Captulo XII

LOS RGANOS DEL ESTADO

1. Concepto de rgano Las entidades estatales manifiestan su actividad y su voluntad a travs de sus rganos; el concepto de rgano sirve, pues, para imputar a la entidad de que el rgano forma parte el hecho, la omisin o la manifestacin de voluntad expresada por ste en su nombre. Segn algunos autores, el rgano es un conjunto de atribuciones o de competencias (algo as como un cargo, office, ufficio, Amt, etc.) que ser luego desempeado o ejercido por una persona fsica determinada (el funcionario pblico, agente o personal del Estado en la terminologa del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica) que, al expresar su voluntad o realizar su actuacin dentro del marco de las atribuciones o funciones que le han sido conferidas, produce la mencionada imputacin. En este concepto se distingue entre el rgano jurdico (el conjunto de competencias) y el rgano fsico (la persona llamada a ejercer esas competencias). En otra terminologa, se distingue entre el rgano-institucin y el rganoindividuo.1 Segn otros autores, el rgano sera en realidad la suma de los dos elementos anteriormente mencionados; comprendera el cmulo de las funciones individualizadas y la o las personas llamadas a ejercerlas.2 Nosotros adoptaremos aqu el primer concepto, pues permite diferenciar ms precisamente los derechos y deberes del ser humano llamado a desempearse en la funcin.
1.1 Ver VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMN, Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, TEA, 1950, p. 530 y ss.; TREVIJANO FOS, JOS ANTONIO, Principios jurdicos de la organizacin administrativa, Madrid, 1957, p. 88. 1.2 SILVESTRI, ENZO, Lattivit interna della pbblica amministrazione, Miln, Giuffr, 1950, p. 8 y ss.; SAYAGUS LASO, ENRIQUE , Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p. 181; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1965, p. 493.

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En otras palabras, estamos frente a situaciones que no se confunden; una es la reparticin de atribuciones en diferentes unidades, otra es la imputacin de una conducta al Estado,3 una tercera es la situacin del funcionario.4 2. El rgano y el ente al que pertenece Pero tanto si se adopta uno u otro concepto de rgano, las consecuencias prcticas no varan: en ambos casos nos estamos refiriendo a construcciones jurdicas en virtud de las cuales imputamos a la asociacin o corporacin o entidad estatal, la voluntad de un ser humano manifestada dentro de un marco determinado, propio del ente. El rgano, precisamente por ser un medio para imputar una actuacin o una voluntad al ente del cual forma parte, no constituye una persona diferenciada del mismo, sino que se confunde como parte integrante de l: no tiene, pues, derechos o deberes diferenciados de los derechos o deberes del ente del cual se desprende; su voluntad no es diferenciable de la voluntad de la organizacin a la cual pertenece, precisamente porque la voluntad a travs de l expresada es en esa medida la voluntad de la organizacin. Ello no quita que puedan eventualmente existir voluntades contrapuestas entre rganos de un mismo ente, pues el ente, en cuanto ejercita una funcin, se puede contraponer a s mismo en cuanto ejercita una funcin distinta; puede hallarse en contraste consigo mismo por el ejercicio de actividades diversas.1 3. El rgano y el funcionario Diferenciando como lo hicimos entre rgano fsico y rgano jurdico, resultar que las consideraciones precedentes son especialmente aplicables al rgano jurdico, el cual se integra y confunde con el ente al cual pertenece, sin tener una voluntad o una personalidad independiente de l. No ocurre lo mismo con el rgano fsico, esto es, la persona fsica llamada a ejercer la funcin que constituye el rgano jurdico. El funcionario, en efecto, tiene dos voluntades y dos situaciones distintas segn sea el modo de su actuacin: su voluntad en cuanto persona y sus derechos y deberes en cuanto funcionario frente al Estado y su voluntad orgnica, en cuanto desempea la competencia estatal. En el primer caso el funcionario puede tener derechos contrapuestos con el Estado y se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de l;
1.3 BANDEIRA DE MELLO, CELSO ANTNIO, Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos, San Pablo, 1972, p. 66, quien adems analiza el problema de la reparticin de atribuciones en distintos cargos (op. cit., p. 17 y ss.). 1.4 En tal sentido es clara la definicin de CAETANO, MARCELLO, Manual de direito administrativo, t. I, Ro de Janeiro, 1970, p. 197 y sus referencias. 2.1 SILVESTRI, op. cit., pp. 17-8; MARIENHOFF, Administracin pblica: actividad interorgnica y relaciones interadministrativas, JA, 1962-III, 77, sec. doctr. En contra, BANDEIRA DE MELLO, Apontamentos sobre os agentes e orgos pblicos, op. cit., p. 75.

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en el segundo el funcionario se subsume dentro del rgano jurdico y en cuanto titular del mismo, no tiene, segn ya dijimos, derechos o deberes contrapuestos con el Estado, sino meramente competencias que le han sido asignadas y que desempear en su nombre; no tiene tampoco, en consecuencia una personalidad diferenciada de la del Estado. 4. La actuacin del rgano Dado, pues, que el rgano fsico puede actuar como titular del rgano jurdico caso en el cual su voluntad se considera como la voluntad estatal o fuera de la funcin que se le ha asignado, como sujeto de derecho diferenciado del Estado, interesa saber qu criterio habr de seguirse para establecer cundo el funcionario acta como rgano del Estado y cundo no. Para establecer esa diferencia existen bsicamente dos criterios: Un criterio subjetivo: que toma en cuenta la finalidad perseguida por el funcionario al actuar (esto es, si entendi actuar en su calidad de rgano del Estado, o privadamente). Un criterio objetivo: que prescinde de la motivacin psicolgica del funcionario y atiende objetivamente a lo que ha realizado. Este criterio, que es el prevalente, presenta a su vez dos variantes: En una posicin, que es la que a veces adopta la legislacin civil, se estima que el rgano fsico ha actuado como rgano jurdico de la institucin siempre que haya actuado dentro del lmite de sus atribuciones legales, esto es, siempre que haya actuado legtimamente, respetando la competencia que le ha sido otorgada y en general las regulaciones establecidas para el desempeo de sus atribuciones. En este primer concepto, la legitimidad del acto es el factor que decide la cuestin: si el acto producido es legtimo, entonces ha sido dictado dentro de las atribuciones legales del rgano y debe imputrselo al Estado; si el acto es ilegtimo, por haber sido emanado con incompetencia, etc., entonces se encuentra fuera de las atribuciones legales del rgano y no puede imputrselo al Estado, debindoselo considerar como un acto personal del funcionario. Este es el criterio que tiene, p. ej., el art. 36 del Cdigo Civil argentino1 en cuanto dice que se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieran, slo producirn efecto respecto de los mandatarios. Esta norma, referida a la imputacin de la conducta, est limitada en materia de responsabilidad2 por el nuevo art. 43: Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones.
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Que no modific la reforma de 1968. Esta s modificada en 1968 con el nuevo art. 43.

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En una segunda posicin, propia del derecho pblico y generalmente prevalente en ste, se considera que la legitimidad del acto no es el elemento primordial para decidir si l es o no un acto estatal por haber emanado de un rgano suyo;3 se entiende, en cambio, que debe atenderse nicamente a la apariencia externa del acto o hecho, a su reconocibilidad exterior como un hecho o acto propio de la funcin atribuida al rgano, haya sido ella ejercida regular o irregularmente. De este modo, basta con establecer que la actuacin del funcionario se ha referido a una tarea que era propia de su funcin, para decidir que ha actuado como rgano jurdico del Estado y que, por lo tanto, su acto no es un acto privado suyo sino un acto del Estado; esto es as, repetimos, sea que su acto o hecho sea regular o irregular, legtimo o ilegtimo. Es por ello que se puede luego hablar de actos administrativos nulos, o actos administrativos anulables, etc., lo cual supone que se trata de un acto estatal por lo tanto producido por un rgano suyo viciado, ilegtimo: ello sera una contradiccin si se adoptase el criterio anterior, en el cual slo el acto legtimo poda ser considerado como dictado dentro de la funcin del rgano. En suma, comparando la amplitud respectiva de los tres criterios enunciados (el subjetivo y los dos objetivos), se advierte que ella es creciente y que es dentro del ltimo de los criterios indicados donde mayor ser el nmero de actos y hechos que se le imputarn al ente del cual el rgano forma parte. 5. El criterio jurisprudencial Esta ltima es tambin la orientacin jurisprudencial y ha dicho as la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la irresponsabilidad [...] de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, ms all de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones,1 sentando de tal modo el criterio de que un acto es imputable al Estado (y en su caso lo hace responsable) cuando es ejecutado por el funcionario dentro de sus funciones, sin importar que haya sido hecho o no dentro de sus atribuciones o lmites legales especficos. Surge de este modo la distincin entre: a) el criterio del Cdigo Civil, que slo imputa al ente el ejercicio legtimo y regular de la funcin y b) el criterio del derecho pblico, que imputa al ente todo ejercicio de la funcin, sea legtimo o ilegtimo. Esto ltimo tambin queda sentado en otra causa en la que especficamente se declar que, apareciendo clara la imputaDe lo contrario, resultara contradictorio hablar de la responsabilidad del Estado por su actividad ilcita, que es una de las instituciones clsicas de siempre admitidas por el derecho administrativo. 5.1 Fallos, 163: 155, 163, Ferrugia, 1931. Posteriormente, 306-2: 2030, ao 1984, Vadell; 3071: 821, Hotelera Ro de la Plata SACI (1985); 312-II, 1656, Tejeduras Magallanes S.A., 1989.
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cin, carece de importancia la cuestin planteada [] referente a la legalidad de los acuerdos de ministros en virtud de los cuales se ordenaron las licitaciones.2 Desde luego, el acto o hecho debe reunir ciertas condiciones para poder ser considerado como realizado en ejercicio de las funciones del agente; ya no se dir que el acto debe ser legtimo o dictado con competencia, pero se afirmar que debe haberse cometido por el dependiente en ejecucin de las tareas a su cargo, dentro de los lmites y objeto aparente de las mismas.3 En definitiva, debe considerarse slo la apariencia externa del acto o hecho, para determinar si es imputable a la funcin. Seala ALESSI en este sentido que basta que aparezca formalmente presentado como una exteriorizacin de las funciones propias del cargo; que la determinacin volitiva del rgano est dirigida, al menos por lo que resulta de su apariencia exterior, a un fin propio del ente; que presente un mnimo de reconocibilidad exterior.4 Como en otras palabras lo expresa nuestra Corte Suprema de Justicia, si el acto o hecho de que se trata aparece externamente reconocible como propio de la funcin, sea sta bien o mal ejercida, con fidelidad o sin ella,5 incluso en un cumplimiento defectuoso,6 igualmente es imputable al ente.7 6. La competencia La competencia es el conjunto de funciones que un agente puede legtimamente ejercer; el concepto de competencia da as la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento jurdico corresponden a cada rgano administrativo: es su aptitud legal de obrar y por ello se ha podido decir que incluso formara parte esencial e integrante del propio concepto de rgano.1 Con todo que mantenemos la utilizacin del concepto de competencia, se trata de una nocin proclive a variantes. Segn los autores, se habla: a) de una competencia para la ilicitud, provocando as una anttesis o contradiccin formal; b) de un concepto de competencia bajo el amparo del mismo principio que rige la libertad y la capacidad de los individuos; c) de la competencia expresa;
Fallos, 160: 381, Gassull, 1931. Fallos, 194: 170, 172, Rodrguez, Enrique, 1942. 5.4 ALESSI, RENATO, La responsabilit della Pblicca Amministrazione, Miln, Giuffr, 1955, 3 ed., pp. 50-1. 5.5 Fallos, 203: 30, 43, Rabanillo, 1945. 5.6 Fallos, 196: 101, 108, Belleza, 1943. Dijo aqu la Corte Suprema: La circunstancia de que el accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardo y defectuoso de la orden impartida al dependiente no exime al principal. Por el contrario, la responsabilidad [...] supone generalmente el desempeo incorrecto de las tareas encomendadas a aqul (p. 108). 5.7 Ampliar en el t. 2, La defensa del usuario y del administrado, op. cit., cap. XX, 6 a 9, pp. 20-26, todo lo referente a la problemtica de la imputacin de un hecho al Estado. 6.1 SAYAGUS LASO, op. cit., p. 183.
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d) de la competencia expresa o razonablemente implcita; e) de la competencia virtual. Tanto en definiciones amplias como restringidas, se suele utilizar el trmino como comprensivo de toda la conducta que se imputa legtimamente o no a un ente, cuando en realidad todos los autores limitan la competencia a los casos de competencia en razn del territorio, materia, tiempo y tal vez grado. Quedan afuera los dems elementos del acto y decir entonces que un acto fue dictado con competencia no es decir que fue dictado vlidamente, en el derecho positivo, pues queda an por determinar si el acto cumplimenta o no con los dems recaudos del ordenamiento jurdico. En el decreto-ley 19.549/72, la competencia aparece como un requisito de validez del acto (art. 7) y no como el requisito de validez. La competencia pierde as, en la actualidad, verdadera utilidad tcnica y pasa a tener una utilidad solamente didctica.2 Frecuentemente se compara a la competencia de los rganos administrativos con la capacidad de los sujetos privados de derecho: en ambos se estara sealando una aptitud de obrar, la medida de las actividades que el rgano o el sujeto pueden legalmente ejercer. Sin embargo, es importante destacar que mientras que en el derecho privado la capacidad es la regla y por lo tanto se presume en la medida que una norma expresa no venga a negarla, en derecho pblico la competencia de los rganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implcita por una norma jurdica para que pueda reputrsela legalmente existente.3 Por lo dems, uno de los antiguos principios que tradicionalmente regan a la competencia es el de que la misma es inderogable, o improrrogable, esto es, que no puede ser renunciada ni extendida sea por acuerdo entre las partes privadas, o entre ellas y la administracin;4 asimismo, que slo puede surgir de la ley en sentido estricto. Sin embargo, frente al clsico principio de que la competencia es siempre de origen legal, criterio rgido y criticable, el decretoley 19.549/72 establece que la competencia puede ser tanto de origen legal como reglamentario: La competencia de los rganos administrativos ser la que re6.2 Lo que, ciertamente, no es simple. Ver NIETO, ALEJANDRO , Los lmites del conocimiento jurdico, Madrid, Trotta, 2003, con nuestras glosas; nuestra Introduccin al derecho, publicada como e-book en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar 6.3 Comp. SAYAGUS LASO, op. cit., p. 183; LINARES, JUAN FRANCISCO, La competencia y los postulados de la permisin, RADA, 2: 13 (Buenos Aires, 1971); ARNANZ, RAFAEL A., De la competencia administrativa, Madrid, 1967, pp. 39-43; COMADIRA, JULIO R., Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p. 19, nota 31; Acto administrativo municipal, 1992, p. 24; COLOMBO CAMPBELL, JUAN, La competencia, Santiago, Chile, 1959, p. 176 y ss.; GONZLEZ ARZAC, RAFAEL M., La competencia de los rganos administrativos, ED, 49: 885, 1973; H UTCHINSON, TOMS, La ley nacional de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 92 y ss. 6.4 SAYAGUS LASO, op. cit., p. 191; ALESSI, op. cit., p. 98; VILLEGAS B ASAVILBASO, op. cit., t. 2, p. 259. Otras diferencias en WALINE, MARCEL, Droit Administratif, Pars, 1963, p. 452; DIEZ, MANUEL MARA, Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Plus Ultra, 1965, p. 32 y ss.

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sulte, segn los casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Por lo tanto, las normas generales emanadas del Poder Ejecutivo, como primer rgano de reglamentacin de la ley, pueden a su vez servir de base para competencia delegada o desconcentrada, o de competencia para delegar. As p. ej. el art. 2 del decreto 1.759/72, reglamentario del decreto-ley 19.549/ 72 en el citado aspecto, autoriza a los ministros y a las autoridades superiores de los entes descentralizados a delegar sus facultades en rganos inferiores. El reglamento del decreto-ley opera as como norma general facultativa para que los ministros a su vez deleguen en rganos inferiores, facultad que tambin se extiende a las autoridades superiores de los entes descentralizados del Estado (entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado). De cualquier manera, el principio general de la competencia sufre excepciones en los casos de avocacin y delegacin, a los cuales nos referiremos ms adelante;5 adems, el tradicional principio de la inderogabilidad de la competencia no es aplicable, aun en su forma ya morigerada por el decreto-ley, sino cuando la competencia de que se trata ha sido otorgada en forma exclusiva al rgano. En efecto, pueden presentarse algunas variantes en cuanto a la forma en que el ordenamiento jurdico puede otorgar la competencia: Puede la ley otorgar competencia alternativa a dos o ms rganos, de modo que cualquiera de ellos pueda dictar los actos propios de esa competencia. Esto puede presentarse en forma incondicionada, esto es, no sujeta a condicin alguna, de modo tal que cualquiera de los rganos puede en cualquier momento ejercer la competencia y habindola ejercido uno no la pueden ejercer ya en ese aspecto los otros; o puede presentarse en forma condicionada, o sea, que uno de los rganos ejerce normalmente la competencia, pero, dndose determinada condicin, la pasa a ejercer el otro, como sera el caso de la suplencia.6 Tampoco es de aplicacin estricta el principio de la inderogabilidad de la competencia cuando ella no es originaria sino derivada, esto es, cuando no ha nacido de una directa atribucin legal de funciones al rgano, sino, p. ej, de una delegacin hecha al inferior por el rgano superior titular originario de la misma: en este caso el superior puede en cualquier momento volver a tomar para s la competencia que haba delegado en el inferior.
6.5 Tambin hay alguna jurisprudencia justificadamente oscilante, como explicamos en el t. 3, El acto administrativo, op. cit., cap. IX, Vicios de la voluntad, 5.3, Actos que requieren autorizacin y 5.4, Actos que requieren aprobacin; cap. VIII, 11, Competencia en razn del grado. 6.6 ALESSI, op. cit., p. 98; uniforme.

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7. Distincin entre competencia y ejercicio de la funcin No debe confundirse la competencia con la aptitud de obrar de los rganos administrativos, o con el complejo de atribuciones otorgadas al rgano;1 en otros trminos, la competencia no designa al conjunto de actividades que pueden imputarse a un rgano estatal, sino slo el conjunto de actividades que el rgano puede legtimamente realizar. Diferenciamos as al ejercicio de la funcin como gnero y al ejercicio de la competencia como especie. Para que el acto sea vlido, es necesario que adems de ser realizado dentro de la funcin que corresponde al rgano, lo sea dentro de la competencia del mismo. La ley atribuye una funcin a un rgano y dispone que el ejercicio de la funcin slo ser legtimo cuando lo realice en su competencia: el que lo realice fuera de la competencia, pero dentro de la funcin, significa que el acto es irregular, pero ello no quita que el acto sea estatal y pueda acarrear la responsabilidad de la administracin. La competencia condiciona la validez del acto, pero no su condicin propia de acto estatal o no; claro est, todo acto realizado dentro de una competencia es acto estatal, pero conviene no olvidar que no porque haya incompetencia el acto deja necesariamente de ser referible al Estado. La aptitud de obrar o ejercicio de la funcin deriva, pues, de que se confiere al rgano una parte de la funcin administrativa y ello se aprecia de acuerdo con la reconocibilidad externa del acto o hecho; la competencia deriva de las limitaciones expresas o virtuales contenidas en el orden jurdico y regla la licitud del ejercicio de aquella funcin o aptitud de obrar. 7.1. La competencia y los postulados de la permisin Hay autores que amplan el concepto de competencia hasta hacerlo comprender lo que denominamos ejercicio de la funcin.2 Parten para ello del principio de la libertad3 o capacidad en el derecho privado y sealan que, por razones de unidad y sistematicidad de la ciencia,4 corresponde extenderla a los rganos pblicos. El principio de que todo lo no prohibido est permitido, valdra as tanto para la capacidad de las personas privadas, como para la competencia de los entes pblicos y sus rganos, con una sola diferencia: la persona jurdica
7.1 Nos apartamos en ello de la doctrina corriente, que no las diferencia. As SAYAGUS LASO, op. cit., t. I, p. 191; DIEZ, t. II, p. 29; ALESSI, op. cit., p. 97; MARIENHOFF, op. cit., p. 542. Comparar LINARES, Poder discrecional administrativo, op. cit., p. 26, y La competencia y los postulados de la permisin, op. cit., p. 15; GONZLEZ ARZAC, op. cit., 13 a 15. 7.2 Ver nuestro Derecho administrativo de la economa, Buenos Aires, Macchi, 1967, pp. 878; una primera diferencia es que la competencia generalmente se entiende como imputacin de conducta lcita, mientras que el ejercicio de la funcin es imputacin de conducta lcita o ilcita. Comparar LINARES, Poder discrecional administrativo, op. cit., p. 26. 7.3 COSSIO, CARLOS, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, Buenos Aires, 1964, pp. 677 y 488. 7.4 LINARES, La competencia y los postulados..., op. cit., p. 31; GONZLEZ ARZAC, op. cit., 13 y ss.

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pblica, su competencia y la de sus rganos no existen si las normas no lo establecen; pero una vez creada dicha persona, sta y sus rganos podran hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias.5 La competencia sera as una rbita de accin,6 ms amplia incluso que la capacidad del representante en el derecho privado, el cual dentro de una rbita de especialidad, o esfera de la representacin, est facultado jurdicamente para hacer todo lo no prohibido jurdicamente.7 En el caso del rgano pblico, entonces, se entendera por prohibido solamente lo que no constituye el campo de la especialidad del ente, o de la distribucin de rbitas de accin en los distintos rganos.8 Se asimilara la finalidad u objeto para el cual el ente o el rgano han sido creados, con la competencia o capacidad del ente u rganos: en cuanto acta dentro del campo de accin para el cual fue creado, actuara con competencia, dentro del marco de la licitud.9 En suma, para esta doctrina competencia sera sinnimo de ejercicio de la funcin y no estara dada por normas expresas ni razonablemente implcitas que facultaran al rgano a actuar, sino por la existencia de un ente u rgano creado por una norma jurdica con una determinada finalidad, rbita de accin, etc.: todo lo que cae dentro de esa rbita es jurdico o lcito hacerlo. 7.2. Crtica de la asimilacin de capacidad y competencia Ahora bien, no obstante que el autor mencionado expresa que con ello encuentra un postulado de identidad para la capacidad y la competencia, nos parece que esto no es as en el derecho argentino. En efecto, el art. 36 del Cdigo Civil, ya comentado, imputa a la persona jurdica privada como lcito solamente lo actuado dentro de los lmites del ministerio de los representantes legales (competencia de los rganos), sin perjuicio de imputar como ilcito a los efectos de la responsabilidad, los daos causados por quienes las dirijan, en ejercicio o con ocasin de sus funciones (art. 43). En la tesis glosada se pretende justamente lo contrario: imputar al rgano pblico como lcito todo lo realizado dentro de su rbita de accin, objeto, finalidad, etc. 7.3. Indebida extensin de la competencia al principio de libertad As dada la nocin pensamos que no slo pierde utilidad para el derecho pblico sino que sienta un grave fundamento para luego permitir juridizar las intervenLINARES, op. ult. cit., p. 32. LINARES, op. cit., pp. 26-7: una rbita de accin o capacidad o competencia. 7.7 LINARES, op. cit., pp. 25-6. 7.8 LINARES, op. cit., p. 26, 23: aqu tambin, aunque con ms amplitud que en la representacin de una persona real por otra, el rgano puede hacer todo lo no prohibido, entendindose por prohibido todo lo que no constituye el campo de la especialidad del ente, o el de la distribucin de rbitas de accin (competencia) de los distintos rganos. 7.9 LINARES, op. cit., pp. 29-31.
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ciones de los rganos pblicos, cualquiera sea su contenido, con la sola necesidad de que su objeto sea congruente con lo que la norma le ha fijado: l es entonces competente, ergo con licitud para actuar. As, si un profesor universitario tiene por norma de competencia la de dictar cursos, puede no slo dictarlos (competencia expresa) y organizarlos, ordenar los trabajos prcticos, fijar das y temas de prueba, calificar a los alumnos, etc. (competencia razonablemente implcita), sino que puede tambin atenerse al axioma ontolgico de la libertad y hacer todo lo que no le est prohibido dentro de su rbita de accin. Podra as ordenar una cantidad arbitraria o desproporcionada de estudio? La respuesta negativa la da el mismo LINARES en otras obras. Podra actuar desviadamente o maliciosamente? La respuesta ha de ser tambin negativa, siempre que la desviacin o mala fe pueda ser probada. Puede preguntarle a un alumno su raza, religin o creencias, a los efectos de un caso prctico? No, porque lesiona los derechos constitucionales del alumno y los derechos humanos del Pacto de San Jos de Costa Rica y art. 75 inc. 22 de la Constitucin nacional. Puede el profesor en un examen exigir puntos que no figuran en el programa, con el solo fundamento y requisito de que los primeros tambin corresponden temticamente al objeto de la disciplina y por lo tanto a su rbita de accin como rgano? No, porque se trata de una facultad en ese aspecto reglada y no discrecional. 7.4. Relaciones con otros principios de derecho pblico As se va advirtiendo que aplicar el postulado de la libertad para un rgano pblico contradice, entre otras cosas, la distincin entre facultad discrecional y reglada, que surge no de meras doctrinas, sino de la voluntad del Estado transmitida a travs de los rganos que crean las normas legales de conducta. La competencia ser parcialmente reglada (lo expresamente reglado y lo razonablemente implcito), o ser parcialmente discrecional, pero no puede ser preponderantemente discrecional, con la sola limitacin del objeto: que el rgano haga cualquier cosa, en cualquier lugar, respecto de cualquier persona, siempre que no le est expresamente prohibido10 y se atenga a la rbita de accin que la norma le ha fijado. El orden jurdico, por lo dems, al fijar los objetivos o fines que deben satisfacer los entes y rganos pblicos, no ha tenido, evidentemente, una tal intencin. Los fines u objetivos que las leyes sealan a los entes pblicos son tan amplios y extensos que no habra prcticamente nada que ellos no pudieran hacer.
7.10 Si se dijera que no se trata slo de lo expresamente prohibido, sino tanto de lo expresa como lo implcitamente prohibido (el caso de la arbitrariedad, desviacin de poder, etc.), entonces o no hay diferencia alguna entre esta postulacin y la contraria, o se trata de una cuestin logomquica. Vase, con todo, LINARES, op. cit., p. 17 y nota 5.

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Dicho postulado de libertad para los rganos pblicos significara tambin la destruccin del postulado que propugna la misma doctrina para las personas privadas: pues si el rgano puede hacer todo lo no prohibido, dentro de un objeto autorizado, entonces puede fijar toda suerte de rdenes o prohibiciones a los particulares que se le crucen en el camino. Frente a una permanente facultad discrecional de actuar de la administracin y a un principio de libertad del rgano pblico, con ms sus prerrogativas clsicas de supremaca sobre el particular, desapareceran los derechos subjetivos de cualquier ndole de los particulares.11 Tendramos que los individuos se encontraran frente a una frmula prohibido todo lo que el rgano prohiba, o es debido todo lo que el rgano ordene, conclusin a la cual pensamos no se estar fcilmente dispuesto a llegar.12 Debe ante todo lograrse la armona entre los propios principios de derecho pblico y, recin a partir de all, buscar si se encuentra o no una coherencia con el derecho privado, susceptible de eliminar nociones y categoras diferenciales. Mientras se mantenga la nocin de derecho subjetivo de los particulares, la distincin entre facultades regladas y discrecionales de la administracin, funcin legislativa y administrativa, etc., debe mantener su armona propia sosteniendo un principio de competencia expresa o razonablemente implcita, pero no un principio de competencia equiparado a la libertad del sujeto privado. Esa libertad dejara de existir frente al poder si se reconoce al rgano un principio similar al denominado axioma ontolgico de la libertad.13 Si la competencia es tan slo uno de los elementos del acto administrativo y, por lo tanto, uno de sus requisitos de validez,14 no tiene sentido elevar a uno de esos elementos a la categora de criterio rector de la validez de toda la conducta administrativa. 8. Clasificacin de la competencia1 8.1. Competencia en razn de la materia2 Se trata del contenido u objeto del acto, segn que se refiera a uno u otro asunto administrativo: son las tareas o actividades que el rgano puede legtiPues en la contraposicin entre un derecho genrico de mandar del rgano pblico, con la sola condicin de actuar dentro de su rbita de accin, el particular destinatario de la orden se encontrara que no tiene derecho a exigir una conducta contraria del rgano. 7.12 Parafraseamos as las agudas reflexiones de LAQUIS, MANUEL A.; SIPERMAN, ARNOLD; GROISMAN, E NRIQUE y otros, Sobre la teora del derecho subjetivo, publicado en la revista Jurdica, Mxico, n 4, julio de 1972. 7.13 SCHEIBLER, GUILLERMO, La aplicacin del principio del artculo 19 de la Constitucin Nacional al accionar de los rganos estatales o el germen del totalitarismo, en RUSSO, EDUARDO A. (coord.), Coleccin de Anlisis Jurisprudencial - Teora General del Derecho, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 94. 7.14 Decreto-ley 19.549/72, art. 7. 8.1 Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, 10 a 14; WALINE , op. cit., p. 453 y ss. 8.2 Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, 12.
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mamente realizar. El acto dictado puede estar viciado de incompetencia en razn de la materia en diversos casos: Incompetencia respecto a materias legislativas, cuando los rganos administrativos dictan resoluciones sobre cuestiones que slo pueden ser resueltas por el Congreso. Ejemplos: disposicin de fondos sin autorizacin presupuestaria; otorgamiento de concesin de servicios pblicos sin ley que la autorice, etc. Incompetencia respecto a materias judiciales, cuando la administracin adopta decisiones que slo pueden ser tomadas por los rganos de la justicia, como p. ej. un acto que pretenda decidir un litigio entre partes con fuerza de verdad legal, esto es, con carcter definitivo. Incompetencia respecto a materias administrativas de otros rganos, o sea, ejercicio por un rgano de atribuciones que corresponden a otros rganos de la administracin pblica. Este tipo de incompetencia puede tambin ser llamada incompetencia relativa, por oposicin a los dos casos anteriores, en que se podra hablar de incompetencia absoluta. 8.2. Competencia en razn del territorio3 En razn del territorio es igualmente posible clasificar la competencia: tendramos as, segn la organizacin poltica de cada pas competencias nacionales, provinciales y municipales; o federales, estatales y comunales, etc. Va de suyo que cuando un rgano tiene delimitada su competencia a determinada circunscripcin territorial, no puede excederse de ella; la incompetencia sera en tal caso absoluta, si la extralimitacin es muy grave. 8.3. Competencia en razn del tiempo4 En razn del tiempo es tambin factible distinguir segn que la competencia sea permanente, temporaria o accidental. La competencia es, por regla general, permanente, en cuanto el rgano de que se trata puede ejercer en cualquier tiempo las atribuciones que le han sido conferidas. Pero en ciertos casos el ordenamiento jurdico otorga una facultad al rgano slo por un lapso determinado, p. ej., cuando el Jefe de Gabinete debe presentar a la Comisin Bicameral Permanente un reglamento de necesidad y urgencia dentro de los diez das de suscripto o publicado (art. 99 inc. 3): en tal caso la competencia del rgano se halla limitada en razn del tiempo en la forma indicada y es por ende una competencia temporaria. Lo mismo ocurre cuando el Poder Ejecutivo puede declarar el estado de sitio por ataque exterior, estando en receso el Congreso, etc.
8.3 8.4

Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, 13. Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, 14.

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A su vez, frente a la competencia permanente y a la competencia temporaria, que se caracterizan ambas porque estn regularmente atribuidas a un rgano determinado, puede en ciertos casos encontrarse una competencia que en cuanto a su duracin es puramente accidental e incluso fugaz: la persona que sorprende a otra en la comisin de un delito, puede proceder a detenerla, erigindose en ese momento en rgano pblico y desempeando accidentalmente una competencia que es propia de las fuerzas del orden, hasta tanto se haga presente el rgano policial respectivo, momento en el cual cesa automticamente aquella competencia accidental. Algo similar puede ocurrir en los cuerpos colegiados cuyos miembros actan en calidad de tales solamente cuando el cuerpo se rene. 8.4. Competencia en razn del grado5 Por ltimo, en razn del grado, cabe distinguir segn que la competencia haya sido atribuida a los rganos mximos o haya sido distribuida en distintos rganos, diferenciados de los rganos superiores. Como clasificacin de la competencia en razn del grado, pues, puede hablarse fundamentalmente de competencia centralizada, desconcentrada y descentralizada. Se dice que la competencia es centralizada cuando est conferida exclusivamente a los rganos centrales o superiores de un ente. Desconcentrada, cuando se ha atribuido porciones de competencia a rganos inferiores, pero siempre dentro de la misma organizacin o del mismo ente estatal al que nos referimos. Descentralizada, cuando la competencia se ha atribuido a un nuevo ente, separado de la administracin central, dotado de su personalidad jurdica propia y constituido por rganos propios que expresan la voluntad de ese ente. La diferencia fundamental entre la desconcentracin y la descentralizacin estara as dada por el otorgamiento de la personalidad jurdica, de individualidad propia, que faltara en el primer caso y existira en el segundo; en la desconcentracin el que recibe la competencia acta como rgano del mismo ente, en la descentralizacin, en cambio, el que recibe la competencia acta como rgano de un ente distinto de aquel al que se resta la competencia. A su vez, dentro del ente descentralizado puede existir un cierto grado de centralizacin interna o puede en cambio existir tambin all desconcentracin. La desconcentracin es tambin llamada, por parte de la doctrina, descentralizacin burocrtica queriendo con ello decirse que no es una plena descentralizacin, sino una descentralizacin por oficinas (del francs: bureau, oficina y de all lo de burocrtica). A su vez la descentralizacin stricto sensu es tambin llama8.5

Ampliar infra, t. 3, cap. VIII, 11.

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da, en esa terminologa, descentralizacin autrquica, destacndose entonces que este tipo de descentralizacin es la que se refiere a la creacin de los entes autrquicos, o sea los entes separados de la administracin central y dotados de autarqua o capacidad de actuar por s mismos y administrarse a s mismos. Sin embargo, esta terminologa tal vez no sea la ms acertada, porque dentro del concepto de descentralizacin no slo deben comprenderse los denominados entes autrquicos sino tambin otras formas tales como las empresas del Estado o empresas nacionalizadas, etc., con lo que resultara que el calificativo autrquica para designar a tal descentralizacin resultara impropio por restringido y limitado.6 Hablaremos, pues, de desconcentracin y descentralizacin, en lugar de descentralizacin burocrtica y descentralizacin autrquica. 9. Delegacin1 La delegacin de competencia es una decisin del rgano administrativo a quien legalmente aqulla le corresponde, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un rgano inferior. Es importante diferenciar adecuadamente la delegacin de la descentralizacin y de la desconcentracin: en estas ltimas hay una decisin legislativa por la cual, total o parcialmente, se quita la competencia al rgano superior y se la atribuye a un rgano inferior. La primera diferencia entre la delegacin por un lado y la desconcentracin y descentralizacin por el otro, est as dada por el rgano que decide la atribucin de facultades al funcionario inferior: en la desconcentracin y descentralizacin es por regla general el Congreso, en la delegacin un rgano administrativo superior que ha sido autorizado al efecto por la ley, pero que retiene el poder de decisin de delegar o no.2 Una segunda diferencia es que en el caso de la desconcentracin y descentralizacin, una vez que ellas han sido dispuestas, la competencia de que se trata pertenece exclusivamente al inferior y el superior slo tiene facultades de supervisin propias del poder jerrquico o del control administrativo. En el caso de la delegacin el rgano que recibe la competencia delegada es el que en el hecho va a ejercerla, pero no le pertenece a l sino al superior, que es el responsable de cmo se habr de ejercer; de all tambin que se halle unido por ms fuertes lazos al superior. En la desconcentracin, a su vez, la responsabilidad del superior por el modo en que se ejerce la competencia que le ha sido quitada, es limitada porque se ha reducido tambin su poder de control.
Tal como lo explicamos en Empresas del Estado, Buenos Aires, Macchi, 1966, pp. 34-5. La delegacin existe en los tres poderes del Estado, como explicamos en nuestras glosas a NIETO, Los lmites del conocimiento jurdico, op. cit. 9.2 Comp. FAZIO, GUISSEPPE , La delega amministrativa e i rapporti di delegazione, Miln, Giuffr, 1964, p. 32 y ss.
8.6 9.1

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Cuando se trata de competencia delegada, el rgano superior puede siempre y en cualquier momento retomar la competencia que l ha conferido al rgano inferior y atribursela a otro rgano o ejercerla l mismo; en el caso de la competencia descentralizada o desconcentrada el superior slo tiene facultades de supervisin propias del poder jerrquico o del contralor administrativo: direccin, revisin de los actos del inferior, etc. y no puede reasumir la competencia que ahora pertenece al rgano inferior. As las diferencias ms estructurales: la descentralizacin y desconcentracin implican una nueva reparticin, permanente y definitiva, de funciones; el acto de descentralizacin o desconcentracin tiene as un valor constitutivo y representa una forma de organizacin administrativa, un tipo de estructura estatal.3 Como dice TREVIJANO FOS, la descentralizacin es permanente y constitutiva, general, abstracta y normal, mientras que la delegacin es una tcnica organizativa de carcter transitorio y para competencias determinadas.4 La descentralizacin y desconcentracin operan a travs de actos normativos generales y abstractos, que crean competencias estables y definidas5 y las atribuyen en forma determinada a ciertos rganos que sern los titulares de la funcin respectiva y, por ende, los responsables de su ejercicio. Por ltimo, la descentralizacin y desconcentracin significan un ordenamiento obligatorio de la jerarqua y funciones administrativas: cada rgano o ente que recibe la competencia desconcentrada o descentralizada es el que debe ejercerla y bajo su propia responsabilidad, por encargo de la ley; ello, sin perjuicio de la eventual admisibilidad de ulteriores delegaciones. En la delegacin, en cambio, no se opera una modificacin en la estructura administrativa, sino slo en su dinmica. La delegacin es nada ms que un medio jurdico, concreto e individual, ofrecido al rgano a quien le compete una funcin determinada, de poder desgravarse temporalmente del peso del ejercicio de esa competencia propia.6 La delegacin no puede implicar renunciar definitivamente a la competencia; tampoco desentenderse de la responsabilidad originaria que el rgano titular de la competencia tiene respecto a la forma en que ella se ejercita. La delegacin no significa as una determinacin de nuevas estructuras de competencia; el acto de delegacin interviene en el mbito de un ordenamiento o estructura de competencias ya establecido y no lo modifica en modo alguno estructuralmente: es slo en la dinmica de la actuacin administrativa que produce sus efectos. En conclusin: mientras que la descentralizacin y la desconcentracin son tipos de estructura estatal, la delegacin es un tipo de dinmica estatal. Por ello, no habra dificultad alguna en combinar ambas formas: es as hipotticamente
Ampliar en FRANCHINI, FLAMINIO , La delegazione amministrativa, Miln, 1950, p. 28 y ss. Op. cit., p. 200; ver tambin FRANCHINI , op. cit., pp. 28-9 y nuestro art. Descentralizacin y delegacin de autoridad, RAP, 3/4: 28 (Buenos Aires, 1962). 9.5 FRANCHINI, op. cit., p. 29. 9.6 FRANCHINI, op. loc. cit.
9.3 9.4

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posible que tanto si la competencia est centralizada en un rgano supremo, como desconcentrada en rganos dependientes de la administracin central, como descentralizada en entes autrquicos con individualidad propia, sea en todos los casos factible que el rgano que en cada caso sea titular, delegue parte de esa competencia en sus rganos inferiores. De tal modo, puede existir conjuntamente en determinado rgano una suma de competencias desconcentradas y delegadas, que se regirn por principios diversos; tambin, desde luego, puede existir mera delegacin en rganos que no tienen competencia por desconcentracin o de otro modo: como se advierte, las posibles combinaciones son variadas. Anlogamente, tambin pueden coexistir competencias desconcentradas y delegadas en distintos rganos, tanto en la administracin central como descentralizada: o pueden darse simultneamente la desconcentracin y la delegacin en un mismo rgano, sea en la administracin central o descentralizada. 10. Admisibilidad y caracteres de la delegacin La interpretacin tcnica preexistente al decreto-ley 19.549/72 era controvertida en doctrina, en cuanto a si un rgano requera previa autorizacin legal para poder delegar sus propias atribuciones. El art. 3 del decreto-ley resuelve este punto sealando que la delegacin procede cuando est expresamente autorizada; a su vez, atento que, segn vimos, la competencia puede surgir de reglamentos, se concluye que un reglamento administrativo puede autorizar a rganos inferiores a delegar sus atribuciones. Es lo que ha hecho el ya comentado art. 2 del reglamento del decreto-ley 19.549/72. Una vez dictada la norma legal o reglamentaria que autoriza a delegar, la decisin concreta de delegar o no y a quin hacerlo, corresponde al rgano titular de la competencia de cuya delegacin se trata. El decide cundo, cmo y a quin delegar, dentro de los lmites que le haya podido fijar la norma general pertinente. 10.1. Revocacin de la delegacin de competencia Del mismo modo, el rgano delegante puede en cualquier momento retomar el ejercicio de la facultad delegada, pues como vimos se trata de una facultad propia y no del inferior. La interpretacin de esta facultad de revocar la delegacin debe, pues, ser amplia. 10.2. Relaciones del delegante y el delegado El poder jerrquico del delegante sobre el delegado es amplio, e incluye no slo la atribucin de expedirle instrucciones sobre el modo de ejercer las atribuciones, sino tambin de darle rdenes concretas para resolver un caso especfico de una u otra manera. Esto es as precisamente por tratarse, segn vimos, de competencia propia.

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10.3. Responsabilidad del delegante y del delegado El delegado es enteramente responsable por el modo en que ejerce la facultad delegada; tambin lo es en principio el delegante,1 aunque podra quizs apuntarse una posible distincin y limitarla a la responsabilidad in eligendo e in vigilando. Ello, salvo que el delegado haya actuado por instrucciones escritas u rdenes verbales del delegante, caso en el cual la responsabilidad de ste es plena. 10.4. Contralor por el delegante El delegante, adems de instruir en general la accin del delegado y de expedirle rdenes concretas, puede tambin revocar los actos que ste dicte, de oficio o a peticin de parte, sea por razones de legitimidad o de oportunidad; o avocarse a la materia que le deleg. Desde luego, dichas facultades se hallan limitadas por la estabilidad de los derechos de terceros, de acuerdo con los principios contenidos en los arts. 17 y 18 del decreto-ley 19.549/72: tales actos no pueden ser revocados, modificados ni suspendidos en contravencin a tales normas, tampoco cabe, respecto de ellos, una avocacin de tales alcances. 10.5. La subdelegacin Histricamente no se ha admitido la subdelegacin de una potestad delegada;2 nuestra Corte Suprema, antes de 1994, se las ingeni para adoptar la posicin opuesta.3 Resta por ver si el resto de la jurisprudencia federal mantendr ese criterio en la nueva Constitucin. 11. La avocacin La avocacin es el proceso inverso de la delegacin, o sea, que el superior ejerza competencia que corresponde al inferior. Al igual que respecto a la delegacin, se sostiene de la avocacin que no es legtima salvo que la ley la haya autorizado expresamente.1
10.1 Ver nuestro proyecto de 1964, en Introduccin al derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, 2 ed., arts. 23, 24, 45 y 47. Comp. Bolivia, art. 7 inc. II): El delegante y el delegado sern responsables solidarios por el resultado y desempeo de las funciones, deberes y atribuciones emergentes del ejercicio de la delegacin; Per, art. 68: El delegante tendr siempre la obligacin de vigilar la gestin del delegado, y podr ser responsable con ste por culpa en la vigilancia. 10.2 Bolivia, art. 7 inc. III ap. d); Per, art. 67 inc. 2 in fine. 10.3 Fallos, 311-2: 2339, Vernica S.R.L., 1988; Fallos, 311-2: 2453, Cermica San Lorenzo I.C.S.A., 1988. 11.1 VILLEGAS BASAVILBASO , op. cit., t. 2, p. 261 y ss. En contra, SAYAGUS LASO, op. cit., t. I, p. 223; MARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 549. El decreto-ley 19.549/72 ha creado una suerte de autorizacin genrica para la avocacin, con excepcin de los casos en que la competencia del inferior es expresa o implcitamente exclusiva, o se trata de un ente descentralizado, en especial un organismo de control de los contemplados en el art. 42 de la Constitucin. Ver infra, cap. XV y t. 4, cap. XI.

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En la prctica tampoco es frecuente su aparicin, dado que existen otros medios ms directos de obtener el mismo resultado: basta a veces que el superior indique informalmente al inferior cul es la solucin que l considerara adecuada, para que ste la adopte, con lo cual el superior obtiene la decisin deseada sin necesidad de intentar avocarse formalmente l mismo a lo que era competencia directa del inferior. Por otra parte, dado que usualmente se reconoce al rgano superior la facultad de revisar, de oficio o a peticin de las partes interesadas (cuando stas interponen los recursos pertinentes) el acto producido por el inferior y eventualmente revocarlo o modificarlo, bien se advierte que la importancia prctica de la avocacin queda minimizada ya que aunque el rgano inferior no adopte la decisin querida por el superior, ste puede de todos modos reformarla posteriormente, obteniendo as el mismo resultado que si hubiera actuado directamente por avocacin. La avocacin no procede respecto de los actos de los entes descentralizados, porque violenta su misma razn de ser. 11.1. Comparacin general con la delegacin Ya vimos que la avocacin, a diferencia de la delegacin, consiste en un acto concreto por el cual el superior asume la decisin de una cuestin que corresponde a la competencia del inferior. As, mientras la delegacin supone normalmente el traspaso genrico al inferior de una determinada facultad para resolver situaciones similares, la avocacin implica tomar una sola decisin del inferior. En otras palabras, cada acto de competencia del inferior que decide per se el superior constituye una nueva y distinta avocacin, mientras que cada acto que el delegado ejerce en virtud de la delegacin no importa una nueva delegacin sino la continuacin del ejercicio de la misma ya otorgada anteriormente. Ambas tienen su mbito natural de aplicacin dentro de una misma organizacin jerrquica: la administracin central o descentralizada. No es regular la delegacin o avocacin de la administracin central respecto de un ente descentralizado. As, la delegacin tiene efectos continuos hasta tanto sea revocada; la avocacin en cambio se agota en cada acto concreto en el cual el superior asume una competencia del inferior para resolver determinado caso o situacin; una avocacin genrica implicara ya la revocacin tcita de la delegacin, o incluso una intervencin de facto al rgano desconcentrado, si ste es el caso. En la delegacin, la competencia es primordialmente del superior; en la avocacin, la competencia es primordialmente del inferior; por ello la primera se ha de interpretar ms ampliamente en cuanto a las atribuciones del delegante (para dar instrucciones, rdenes, revocar actos, etc.), que la avocacin, en cuanto a las atribuciones del rgano que se avoca. La procedencia de esta ltima debiera ser

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ms excepcional y el acto dictado en su consecuencia debiera, a su vez, tener un mayor control de legitimidad y oportunidad, que el acto del delegante que retoma la competencia anteriormente delegada. Por lo dems, en la avocacin el inferior queda liberado de toda responsabilidad, porque la decisin no la toma l sino el superior. 11.2. Procedencia de la avocacin De acuerdo con la ltima parte del art. 3, la avocacin ser procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Por las razones expuestas esto debe interpretarse restrictivamente; el art. debe leerse con la aclaracin que ya hemos introducido al principio de la competencia, cuando sealamos que ella poda surgir de una norma expresa o razonablemente implcita. Del mismo modo, entonces, la disposicin ha de entenderse en el sentido de que la avocacin procede a menos que una norma expresa o razonablemente implcita disponga lo contrario. Esto ltimo puede ocurrir cuando la atribucin de funciones al inferior ha estado fundada en razones de especializacin tcnica, mayor imparcialidad, u otros motivos que hagan razonable entender que la intencin del legislador fue que esa atribucin fuera ejercida primordialmente por el inferior y no, en realidad, por un superior que en cualquier momento decidiera avocarse al conocimiento y decisin de un asunto de la competencia del inferior.2 Por la misma ndole de razones, la avocacin no procede respecto de competencias descentralizadas, esto es, de actos de entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, etc. Mucho menos, desde luego, respecto de los entes o autoridades administrativas o judiciales autnomas, como el Defensor del Pueblo, el Ministerio Pblico, el Consejo de la Magistratura, los entes reguladores independientes previstos en el art. 42 de la Constitucin, etc. El art. 97 del reglamento seala que en el caso de los entes autrquicos creados por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales,3 el recurso de alzada para ante el Poder Ejecutivo procede solamente por motivos de legitimidad; en el caso de la empresas o sociedades de propiedad del Estado, el recurso tampoco proceder contra actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestin.4 Este principio reitera el criterio de la menor atribucin del Poder Ejecutivo tratndose de control sobre entes descentralizados y, en especial, de autoridades administrativas independientes. Esta es la solucin que a nuestro juicio se desprende del art. tercero del decreto-ley; pero la reglamentacin limita an ms la procedencia de la avocacin y dispone que Los
Comp. GONZLEZ ARZAC, La competencia de los rganos administrativos, op. cit., 7. Fraseologa derivada de la tesis acerca de una supuesta limitacin constitucional, en ninguna parte escrita, a las facultades del Congreso; ste ha reiterado en las leyes 25.152 y 25.565 que le est prohibido al P. E. crearlas. Slo el Congreso puede hacerlo. Ampliar infra, cap. XIV, 2. 11.4 Art. 4 del decreto 1.883/91, modificatorio del decreto 1.759/72.
11.2 11.3

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Ministros, Secretarios de Presidencia de la Nacin y rganos directivos de entes descentralizados podrn [...] avocarse al conocimiento y decisin de un asunto a menos que una norma jurdica hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior.5 As la avocacin no procede respecto de atribuciones desconcentradas, salvo para el Presidente (obsrvese que la norma habla de los Ministros, Secretarios de Presidencia de la Nacin y rganos directivos): la desconcentracin es un caso de otorgamiento de competencia exclusiva al inferior incluido en la ltima parte del art. 2 del decreto reglamentario.6 Por ello, la avocacin procede respecto de competencias desconcentradas dentro del mbito de una misma persona jurdica estatal, pero no es procedente respecto de competencias descentralizadas, sin perjuicio de que las autoridades superiores del ente se avoquen a la decisin de asuntos pertinentes a competencias desconcentradas dentro del propio ente. 11.3. Conclusiones comparativas De lo que antecede resulta: a) La delegacin debe estar autorizada previamente por una ley o reglamento; se efecta por un reglamento o un acto administrativo. El delegado puede recin entonces ejercer la facultad expresamente delegada; b) La avocacin procede aunque no haya norma expresa que la autorice y salvo que una norma legal o reglamentaria en forma expresa o razonablemente implcita la excluya; c) La avocacin procede respecto de facultades que son propias del inferior por desconcentracin, mientras que la delegacin procede respecto de facultades propias del superior; d) Consecuentemente, es mayor la atribucin del superior en el caso de la delegacin que en el caso de la avocacin, tanto para dar instrucciones generales, como para revocar los actos del inferior o dictar actos nuevos. En tal caso de las rdenes concretas, ellas proceden en la delegacin pero no en la desconcentracin, sin perjuicio de la facultad del superior de revocar los actos del inferior cuando ellos son impugnados por los interesados; e) La responsabilidad del delegado coexiste con la del delegante, sin perjuicio de que se pueda interpretar en forma restringida la responsabilidad del ltimo; la responsabilidad del inferior, en cambio, desaparece en el caso de la avocacin,7 pues en tal situacin el acto es dictado directamente por el superior, quien asume plena y exclusiva responsabilidad; f) La avocacin puede proceder respecto de facultades desconcentradas, de acuerdo al decreto-ley, salvo que una norma la excluya. En el decreto 1.759/72
Art. 2 del decreto 1.759/72, segn modificacin del decreto 1.883/91. Esta solucin, con todo, es reglamentaria y no legal, pudiendo sufrir ms fcilmente modificaciones. Ver tambin GONZLEZ ARZAC, op.cit., 7. 11.7 Lo establece as en forma expresa p. ej., Bolivia, art. 9 inc. II).
11.5 11.6

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se excluye la avocacin en forma general y expresa respecto de toda atribucin otorgada en forma exclusiva al inferior, frmula dentro de la cual queda comprendida la desconcentracin. Solamente el Poder Ejecutivo mismo queda prima facie autorizado a avocarse, pero tal caso tendr aun la limitacin de que una norma en forma expresa o implcita no haya otorgado competencia exclusiva al inferior. 12. La jerarqua La jerarqua es una relacin jurdica administrativa interna, que vincula entre s los rganos de la administracin mediante poderes de subordinacin, para asegurar unidad en la accin.1 La primera caracterstica de la jerarqua es que se trata de una relacin entre rganos internos de un mismo ente administrativo y no entre distintos sujetos administrativos; se distingue as pues el poder jerrquico del control administrativo (tambin llamado tutela administrativa),2 en que este ltimo se da entre sujetos de la administracin, mientras que aqul se da entre rganos de un mismo sujeto. De este modo el poder jerrquico funciona cuando hay centralizacin, desconcentracin o delegacin y el control administrativo nicamente cuando existe descentralizacin. La relacin jerrquica existe siempre que a) haya superioridad de grado en la lnea de competencia y al mismo tiempo, b) igual competencia en razn de la materia entre el rgano superior y el inferior; cumplidos esos dos requisitos, est dada la relacin jerrquica. Esta es la clsica organizacin administrativa lineal, con una direccin en estricta lnea jerrquica directa; en cambio, modernamente se propugna el sistema de doble o mltiple comando, en el cual se admite la relacin de jerarqua, a efectos de dar rdenes a los inferiores, no slo por parte de los superiores jerrquicos directos que tienen igual competencia en razn de la materia, sino tambin por parte de otros superiores jerrquicos, siempre, desde luego, que las rdenes se refieran a las tareas propias del inferior. Con todo, pareciera que este sistema no puede entenderse en funcionamiento a menos que una norma administrativa (no necesariamente legal) lo instituya. La relacin jerrquica, de todos modos, no existe con referencia a un ente descentralizado: el ente descentralizado no est sometido a la jerarqua de la administracin central, sino al contralor administrativo. Tradicionalmente este contralor lo poda ejercer slo el Poder Ejecutivo, no los Ministros, pero en la actualidad se ha extendido la competencia de estos ltimos, p. ej. para decidir recursos de alzada.3 Esa revisin puede hacerse solamente por motivos de legitimidad, no de oportunidad. Al mismo tiempo, el contralor administrativo sobre los entes descentralizados no incluye, a partir de la reforma constitucional de
Ver SAYAGUS LASO, op. cit., t. I, p. 214 y ss.; TREVIJANO FOS, op. cit., p. 208 y ss. As ORTIZ, EDUARDO, La tutela administrativa, en Revista de Ciencias Jurdicas, 6: 195 (San Jos, Costa Rica, 1965). 12.3 Ampliar t. 4, El procedimiento administrativo, Buenos Aires, FDA, cap. XI.
12.1 12.2

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1994, la posibilidad de reglamentarles su actividad a menos que exista una delegacin legal expresa y transitoria que satisfaga los nuevos requerimientos constitucionales. Por tratarse de una relacin entre rganos (los cuales a su vez estn referidos a un conjunto de competencias), la jerarqua no coincide necesariamente con la posicin escalafonaria del funcionario, pues puede ocurrir que un funcionario de categora inferior cubra temporalmente un rgano que a su vez tiene jerarqua sobre otros funcionarios de igual o superior categora al primero, caso en el cual existira subordinacin jerrquica de stos hacia aqul, a pesar de su superioridad escalafonaria.4 La jerarqua es un poder que se da de manera total y constante, es de principio y existe siempre aunque ninguna norma lo establezca expresamente; est dado jure propio como una caracterstica natural a todo rgano administrativo. El control administrativo, en cambio, es de excepcin y slo existe en la medida en que la ley lo establezca expresamente. Mientras que el poder jerrquico abarca la totalidad de la actividad del inferior, el control administrativo del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados slo abarca parte de su actividad. Esta diferencia se manifiesta, p. ej., en que el poder jerrquico permite controlar tanto la legitimidad (conformacin con el ordenamiento jurdico) como la oportunidad (conveniencia, mrito) de la actuacin del inferior: el contralor administrativo permite revisar nicamente la legitimidad de la accin del ente descentralizado,5 en los casos de empresas o sociedades el control de sus actos se limita a los que no sean inherentes a la actividad privada que desarrollen.6 Como consecuencia de lo anterior, ha podido tambin sostenerse que en caso de duda debe presumirse que el superior jerrquico tiene facultades sobre el rgano inferior; en el caso del control administrativo, en cambio, en caso de duda no se presume la atribucin del sujeto controlante. En la relacin jerrquica existe siempre, salvo que una norma expresa disponga lo contrario, la posibilidad de recurrir contra los actos del inferior ante el superior, mediante el llamado precisamente recurso jerrquico; en la relacin de control administrativo, en cambio, la posibilidad de recurrir est ms limitada y dado que no existe propiamente relacin de jerarqua, el recurso se denomina recurso de alzada, que es de alcance ms reducido.7 La avocacin procede sobre los actos de los rganos desconcentrados, no sobre los actos de los entes descentralizados; por supuesto, si bien de hecho ocurre a veces en la prctica, parece irrazonable que la administracin central
TREVIJANO FOS, op. cit., p. 218. Ampliar infra, t. 4, cap. XI, 5, Eleccin de la va judicial o administrativa. 12.6 Art. 4, decreto 1883/91. 12.7 Sobre estos aspectos, ampliar infra, t. 4, caps. X y XI.
12.4 12.5

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pretenda ejercer avocacin respecto de competencias concretas de un ente de control de los contemplados en el art. 42 de la Constitucin nacional. La facultad de intervenir al inferior se da con mayor amplitud (en cuanto a su procedencia, duracin y facultades del interventor) en la jerarqua que en el control administrativo8 y, desde luego, no existe por parte del Poder Ejecutivo respecto de ninguna las autoridades administrativas independientes, incluidos los entes del art. 42.9 13. Principales rganos de la administracin central 13.1. El Presidente de la Nacin La formacin y expresin de la voluntad. El Presidente de la Nacin es sin duda el funcionario ms importante de la administracin nacional; de acuerdo con la Constitucin expresa su voluntad, frente a los dems sujetos de derecho, por intermedio de Decretos que deben ser refrendados por los respectivos ministros del ramo, requisito sin el cual sus actos carecen de eficacia. 13.2. El Jefe de Gabinete El Jefe de Gabinete no ser un organismo de control si lo designa y remueve un Poder Ejecutivo cuyo partido gobernante tenga mayora de votos asegurada en el Congreso. Incluso careciendo de ella, con todo, no ha nacido entre nosotros inters por una alternativa distinta de manejo del poder.1 Sin embargo, en tanto divisin real del poder, puede al menos en teora dar lugar a una biparticin de funciones como la que a veces ocurre entre ministros fuertes y el Presidente de la Nacin. Si se diera el caso de un Presidente que carezca de mayora parlamentaria, es
Comp. las normas de nuestro proyecto de cdigo administrativo, en Introduccin al derecho administrativo, op. cit., 2 ed., pp. 223-7. 12.9 Ver CNFed. CA, Sala V, Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Servicios y Accin comunitaria, LL, 1995-E, 519, con nota La legitimacin en el amparo. Asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, LL, 1995-E, 516, reproducida en GORDILLO, Cien notas de Agustn, Buenos Aires, FDA, 1999, 18, p. 67. 13.1 Ver, entre otros, COMADIRA , Jefatura de Gabinete de Ministros, RAP, 234: 33 y ss.; MERTEHIKIAN, EDUARDO, El Jefe de Gabinete, en el libro El derecho administrativo, hoy, op. cit., p. 147 y ss.; COMADIRA, JULIO RODOLFO y CANDA, FABIN OMAR, Administracin general del pas y delegaciones administrativas en la reforma constitucional, ED, 163: 880; MATA, ISMAEL, El Jefe de Gabinete en la organizacin administrativa, en el libro Homenaje..., op. cit., cap. II; MARTNEZ, PATRICIA RAQUEL , El Poder Ejecutivo y Jefe de Gabinete y dems Ministros, en la obra La reforma constitucional interpretada, Depalma, 1995, p. 439 y ss.; GARCA LEMA, ALBERTO M., La jefatura de gabinete de ministros en el proyecto de ley de ministerios, LL, 1995-E, 1241; GARCA LEMA, ALBERTO M. Y MARTINO, ANTONIO, Atenuacin o flexibilizacin del presidencialismo? La jefatura de gabinete ante nuevos escenarios polticos, comparada con la propuesta de Sartori, ED, 180: 927; FANELLI EVANS, El Jefe de Gabinete y dems Ministros del Poder Ejecutivo en la Constitucin Nacional, LL, 1994-E, 1007; LOZANO, LUIS FRANCISCO , El Jefe de Gabinete, LL, 1995-D, 1465; SCHAFRIK, FABIAN HAYDE Y BARRAZA, JAVIER INDALECIO, El Jefe de Gabinete de Ministros y su relacin con los dems Ministros Secretarios, Revista de derecho administrativo, ao 8, 21/23: 253.
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posible que dada la responsabilidad poltica del Jefe de Gabinete el Poder Ejecutivo deba negociar su designacin. En tal caso la situacin se aproximar a la distincin francesa entre Presidente y Primer Ministro y consiguiente cohabitacin cuando ambos responden a diferentes partidos. O tambin puede darse, a la europea, un gobierno de coalicin, cediendo el Presidente algunos cargos ministeriales al partido que haya de acompaarlo en su gestin, para contar con apoyo legislativo. Ello, en cuanto de hecho existir entonces una divisin de competencias en lugar de una cuasi relacin jerrquica entre el Presidente y el Jefe de Gabinete. Informes al Parlamento. El art. 101 establece la obligacin del Jefe de Gabinete de concurrir cada mes alternativamente a cada una de las cmaras a informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de la preexistente facultad de interpelacin a todos los ministros conforme al art. 71. Voto de censura al Jefe de Gabinete. El mismo art. 101 faculta al Congreso a remover al Jefe de Gabinete por un voto de censura. Va de suyo que una vez removido el Presidente debe designar a otro en el cargo, sea en forma permanente o transitoria y que tambin ste puede ser removido: no existe ninguna limitacin constitucional al efecto, ni siquiera la necesidad de expresin de causa suficiente y adecuada. 13.3. Ministros y Secretarios de Estado Los Secretarios de Estado firman los decretos del Poder Ejecutivo, pero slo el Ministro respectivo los refrenda, por lo cual un Decreto que no tuviera firma del Secretario, pero s el refrendo ministerial, sera vlido. Los Secretarios no tienen jerarqua ministerial ni podran tenerla: son inferiores jerrquicos del Ministro respectivo. Con todo, la orientacin administrativa prefiri reconocerles tal jerarqua ministerial.2 En base a tal supuesta falta de relacin jerrquica entre el Ministro y el Secretario es que se ha entendido, p. ej., que la tramitacin de un recurso jerrquico por el que se impugna un acto del Secretario deba efectuarse ante este mismo y no ante el Ministerio respectivo, con violacin entonces no slo del sistema constitucional y legal sino tambin de la garanta de que el proceso se tramite ante un funcionario imparcial.3 Antes de la reforma de 1994 era frecuente que las leyes de ministerios previeran que las eventuales funciones de los Secretarios se les asignaran por decreto, sin perjuicio de las facultades que los Ministros podan por otra parte delegarles. As, el origen de las competencias de los Secretarios y Subsecretarios era de orden reglamentario, en tanto que las competencias ministeriales eran constitucionales y legales; por lo dems al ser creados dentro del mbito de cada Ministerio y a propuesta de ste, se encuentran subordinados jerrquicamente al respectivo Mi13.2 13.3

PTN, Dictmenes, 75: 118 y otros. Infra, t. 4, cap. X, 12.

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nistro. Esa prctica preconstitucional choca contra la expresa prohibicin de delegar facultades legislativas al P. E., lo que a fortiori incluye tanto igual prohibicin de delegar a los Ministros o Secretarios de Estado, como la adicional prohibicin al P. E. de subdelegar a stos facultades delegadas a l.4 13.4. El Procurador del Tesoro de la Nacin Consideracin aparte merece el caso del Procurador del Tesoro de la Nacin, funcionario con independencia tcnica que tiene jerarqua de Ministro dentro del mbito de la Presidencia de la Nacin,5 a quien la ley da funciones consultivas de especial naturaleza y adems atribuciones para decidir ciertos conflictos administrativos. Pero ha de prestarse atencin a que en realidad estamos ante un cuerpo de fuerte tradicin colegiada, cuya tradicin ms que centenaria, la seriedad y continuidad de su doctrina, le han conferido un status relevante en la administracin nacional. El Procurador del Tesoro es tambin Director General del Cuerpo de Abogados del Estado, que comprende a todos los organismos de asesoramiento jurdico de la administracin nacional y en tal carcter sienta normas de interpretacin y aplicacin de las leyes y sus reglamentos, las que sern obligatorias para los abogados que forman el cuerpo.6 Ello crea la particular situacin de que si bien el dictamen de la Procuracin del Tesoro no obliga a los funcionarios que deben decidir, s obliga en cambio a los abogados integrantes del Cuerpo, que deben dictaminar de acuerdo con su criterio. La solucin es loable y ha contribuido en gran medida a la creacin de poco menos que una jurisprudencia administrativa, de gran valor constructivo y prctico en la administracin pblica,7 que no solamente es invocada por la doctrina nacional de derecho administrativo sino tambin, en ocasiones, por la propia jurisprudencia judicial. Adems de esa funcin asesora y rectora de los dictmenes de todas las direcciones de asuntos jurdiVer GELLI , Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2 ed., comentario al art. 76, 5.2, Los sujetos de la delegacin, p. 621. 13.5 Ley 24.667. Ver BOSCH, JORGE TRISTN, La institucin del Attorney General en los Estados Unidos de Amrica (Enseanzas que derivan de su estudio para el perfeccionamiento de nuestro propio sistema), LL, 80: 913-38, esp. 30-4, pp. 933-8; PICONE, FRANCISCO HUMBERTO, La doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin (1971-1973), JUS, 22: 100, La Plata, 1973; BIDEGAIN, CARLOS MARA, Ubicacin administrativa de la Procuracin del Tesoro, La Nacin, 11VIII-76, p. 6; FOLLARI, RODOLFO S., Resea sobre el origen y la evolucin de la Procuracin del Tesoro, en el libro 120 aos de la Procuracin del Tesoro. 1863-1983, Buenos Aires, EUDEBA, 1983, p. 107 y ss.; Derecho administrativo. El origen de su estudio. Manuel Colmeiro y Ramn Ferreira, RAP, 84:7-30 (Buenos Aires, 1985); Ramn Ferreira, Fiscal General del Estado y Procurador del Tesoro de la Nacin, Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, 14: 157-65, Buenos Aires, febrero de 1988; TANZI, HCTOR J., La Procuracin del Tesoro de la Nacin, ED, 110: 907. 13.6 Decr. 34.952/47, art. 4, que se funda en el art. 6 de la ley 12.954, que expresa: las delegaciones debern supeditar su accin a las instrucciones que imparta la primera para unificar criterios. 13.7 Sobre los requisitos previos al dictamen de la Procuracin del Tesoro, ampliar infra, t. 4, cap. X, 15, Dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.
13.4

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cos, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha recibido tambin atribuciones para decidir controversias entre entes descentralizados, incluso empresas del Estado y entidades autrquicas nacionales, sea entre ellas o con la administracin central. Esa facultad se aplica a reclamos sobre reparacin de daos8 y dentro de ciertos montos.9 La Constitucin de 1994 torna inaplicable, de pleno derecho, igual facultad que tambin tena respecto de la Ciudad de Buenos Aires; por supuesto, ella no es tampoco extensible a las autoridades administrativas independientes de la Constitucin. Por ltimo, cabe mencionar que sin su dictamen no pueden celebrarse los contratos de crdito externo.10 13.5. Direcciones Generales y Nacionales Dentro de la organizacin administrativa nacional existen cargos denominados Direccin General o Direccin Nacional, que se caracterizan por constituir la ms alta jerarqua administrativa, o sea, meramente tcnica y desprovista de factor poltico: son funcionarios que gozan de estabilidad y que no pueden ser removidos sino por las causas que la ley establece, igual que los dems funcionarios estables. A su vez, dentro del total de las Direcciones Generales o Nacionales cabe destacar los supuestos en que han sido reguladas por una ley expresa, que les otorgan especficamente facultades. En estos casos nos encontramos frente a un rgano de la administracin pblica que tiene una competencia propia, desconcentrada, sin separarse por ello de la administracin central; no es un ente descentralizado.11 Algunos de estos son la Direccin General Impositiva12 y la Administracin Nacional de Aduanas,13 unificadas en 1997 en la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, AFIP que tienen atribuciones para adoptar resoluciones sin necesidad de delegacin administrativa.14 A pesar de sus amplias facultades, estn de todos modos bajo la jerarqua del Poder Ejecutivo y de los Ministros y Secretarios respectivos. En general, a diferencia de otros tipos de organizacin burocrtica, la jerarqua que aqu tratamos tiene algunas peculiaridades: el superior puede dar instruccio13.8 Ley 16.432, art. 56; el decreto-ley 19.983/72 ampli el concepto a reclamacin pecuniaria de cualquier naturaleza o causa. 13.9 La ltima norma facult al P. E. a fijar los montos hasta los cuales la Procuracin del Tesoro de la Nacin puede dictar decisin definitiva e irrecurrible. 13.10 Ver infra, cap. XI, Clasificacin de los contratos administrativos. 13.11 Ver lo que decimos en este mismo cap. acerca de la diferencia entre desconcentracin y descentralizacin. A veces las leyes hablan impropiamente de autarqua y descentralizacin, pero no se trata sino de desconcentracin. 13.12 Ley 12.927 y ley 11.683, art. 1 y ss. 13.13 Ley de Aduanas, t.o. en 1962, art. 1 y ss. 13.14 Debe con todo tenerse presente que existe una permanente ambivalencia normativa que presenta a estos rganos como supuestos entes autrquicos dotados de personalidad jurdica propia. Esto conlleva inseguridad prctica y mutacin jurisprudencial, respecto a si se los demanda como parte del Estado nacional o si deben o pueden ser demandados en forma aislada.

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nes generales, pero no rdenes particulares, concretas, acerca de cmo resolver un asunto especfico de los que entran dentro de las atribuciones desconcentradas; una vez dictado un acto por el rgano desconcentrado, el superior puede de oficio o a pedido de parte revocarlo, reformarlo o sustituirlo, pero slo por razones de legitimidad (no de mera oportunidad o conveniencia);15 esas razones de legitimidad se limitan, por lo dems, existiendo procedimientos reglados especiales, al contralor de la manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin de derecho16 y todo ello siempre que no se lesionen derechos adquiridos.17 Tampoco tiene, a nuestro juicio, facultades de avocacin. 14. Autoridades administrativas independientes 14.1. El Defensor del Pueblo1 Esta magistratura independiente tiene como funcin la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas (art. 86). Hay as dos tipos de derechos controlados y dos clases de sujetos pasivos del control. Derechos tutelados y rganos controlados. El art. 86 incluye la proteccin no slo de los derechos subjetivos (los de la Constitucin y de los pactos), sino tambin de los derechos de incidencia colectiva:2 as, los referidos al medio ambiente del art. 41; los de los usuarios y consumidores en el art. 42 y, especialmente, los de los usuarios bajo condiciones monoplicas o de exclusividad. En suma, los derechos de incidencia colectiva, tutelados tambin a travs de las asociaciones no slo por el amparo del art. 43, sino tambin por la ley de defensa del consumidor.
13.15 Comparar la solucin que hemos adoptado en nuestro Proyecto de Cdigo Administrativo, en Introduccin al derecho administrativo, 2 ed., op. cit., p. 215, art. 33. 13.16 As lo establece el art. 99 de la reglamentacin del decreto-ley 19.549/72, que si bien inexactamente habla de actos de naturaleza jurisdiccional, debe entenderse referido a los casos de procedimientos especiales reglados, que cuenten con recursos especiales reglados, ante otros rganos administrativos o ante la justicia. 13.17 Decreto-ley 19.549/72, arts. 17 y 18. 14.1 Ver MAIORANO, JORGE LUIS, El Defensor del Pueblo, en AA. VV., El derecho administrativo argentino, hoy, op. cit., p. 108 y ss.; El Defensor del Pueblo de la Nacin: una nueva institucin de la Repblica, en Homenaje..., op. loc. cit.; PADILLA, La institucin del comisionado parlamentario, Buenos Aires, Plus Ultra, 1972; GORDILLO, An Ombudsman for Argentina: Yes, but..., International Review of Administrative Sciences, Bruselas, vol. L-1984, 3: 230; RDP, 75: 76-81 (San Pablo, 1985); RAP, 105: 164 (Buenos Aires); Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Madrid, Civitas, 1981, cap. V, etc.; supra, cap. II, 5.2. e); infra, notas 7.6 y 7.7. 14.2 Nuestro Los derechos de incidencia colectiva, en El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, op. loc. cit. e infra, t. 2, caps. II y III; CERMESONI, JORGE, Acerca de la accin de clase y los intereses difusos, en Homenaje..., op. loc. cit. BIANCHI, ALBERTO B., Las acciones de clase como medio de solucin de los problemas de legitimacin colectiva a gran escala, RAP, 235: 11; Las acciones de clase, Buenos Aires, baco, 2001.

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Legitimacin procesal. Adems, El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal, lo que lo habilita para impugnar ante la administracin (reclamos, recursos, denuncias) y la justicia en cualquier competencia dentro de la jurisdiccin nacional (o sea ante la justicia procesal administrativa, civil, comercial, penal) tanto como parte actora civil o contencioso administrativa, o como parte querellante en sede penal;3 en la justicia supranacional, iniciando el proceso ante la CIDH. En ese mltiple carcter puede demandar, querellar, recurrir, reclamar, denunciar, los actos, hechos u omisiones lesivos a los derechos y garantas mencionados, y no slo los de base constitucional o de pactos supranacionales, sino tambin los de origen legal o reglamentario. Su legitimacin procesal no se limita al mbito nacional, pues puede tambin presentarse ante los rganos o tribunales supranacionales como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. As lo hizo ante una decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin4 rechazando su pedido de pronto despacho en materia de jubilaciones; su presentacin ante la Comisin5 bast para que, poco depus, la CSJN resolviera Chocobar.6 Legitimacin procesal respecto a particulares. Puede impugnar los comportamientos ilegales de las administraciones pblicas o de los prestadores de servicios en monopolio o exclusividad. Carcter genrico o puntual de su intervencin. Desde luego, lo que el Defensor del Pueblo debe procurar es la correccin de los sistemas o mecanismos, normas o regulaciones, prcticas o costumbres, que por su carcter genrico sean las causantes de las violaciones concretas y particulares. Ms que su actividad en la solucin de controversias individuales, interesa entonces a la colectividad que ellas le permitan detectar el disfuncionamiento sistemtico de las administraciones o de los licenciatarios o concesionarios de servicios pblicos. Una vez halladas, su labor es contribuir a corregir las causas de esos problemas y superar las fallas generalizadas del sistema, antes que atender principalmente a la superacin de las consecuencias puntuales, en algn caso, de la violacin generalizada.
Facultad que no ha ejercido pero sera importante que ejerciera, atento el desbalance que sealamos supra, cap. VIII, 7.1, Relaciones con el derecho penal. 14.4 MAIORANO, La legitimacin del Defensor del Pueblo de la Nacin: De la Constitucin a la Corte Suprema, LL, 1997-A-808; QUIROGA LAVI, HUMBERTO, El Defensor del Pueblo ante los estrados de la Justicia, LL, 1995-D, 1058; CERMESONI , op. ult. cit. 14.5 Su escrito (publicado en RAP, 218: 58, Buenos Aires) forz a la Corte a definir su tan demorado fallo, lo que ella hizo en Chocobar, LL, 1997-B, 247, un claro fallo de jurisprudencia de intereses, insinuada en el cons. 48; el resto es obiter dicta, como lo explicamos en Introduccin al derecho, publicado como e-book en www.gordillo.com, www.gordillo.com.ar, cap. V, Cmo leer una sentencia, 7, Lo que el fallo dice de ms y de menos, 7.1; ver tambin la versin inglesa ampliada An Introduction to Law, prlogo de SPYRIDON FLOGAITIS, Londres, Esperia Publications, 2003. La CSJN entendi, con razn, que perdera el caso supranacional ante la Comisin IDH y en su caso la Corte de San Jos, si persista en la mora. Procedi, como no poda ser otra cosa, a decidir. 14.6 LL, 1997-B, 247 (1996).
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Control sobre los servicios pblicos privatizados. El nfasis principal de su actuacin debe verse en la proteccin del usuario frente a los servicios pblicos privatizados.7 Tambin all los casos individuales deben permitirle detectar las tendencias. En efecto, no interesa tanto una sobre-facturacin puntual como una sobrefacturacin sistemtica, en cuyo caso las medidas correctivas deben ser ms severas y pueden llegar al pedido de caducidad de la licencia. 14.2. La Auditora General de la Nacin8 Este organismo de control externo dependiente del Poder Legislativo tiene a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de la administracin pblica centralizada y descentralizada, y por ende, de los servicios concedidos o licenciados que estn a su vez controlados por la administracin: mal puede controlarse a los entes reguladores descentralizados,9 en el caso, si no se controla la actividad de los que ellos deben controlar. Este doble control de la auditora en nombre del Poder Legislativo es el quis custodies custodiat que permitir saber si los entes reguladores ejercen adecuadamente su propia funcin de contralor de ellos. Es el sistema de dobles o mltiples controles. Es una lstima que se haya dispuesto para su titularidad un miembro del principal partido de oposicin; hubiera correspondido un representante de algn partido minoritario o de alguna personalidad independiente. Yendo al fondo del ejercicio del control, cabe apuntar que si eventualmente la Auditora General de la Nacin se dedica a perseguir, como antao el Tribunal de Cuentas de la Nacin, a los ladrones de gallinas, la pequea rapia, las faltas de hurto famlico, no merecer sino el mismo juicio crtico que en su momento se gan el Tribunal de Cuentas de la Nacin.10 Lo mismo si siempre investiga el pasado en vez de prevenir el presente y futuro. Para que su contralor sirva deber procurar detectar: a) las fallas sistemticas y generales,11 b) las normas y reglamentos que las sustenten,12 c) las grandes operaciones en perjuicio del Estado o de los usuarios, que transgredan faranicamente los principios jurdicos
Ampliar infra, cap. XV, Los entes reguladores, 14.2., El Defensor del Pueblo nacional. Ver MERTEHIKIAN, EDUARDO, Algunas consideraciones jurdicas acerca del control parlamentario del Sector Pblico Nacional, en Homenaje..., op. cit., cap. III; SEVILLE SALAS , VIVIANA, La Auditora General de la Nacin despus de la reforma constitucional de 1994, LL, 1997-B, 1304; PAIXO, ENRIQUE, El control. La Auditora General de la Nacin, en el libro colectivo La reforma de la Constitucin, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 449 y ss.; BRAGA ROSADO, DANIEL, Reflexiones acerca de la designacin del presidente de la Auditora General de la Nacin prevista en el artculo 85 de la Constitucin Nacional, RAP, 199 (Buenos Aires, 1995). 14.9 Que, desde luego estn sometidos al control de ste organismo. Ver infra, cap. XV, Los entes reguladores, 14.3, La Auditora General de la Nacin. 14.10 Nuestro prlogo a REGODESEBES, JOS RAFAEL, El control pblico, Buenos Aires, FDA, 1984. 14.11 Ver supra, cap. II, Pasado, presente y futuro del derecho administrativo, 5.1, La insuficiencia cualicuantitativa de los controles; El Estado de Derecho en estado de emergencia, LL, 2001-F, 1050, reproducido en LORENZETTI, RICARDO LUIS (dir.), Emergencia pblica y reforma del rgimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 53-64. 14.12 Supra, cap. VII, 10.3, La exacerbacin reglamentaria.
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de eficiencia y equidad impuestos por el art. III inc. 5 de la CICC13 y d) tambin deber hacerse cargo de la investigacin del enriquecimiento doloso, pblico o privado, que el art. 36 de la Constitucin nacional iguala al delito de los infames traidores a la patria. 14.3. El Consejo de la Magistratura14 El segundo prr. del inc. 4 del art. 99 de la Constitucin nacional menta la creacin del Consejo de la Magistratura, cuya integracin y funciones regula esquemticamente el art. 114 y desarrolla la ley 24.937.15 Si bien el art. 1 de la ley 24.937 seala que el Consejo de la Magistratura es un rgano del Poder Judicial, pensamos que su necesario control judicial suficiente y adecuado importa considerarlo, en rigor, una autoridad administrativa independiente y no una parte del Poder Judicial. El espritu de la norma es claro en cuanto a instituir un rgano de contralor independiente, que debe tener equilibrio, en otras palabras, virtual igualdad, entre a) los representantes de los rganos polticos resultantes de eleccin popular (Poder Ejecutivo y Legislativo, por una parte), b) los jueces de todas las instancias (segunda categora de integrantes, que no puede quedar librado a la designacin sino que debe resultar de eleccin), c) los abogados de la matrcula (tercer categora, en la cual deben estar representados la mayora y minoras de dicho cuerpo) y d) otras personas del mbito acadmico y cientfico (cuarta categora). El Consejo de la Magistratura hace las propuestas vinculantes Poder Ejecutivo para que ste eleve necesariamente al Senado las ternas preparadas por el Consejo para los dems jueces federales. Dichas ternas debern luego ser tratadas en audiencia pblica en el Senado, a fin de resolver si se otorga o no el acuerdo. En cualquier caso, y al igual que en lo referente a los representantes de los usuarios y consumidores en los entes reguladores de servicios dados en monopolio o exclusividad, nos parece ms acorde con el sentido de la norma constitucional que los particulares que integren dicho Consejo no adquieran con ello la condicin de funcionarios pblicos, para mayor independencia en el ejercicio de su funcin.
Ver nuestros arts. Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, LL, 1997-E, 1091; La contratacin administrativa en la Convencin sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (ley 25.319) y en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, JA, 2000-IV, 1269. 14.14 Ver tambin CORCUERA, SANTIAGO H., Consejo de la Magistratura (Modelos para la reglamentacin del artculo 114 de la Constitucin Nacional), LL, 1995-C, 1227; JEANNERET DE PREZ CORTS, MARA, El ejercicio de facultades disciplinarias por el Consejo de la Magistratura y la independencia del Poder Judicial, LL, 1994-E, 1015; BIANCHI, ALBERTO B.; GAMBIER, BELTRN; DE PREZ CORTS, JEANNERET, Poder Judicial. Sistema de designacin y remocin de los Jueces. Consejo de la Magistratura, en RAP, 19: 44 (Buenos Aires, 1994); BIANCHI, ALBERTO B., su cap. en AA. VV., El derecho administrativo, hoy, Buenos Aires, 1996, p. 176 y ss.; SCHEIBLER, GUILLERMO, Algunas cuestiones relativas al procedimiento de designacin de magistrados en la Ciudad de Buenos Aires, nota al fallo Spisso, LL, 2002-D, 740. 14.15 Segn t. o. decr. 816/99.
14.13

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14.4. El Jurado de Enjuiciamiento El Poder Judicial de la Nacin es el pilar bsico de sistema de control de la administracin y de los prestadores de servicios licenciados o concedidos por ella en condiciones monoplicas o de exclusividad; dado que esa funcin puede ser bien o mal ejercida, la Constitucin ha querido establecer un sistema de control del ejercicio de la actividad judicial que sea ms gil que el juicio poltico. De acuerdo a la remisin que el art. 115 hace al art. 53, los jueces y camaristas pueden ser removidos por las mismas causales que el Presidente y Vice, Jefe de Gabinete, Ministros y Jueces de la Corte Suprema: no slo por delito en el ejercicio de sus funciones y crmenes comunes, sino tambin por mal desempeo de la funcin: p. ej., incumplir el orden jurdico supranacional. A ttulo de ejemplo, ser mal desempeo de la funcin el defectuoso cumplimiento de las dems funciones que la nueva Constitucin les impone. Bsicamente, se trata de su deber de tutela de los derechos individuales frente a la administracin y los particulares en los supuestos de los arts. 41 y 42 (el 41 en la proteccin del medio ambiente y el 42 en la proteccin de los derechos e intereses econmicos del usuario de los servicios pblicos actuales y futuros), con ms las que impone el art. 36 en materia de enriquecimiento ilcito doloso de funcionarios y particulares; tambin el 43 en los cuatro medios de tutela que determina operativamente y los dems derechos del Pacto de San Jos de Costa Rica y otros tratados internacionales: la proteccin de la intimidad y el honor en el derecho de rectificacin y respuesta para la defensa del individuo contra las empresas de medios de prensa, la no discriminacin, la aplicacin rigurosa de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, etc. 14.5. El Ministerio Pblico16 La independencia del Ministerio Pblico, que promover entre otras materias las causas penales por enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos y particulares, es ahora materia regulada en forma inmediatamente operativa por la Constitucin. Si bien tradicionalmente se justificaba la entonces indiscutible independencia que deban tener los fiscales en el ejercicio de su ministerio pblico por su alegada pertenencia al Poder Judicial, lo cierto es que al momento de la reforma vienen de formar parte de la administracin; una vez establecido en la Constitucin que son independientes de la administracin, poco importa ya dilucidar si integran el Poder Judicial o son otras autoridades administrativas independientes. La importancia de esta independencia se advierte en que slo fiscales independientes pueden intentar hacer verdad la equiparacin inmediatamente operativa
14.16 Para una comparacin del derecho europeo y estadounidense, ver DIEZ -P ICASO , LUIS MARA, El poder de acusar, Barcelona, Ariel Derecho, 2000, en su anlisis de la criminalidad gubernativa. Ver tambin, en este aspecto, ZAFFARONI, EUGENIO RAL y otros, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, EDIAR, 2000, 35, IV, 2, p. 511.

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que realiza el art. 36 entre la corrupcin y la traicin a la patria, tanto que el enriquecimiento doloso provenga de funcionarios pblicos o de particulares, por ejemplo licenciatarios o concesionarios del Estado y contratistas del Estado en general. Hay mucho que aprender del derecho comparado, especialmente el norteamericano,17 pero independientemente de que se dicten o no leyes tales como la Foreign Corrupt Practices Act, la accin Qui tam, etc., de todos modos el Ministerio Pblico tiene una funcin tutelar esencial en la democracia,18 sobre todo con las obligaciones internacionales que le imponen tanto la Convencin Interamericana contra la Corrupcin19 como la convencin internacional contra el soborno transnacional y el lavado de dinero (ley 25.319) y algunos de sus efectos en materia de jurisdiccin.20 14.6. Entes reguladores y de control del poder econmico Si bien el tema ya lo desarrollamos,21 creemos que se justifican aqu algunos lineamientos de esta institucin constitucional. La Constitucin habla de rganos de control para referirse a lo que la legislacin y la prctica denominan entes reguladores; o sea, los especficos organismos o autoridades descentralizadas encargadas de controlar al poder econmico de los licenciatarios y concesionarios de la administracin, para proteger a los usuarios y consumidores. La genrica mencin constitucional a rganos de control no obsta al uso de la segunda expresin, ms especfica, que por nuestra parte preferimos. Proteccin de los usuarios. La tutela que establece el art. 42 de la Constitucin requiere la incrementada participacin de los organismos reguladores hoy existentes y los que debern crearse, como as tambin define, claramente y en forma directamente operativa, que su funcin no es tan slo el control tcnico del sistema concedido o licenciado, sino principalmente proteger los derechos e intereses, incluso de naturaleza econmica, de los usuarios actuales y futuros. Participacin de los usuarios. La misma norma establece la necesaria participacin de las asociaciones de usuarios y consumidores en la direccin de estos organismos de control. Si el gobierno no dicta la legislacin pertinente, corresponde a la justicia reconocerles por imperio constitucional al menos un lugar en los cuerpos colegiados existentes, procediendo a designarlos u ordenando su designa14.17 Para su exposicin nos remitimos al mayor desarrollo de CINCUNEGUI y CINCUNEGUI, La corrupcin, op. cit., 1996, p. 51 y ss. 14.18 Nos remitimos a nuestro art. Comentarios al proyecto de ley de contratos pblicos, RAP, 182: 8 (Buenos Aires, 1994). 14.19 Ver nuestro art. Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, op. cit. 14.20 Supra, cap. VI, Fuentes supranacionales del derecho administrativo, 1.4.2, Un caso paradigmtico, 1.4.2.1, Male captus, bene detentus, 1.4.2.2, Otros casos y sus notas, 2.3, Convencin Interamericana contra la Corrupcin. 14.21 Ver infra, cap. XV, Los entes reguladores.

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cin. La exigencia constitucional de la necesaria participacin de los usuarios22 y las Provincias en su directorio impide, de pleno derecho, que se conciba siquiera la idea de su intervencin por la administracin central. Dado el origen y el sentido de su participacin como representantes de la comunidad, entendemos que constituira un absoluto contrasentido considerarlos funcionarios pblicos, lo que adems lesionara el concepto constitucional. Siguen pues siendo particulares, que en la especie ejercen funciones pblicas, al igual que son particulares ejerciendo funciones administrativas pblicas los propios concesionarios o licenciatarios cuyo poder econmico habrn de contribuir a regular desde los entes reguladores, en favor de los usuarios o consumidores actuales o futuros. Participacin de las Provincias. Lo mismo cabe decir de las Provincias, con la salvedad que en algunos marcos regulatorios tienen dos lugares sobre cinco, sin que hasta el presente se haya provisto a su designacin. De continuar esta inaccin, corresponder igualmente a la justicia remediarla por directa aplicacin de la Constitucin. Para ello ser necesario que las provincias lo requieran judicialmente. Audiencias pblicas. El procedimiento de audiencias pblicas previo a la emisin de normas reglamentarias o de grandes proyectos que afectan p. ej. el medio ambiente, si bien aparece por ahora exigido slo en algunas leyes, creemos que ya puede considerarse un principio constitucional operativo, emergente de la garanta de defensa en el nuevo sistema constitucional. Consideramos por ello que la aprobacin de proyectos, contratos o normas generales que afecten el medio ambiente, o disposiciones que afecten en forma general los derechos o los intereses de los usuarios y consumidores de servicios monoplicos concedidos por el Estado, requieren el cumplimiento de este requisito de audiencia pblica bajo pena de nulidad absoluta e insalvable.23 Estabilidad en el cargo. Los integrantes de los rganos de contralor de estos servicios son designados por perodos determinados, con vencimientos de sus mandatos en forma escalonada. Convendr tener presente que los cambios del Poder
14.22 GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin..., op. cit., comentario al art. 42, 3.4, Educacin del consumidor, publicidad y propaganda, pp. 377-8; CAPLAN , ARIEL, La participacin de los usuarios en materia de servicios pblicos, en MILJIKER (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, I, op. cit., pp. 171-5; Hacia una nueva relacin entre los usuarios y los organismos multilaterales, en SCHEIBLER, GUILLERMO (coord.), El derecho administrativo de la Emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2003; MERTEHIKIAN , EDUARDO, Emergencia de los servicios pblicos. Problemas actuales desde la perspectiva de los usuarios y de los prestatarios. (Una visin crtica de las normas que declararon la emergencia en materia de servicios pblicos), en ALANIS, SEBASTIN D. (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, III, Buenos Aires, FDA, 2003, pp. 153-63, esp. IV, Ideas para la formulacin de una propuesta regulatoria global, pp.160-3. 14.23 Ampliar infra, t. 2, cap. XI, El procedimiento de audiencia pblica. En igual sentido GELLI, Constitucin de la Nacin Argentina, op. cit., 3.2, Medios de proteccin de usuarios y consumidores, pp. 373-4.

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Ejecutivo, del Jefe de Gabinete o Ministros del rea, jams podrn constitucionalmente alterar dicha estabilidad ni dar lugar a la Constitucin paralela de exigir y obtener renuncias antes de la expiracin de los mandatos.24 Improcedencia de la intervencin. La doctrina que autorizaba la intervencin de entes descentralizados por el Poder Ejecutivo resulta inaplicable en el nuevo sistema. A lo sumo cabra admitir, en circunstancias sumamente excepcionales, la intervencin por ley del Congreso de la Nacin. 14.7. Banco Central de la Repblica Argentina. El futuro Banco Central Interamericano25 El Banco Central de la Repblica Argentina goz tradicionalmente de gran libertad de accin, no siempre bien utilizada, para regular el sistema financiero; el rgimen monetario en cambio estuvo casi siempre en manos de la administracin central. La tendencia de los ltimos aos ha sido la de tratar de darle, en su funcin especfica, total autonoma de la administracin central. Esos intentos han sido hasta ahora fallidos; por ello hemos sostenido en su momento la necesidad de crear un Banco Central Interamericano, con todo lo que ello implica. En efecto, lo ms urgente es crear, con ayuda externa, un Banco Central Interamericano. El ejemplo del eficaz funcionamiento del Banco Central de Europa, dentro de un sistema de representacin de algn modo equilibrada, puede combinarse exitosamente con el modelo de asociacin y direccin del Banco Interamericano de Desarrollo, que incluye como socios (aportantes y dirigentes) a pases extrarregionales. Es obvio que como pas carecemos de la aptitud de tener una banca central independiente del poder poltico de turno y que en el 2002 hemos empeorado hasta el punto de tampoco tener un sistema bancario que funcione con confianza, bajo el control y la regulacin de un Banco Central independiente. No parece posible en la Argentina de hoy recrear un sistema bancario, monetario y financiero confiable sin un rgano director y regulador a su vez confiable. Una mera ley que reconozca otra vez mejor independencia al Banco Central no alcanza, como lo demuestra la experiencia reciente. La independencia hay que fundarla en los hechos, no solamente en las palabras de la ley. Para que sea independiente en los hechos tiene que no responder a los designios de un slo pas determinado. Una manera realista de que ello ocurra es a) con un Banco Central Interamericano, integrado en su fase inicial por los pases de la regin a quienes primero les interese o necesiten la idea, b) con una frmula de asociacin que tome elementos del tratado de Niza de 2001 y la prxiVer nuestro libro La administracin paralela, Madrid, Civitas, tercera reimpresin, 2001. Nuestro art. Primero: crear el Banco Central Interamericano, LL, 25-VII-02. Son conclusiones que surgen desarrollando las premisas histricas de las cuales es ineludible partir. Ver, a este ltimo respecto, CORTS CONDE, ROBERTO , Hay que atarle las manos al gobierno, mbito Financiero, 24-VII-2002, p. 9.
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ma incorporacin de diez nuevos pases a la UE,26 c) sumada a la creatividad del sistema de asociacin y direccin del BID, o sea con aportes extrarregionales en el capital y en la administracin. Ese puede ser el primer paso y el primer desafo a la imaginacin y a la accin que como pas y como regin debemos realizar. Es un esquema en que pueden soarse aportes de capital de pases ajenos a la regin y hasta la resolucin del corralito y la confiabilidad de la banca ubicada en territorio local, banca que no ser off-shore pero tampoco puramente local. En un Banco Central Interamericano las filiales locales de los bancos extranjeros estarn sometidos a sus reglas y las matrices se inclinarn a aportar fondos para resolver el problema del corralito, sin necesidad de demandarlas en sus pases sede. Los bancos oficiales quizs reciban redescuentos del BCI bajo el control de su nuevo directorio interamericano con participacin extrarregional. Para lograr la estabilidad monetaria y el funcionamiento del sistema bancario y financiero, no ser necesario dolarizar, ni querer anclar el dlar, ni restablecer una convertibilidad temporaria, ni gastar inexistentes reservas en mantener un cambio ficticio: el BCI decidir si emite una moneda regional como el Euro, o busca soluciones alternativas, transitorias o permanentes, que cuenten con apoyo pecuniario adecuado.

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Ver nuestro art. G-8, UE, FMI, Argentina, LL, 2002-E, 927.