¿QUÉ ES UNA CONCESIÓN?

1. INTRODUCCIÓN

Las concesiones tienen su origen en el Estado, estas nacen de

la voluntad unilateral estatal mediante la cual busca el
desarrollo de infraestructura, servicios públicos o el incremento
de la riqueza dependiendo de la concesión a otorgar.

Las concesiones en nuestro ordenamiento jurídico otorgan a los

particulares la posibilidad de que le transfieran una serie de
derechos por parte del Estado a través de contratos de
concesión por un tiempo determinado y bajo ciertas
condiciones.

Es relevante conocer que, si bien la concesión puede transferir

facultades o derechos, el titular siempre será el Estado, por esto
tienen la característica de la temporalidad.

Asimismo, existe la posibilidad de poder hacer concesiones de

explotación de infraestructura y de prestación de servicios
públicos en simultáneo.

2. LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA

La concesión administrativa es un método mediante el cual

la administración pública otorga facultades de ciertas
actividades públicas o de explotación de infraestructuras a los
particulares, ya que el Estado no se encuentra en condiciones
 de desarrollar ciertas actividades por temas de incosteabilidad,
impedimentos propios de su organización o por temas políticos 1.

Para acercarnos más al concepto de la concesión

administrativa, Trelles nos señala que estaremos ante una
concesión administrativa cuando esta sea de interés público,
«sobre bienes de dominio público o que la ley expresamente
establezca una reserva en ese sentido»2.

En una concepción amplia, la concesión administrativa sería

aquel contrato creado en beneficio de administrado al cual se le
otorga una capacidad, derecho nuevo o la administración le
transfiere un derecho propio y del cual el administrado carece
absolutamente3 en un principio.

3. ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS (APP)

Para conocer las asociaciones público-privadas es necesario

conocer también el Sistema Nacional de Promoción de la
Inversión Privada. Este sistema está constituido por una serie
de principios y normas para fomentar la inversión privada en el
Estado lo que también trae como consecuencia la generación
de empleo para el país.

Como ente rector del sistema antes mencionado tenemos al

Ministerio de Economía y Finanzas, cuya función es «establecer
los lineamientos de promoción y desarrollo de la inversión
privada en las APP» como lo señala el numeral 2 del artículo 5.4
del Decreto Legislativo 1362 que regula la Promoción de la
Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y
Proyectos en Activos. Asimismo, tiene las siguientes funciones:

Emitir opinión vinculante exclusiva y excluyente, en el ámbito

administrativo, sobre la interpretación y la aplicación del
presente Decreto Legislativo, en relación con los temas de su
competencia, de conformidad con lo establecido en la Ley N°
29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Esta disposición no
limita la potestad interpretativa de los órganos jurisdiccionales
ni del Congreso de la República.

Formular y proponer la política nacional para el desarrollo y

promoción de las Asociaciones Público-Privadas y en Proyectos
en Activos, en los diversos sectores de la actividad económica,

1
Calafell, Jorge. Teoría general de la concesión. Jurídica, núm. 26. 1996, p. 215.
2
Trelles de Belaunde, Oscar. «El contrato administrativo, el contrato-ley y los
contratos de concesión de servicios públicos». En Themis. núm 44. 2002, p. 240
3
Zegarra Valdivia, Diego. «Concesión administrativa e iniciativa privada».
En Themis. núm 39. 1999, p. 101.
 la cual es de obligatorio cumplimiento para las entidades del
Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada.

Cabe mencionar que las APP, según el informe con fecha 11 de

noviembre de la Municipalidad de Lince, «se ejecutan bajo la
modalidad de concesión, operación, gerencia, joint venture u
otra permitida por la ley» 4. Asimismo, se puede acceder a una
APP por iniciativa pública o privada, dependiendo del origen del
proyecto, es decir si se produce en el sector público o en el
sector privado, «estas últimas pueden ser calificadas como
autosostenibles o cofinanciadas»5.

4. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA CONCESIÓN

Sobre las características generales es relevante tener en cuenta

que el Estado no deja de ser el titular del servicio el cual
transfiere sus potestades a un particular, el cual este último
corre con los riesgos económicos de la empresa 6.

4.1 La concesión desde el acto administrativo

Acorde a esta característica, la concesión nace por

discrecionalidad de la administración pública la cual manifiesta
su voluntad a través de un acto para transferir a los particulares
la prestación de un servicio, la ejecución de una obra 7 o la
explotación de un recurso.

En nuestro ordenamiento jurídico según el inciso 8 del artículo 5

de del reglamento del Decreto Legislativo 1362 define la
concesión como:

El acto administrativo por el cual las entidades públicas titulares

de proyectos otorgan a un Inversionista la ejecución y
explotación de infraestructura pública o la prestación de
servicios públicos, por un plazo determinado, cuyos derechos y
obligaciones están regulados en el respectivo Contrato.

Asimismo, nos define el contrato es definido según el inciso 10

de la norma antes mencionada como: «El Contrato de APP o PA
suscrito entre el Inversionista y el Estado peruano al amparo de
la Ley […]».

4.2 La concesión fundada en interés público

4
Informe. Asociación pública privadas – APP. Municipalidad Distrital de Lince. 2021.
Publicado el 11 de noviembre. Recuperado de: https://bit.ly/3sM44rU
5
Ídem.
6
Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., p. 104.
7
Ídem.
 Las concesiones se otorgan por el predominio del interés
general, pero se incluye también el interés del particular por la
compensación económica que tendrá el particular como
concesionario8.

4.3 La concesión forma parte de los actos administrativos

que amplían la esfera jurídica de los particulares

En esta característica, el otorgamiento de una concesión no

implica una renuncia de las competencias propias y exclusivas
por parte de la administración pública sobre los bienes de
dominio público ya que son indelegables. Sin embargo, las
facultades que son transferidas a los particulares son en estricto
para la explotación de la obra, recursos o prestación del
servicio9.

4.4 El contenido esencial de la concesión prevalece en el

interés general

Esta característica según Zegarra citando a Zanobini, el servicio

público tiene como finalidad el interés general y utilidad social.
Asimismo, esta debe prevalecer por sobre la especulación
privada o de utilidad individual10.

4.5 La administración conserva potestades y derechos

Esta característica señala que el Estado supervisa el

cumplimiento de la gestión del concesionario a través de sus
potestades y según el ordenamiento regulado por la autoridad
concedente, la cual puede establecer una serie de tarifas,
limitación al ingreso de concesionario, otorgar
cofinanciamiento, garantías, entre otros. Es decir que el
concesionario se encuentra subordinado a la reglamentación de
la administración pública, la cual es establecerá el marco para
esta reglamentación velando por el interés general 11.

4.6 Temporalidad de la concesión

Las concesiones solo tienen un plazo determinado. Debe existir

un plazo razonable para garantizar al particular el repago de su
financiamiento, así como «la obtención de réditos
económicos» .12

4.7 Precariedad de concesión

8
Ídem.
9
Ídem.
10
Ídem.
11
Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., pp. 104-105.
12
Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., p. 105.
 Acorde a esta característica, el concesionario puede perder el
derecho transferido por decisión de la administración pública
«por causales imputables al concesionario o por razones de
conveniencia u oportunidad»13.

4.8 Intuito personae

La figura del intuito personae hace referencia, a que la

transferencia de la concesión es personalísima, esto es que no
puede volverse a transferir los derechos que se le otorgaron por
la concesión sin una habilitación legal. Por otro lado, se podría
hacer una transferencia, a través de una declaración de la
administración pública que establecerá requisitos para la
transferir la concesión en estricto cumplimiento de las mismas
condiciones del primer contrato de concesión 14.

5. Concesión de recursos naturales

La concesión de recursos naturales en un mecanismo donde el

Estado permite a los particulares poder explotar estos recursos.
Por ejemplo, tenemos las concesiones mineras, de
hidrocarburos (gas natural o petróleo) y sobre los recursos
forestales, entre otros.

Sobre esto el artículo 66 de la Constitución señala: «Los

recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio
de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por
Ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su
otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un
derecho real, sujeto a dicha norma legal».

Es importante saber que la finalidad de la explotación de

recursos es la de generar riqueza. Las modalidades sobre la
explotación de recursos pueden ser para la explotación misma
del recurso, transporte, distribución, refinación, entre otros.

Asimismo, hay una serie de modalidades para poder acceder a

la explotación de los recursos naturales que son patrimonio de
la nación. En el caso de que el particular desee explotar
recursos mineros, tiene que hacerlo ciñéndose al TUO de la Ley
General de Minería y su reglamento.

En esa línea, los particulares que deseen explotar recursos

mineros dependiendo de los derechos a los que desee acceder
lo tendrá que realizar ante la Dirección General de Minería, el
Instituto Geológico Minero Metalúrgico o los gobiernos

13
Ídem.
14
Ídem.
 regionales según corresponda como lo señala el artículo 1 del
Decreto Supremo 020-2020-EM.

Sobre los recursos de hidrocarburos, el Ministerio de Energía y

Minas es el que concede y promueve la explotación de este
recurso a través de la Dirección General de Hidrocarburos, la
cual es la encargada de otorgar las concesiones, así como
suspenderlas, denegarlas y cancelar autorizaciones
administrativas según el artículo 4 del reglamento de las
Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos del
Decreto Supremo 032-2004-EM. En ese sentido, es el Ministerio
antes mencionado quien también otorga las concesiones para la
generación, almacenamiento y distribución de la energía
eléctrica.

6. CONCESIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS

Lo que debemos saber de la concesión del servicio público es

que el Estado siempre va a poder recuperar en todo momento
la prestación de aquel servicio concesionado 15. Esto en
concordancia con el carácter temporal de la concesión que
pudimos ver en el punto 4.6 del presente trabajo.

También debemos tener en cuenta que el nacimiento del

servicio público dado en concesión parte de la voluntad
unilateral del Estado. Es así que el Estado se libera de su
obligación de atender de manera directa determinado servicio
público para poder así entregarlo a un particular y así que este
acepte, a través de un contrato de concesión, una serie de
condiciones donde acepta someterse en las relaciones con el
Estado y al procedimiento del derecho público 16.

Asimismo, es usual que se otorguen concesiones simultáneas

de explotación de obras públicas de infraestructura, así como
de servicios públicos. Como ejemplo podríamos tener un
proyecto en etapas distintas: una primera etapa de
construcción donde la concesión tiene las propiedades per se de
un contrato de obra pública, por otro lado, tenemos la fase de
explotación del servicio donde la concesión donde el contrato
tendrá las características propias de este tipo de contrato.

En la misma línea de ese ejemplo podemos hablar de un

proyecto para un tren eléctrico donde se hizo un contrato de
obra entre el Estado y el particular para la creación de las vías
de tren y de forma complementaria concesiona los servicios
públicos de transporte en las vías que se terminan de

15
Zegarra Valdivia, Diego. Op. cit., p. 106.
16
Ídem.
 construir17. Es decir, pueden ser en simultaneo o al finalizar el
contrato de obra.

Sobre esto, tenemos que considerar lo que señala Zegarra

citando a Zayra sobre los mecanismos que favorecen la
concesión de obras y de servicios según las consideraciones
siguientes:

1. Alta inversión privada para obras y servicios con las

mejoras tecnológicas y administrativas que inciden en la
modernización del servicio al usuario.

2. Reducción de la presión sobre la caja fiscal, con la

consecuente disminución de la exposición a un nuevo
endeudamiento.

3. Independización de la gestión del servicio de las

decisiones políticas.

4. Fomento y creación de instrumentos financieros que

generen mayor dinamismo en el mercado de capitales con
el consiguiente efecto en la inversión y ahorro nacional.

7. CONCLUSIONES

Las concesiones conocidas también como asociaciones público

privadas, tienen como finalidad promover la inversión, así como
la creación de puestos de trabajo.

Las concesiones son transferencias que da el Estado a los

particulares para poder explotar infraestructura, dar servicios
públicos o el aprovechamiento de recursos naturales.

Es posible que se puedan otorgar concesiones para la

explotación de infraestructura y prestación de servicios
públicos.

Ejemplo: Contrato de concesión de distribución de gas natural

por red de ductos

8. BIBLIOGRAFÍA

Calafell, Jorge. Teoría general de la concesión. Jurídica, núm.

26. 1996.

Trelles de Belaunde, Oscar. «El contrato administrativo, el

contrato-ley y los contratos de concesión de servicios públicos».
En Themis. núm 44, 2002.

17
Ídem.
Zegarra Valdivia, Diego. «Concesión administrativa e
iniciativa privada». En Themis. núm 39, 1999.

Informe. Asociación pública privadas – APP. Municipalidad

Distrital de Lince. 2021. Publicado el 11 de noviembre.
Recuperado de: https://bit.ly/3sM44rU.