MSC. ABOG.

MARIA ANGELICA POMA YUGAR

TEMAS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Cochabamba- Bolivia

2019

1
 CONTENIDO
1. ESTRUCTURA DEL SISTEMA GLOBAL E INTERAMERICANO DE
DRECHOS HUMANOS
2. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
3. DOCTRINA DE ESTÁNDAR MÁS ALTO O MÁS AMPLIO EN LA
JURISPRUDENCIA NACIONAL
4. DERECHOS HUMANOS CONVENCIONALES, INSTRUMENTOS Y
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
5. DERECHO A LA VIDA
6. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL
7. GARANTÍAS JUDICIALES
8. DERECHO A LA IGUALDAD
9. DERECHO A LA PROTECCION JUDICIAL

2
 TEMAS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Mgr. María Angélica Poma Yugar 1

1. ESTRUCTURA DEL SISTEMA GLOBAL E INTERAMERICANO DE

DRECHOS HUMANOS

Tras las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial y la grave violaciónd

ederechos fundamentales como la dignidad, la vida, la integridad corporal, y otros,
se establece por primera vez la generación confrontar intereses politicos y bélicos
con la instauración de la responsabilidad de los Estados para establecer un
sistema jurídico que permita la consolidación de los derechos del individuo, es en
este sentido que la Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945
en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre del mismo año. El
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es parte integrante de la Carta.
Señala el CAPITULO I PROPOSITOS Y PRINCIPIOS, Artículo 1, Los Propósitos
de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas

colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir
actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios
pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales
susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;

2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al

principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y
tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;

3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas

internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el
desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o
religión; y

4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos
propósitos comunes.

Posteriormente la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de

diciembre de 1948, es la consolidación de la instauración de un instrumento que
permite la consagración de los derechos humanos.

1
Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas, Universidad Mayor de San Simón, docente de pre y
posgrado.

3
Con estos instrumentos y además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
los Protocolos Facultativos, uno relativo a los derechos civiles y políticos, y el otro
relativo a la abolición de la pena de muerte, se establecen nuevos mecanismos
jurisdiccionales de protección en el que se encuentran los sistemas de protección
de derechos humanos, Europeo, africano e interamericano.

En el sistema global de las Naciones Unidas el Consejo Económico y Social, es

otro órgano del Sistema, que bajo la autoridad de la Asamblea se encarga de las
actividades económicas y sociales de las Naciones Unidas, sin perjuicio de
desarrollar otras, entre las que mencionamos para el objeto de nuestro tema el
fomentar el respeto y cumplimiento de los derechos humanos y hacer
recomendaciones para tal fin de acuerdo con el art. 62.2 de la Carta.
Varias Comisiones dependen del Consejo, como la Comisión de Derechos
Humanos, la Subcomisión para la Protección y Promoción de los Derechos
Humanos, la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer.
Se destaca como importante organismo, la Comisión de Derechos Humanos
que tiene la ―función de elaborar estudios, informes, proposiciones y
recomendaciones sobre cuestiones de derechos humanos (...) La Comisión
celebra periodos anuales de sesiones en el Palais des Nations en Ginebra durante
seis semanas y recibe los testimonios de víctimas de derechos humanos o de sus
familiares‖
Cabe mencionar también al Procedimiento confidencial 1503 y al Procedimiento
Público 1235. Otras modalidades de protección adoptadas en el Sistema
Universal:
Enfoque Temático mandato para investigar violaciones a los derechos humanos
en el mundo.
Grupos de Trabajo tienen la misión de investigar violaciones de derechos
humanos y redactar informes en los que formulan conclusiones y
recomendaciones. Actualmente sólo se tiene el Grupo de Trabajo sobre Detención
Arbitraria y el Grupo de Trabajo sobre ejecuciones extrajudiciales.
Relatores Especiales sus mandatos emitidos por la Comisión de Derechos
Humanos y de la Subcomisión de Promoción y Protección de los derechos
humanos, que tienen carácter individual, cuya función es ―estudiar y observar la
situación de los derechos humanos en el mundo en relación al tema del
mandato‖2.

Así también, tenemos Órganos de Protección y procedimientos convencionales a

través de Comités creados por tratados internacionales3:

2
René Baldivieso Guzmán , SISTEMAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL A LOS DERECHOS
HUMANOS, INSTITUTO DE LA JUDICATURA DE BOLIVIA, p. 4.
3
Ibid. 4-5.

4
Comité de Derechos Humanos Encargado de ver el cumplimiento de las
disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por una
parte considera los informes que los Estados Partes presentan sobre las medidas
que han adoptado para aplicar las disposiciones del Pacto y formular
recomendaciones. Por otra, examina y resuelve las representaciones que haga un
Estado frente a otro, alegando presuntas violaciones de derechos humanos.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Formula conclusiones

sobre la situación de los derechos económicos, sociales y culturales en cada
Estado.

Comité Para la Eliminación de la Discriminación Racial Debe redactar

observaciones finales relativas a los informes periódicos de los Estados sobre
estas cuestiones.

Comité Contra la Tortura La Convención para Prevenir Sanciones y Erradicar la

Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes fue la que creó este
Comité. ―Tiene competencia para examinar y elaborar observaciones finales‖
sobre los informes periódicos que presentan los Estados relacionados con la
materia de su competencia.

Comité de los Derechos del Niño ―Este comité fue creado por la Convención sobre
los Derechos del Niño (1989)‖. Examina los informes de los Estados y evalúa la
aplicación de las disposiciones de la Convención en el ámbito nacional‖. Analiza
los problemas que afectan a los niños y niñas dentro de una perspectiva en la que
debe prevalecer el interés superior del niño.

Comité Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la

Mujer Examina los avances logrados en la aplicación de las disposiciones de la
Convención, mediante observaciones finales referentes a los informes periódicos
presentados por los Estados.

No está demás señalar que la comunidad internacional se ha preocupado de crear

órganos de protección y procedimientos especiales para la Mujer.

La Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, creada por el

Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas el 21 de junio de 1946, su
labor ha servido para formular proyectos sobre el tema específico de la mujer, en
orden a sus derechos humanos.

La Relatora Especial sobre la Violencia contra la Mujer, con el mandato de

investigar y formular recomendaciones relativas a la eficacia de los derechos de la
mujer en el mundo.

La Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer ha obtenido importantes

resultados; varias convenciones a favor de la mujer (1975); Decenio de las

5
Naciones Unidas para la Mujer (1976—1985); Declaración de México sobre la
Igualdad de La Mujer y su contribución al Desarrollo y la Paz, etc.

En cuanto al Sistema Interamericano, su origen data desde mayo de 1948 con la

creación de la Organización de Estados Americanos (OEA). Es interesante
señalar, en este punto, que el 2 de mayo de 1948 los países de América ya
adoptaban la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, o
sea varios meses antes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
10 de diciembre de 1948.

 SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

A partir de la Carta de Organización de los Estados Americanos que es
constitutiva de la OEA se instaura el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos también incluye la Convención Americana sobre Derechos
Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969,
documento que de manera amplia hace un enunciado de los derechos civiles y
políticos. Es más conocido por el Pacto de San José. Posteriores tratados
(Protocolos) han ampliado significativamente el Sistema Interamericano.
Mencionamos los siguientes4:

- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte aprobado el 8 de junio
de 1990 en Asunción, Paraguay. Protocolo Adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos y
sociales, conocido también como ―Protocolo de San Salvador‖, suscrito en
San Salvador el 17 de noviembre de 1988; entró en vigencia el 19 de
noviembre de 1999. Convención Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura, adoptada en Cartagena de Indias el 9 de diciembre
de 1985, y en vigencia desde el 28 de febrero de 1987 (contiene una
definición de la tortura).

- Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas,

adoptada el 9 de junio de 1994.

- En el campo de la protección de derechos humanos de la Mujer, se tiene la

Convención Americana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
violencia Contra la Mujer, denominada ―Convención de Belem do Pará‖,
suscrita el 9 de junio de 1994 en Belem do Pará, Brasil, mediante la que se
protege específicamente a la Mujer contra toda forma de violencia por razón
de sexo.

En la misma Convención Americana de Derechos Humanos se establece la

conformación de dos órganos encargados de velar por el cumplimiento de los

4
Ibid. 6-7.

6
derechos humanos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos5:

 La primera (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), está

encargada de conocer denuncias sobre violaciones de derechos humanos a
personas o grupos, así como la situación general de esos derechos en
determinados países. No le falta el objetivo de realizar la promoción,
estudio y enseñanza de los derechos humanos.
 La segunda (Corte Interamericana de Derechos Humanos) ―es el único
órgano de carácter jurisdiccional del sistema y asume dos competencias:
una consultiva para interpretar la Convención Americana de Derechos
Humanos y cualquier otro instrumento relativo a fa protección de los
derechos humanos del que sea Parte un Estado Miembro de la OEA. Otra
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la
contenciosa o jurisdiccional. Dentro de ella la Corte puede pronunciarse
sobre violaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Dicha competencia es aplicable sólo a los ―Estados que la han reconocido
expresamente‖.

2. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

El control de convencionalidad puede ser definido como una ―obligación a cargo

de todas las autoridades del Estado parte del Pacto de San José de interpretar
cualquier norma jurídica nacional (constitución, ley, decreto, reglamento, etc.) de
conformidad con la Convención Americana y, en general, con el corpus iuris
interamericano, el cual está integrado por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte, y otros instrumentos vinculantes
en materia de derechos humanos; en caso de que exista una manifiesta
incompatibilidad entre la norma jurídica nacional y el corpus iuris, las autoridades
estatales deberán abstenerse de aplicar la norma nacional para evitar la
vulneración a los derechos humanos protegidos internacionalmente. Las
autoridades estatales deben ejercer de oficio el control de convencionalidad, pero
siempre actuando dentro de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes.6‖

El hito para la consolidación del control de convencionalidad lo realizó por primera

vez la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, de 26 de septiembre de 2006:

―124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en
el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado

5
Ibidem.
6
González Domínguez, Pablo, Implementación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los
Sistemas Jurídicos Nacionales: La Doctrina del Control de Convencionalidad, Centro de Estudios de Justicia
de las Américas, 2014, p. 6-7.

7
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
―control de convencionalidad‖ entre las normas jurídicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana‖.
Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el
contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su
jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes
elementos (o: las siguientes características):
a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas
internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados
interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b) Es una obligación que
corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias; c) Para
efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en
consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los
demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un
control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y e) Su
ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su
interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada
autoridad pública7.

En la primera sentencia citada de la Corte Interamericana, se refiere, sin distinguir

la naturaleza o el orden jurisdiccional al que pertenecen y su jerarquía, a los
“jueces y tribunales internos”, luego se agrega que “el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad”” y finalmente, se indica que “En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta (…)”. En la segunda sentencia
referida, se indica que cuando un Estado ha ratificado un Tratado internacional
como la Convención Americana “sus jueces están sometidos a ella”, para añadir
después que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio (…)”. Es evidente
que los jueces y tribunales ordinarios son los primeros llamados a ejercer el
control de convencionalidad por una razón elemental que es la necesidad de
agotar los recursos efectivos del derecho interno (artículo 46.1.a de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos) antes de acudir a la Corte Interamericana,
dado que, la intervención de ésta es subsidiaria.

7
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Control de convencionalidad, Cuadernillo de Jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7, Costa Rica, p. 6

8
Se trata, entonces, a diferencia de lo que puede ser el modelo de control de
constitucionalidad interno de cada país, de un esquema de control difuso que
ejercen todos los jueces y tribunales ordinarios que pertenecen al Poder Judicial.8

Néstor Sagües establece9 ―Este control es una creación jurisprudencial, producto

por ende de un activismo tribunalicio. La Corte Interamericana lo funda
básicamente en dos, o si se prefiere desdoblar uno de ellos, en tres argumentos:
(i) el principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones
internacionales, por parte de los Estados (quienes se han comprometido a cumplir
el Pacto de SanJosé y a obedecer las sentencias de la Corte), combinado con (ii)
el principio del efecto útil de los convenios, cuya eficacia no puede ser mermada
por normas o prácticas de los Estados; y (iii), el principio internacionalista que
impide alegar el derecho interno para eximirse de aquellos deberes, a tenor del
artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
En rigor de verdad, la obligación de los jueces locales de inaplicar el derecho
doméstico opuesto al Pacto, o a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, no
emerge de ningún artículo del mismo. Los Estados, según el Pacto, solamente se
comprometieron a cumplir las sentencias que dictase la Corte en procesos en los
que fueron parte (artículo 69).5 Se trata, entendemos, de una interpretación
mutativa por adición6 que ha hecho la Corte del Pacto, explicable para fortalecer
el sistema interamericano de los derechos humanos, incluyendo a la autoridad de
la propia Corte.

Desde esta perspectiva la jurisprudencia interamericana construye dos resultados

del control de convencionalidad: a) El primero, es represivo, o destructivo.
Cuando la norma doméstica opuesta al pacto o a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, es inconvencional o anticonvencional, tiene un resultado de
mínima: no se aplica al caso bajo examen, se descarta o resulta inválida para el
mismo. Como señaló aquella Corte en Almonacid Arellano (considerando 123), si
un Estado mantiene normas internas opuestas a la Convención Americana sobre
los Derechos del Hombre, el Poder Judicial local ―debe abstenerse de aplicar
cualquier normativa contraria a ella‖. Pero también desde Almonacid Arellano, la
Corte Interamericana se torna más severa en cuanto a la norma local cuestionada,
ya que añade que ella carece, ―desde su inicio‖, ―de efectos jurídicos‖. Esto parece
rozar la inexistencia del precepto en cuestión.
b) Después del caso Rosendo Radilla Pacheco (considerandos 338 a 340,
ratificado por ejemplo en Comunidad indígena Xákmok Kásek, considerando 311,
y en Cabrera García-Montiel Flores, considerando 233), la Corte Interamericana
dibuja otra función del control de convencionalidad, con un efecto positivo o
constructivo. En esta etapa, los jueces deben aplicar y hacer funcionar el
derecho local de acuerdo con las reglas del Pacto de San José de Costa Rica, y

8
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Control difuso de convencionalidad, Fundación Universitaria de derecho
Administración y Política, México, p. 6-7.
9
Sagües, Nestor, el “Control de convencionalidad” en el sistema Interamericano, y sus anticipos
en el ámbito de los Derechos económico-sociales. Concordancias y Diferencias con el sistema europeo,
Pontificia Universidad Católica Argentina, p. 4-6.

9
según, también, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Esto justifica relecturas adaptativas del derecho nacional, de tipo
armonizante, en consonancia, esto es, ―conforme‖, con el Pacto y tal
jurisprudencia. Obliga también a distinguir entre interpretaciones ―convencionales‖
e interpretaciones ―inconvencionales‖ del derecho doméstico (las primeras,
acordes con el Pacto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Las
segundas, opuestas uno de ellos, o a ambos). El operador-juez tendrá que buscar
y emplear solamente a las primeras. En concreto, debe consumar un exhaustivo
reciclaje del material normativo local, aunque bien puede partir de la presunción de
que éste no se opone, y que en principio es adaptable, al Pacto y a aquella
jurisprudencia.

En el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs.

Perú de 24 de noviembre de 2006 establece:

―128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras,
los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de
constitucionalidad, sino también ―de convencionalidad‖ ex officio entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta
función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos
de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese
control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones‖.

Según el caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México de 26 de noviembre

de 2010, el control de convencionalidad debe ser ejercido por todos sus órganos –
del Estado-, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles.

“225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que

las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención
Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a
aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su
objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ―control de
convencionalidad‖ entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes.
En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que
10
del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana.‖

Por estas razones el control de convencionalidad es un control difuso de

convencionalidad al que están obligados los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia, es más de toda autoridad pública según el Caso
Gelman Vs. Uruguay:

“193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención

Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo
cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por
lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ―control de convencionalidad‖
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana.
239. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el
permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso
por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de
determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y
obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos
en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un
verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto
formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves
violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección
de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de
mayorías, es decir, a la esfera de lo ―susceptible de ser decidido‖ por parte de las
mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un
―control de convencionalidad‖ […], que es función y tarea de cualquier autoridad
pública y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia
ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de
convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que ―el
límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela
de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida
y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien
común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de
los poderes públicos a la ley‖.

El control de convencionalidad se extiende a otros tratados de derechos humanos,

pactos internacionales y convenios de derechos humanos, siendo el valor de estas
sentencias y resoluciones con el valor de cosa juzgada.

11
El control de convencionalidad tiene dos manifestaciones, a decir de Eduardo Mac
Gregor10 una de carácter concentrada a cargo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en sede internacional y otra de carácter difusa por los jueces
en el derecho interno. La Corte Interamericana realiza un control de
compatibilidad entre el acto de violación y el Pacto de San José (y sus protocolos
adicionales. En caso de violación a un derecho humano, sea por acción u omisión
del Estado Parte, genera responsabilidad internacional y consecuentemente debe
reparar la las consecuencias de la medida que violó un derecho o garantía y pagar
una justa indemnización por la lesión ocasionada, así como acciones o políticas
para reparar el daño.

Además del control concentrado existe un control de carácter difuso por parte de
los jueces domésticos o nacionales de los Estado que han aceptado la jurisdicción
de la Corte Interamericana de Derechos humanos. Los jueces nacionales realizan
un análisis de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que
aplicar a un caso en concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los jueces nacionales son
guardianes del control de convencionalidad constituyendo a dicho control en un
bloque de constitucionalidad teniendo dos características importantes (que se
deriva del caso Almonacid Arellano Vs. Chile) :

a) Procede de oficio, sin necesidad de que las partes lo soliciten.

b) Debe ejercerse dentro del marco de las respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes, considerando otros
11
presupuestos formales, y materiales de admisibilidad y procedencia .
c) También la doctrina señala al respecto que los jueces nacionales deben
actuar como guardianes de de la convencionalidad de las leyes sin importar
la jerarquía o la materia, y no sólo se extiende al Pacto de San José y la
Jurisprudencia interamericana, sino también a las opiniones consultivas y
los criterios derivados de las medidas provisionales y supervisión de
sentencias junto a la Constitución que hacen al bloque de
constitucionalidad.

Finalmente la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, (O

PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA) señala en la PARTE I DEBERES DE
LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS, CAPITULO I ENUMERACION DE
DEBERES, establece:

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por

10
Ferrer Mac Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad, Universidad Autónoma de México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, p. 23.
11
Ibid., p. 28.

12
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

9.1. La doctrina del Bloque de constitucionalidad

A partir de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia el
constitucionalismo boliviano comprende tres directrices en la conformación del
bloque de constitucionalidad en relación con los derechos humanos. ―Así, la
Constitución de 2009, consagra en el art. 109.I, los tres grandes principios de esta
generación del constitucionalismo: a) La igualdad jerárquica de derechos
fundamentales; b) la directa justiciabilidad de todos los derechos fundamentales; y
c) la aplicación directa de Derechos Fundamentales.La igualdad jerárquica de
Derechos Fundamentales, postulada por el art. 109.I de la CPE, en armonía con el
13.III también de la norma suprema, supera la concepción del constitucionalismo
con raíces europeas que desarrolla la teoría generacional de derechos 12 y
consagra la igualdad de derechos y su directa justiciabilidad, por esta razón, en el
actual diseño constitucional, todos los derechos, es decir los individuales,
colectivos y difusos se encuentran en la parte dogmática de la Constitución y al
ser idénticos en jerarquía tienen un mecanismo tutelar de justiciabilidad, por esta
razón, el segundo principio del art. 109.I (directa justiciabilidad) se configura como
la esencia dogmática de lo que debe denominarse la tutela subjetiva, la tutela
objetiva y la tutela colectiva de derechos fundamentales, la primera materializada
a través de las acciones de libertad, amparo constitucional y protección de
privacidad; la segunda a través de la acción de cumplimiento; y la tercera a través
de la acción popular. De la misma forma, el principio de directa aplicación de todos
los derechos fundamentales, asegura una real materialización de los mismos,
asignando a las autoridades jurisdiccionales, a través de la interpretación
constitucional y la argumentación jurídica un rol ampliamente activista en la
defensa y resguardo de derechos fundamentales.‖13.

Por lo que el sistema internacional de derechos humanos centrados en los

tratados y convenios internacionales de derechos humanos conforman parte del
bloque de constitucionalidad, lo que significa que en el sistema jurídico boliviano
impera el control de convencionalidad mixto, desde el punto de vista concentrado

12
En efecto, a partir de la formación del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, se emite como instrumento supra-
estatal de protección de Derechos Humanos la Declaración Universal de Derechos Humanos, para luego, aprobarse dos herramientas
supra-estatales esenciales: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. El primero como instrumento internacional con fuerza coercitiva, versa sobre derechos de primera generación y
directamente justiciables, en especial civiles y políticos; el segundo, tal cual su nombre lo indica, se refiere a la generación de derechos
económicos, sociales y culturales. A partir de la distinción de estos instrumentos, en particular el constitucionalismo europeo desarrolla la
teoría generacional de los derechos y los clasifica en derechos de primera, segunda y tercera generación, aspecto que repercute en el
grado de justiciabilidad de los mismos, ya que en el marco de los lineamientos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
solamente estos tienen una directa justiciabilidad a través de acciones tutelares. Por el contrario, las demás generaciones de derechos, al
implicar obligaciones positivas para los Estados, son de aplicación progresiva encomendada ya sea a los órganos Ejecutivo o Legislativo,
en relación a los cuales solamente se aplica el principio de prohibición de regresividad, anulándose cualquier posibilidad de directa
justiciabilidad a través de acciones tutelares de defensa de derechos (Attard- Bellido).
13
Attard Bellido, Mari Elena, Estándares jurisprudenciales, principios y directrices supra-estatales vinculados
a derechos colectivos y difusos a ser aplicados en el Estado Plurinacional de Bolivia, p. 3.

13
en lo internacional se encuentra la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
en lo interno tanto el Tribunal Constitucional que es el máximo intérprete de la
Constitución y los jueces sin importar su jerarquía y materia constituyen los
contralores o guardianes de la convencionalidad difusa, respetando siempre los
aspectos procesales que constituyen normas rectoras del Estado boliviano.

El modelo constitucional imperante, asegura en igual jerarquía la vigencia de

derechos individuales, colectivos y difusos, consagración que no puede limitarse
únicamente al texto escrito de la Constitución, sino también, su desarrollo, tiene
génesis en Tratados Internacionales referentes a Derechos Humanos y en
directrices, principios y estándares jurisprudenciales que emanan de órganos
supra-estatales de protección de derechos humanos, por lo que la materialización
de estos derechos en el marco de una armonía tanto con el Sistema Universal
como Interamericano de protección de Derechos Humanos, debe ser abordada
desde la concepción del Bloque de Constitucionalidad Boliviano14.

La Sentencia Constitucional Nº 110/2010 de 10 de mayo de 2010 establece en

los Fundamentos jurídicos del fallo:

―Al respecto, el art. 410 de la CPE, determina los alcances del bloque de
constitucionalidad, incorporando al rango constitucional a todos los Tratados
Internacionales ratificados por Bolivia que versen sobre Derechos Humanos.
La aplicación del bloque de constitucionalidad a este régimen de transición
constitucional, hace que el sistema jurídico se armonice y que las causas iniciadas
con el régimen anterior sean resueltas bajo el régimen actual sin vulnerar el
principio de irretroactividad, ya que el efecto de irradiación de la Constitución hace
que ésta se ejecute a situaciones pendientes de resolución; además, los Tratados
Internacionales referentes a Derechos Humanos, estuvieron en plena vigencia en
el momento de iniciarse las causas pendientes de resolución y permanecen
actuales en la etapa de transición constitucional, tópico que refuerza la legitimidad
de esta doctrina; asimismo, en caso de existir aspectos más beneficiosos
reconocidos por la Constitución abrogada, utilizando el criterio de interpretación de
―favorabilidad para los derechos humanos‖, sin que éstos signifiquen contradicción
con el nuevo orden, podrán ser introducidos al bloque de constitucionalidad como
valores y reglas constitucionales, vinculantes a casos concretos.
En consecuencia, en la especie, corresponde aplicar el bloque de
constitucionalidad conformado por la Constitución Política del Estado, los Tratados
Internacionales referentes a Derechos Humanos y principios y valores de rango
constitucional en caso de ser necesario, de acuerdo a los criterios de
interpretación constitucional pertinentes…

14
Attard Bellido, María Elena, LITIGIO ESTRATÉGICO PARA LA DEFENSA CONSTITUCIONAL DE
DERECHOS FUNDAMENTALES, Fundación Construir, 2015.

14
III.3. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Fundamentos y efectos de
las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH)
Luego de la sangrienta lección histórica que dejó el ―La Segunda Guerra Mundial‖
en Europa, en el plano internacional surgió la necesidad de resguardar Derechos
Humanos a través de mecanismos supra-nacionales que de manera continua y
efectiva subordinen en cuanto a sus decisiones y control tanto a regímenes
legales internos y actos de autoridad que puedan afectar estos derechos,
concepción que cimentó las bases de un Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, rama dentro de la cual, se diseñaron tres sistemas de protección
específicos de Derechos Humanos: El Europeo; el Interamericano y el Africano.
A la luz del caso de autos, es imperante estudiar los fundamentos del Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos, a cuyo efecto, en principio,
debe señalarse que éste es un conjunto de herramientas normativas y
jurisdiccionales cuyo diseño cohesiona armoniosamente la dogmática y esencia de
derechos considerados inherentes al ser humano por su naturaleza óptica, con
instituciones cuya activación garantizan un respeto efectivo de estos derechos. En
mérito a lo expuesto, se tiene que la sistematicidad del mismo, hace que el
contenido de sus herramientas normativas y las decisiones emanadas de sus
mecanismos institucionales, se enraícen de tal manera en el orden interno de los
países miembros, que sus postulados no solamente forman parte de este
precepto, sino que se constituyen en informadores del régimen interno, el cual, se
sujeta y subordina en cuanto a su contenido a éste, armonizándose de esta
manera el orden nacional con el orden supranacional de los Derechos Humanos,
siendo por tanto esta ―sistematicidad‖ el fundamento y la razón de ser de esta
ingeniería supranacional destinada a la protección real y efectiva de Derechos
Humanos.
En mérito a lo expuesto, se tiene que los elementos normativos y las decisiones
jurisdiccionales que emanen de este sistema no son aislados e independientes del
sistema legal interno, de hecho, la efectividad en cuanto a la protección de los
derechos fundamentales, solamente está garantizada en tanto y cuanto el orden
interno asuma en lo referente a su contenido los alcances y efectos de estas
normas y decisiones emergentes del Sistema Interamericano de Protección de
Derechos Humanos. En efecto, la doctrina del bloque de constitucionalidad
reconocida por el art. 410 de la CPE, contempla como parte del mismo a los
Tratados Internacionales referentes a Derechos Humanos, entre los cuales
inequívocamente se encuentra el Pacto de San José de Costa Rica, denominado
también Convención Interamericana de Derechos Humanos, ratificado por Bolivia
mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994, norma que por su esencia y
temática se encuentra amparada por el principio de supremacía constitucional,
postulado a partir del cual, se sustenta el eje estructural de la jerarquía normativa
imperante en el Estado Plurinacional de Bolivia. En efecto, el Pacto de San José
de Costa Rica, como norma componente del bloque de constitucionalidad, está
constituido por tres partes esenciales, estrictamente vinculadas entre sí: la
primera, conformada por el preámbulo, la segunda denominada dogmática y la
tercera referente a la parte orgánica. Precisamente, el Capítulo VIII de este
instrumento regula a la CIDH Interamericana de Derechos Humanos, en
15
consecuencia, siguiendo un criterio de interpretación constitucional ―sistémico‖,
debe establecerse que este órgano y por ende las decisiones que de él emanan,
forman parte también de este bloque de constitucionalidad. Esto es así por dos
razones jurídicas concretas a saber: 1) El objeto de la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicación de la doctrina del efecto
útil de las sentencias que versan sobre Derechos Humanos.
En efecto, al ser la CIDH el último y máximo garante en el plano supranacional del
respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones
que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar
efectivamente la vigencia del ―Estado Constitucional‖, que contemporáneamente
se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales
entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la
existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las
Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de
constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los agentes
públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa
infraconstitucional vigente.
Asimismo, otra razón para sustentar, en el orden interno, la jerarquía
constitucional de las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, es la llamada doctrina del efecto útil de las Sentencias que
versan sobre Derechos Humanos, la misma que fue desarrollada por la propia
Corte Interamericana. En efecto, las Sentencias emitidas luego de una
constatación de vulneración a Derechos Humanos, generan para el Estado
infractor responsabilidad internacional, premisa a partir de la cual, el estado asume
obligaciones internacionales de cumplimiento ineludibles e inexcusables.
Desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el
cumplimiento de estas obligaciones internacionales, responde a un principio
esencial que sustenta el propio Sistema Intermericano de Protección de Derechos
Humanos, que es el de ―buena fe‖, llamado también ―pacta sunt servanda‖, en
virtud del cual, los Estados deben atender sus obligaciones internacionales,
fundamento por demás sustentado para argumentar que los estados miembros de
este sistema, no pueden por razones de orden interno dejar de asumir esta
responsabilidad internacional. Por lo expuesto, se puede afirmar que es
precisamente el principio de buena fe, el que reviste a las Sentencias de la CIDH
el efecto útil o de protección efectiva, siendo por tanto plenamente justificable la
ubicación de estas Sentencias dentro del llamado bloque de constitucionalidad.
En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las Sentencias
emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni
de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-
constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de
constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional
que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e
informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse
plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del ―Estado
Constitucional‖ enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de
Protección a Derechos Humanos.

16
III.4. El Principio de Juridicidad como piedra angular del Estado Constitucional
El Estado Constitucional en la concepción contemporánea de derecho comparado,
tiene cuatro pilares esenciales a saber: 1) La separación de poderes; 2) El respeto
a los derechos fundamentales; 3) El acceso a mecanismos eficaces, sencillos y
rápidos de protección a Derechos Fundamentales; y, 4) El principio de juridicidad.
El Estado Plurinacional boliviano, en el marco del nuevo modelo constitucional
vigente, recoge estos elementos conocidos en la doctrina, pero además, entre sus
pilares estructurales consigna también como elemento esencial el referente al
pluralismo, como eje rector de la justicia, equidad y vida digna…De lo expuesto se
tiene que, el principio de juridicidad tiene una connotación de validez no solamente
formal sino también material o de contenido, en ese contexto y en relación a la
problemática planteada en el caso concreto, se establece que las normas del
bloque de constitucionalidad incluyendo las Sentencias emanadas de la CIDH,
informan el ordenamiento infraconstitucional, el mismo que en cuanto a su
contenido, debe sujetarse a los alcances de aquellas.
Por tanto, se tendrá vulnerado este principio y por ende la seguridad jurídica,
cuando la autoridad pública se aparte del orden interno armonioso en su contenido
con las normas del bloque de constitucionalidad y las decisiones que emanen del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Por lo expresado, se colige que
no deben considerarse a las leyes, aisladas en cuanto a su contenido del orden
jurídico imperante, sino más bien, corresponden ser interpretadas y aplicadas en
tanto y cuanto en contenido y forma se adapten a éste, considerando para tal
efecto, también la normativa y decisiones emanadas del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, precisamente es a partir de esta visión que deberá ser
analizada la Disposición Transitoria Tercera del CPP en cuanto a la vulneración
del derecho a la seguridad jurídica y al principio de legalidad denunciados por los
recurrentes y ahora accionantes, tarea que será realizada a continuación‖.

De esta forma, el Tribunal Constitucional recoge los elementos sustanciales del

bloque de constitucionalidad incorporando el sistema de protección de derechos
humanos, incluyendo la normativa y decisiones emanadas del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos como parte del bloque de
constitucionalidad, haciendo eco del control de convencionalidad difuso por parte
de las autoridades jurisdiccionales e inclusive ―autoridades públicas‖,
comprendiendo al juez como un contralor convencional o un guardián de los
tratados y convenios internacionales de derechos humanos, que son parte de la
constitución, en otras palabras un guardián de la constitución en cuanto a los
derechos humanos.

9.2. Principios y metodología para la aplicación del control de

convencionalidad
Los principios de derechos humanos básicamente se encuentran centrados en:

a) Principio de buena fe
La obligatoriedad de la aplicación de los convenios internacionales de derechos
humanos es el compromiso de cada Estado para respetar y garantizar el ejercicio
de los derechos humanos y fundamentales, en función al pacta sunt servanda
17
como principio de derechos internacional por el cual se establece que todo
acuerdo internacional obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe así lo
establece la Convención de Viena de 1969 en su art. 26 y 27.

La Opinión consultiva 14/94 de 9 de diciembre de 1994 establece que la obligación

de dictar las medidas necesarias para hacer efectivo los derechos y libertades
reconocidos en la CADH comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a
violarlos, fundamentando que descansa en el principio que las obligaciones deben
cumplirlas de buena fe y no puede invocarse la aplicación de su derecho interno,
por lo que establece que los jueces deben velar por el effet utile (efecto útil) de los
instrumentos internacionales para que no sea mermado o anulado por la
aplicación práctica de las normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del
instrumento convencional o estándar internacional de protección de derechos
humanos15.

b) Principio pro homine

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de

los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o
a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo
fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor
del hombre. Agregando de que en caso de duda, debe optarse claramente por la
interpretación que mejor proteja, asegure y garantice los derechos humanos en su
conjunto, en una estructura coherente a la luz de los valores que los informan
(Mónica Pinto)16.

b.1. Principio de preferencia interpretativa y principio de preferencia

normativa: Establece Sagüés que, el postulado o principio ―favor persona‖, tiene
dos dimensiones o vertientes específicas, la primera como preferencia
interpretativa y la segunda como preferencia normativa. En primer lugar, se
destaca la dimensión del principio como preferencia interpretativa, según la
cual, al determinar el contenido de los derechos, se deberá utilizar la interpretación
más expansiva que los optimice; y cuando se trate de entender una limitación a un
derecho, se deberá optar por la interpretación que más restrinja su alcance. En
segundo lugar, se resalta la dimensión del principio como preferencia
normativa, en virtud de la cual ―ante un caso a debatir, el juez […] tendrá que
aplicar la norma más favorable a la persona, con independencia de su nivel
jerárquico‖. Por otra parte, debe señalarse que respecto del principio favor

15
Ferrer Mac Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad, Universidad Autónoma de México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, p. 186.
16
Pinto Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos” [on line]. Archivo electrónico en la página del Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo – Oficina en Venezuela, 1997, p. 163.

18
persona se aplica no sólo en relación con las normas sustantivas de los tratados
de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los
derechos protegidos), sino también en relación con las normas procesales que
afectan a los mismos. Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, siempre se debe preferir aquella interpretación que mejor garantice un
efecto útil, es decir, que sea una eficaz garantía de los derechos de las persona
tanto en el ámbito sustantivo como procedimental17.

Sobre el tema refiere Miguel Carbonell ―Este principio tiene dos variantes
principales:

a) Preferencia interpretativa, según la cual el intérprete ha de preferir la

interpretación que más optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los
principios secundarios de favor libertatis, de protección a las víctimas o favor
debilis, de prohibición de aplicación por analogía de normas restrictivas de
derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio pro actione,
etcétera).

b) Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intérprete, si puede aplicar

más de una norma al caso concreto, deberá preferir la que sea más favorable a la
persona con independencia del lugar que ocupe en la jerarquía normativa. La
preferencia de normas más favorables tiene su fundamento en el artículo 55 de la
Convención americana de derechos humanos.

•Posición preferente de los derechos fundamentales (preferred freedoms).

De acuerdo con este principio, el intérprete que se enfrenta a un caso concreto en
el que distintos derechos pueden entrar en colisión debe aplicar de forma
preferente algunos de ellos, siempre y cuando haya realizado antes un ejercicio de
ponderación sobre el caso. Así, por ejemplo, varios tribunales constitucionales han
sostenido que la libertad de expresión y la libertad de prensa tienen un valor
preferente frente a derechos como el de intimidad u honor, en virtud de que tales
libertades tienen un papel esencial para la construcción de una opinión pública
libre, que a su vez es condición necesaria de todo sistema democrático.

• Mayor protección de los derechos. Con este principio se entiende que la

regulación constitucional de los derechos es solamente un criterio mínimo que
puede y debe ser ampliado por los distintos intérpretes que lo aplican. Esto abarca
no solamente al intérprete judicial, sino también al legislador cuando promulga
leyes o a la administración pública cuando expide reglamentos o diseña políticas
públicas para hacer realidad los derechos. Ciertamente un elemento importante de
mayor protección de los derechos se suele encontrar en los tratados
internacionales, los cuales deberán ser atendidos y aplicados correctamente por
los jueces nacionales (por desgracia en México todavía no sucede así, ya que los

17
Humberto Nogueira Alcalá, El principio pro homine o favor persona en el derecho internacional y en el
derecho interno como regla de interpretación y regla de preferencia normativa, Universidad de Talca, Chile, p.
3.

19
jueces conocen poco los tratados y, además, los abogados no suelen esgrimirlos
en sus demandas).

• Fuerza expansiva de los derechos. Éste se puede aplicar desde varias

perspectivas: por ejemplo, en cuanto a la titularidad de los derechos (en este caso
el intérprete debe extender cuanto sea posible el universo de los sujetos titulares
para que la protección de los derechos llegue al mayor número de personas) o en
cuanto a la eficacia horizontal y vertical de los derechos (esto nos lleva al tema de
la drittwirkung der grundrechte, que en México apenas comienza a ser explorada,
con mucho retraso con respecto a lo que se ha hecho en otros países).25
Aunque no son los únicos que existen, los principios anteriores nos pueden servir
como guía para interpretar correctamente las normas que contienen derechos
fundamentales.

El principio pro homine establece un efecto expansivo de interpretación conforme

a la directriz ―favor libertatis” que lleva a interpretar la norma en el sentido más
favorable a la libertad y la eficacia y optimización jurídica de la norma, asimismo,
inversamente, cuando se trata de normas que tienen por objeto restringir o limitar
el ejercicio de derechos, además de estar constitucionalmente justificadas y
legalmente configuradas, ellas deben interpretarse en forma restringida y nunca
analógicamente, ya que en la materia juega la fuerza expansiva de los derechos.
Del principio ―favor persona‖ o ―pro homine‖, se desprende también la directriz o
principio ―favor debilis” consistente en que ―en la interpretación de situaciones que
comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la
parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de
condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad
con otra‖, En el ámbito procesal penal este principio se concreta en el derecho y
principio de presunción de inocencia y el principio indubio pro reo18.

En resumen el principio pro persona tiene dos dimensiones la prevalencia de

normas en donde hay una pluralidad de normas que el interprete no puede elegir
pro arbitrio propio sino que debe preferir la norma que mejor proteja los derechos
humanos de acuerdo a dos elementos, el primero por el número de titulares
involucrados y por el perímetro de realidad y finalmente en la prevalencia de
interpretación es cuando existe una norma pero varias interpretaciones y debe
elegir la que mejor proteja a los derechos humanos.

c) Interpretación conforme
La cláusula de interpretación conforme es una técnica hermenéutica por medio de
la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores,
principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos
humanos signados por los Estados, así como por la jurisprudencia de los
tribunales internacionales, para lograr su mayor eficacia y protección. Por tanto, la

18
Ibide, p. 6 - 7.

20
cláusula de interpretación se convierte en la clave para lograr la máxima
efectividad de los derechos humanos (Ferrer)19.

En la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia la interpretación

conforme se encuentra descrita en el TÍTULO II DERECHOS FUNDAMENTALES
Y GARANTÍAS CAPÍTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 13. I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables,
universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber
de promoverlos, protegerlos y respetarlos.
II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como
negación de otros derechos no enunciados.
III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina
jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.
IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea
Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de
conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por Bolivia20.

Algunas de las características distintivas de la interpretación conforme son

vertidas con claridad por el ilustre Ferrer Mc-Gregor:
1. Los destinatarios de esta cláusula constitucional son todos los intérpretes de las
normas en materia de derechos humanos.
2. Resulta obligatoria en todo caso que involucre normas de derechos humanos, lo
que implica que es un mandato constitucional no disponible por el intérprete.
3. El objeto materia de la interpretación conforme no se restringe exclusivamente a
los derechos humanos de rango constitucional, sino también comprende a los
derechos infraconstitucionales, y a los derechos humanos contenidos en los
tratados internacionales específicos de la materia, sino también a aquellos
derechos humanos previstos en cualquier tratado internacional; a normas de tipo
sustantivas, sino también a las de carácter adjetivo.
4. La expresión tratados internacionales contenida en dicha cláusula comprende la
connotación amplia del término otorgado por la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados.
5. La expresión tratados internacionales comprende la interpretación que
establezcan los órganos que el propio tratado autoriza para su interpretación.
6. La cláusula contiene un principio de armonización entre la Constitución y el
tratado internacional.
7. El criterio hermenéutico incorpora el principio pro-persona.
8. Esta pauta interpretativa debe complementarse con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

19
Miranda Camarena, Adrián Joaquín; Navarro Rodríguez, Pedro, El principio de interpretación conforme en
el derecho constitucional mexicano, Opinión Jurídica, vol. 13, núm. 26, julio-diciembre, 2014, pp. 69-79.
20
El subrayado es nuestro.

21
9. La cláusula de interpretación conforme guarda una estrecha relación con el
control difuso de convencionalidad21.

Los intérpretes jurisdiccionales al hacer el uso efectivo de la interpretación

conforme, tienen que seguir un procedimiento para utilizar la jurisprudencia de la
Corte Interamericana; tal procedimiento es el siguiente:
1. Identificar, en el catálogo contenido en los instrumentos americanos, el derecho
o libertad que se pretende proteger o interpretar.
2. Identificar los casos (jurisprudencia) en los cuales la Corte Interamericana ya
hizo una interpretación respecto al derecho o libertad que se pretende analizar,
determinando la evolución o criterios que ha sostenido.
3. Comparar la semejanza fáctica entre los hechos del caso que se va a resolver
con aquellos de los cuales deriva la jurisprudencia en que se ha hecho la
interpretación del derecho o libertad que interesa.
4. Comprobar que comparten las mismas propiedades relevantes esenciales, lo
cual permite aplicar la misma consecuencia jurídica al nuevo caso.
5. Verificar que la conclusión a la que se llega es compatible con el objeto y fin de
la Convención Americana, y que el resultado de la interpretación es el que más
protege o menos restringe los derechos humanos (Castilla)22.

10. Pautas para la aplicación del bloque de constitucionalidad: Asimismo,

María Elena Attard señala carias pautas para la aplicación del bloque de
constitucionalidad:

a) Primera pauta: La interpretación progresiva y evolutiva

La Constitución vigente, establece pautas específicas de interpretación,
plasmadas en el art. 13.I y 256, pero además, la incorporación al Bloque de
Constitucionalidad del parámetro de convencionalidad, consagra también
pautas específicas de interpretación constitucional contenidas en los arts.
13.IV de la Constitución y 29 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, en ese contexto, invocando las citadas pautas, debe desarrollarse en
primer término la interpretación progresiva, como primera pauta de interpretación
―desde y conforme al Bloque de Constitucionalidad‖.

El principio de progresividad, como pauta específica de interpretación

constitucional, permite al intérprete de la norma, realizar una labor hermenéutica o
interpretativa que exceda el tenor literal de la norma interpretando su contenido y
alcance de la manera lo más extensiva y favorable a derechos o principios de
rango constitucional, en ese sentido, debe señalarse que esta pauta tiene génesis
en los principios de constitucionalidad y convencionalidad, ya que a través de la
interpretación progresiva, se irradiará de contenido a la norma interpretada
definiéndose su alcance jurídico ―desde y conforme al Bloque de
Constitucionalidad‖23.
21
Miranda Camarena, Adrián Joaquín, Ob. Cit., p. 75.
22
Ibid., 76.
23
Las SSCCPP 210/2013, 2491/2012, 1617/2013 y la SCP 1422/2013, entre otras, consagran el principio de progresividad como pauta
específica de interpretación.

22
Otra pauta de interpretación esencial a ser desarrollada se refiere a la
interpretación evolutiva, la cual fue ampliamente desarrollada por el Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos, configurándose como un
estándar jurisprudencial emanado de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos24.

En mérito a la pauta de interpretación evolutiva, las autoridades jurisdiccionales o

administrativas, deben realizar una labor hermenéutica acorde a la evolución
de los tiempos, de las condiciones de vida y en concordancia a la evolución
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

a. Segunda pauta: La interpretación acorde con el principio de

favorabilidad

El Bloque de Constitucionalidad boliviano, que integra al parámetro de

convencionalidad, consagra como una pauta de interpretación que emana del
Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos, el principio de
favorabilidad, el cual tiene génesis en los arts. 13.1 (principio de progresividad),
13.IV y 256 de la CPE, disposiciones acordes con el art. 29.b de la Convención
Americana de Derechos Humanos.

El principio de favorabilidad, implica la realización de una labor

hermenéutica o interpretativa en virtud de la cual, está proscrita toda
interpretación restrictiva a derechos fundamentales, que de manera
irrazonable, desproporcional y arbitraria los restrinja, limite o suprima.

En el marco de lo señalado, a partir del principio de favorabilidad, esencia del

principio pro hómine consagrado en el Art. 29.b de la Convención Americana de
Derechos Humanos y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se
infiere también el principio fávoris débilis, el cual plantea una interpretación lo
más favorable y extensible a los sectores en condiciones de vulnerabilidad, entre
los cuales se encuentra la niñez, quedando por tanto prohibida toda interpretación
restrictiva a derechos de los niños, que de manera irrazonable, desproporcional y
arbitraria los restrinja, limite o suprima.

b. Tercera pauta: La interpretación acorde al principio pro-actione

El principio pro actione, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,

tiene génesis en el art. 29.b de la Convención Americana y en los arts. 13.I y 256
24
Esta pauta interpretativa, fue desarrollada en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) de Awas Tingni vs. Nicaragua, en el cual, la
CIDH, interpretó el art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos que disciplina el derecho a la propiedad privada, a la luz
de la pauta evolutiva, es decir de acuerdo a la evolución de los tiempos, de las condiciones de vida y en concordancia a la evolución del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, marco en el cual, como resultado hermenéutico, concluyó que la propiedad comunal
también se encuentra dentro de la protección de la Convención Americana de Derechos Humanos, protección que se extiende aún cuando
las tierras no hayan sido específicamente tituladas o reconocidas por el Estado. Asimismo, este principio fue desarrollado por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Ver TEDH, Case of Christine Goodwin v. The United Kingdom, Grnd Chamber, Sentencia de 11 de
julio de 2002. Ap. No. 28957/95.

23
de la Constitución boliviana y se configura como un criterio directriz inserto en el
Bloque de Constitucionalidad boliviano que postula la prevalencia de la justicia
material y la flexibilización de ritualismos procesales extremos para su real
consolidación.

Este principio, plantea la utilización del método de la ―ponderación‖ en base a un

análisis del caso concreto, en ese orden, cualquier flexibilización procesal debe
tener una argumentación adecuada que justifique la necesidad de prevalencia de
la justicia material en la problemática concreta.

c. Cuarta pauta: Principio de efectividad

Otra pauta de interpretación esencial a ser desarrollada se refiere al principio de

efectividad, en virtud del cual y de acuerdo a la visión del Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos25, toda interpretación a ser
desarrollada por las autoridades judiciales o administrativas, debe tener la
finalidad de asegurar una real protección a los derechos de las personas o
colectividades.

El principio antes señalado, tiene dos dimensiones específicas, ya que genera

para todas las personas y colectividades el derecho a recibir por parte del Estado
la más alta protección y, por su parte, obliga a los Estados a garantizar de manera
pronta, oportuna y accesible los derechos de las personas y colectividades26.

11. DOCTRINA DE ESTÁNDAR MÁS ALTO O MÁS AMPLIO EN LA

JURISPRUDENCIA NACIONAL: La S.C. Nº 2233/2013 del 16 de diciembre de
2013, establece: III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO III.3. Aplicación
del estándar más alto de la jurisprudencia constitucional. Nos referimos, con
la expresión estándar más alto de la jurisprudencia constitucional, para resaltar
aquélla o aquéllas decisiones del Tribunal Constitucional que hubieran resuelto un
problema jurídico recurrente y uniforme, pero de manera progresiva a través de
una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los
derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitución
y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del
bloque de constitucionalidad. El método de identificación del estándar más alto en
la jurisprudencia constitucional, es a través de un examen o análisis integral de la
línea jurisprudencial, de tal forma que el precedente constitucional en vigor se
constituirá en aquél que resulte de dicha comparación.
Sobre el análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional a través de las líneas
jurisprudenciales, se tiene la SCP 0846/2012 de 20 de agosto, que estableció:―No
es suficiente la identificación del precedente constitucional, a través del análisis

25
Esta pauta interpretativa, fue desarrollada en el caso Yakie Axa vs. Paraguay, problemática en la cual, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha utilizado el principio de efectividad, o protección real, al señalar que debe tomarse en cuenta la identidad cultural
de los pueblos indígenas, para: Asegurar “una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características
económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”.
26
Para ampliar ver STEINER Christina y URIBE Patricia (editores). Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario.
Introducción General, op. cit., p 11.

24
estático de la jurisprudencia, se debe analizar la jurisprudencia constitucional
también a través de un análisis dinámico, es decir, se debe apreciar de manera
sistemática el desarrollo de la jurisprudencia, para ubicar el precedente
constitucional en vigor en la línea jurisprudencial.
Las líneas jurisprudenciales, son la técnica para hacer el análisis dinámico de la
jurisprudencia constitucional. Son las respuestas o soluciones que la
jurisprudencia ha dado a determinado problema jurídico, está conformada por un
conjunto de sentencias que abordaron determinada temática.
La jurisprudencia constitucional al ser en esencia evolutiva, se van modulando, ya
sea extendiendo, o en su caso, restringiendo sus alcances, de ahí que es preciso
hacer un recorrido entre las sentencias básicas o creadoras de líneas, sentencias
moduladoras de líneas, sentencias confirmadoras o reiteradoras de línea,
sentencias mutadoras o cambiadoras de línea y sentencias reconductoras de
línea, porque sólo con este análisis dinámico de las sentencias que conforman la
línea jurisprudencia se identifica el precedente constitucional en vigor‖.
En este sentido, el uso del estándar más alto de la jurisprudencia constitucional al
menos tiene dos consecuencias prácticas: Provoca que un juez o tribunal en caso
de contar con dos sentencias constitucionales contradictorias elija de acuerdo a
las particularidades de cada caso el entendimiento que tutele de manera más
adecuada los derechos fundamentales que llega a ser el estándar más alto.
Asimismo, de existir diversos entendimientos jurisprudenciales no antagónicos
sino progresivos los mismos deben armonizarse para la resolución más adecuada
del caso en atención a los derechos fundamentales obteniéndose vía integración
de jurisprudencia el estándar más alto.
Este entendimiento tiene su fundamento en lo establecido por los arts. 13.IV y 256
de la CPE, que configuran la obligación de interpretación más favorable en materia
de Derechos Humanos, teniendo como parámetros las cláusulas de interpretación
contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, entre
ellas, el principio pro homine, que establece que el juzgador debe aplicar aquellas
normas y criterios de interpretación que resulten más favorables al respeto y goce
de los derechos constitucionales de las personas‖.

Esta sentencia constitucional refleja la línea interpretativa de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos al incorporar varios principios que se
encuentran en su jurisprudencia y doctrina.

Las características de esta línea jurisprudencial son:

a) Utilización del método sistémico:
El método sistémico parte de la concepción filosófica según la cual el derecho
constituye un sistema y solamente bajo la perspectiva de entenderlo como tal
puede el jurista aproximarse a su conocimiento, de tal manera que la norma
debe ser comprendida como parte de ese sistema y debe ser interpretada,
para aplicarla a los casos concretos, teniendo en cuenta su funcionalidad
dentro del mismo27. Por lo que corresponde aplicar al principio de

27
Giraldo, Angel Jaime, Metodología y técnica de la investigación jurídica, Ediciones Librería Profesor,
Colombia, 1996, p. 231.

25
 interpretación conforme para subsumir los pasajes oscuros o contradictorios de
la norma, al espíritu general de la legislación. Bajo los presupuestos indicados,
la interpretación sistemática, al aproximarse a la fuente formal en función de la
institución jurídica de la cual forma parte, supone en primer término la
tipificación de la institución a la cual pertenece la fuente. Una vez integrada la
institución, se interpreta la fuente aplicable a un caso concreto en función de
ella, de tal manera que el alcance de la misma fuente se determina por el
objeto jurídico que tutela la institución28.
Las técnicas del método sistémico son29: 1) la integración de la institución a
través del precepto constitucional que se expresa en que la validez de una
norma debe buscarse en otra de mayor jerarquía que constituye el precepto
constitucional con validez a priori, en otras palabras toda interpretación de una
norma debe integrarse a la Constitución, 2) la integración de la institución en
función de la división formal del ordenamiento jurídico. Mirando el título,
capítulo en la cual está inserta por el contenido del mismo, y 3) Integración por
inducción. Se realiza cuando intérprete, con base en las distintas normas que
se refieren a un fenómeno jurídico, determina las características de éste.
Integrada la institución, se refiere a ella la norma en que funda la solución del
problema, para determinar el alcance de ésta. En esta técnica la institución la
crea la jurisprudencia o doctrina.

En el caso boliviano la integración se debe hacer a la jurisprudencia bajo el

principio pro homine como el más alto o más amplio a favor del derecho
humano que se trate y de favorabilidad que es más extensible al derecho
humano.

b) Aplicación del principio de favorabilidad: Según la Convención

Americana de Derechos Humanos el Artículo 29. Normas de Interpretación.
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de:

a. permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el

goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda

estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes
o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o

que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

28
Ibid. p. 232-233.
29
Ibidem.

26
 d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.

De esta forma lo que se establece que para el intérprete está prohibida la

interpretación que restrinja limite o suprima, de manera irrazonable,
desproporcional y arbitraria los derechos humanos.

c) Aplicación del principio pro homine: El principio pro homine conforme a

la sentencia revisada debe aplicarse en dos sentidos: de preferencia
interpretativa para optimizar a favor libertatis y favor debilis, así como de
preferencia de normas cuando existan más de dos debe aplicar la más
favorable, teniendo como norma aplicada al caso en concreto al resultado de
la jurisprudencia con el estándar más alto.

d) Interpretación conforme: De acuerdo al Art. 13.IV de la Constitución

Política del Estado Plurinacional de Bolivia los derechos y libertades
constitucionales deben ser armonizados con los valores, principios y
normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos
humanos signados por los Estados, así como por la jurisprudencia de los
tribunales internacionales, en consideración a los principios pro homine y de
favorabilidad.

e) Interpretación progresiva: La SENTENCIA CONSTITUCIONAL

PLURINACIONAL 0210/2013 , 5 de marzo de 2013 establece: ―A dichos
criterios de interpretación, se añade el principio de progresividad que se
desprende del art. 13 de la Ley Fundamental y la directa justiciabilidad de los
derechos prevista en el art. 109 de la CPE; precepto que establece que, todo
los derechos reconocidos en la Norma Suprema son directamente aplicables y
gozan de iguales garantías para su protección, y que se constituye en una
concreción del carácter normativo de la Constitución Política del Estado, como
otra de las características fundamentales del Estado constitucional. El principio
de aplicación directa de los derechos, como sostuvo la SCP 0121/2012 de 2 de
mayo, supone la superación formalista del sistema jurídico y se constituye en
un postulado para consolidar el valor normativo de la Constitución Política del
Estado: ―…la premisa en virtud de la cual se debe asegurar la eficacia máxima
de los derechos fundamentales, exige en términos de teoría del derecho, la
superación de una concepción iuspositivista y formalista del sistema jurídico, e
implica la adopción de postulados jurídicos enmarcados en cánones
constitucionales no solamente destinados a limitar el poder, sino
fundamentalmente direccionados a consagrar y consolidar la vigencia material
de los derechos fundamentales. (…)el principio de aplicación directa y eficaz
de los derechos fundamentales, constituye un postulado que consolida el valor
normativo de la Constitución, por el cual, los derechos fundamentales tienen
una efectividad plena más allá de un reconocimiento legislativo o de
formalismos extremos que puedan obstaculizar su plena vigencia, aspecto que
caracteriza la ―última generación del Constitucionalismo‖, en el cual, el
27
 fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, se consagra y
alcanza su esplendor a través del principio de aplicación directa de los
derechos fundamentales, el cual se materializa a través del nuevo rol de las
autoridades jurisdiccionales en su labor de interpretación constitucional
acompañada de una coherente teoría de argumentación jurídica‖.

―El elemento a resaltar cuando pensamos en el principio de progresividad es

que los derechos humanos codificados en tratados internacionales no son más
que un mínimo, su progresión está en manos de los Estados, por lo que las
medidas que adopten deben ser ―deliberadas, concretas y orientadas hacia el
cumplimiento de las obligaciones‖. Una vez logrado el avance en el disfrute de
los derechos, el Estado no podrá, salvo en ciertas circunstancias, disminuir el
nivel alcanzado.
La progresividad implica tanto gradualidad como progreso. La gradualidad se
refiere a que la efectividad de los derechos no va a lograrse de una vez y para
siempre, sino que se trata de un proceso que supone definir metas a corto,
mediano y largo plazo. El progreso patentiza que el disfrute de los derechos
siempre debe mejorar‖30.
Al mencionar la progresividad de los derechos humanos se refiere a que
posteriormente no se podrá disminuir el nivel expansivo alcanzado por, en este
caso, la jurisprudencia y no solo la norma.

f) Interpretación evolutiva: Las autoridades jurisdiccionales o

administrativas, deben realizar una labor hermenéutica acorde a la
evolución de los tiempos, de las condiciones de vida y en concordancia a la
evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por lo que
significa que cuando la jurisprudencia y la norma se establece cierto
parámetro de interpretación, en materia penal debe realizarse un
saneamiento genealógico por un lado y por otro contextualizar las
condiciones de vida y la propia evolución en el ámbito de la mayor
protección de los derechos humanos.

g) Tipología de las sentencia y estándar más alto: Según Attard Bellido las
sentencias pueden ser:

―Las sentencias fundantes, son aquellas que consignan el precedente

vinculante, el cual como ya se dijo, plasma un resultado argumentativo
hito, es decir, un entendimiento que no fue desarrollado con anterioridad por
el control de constitucionalidad y que debe ser aplicado a casos futuros con
identidad o analogía fáctica. Por ejemplo, la SC 0044/2010-R, en cuanto a
la acción de libertad instructiva, es una sentencia fundante, ya que es la
primera vez que el Tribunal Constitucional, a la luz de la reforma
constitucional de 2009, disciplina la tipología de la acción de libertad
destinada al resguardo del derecho a la vida.

30
Serrano, Sandra, Los derechos humanos en acción: operacionalización de los estándares internacionales de
los derechos humanos, FLACSO, México, p. 64.

28
 Por su parte, las sentencias moduladoras, son aquellas que
complementan, agregan o añaden criterios o sub-reglas a los precedentes
vinculantes plasmados en sentencias fundantes, dichas sub-reglas, a su
vez, son los precedentes vinculantes a ser aplicados en supuestos fácticos
análogos. Por ejemplo, la SC 0044/2010-R, estableció un entendimiento
fundante en cuanto a la tipología de la acción de libertad instructiva cuyo
ámbito de protección es el derecho a la vida, en ese contexto esta
sentencia estableció, tal como se verá con más detalle en los siguientes
acápites, que el derecho a la vida será tutelado por la acción de libertad,
siempre y cuando esté vinculado a la libertad, criterio que fue modulado por
la SCP 2468/2012, la cual señaló que para la tutela del derecho a la vida a
través de la acción de libertad no es necesaria su vinculatoriedad con el
derecho a la vida, entendimiento que a partir de una sentencia moduladora
genera un precedente vinculante que además es más favorable, siendo por
tanto el precedente en vigor en el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Las sentencias reconductoras, son aquellas que después de una

modulación de una sentencia fundante, reasumen o retoman el
entendimiento del original precedente; esta reconducción jurisprudencial,
genera el precedente en vigor en caso de ser el más favorable al derecho
en juego de acuerdo a la doctrina del estándar jurisprudencial más alto, por
ejemplo, la SC 327/2004-R, consagró la figura del entonces Hábeas Corpus
en su modalidad innovativa, para todos los supuestos de activación de este
mecanismo aunque hubiese cesado la privación indebida de libertad;
posteriormente, la SC 0451/2010-R, mutó o cambió este entendimiento y
señaló que la acción de libertad no procede cuando en el momento de
activarse este mecanismo de tutela haya cesado la arbitraria privación de
libertad. Este entendimiento restrictivo para la acción de libertad, fue
cambiado por la SCP 2491/2012, sentencia que es un entendimiento
reconductor a la línea originalmente plasmada en la SC 0327/2004-R, por
tanto, el precedente en vigor a la luz de la doctrina del estándar
jurisprudencial más alto, es el que consagra la tutela del derecho a la
libertad en su modalidad innovativa, es decir que la acción de libertad
puede ser presentada aún cuando haya cesado en el momento de la
activación de este medio de defensa la privación indebida de libertad.

Las sentencias seguidoras o confirmadoras de línea, son aquellas que

para fundar su decisión aplican un precedente en vigor plasmado en
sentencias fundantes, moduladoras o reconductoras de línea‖31.

La diferencia entre estas sentencia y la revisión del precedente en vigor y la

ratio decidendi establecen los siguientes criterios en la aplicación de
precedentes de acuerdo a la tipología de las sentencia:

31
Attard Bellido, María Elena, Ob. Cit., p. 24-25.

29
 ―La aplicación del precedente en el caso que generó el entendimiento y
con efectos vinculantes para futuros casos con analogía fáctica,
implica que dicho precedente en vigor, al plasmar un entendimiento
favorable al derecho en juego, es aplicable al caso concreto a partir del cual
se generó y se consagra en fuente directa de derecho con efecto a futuros
problemas jurídicos con identidad fáctica.

Por su parte, la aplicación restrospectiva del precedente, implica la

aplicación del precedente a casos anteriores a su desarrollo jurisprudencial
o a casos en los cuales el caso está en trámite ante el control de
constitucionalidad, aplicación válida en un Estado Constitucional de
Derecho, con dos límites específicos: a) Que en la problemática no exista
cosa juzgada material; y, b) Que la aplicación restrospectiva del precedente
sea desfavorable a la máxima eficacia de los derechos fundamentales y con
mayor razón en materia penal cuando perjudique al imputado
especialmente en el ámbito sustantivo penal, criterio expresamente
asumido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0846/2012 y
2548/2012.

Asimismo, la aplicación prospectiva del precedente, técnica denominada

también del ―overrulling‖, fue desarrollada tanto por la SCP 0032/2012 y por
las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0846/2012 y 2548/2012.
Esta técnica de aplicación del precedente jurisprudencial, implica desarrollar
un precedente en un caso concreto, pero diferir su vinculatoriedad para
casos futuros, técnica expresamente utilizada en la SCP 0032/2012 que
desarrolló un precedente vinculante en cuanto a las reglas de competencia
en materia penal, sentencia que tiene una eficacia prospectiva, ya que se
difiere la vinculatoriedad de este precedente para casos futuros, en el
marco de una interpretación previsora desarrollada por el Tribunal
Constitucional Plurinacional.32‖

12. DERECHOS HUMANOS CONVENCIONALES, INSTRUMENTOS Y

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

12.1. OBLIGACION DE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS

Confiere a los Estados parte de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos
la obligación de incorporar los instrumentos internacionales de forma material,
formal y operativa, esto quiere decir, que no sólo por medio de la ratificaicón
entrará en vigencia, sino desde su efectiva aplicación, por lo que los titulares de la
exigencia de su aplicación son las personas.

La obligación no solamente abarca el respeto a los derechos humanos, sino

también la obligación de abstención de no hacer, de no violar el derecho humano,
y la obligación de realizar acciones necesarias para asegurar ese derecho. Como
señala Medina Quiroga ―En materia de derechos humanos el Estado no puede

32
Attard Bellido, María Elena, Ob. Cit., p. 23.

30
limitarse a no incurrir en conductas violatorias de tales derechos, sino que,
además, debe emprender acciones positivas, serám todas las necesarias para
posibilitar que las personas sujetas a su jurisdicción puedan ejercer y gozar sus
derechos humanos. Dese es aperspectiva, la primera obligación del Estado es la
de asegurarse que las normas internacionales operen dentro de su jurisdicción,
correspondiendo al Estado, y no al derecho internacional, decidir el modo más
conveniente para cumplir con ella33.

La CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, (O PACTO DE

SAN JOSE DE COSTA RICA), PARTE I DEBERES DE LOS ESTADOS Y
DERECHOS PROTEGIDOS, CAPITULO I ENUMERACION DE DEBERES
establece:

PARTE I DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS

CAPITULO I ENUMERACION DE DEBERES

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los

derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.

Asimismo, la obligación no se agota con la existencia de un orden normativo que

tienda a hacer posible el cumplimiento de la obligación, sino que se erige como la
necesidad de que el Estado adopte una conducta que asegure la existencia, en
realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos34.

El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los
derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en
consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en
otra ocasión, (...) la protección a los derechos humanos, en especial a los
derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de
la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden
ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de
esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede
penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está

33
Alonso Regueira, Enrique, La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el
Derecho Argentino, Editorial la Ley, Argentina, 2013, p. 13.
34
Ibidem.

31
necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder
estatal (La Expresión ―Leyes‖ en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A
No. 6). Este artículo (artículo 1.1 de la Convención Americana) contiene la
obligación contraída por los Estados Partes en relación con cada uno de los
derechos protegidos, de tal manera que toda pretensión de que se ha lesionado
alguno de esos derechos, implica necesariamente la de que se ha infringido
también el artículo 1.1 de la Convención. La primera obligación asumida por los
Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de ―respetar los derechos
y libertades‖ reconocidos en la Convención (…). La segunda obligación de los
Estados Partes es la de ―garantizar‖ el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.
Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y
procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en
su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos
humanos (Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de
julio de 1988. Serie C No. 4)35.

Las obligacines de respetar y no violar los derechos humanos son erga homnes ya
sea del Estado mismo a través de sus funcionarios o agentes, así como de los
propios particulares.

12.2. DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DE DERECHO INTERNO

En el caso de no existir en el Estado una norma que proteja alguno de los
derechos humanos enumerados en la Convención, es deber de los Estados
proveer lo necesario para efectivizar derechos, por cualquiera de los órganos
legislativo, ejecutivo y judicial e imponer medidas para no violar derechos y
garantías, por lo que se debe revisar las normas proulgadas y ytambi´ñen la
legislación vigente para adecuarla al compromiso internacional.

La CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, (O PACTO DE

SAN JOSE DE COSTA RICA), PARTE I DEBERES DE LOS ESTADOS Y
DERECHOS PROTEGIDOS, CAPITULO I ENUMERACION DE DEBERES
establece:

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

35
Silva García, Fernando, Jurisprudencia Interamericana sobre Derechos Humanos, Poder Judicial de la
Federación, México, 2011, p. 11.

32
 Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.

Según la Opinión consultiva 18/03 de 17 de septiembre de 2003, establece que el

deben general del art. 2 de la Convección Americana implica la adopción de
medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas
de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la
Convención y por otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.

―En relación con la obligación general de adecuar la normativa interna a la

Convención, la Corte ha afirmado en varias oportunidades que ―[en el derecho de
gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un
convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones
necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas‖. En la
Convención Americana este principio es recogido en su artículo 2, que establece
la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las
disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella reconocidos, lo
cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de
effet utile)4 (Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C
No. 154‖ y otros36.

El cumplimiento de una ley manifiestamente violatoria de la Convención por

cualquiera de los órganos del Estado genera responsabilidad internacional del
Estado, aún cuando pueda el funcionario o agente haber cometido un delito o
crimen.

Los Estados también tienen que adoptar medidas para emitir leyes penales para
sancionar la vulneración de derechos humanos Caso Albán Cornejo y otros. Vs.
Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007.
Serie C No. 171).

Esto no significa que la emisión de leyes penales deba significar un arbitrario

expansionismo penal, ya que a lo que se refiere con la tipificación penal es que los
graves crímenes contra los derechos humanos no queden impunes, por supuesto
que para que un delito sea tipificado debe pasar por el filtro de la mínima
intervención penal o el derecho penal mínimo, ya que sólo pueden ser delitos los
que lesionan bienes jurídicos. El principio de lesividad también es un determinante
para establecer la necesidad de la tipificación de una conducta, de lo contrario

36
Silva García, Fernando, Ob. Cit., p. 16.

33
estaríamos frente a un actuar perverso del poder punitivo, al sancionar conductas
cuyos conflictos puedan resolverse en otras materias.

Por otro lado, los Estado tienen el deber de investigación efectiva de violaciones a
derechos humanos Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede
impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de
sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y
pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando
se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención. En ciertas
circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra
derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación
de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la
investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe
emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de
antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado
como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses
particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares
o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública
busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el
agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares,
pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo,
auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad
internacional del Estado (Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo.
Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4). Además del deber de respetar
los derechos consagrados en la Convención, el Estado también tiene el deber de
garantizar tales derechos. La Corte ha establecido que ―una de las condiciones
para garantizar efectivamente los derechos a la vida, a la integridad y a la libertad
personales es el cumplimiento del deber de investigar las afectaciones a los
mismos, que se deriva del artículo 1.1 de la Convención en conjunto con el
derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado‖. La
obligación de investigar constituye un medio para garantizar los derechos
protegidos en los artículos 4, 5 y 7 de la Convención, y su incumplimiento acarrea
la responsabilidad internacional del Estado14 (Caso Velásquez Rodríguez Vs.
Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4; Caso González
y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205;
y otros)37.

Asimismo es Estado debe garantizar la investigación de una muerte violenta

teniendo la obligación de: i) identificar a la víctima; ii) recuperar y preservar el
material probatorio relacionado con la muerte, con el fin de ayudar en cualquier
potencial investigación penal de los responsables; iii) identificar posibles testigos y
obtener sus declaraciones en relación con la muerte que se investiga; iv)
determinar la causa, forma, lugar y momento de la muerte, así como cualquier

37
Silva García, Fernando, Ob. Cit., p. 24.

34
patrón o práctica que pueda haber causado la muerte, y v) distinguir entre muerte
natural, muerte accidental, suicidio y homicidio. Además, es necesario investigar
exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar autopsias y análisis de
restos humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando
los procedimientos más apropiados (Caso González y otras (“Campo Algodonero”)
Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205; Caso Fernández Ortega y otros. Vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
agosto de 2010 Serie C No. 215; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C
No. 217)38. Sobre el tema volveremos más adelante.

12.3. DERECHO A LA VIDA

El derecho a la vida es el bien jurídico más preciado del ser humano, el derecho a
no ser privado de la vida arbitrariamente constituye objeto de protección
convencional, así como también el derecho a que no se le impida el acceso a las
condiciones que le garanticen una existencia digna39.

El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un

prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos.
De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón de dicho
carácter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. De conformidad con
el artículo 27.2 de la Convención este derecho forma parte del núcleo inderogable,
pues se encuentra consagrado como uno de los derechos que no puede ser
suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la
independencia o seguridad de los Estados Partes. En virtud de este papel
fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen la obligación
de garantizar la creación de las condiciones necesarias para que no se produzcan
violaciones de ese derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus
agentes, o particulares, atenten contra el mismo. El objeto y propósito de la
Convención, como instrumento para la protección del ser humano, requiere que el
derecho a la vida sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas
sean prácticas y efectivas23 [Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147; Caso
de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148; Caso
Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150].

Según la DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Artículo 3

38
Ibid. p. 25.
39
Piqué, María Luisa, La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el Derecho
Argentino, Editorial la Ley, Argentina, 2013, p. 40

35
 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

Asimismo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece:

Artículo 6

1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará

protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la
pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén
en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de
sentencia definitiva de un tribunal competente.

3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá

entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a
los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en
virtud de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio.

4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la

conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la
pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.

5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de

menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en
el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital.
La Comisión Interamericana de derechos humanos ha establecido que el derecho
a la vida es el fundamento y sustento de todos los demás derechos dado que
jamás debe suspenderse. Esto trae aparejado entre otras cosas que los gobiernos
no pueden, bajo ningun tipo de circunstancia, practicas ejecuciones ilegales o
arbitrarias. Además afirmó que el derecho a la vida tiene status cogens es el
derecho supremo del ser humano y una ―conditio sine qua non‖ para el goce de
todos los demás derechos40.

Conforma a la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS,

(O PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA)

Artículo 4. Derecho a la Vida

40
Ibidem.

36
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada
de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su
aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni

comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la

comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta,
ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el

indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los
casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente
de decisión ante autoridad competente.

El alcance del derecho a la vida ha ido ampliándose en varios sentidos:

En primer lugar, se considera que el bien jurídico vida, no sólo puede ser
avasallado por un atentado directo sino mediante una puesta en peligro, en
segundo lugar se ha afirmado que en el caso de niños y niñas el Estado debe
tener la obligación de respetar y garantizar el derecho a la vida a la luz del Art. 19
y el principio del interés superior del niño, en tercer lugar, debe ser una obligación
de investigar ex officio y sin dilación cuando se trata de la violación de este
derecho y en cuarto lugar la protección a la vida abarca los derechos sexuales y
reproductivos reconocidos por los tratados internacionales. Por otro lado al
establecer que nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente a la luz del Art.
31.1 de la Convención de viena sobre el derecho de los tratados, señala que
arbitrariedd es una acción o decisión que se basa en una selección u opción
aleatoria o conveniente y no en la razón o la naturaleza, siendo las situaciones
que pueden ocasionar esta arbitrariedad 1) el empleo de la fuerza por parte de los
agentes estatales: estableciendo que puede hacerse un uso indiscriminado de la
fuerza y particularmente con armas de fuego, Así se tiene que los criterios del uso
proporcional de la fuerza es el Cödigo dfe conducta de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley, los principios básicos sobnre el empleo de la
furza y de las armas de fuego por los funcionarios que hacen cumplir la ley y los
principio sobre la eficaz prevención e investigación de ejecuciones extralegales,
arbitrarias o sumarias. 2) el deber del Estado de velar por a vida de las personas
37
privadas de libertad dado que tienen el derecho de vivir en condiciones de
detención compatibles con su dignidad personal, lo mismo que en institución
psiquiatricas. 3) La desaparición forzada de personas comoa tentado contra el
derecho a la vida41.

La Corte Interamericana de derechos humanos ha establecido en la Opinión

consultiva OC 3/83 las rstricciones para la pena de muerte en miras de su
desaparición, por lo que la pena de muerte no debe ser aplicada a delitos que no
sean de gravedad excepcional, la ilegitimidad de la muerte obligatoria,

Los Estados tienen una obligación positiva y negativa: la obligación de garantizar

la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan
violaciones de ese derecho inalienable y, en particular, el deber de impedir que
sus agentes atenten contra él42. (Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109 y otros)

La Corte Europea de Derechos Humanos ha declarado la violación del derecho a

la vida respecto de personas que no fallecieron como consecuencia de los hechos
violatorios. En el caso Acar and Others v. Turkey, guardias municipales armados
pararon a dos vehículos, sacaron a sus 15 ocupantes, les ordenaron formarse en
fila en la carretera, y les dispararon. Seis de ellos murieron y nueve fueron heridos.
La Corte Europea estableció que fueron víctimas de una conducta que, por su
naturaleza, representó un grave riesgo para sus vidas a pesar de que
sobrevivieron al ataque… La forma como se ejecutó la masacre mediante un
ataque con armas de fuego de la referida magnitud, encontrándose las víctimas
sin ninguna posibilidad de escapar, configuraron una amenaza para la vida de
todos los 15 miembros de la Comisión Judicial. La circunstancia de que tres de
ellos hayan resultado heridos y no muertos es meramente fortuita. Tal como se ha
indicado por la víctima sobreviviente Arturo Salgado Garzón, antes de irse del
lugar de la masacre los paramilitares dijeron ―vámonos que ya están todos
muertos‖. Por estas razones, la Corte considera que el artículo 4 de la Convención
Americana que consagra el derecho a la vida también se aplica respecto de los
tres sobrevivientes (Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 16343).

Por otro lado, el Estado tiene la obligación de garantizar la vida de los detenidos
en custodia si una persona fuera detenida en buen estado de salud y
posteriormente, muriera, recae en el Estado la obligación de proveer una
explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones
sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios válidos, ya que en su
condición de garante el Estado tiene tanto la responsabilidad de garantizar los
derechos del individuo bajo su custodia como la de proveer la información y las
pruebas relacionadas con el destino que ha tenido la persona detenida (Caso Juan

41
Ibid.p. 42-47.
42
Silva García, Fernando, Ob. Cit., p. 44.
43
Silva García, Fernando, Ob. Cit., p. 48.

38
Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99)44.

La Corte ha manifestado que los Estados son responsables de regular y fiscalizar

la prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los
derechos a la vida y la integridad personal. Para todo ello, se requiere de la
formación de un orden normativo que respete y garantice efectivamente el
ejercicio de sus derechos, y la supervisión eficaz y constante sobre la prestación
de los servicios de los que dependen la vida y la integridad de las personas (Caso
Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador). La falta de atención médica adecuada no
satisface los requisitos materiales mínimos de un tratamiento digno conforme a la
condición de ser humano en el sentido del artículo 5 de la Convención Americana
(Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas).

Dicha obligación de llevar a cabo una investigación oficial efectiva en casos de

ejecuciones extrajudiciales, ilegales, arbitrarias o sumarias debe iniciar ex officio y
sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, una vez que tengan
conocimiento del hecho, ya que de no ser así se estarían creando, dentro de un
ambiente de impunidad, las condiciones para que se repitan estos hechos, lo que
es contrario al deber de respetar y garantizar el derecho a la vida. Las autoridades
estatales que conducen una investigación deben, inter alia, a) identificar a la
víctima; b) recuperar y preservar el material probatorio relacionado con la muerte,
con el fin de ayudar en cualquier investigación; c) identificar posibles testigos y
obtener sus declaraciones en relación con la muerte que se investiga; d)
determinar la causa, forma, lugar y momento de la muerte, así como cualquier
procedimiento o práctica que pueda haberla provocado, y e) distinguir entre
muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio. Además, es necesario
investigar exhaustivamente la escena del crimen; se deben realizar autopsias y
análisis de restos humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y
empleando los procedimientos más apropiados. Cualquier carencia o defecto en la
investigación que perjudique la eficacia para establecer la causa de la muerte o
identificar a los responsables materiales o intelectuales, implicará que no se
cumpla con la obligación de proteger el derecho a la vida (Caso Baldeón García
Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C
No. 14745.

12.4. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

El derecho a la integridad personal consagra la prohibición de tortura, penas o

tratos crueles, inhumanos o degradantes, de todas las personas y en específico,
de acuerdo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos a los privados de
libertad a un trato humano con respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano: Artículo 7

44
Ibid. 49.
45
Ibid. 62.

39
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos.

Artículo 10

1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto

debido a la dignidad inherente al ser humano.

2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en

circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto,
adecuado a su condición de personas no condenadas;

b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser

llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su
enjuiciamiento.

3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial

será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes
estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a
su edad y condición jurídica.

Asimismo, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes, de 10 de diciembre de 1984, ratificado por Bolivia 26
de agosto de 2006, establece:

Parte I, Artículo 1

―A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura"

todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de
un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento

internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones
de mayor alcance‖.

Artículo 2

40
―Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de
otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté
bajo su jurisdicción.

En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado

de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra
emergencia pública como justificación de la tortura.

No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad

pública como justificación de la tortura‖.

La prohibición de tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes es

absoluta e inderogable, aún en las circunstancias más difíciles, tales como la
guerra, lucha contra el terrorismo, estado de emergencia de sitio, conmoción o
conficlto interior, suspensión de garantias constitucioanels, inestabilidad política
interna o calamidades públicas46.

 Carácterísticas particulares de la protección de la integridad

personal47
a) Vulnerabilidad e incomunicación: Una persona ilegalmente detenida se
encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un
riesgo cierto de que se le violen otros derechos, como el derecho a la
integridad física y a ser tratada con respeto a su dignidad. Aun cuando no
hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole, esa acción por sí sola
debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano. Basta con que la detención ilegal haya durado breve
tiempo para que se configure, dentro de los estándares del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, una conculcación a la integridad
psíquica y moral, y que cuando se presentan dichas circunstancias es posible
inferir, aun cuando no mediaran otras evidencias al respecto, que el trato que
la víctima recibió durante su incomunicación fue inhumano y degradante
degradante.
Esta incomunicación produce en el detenido sufrimientos morales y
perturbaciones psíquicas y lo coloca en una situación de particular
vulnerabilidad (Caso Baldeón García Vs. Perú. Asimismo, se ha reconocido
que las amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas
produce, en determinadas circunstancias, una angustia moral de tal grado que
puede ser considerada tortura psicológica. Caso Maritza Urrutia Vs.
Guatemala.

b) Carga probatoria: La Corte ha establecido que el Estado es responsable, en

su condición de garante de los derechos consagrados en la Convención, de la
observancia del derecho a la integridad personal de todo individuo que se halla
bajo su custodia.

46
Caso Lori Brenson Mejía Vs. Perú del 25 de noviembre de 2004 párr. 112.
47
Silva García, Fernando, Ob. Cit., p. 84-115.

41
 En consecuencia, existe la presunción de considerar responsable al Estado por
las torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes que exhibe una persona
que ha estado bajo la custodia de agentes estatales, si las autoridades no han
realizado una investigación sería de los hechos seguida del procesamiento de
los que aparezcan como responsables de tales conductas, Caso de los ―Niños
de la Calle‖ (Villagrán Morales y otros) En dicho supuesto, recae en el Estado
la obligación de proveer una explicación satisfactoria y convincente de lo
sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante
elementos probatorios adecuados

c) Obligaciónd e investigar: La CIDH ha establecido que aun cuando la

aplicación de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes no haya sido
denunciada ante las autoridades competentes, en todo caso en que existan
indicios de su ocurrencia el Estado deberá iniciar de oficio y de inmediato una
investigación imparcial, independiente y minuciosa que permita determinar la
naturaleza y el origen de las lesiones advertidas, identificar a los responsables
e iniciar su procesamiento. Es indispensable que el Estado actúe con
diligencia para evitar las prácticas de tortura, tomando en cuenta, por otra
parte, que la víctima suele abstenerse, por temor, de denunciar los hechos a
las autoridades judiciales corresponde el deber de garantizar los derechos del
detenido, lo que implica la obtención y el aseguramiento de toda prueba que
pueda acreditar los actos de tortura. Protocolo de Estambul (Manual para la
investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes).

d) Exclusiones probatorias: En el caso Bueno Alves Vs. Argentina la Corte

enfatizó que cuando existen alegatos de supuestas torturas o malos tratos, el
tiempo transcurrido para la realización de las correspondientes pericias
médicas es esencial para determinar fehacientemente la existencia del daño,
sobre todo cuando no se cuenta con testigos más allá de los perpetradores y
las propias víctimas y, en consecuencia, los elementos de evidencia pueden
ser escasos La Corte desea resaltar que en los casos que la persona alegue
dentro del proceso que su declaración o confesión ha sido obtenida mediante
coacción, los Estados tienen la obligación de verificar, en primer lugar, la
veracidad de dicha denuncia a través de una investigación llevada a cabo con
la debida diligencia. Asimismo, la carga probatoria no puede recaer en el
denunciante, sino que el Estado debe demostrar que la confesión fue
voluntaria (Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Sentencia de 26
de noviembre de 2010).

Al respecto, la Corte observa que la regla de exclusión de pruebas obtenidas

mediante la tortura o tratos crueles e inhumanos (en adelante ―regla de
exclusión‖) ha sido reconocida por diversos tratados y órganos internacionales
de protección de derechos humanos que han establecido que dicha regla es
intrínseca a la prohibición de tales actos. Al respecto, la Corte considera que
esta regla ostenta un carácter absoluto e inderogable. En este sentido, la Corte
ha sostenido que la anulación de los actos procesales derivados de la tortura o
42
 tratos crueles constituye una medida efectiva para hacer cesar las
consecuencias de una violación a las garantías judiciales. Caso Cabrera
García y Montiel Flores Vs. México. Sentencia de 26 de noviembre de 2010.

La Corte comparte el criterio anteriormente descrito, y reitera que la situación

de indefensión y vulnerabilidad en la que se encuentran las personas a quienes
en el momento de ser detenidas se les somete a tratos crueles, inhumanos y
degradantes, con el objeto de suprimir su resistencia psíquica y forzarla a
autoinculparse, pueden producir sentimientos de miedo, angustia e inferioridad
capaz de humillar y devastar a una persona y posiblemente quebrar su
resistencia física y moral Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo.
Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69

e) Flagelación: Para la CIDH, las penas corporales por medio de flagelación

constituyen una forma de tortura y, en consecuencia, una violación per se del
derecho de cualquier persona sometida a la misma a que se respete su
integridad física, psíquica y mental, en los términos del artículo 5.1 y 5.2 de la
Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma. (Caso Caesar Vs.
Trinidad y Tobago)

f) Celdas de aislamiento: Las celdas de aislamiento o castigo sólo deben

usarse como medidas disciplinarias o para la protección de las personas por el
tiempo estrictamente necesario y en estricta aplicación de los criterios de
racionalidad, necesidad y legalidad. Estos lugares deben cumplir con las
características mínimas de habitabilidad, espacio y ventilación, y solo pueden
ser aplicadas cuando un médico certifique que el interno puede soportarlas. Es
prohibido el encierro en celda oscura y la incomunicación (Caso Montero
Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela).
En el caso de su conocimiento, la CIDH concluyó que en el Instituto de
Reeducación del Menor se utilizaba como método de castigo el aislamiento,
los maltratos y las incomunicaciones, con el propósito de imponer disciplina
sobre la población de internos; método disciplinario prohibido por la
Convención Americana Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No.
103

g) Violencia contra la mujer: La Corte, siguiendo la línea de la jurisprudencia

internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en la Convención para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, considera que la
violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se
cometen en una persona sin su consentimiento, que además de comprender
la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren
penetración o incluso contacto físico alguno (Caso del Penal Miguel Castro
Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2006)

43
h) Desnudez forzada: Así también la desnudez forzada constituye un trato
violatorio a la dignidad personal (Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs.
Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006).

i) Desapariciones forzadas: especto del artículo 5 de la Convención, el Tribunal

interamericano ha sostenido que la desaparición forzada es violatoria del
derecho a la integridad personal porque ―el solo hecho del aislamiento
prolongado y de la incomunicación coactiva, representa un tratamiento cruel e
inhumano. Para la CIDH, resulta evidente que en una desaparición forzada la
víctima de ésta vea vulnerada su integridad personal en todas sus
dimensiones. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.

En el caso Ticona Estrada y otros vs. bolivia, la sentencia de 27 de

noviembre de 2008 establece en el párr. 54. La Corte ha señalado que al
analizar una presunta desaparición forzada se debe tener en cuenta la
naturaleza continua y el carácter pluriofensivo de la misma, los cuales se ven
reflejados en la CIDFP que establece que ―se considera desaparición forzada
la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas
que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida
de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el
ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes[;]
dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se
establezca el destino o paradero de la víctima‖.
55. Asimismo, la Corte ha notado que otros instrumentos internacionales
señalan como elementos concurrentes y constitutivos de la desaparición
forzada a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes
estatales o por la aquiescencia de éstos, y c) la negativa de reconocer la
detención y de revelar la suerte o paradero de la persona interesada.
58. Respecto del artículo 5 de la Convención, este Tribunal ha sostenido que la
desaparición forzada es violatoria del derecho a la integridad personal porque
―el solo hecho del aislamiento prolongado y de la incomunicación coactiva,
representa un tratamiento cruel e inhumano [...] en contradicción con los
párrafos 1 y 2 del citado artículo‖38. Resulta evidente que en una desaparición
forzada la víctima de ésta vea vulnerada su integridad personal en todas sus
dimensiones.
59. La Corte ha considerado que la desaparición forzada ha incluido con
frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio,
seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella
material del crimen y procurar la impunidad de quienes lo cometieron.
Asimismo, el Tribunal ha sostenido que el sometimiento de detenidos a
cuerpos represivos oficiales que impunemente practiquen la tortura y el
asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de
violaciones a los derechos a la integridad física y a la vida, aún en el supuesto
de que una persona dada no haya sufrido torturas o no haya sido ultimada, o si
esos hechos no pueden demostrarse en el caso concreto.
44
Los intrumentos internacionales que reconocen el derecho a la integridad son:

DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, (O PACTO DE

SAN JOSE DE COSTA RICA)

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica

y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos

o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en

circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su
condición de personas no condenadas.

5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento.

6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la

reforma y la readaptación social de los condenados.
13. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

Según Miguel carbonell48 la libertad se refiere a un estado personal contrario a la

esclavitud, es decir, una persona es considerada libre siempre que no sea un
esclavo. Según Norberto Bobbio, la libertad es la situación en la cual un sujeto
tiuene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo
impidan otros sujetos. Esta es la esencia de la libertad negativa que puede ser
prejurídica cuando no esta regulada pero esta permitida de forma natural y la
jurídica que esta regulada y que la norma autoriza a que no se interffiera ni
restrinja su aplicación.

48
Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Comisión nacional de Derechos Humanos en
México, Universidad nacional Autónoma de México, México, 2004, p. 303.

45
La libertad positiva consiste en que cada sujeto puede orientar su voluntad hacia
un objetivo de tomar decisiones, sin verse determinado por la voluntad de otros49.

En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que

esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda
persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a
sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia
de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable50.

De acuerdo a los instrumentos internacionales se tiene que según la Declaración

Universal de Derechos Humanos establece en el:

Artículo 3 Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de

su persona.

Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Asimismo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 9

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie

podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las

razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra
ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a
garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución
del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión

tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad

49
Ibid. p. 310.
50
Silva, Fernando, Ob. Cit., p. 121.

46
posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera
ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación.

Artículo 10

1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto

debido a la dignidad inherente al ser humano.

2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en

circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto,
adecuado a su condición de personas no condenadas;

b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser

llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su
enjuiciamiento.

3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial

será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes
estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a
su edad y condición jurídica.

Artículo 11

Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual.

La CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, (O PACTO

DE SAN JOSE DE COSTA RICA) establece:

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su

detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

47
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o

tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.
En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza,
dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.

 Características principales del art. 7 de la Convención Americana de

Derechos Humanos

 Libertad física: En el Caso Yvon Neptune vs. Haití, sentencia de 6 mayo

de 2008, 90. En cuanto a la libertad personal, el artículo 7 de la Convención
protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los
comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular
del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico. Ahora
bien, pretender regular el ejercicio de este derecho sería una tarea
inacabable, por las múltiples formas en las que la libertad física puede
expresarse. Lo que se regula, por ende, son los límites o restricciones que
el Estado puede legítimamente imponer. Es así como se explica que el
artículo 7.1 consagra en términos generales el derecho a la libertad y
seguridad y los demás numerales regulan las diversas garantías que deben
darse a la hora de privar a alguien de su libertad. Por ende, la forma en que
la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente
negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Es así, por ello,
que la libertad es siempre la regla y su limitación o restricción, la excepción.
 Reserva de ley: El inc. 7.2 reconoce como garantía fundamental el derecho
la a la libertad física y que solo puede afectarse a través de una ley.
Este numeral del artículo 7 reconoce la garantía primaria del derecho a la
libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una
ley puede afectarse el derecho a la libertad personal. Valga reiterar que
para esta Corte ―ley‖ es una norma jurídica de carácter general, ceñida al
bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente
previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación
de las leyes. La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del
48
 principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan
concretamente como sea posible y ―de antemano‖, las ―causas‖ y
―condiciones‖ de la privación de la libertad física.
De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la
normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional
que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal
privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana (Caso Chaparro
Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C
No. 17051.
 Prohibición de ser privado de la libertad arbitrariamente: Nadie puede
ser sometido a detención arbitraria por causas y métodos incompatibles con
los derechos fundamentales del individuo irrazonables, imprevisibles o
faltos de proporcionalidad52.
Asimismo la Corte interamerican de derechos humanos estableció los
requisitos para que una detención no sea arbitraria:

i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea

compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha
reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el
desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia;

ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin
perseguido;

iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente

indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida
menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que
cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por
esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal
supone que toda limitación a éste deba ser excepcional, y

iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal

forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no
resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen
mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.
Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente
que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria
y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención (Caso Chaparro Álvarez
y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C
No. 170).
 Derecho a estar informado sin demora: En el Caso Tibi Vs. Ecuador
Sentencia de 07 de septiembre de 2004 establece en el párr. 109. Esta

51
Silva, Fernando, Ob. Cit., p. 123.
52
Caso Neptune Vs. Haití, Pár. 97.

49
 Corte ha establecido que el artículo 7.4 de la Convención contempla un
mecanismo para evitar conductas ilegales o arbitrarias desde el acto mismo
de privación de libertad y garantiza la defensa del detenido. Tanto éste
como quienes ejercen representación o custodia legal de él tienen derecho
a ser informados de los motivos y razones de la detención y acerca de los
derechos que tiene el detenido.
Esta Corte, en el caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, estableció
que la información de los ―motivos y razones‖ de la detención debe darse
―cuando ésta se produce‖, lo cual ―constituye un mecanismo para evitar
detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación
de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo‖53.
 Derecho a impugnar la legalidad de la detención: El derecho a impugnar
exige el control judicial de la detención y el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable, cuya garantía es de oficio y que el Estado debe proveerlo,
así el hábeas corpus que en el nomen iuris nacional es la acción delibertad
tiene el fin de evitar la arbitrariedad y la ilegalidad de las detenciones
practicadas por el Estado en su posición de garante de los derechos de los
detenidos. Esta acción de libertad no puede ser abolida, suprimida o
suspendida.
―La Corte resalta que la Corte Superior demoró 31 días en resolver el
recurso del señor Lapo y 9 días en resolver el recurso del señor Chaparro,
lo que no se ajusta al término ―sin demora‖ contenido en el artículo 7.6 de la
Convención.
Por lo anterior, el Tribunal considera que el Estado violó el artículo 7.6 de la
Convención en perjuicio de los señores Chaparro y Lapo y, por ello, su
derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 7.1 de la
Convención, en relación con el deber de garantía consagrado en el artículo
1.1 de la misma (Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21
de noviembre de 2007. Serie C No. 170). En relación con el derecho de
todo detenido a recurrir ante un juez o tribunal competente, consagrado en
el artículo 7.6 de la Convención, la Corte ha considerado que ―los
procedimientos de hábeas corpus y de amparo son aquellas garantías
judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya
suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven, además, para
preservar la legalidad en una sociedad democrática‖139. En este sentido,
las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos
humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo
27.2 de la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente
en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los
principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del
Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la
suspensión de garantías. Estas garantías, que tienen como fin evitar la
arbitrariedad y la ilegalidad de las detenciones practicadas por el Estado, se
ven además reforzadas por la condición de garante del Estado, en virtud de

53
Silva, Fernando, Ob. Cit., p. 132.

50
 la cual, como ya lo ha señalado anteriormente la Corte, ―tiene tanto la
responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia
como la de proveer la información y las pruebas relacionadas con lo que
suceda al detenido‖140. Quien es privado de libertad sin control judicial
debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez141
(Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110; Caso Juan
Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No.
99)‖54.
 Derecho a no ser detenido por deudas: De acuerdo al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el Artículo 11 Nadie será
encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación
contractual. En Bolivia a partir de la Ley LEY DE ABOLICION DE PRISION
Y APREMIO CORPORAL POR OBLIGACIONES PATRIMONIALES, LEY
Nº 1602, DE 15 DE DICIEMBRE DE 1994, establece:

ARTICULO 6º.- (ABOLICION DEL APREMIO CORPORAL).-

En los casos de obligaciones de naturaleza patrimonial, el cumplimiento
forzoso de las mismas podrá hacerse efectivo únicamente sobre el
patrimonio del o de los sujetos responsables, sin que en ninguno de los
siguientes casos sea procedente el apremio corporal del deudor:

Responsabilidad civil derivada de la comisión de hechos ilícitos tipificados

como delitos Arts. 334 y 335, costas procesales emergentes de procesos
penales Art. 352 del Código de Procedimiento Penal.

Obligaciones fiscales Arts. 17, 25 y 26 del Decreto Ley Nº 14933 de 29

de septiembre de 1977 sobre Procedimiento Coactivo Fiscal, elevado a
rango de ley por la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990.

Obligaciones tributarias Art. 308 inciso 5) del Código Tributario.

Honorarios profesionales de abogado Arts. 77 y 80 del Decreto Nº 16793 de

19 de julio de 1979.

Multas electorales Art. 207 segundo párrafo de la Ley Electoral.

Arresto de los padres por obligaciones emergentes de hechos ilícitos

cometidos por sus hijos menores de 16 años Art. 207 del Código del Menor.

Obligaciones por confección de testimonios y por timbres y certificados de

depósito judicial Arts. 242 y 258 numeral 4, del Código de Procedimiento
Civil.

54
Ibid., p. 138-139.

51
 Mandamiento de aprehensión Art. 157 a) numeral 4, de la Ley de
Organización Judicial.

Se ajusta también a este antecedente normativo la Constitución Política del

Estado Plurinacional de Bolivia en el Art. 117, III, No se impondrá sanción
privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en los
casos establecidos por la ley.

 Derecho al Control judicial y plazo razonable: La parte inicial del artículo

7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona debe ser
sometida sin demora a revisión judicial. El control judicial inmediato es una
medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones,
tomando en cuenta que en un Estado de Derecho corresponde al juzgador
garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas
cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario y procurar,
en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la
presunción de inocencia. De la prueba aportada se desprende que las
víctimas realizaron una primera declaración ante un fiscal el 19 de
noviembre de 1997, esto es, 4 días después de su detención, y una
declaración ante la Jueza el 11 de diciembre de 1997, 26 días después de
ser detenidos. Conforme a la jurisprudencia de esta Corte en otro caso
relativo al Estado ecuatoriano, no puede considerarse que la declaración de
las víctimas ante el fiscal cumpla con el derecho consagrado en el artículo
7.5 de la Convención de ser llevado ante un ―juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales‖143. Por otro lado, la
Corte no acepta el argumento estatal referente a que se cumplió con el
artículo 7.5 puesto que la Jueza de la causa estuvo presente al momento
de las detenciones y ejerció un control judicial directo, dando a entender
que no había necesidad de llevar a las víctimas nuevamente ante ella. Aun
cuando la presencia de la Jueza podría calificarse como una garantía
adicional, no es suficiente por sí misma para satisfacer la exigencia del
artículo 7.5 de ―ser llevado‖ ante un juez. La autoridad judicial debe oír
personalmente al detenido y valorar todas las explicaciones que éste le
proporcione, para decidir si procede la liberación o el mantenimiento de la
privación de libertad. En el presente caso no existe evidencia de que esto
haya ocurrido. Por lo expuesto, la Corte encuentra que la duración de la
detención del señor Chaparro sobrepasó el máximo legal permitido,
vulnerándose así el artículo 7.2 de la Convención, y que no fue llevado ante
un juez ―sin demora‖, en violación del artículo 7.5 de la Convención (Caso
Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007.
Serie C No. 170).

14. DEBIDO PROCESO Y GARANTIAS JUDICIALES

En relación a la DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

establece:
52
Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el
que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse

no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito.

Asimismo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se

establece:

Artículo 14

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa
y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la
medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las
acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en

plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada,

de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

53
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida

por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del
derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a
que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios
suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la

comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el

idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se

tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación
social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo

condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley.

6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o

el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya
sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada,
conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en
parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país.

Según la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, (O

PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA) establece:

Artículo 8. Garantías Judiciales

54
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:

3. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o

intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal:
a. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
b. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
c. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
d. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la
ley;
e. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
f. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
g. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

h. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de

ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a

nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.

Conforme a un análisis de cada uno de los numerales del Art. 8 se establece lo

siguiente:

 Debido proceso: El debido proceso legal se refiere al conjunto de

requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que
las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier […] acto del Estado que pueda afectarlos (Condición Jurídica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del
55
 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18). El artículo 8.1 de la Convención
consagra los lineamientos del llamado ―debido proceso legal‖, que consiste en
el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley para la determinación de sus
derechos205. El plazo razonable al que se refiere el artículo 8.1 de la
Convención se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento
que se desarrolla hasta que se dicta sentencia definitiva206 (Caso Salvador
Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo
de 2008. Serie C No. 179)55.

Forma parte del concepto del debido proceso legal a) derecho a la defensa,
b) derecho al juez natural, c) garantía de presunción de inocencia, d) derecho
a ser asistido por un traductor o intérprete, e) derecho a un proceso público, f)
derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) derecho
a recurrir, g) derecho a la legalidad de la prueba, h) derecho a la igualdad
procesal de las partes, i) derecho a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, j) derecho a la congruencia entre acusación y condena,
k) la garantía del non bis in idem; l) derecho a la valoración razonable de la
prueba, ll) derecho a la comunicación previa de la acusación; m) concesión al
inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) derecho a la
comunicación privada con su defensor; o) derecho a que el Estado le otorgue
un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere
medios o no nombrare un defensor particular.

 Ser oída con las debidas garantías: El derecho a ser oído implica, la
posibilidad de recurrir a los órganos del Estado que resulten competentes para
adoptar una decisión que pueda afectar derechos o intereses, a los fines de
hacer valer una o más pretensiones y explicar sus razones. En ese sentido
equivale a la tutela judicial efectiva por su derecho acceder a un tribunal para
que éste pueda pronunciarse, también se incorpora el derecho a la audiencia y
la inmediatez56.
En el caso Caso Cantos Vs. Argentina Sentencia de 28 de noviembre de
2002 se establece: 54. Esta Corte considera que si bien el derecho al acceso a
la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas
limitaciones discrecionales por parte del Estado, lo cierto es que éstas deben
guardar correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y, en
definitiva, no pueden suponer la negación misma de dicho derecho101. En
consecuencia, el monto por cobrar en el caso en estudio no guarda relación
entre el medio empleado y el fin perseguido por la legislación Argentina, con lo
cual obstruye, evidentemente, el acceso a la justicia del señor Cantos, y en
conclusión viola los artículos 8 y 25 de la Convención.

55
Silva García, Fernando, Ob. Cit., p. 174.
56
Ver Thea Federico, La Convención Americana de derechos humanos y su proyección en el Derecho
Argentino, Editorial La Ley, p. 138.

56
 Dentro de un plazo razonable: Según el Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua
Sentencia de 29 de enero de 1997, 77. El artículo 8.1 de la Convención
también se refiere al plazo razonable. Este no es un concepto de sencilla
definición. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha señalado
la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se
analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es
equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección de
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la
Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la
razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad
del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las
autoridades judiciales (Ver entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19
February 1991, Series A no. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v.
Spain judgment of 23 June 1993, Series A no. 262, párr. 30).
 Juez natural: El juez natural debe ser independiente, imparcial y designado
con anterioridad al hecho de la causa. Según Silva:
a) El juez natural deriva su existencia y competencia de la ley, la cual ha sido
definida por la Corte como la ―norma jurídica de carácter general, ceñida al
bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente
previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación
de las leyes‖(…). Ahora bien, el fuero no necesariamente entra en colisión
con el derecho a juez natural, si aquél se halla expresamente establecido y
definido por el Poder Legislativo y atiende a una finalidad legítima, como
antes se manifestó. De esta forma, no sólo se respeta el derecho en
cuestión sino que el juez de fuero se convierte en el juez natural del
aforado. Si, por el contrario, la ley no consagra el fuero y éste es
establecido por el Ejecutivo o por el propio Poder Judicial, distrayéndose así
al individuo del tribunal que la ley consagra como su juez natural, se vería
vulnerado el derecho a ser juzgado por un juez competente (Caso Barreto
Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
noviembre de 2009. Serie C No. 206).

b) El juez debe ser independiente para evitar que el sistema judicial en general
y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones
indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder
Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones
de revisión o apelación. En cambio, la imparcialidad exige que el juez que
interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa
careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo
garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda
que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia
de imparcialidad. [Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,

57
 Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No.
182].
c) Los jueces deben ser nombrados por ley previa por lo que esta prohibido la
conformación de tribunales ad hoc57.

 Presunción de inocencia: La presunción de inocencia supone que es la

parte acusadora la encargada de la carga de la prueba y exige que se pruebe
fuera de toda duda razonable la culpabilidad del acusado, quien tiene el
derecho a ser tratado como inocente hasta que no sea declarado culpable en
sentencia firme. La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia la
adscribe en el Art. 116. I.
La Corte ha señalado que el artículo 8.2 de la Convención exige que una
persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su
responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no
es procedente condenarla, sino absolverla284. En este sentido, la Corte ha
afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito
de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente
hasta que su culpabilidad sea demostrada285. La Corte considera que el
derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la
realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante
toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que
determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no
debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus
probandi corresponde a quien acusa (Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
No. 111)58.
 Derecho a la defensa: Como anota Willman Durán Ribera, el derecho a la
defensa es ―la facultad irrestricta que tiene todo imputado de ser oído,
impugnando las pruebas de contrario, proponiendo y aportando las que
estime convenientes, con el fin de desvirtuar o enervar la acusación, o atenuar
la responsabilidad que se le atribuye‖, y puede ser ejercido desde el primer
momento en que se acuse a una persona, sea en sede judicial o
administrativa, conforme lo determina el art. 5 del Código de procedimiento
penal59.

El derecho a la defensa establece el derecho a un intérprete, a una

comunicación previa y detallada de la acusación, con tiempo y medios
adecuados para la defensa, una adecuada defensa técnica, derecho a
interrogar testigos y derecho de recurrir el fallo.

57
Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, del 6 de febrero de 2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos
58
Silva García, Fernando, Ob. Cit., p. 240.
59
Rojas, Martha, Principios y valores de la Constitución y los principios, derechos y garantías en el proceso
penal, Maestría en Ciencias Penales, UMSS, 2008, p. 59

58
 Respecto al derecho al intérprete se encuentra el Comité de Derechos
Humanos en su informe General Nº 13 párrafo 13 manifiesta que si una
persona no comprende el idioma utilizado en un procesos del que es parte, no
podrá de ninguna manera participar de forma útil en él, todas las garantías del
debido proceso resultarán obsoletas y se verá totalmente obstaculizado su
derecho a la defensa60.

En relación a la comunicación previa y detallada del inculpado de l

acusación formulada en el Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de
22 de noviembre de 2005, 225. El artículo 8.2.b) de la Convención Americana
ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la
acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los
cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización
del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que
le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el
inculpado rinda su primera declaración. Más aún, la Corte estima que se debe
tomar en particular consideración la aplicación de esta garantía cuando se
adoptan medidas que restringen, como en este caso, el derecho a la libertad
personal.

Respecto al tiempo y medios adecuados para la defensa no basta con el

tiempo suficiente para ejercitar el drecho a la defensa sino que además sean
medios adecuados y eficaces. ―En la especie, el 7 de enero de 1998 a las
18:30 horas, la Jueza Décimo Segunda de lo Penal del Guayas dispuso la
práctica del examen ION-SCANER en las dependencias de la fábrica Plumavit
y en otros inmuebles. La Jueza determinó que la prueba se realizara el ―8 de
enero de 1998, a partir de las 10h00‖. Esta decisión fue notificada a las partes,
a través de casillero judicial, el 8 de enero de 1998 ―a las nueve horas‖. La
diligencia se llevó a cabo a las ―once horas con cincuenta y cinco minutos‖. En
otras palabras, la providencia fue notificada con dos horas y cincuenta y cinco
minutos de antelación. La Corte observa que la tardía notificación de la
providencia que dispuso la realización de la prueba de ION-SCANNER hizo
imposible la presencia de los abogados defensores en la práctica de la misma.
Si bien es cierto que no necesariamente es razonable la inmediación de las
partes en la producción de todo tipo de prueba, en la especie la falta de
inmediación y contradictorio en la realización de la prueba de ION-SCANNER,
por la inmediatez de la comprobación técnica, no podría ser reemplazada con
la presentación de observaciones en forma posterior. Además, la Corte da
especial relevancia al hecho de que la prueba del ION-SCANER fue la única
prueba técnica en contra de las víctimas y que fue tomada en cuenta por el
juzgador para llamar a plenario al señor Chaparro. En vista de lo anterior (…)
la Corte considera que el Ecuador violó en perjuicio de los señores Chaparro y
Lapo el derecho consagrado en el artículo 8.2.c) de la Convención Americana,
en conexión con el artículo 1.1. de la misma‖ (Caso Chaparro Álvarez y Lapo

60
Thea Federico, Ob. Cit., p. 148.

59
 Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170).

Respecto al derecho a la defensa material y técnica el imputado tiene el

derecho a elegir su abogado y escogerlo sin restricciones, si no existen estas
opciones el Estado debe proporcionarle un abogado. (Caso Castillo Petruzzi
y otros Vs. Perú Sentencia de 30 de mayo de 1999. 139. El numeral 8 de
los Principios Básicos sobre la función de los Abogados relativo a las
salvaguardias especiales en asuntos penales, que fija los estándares
pertinentes para el ejercicio adecuado de la defensa en estos casos, establece
que [a] toda persona arrestada, detenida, o presa, se le facilitará
oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un
abogado, entrevistarse con él y consultarle, sin demora, interferencia ni
censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas podrán ser
vigiladas visualmente por un funcionario encargado de hacer cumplir la ley,
pero no se escuchará la conversación.
Además este derecho es irrenunciable remunerado o no.

Considerando el derecho de interrogar a los testigos y peritos, expresa la

garantía de igualdad procesal y el derecho a ofrecer y producir prueba como
básicos para ejercer el derecho a la defensa61.

Respecto al derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo “Ya

quedó establecido en esta Sentencia que mediante tortura el señor Bayarri
confesó la comisión de varios hechos delictivos. Asimismo, no escapa al
conocimiento de este Tribunal que la Sala I de la Cámara de Apelaciones
declaró invalida dicha confesión y anuló los actos procesales derivados de la
misma, lo que constituye una medida efectiva para hacer cesar las
consecuencias de la referida violación a las garantías judiciales (…). Como
consecuencia de lo anterior, este Tribunal concluye que el Estado violó el
artículo 8.2.g) de la Convención Americana en perjuicio del señor Bayarri
(Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187)‖62.

Con relación al derecho a un recurso ―El artículo 8.2.h. de la Convención

Americana dispone que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, ―de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior‖. La Corte
considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se
debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que
una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de
superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo
debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa
juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el

61
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay del 17 de junio de 2005.
62
Silva Fernando, Ob. Cit., p. 240.

60
 proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una
decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán
un perjuicio indebido a los intereses de una persona63. Cuando el tribunal más
alto de un país actúa como primera y única instancia, la ausencia de todo
derecho a revisión por un tribunal superior no queda compensada por el hecho
de haber sido juzgado por el tribunal de mayor jerarquía del Estado Parte; por
el contrario, tal sistema es incompatible con el Pacto, a menos que el Estado
Parte interesado haya formulado una reserva a ese efecto295 (Caso Barreto
Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
noviembre de 2009. Serie C No. 206).

15. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE RETROACTIVIDAD

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:

Artículo 15

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse

no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de

una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional.

La CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, (O PACTO

DE SAN JOSE DE COSTA RICA) establece:

Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Con respecto al principio de legalidad en el ámbito penal, la Corte ha señalado

que la elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. En este

63
Silva Fernando, Ob. Cit., p. 247.

61
sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la aplicación de la ley penal,
atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta y observar la mayor rigurosidad en
el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma
tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento
jurídico (Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, Caso García Asto y
Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137)64.

Principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable: En aras de la

seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva exista y resulte
conocida, o pueda serlo antes de que ocurra la acción o la omisión que la
contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito
y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del
sujeto al que se considera infractor, ya que antes de que una conducta sea
tipificada como delito la misma no reviste aún el carácter de ilícita para efectos
penales. Por otro lado, si esto no fuera así, los particulares no podrían orientar su
comportamiento a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el
reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos del
principio de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva. De conformidad
con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el Estado no debe
ejercer su poder punitivo aplicando de modo retroactivo leyes penales que
aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras
agravadas del delito. Asimismo, este principio implica que una persona no pueda
ser penada por un hecho que no era delito o no era punible o perseguible cuando
fue cometido325 (Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115; Caso García
Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137)65.

Retroactividad de la ley penal en beneficio del reo: Por su parte, el principio de

la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra contemplado en el
artículo 9 in fine de la Convención, al indicar que si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el condenado se
beneficiará de ello. Dicha norma debe interpretarse de buena fe, conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto
de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es
la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación
evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.
En este sentido, debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella
que establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende
a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como
delito, crean una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento
a la operatividad de una penalidad, entre otras. Dichos supuestos no constituyen

64
Silva García, Fernando, Ob. Cit., p. 270.
65
Ibid. p. 272.

62
una enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación del principio de
retroactividad de la ley penal más favorable (Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No.
111)66.

16. IGUALDAD ANTE LA LEY

Para John Rawls los dos principios que se relacionana con el derecho a la
igualdad son:

a) Cada persona ha de terner un derecho al esquema, más extenso de

libertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de
libertades para los demás.
b) Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de
modo tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean
ventajosas para todos, b) se vinculen con empleos y cargos asequibles
para todos67.

Así el principio de igualdad en su sentido jurídico establece:

a) Principio de igualdad en la aplicación de la ley: es el mandato de trato

igual referido a las autoridaes encargadas de aplciar la ley, es decir este
mandato se dirige de manera fundamental a los poderes ejecutivo y judicial.
b) Principio de igualdad ante la ley: es el mandato al legislador para que no
establezca en los textos legales diferencias no razonables o no justificadas
para personas que se encuentran en la misma situación o para que no
regule de la misma manera y de forma injustificadas a personas que se
encucentran en circunstancias desiguales68.

Según la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en su

Opinión Consultiva OC-4/84 DEL 19 DE ENERO DE 1984 55. La noción de
igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí
se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.
No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza.

En el Caso Yatama Vs. Nicaragua Sentencia de 23 de Junio de 2005 se

establece: 184. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la
no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los

66
Ibidem.
67
Carbonell Miguel, Ob. Cit. p. 162.
68
Ibid., p. 174.

63
derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y
desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de
la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no
discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el
andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el
ordenamiento jurídico.
185. Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los
derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata
de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la
obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las
prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y
aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria
una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable. El artículo 24 de la
Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo
en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a
todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a
reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los
Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en
dicho tratado, sino consagra un derecho que también acarrea obligaciones al
Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la
salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe.

La DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS establece en

el:

Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece:

Artículo 26

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.

Asimismo la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, (O

PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA) establece:

Artículo 24. Igualdad ante la Ley

64
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.

Según el Comité de derechos humanos en su Observación General Nº 18

establece respecto al art. 1º de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación racial establece que la discriminación
racial denota toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada por
motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce y ejercicio, en condiciones
de igualad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en la esfera de la
política, económica, social y cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.

Asimismo, se encuentra definido pero por razones de sexo en la Convención

sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su
art. 1º.

Rodríguez Piñero y Fernando López señalan que existen tres elementos que se
encuentran en el concepto de discriminación. 1) al tratarse de una desigualad de
tratamiento, consiste en una distinción, exclusión o preferencia, 2) el que esa
desigualdad de tratamiento se base precisamente en una de las causas o criterios
que señalan las propias normas jurídicas como prohibidos y 3) que tenga por
efecto anular ya se a la igualdad de trato, ya sea la igualdad de oportunidades69.

Según la Constitución Política del Estado en el Artículo 14.

I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes
y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de
sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura,
nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o
filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de
instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos de toda persona.

16.1. Derecho a la igualdad y violencia de género, LGBti, pueblos

indígenas y migrantes:
Dentro de este esquema se considerarán cuatro puntos imprescindibles de
revisión de la jurisprudencia interamericana de derechos humanos:

1) Violencia a la mujer
2) Grupos LGBTI
3) Pueblos indígenas
4) Migrantes

69
Carbonell Miguel, Ob. Cit. p. 182.

65
 a) Violencia a la mujer

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer, 18 de diciembre de 1979 Parte I establece:

Artículo 1

A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la

mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera.

Artículo 2

Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus

formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal
objeto, se comprometen a:

a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en

cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la
mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese
principio;

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones

correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de

igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales
nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de
la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer

y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con
esta obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la

mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para

modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer;

66
g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan
discriminación contra la mujer.

Artículo 7

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular,
garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el
derecho a:

a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegibles para todos
los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas;

b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución

de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos
los planos gubernamentales;

c) Participar en organizaciones y en asociaciones no gubernamentales que se

ocupen de la vida pública y política del país.

Artículo 8

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar a la
mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación alguna, la
oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional y de participar
en la labor de las organizaciones internacionales.

Artículo 9

1. Los Estados Partes otorgarán a las mujeres iguales derechos que a los
hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarán, en
particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del
marido durante el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la
esposa, la conviertan en ápatrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del
cónyuge.

2. Los Estados Partes otorgarán a la mujer los mismos derechos que al hombre
con respecto a la nacionalidad de sus hijos.

La igualdad de oportunidades y la no discriminación por la condición de género

son los pilares fundamentales de las convenciones, asimismo se encuentra la
CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y
ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER "CONVENCION DE BELEM
DO PARA" que en el CAPITULO I establece:

DEFINICION Y AMBITO DE APLICACION

67
Artículo 1

Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la
mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño
o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado.

Artículo 2

Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y

psicológica:

a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra

relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el
mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y
abuso sexual;

b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que
comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas,
prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en
instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que
ocurra.

CAPITULO II

DERECHOS PROTEGIDOS

Artículo 3

Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público
como en el privado.

Artículo 4

Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos

los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos
regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos
comprenden, entre otros:

a. el derecho a que se respete su vida;

b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral;

c. el derecho a la libertad y a la seguridad personales;

68
d. el derecho a no ser sometida a torturas;

e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja

a su familia;

f. el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;

g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que

la ampare contra actos que violen sus derechos;

h. el derecho a libertad de asociación;

i. el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de

la ley, y

j. el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a

participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones.

Artículo 5

Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos
derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre
derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la
mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos.

Artículo 6

El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:

a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y

b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones

estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en
conceptos de inferioridad o subordinación.

Dentro de la normativa boliviana se tiene en la Constitución Política del Estado en

el Artículo 15.
I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y
sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o
humillantes. No existe la pena de muerte.
II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir
violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.
III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar
la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga

69
por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico,
sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado.

Según la Ley Nº 348, ARTÍCULO 6. (DEFINICIONES). Para efectos de la

aplicación e interpretación de la presente Ley, se adoptan las siguientes
definiciones:

1. Violencia. Constituye cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que

cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u
otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su
fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer.

2. Situación de Violencia. Es el conjunto de circunstancias y condiciones de

agresión en las que se encuentra una mujer, en un momento determinado de
su vida.

3. Lenguaje no Sexista. Es el uso de palabras y mensajes escritos, visuales,

simbólicos y verbales no discriminatorios por razón de sexo.

4. Presupuestos Sensibles a Género. Son aquellos que se orientan con

carácter prioritario a la asignación y redistribución de recursos hacia las
políticas públicas y toman en cuenta las diferentes necesidades e intereses
de mujeres y hombres, para la reducción de brechas, la inclusión social y
económica de las mujeres, en especial las que se encuentran en situación de
violencia y las que son más discriminadas por razón de procedencia, origen,
nación, pueblo, posición social, orientación sexual, condición económica,
discapacidad, estado civil, embarazo, idioma y posición política.

5. Identidad Cultural. Es el conjunto de valores, visiones, tradiciones, usos y

costumbres, símbolos, creencias y comportamientos que da a las personas
sentido de pertenencia.

6. Agresor o Agresora. Quien comete una acción u omisión que implique

cualquier forma de violencia hacia la mujer u otra persona.

7. Integridad Sexual. Es el derecho a la seguridad y control sexual del propio

cuerpo en el concepto de la autodeterminación sexual.

Esta ley incorpora como política pública la prevención, atención, medios de

protección y reacción punitiva ante los diferentes tipos e violencia descritos en el
Art. 7. De la misma ley.

Según al jurisprudencia interamericana: ―La definición de la discriminación contra

la mujer incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra
la mujer [i] porque es mujer o [ii] porque la afecta en forma desproporcionada;
destacando que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que
impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el
70
hombre. La violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los
derechos humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una
manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres
y hombres, que trasciende a todos los sectores de la sociedad,
independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura,
nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases.
Concretamente, la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza
sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que además de
comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no
involucren penetración o incluso contacto físico alguno; en particular, la violación
sexual constituye una forma paradigmática de violencia contra las mujeres cuyas
consecuencias, incluso, trascienden a la persona de la víctima. Con base en lo
anterior, el Estado es responsable por el incumplimiento del deber establecido en
el artículo 7.a de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer (Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto
de 2010 Serie C No. 215)‖70.

Al referirse a la prohibición de discriminación la jurisprudencia interamericana

establece que en relación a los homicidios por razón de género ―La Corte concluye
que desde 1993 existe en Ciudad Juárez un aumento de homicidios de mujeres,
habiendo por lo menos 264 víctimas hasta el año 2001 y 379 hasta el 2005. Sin
embargo, más allá de las cifras, sobre las cuales la Corte observa no existe
firmeza, es preocupante el hecho de que algunos de estos crímenes parecen
presentar altos grados de violencia, incluyendo sexual, y que en general han sido
influenciados, tal como lo acepta el Estado, por una cultura de discriminación
contra la mujer, la cual, según diversas fuentes probatorias, ha incidido tanto en
los motivos como en la modalidad de los crímenes, así como en la respuesta de
las autoridades frente a éstos. En este sentido, cabe destacar las respuestas
ineficientes y las actitudes indiferentes documentadas en cuanto a la investigación
de dichos crímenes, que parecen haber permitido que se haya perpetuado la
violencia contra la mujer en Ciudad Juárez. La Corte constata que hasta el año
2005 la mayoría de los crímenes seguían sin ser esclarecidos, siendo los
homicidios que presentan características de violencia sexual los que presentan
mayores niveles de impunidad. En el caso Penal Castro Castro vs. Perú, la Corte
se refirió a algunos alcances del artículo 5 de la Convención Americana en cuanto
a los aspectos específicos de violencia contra la mujer, considerando como
referencia de interpretación las disposiciones pertinentes de la Convención Belém
do Pará y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, ya que estos instrumentos complementan el corpus juris
internacional en materia de protección de la integridad personal de las mujeres,
del cual forma parte la Convención Americana. La Convención Belém do Pará
define la violencia contra la mujer como ―cualquier acción o conducta, basada en
su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la
mujer, tanto en el ámbito público como en el privado‖. Esta Corte ha establecido

70
Silva Fernando, Ob. Cit. p.440-441.

71
―que no toda violación de un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer
conlleva necesariamente una violación de las disposiciones de la Convención de
Belém do Pará‖. En el presente caso, la Corte toma nota, en primer lugar, del
reconocimiento del Estado con respecto a la situación de violencia contra la mujer
en Ciudad Juárez, así como su señalamiento con respecto a que los homicidios de
mujeres en Ciudad Juárez ―se encuentran influenciados por una cultura de
discriminación contra la mujer‖. En segundo lugar, el Tribunal observa lo
establecido en cuanto a que los informes de la Relatoría de la CIDH, del CEDAW y
de Amnistía Internacional, entre otros, señalan que muchos de los homicidios de
mujeres en Ciudad Juárez son manifestaciones de violencia basada en género. En
tercer lugar, las tres víctimas de este caso eran mujeres jóvenes, de escasos
recursos, trabajadoras o estudiantes, como muchas de las víctimas de los
homicidios en Ciudad Juárez. Las mismas fueron hechas desaparecer y sus
cuerpos aparecieron en un campo algodonero. Se ha tenido como probado que
sufrieron graves agresiones físicas y muy probablemente violencia sexual de algún
tipo antes de su muerte. Todo esto lleva a la Corte a concluir que las jóvenes
González, Ramos y Herrera fueron víctimas de violencia contra la mujer según la
Convención Americana y la Convención Belém do Pará. Por los mismos motivos,
el Tribunal considera que los homicidios de las víctimas fueron por razones de
género y están enmarcados dentro de un reconocido contexto de violencia contra
la mujer en Ciudad Juárez [Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de
noviembre de 2009. Serie C No. 205]‖71.

Respecto al deber de investigación de oficio y efectiva, establece ―La

obligación de investigar violaciones de derechos humanos se encuentra dentro de
las medidas positivas que deben adoptar los estados para garantizar los derechos
reconocidos en la convención. A la luz de ese deber, una vez que las autoridades
estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar, de oficio y sin dilación,
una investigación seria, imparcial y efectiva; que debe ser realizada por todos los
medios legales disponibles, y estar orientada a la determinación de la verdad. Del
artículo 8 de la Convención se desprende que las víctimas de violaciones de
derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de
ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del
esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca
de una debida reparación; en casos de violencia contra la mujer, las obligaciones
de la CADH se complementan y refuerzan, para aquellos Estados que son parte
de la Convención de Belém do Pará, en cuyo artículo 7.b, se desarrolla el deber
de utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer. En una investigación penal por violencia sexual es necesario que:
i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le
brinde privacidad y confianza;
ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la
necesidad de su repetición;

71
Ibid., p. 441-442.

72
iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de
emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo
de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación sexual;
iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y
detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima
indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo
desea;
v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente
la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la
posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima,
investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta
cadena de custodia, y
vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las
etapas del proceso. Con base en las anteriores consideraciones (…) las
autoridades estatales no actuaron con la debida diligencia en la investigación de la
violación sexual, por lo que el Estado mexicano violó los derechos a las garantías
judiciales y a la protección judicial previstos en los artículos 8.1 y 25.1 de la CADH,
en relación con el artículo 1.1 de la misma e incumplió el deber establecido en el
artículo 7.b de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer (Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto
de 2010 Serie C No. 215)72.

Respecto a los casos en Comité de Derechos Humanos respecto a los derechos

a la mujer se tiene por ejemplo los casos LMR vs. Argentina (Derecho a la vida;
derecho a la no discriminación; derecho a no ser sometido a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes; respeto a la vida privada; derecho a la libertad
de pensamiento, conciencia y religión), caso LC vs. Perú (derechos reproductivos),
KL vs. Perú (2, 3, 6, 7, 17, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, derecho al aborto terapéutico), como las más emblemáticos en el caso
de los derechos sexuales y reproductivos, respecto a los casos ante la Comisión
Interamericana de derechos humanos se tienen los casos Mamerita Mestanza
vs. Perú (Esterilización forzada), caso MZ vs. Bolivia (violencia de género y acceso
a la justicia pronta y oportuna) y el caso Ayne da Silva Pimentel Teixeira vs. Brasil
(derechos reproductivos).

Respecto a la jurisprudencia boliviana se tiene la SC Nº 206/2014 de 5 de

febrero, que establece: Al respecto el tratamiento ―diferente‖, en razón de género,
edad y salud con el objetivo de privilegiar bajo ―criterios de diferenciación positiva‖,
en muchos casos, no es aplicado de forma equilibrada, pues se limita a un trato
―paternal‖ y ―proteccionista‖, que restringe la ―igualdad de oportunidades‖ en
relación a otros derechos. En este sentido, el análisis de este artículo, bien podría
dar lugar a concluir que la pena impuesta, al tratarse de una mujer, más bien se
agrava, al obligarles cumplir su trabajo dentro de dichos establecimientos. Por lo
tanto, desde una visión plural este artículo impide la materialización fáctica de la

72
Ibid.,p. 445-446.

73
igualdad y la ―restitución‖ de los derechos de las personas en razón de género,
edad y salud, de manera que, aplicando el valor de la ―complementariedad‖, todo
proceso de ―igualación‖, debe buscar el equilibrio entre la ―protección‖ y la
―restitución‖ efectiva de los derechos.
Por lo expuesto, es evidente que la norma impugnada, contenida en el art. 56 del
CP, en los hechos y frente a una realidad en la que la mujer goza y debe gozar del
derecho a la igualdad, sin que pueda darse lugar a un trato discriminatorio por
razón de sexo, al igual que por la edad o el estado de salud, para prestar un
trabajo que esté acorde a su capacidad en ejecución de la pena de prestación de
trabajo, cuando sea posible, el art. 56 del CP, es inconstitucional.
III.8.2. Así y respecto a la valoración social del embrión implantado que da lugar a
la protección jurídica puede observarse lo siguiente:
•El aborto tiene una pena inferior al homicidio; lo que conlleva a que, el art. 266 del
CP, admite el aborto cuando ―…hubiere sido practicado con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre…‖; es decir, se da prevalencia a la vida
de la madre que ya generó relaciones intersubjetivas y de afectividad sobre la vida
del nasciturus lo que ya devela una existencia en nuestro ordenamiento jurídico de
una despenalización parcial.
En general, la protección del embrión implantado se la efectúa a través de la
madre gestante mediante la inamovilidad laboral desde el embarazo y en atención
a la protección incremental de forma posterior mediante subsidios; sin embargo,
en ciertas circunstancias su protección jurídica puede colisionar con el derecho de
la mujer a disponer de su propio cuerpo conforme sostiene la accionante; empero,
este Tribunal entiende que nuestra Constitución Política del Estado no cobija un
supuesto derecho al aborto ni este puede instaurarse como un método de salud
reproductiva.
En efecto un embrión implantado no puede considerarse como propiedad de la
mujer y por tanto no es de libre disposición -no se vende, no tiene precio- debido a
que:
•Tiene la potencialidad de generar una persona y por tanto cuenta con protección
constitucional autónoma a la protección de los derechos de la mujer lo que
posibilita y obliga a su ponderación.
•Un embarazo per se y siempre y cuando sea fruto de una decisión libre no implica
una amenaza al derecho a la salud de la mujer y tampoco puede equipararse a
una enfermedad ni a una amenaza a la integridad personal o trato cruel, inhumano
o degradante. Ahora bien, este Tribunal es consciente que la educación sexual
sigue siendo un tabú en nuestro país, por ello corresponde exhortar a las
autoridades respectivas se asuman políticas públicas que coadyuven a la
educación sexual como parte de una posible solución al problema integral.
De lo expuesto este Tribunal Constitucional Plurinacional concluye que un aborto
incondicional y en todas las etapas de desarrollo del embrión no es
constitucionalmente admisible y que el generar una política de protección
constitucional al derecho a la vida del embrión implantado es una causa suficiente
para que el Órgano Legislativo pueda utilizar todo tipo de políticas públicas
necesarias para su protección lo que alcanza de manera obligatoria al derecho
penal en las fases más avanzadas del desarrollo del embrión aspecto que provoca

74
la declaratoria de constitucionalidad del art. 263 del CP, en los términos expuestos
precedentemente.
Respecto al aborto seguido de lesión o muerte, el art. 264 del CP, dispone que
cuando el aborto con el consentimiento de la mujer fuere seguido de lesión, la
pena será de privación de libertad de uno a cuatro años; y si sobreviniere la
muerte será agravada en una mitad y que, cuando del aborto no consentido
resultare una lesión, se impondrá al autor la pena de privación de libertad de uno a
siete años; si ocurriere la muerte, se aplicará la privación de libertad de dos a
nueve años.
Por su parte el art. 265 del citado Código, señala que si el delito fuere cometido
para salvar el honor de la mujer, sea por ella misma o por terceros, con
consentimiento de aquélla, se impondrá reclusión de seis meses a dos años,
agravándose la sanción en un tercio, si sobreviniere la muerte.
Al respecto, la accionante se limita a señalar que ambas normas relativas al aborto
seguido de lesión o muerte y aborto honoris causa, parten del desconocimiento de
la mujer en su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, debiendo ambas
instituciones ser reguladas en el ámbito de la salud pública y no del derecho penal.
El titular del Órgano emisor de la norma, hace notar que la accionante solamente
incluye nominalmente la impugnación de los artículos mencionados; por lo que, no
hubo la debida fundamentación, lo que es evidente; en consecuencia, al no exisitir
cargos de constitucionalidad a los arts. 264 y 265 del CP, corresponde declarar la
improcedencia de la acción interpuesta a dichas normas por falta de carga
argumentativa…. En consecuencia, es preciso aclarar que el rapto no seguido de
matrimonio, no se constituye ya en un presupuesto para determinar el aborto
impune, por cuanto -se reitera- el art. 317 del CP, que era el sustento de dicha
frase, ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por la Ley 348.
En ese orden, la norma impugnada es constitucional en tanto se supriman las
frases ―…siempre que la acción penal hubiere sido iniciada‖ y ―…y autorización
judicial en su caso‖, en los marcos de interpretación establecidos en el presente
acápite. En ese sentido la interrupción del embarazo, debe estar sujeta
únicamente al consentimiento de la mujer y que necesariamente debe ser asumido
por un médico que efectuara el aborto, para garantizar la vida de la mujer en los
casos que corresponda‖. Como se podrá apreciar la sentencia realiza un análisis
sistémico en función a la protección de los derechos de la mujer, a la luz de
susrechos reproductivos y de trato humano.

b) Grupos LGBTI
En relación a la legislación internacional de derechos humanos a las personas de
diversas orientaciones sexuales e identidades de género, son los Principios de
Yogyakarta; estos fueron compilados durante una reunión de expertos en
Yogyakarta, Indonesia, entre ellos: jueces, académicos, un ex Alto Comisionado
de Derechos Humanos de la ONU, los Procedimientos Especiales de la ONU,
miembros de órganos de los tratados, ONG y otros. Los principios presentan las
obligaciones que los Estados deben asumir para garantizar que las personas
LGBTI puedan gozar de sus derechos, de la misma manera que cualquier otra
persona en la sociedad; enuncian derechos ya existentes (Guía del activista para
utilizar los Principios de Yogyakarta, 2007). Los Principios de Yogyakarta no son
75
un instrumento internacional de derechos humanos de carácter vinculante como
una convención o tratado. No obstante, su cumplimiento es obligatorio para los
estados a través de la aplicación del Principio de Igualdad y no Discriminación
ante la Ley dispuesto en los Tratados Internacionales como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, entre otros. A más de esta normativa nacional e internacional, la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó,
desde el 2008 en sus sesiones anuales, cuatro resoluciones sucesivas de
condena a la discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e
identidad de género (AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), AG/RES.2504 (XXXIX-O/09),
AG/RES. 2600 (XL-O/10) y AG/RES. 2653 (XLI-O/11)), instando a los Estados a
adoptar las medidas necesarias para prevenir, sancionar y erradicar dicha
discriminación.
Por su parte, la Organización de Naciones Unidas, a través del Consejo de
Derechos Humanos, expidió en junio de 2011 la Resolución 17/19 sobre
―Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género‖. En esta
resolución, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones pidió a la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ―la realización
de un estudio a fin de documentar las leyes y prácticas discriminatorias y los actos
de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género y la forma en que la normativa internacional de derechos humanos podía
aplicarse para poner fin a la violencia y a las violaciones conexas de los derechos
humanos motivadas por la orientación sexual y la identidad de género‖ (leyes y
prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su
orientación sexual e identidad de género, 2011)73.

Estándares internacionales de protección al derecho a la identidad de género y no

discriminación se encuentran en la Declaración sobre Orientación Sexual e
Identidad de Género de la ONU de 2008, la Declaración Conjunta para poner alto
a los Actos de Violencia y a las Violaciones de Derechos Humanos dirigidas contra
las personas por su Orientación Sexual e Identidad de Género de 2011 y la
Resolución adoptada por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas de 2011, denominada ―En contra de la Discriminación por Orientación
Sexual e Identidad de Género‖

c) Pueblos indígenas
Según la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ONU, 2007
Artículo 1.- 1) El presente convenio se aplica: a ) a los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan
de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o por una legislación especial;

73
Instituto Nacional De Estadística y Censos (INEC), comisión de transición para la definición de la
institucionalidad pública que garantice la igualdad entre hombres y mujeres, estudio de caso sobre
condiciones de vida, inclusión social y cumplimiento de derechos humanos de la población LGBTI en el
ecuador, Ecuador, 2013, P. 35-36.

76
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho
de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a
la que le pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que cualquiera que sea su
situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales económicas
culturales y políticas o parte de ellas.
Artículo 3.- Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En
virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Artículo 4.- Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre
determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los
medios para financiar sus funciones autónomas.
El Convenio 169 adoptado por la 76ª Conferencia de la Organización Internacional
del Trabajo OIT, celebrada en Ginebra el 27 de junio de 1989. La conciencia de
su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio establece:
Artículo 3.- 1) Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los
derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminaciones.
Las disposiciones de este convenio se aplicaran sin discriminaciones a los
hombres y mujeres de estos pueblos.-
2) No deberá emplearse ninguna forma de coerción que viole los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los
derechos contenidos en el presente Convenio.
Artículo 8.- 1) Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán
tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho
consuetudinario.
2) Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar
los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
3) La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9.- 1) En la medida en que lo sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberá
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.-
2) Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artículo 10.- 1) Cuando se impongan sanciones penales previstas por la
legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus
características económicas, sociales y culturales.- 2) Deberá darse la preferencia
a tipos de sanción distintos del encarcelamiento
77
Según la CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO Artículo 30. I. Es nación y
pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta
identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y
cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las
naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes
derechos: 14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde
a su cosmovisión.

CAPÍTULO CUARTO
JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA
Artículo 190.
I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones
jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus
principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el
derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente
Constitución.
Artículo 191.
I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo
particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo
indígena originario campesino.
II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes
ámbitos de vigencia personal, material y territorial:
1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena
originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o
querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
2. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de
conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.
3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o
cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena
originario campesino.
Artículo 192.
I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción
indígena originaria campesina.
II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario
campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes
del Estado.
III. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La
Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y
cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción
ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones
constitucionalmente reconocidas.

La LEY Nº 073, LEY DE 29 DE DICIEMBRE DE 2010 establece:

78
Artículo 5. (RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES).
I. Todas las jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, respetan promueven y
garantizan el derecho a la vida, y los demás derechos y garantías reconocidos por
la Constitución Política del Estado.

Artículo 10. (ÁMBITO DE VIGENCIA MATERIAL).

I. ―La jurisdicción indígena originaria campesina conoce los asuntos o conflictos
que histórica y tradicionalmente conocieron bajo sus normas, procedimientos
propios vigentes y saberes, de acuerdo a su libre determinación.
II. El ámbito de vigencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina
no alcanza a las siguientes materias:
a) En materia penal, los delitos contra el Derecho Internacional, los delitos por
crímenes de lesa humanidad, los delitos contra la seguridad interna y externa del
Estado, los delitos de terrorismo, los delitos tributarios y aduaneros, los delitos por
corrupción o cualquier otro delito cuya víctima sea el Estado, trata y tráfico de
personas, tráfico de armas y delitos de narcotráfico.
Los delitos cometidos en contra de la integridad corporal de niños, niñas y
adolescentes, los delitos de violación, asesinato u homicidio;
III. Los asuntos de conocimiento de la jurisdicción indígena originaria campesina,
no podrán ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, la agroambiental y las
demás jurisdicciones legalmente reconocidas‖.

En este sentido en el marco jurídico de los derechos de los pueblos indígenas se

tiene que en principio existe el derecho a la igualdad, el reconocimiento a la
pluralidad de culturas y formas de aplicación de la justicia conforme sus costumbre
y autoridades, asimismo, se reconoce la igualdad jerárquica de la jurisdicción
indígena, así como en materia penal a excepción de delitos de derecho
internacional, seguridad nacional económicos y trata de seres humanos, armas y
narcotráfico. Esta excepción en cuanto a los delitos internacionales no guarda
correspondencia con el marco de protección de los convenios firmados y
ratificados por Bolivia, ya que por ejemplo en los crímenes de lesa humanidad,
bien la justicia indígena podría sentar precedentes importantes en cuanto a la
determinación de sanciones conforme a sus usos y costumbres, no obstante, el
Estado denota en este apartado la técnica, la tecnología y la funcionalidad
burocrática como razones para excluir de su marco regulatorio la progresión y
evolución de la justicia indígena presuponiendo su falta de tradición o ámbito de
competencia en la intervención de casos relacionados a los delitos
internacionales, tal como una justicia doméstica o para casos internos.

Respecto a la jurisprudencia internacional en cuanto a los derechos de los pueblos

indígenas se tiene:

a) Prohibición de discriminación. Esta Corte ha sostenido anteriormente,

con base en el artículo 1.1 de la Convención, que los miembros de los
pueblos indígenas y tribales precisan ciertas medidas especiales para
garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, en especial respecto del goce
79
 de sus derechos de propiedad, a fin de garantizar su supervivencia física y
cultural508. Otras fuentes del derecho internacional han declarado, en igual
sentido, que dichas medidas son necesarias. (Caso del Pueblo Saramaka.
Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172).
b) Reclusos indígenas Restricción sobre la utilización de su lengua. Este
Tribunal ha reiterado que el principio de derecho imperativo de protección
igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados
deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan
efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al
momento de ejercer sus derechos. Además, los Estados deben combatir
prácticas discriminatorias y adoptar las medidas necesarias para asegurar
una efectiva igualdad de todas las personas ante la ley510. Los Estados
deben tomar en consideración los datos que diferencian a los miembros de
pueblos indígenas de la población en general, y que conforman la identidad
cultural de aquéllos511. La lengua es uno de los más importantes
elementos de identidad de un pueblo, precisamente porque garantiza la
expresión, difusión y transmisión de su cultura. En el presente caso, la
restricción al ejercicio de la libertad de hablar garífuna aplicada a algunos
reclusos del Centro Penal de Tela, fue discriminatoria en perjuicio del señor
Alfredo López Álvarez, como miembro de la comunidad garífuna. La Corte
encuentra que al prohibir al señor Alfredo López Álvarez expresarse en el
idioma de su elección, durante su detención en el Centro Penal de Tela, el
Estado aplicó una restricción al ejercicio de su libertad de expresión
incompatible con la garantía prevista en la Convención y que, a su vez,
constituyó un acto discriminatorio en su contra. Las anteriores
consideraciones llevan a la Corte a concluir que el Estado tiene
responsabilidad por la violación de los derechos a la libertad de
pensamiento y de expresión y de la igualdad ante la ley, consagrados en
los artículos 13 y 24 de la Convención Americana (Caso López Álvarez Vs.
Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de
2006. Serie C No. 141).

Respecto a la jurisprudencia nacional se tiene la SC Nº 1203/2014 de 10 de junio

que establece: ―III.4. La naturaleza de la justicia indígena originaria campesina
Está claro que las naciones y pueblos indígena originario campesinos tienen
derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales,
incluyendo sus propios sistemas de justicia.
Ahora bien su forma de administración de justicia, contiene una particularidad, que
no la tiene la jurisdicción ordinaria, que ha sido muy bien rescatada por el aymara
Fernando Huanacuni Mamani, en su obra Vivir Bien/Buen Vivir, al sostener: ―…el
sistema jurídico comunitario, antepone la vida y el respeto a la libertad. Frente a
una ruptura en la armonía de la comunidad, no se recurre a prácticas punitivas,
sino que toda la comunidad coadyuva para que la forma de existencia o el ser
humano que ha salido de este equilibrio y armonía vuelva a ellos, asignándole
roles de trabajo para devolverle la sensibilidad y la comprensión de que la vida es
conjunta y de la necesidad de complementación y cuidado entre todos. La premisa
80
para los pueblos indígenas originarios es la comunidad, trascendiendo lo
individual; la comunidad es el pilar esencial de toda la estructura y
organización de vida, que no se refiere simplemente a la cohesión social,
sino a una estructura y percepción de vida que va más allá de los seres
humanos y que se relaciona con toda forma de existencia en una común-
unidad de interrelación e interdependencia recíproca‖ (las negrillas son
nuestras). Es así que los sistemas de justicia indígena originario campesinos,
reconocidos por la Constitución Política del Estado, adquieren legitimidad e
idoneidad, siempre que en su práctica se respeten derechos y garantías
fundamentales previstos en la Norma Suprema, por ejemplo: el respeto a la vida,
la prohibición absoluta de tortura y el derecho a la defensa, constituyen
premisas máximas que no pueden ser suprimidos por los sistemas de
justicia comunitarios, actuar en contrario implicaría ir contra nuestra Ley
Fundamental y los postulados máximos contenidos en ella, convirtiendo a sus
autores en los responsables de la vulneración de derechos constitucionales (art.
110.II de la CPE).
En un trabajo efectuado con el apoyo de la Cooperación Alemana, sobre los
sistemas jurídico indígena originario campesinos en Bolivia, se indica: ―La vida de
los ayllus se sustenta, básicamente, en el valor armonía y el principio del
equilibrio. Este valor y principio mantiene una convivencia pacífica en esos ayllus.
Cuando en este tipo de sociedades originarias surgen de sus interrelaciones
sociales problemas o conflictos, éstos producen un malestar en esos
conglomerados sociales. Por tanto, la 'afectación´ significa no respetar y no
cumplir los valores, principios y normas jurídicas propias que regulan la vida social
del ayllu . Cuando se produce una afectación, se está generando un desequilibrio
en la colectividad, por eso, los afectados pueden denunciar los hechos ante las
autoridades para que solucionen el problema y se restablezca el equilibrio y así
mantener la armonía social‖ PROJURIDE/GIZ (2012); ―Sistemas jurídicos indígena
originario campesinos en Bolivia. Tres aproximaciones: Curahuara de Carangas
(Oruro), Sacaca (Potosi) y Charagua Norte (Santa Cruz)‖; imprenta Edobol Ltda;
La Paz-Bolivia, pp.69-70.
Por otro lado, es de vital importancia tener en cuenta -a tiempo de la resolución de
las controversias- que uno de los pilares esenciales del Estado Constitucional de
Derecho se encuentra entre otros, en el principio: ―Nadie puede hacerse justicia
por mano propia‖; y, que existe el imperativo categórico: ―Queda prohibida toda
forma de tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción o cualquier
forma de violencia física o moral‖ (art. 114.I de nuestra Ley Suprema), mismos que
también deben ser observados por la justicia indígena originaria campesina,
puesto que la función jurisdiccional es única, formando parte de ella la jurisdicción
indígena originaria campesina, que goza de igual jerarquía con la jurisdicción
ordinaria.
Por lo señalado, se debe tener presente que la naturaleza de la justicia indígena
originaria campesina es buscar el equilibrio-armonía de la comunidad, así como la
preservación de la vida y el respeto de los derechos y las garantías
constitucionales, no siendo parte de ella el carácter punitivo o castigador, debido a
que su cosmovisión es la de ser reparadora o restauradora de los derechos‖.

81
d) Migrantes: Respecto a los migrantes la jurisprudencia y resoluciones
interamericanas señalan: Evidentemente, esta condición de vulnerabilidad
conlleva ―una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es
distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades
entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades
estructurales)”.
Del mismo modo, los prejuicios culturales acerca de los migrantes permiten la
reproducción de las condiciones de vulnerabilidad, dificultando la integración de
los migrantes a la sociedad.
En aplicación del principio del efecto útil y de las necesidades de protección en
casos de personas y grupos en situación de vulnerabilidad, este Tribunal
interpretará y dará contenido a los derechos reconocidos en la Convención, de
acuerdo con la evolución del corpus juris internacional existente en relación con
los derechos humanos de los migrantes, tomando en cuenta que la comunidad
internacional ha reconocido la necesidad de adoptar medidas especiales para
garantizar la protección de los derechos humanos de este grupo (Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-
18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, Caso Vélez Loor Vs.
Panamá.

El principio fundamental de igualdad y no discriminación, revestido de carácter

imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos
los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares.

La obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los

Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive
el estatus migratorio de las personas.

El derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las

garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de
su estatus migratorio.

Los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la

igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus
políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter
migratorio (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18).
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de
compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias
que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Caso Baldeón
García Vs. Perú.

Es así que desde la óptica de los derechos de la persona detenida tres son los
componentes esenciales del derecho debido al individuo por el Estado Parte: 1) el
derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena; 2) el
derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular, y 3) el
derecho a la asistencia misma (Caso Vélez Loor Vs. Panamá).
82
La calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para
privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter
laboral.
El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser
trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su
situación regular o irregular en el Estado de empleo.
Los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos
laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y
este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y
se cumpla en la práctica
(Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18)74.

17. PROTECCION JUDICIAL

La CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, (O PACTO
DE SAN JOSE DE COSTA RICA) establece:

Artículo 25. Protección Judicial

1. ―Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del

Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso‖.

Los Estados partes están obligados a suministrar los recursos judiciales efectivos
a las víctimas de violación de derechos humanos que debe ser sustanciados de
conformidad a las reglas del debido proceso, no basta que el recurso esté previsto
en la norma, sino que debe ser idóneo para determinar si se ha incurrido una
violación a los derechos humanos y remediarla.

De acuerdo a esta línea convencional se tienen los siguientes alcances de la

jurisprudencia interamericana75:

a) Derecho a la protección judicial. Alcance general

74
Silva, Fernando Ob. Cit., p. 448-483
75
Ibidem.

83
 Los Estados tienen la obligación general de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona
que se encuentre bajo su jurisdicción. Conforme a lo señalado por la
Convención Americana, una de las medidas positivas que los Estados
Partes deben suministrar para salvaguardar la obligación de garantía es
proporcionar recursos judiciales efectivos de acuerdo con las reglas del
debido proceso legal, así como procurar el restablecimiento del derecho
conculcado, si es posible, y la reparación de los daños producidos (Caso
Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171).
b) Derecho a la protección judicial. Debe respetarse frente a actos y
omisiones violatorios de derechos humanos. Este Tribunal ha
reconocido en casos anteriores que un principio básico del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos indica que todo Estado es
internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de
sus poderes u órganos que vulneren derechos internacionalmente
protegidos, según el artículo 1.1 de la Convención Americana513. Además,
los artículos 8 y 25 de la Convención concretan, con referencia a las
actuaciones y omisiones de los órganos judiciales internos, los alcances del
mencionado principio de generación de responsabilidad por los actos de
cualquiera de los órganos del Estado514 (Caso Heliodoro Portugal Vs.
Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186; Caso Herrera Ulloa
Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107).
c) Exige a los jueces evitar dilaciones y torpezas que conduzcan a la
impunidad y a la frustración de la protección de los derechos
humanos. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los
jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y
entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la
debida protección judicial de los derechos humanos (Caso Bulacio Vs.
Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre
de 2003. Serie C No. 100).
d) Debido proceso Justicia pronta y efectiva. Interrelación de los
artículos 8 y 25 de la CADH. La denegación del acceso a la justicia se
relaciona con la efectividad de los recursos, en el sentido del artículo 25 de
la Convención Americana, ya que no es posible afirmar que un proceso
penal en el cual el esclarecimiento de los hechos y la determinación de la
responsabilidad penal imputada se hace imposible por una demora
injustificada en el mismo, pueda ser considerado como un recurso judicial
efectivo. El derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan
el proceso en forma que eviten dilaciones y entorpecimientos indebidos que
conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los
derechos humanos. La Corte considera que con motivo de la falta de una
resolución pronta y definitiva de la denuncia penal presentada en este caso
por hechos de tortura y privación ilegal de la libertad se afectó el derecho
de la víctima a la debida protección judicial. Este derecho comprende no
84
 sólo el acceso del ofendido a los procesos penales en condición de
querellante, sino el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo
mediante mecanismos efectivos de justicia. Asimismo, tomando en cuenta
tanto el notorio retardo en la investigación y en el proceso referido, sin que
exista explicación razonada, como el reconocimiento de hechos formulado
por el Estado, la Corte estima que Argentina violó los artículos 8.1 y 25.1 de
la Convención Americana (Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de
2008. Serie C No. 187).
e) Víctimas y familiares. Prescripción en materia penal Violaciones
graves a derechos humanos. Inconvencionalidad. La prescripción en
materia penal determina la extinción de la pretensión punitiva por el
transcurso del tiempo, y generalmente, limita el poder punitivo del Estado
para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores. Esta es una
garantía que debe ser observada debidamente por el juzgador para todo
imputado de un delito. Sin perjuicio de lo anterior, la prescripción de la
acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves
violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho
Internacional. La jurisprudencia constante y uniforme de la Corte así lo ha
señalado. En el presente caso no opera la exclusión de prescripción,
porque no se satisfacen los supuestos de imprescriptibilidad reconocidos en
instrumentos internacionales (Caso Albán Cornejo y otros. Vs. Ecuador.
Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007.
Serie C No. 171).
f) Derecho a la protección judicial y habeas corpus. Deber de resolverlo
sin demora. El Tribunal advierte que el artículo 7.6 de la Convención exige
que un recurso como el presente debe ser decidido por un juez o tribunal
competente sin demora. En este caso, este presupuesto no se cumplió
porque los recursos interpuestos por la presunta víctima, inter alia, el 8 de
octubre de 1991, 18 de octubre de 1991, 24 de enero de 1992, 27 de marzo
de 1992 y 1 de julio de 1993 no fueron resueltos después de su
interposición. En los recursos en los cuales el Ecuador se pronunció sobre
las reiteradas solicitudes del señor Acosta Calderón, como lo fue la solicitud
del 27 de julio de 1990, Ecuador no lo hizo dentro del período de 48 horas
establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal de 1983,
ya que fue resuelta el 13 de septiembre de 1990, 44 días después. Es decir,
el recurso de amparo de libertad, si bien existía en lo formal, no resultó
efectivo en el presente caso, ya que no se cumplió con el objetivo de
obtener sin demora una decisión sobre la legalidad del arresto o la
detención de la presunta víctima. Sobre los alegatos presentados por los
representantes en relación con las reformas constitucionales de 1996 y
1998, relativas al ejercicio de la garantía del amparo, el Tribunal no se
pronunciará ya que dichas reformas no se enmarcan dentro de los
presupuestos del presente caso.
Con fundamento en todas las consideraciones precedentes, la Corte
considera que las solicitudes de la presunta víctima de amparo a su libertad
no recibieron el tratamiento conforme a los estándares de acceso a la
85
justicia consagrado en la Convención Americana proceso no fue tramitado
de manera diligente que permitiera su efectividad para determinar la
legalidad de la detención del señor Acosta Calderón. Por lo expuesto, la
Corte concluye que el Estado violó en perjuicio del señor Acosta Calderón
el derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este
decidiera sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y
ordenara su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales, así como el
derecho a la protección judicial, consagrados en los artículos 7.6 y 25 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma (Caso
Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
24 de junio de 2005. Serie C No. 129).

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