Gareca - 2012 - Evaluacion de Proyectos de Inversion

ACCIONES DE DEFENSA CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIA
HOJA BLANCA
Pedro Gareca Perales 1

HOJA BLANCA
2 Pedro Gareca Perales

Pedro Gareca Perales
ACCIONES
DE DEFENSA CONSTITUCIONAL
Y JURISPRUDENCIA
- Acción de protección de privacidad.

- Acción de libertad.
- Acción de amparo constitucional.
- Acción de cumplimiento.
- Acción Popular.
Sucre – Bolivia
2012

CREDITOS

A la fe y a la esperanza Dios y la Virgen María,

A Rosario Isabel mi esposa, por comprender mi ausencia y calmar
mi fatiga,
A Luz Gabriela, Mariana José, Ana Rosario y Pompeya Isabel
mis hijas, por su aliento permanente,
A Isabel Mariana y Sebastián Matías los primigenios nietos, por
su amor inestimable,
A mis hermanos por su estimulo espiritual, y
A mis padres Joaquín y Eulalia (+) por darme la vida.

HOJA BLANCA

Agradecimientos
Es un deber ético y de innegable lealtad, el asumir que el resultado

de la presente investigación “Acciones de Defensa Constitucional y
Jurisprudencia” es responsabilidad plena del autor; si nada es impecable,
es lógico saber que cada equivocación enseña al hombre algo que
necesita aprender.
En el ámbito español, en la Universitat de Valencia, he tenido la gracia
de ser acogido con calidez y fraternidad, tanto en el espacio universitario
como en el Colegio Universitario Mayor La Coma, que me cobijó durante
mis incursiones de estudio. Por ello, doy gracias a todos por cuanto me
han ayudado durante la estancia de un año en España, en la elaboración
de la tesis doctoral.
Quisiera agradecer de manera especial a Ángeles Jareño Leal, por
saber guiarme en esta obra con criterio académico - científico en la
concreción de la investigación, tiempo y dedicación tan invalorable que
siempre tendré presente, a ella vaya mi gratitud y reconocimiento de mi
familia.
Consideración especial merece Carlos Flores Juberías, por su
motivación permanente en la investigación, directrices necesarias y
apoyo invalorable de la bibliografía, y que en momentos de excesiva
carga intelectual supo sacarme del encapsulamiento.
A Margarita Soler y Joaquín Martin, mis agradecimientos por haber
sido tan afables y solícitos durante mis frecuentes visitas con motivo del
estudio.
Tengo que reconocer y particularmente agradecer de manera especial
a Alfonso García Ninet, Director del Colegio Universitario Mayor La Coma,

que gracias a su singular generosidad me cobijó durante mi estancia.

Habiendo aprendido de él que la vida hay que saberla entender con
sabiduría y templanza, y siempre hay que hacer las pausas necesarias
para la libertad del cuerpo y del pensamiento.
Asimismo, deseo agradecer a Juan Pablo Sánchez, amigo desprendido
y cálido, sin cuyo trabajo admirable, no hubiera sido posible el rápido
proceso de la obra. Agradecimiento que expreso también a Norberto
Ondo, Pedro Ondo, Elfi Ondo y Sergio, que estuvieron pendientes de mis
largas jornadas de trabajo.
En este mismo plano, agradezco a mi sobrino Miguel Vargas y su
familia, por ser el apoyo permanente en mis acometidas académicas a la
biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid.
A mi esposa e hijas les agradezco de manera especial por brindarme
desde la distancia su valioso apoyo espiritual, moral y material, porque
jamás me hicieron olvidar que ellos estuvieron pendientes y presentes
en mis desvelos y propósitos hasta alcanzar el anhelo de un proyecto de
familia, de todos y de Dios.

PROLOGO
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PROLOGO

PROLOGO

PROLOGO

PROLOGO

INDICE
INDICE DE ABREVIATURA.............................................................................................1
INTRODUCCIÓN..............................................................................................................5
CAPÍTULO I
LAS CONVENCIONES INTERNACIONES
TUTELADORAS DEL HABEAS DATA
I. INTRODUCCIÓN: EL HABEAS DATA, GARANTÍA DEL SIGLO XXI..........................15

II. CONVENCIONES INTERNACIONALES...................................................................17
1 UNIVERSALES...........................................................................................................17
1.1 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS....................................17
1.2 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS......................19
1.3 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO............................................20
1.4 DECLARACIÓN SOBRE LA REGULACIÓN DE DATOS PERSONALES
AUTOMATIZADOS.........................................................................................................21
2. AMERICANOS............................................................................................................22
2.1 DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE.22
2.2 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.............................23
3. EUROPEOS...............................................................................................................25
3.1 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.............................................25
3.2 LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA..26
3.3 CONVENIO Nº 108 SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON
RESPECTO AL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS DE CARÁCTER
PERSONAL....................................................................................................................29
3.4 DECLARACIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE DERECHOS Y
LIBERTADES FUNDAMENTALES.................................................................................32
3.5 CONVENIO SOBRE LA CIBERCRIMINALIDAD......................................................33
3.6 LA NECESIDAD DE LAS DIRECTIVAS EN EL SENO DE LA UNIÓN EUROPEA...36

3.6.1 LA DIRECTIVA 95/46/CE, SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS

FÍSICAS EN LO QUE RESPECTA AL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES Y A LA
LIBRE CIRCULACIÓN DE ESTOS DATOS...................................................................37
3.6.2 LA DIRECTIVA 97/66/CE SOBRE EL TRATAMIENTO DE DATOS
PERSONA LES Y LA PROTECCION DE LA INTIMIDAD EN EL SECTOR DE LAS
TELECOMUNICACIONES.............................................................................................39
3.6.3 DIRECTIVA 2002/58/CE, SOBRE EL TRATAMIENTO DE LOS DATOS
PERSONALES Y A LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD EN EL SECTOR DE LAS
COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS.........................................................................41
3.6.4 DECISIÓN MARCO 2008/977/JAI SOBRE LA PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES TRATADOS EN EL MARCO DE LA COOPERACIÓN POLÍTICA Y
JUDICIAL EN MATERIA PENAL....................................................................................48
CAPÍTULO II
EL HABEAS DATA EN LA COMUNIDAD ANDINA Y OTROS PAÍSES
LATINOAMERICANOS
I.LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES................................55

II.EL HABEAS DATA EN LA COMUNIDAD ANDINA......................................................57
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL HABEAS DATA EN LA COMUNIDAD ANDINA DE
NACIONES.....................................................................................................................57
2. CONSTITUCIÓN DE BRASIL....................................................................................59
3. CONSTITUCIÓN DE ARGENTINA.............................................................................61
3.1 CARÁCTER OPERATIVO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL..............................64
3.2 TENDENCIA A CONCEPTUALIZAR EL HABEAS DATA.........................................66
4. CONSTITUCIÓN DE COLOMBIA..............................................................................68
4.1 EL HABEAS DATA DESDE LA VISIÓN DE LA DOCTRINA.....................................73
5. CONSTITUCIÓN DE CHILE.......................................................................................75
6. CONSTITUCIÓN DE ECUADOR...............................................................................78
7. CONSTITUCIÓN DE PERÚ.......................................................................................83
7.1 COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL..............86

8 CONSTITUCIÓN DE PARAGUAY...............................................................................88
9. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA...................90
10. CONSTITUCIÓN DEL URUGUAY............................................................................93
11 CARACTERÍSTICAS DEL HABEAS DATA EN PAÍSES DE LA COMUNIDAD ANDINA
DE NACIONES...............................................................................................................95
III EL HABEAS DATA Y SU REGULACIÓN EN OTROS PAÍSES LATINOAMERICANOS
101
1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA........................102
2. CONSTITUCIÓN DE GUATEMALA.........................................................................104
3. CONSTITUCIÓN DE HONDURAS...........................................................................105
4. CONSTITUCIÓN DE PANAMÁ................................................................................106
CAPÍTULO III
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN ESPAÑA
PRIMERA PARTE
PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA Y CIVIL
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN ESPAÑA....................................................................109

II. LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA............................................................112
III. DESCRIPCIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES.............................................................................................................115
1. ASPECTOS DE INTERÉS EN LA INVESTIGACIÓN...............................................117
1.1 CALIDAD DE LOS DATOS.....................................................................................119
1.2 FINALIDAD DE LOS DATOS.................................................................................120
1.3 VERACIDAD DE LOS DATOS...............................................................................122
1.4 INFORMACIÓN EN LA RECOGIDA DE DATOS....................................................123
1.5 CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO...................................................................126
1.6 SEGURIDAD DE LOS DATOS...............................................................................129

2..... ALGUNAS PECULIARIDADES EMERGENTES DEL PROCESO AUTOMATIZADO

131
2.1 CANCELACIÓN DE DATOS ERRÓNEOS O INEXACTOS...................................131
2.2 CANCELACIÓN DE LOS DATOS INNECESARIOS..............................................132
2.3 ALMACENAMIENTO DE DATOS Y DERECHO DE ACCESO...............................133
2.4 PROHIBICIÓN DE RECOGER DATOS FRAUDULENTOS...................................134
2.5 PROTECCIÓN REFORZADA DE LOS DATOS.....................................................135
2.6 ACCESO Y TRATAMIENTO DE DATOS RELATIVOS A LA SALUD......................136
2.7 DEBER DE SECRETO...........................................................................................136
2.8 LA COMUNICACIÓN DE DATOS...........................................................................138
2.9 DATOS POR CUENTA DE TERCERO...................................................................139
3. DERECHOS DE LAS PERSONAS EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS EN
ESPAÑA.......................................................................................................................140
3.1 EL DERECHO DE IMPUGNACIÓN.......................................................................141
3.2 EL DERECHO DE CONSULTA..............................................................................143
3.3 EL DERECHO DE ACCESO..................................................................................144
3.4 EL DERECHO DE RECTIFICACIÓN Y CANCELACIÓN.......................................145
3.5 EL DERECHO DE OPOSICIÓN.............................................................................149
3.6 EL DERECHO DE RECLAMO O PETICIÓN..........................................................151
3.7 EL DERECHO A INDEMNIZACIÓN.......................................................................152
4. COMPETENCIAS DE ÓRGANOS EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES ............................................................................................................153
5. LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES.................................155
5.1 EL REGISTRO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS...................................156
6. FICHEROS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.............................................157
IV. PROTECCIÓN CIVIL DEL HONOR, DE LA INTIMIDAD Y DE LA IMAGEN EN
ESPAÑA.......................................................................................................................159
1. ALCANCE DE LA LEY ORGÁNICA 1/1982 DE PROTECCION CIVIL ESPAÑOLA.160
1.1 EL DERECHO AL HONOR.....................................................................................162
1.2 EL DERECHO A LA INTIMIDAD.............................................................................165

1.3 EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN..................................................................172
SEGUNDA PARTE
LA PROTECCIÓN PENAL DE DATOS EN ESPAÑA
I. PROTECCIÓN DE DATOS A PARTIR DEL ARTÍCULO 197.2 DEL CÓDIGO PENAL.177

1. LA TÉCNICA DE LA TIPIFICACIÓN EN EL ARTÍCULO 197.2 DEL CP...................178
II. EL BIEN JURÍDICO EN EL ARTÍCULO 197.2..........................................................181
1. ¿SE PROTEGE LA INTIMIDAD O LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA?..181
2. PREDOMINIO DE LA INTIMIDAD COMO BIEN JURÍDICO....................................187
3. CONCLUSIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO.......................................................192
III. MODALIDADES TÍPICAS QUE CONTIENE EL ART. 197.2 DEL CÓDIGO PENAL.196
1. ASPECTOS OBJETIVOS DE LA CONDUCTA.........................................................196
1.1 EL OBJETO DE LA ACCIÓN EN EL ARTÍCULO 197.2 DEL CÓDIGO PENAL......198
1.2 TUTELA DE LOS DATOS RESERVADOS: CONCEPTO INEXISTENTE EN LA LPDP
200
1.3 COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS EN EL ARTÍCULO 197.2.......................204
1.4 PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LAS MODALIDADES TÍPICAS DEL 197.2...
215
1.5 DILEMA DE LOS DATOS RESERVADOS EN EL ART.197.2 CÓDIGO PENAL: LA
JURISPRUDENCIA......................................................................................................218
1.6 SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS EN EL ARTÍCULO 197.2 DEL CP.....................221
2. ASPECTO SUBJETIVO............................................................................................228
2.1 TESIS CONTRARIA AL ELEMENTO SUBJETIVO................................................235
2.2 CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD DEL ART. 197.2 DEL CP...............239
3. EL HACKING: DEL DEBATE ACADÉMICO AL TIPO PENAL..................................241
3.1 LA DOCTRINA Y LOS APARTADOS 3 Y 8 DEL ARTÍCULO 197.2 CP..................242
3.2 RESUMEN DE LOS NUEVOS TIPOS PENALES DEL ARTÍCULO 197................256

CAPÍTULO IV
EL HABEAS DATA Y EL DERECHO POSITIVO BOLIVIANO
PRIMERA PARTE
REGULACIÓN CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVA Y CIVIL
I. DESCRIPCIÓN PRELIMINAR...................................................................................259
II. RELACIÓN HISTÓRICA DE LA INFORMÁTICA E INGRESO DEL HABEAS DATA EN
BOLIVIA........................................................................................................................263
III. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD BOLIVIANA Y SU CAUCE
PROCESAL..................................................................................................................269
1. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL: TRÁMITE PROCESAL DE LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD.................................................................................271
2. NOTAS DIFERENCIALES ENTRE EL HABEAS DATA Y LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD.................................................................................278
3. NOTAS DE CORRESPONDENCIA ENTRE EL HABEAS DATA Y LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN..............................................................................................................280
4. EL ACTUAR DE LOS TRIBUNALES EN LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE
PRIVACIDAD................................................................................................................283
IV. LA PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL HABEAS DATA EN BOLIVIA...............286
V. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA PROTECCIÓN CIVIL EN BOLIVIA...............289
1. PROTECCIÓN CIVIL EN BOLIVIA DEL DERECHO A LA IMAGEN.........................291
2. EL DERECHO AL HONOR EN EL CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO..............................293
VI. CONCLUSIÓN: LA TUTELA CIVIL Y ADMINISTRATIVA EN BOLIVIA ES
INSUFICIENTE.............................................................................................................294
VII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN ACCIONES DE
HABEAS DATA.............................................................................................................298
1. ÚNICA SENTENCIA EN ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD: DENIEGA LA
TUTELA........................................................................................................................305
2. JURISPRUDENCIA DE HABEAS DATA DESDE LA CONSTITUCIÓN DE 1967.....307

2.1 DERECHO AL SECRETO DE LA PRENSA: IMPROCEDENTE............................307

2.2. LEGITIMIDAD INACTIVA EN ÁMBITOS DE MINISTERIO PÚBLICO Y DEFENSOR
DEL PUEBLO: EN HABEAS DATA...............................................................................309
2.3 HABEAS DATA E INFORMACIÓN ECONÓMICA: IMPROCEDENTE...................311
2.4 CARÁCTER SUBSIDIARIO DEL HABEAS DATA: IMPROCEDENTE...................312
2.5 SUBSIDIARIEDAD APLICABLE EN INHABILITACIÓN DE ACCESO A CARGO
EDUCATIVO: IMPROCEDENTE..................................................................................314
2.6 HABEAS DATA E INFORMACIÓN MUNICIPAL: IMPROCEDENTE......................316
2.7 PROCESOS SIMULTÁNEOS SOBRE INFORMACIÓN ECONÓMICA:
IMPROCEDENTE.........................................................................................................319
2.8 HABEAS DATA NO PROTEGE HECHOS DISCRIMINATORIOS: IMPROCEDENTE.
320
2.9 HABEAS DATA SUBSIDIARIO POR INACTIVIDAD DE RECURSOS JERÁRQUICO.
IMPROCEDENTE.........................................................................................................322
2.10 ELIMINACION DE DATOS SANCIONATORIOS: IMPROCEDENTE...................324
2.11 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN SITUACIÓN DE RECHAZO DEL
HABEAS DATA.............................................................................................................326
2.12 HABEAS DATA Y ELIMINACIÓN DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS:
PROCEDENTE.............................................................................................................330
VIII. CONCLUSIÓN JURISPRUDENCIAL: PROCEDIMIENTO AUTÓNOMO PARA LA
ACCIÓN PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD Y LA NECESIDAD DE PROTECCIÓN DE
DATOS.........................................................................................................................334
SEGUNDA PARTE
PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD EN EL CÓDIGO PENAL BOLIVIANO
I. BIEN JURÍDICO........................................................................................................345
II. DELITOS INFORMÁTICOS EN EL CÓDIGO PENAL BOLIVIANO..........................346
1. SIMILITUDES ENTRE LOS PRECEPTOS PENALES DE BOLIVIA Y ESPAÑA......355
2. DIFERENCIAS SUSTANCIALES DE LOS PRECEPTOS........................................356
3. LA MANIPULACIÓN INFORMÁTICA DESDE EL CÓDIGO PENAL BOLIVIANO....359

4. EXPLANACIÓN INFORMÁTICA O INCLEMENCIA PENAL EN LA INTIMIDAD......362

5. DELITOS QUE PROTEGEN LA INTIMIDAD............................................................365
6. LA INVIOLABILIDAD DEL SECRETO EN EL CÓDIGO PENAL..............................367
7. VIOLACIÓN DE SECRETOS EN CORRESPONDENCIA NO DESTINADA A LA
PUBLICIDAD................................................................................................................372
8. REVELACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL........................................................375
CONCLUSIONES.........................................................................................................379
ANEXOS:
1. AMPARO CONSTITUCIONAL Y LA TUTELA DEL DERECHO AL HONOR............385
2. DERECHO A LA IMAGEN Y DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL......386
3. DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL........................................................................................................................388
4. INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO: EXCEPCIONES DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL......................................................................................................389
INDICE DE SENTENCIAS CITADAS..........................................................................393

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................399

INDICE DE ABREVIATURAS
Art.: Artículo (s)

AC.: Auto Constitucional
AS.: Auto Supremo
AEPD.: Agencia española de protección de datos
ALP.: Asamblea Legislativa Plurinacional
ATSJ.: Auto del Tribunal Supremo de Justicia
BOE.: Boletín Oficial Español
CADH.: Convención Americana de Derechos Humanos
CAN.: Comunidad Andina de Naciones
CAJ.: Comisión Andina de Juristas
CC.: Código Civil
CE.: Constitución Española
Cit.: Citada
Coord.: Coordinador (a)
CP.: Código Penal
CPB.: Código Penal Boliviano
CPE.: Constitución Política del Estado (abrogada)
CPEP.: Constitución Política del Estado Plurinacional (vigente)
CPP.: Código de Procedimiento Penal
CIDH.: Corte Interamericana de Derechos Humanos

DPEDLF.: Declaración del Parlamento Europeo sobre Derechos y Libertades

Fundamentales
DD.HH.: Declaración Universal de los Derechos Humanos
D.S.: Decreto Supremo
ET.: Estatuto del Trabajador
FD.: Fundamento de Derecho
FJ.: Fundamento Jurídico
GRRHH.: Gerencia de Recursos Humanos
GRD.: Gerencia de Régimen Disciplinario
L.: Ley
LO.: Ley Orgánica
LOPDP.: Ley Orgánica de Protección de Datos Personales
LORTAD.: Ley Orgánica de Protección de Datos (abrogada)
LPA.: Ley del Procedimiento Administrativo
LOTAIP.: Ley de Transparencia y acceso a la información pública
LTGPPE.: Ley de Transparencia en la Gestión Pública del Poder Ejecutivo
LTC.: Ley del Tribunal Constitucional (abrogada)
LTCP.: Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional
Nº: Número
OEA.: Organización de Estados Americanos
P.: Página
PP.: Páginas
PIDCP.: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
RD.: Real Decreto

RGPD.: Registro General de Protección de Datos

RPDPJ.: Reglamento de Procesos Disciplinarios del Poder Judicial
RUAT.: Registro único para la Administración Tributaria
S.A.: Sociedad Anónima
SAN.: Sentencia de la Audiencia Nacional
SAP.: Sentencia de la Audiencia Provincial
SEDUCA.: Servicio Departamental de Educación
SIN.: Servicio de Impuestos Nacionales
S.R.L.: Sociedad de Responsabilidad Limitada
STC.: Sentencia del Tribunal Constitucional de España
STCP.: Sentencia del Tribunal Constitucional Plurinacional
SSTC.: Sentencias del Tribunal Constitucional de España
SSTCP.: Sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional
STS.: Sentencia del Tribunal Supremo de España
STSB.: Sentencia del Tribunal Supremo de Bolivia
SSTS.: Sentencias del Tribunal Supremo de España
SSTSB.: Sentencias del Tribunal Supremo de Bolivia
TC.: Tribunal Constitucional de España
TCP.: Tribunal Constitucional Plurinacional
TEDH.: Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TPI.: Tribunal Penal Internacional de Justicia
TS.: Tribunal Supremo
Vol.: Volumen

HOJA BLANCA

INTRODUCCIÓN
Los sistemas constitucionales bolivianos se han visto sacudidos por la

influencia de la integración Latinoamericana, reflejada en las estructuras
de sus ordenamientos jurídicos y, obviamente que su calado ha tocado
las diversas filosofías y prácticas de los actores más importantes en las
decisiones e implementación de políticas de desarrollo en el marco de
esos ordenamientos. La bienvenida a esos cambios ha sido la actitud
del constituyente, y no otra, que desde luego no cabía, que no sea la de
reconocer que asistimos a una nueva etapa del “derecho constitucional”, el
más democrático de las sociedades más democráticas en sus estructuras
sociales.
En Bolivia, con su vida republicana de 186 años, y en la actualidad con
una población de poco más de diez millones de habitantes, las reformas
constitucionales ya registradas en la década de los 90, por la mayoría
de los países de la América del Sur, hicieron su ingreso en las cámaras
recién por la década del 2000. Concretamente, el legislativo sancionó en
el 2004 las leyes más importantes para la época, promulgando el Ejecutivo
instituciones históricas, entre ellas y por citar: El Defensor del Pueblo,
El Consejo de la Judicatura, el Tribunal Constitucional, y el instituto del
“habeas data”.
Tan seguro y necesario era el cambio para el fortalecimiento y tutela
de los derechos fundamentales de la intimidad y privacidad personal y
familiar, de la propia imagen, de la honra y la reputación, como imprevisto
e incierto parece haber sido el diagnóstico de constitucionalizar en la
categoría de fundamentales estos derechos de la persona, que recién
tuvieron su reconocimiento de tales, en la nueva Constitución Política del
Estado Plurinacional de 7 de febrero de 2009.
Hasta antes y después de la creación del instituto del “habeas
data,” producto de la Reforma de la Constitución de 2004, no se había
considerado el incuestionable desarrollo de las nuevas tecnologías de
la información y de la comunicación. Y menos parecía haberse tomado
en cuenta el desarrollo de las redes de transmisión y tratamiento de
datos personales de diversa índole, básicamente en internet, imparable

en las ventajas, sin duda, e incontenible en la amenaza latente, no del

servicio, sino de la aparición de conductas ilícitas que ponen en peligro
con sus ataques la salvaguarda de intereses tutelados por la normativa
administrativa, civil y penal.
La nueva Constitución Política del Estado Plurinacional vislumbra un
cambio radical en la protección de los derechos de la sociedad boliviana,
al haber incorporado en su texto nuevas garantías de defensa, entre ellas
La Acción de protección de privacidad, contenida en el Título IV, Capítulo
segundo, Sección III, artículo 130 de la Carta Fundamental que prescribe:
“I. Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o
ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o
la rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico,
electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos
públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad
y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación,
podrá interponer la Acción de protección de privacidad.
II. La Acción de protección de privacidad no procederá para levantar el
secreto en materia de prensa”.
Ahora bien, para materializar los derechos fundamentales que
protege la Acción de protección de privacidad o habeas data, que es
el objeto inicial y primario de la investigación, me he planteado varias
cuestiones intrínsecas, al objeto de que se reflejan cronológicamente
en los cuatro Capítulos que componen la tesis, los que en su desarrollo
han demandado sin duda, el acompañamiento y utilización permanente
de herramientas metodológicas, sin las cuales no hubiera sido posible
recorrer el camino para concretar el objetivo comparativo trazado. Se ha
hecho un estudio comparado entre el instituto del habeas data en Bolivia y
la Ley de Protección de datos personales de España. También se analiza
si el habeas data o Acción de protección de privacidad, entendida como
derecho-garantía de carácter procesal constitucional, cuya finalidad
es tutelar nuclearmente el haz de facultades de acceso, rectificación y
eliminación de datos personales registrados por cualquier medio físico, o
automatizado, en bancos de datos públicos o privados, que afecten a la
intimidad o privacidad personal o familiar, a su imagen, honra y reputación,
protege desde la perspectiva penal el derecho a la intimidad personal y
familiar. Tal y como acertadamente sanciona el Código penal español en
el artículo 197.2, de singular interés en la presente investigación.

El presente trabajo de investigación comienza en el Capítulo I con el

análisis de la tutela de los derechos fundamentales en los instrumentos
internacionales, particularmente, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, de 10 de diciembre de 1948, que reconoce en su artículo 12:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio, o su correspondencia, ni de ataques a su honra o
a su reputación. Toda persona tiene derecho a las protecciones de la ley
contra tales injerencias o ataques”.
Los derechos a la intimidad personal y familiar, y otros que con
relevancia emergente por el uso de los medios tecnológicos, han
encontrado en las leyes de protección de datos, caso de España, una
triple protección desde la normativa administrativa, civil y penal. Es
destacable la influencia positiva de los instrumentos internacionales y
regionales, como lo es, primordialmente, la seguridad conferida a los
ciudadanos españoles en el goce de sus derechos fundamentales. Es
así, que el análisis de la normativa universal y regional desarrollada en el
Primer Capítulo, me ha permitido constatar que las categorías de vida de
la persona, dignidad y libertad son fundamentos y derechos innegables
para los ciudadanos, y permanentes centinelas de una sociedad cada vez
más informatizada y puesta en riesgo continuo, sin que las normativas
existentes sean suficientes para su protección.
En el Segundo Capítulo se analiza si los países de Brasil, Argentina,
Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Paraguay, Venezuela y Uruguay, que
integran la Comunidad Andina de Naciones, al incorporar el instituto del
habeas data en sus Constituciones a partir de 1990, bajo la influencia
ejercida por la Constitución Brasilera de 1988, han desarrollado los
contenidos de los derechos fundamentales desde la perspectiva
constitucional. Y se han emprendido otras respuestas jurídicas para hacer
frente a la invasión discriminatoria de la informática en el tratamiento
de datos personales, para de ese modo aprovechar las experiencias
argumentativas por vía normativa y jurisprudencial, alcanzadas en más
de una década.
A través de la revisión histórica, y el método analítico y sistemático,
se ha podido comprobar que países como Argentina, Chile y Uruguay ya
cuentan en la actualidad con leyes de protección de datos personales,
y esto representa un avance digno de emular, pues mientras más se
ensanchen las normativas los derechos de las personas estarán, natural

y legalmente, mejor garantizados, y eso dice mucho del nivel de libertad y

democracia de los pueblos.
A partir de la premisa de que los derechos no se agotan con la protección
de los particulares frente al Estado, sino que tienen una validez central y
de primer orden en todos los ámbitos del ordenamiento del Estado (así los
derechos a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen, reconocidos
en España en el artículo 18.1 de la Constitución y en el apartado 4 que
consagra la garantía para materializarlos), me he planteado en el Capítulo
Tercero, Primera parte, el análisis de la declaración de la Constitución
española y el contenido de la Protección de datos personales en España,
expresada en la Ley 15/1999 de 13 de diciembre, denominada “Ley de
protección de datos personales”. Dicha ley tiene por objeto garantizar y
proteger el tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y
los derechos fundamentales de las personas físicas, especialmente en lo
referido a su honor e intimidad personal y familiar.
Los principios de finalidad, calidad y seguridad en la obtención
y tratamiento de datos personales, al par de la gama de derechos de
acceso e información a los datos personales en ficheros automatizados,
o no automatizados, de rectificación y cancelación, son los pilares
fundamentales de la tutela administrativa. Tanto que los órganos y
procedimientos que encausan los derechos en caso de intrusión en
ellos son los que confieren seguridad jurídica a las personas. Por ello,
considero extraordinariamente importante el análisis de los principios
que rigen la regulación administrativa, porque son ellos el fundamento y
fuente de la fuerza normativa de todo el sistema legal. De ahí que hayan
sido desbrozados con especial detenimiento cada uno para entender su
innegable utilidad para Bolivia.
Por otra parte, parece haberse consolidado en España el contenido
y finalidad del derecho a la libertad informática, integrado por diferentes
facultades y poderes de control que la Ley 15/1999 reconoce a sus titulares,
tanto sobre las informaciones personales que les conciernen como sobre
las obligaciones que existen para determinados sujetos. Este conjunto
de facultades y derechos del titular, contemplados en la Ley, configuran
a la postre un status personal e integrador de la libertad informática, que
en definitiva comprende un conjunto de poderes del individuo sobre los
datos que le pertenecen, y que sin su consentimiento no pueden recibir
tratamiento.

Para Bolivia, contar con una Ley de protección de datos personales

podría ser la decisión razonada y fundamental para prevenir conductas
fraudulentas desde la actividad informática. Dichas conductas se
despliegan tanto por parte de los responsables de ficheros públicos y
privados, como de los internautas, que poca sensibilidad y respeto tienen
con el buen uso de las ventajas que otorgan los medios informáticos.
Al presente, sí que contamos en Bolivia con una Ley de Transparencia
de la gestión pública del Poder Ejecutivo, la Nº 28168 de 17 de mayo de
2005, en cuyo artículo 19 se contempla el habeas data administrativo,
pero de forma insuficiente si no cuenta con órganos que hagan cumplir
los procedimientos de control de los datos y su tratamiento en situaciones
de afectación de los derechos.
Asimismo, la regulación civil española contenida en la Ley Orgánica
1/1982, de 5 de mayo, que dista de su similar boliviana (de insuficiente
tutela civil de la intimidad), desde su ámbito de protección reconoce a los
ciudadanos españoles el derecho fundamental al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, expresados en el artículo 18.1
de la Constitución. Derechos que serán protegidos en esta esfera frente a
todo género de intromisiones ilegítimas. Se nota que el legislador español
no se ha conformado con la tutela administrativa, y por eso ha recurrido
a otros instrumentos que refuerzan los derechos ya protegidos por la
normativa en cuestión. Destaco como una cualidad importante a subrayar
el carácter irrenunciable, inalienable e imprescriptible de los derechos al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, categorías
civiles ausentes en nuestro Código civil de 1976.
Como quiera que continua siendo una discusión bastante abierta el
tema de los delitos informáticos, mi interés por analizar comparativamente
el artículo 197.2 del Código penal español no tiene otro objetivo que no sea
aquel que me conduce a valorar las previsiones asumidas en protección
de los bienes jurídicos de la intimidad personal y familiar, que tutela el
precepto en cuestión. Dicho precepto se analiza detenidamente en el
Capítulo Tercero, Segunda parte, de la investigación, bajo el epígrafe: “La
protección penal de datos personales en España”.
El texto íntegro del artículo 197.2 prescribe:
“Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se
apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de

carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros

o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro
tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán
a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos
y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un
tercero”.
El interés por analizar detenidamente este precepto viene dado por dos
razones: por un lado, para analizar, a efectos comparativos, las diversas
conductas típicas que el legislador ha introducido en la estructura básica
del tipo, con los elementos objetivo y subjetivo, que pocas veces se
suelen matizar en la construcción de tipos penales. Y por otro, porque
los resultados del debate doctrinario han sido quizás el más enjundioso
y enriquecedor para cualquier juez que se arrogara a priori ser el mejor
decisor en la esfera de la jurisdicción, y para el legislador que pensara
ser el único y firme intérprete de la realidad jurídica, de su continente y
contenido, y que por consiguiente no precisara de la doctrina.
Por último, la respuesta a mi interés al sistematizar la doctrina
jurisprudencial del apartado 2 del 197 sencillamente responde también a
que en Bolivia no tenemos una tutela penal que proteja contra los riesgos
y amenazas más graves del disfuncional sistema del mundo digital. Es
decir, cuando resulten afectados los derechos a la intimidad personal y
familiar en el núcleo duro de la privacidad. Complementariamente, he
ingresado al análisis de la reforma penal introducida a través de la LO
5/2010, de 22 de junio, que entró en vigencia en diciembre del mismo año,
respecto a los nuevos apartados 3 y 8 del 197 CP. En ellos se introduce
la novedad de la “responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Bien
recibida por la doctrina, primordialmente, si los delitos de mayores efectos
jurídicos pueden venir de aquel segmento de la sociedad. También es
novedoso en que el bien jurídico no parece ser la intimidad solamente, sino
los datos personales en general y los programas y sistemas informáticos,
tal y como comienza la doctrina a construir, en un perfil de contenido de
los bienes a proteger por estos apartados.
Atenta la descripción+, en el Capítulo Cuarto, Primera parte, con el
epígrafe: “El habeas data y el Derecho positivo boliviano”, he analizado
la Acción de protección de privacidad, recogida en el Título IV, Capítulo
Segundo, Sección III, bajo la rúbrica Garantías jurisdiccionales y
acciones de defensa, recogida en los artículos 130 y 131 de la Nueva

Constitución Política del Estado Plurinacional. Instituto que en su

desarrollo administrativo fue introducido por el legislador a través de la
Ley Nº 28168, de 17 de mayo de 2005, en el artículo 19, cuyo contenido
y finalidad responde al modelo del habeas data de la Constitución ya
abrogada, aunque no ha variado con la actual Acción de protección de
privacidad. Pero es un habeas data administrativo incompleto, al carecer
de los órganos de control de los derechos de acceso, rectificación y
cancelación de datos personales, cuyo tratamiento afecte al derecho a la
intimidad de la persona.
Al ser necesaria y de urgencia la salvaguarda del derecho a la intimidad
personal y familiar en riesgo, y en circunstancias hasta vapuleado desde
la informática y las comunicaciones, para Bolivia de enorme utilidad
ha de resultar sin duda los logros obtenidos con la Ley de Protección
de datos de España, principalmente si parece ser que la ausencia de
un procedimiento, con una estructura definida de las funciones de los
órganos, es lo que más se deja notar para hacer eficaz la tutela por esta
vía. A ello obedece que se vislumbre como propuesta de la investigación
la creación de un instrumento procesal que interprete la identidad de
derechos del habeas data, hoy Acción de protección de privacidad.
Por otra parte, nos encontramos en el ámbito de regulación civil de
los derechos a la intimidad, imagen y honor, previstos en el Código
civil boliviano de 1976, en los artículos 16 y 17, con contenidos muy
restringidos en cuanto a los elementos. Tanto es así que se continúan
utilizando conceptos como perturbar y divulgar la vida íntima, sin conferir
importancia a los medios técnicos utilizados, que son los más insidiosos
en la vulneración de los derechos fundamentales de la personalidad. Este
mismo descuido parece darse respecto a las garantías procesales que
demandan los derechos a la intimidad y otros, y más cuando las imágenes
son captadas subrepticiamente en ámbitos públicos o privados.
En este contexto, y en el marco de los métodos deductivo, lógico y
sistemático, que nos permitirán extraer algunas conclusiones, básicamente
de la normativa penal boliviana, veremos si desde nuestra indagación
se comprueba que el habeas data se halla protegido y sancionado en
situaciones en que los derechos a la intimidad personal y familiar, y los
datos personales registrados en ficheros, informatizados o no, públicos
o privados, son utilizados sin autorización del titular del derecho y en su
perjuicio. A tal efecto, y en pie de este objetivo central de la investigación,

el Código Penal Boliviano en el artículo 363 ter (Alteración, acceso y uso

indebido de datos informáticos), establece:
“El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique,
suprima o inutilice, datos almacenados en una computadora o en cualquier
soporte informático, ocasionando perjuicio al titular de la información,
será sancionado con prestación de trabajo hasta un año o multa hasta
doscientos días”.
Como se ve, sin duda que la respuesta penal para delitos característicos
del mundo digital en Bolivia no sólo parece ser insuficiente, sino inexistente,
por cuanto su propia ubicación dentro del Título XII: “Delitos contra la
propiedad”, revela su equívoco contenido y bien jurídico disfuncional, o
mejor dicho, no especificado técnicamente como hubiera sido lo esperado.
Por ello, despierta especial interés el análisis comparativo del Derecho
Penal Español, en la medida en que su desarrollo y diversas modalidades
punibles en la vulneración de la intimidad personal y familiar, y aquellas
conductas que pudieran acotarse de muy graves, serán de indudable
asimilación por el legislador boliviano, para así tener mejor protegida a las
personas, y medianamente hacer frente a las invasiones de la informática
en el núcleo duro de la privacidad y en otros supuestos de entidad muy
grave y necesarios de tutela. Sobre todo en el caso de los menores de
edad que con frecuencia introducen sus datos en las páginas de las redes
sociales por imprudencia y protagonismo.
Causa preocupación especial la intensidad en que se produce la
afectación de los derechos a la intimidad personal y familiar, y lo que
verdaderamente implican los medios tecnológicos con su infinidad de
actuaciones sorpresivas, intempestivas y hasta delictivas. Por ello, hay
necesidad de replantearse en Bolivia tres cuestiones medulares, que se
van a analizar en este trabajo:
a) Si ampliamos para la niñez y juventud estudiosa los servicios
informáticos públicos, la decisión prioritaria pasa por garantizar
normativamente el control de las injerencias e invasiones de la
informática en los derechos de la población juvenil mayoritaria en Bolivia,
y por consiguiente en mayor riesgo de verse afectada en su derechos
fundamentales, de la que no se sustrae la sociedad en general.
b) Hay que determinar si las conductas comisivas son las más
importantes a sancionar o, por el contrario son sus consecuencias,

y a partir de ello proteger el habeas data haciendo frente a aquellos

comportamientos más gravosos, de suficiente entidad para reprimirlos
penalmente.
c) El legislador democrático, que nace de la sociedad democrática
que defiende las libertades, no puede verse reducido en su capacidad
legisladora ante los nuevos retos de la tecnología e informática, ni diluir
su accionar ante el desborde que implica en la vulneración del derecho a
la intimidad; y menos ser insensible a la hora de dar respuestas jurídicas
urgentes en la protección del derecho al habeas data o Acción de
protección de privacidad.
La implantación del paradigma del ámbito protegido con este derecho
fundamental no parece mostrar signos de ser esencial en la sociedad
tecnológica de siglo XXI. Los intelectos y visiones más preclaros de las
esferas legislativas de poder deben tener en cuenta la frase “adecuar el
derecho a los masivos hechos en fuente informática”. Naturalmente, es y
será una tarea permanente de enfrentarla, con herramientas normativas,
preventivas desde las entidades informatizadas, y represivas desde el
ámbito del Derecho penal.
Finalmente, en la búsqueda de un nuevo modelo normativo penal para
una sociedad boliviana, democrática, inclusiva y pluricultural, sólo cabe
una posición crítica pero generosa, y la necesidad de un replanteamiento
del rol de la Asamblea Legislativa Plurinacional, idea que también se
desarrolla en este trabajo. Prestando especial y urgente tratamiento a la
protección de los derechos a la intimidad personal y familiar, privacidad,
la propia imagen, honra y reputación, como derechos fundamentales que
configuran el contenido del derecho-garantía del habeas data, o Acción
de protección de privacidad.
De igual forma, también se desarrolla en esta investigación la
necesidad de ampliar la tutela de la Acción de protección de privacidad
con la elaboración de una Ley de protección de datos personales en
Bolivia, en la que se reflejen los principios, derechos, órganos de control y
procedimientos a informar, para que los titulares de los derechos puedan
acceder a los datos personales registrados en ficheros automatizados o
físicos (manuales), solicitar la rectificación o cancelación cuando estos
resulten discriminatorios en el tratamiento. Asímismo, se explicarán
las razones por las que, para hacer más eficaz la tutela del instituto
aludido, debe decidirse desde la Asamblea Legislativa Plurinacional

por un procedimiento propio y autónomo, en sintonía y armonización

con los derechos fundamentales que protege el habeas data o Acción
de protección de privacidad. La integración de estas propuestas, que se
desarrollan en este trabajo, no tiene límites cerrados, pero sí tiene fuentes
fundadas, útiles y de relevancia insospechada, en la normativa española
y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, porque el
objeto a proteger es la libertad de los derechos y garantías contenidos
en el habeas data desde el ámbito administrativo y penal, obviamente
respetando el principio del Derecho penal de intervención mínima y el
criterio fragmentario del mismo.
Por otra parte, en mi pretensión de ampliar la investigación a partir de las
transformaciones que se han introducido en la nueva Constitución Política
del Estado de 2009, en los Capítulos V, primera y segunda parte; VI
primera y segunda parte; VII y VIII, se aborda el estudio de las Acciones
de defensa referidas al: Habeas corpus hoy Acción de Libertad,
Acción de Amparo Constitucional, Acción de Cumplimiento y la
Acción Popular, a efecto de determinar inicialmente su origen histórico,
su evolución en el caso de los institutos de corte tradicional, así como
centrar la problemática de las decisiones jurisprudenciales elaboradas por
el Tribunal Constitucional, consideradas de mayor interés e importancia
para la protección de los derechos fundamentales de las personas. Es
decir, que en este último escenario constitucional, lo que se quiere es
circunscribir la investigación en la valiosa doctrina que tiene como fuente
las sentencias de revisión en materia de garantías constitucionales que
le ha correspondido desarrollar al Tribunal Constitucional en los últimos
años, y así medir el alcance y eficacia de los institutos en cuestión.
En síntesis, el objetivo de este recorrido por la jurisprudencia y la
doctrina es concretizar el papel relevante que corresponde a la Justicia
Constitucional en el modelo constitucional actual y, a su vez, reformular
algunos criterios interpretativos considerados tradicionalmente básicos,
para que exista una auténtica correspondencia entre la dogmática de los
derechos y el nuevo paradigma constitucional. Y, como corolario extraer
algunas conclusiones que a los fines esenciales del Estado pudieran
resultar útiles para la sociedad boliviana.
Para animar la esperanza de un sistema constitucional democrático,
plural, sólido e igualitario, donde la dogmática de los derechos
fundamentales sea el eje central de relacionamiento con la realidad social,

evoco el pensamiento de John Maddox: “Cada descubrimiento jurídico, al

mejorar nuestros conocimientos actuales, también agranda las fronteras
de nuestra ignorancia”. La fortuna de continuar por estos senderos, es
el mejor premio inestimable para superar las fatigas y limitaciones que
conduzcan a la materialización del derecho a la protección en plano de
libertad, donde mayormente el compelido legislador ciertamente tiene la
primera palabra pero el Tribunal Constitucional Plurinacional la primacía
al agotar mediante la interpretación ética y constitucional la Carta
Fundamental.
Al epílogo de esta presentación y con el fin de arrojar algo de luz a las
inquietudes de los juristas de Bolivia, al foro profesional y a los apreciados
estudiantes de las Facultades de Derecho del país a quienes va dirigida
esta sencilla obra, permítanme conocer otras perspectivas y enriquecer
mi visión con su lectura y aguda crítica, si se tiene presente que cada
página de este libro es el signo de fe y Bendición de Dios, a Él ¡Las
gracias!, y a mi familia mi gratitud y cariño inestimable por su constancia
en el emprendimiento.
El autor

HOJA BLANCA

CAPITULO I
LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES
TUTELADORAS DEL HABEAS DATA
I. INTRODUCCIÓN: EL HABEAS DATA, GARANTÍA DE SIGLO XXI.

La historia viene a ser la fuente primaria e invalorable cuando tenemos
que referirnos a conceptos jurídicos como la intimidad, a su tránsito
evolutivo del tradicional derecho a estar sólo al derecho de ejercer control
sobre los datos personales y familiares (libertad informática o habeas
data), proyectado como consecuencia del desarrollo de la informática
en su penetración en ámbitos privados de las personas que superan
o quebrantan las medidas de seguridad jurídica insuficientes para su
preservación.
Como los instrumentos internacionales, tanto de carácter universal
como regional, se refieren a la protección y respeto de la vida personal y
familiar del individuo y a la no injerencia en los asuntos privados, para el
desarrollo de la personalidad, esta permanente preocupación ha calado
densamente en los doctrinarios, cuyo debate académico-jurídico se
ha encaminado a configurar los contenidos y límites del “derecho a la
intimidad” y del emergente “derecho a la libertad informática o habeas
data”.
Uno de los aspectos a subrayar por entrañar singularidad especial,
es la formalización normativa de la intimidad y privacidad en los
instrumentos internacionales primero, y luego su reconocimiento como
derecho fundamental por las diversas Constituciones de los Estados de la
Comunidad internacional. Esta realidad histórica es indiscutible, al estar
recogida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el
artículo 12, como tendremos la oportunidad de desarrollar más adelante.
A su vez, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en sus artículos IV y V, consagra y protege los derechos a la
honra, reputación, vida privada y familiar a toda persona. El Pacto de
San José de Costa Rica en su artículo 11, ha consagrado que la persona
tiene derecho a la protección de su honra y dignidad y la garantía de
la preservación de esos derechos incardinados a la vida privada y a su
familia contra toda clase de ataques o abusos arbitrarios.

En este orden es interesante puntualizar, la Convención Europea de

Derechos Humanos, aprobada en Roma en 1950 y que entró en vigencia
en 1953, consagra en su artículo 8.1:
“Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.
En todo caso, no puede menos que ser subrayado aquí el hecho de
que, las Convenciones e instrumentos internacionales más allá del valor
normativo superior que pudieran tener sobre las Cartas Fundamentales
de los Estados, su irradiación y calado son los signos más que evidente
en el reforzamiento de los derechos de la intimidad personal y familiar y
otros que salvaguardan las Constituciones de los países del mundo, y los
preservan al punto de integrarlos en la categoría de fundamentales, porque
hacen al desarrollo no sólo de la personalidad, sino de las libertades de
los ciudadanos en el ámbito de vigencia de los Estados democráticos.
Ahora bien, con acertado criterio CASTRO BONILLA refería que
el derecho a la intimidad como pilar fundamental de la protección a la
individualidad de la persona, se ha consolidado en los instrumentos
internacionales y nacionales, como un derecho facultativo que le otorga
al sujeto un derecho de actuar en defensa de su intimidad; pues esta
se ha visto vulnerada con el auge de las tecnologías por el trasiego
indiscriminado de datos que sobrepasa las fronteras y la soberanía de
cada región, con una rapidez y facilidad sorprendentes1.
Desde mi visión, el objeto del derecho a la intimidad, ya no se reduce
a los datos íntimos de la persona como en principio pudiera entenderse
por la data histórica de los instrumentos internacionales, sino que en
su evolución el derecho a la intimidad y privacidad se ha expandido por
inercia social, extendiendo su espacio del reducto de soledad al nuevo
patio relacional, de él con su familia y de cuanto decide compartir y ceder,
al par de controlar sus datos personales, debido a que su objeto no es
sólo la intimidad individual o familiar, sino los datos de carácter personal.
En forma anticipada, la previsión de introducir el habeas data
como recurso procesal para defender el derecho a la intimidad, como
1 CASTRO BONILLA, A., La evolución en América Latina del derecho a la intimidad y a

la protección de datos de carácter personal en el ámbito laboral, en FARRIOLS i SOLA,
A., La Protección de Datos de Carácter Personal en los Centros de Trabajo, Ediciones
Cinca, Madrid, 2006, pp. 153 y ss.

instrumento de garantía que poseen los ciudadanos para el acceso a los

bancos de datos automatizados que contengan información que afecte a
su vida privada, siendo la finalidad esencial de tal derecho la protección,
control y disposición sobre sus datos íntimos o no, es el paradigma de
saber si el impacto de los efectos producidos en el tratamiento de datos
por las informática, sin autorización o consentimiento, será la estela que
demande armonización, o tal vez una reacción del derecho para cubrir su
libertad.
Así, para una mayor visibilidad del instituto del habeas data y los
derechos que se protegen y consagran desde las Convenciones e
instrumentos internacionales, veamos la funcionalidad de la estructura
jurídica que nos presentan en el tema de los derechos a la intimidad y
privacidad y lo útil, oportuno y necesario de la garantía de esta institución
en el siglo XXI.
II CONVENCIONES INTERNACIONALES
La enorme preocupación de los países Latinoamericanos y del mundo
por proteger la privacidad personal y familiar de las personas, como
fundamento indiscutible de su personalidad, dignidad y libertad, se inició
en el siglo XX y se plasmaron en los instrumentos internacionales que
emanaron de la Asamblea General de Naciones Unidas, la Organización
de los Estados Americanos y de la Comunidad Europea.
Muy a pesar de seguir pensando que desde Europa, y primordialmente
España, se irradia y alumbra los rumbos principistas y básicos en las
legislaciones de los países de América del Sur, parece que también esta
parte del continente se anticipó con destellos a Europa, en forjarse una
normativa de protección de derechos de las personas como registra la
historia. Tanto es así, que los documentos contienen este reconocimiento,
aunque infrecuente desde luego. Pero, para reflejar de manera objetiva la
regulación normativa sobre la protección de la intimidad y el habeas data,
el camino metodológico a elegir no puede ser otro que el clasificar estos
instrumentos internacionales, para una mejor comprensión de conjunto.

1. UNIVERSALES
1.1 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución
217 A (III), el 10 de diciembre de 1948, adoptó y proclamó la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, en cuyos artículos 12 y 192 establece
que las personas están garantizadas en su vida privada, de familia, y
libres de toda injerencia arbitraria a su domicilio y correspondencia, así
como protegidas en su ámbito relativo a su honor o reputación. Asimismo,
las garantías alcanzan a proteger el derecho a la libertad de opinión y de
expresión; es decir que nadie puede ser prohibido de emitir libremente
sus ideas, su forma de pensar, de recibir informaciones y difundirlas por
cualquier medio escrito, oral o televisivo.
Por lo tanto, las injerencias ilegítimas y arbitrarias a estos derechos
están vedadas y no existe la censura a la libertad de opinión, expresión y
de información en un Estado democrático y social de derechos; pues es
cuanto menos podemos esperar en sociedades progresistas en materia
de derechos humanos y protección de derechos fundamentales.
Desde otro ángulo y como nota diferencial con la Declaración Americana,
se observa que las normativas contenidas en este instrumento universal
son más imperativas, y además que concentra en un mismo dispositivo
la protección a la intimidad, inviolabilidad del domicilio y el secreto de las
comunicaciones; empero queda claro que ambas disposiciones protegen
la honra y la reputación, la consideración y estima de la persona, todos
ellos de raigambre constitucional.
En la perspectiva de REBOLLO DELGADO, “el objetivo que se persigue
con la protección de la vida privada es el mismo que cuando se protege la
2 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS (CAJ), Derechos Humanos. Recopilación de

Instrumentos Internacionales, Declaración Universal de los Derechos Humanos,
Volumen I (Primera parte), Instrumentos de Carácter Universal, Naciones Unidas, Nueva
York y Ginebra, 1994, pp. 3 y 5.
Artículo 12: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio, o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona
tiene derecho a las protecciones de la Ley contra tales injerencias o ataques”.
Artículo 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier
medio de expresión”.

honra y la fama, la dignidad de la persona. Ahora bien, cada uno de estos

derechos opera en un ámbito distinto; la intimidad lo hace hacia adentro
del individuo; la honra y la fama hacia el exterior. Y ello se da, porque la
intimidad no adquiere una intencionalidad expansiva hasta la introducción
de las nuevas tecnologías, y en concreto de la informática, y sobre todo,
hasta que no se la considere como un ámbito de libertad”3.
1.2 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

Fue adoptado (PIDCP) y abierto a la firma, ratificación y adhesión por
la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre
de 1966, y entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el
artículo 49.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece “la
preservación de toda persona a través de la Ley a su vida privada, su
familia, a su domicilio y a la inviolabilidad de la correspondencia”4. La
protección de este conjunto de derechos fundamentales, así como de su
honra y reputación está debidamente garantizada por la Ley; es decir, que
la garantía viene dada para evitar injerencias arbitrarias o ataques ilegales,
obviamente que corresponderá a los Estados desarrollar los mecanismos
adecuados para hacer eficaz la referida protección. Así como la persona
3 REBOLLO DELGADO, L., El derecho fundamental a la intimidad, Dykinson, S.L.,

Madrid, 2000, p. 103.
4 El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos entró en vigor el 23 de marzo
de 1976.
En su artículo 17.1 establece: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias o esos
ataques”.
El artículo 19.2 consagra: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones,
que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la Ley y ser necesarias para: a)
Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás”. Nótese que este inciso
tiene relación con el contenido del artículo 17 de ahí su mención. Todo en www.2.ohchr.
org/spanish/law/ccpr.htm . 1º de marzo de 2011.

no puede vivir en libertad sin derechos protegidos, de igual manera el

Estado no puede respirar el dulce aire de la plena democracia si sus
ciudadanos electores no son más que simples andamios resquebrajados
testimonios vivos de una fachada.
En opinión de REBOLLO DEDLGADO “el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1976, vuelve al contenido de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes y a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948”5.
Desde nuestra mirada, con toda claridad se infiere de su contenido que la
norma guarda armonía con los artículos 12 y 11 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en cuanto a la protección de los derechos fundamentales de
las personas. Pero la introducción del término “injerencias arbitrarias”,
obviamente que matiza la distinción por su alcance más genérico respecto
al concepto de “ilegales”, que en su sentido jurídico éste último caracteriza
con mayor precisión las injerencias o ataques que se producen sea cual
fuere el origen y naturaleza de las intromisiones.
1.3 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Fue adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20
de noviembre de 1989, y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, de
conformidad con el artículo 49.
En su artículo 16.1, prescribe:
“Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección
de la ley contra esas injerencias o ataques”.
Al respecto REBOLLO DELGADO, tantas veces citado, manifiesta que
se da “en un ámbito personal concreto, como es el del menor, la protección
de la intimidad. La única diferencia del artículo 16 de esta Convención
es el destinatario, que se singulariza, dado que en las declaraciones
analizadas del sujeto es genérico (toda persona) y en esta, lo es el niño.
Reitera, que hasta tal punto esto es así, que el modelo es literal del artículo
5 REBOLLO DELGADO, L., El derecho…cit., p. 104.

12 de la Declaración Universal, o el artículo 17 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, sustituyendo “toda persona” por el sustantivo
“el niño”6.
Se podrá apreciar que la normativa citada se diferencia de las
anteriores Convenciones y Declaraciones por tener como destinatario
de la protección de la ley al niño, y no así a toda persona que sufra
arbitrariedad o actos ilegales.
En esta línea de protección, por su importancia, cabe remitirnos al
texto del artículo 17 en su primera parte que, establece:
“Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan
los medios de comunicación y velarán porque el niño tenga acceso a
información y material precedentes de diversas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la información y el material que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física
y mental…”
El derecho de acceso a la información que tienen los niños, sobre los
medios de comunicación, se circunscribe a aquella que tiene vinculación
con programas que alimenten su desarrollo, espiritual, moral y salud física
y mental, y no otra que pudiera desnaturalizar la esencia de la finalidad
prevista en la normativa internacional.
Si los pensamientos y sentimientos forman parte de lo más íntimo
de la persona, los tiernos e innatos sentimientos del niño son la matriz
indemne que hace a su patrimonio e ingenuidad natural, -por cierto-, si
en ella se produce un desportillo de injerencia para utilizarlo en receptor
y trasmisor de información vinculada con el tráfico y comercialización de
estupefacientes, y hasta extremos de usarlos como actores del injusto,
en estos supuestos la gravedad de los hechos no sólo pudiera pasar
por la perturbación de sus pensamientos y sentimientos alucinados por
intereses perversos, sino en la intromisión de la intimidad del menor,
con el consiguiente impacto de las consecuencias traumáticas en su
personalidad y dignidad en formación y desarrollo. Por ello, en un tema
tan sensible, la realidad no puede menos que comprometernos a su
desentramado, para sacar a ellos (los menores) del callejón oscuro sin
salidas, la herramienta es la protección jurídica de este sector frágil de
la sociedad.

1.4 DECLARACION SOBRE LA REGULACION DE DATOS

PERSONALES AUTOMATIZADOS
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en enero de 1981,
adoptó la Declaración sobre la regulación de datos personales
automatizados, bajo el nombre específico de “Directrices para la
regulación de ficheros automáticos de datos personales”, que tomó como
base el 23 de septiembre de 1980, y que se traduce en las recomendaciones
relativas a las directrices aplicables a la protección de la vida privada y
flujos transfronteras de datos personales de los ciudadanos del mundo.
Dentro de este mismo contexto universal, en la 31ª Conferencia
Internacional de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad, Madrid
5 y 6 de noviembre de 2009, La Agencia Española de Protección de
Datos (España) y la propuesta Federal de Datos y de Transferencia de
Suiza, recordando que : la declaración adoptada en Venecia, en su 22ª
Conferencia; la declaración adoptada en Breslavia, en su 26ª Conferencia;
la declaración adoptada en Montreux, en su 27ª Conferencia; la iniciativa
de Londres presentada en su 28ª Conferencia y la resolución adoptada en
Montreal, en su 29ª Conferencia, PROPUSIERON AMBAS LEGACIONES
al seno de la Asamblea de las Naciones Unidas, la “Resolución relativa a
la urgente necesidad de proteger la privacidad en el mundo sin fronteras, y
de alcanzar una propuesta conjunta para el Establecimiento de Estándares
Internacionales sobre Privacidad y Protección de Datos Personales”7.
El objeto de la propuesta es reforzar el carácter universal del derecho
a la protección de datos de carácter personal y de la privacidad, y
realizan un llamamiento para el desarrollo de un Convenio Universal
para la protección de las personas con respecto al tratamiento de datos
personales. Creen de necesidad urgente la creación de un instrumento
legal, universal y vinculante, en protección de datos y privacidad (…) La
elaboración de un CONVENIO UNIVERSAL ya forma parte del programa
de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas; porque la 31ª Conferencia de Madrid considera que el “Derecho
a la protección de datos y la privacidad es un derecho fundamental de
las personas, con independencia de su nacionalidad o residencia”. La
importancia de la perspectiva de adoptar un Convenio Universal sobre
protección de datos de carácter personal y de la privacidad, es algo que
espera la sociedad mundial para vislumbrar normativas adecuadas ante
7 En www.privacyconference2009.0rg/.../index-ides-idphp.pdf . 1º de marzo de 2011.

los retos de la informática globalizante, lo que de sumo justifica aquí para

nuestro trabajo su mención especial.
2. AMERICANOS
2.1 DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES
DEL HOMBRE
Fue la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en
Bogotá-Colombia, la que recomendó a la Organización de los Estados
Americanos aprobar la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, que se realizó finalmente en el seno de la Asamblea General
de este organismo en abril de 1948, en cuyos artículos IV y V consagra
los derechos a la libertad de expresión y difusión del pensamiento, así
como la protección de los derechos a la honra, reputación, vida privada y
familiar de toda persona8.
En otro de sus acápites no dejan de tener trascendencia, por sus raíces
históricas, los derechos a la inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad
de la correspondencia que la mencionada Declaración consagra en sus
artículos 9 y 10, que a la razón de la doctrina se interpretan como claras
expresiones clásicas e inmutables en el tiempo de la intimidad en su
proyección negativa primigeniamente.
El investigador REBOLLO DELGADO sostiene al referirse a esta
importante declaración: “Es la primera declaración internacional de
derechos que acoge en forma expresa el respeto a la vida privada, y
lo hace como consecuencia de una concepción de la persona, a la cual
le corresponden una serie de derechos que no nacen del hecho de
ser nacional de un determinado país como extensión del derecho de
propiedad, sino que tienen como fundamento a la persona humana, a su
dignidad y libertad”9.
8 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en abril de 1948
por recomendación de la IX conferencia Interamericana reunida en Bogotá el 30 de marzo
al 2 de mayo de 1948.
Artículo IV: “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de
expresión y difusión de pensamiento por cualquier medio”.
Artículo V: “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques
abusivos a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar”. En www.
derhumanos.com.ar/legislacion/declaamericana.htm. 1º de marzo de 2011.

2.2 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

Fue aprobada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969
y dentro del sistema interamericano se la conoce más propiamente dicho
como Pacto de San José de Costa Rica (CADH).
En su artículo 11, apartados 1, 2 y 3, la normativa internacional
consagra el derecho de toda persona a su reputación y dignidad, y que
el Estado mediante Ley garantiza que nadie será objeto de intromisiones
o ataques violentos en su vida privada, la de su familia, domicilio y de la
correspondencia10.
Se advierte que los derechos protegidos en los dos primeros apartados
del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
son los mismos que reconoce en un solo artículo (art. 12) la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, en cuyo texto bienes jurídicos
como la vida privada y familiar, la reputación, el honor y los clásicos,
inviolabilidad de domicilio y la correspondencia, continúan teniendo una
protección especial en toda persona.
Lo importante y relevante es que la convención Americana en su
dispositivo reconoce y respeta el honor y la dignidad individual, establece
la obligación de respetar esos derechos que deben estar libres de toda
interferencia o ataque abusivo, y definitivamente que toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales manifestaciones y ataques.
Con sentido instrumental y carácter vinculante el artículo 25 de la
Convención prevé a favor de toda persona que haya sufrido violación en
sus derechos fundamentales consagrados en la Constitución, la Ley y
este Convenio, un recurso de uso rápido y sencillo que le permita solicitar
ante los jueces y tribunales competentes la protección de sus derechos,
sin que sea óbice que la violación provenga de personas que desempeñan
10 Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica
realizado del 7 al 22 de noviembre de 1969, en San José de Costa Rica.
Artículo 11: “Protección de la honra y de la dignidad.
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, en la de
su familia o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias o esos
ataques”. En www.oas.org/jurídico/spanish/tratados/b-3-2.htm. 1º de marzo de 2011.

funciones oficiales11. Es decir, que la normativa es aplicable incluso a ellos

en supuestos en que se compruebe su participación o autoría.
Nuevamente por medio de estos dispositivos se hace énfasis a la
tutela de la vida privada y familiar, la honra y reputación, como derechos
fundamentales que están expuestos a los ataques y erosiones por la
informática y registros de datos. La prevención de un recurso idóneo
y expedito para enmendar los actos lesivos a estos derechos, son el
complemento necesario y sustancial que nos presenta la normativa en
aras de hacer efectiva la garantía.
Si REBOLLO DELGADO nos habla sobre semejanzas, desde nuestra
visión intentamos perfilar la diferencia de la Convención de los Derechos
Humanos con la Declaración americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, de principio ambas en plena armonía con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos. La misma no pasa por los tiempos en que
se registran en la historia de nuestros pueblos en materia de Derechos
fundamentales entre los que se protegen la vida privada y la familiar, sino
que la fundamental distinción pasa por los órganos y mecanismos de
índole jurisdiccional para conocer y decidir sobre cuestiones violatorias
de los derechos humanos y fundamentales, no con razón la sede San
José de Costa Rica en la que nace la Convención, se la conoce como la
Catedral de los Derechos humanos en América Latina.
3. EUROPEOS
3.1 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Fue suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, e hizo su entrada en
vigencia el 3 de septiembre de 1953, en cuyo artículo 8 consagra que toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, así como
a la inviolabilidad de su domicilio y correspondencia12. Está prohibida
11 Artículo 25: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales”. En HAYES MICHEL, M.Y. Los Derechos humanos en los
instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, Gaviota s.r.l., Sucre-
Bolivia, 2007, p. 265.
12 Convenio Europeo de Derechos Humanos: Artículo 8.1. “Toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia.

la intromisión de la autoridad u órgano público que ponga en riesgo o

menoscabo estos derechos, salvo que haya una ley previa que así lo
justifique y disponga. En su plexo normativo se establecen excepciones
como aquella relativa a que la injerencia debe estar prevista por la ley, de
tal forma que se convierta en una medida que en una sociedad democrática
sea necesaria para la seguridad pública, el bienestar económico, la
defensa del orden, la prevención del delito, la protección de la salud o de
la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás.
La particularidad de la norma precedente radica en su especificidad de
los derechos que protege, lo que supone un avance importante en el tema
del ejercicio efectivo de los derechos, máxime si el dispositivo conjuga
elementos de garantía y procedimientos institucionales.
Las excepciones previstas no dejan de tener su trascendencia, sobre
todo en materia de injerencia que tenga vinculación con el crispamiento
de derechos individuales y sociales, en cuyos casos la medida debe estar
autorizada por la ley.
Pero sabemos que no basta con la autorización de la Ley para acceder
al registro e incautación de documentos de un domicilio, o para interceptar
la correspondencia, sino que es imprescindible la autorización judicial para
el acto de injerencia específico, y que las medidas se lleven a cabo dentro
de los parámetros de proporcionalidad; es decir sin excesos, abusos o
quiebras de otros derechos de personas que quizás nada tienen que ver
con los vínculos de una investigación.
Ahora bien, si la excepción se introduce por razones de seguridad del
Estado y de sus instituciones, el asunto tórnase aún más cuestionable,
al punto de que el debate doctrinal en este orden parece no haber sido
suficiente como para encontrar la fórmula del equilibrio entre los derechos
en colisión, esto es seguridad versus intimidad o privacidad.
En comentario de REBOLLO DELGADO, en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos existe una referencia tangencial a la vida privada en
el artículo 6, referida a la prohibición del acceso a la sala de juicio, de la
prensa o el público, cuando “los intereses de los menores o la protección
de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan…”. Por el
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, salvo

cuando esta injerencia esté prevista por la Ley”. En www.acnur.org/biblioteca/pdf/1249.
pdf . 1º de marzo de 2011.

contrario, en el artículo 8 la referencia es central. Establece que “Toda

persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia…”13.
Definitivamente, el autor califica que en el capítulo dedicado a la
vida privada en el Ordenamiento Jurídico Europeo “las excepciones se
constituyen en dificultad, dado que son el centro de la interpretación,
aplicación y garantía del derecho. Su vigencia o no, es lo que decanta en
la mayoría de las ocasiones el reconocimiento o la violación del derecho”.
Pero, ya en cierre de su comentario afirma que pese a todo “a diferencia
de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y de la
Declaración Universal de los Derechos del hombre de 1948, el Convenio
de 1950 establece unos elementos de garantía (procedimentales e
institucionales) lo que supone un efectivo avance en el ejercicio efectivo
del derecho y de forma genérica en la protección de la vida privada”14.
3.2 LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN

EUROPEA
En el ámbito del Derecho Comunitario Europeo, en criterio de
PERALES, “la Carta de los derechos fundamentales recoge en su artículo
7 el respeto de las comunicaciones, dentro del precepto dedicado al
respeto a la vida privada y familiar. La Carta sigue la formulación clásica
de la protección del derecho, pero opta por el más comprensivo término
de comunicaciones, con lo cual tienen cabida tanto los medios de
comunicación actual como los que puedan desarrollarse en el futuro. El
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa recoge la
misma versión en el artículo II-67”15.
La Carta, que fue solemnemente proclamada en Niza el 7 de diciembre
de 2000, no obstante de carecer de vinculación jurídica, ha sido invocada
con regularidad y frecuencia no sólo por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, (en adelante TEDH.) sino también por el Tribunal Constitucional
y el Tribunal Supremo español.
El artículo 7 de la Carta reconoce y garantiza a toda persona los
derechos a la vida privada y familiar, y extiende esta protección a los

14 REBOLLO DELGADO, L., El derecho…cit. p. 104.
15 PERALES, A.E., Derecho al secreto de las comunicaciones, Iustel, Madrid, 2007, pp. 24 y ss.

derechos históricos y tradicionales del domicilio y de sus comunicaciones;

derechos que con el desarrollo de la tecnología e informática no sólo
recobran actualidad, sino que cada vez están expuestos a situaciones
de vulnerabilidad por el uso ilegítimo de la informática, como también
habrá que ser honestos que mas podría deberse a la falta de previsión
normativa16.
En realidad como puede verse, la Carta cubre también la protección de
datos personales en el artículo 8, que se plasma en el derecho que tiene
toda persona para acceder ante el responsable de los datos para conocer,
si fueron recabados con su consentimiento, lealtad, finalidad determinada,
o por disposición de la ley. Consecuentemente, el derecho de acceso
reservado al titular de los datos personales tiene por finalidad buscar la
rectificación en su caso de aquellos datos desactualizados, erróneos o
inexactos o, que están siendo sometidos a un tratamiento discriminatorio
y lesivo por la informática17.
BAR CENDÓN, desde su perspectiva constitucional, apunta
sobre las previsiones de la Carta, “por sí no fuesen suficientes por sí
mismas, son reafirmadas por una declaración de la propia Conferencia
Intergubernamental de 2007, en la que se viene a decir, una vez más,
no sólo que la Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la
Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna nueva
competencia, sino que confirma los derechos fundamentales garantizados
por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales –del que son signatarios todos los
Estados miembros de la Unión- y tal como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros. Sí es verdad, sin
embargo, que, si bien su restringido ámbito de jurisdicción es sólo el
16 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, cuyo Tratado se firmó en Roma
el 29 de octubre de 2004, en su artículo 7 Respeto de la vida privada y familiar, prescribe:
“Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de
sus comunicaciones”.
17 Artículo 8. Protección de datos de carácter personal:
1. “Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le
conciernan.
2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del
consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto
por la Ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan
y a obtener su rectificación.
3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente”.

Derecho de UE y su aplicación, en cambio, su vigencia o aplicación es

completa y no hay partes de la misma sometidas a restricción o atenuación
normativa alguna”18.
La confirmación a la que hace referencia el autor respecto a la garantía
de los derechos fundamentales contenidos en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
en clave de reforzamiento de derechos, entre los que se hallan los
derechos a la vida privada y familiar, domicilio, comunicaciones y los datos
de carácter personal, constituyen protecciones urgentes, conscientes
y necesarias que los Estados miembros de la UE se obligan a cumplir
por disposición de las normativas. Si una sociedad informatizada en su
mosaico de actividades es incapaz de autocontrolarse o autoprotegerse,
la enfermedad no se cura con la norma, sino con Estados e instituciones
decididos a hacer cumplir las barreras levantadas.
En el desarrollo de esta idea hay que decir que el artículo 39 del
Tratado de la Unión Europea también preceptúa que:
“De conformidad con el art. 16 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, y no obstante lo dispuesto en su apartado 2, el Consejo
adoptará una decisión que fije las normas sobre protección de las personas
físicas respecto del tratamiento de datos de carácter personal por los
Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el
ámbito de aplicación del presente capítulo, y sobre la libre circulación de
dichos datos. El respeto de dichas normas estará sometido al control de
autoridades independientes”.
Siendo indudable la trascendencia de la protección datos personales,
su tratamiento y circulación en los textos internacionales, de obligada
cita resulta la disposición contenida en el artículo 16 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, que esencialmente está dirigida a
garantizar el cumplimiento de este derecho de la persona física, que de
alguna manera la jurisprudencia constitucional lo viene catalogando como
un derecho fundamental19.
18 BAR CENDÓN, A., Los Tratados de la Unión Europea, Versión consolidada tras el
Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 50.
19 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su artículo 16 establece:
“1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le
conciernan.

3.3 CONVENIO Nº 108 SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS

CON RESPECTO AL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS
DE CARÁCTER PERSONAL
Adoptado en Estrasburgo por el Parlamento Europeo, el 28 de enero
de 1981 (conocido como Convenio 108), establece en su artículo 1:
“El fin del presente Convenio es garantizar en el territorio de cada
Parte, a cualquier persona física sean cuales fueren su nacionalidad
o residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales,
concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carácter personal que obren en los sectores
público o privado”.
El carácter ampliatorio de la protección a la vida privada viene dado
por la escalada del uso, tratamiento y tráfico de los datos personales,
indiscriminadamente, que realiza la informática, al punto que REBOLLO
DELGADO subraya: “como establece su preámbulo, se pretende ampliar
la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, y el
respeto al derecho a la vida privada, teniendo en cuenta la intensificación
de la circulación a través de las fronteras de los datos de carácter personal
que son objeto de tratamientos informatizados”20. El mérito del autor
más que todo radica en el hecho de precisar que a pesar de no ser un
Convenio destinado al reconocimiento genérico de derechos y libertades,
pudiera parecer que las referencias a la protección de la intimidad serán
tangenciales, aunque pone en duda que este criterio pudiera mantenerse
con el contenido que tiene el artículo 1 del mencionado convenio.
La importancia histórica del convenio 108 radica primordialmente
en su finalidad: la protección de los datos de las personas físicas, pero
su dimanación de principios ha traspasado fronteras de los países
comunitarios, catalogación que con proverbial acierto destaca REBOLLO
DELGADO, al perdurar en el tiempo incluso en geografías y sociedades
2. El Parlamento Europeo y el consejo establecerán, con arreglo al procedimiento legislativo
ordinario, las normas sobre protección de las personas físicas respecto del tratamiento de
datos de carácter personal por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así
como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el
ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos datos.
El respeto de dichas normas estará sometido al control de autoridades independientes.
Las normas que se adopten en virtud del presente artículo se entenderán sin perjuicio de
las normas específicas previstas en el art. 39 del Tratado de la Unión Europea.

de otras regiones del planeta que no han demorado en introducir en sus

leyes. Basta de ejemplo Chile con la Ley de protección de la vida privada,
de 27 de octubre de 1999.
Su encumbramiento e irradiación si se quiere único en su género
colectivo para la Comunidad Europea, al proteger especialmente el
derecho a la autodeterminación informativa o habeas data, entendido como
el derecho a garantizar un poder de control de los datos personales que
sobre la intimidad personal y familiar recogen y tratan los entes públicos
y privados, en menoscabo de su titular y de las personas que formando
parte de su núcleo familiar desean que sus datos no sean conocidos,
difundidos, transferidos o comercializados sin su consentimiento. No
quepa duda alguna, que el Convenio relativo al Tratamiento automatizado
de los datos de la persona física, sin importar la nacionalidad y residencia
de la sociedad comunitaria de la UE, ha tomado vuelo supersónico y su
aterrizaje como garantía de estos derechos fundamentales se ha producido
en autopistas de otros continentes, azorando a la propia informática
globalizadora de los datos personales, que ahora sus prominentes
creadores buscan la posta en los parlamentos para conciliar y encontrar
los necesarios equilibrios del desarrollo tecnológico y automatización de
datos personales con los derechos privados e íntimos de los individuos.
Las directivas que continuamente surgen respecto al tema son las señales
más tangibles de la actitud y preocupación que convoca a la sociedad
universal.
Entre los principios del Convenio 108 que se recogen en el Capítulo
II, artículos 4, 5 y siguientes, los que ya no son propios de la Comunidad
Europea y que los comparte con países de otras regiones del hemisferio,
están:
El principio finalista, enseña que la finalidad justificativa de la creación
del banco de datos debe estar definida y se hará público antes de ponerse
en funcionamiento, con objeto de que pueda constatarse: a) si los datos
recogidos y registrados tienen relación con el objetivo por el que fue creado
el fichero (pertinencia de los datos), b) si la información se utiliza para un
fin distinto del que fue recogido (principio de utilización no abusiva), c)
si el tiempo durante el que se conservan los datos no excede del que
normalmente se necesita para conseguir la finalidad para la cual fueron
registrados (principio del derecho del olvido).

El principio de lealtad, refiere que la recopilación de información debe

realizarse por medios lícitos.
El principio de exactitud, exige que el titular de un banco de datos
tiene la obligación de comprobar la exactitud de los datos registrados y es
responsable de su actualización.
El principio de publicidad, establece que ha de existir un registro
público de los ficheros automatizados.
El principio de seguridad, señala que las bases de datos deben estar
protegidas en todos sus ámbitos.
El principio de acceso individual, se extraen a partir del artículo 8
del Convenio 108 que reconoce a cualquier persona los derechos: a) a
conocer la existencia de un fichero automatizado de datos de carácter
personal, sus finalidades principales, así como la identidad y la residencia
habitual o el establecimiento principal de la autoridad controladora del
fichero, b) a obtener a intervalos razonables y sin demora y gastos
excesivos la confirmación de la existencia o no en el fichero automatizado
de datos de carácter personal concernientes a dicha persona, así como
la comunicación de dichos datos en forma inteligible, c) a obtener la
rectificación de dichos datos o el borrador de los mismos, cuando se
hayan tratado con infracción de las disposiciones del derecho interno que
hagan efectivos los principios básicos enunciados por el Convenio en
relación a la calidad de los datos y a los “datos sensibles” y d) a disponer
de un recurso si no se ha atendido a una petición de confirmación o, si así
fuere el caso, de comunicación, de rectificación o de borrado21.
El Convenio también prevé, que no podrán tratarse automáticamente
los datos personales relacionados con el origen racial o étnico, las
convicciones políticas y religiosas, así como datos que tengan que
ver con la salud, vida sexual y las concernientes a sanciones penales,
salvo que el derecho del Estado otorgue las garantías necesarias y
adecuadas para practicar dichos tratamientos. En todo caso habrá que
cumplir determinados parámetros como el interés público, el carácter
investigativo científico y la investigación conducente al descubrimiento de
delitos penales22.
21 REBOLLO DELGADO, L., El derecho…cit., pp. 194 y ss.

Y en www.ifai,org.mx/pdf...de.../datos-personales/convenio 108.pdf. 1º de marzo de 2011.
22 El Convenio 108, de 28 de enero de 1981, establece en su artículo 6: “los datos personales
que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas

El Convenio en su artículo 9.1, parágrafo 2), contempla las excepciones

a la protección de datos, particularmente, en circunstancias en que se
encuentre comprometida la seguridad del Estado, los intereses monetarios,
la seguridad pública y la represión de las infracciones penales.
Resulta trascendente también hacer mención a que la Declaración
del Parlamento Europeo sobre derechos y libertades fundamentales
ha recogido los lineamientos del convenio 108, y en cuya normativa se
reconoce y garantiza el derecho a la intimidad individual y se confiere a
las personas el derecho de acceso y de rectificación a los documentos de
índole administrativo a efecto de corregir los datos que les afecten.
Desde nuestra opinión, las bases y principios que integran el Convenio
108 para la Comunidad Europea, están referidas a la protección de la
libertad informática, o más propiamente dicho, a la tutela del Derecho a la
autodeterminación informativa, derecho fundamental que ha sido acuñado
por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Lo que supone
que la protección del derecho fundamental está referido tanto a los datos
personales que tienen que ver con la intimidad o privacidad de las personas
como a otros que siendo personales carezcan de implicancia con lo íntimo
o privado, pero que no obstante ello merecen protección ante la intromisión
ilegítima por los responsables de ficheros automatizados o no.
3.4 DECLARACIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE

DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
Fue aprobada por el Parlamento Europeo el 12 de abril de 1989, cuyo
dispositivo pertinente a los derechos de la personalidad destaca que toda
persona tiene derecho al respeto y protección tanto a su identidad, como
a su vida privada y familiar, al honor, al domicilio y las comunicaciones
privadas. Los derechos fundamentales mencionados están debidamente
garantizados en su materialización, la misma que es de obligación
imperativa de los Estados miembros el de llevar a cabo su desarrollo y
cumplimiento, obviamente, a partir de su ratificación23.
u otras convicciones así como los datos de carácter personal relativos a la salud o a la
vida sexual, no podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea
garantías apropiadas. La misma norma regirá en el caso de datos de carácter personal
referentes a condenas penales”.
23 LA COMUNIDAD EUROPEA Y LOS DERECHOS HUMANOS, Declaración del
Parlamento Europeo Sobre Derechos y Libertades Fundamentales (DPEDLF), Duparc,

Se advierte que el dispositivo descrito, si bien suprime la “reputación”

empero ponderadamente agrega en su contenido la tutela de la identidad
de la persona, lógicamente insertada al mundo de las interrelaciones
sociales en la gama de valores que se reconocen y desarrollan en cada
sociedad.
3.5 CONVENIO SOBRE LA CIBERCRIMINALIDAD

El Convenio sobre la Cibercriminalidad del Consejo de Europa aprobado
en Budapest, el 23 de noviembre de 2001, en opinión de GÓMEZ NAVAJAS
en su artículo 2 “castiga el acceso doloso y sin autorización a todo o parte
de un sistema informático, incluso sin necesidad de que esté provisto de
una intención específica, lo cual resultaría impune en derecho español.
No obstante, en ese mismo precepto se prevé que los Estados puedan
exigir que la infracción sea cometida con alguna intención delictiva”24.
Asimismo, la autora hace referencia que la propuesta de Decisión-Marco
del Consejo de Europa de 19 de abril de 2002, sobre los ataques que
pueden sufrir los sistemas de información, recomienda, a los Estados
miembros de la Unión Europea que tipifiquen el acceso a los sistemas
informáticos vulnerando medidas de seguridad y, en caso de no existir
éstas, si el acceso se ha realizado con la intención de causar daños a las
personas físicas o jurídicas.
La normativa penal común aludida para los Estados de la UE persigue
prevenir la criminalidad en el ciberespacio, en aquella estructura global
del espacio que las comunicaciones han generado, y para ello se exige
la cooperación internacional a través de las legislaciones. Sin embargo,
este objetivo de acción represiva colectiva no puede ser una fugaz estela
contaminante de los derechos fundamentales como la privacidad; máxime
si el Título I: “Infracciones contra la Confidencialidad, la integridad y la
disponibilidad de los datos y sistemas informático”, art. 2 del Convenio
108, se refiere al acceso ilícito doloso y sin autorización a los sistemas
Christiane. Comisión de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1993, p. 40

Artículo 6. (Vida privada): “1. Toda persona tiene derecho al respeto y a la protección de
su identidad.
2. Se garantiza el respeto de la esfera privada y de la vida familiar, del honor, del domicilio
y de las comunicaciones privadas”.
24 GÓMEZ NAVAJAS, J., La protección de los datos personales, Editorial Aranzadi, S.A.,
Navarra, 2005, p. 142.

y programas informáticos, tal como subraya adecuadamente GÓMEZ

NAVAJAS; pero a su vez, se exige que el proceso que implique buscar,
obtener y conocer informaciones, sin considerar las fronteras, se ejecute
respetando el derecho a la vida privada25. Siendo esta una de las razones
importantes para abordar su estudio.
La doctrina viene señalando que la intromisión a espacios jurídicos
fundamentales, en general en las intervenciones corporales se hace cada
vez más frecuente, y en particular al espacio jurídico en La cesión de datos
personales, que desde la mirada puesta por PEDRAZ PENALVA “requiere
en primer lugar, una Ley habilitante, accesible y previsible”. Agrega a su
vez, que “el Convenio sobre la Cibercriminalidad, que está sirviendo de
referente a la persecución de infracciones penales en que los sistemas
informáticos son el objeto del delito o constituyen el soporte material de
fuentes de prueba, regula con atención cuestiones como las relativas
a los requerimientos o mandatos de aportación o exhibición de datos
informáticos que posea o que se encuentren bajo su control, almacenados
en su sistema informáticos o en un medio de almacenamiento de datos
informáticos”26.
El autor asume la postura de PÉREZ GIL/LÓPEZ GONZÁLEZ al
reconocer que en el tema de la “cesión de datos personales para la
investigación penal”, no se puede desconocer el llamado “principio de
disponibilidad” en la UE, a tenor de que se establecen unas condiciones
uniformes para el intercambio de información policial. En su virtud, cuando
un cuerpo policial (o Europol) necesite información para llevar a cabo su
tarea, podrán obtenerla del Estado miembro que la posea, estando éste
obligado a facilitarla para el propósito indicado”. Precisa además PEDRAZ
PENALVA, que cesiones de datos de este carácter se contemplaban en
25 Convenio sobre Cibercriminalidad, de 23 de noviembre de 2001. Artículo 2: “Las partes

adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que estimen necesarias para prever como
infracción penal, conforme a su derecho interno, el acceso doloso (3) y sin autorización
a todo o parte de un sistema informático. Las partes podrán exigir que la infracción sea
cometida con vulneración de medidas de seguridad, con la intención de obtener los
datos informáticos o con intención delictiva, o también para requerir que la infracción se
perpetre en un sistema informático cometido a otro sistema informático”.
En www.convertions.coe.int/treat/en/treaties/htm/185-SPA.htm. 1º de marzo de 2011.
26 PEDRAZ PENALVA, E., “La utilización en el proceso penal de datos personales
recopilados sin indicios de comisión delictiva”, en PEDRAZ PENALVA, E. (Coordinador),
Protección de datos y proceso penal, La Ley, Madrid, 2010, p. 41.

el Convenio relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza,

en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia
transfronteriza y la migración ilegal, hecho en Prúm, el 27 de mayo de
2005, y ratificado por España el 18 de julio de 2006 (BOE 25 de diciembre
de 2006).
Las investigaciones penales que se realizan en el ámbito de los
Estados miembros de la UE, en relación a delitos que tienen que ver
con el terrorismo, el tráfico de estupefacientes entre otros, requieren del
intercambio de información entre los órganos policiales especializados,
calificada de necesaria, urgente y de gravísima intensidad por el peligro
del enemigo que entrañan las organizaciones criminales, en su obtención
y procesamientos de datos personales o identificables. No pueden
sustraerse sus ejecutores a límites mínimos de respeto y consideración
de los derechos fundamentales de los afectados, entre ellas -la intimidad
corporal- y aquellas otras que tengan vinculación los aspectos inherentes
a su familia.
REBOLLO DELGADO, en cita que hace a Gonzáles-Cuéllar éstos
últimos manifiestan, que las intervenciones corporales “son todas aquellas
medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas,
sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de coacción
directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que
sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o estado
físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos
en él”27. Asimismo, señala que el Tribunal Constitucional ha establecido
la diferencia entre integridad física (intervenciones corporales) e intimidad
corporal (inspecciones y registros corporales). En la primera se protege
al individuo frente a intervenciones que de alguna manera alteran o
menoscaban la realidad física del cuerpo humano, mientras que la
intimidad corporal lo que protege son actuaciones que, sin alterar dicha
realidad física, indagan, inspeccionan o examinan la misma.
Conocer estos aspectos resulta fundamental, sobre todo si se
considera que las intervenciones corporales en materia de investigación
tienen un ingreso en la integridad física o moral del individuo, en tanto que
las inspecciones lo que lesionan es el pudor de las personas, en concreto,
la esfera de la intimidad personal, más aún si esta se realiza con violencia
y coacción en los diversos actuados del proceso investigativo. A manera
27 REBOLLO DELGADO, L., El derecho…cit., pp. 278 y ss.

de ejemplo, aún está fresca en la memoria de la historia que uno de los

supuestos implicados en el atentado de las Torres gemelas en EE.UU.,
que guardaba prisión por varios años en Guantánamo, haya sido absuelto
por un tribunal de aquel país. ¿Fallaron quienes recogieron la información
personal? o, ¿los datos procesados y vulnerados no merecen un mínimo
de responsabilidad?.
3.6. LA NECESIDAD DE LAS DIRECTIVAS EN EL SENO DE LA UNIÓN

EUROPA
¿Qué son las directivas?
PÉREZ ASINARI, en referencia a la protección de datos de carácter
personal en el Reino de España, resume que “en el Derecho Comunitario
Europeo las “Directivas”, son normas que señalan políticas legislativas
que tienden a la armonización jurídica de la región, facultando a los
Estados miembros a legislar internamente dentro del marco de las
mismas y conforme a las necesidades, posibilidades y características de
sus respectivos ordenamientos jurídicos”28.
Al respecto, el artículo 249 del Tratado de la Comunidad Europea
establece:
“Para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y
el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán
reglamentos y directivas, tomarán decisiones y formularán
recomendaciones o emitirán dictámenes, en las condiciones
previstas en el presente Tratado. El reglamento tendrá un alcance
general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable en cada Estado miembro. La directiva obligará al Estado
miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de
la forma y los medios. La decisión será obligatoria en todos sus
elementos para todos sus destinatarios. Las recomendaciones y
dictámenes no serán vinculantes. No son normas de aplicación
directa, en principio, sino que necesitan de la actividad legislativa
de los Estados miembros, quienes tienen la libertad de formas y
medios para cumplir con los preceptos por ella señalados, salvo los
28 PÉREZ ASINARI, M., Notas sobre la conferencia de protección de datos personales

organizada por la Comisión Europea, Bélgica, el L.L. 18.3.2003.

casos en que procede la aplicación de aquellas en virtud del principio

de la eficacia directa, si se cumplen los requisitos elaborados
pretorianamente por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, como solución a una situación patológica derivada del
incumplimiento del Estado nacional de transponer la directiva”.
3.6.1 LA DIRECTIVA 95/46/CE, SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS

PERSONAS FÍSICAS EN LO QUE RESPECTA AL TRTAMIENTO
DE DATOS PERSONALES Y A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE
ESTOS DATOS
El Parlamento Europeo y el Consejo aprueban la Directiva 95/46/CE,
el 24 de octubre de 1995, concerniente a la protección de las personas
físicas atinente al tratamiento de datos personales y a la libre circulación
de ellos.
Podríamos considerarla como la Directiva madre, básica y fundamental,
que ha sido y continúa siendo la fuente principal de inspiración y
recogida de principios y normas, que por su generosa generalidad ha
sido transpolada a las Leyes de protección de datos personales de las
que se han dotado los países de la UE. Las más de las veces no ha
existido mayormente dificultad en el proceso de transposición, pero en
ciertos derechos internos se han producido interpretaciones más allá de
las contenidas en las normas básicas de la Directiva o, concepciones
erróneas que han generado debates doctrinarios sustanciales para
reconducir el sentido justo de la directiva.
Desde mi perspectiva estamos ante una Directiva madre y
engendradora, que regula en forma concreta y específica la protección de
los datos personales y su tratamiento. En su diseño estructural contiene
setenta y dos considerandos y treinta y cuatro disposiciones, todas ellas
dotadas de una secuencia jurídica clara e inequívoca que facilita su
interpretación y aplicación.
En cuanto al objeto, la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995,
contiene en el artículo 1 de manera muy particular y especial la protección
de la intimidad en lo que concierne al tratamiento de los datos personales,
pero obviamente que también lo hace de manera general al extender
su marco protector a las libertades y derechos fundamentales de las

personas29. Además se regula que los Estados miembros de la UE no

podrán prohibir la libre circulación de los datos personales, se supone
para aquellos casos en los cuales se haga exigible la protección de los
bienes jurídicos descritos30.
En lo concerniente a su ámbito de aplicación, la disposición del artículo
3 se encarga de regular los datos personales que están registrados en
ficheros automatizados o, de aquellos que careciendo de esta cualidad
están destinados finalmente a ser incluidos en estos ficheros31.
Los principios relativos a la calidad de los datos y legitimación del
tratamiento, están regulados por los artículos 6 y 7; mientras que las
categorías especiales de dichos tratamientos aparecen en los artículos 8
y 9 de la Directiva.
En lo que respecta a las obligaciones que se imponen a los responsables
del tratamiento de datos, relativos a la información en caso de obtención
de datos recabados del propio interesado y cuando los datos no han sido
obtenidos del propio interesado, por ejemplo de repertorios telefónicos
o guías públicas, las mismas se recogen en los artículos 10 y 11 de la
Directiva.
El derecho de acceso del interesado a los datos personales se estatuye
en el artículo 12, las excepciones y limitaciones se editan en el artículo 13,
el derecho de oposición del interesado se halla regulado por los artículos
14 y 1 de la Directiva
Se encargan de regular la confidencialidad y seguridad del tratamiento
de los datos personales los artículos 16 y 17; en tanto que todo cuanto
concierne a la obligación de notificación a la autoridad de control de datos
personales, se prevé este acto en los artículos 18 a 21. Por otra parte, los
29 Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995, aprobada por el Parlamento Europeo y el
Consejo, establece en su artículo 1.1: “Los Estados miembros garantizarán con arreglo a
las disposiciones de la presente Directiva, la protección de las libertades y de los derechos
fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo
que respecta al tratamiento de los datos personales”.
30 Artículo 1.2: “Los Estados miembros no podrán restringir ni prohibir la libre circulación de
datos personales entre los Estados miembros por motivos relacionados con la protección
garantizada en virtud del apartado 1”.
31 Artículo 3: “Ámbito de aplicación. 1. Las disposiciones de la presente Directiva se
aplicarán al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como
al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos
en un fichero”.

recursos jurídicos, la responsabilidad y sanciones de quienes operan los

datos personales se insertan en los artículos 22 a 24.
En el tema relativo a la transferencia de datos personales a terceros
países, su marco normativo viene dado por los artículos 25 y 26.
Las normas relativas a los códigos de conducta se recogen en el
artículo 27. La autoridad de control y grupo de protección de las personas
en lo que se refiere al tratamiento de datos personales se contempla en
los artículos 28 a 30, y las medidas y formas de ejecución comunitarias en
el artículo 31 de la Directiva aludida.
Prácticamente, tampoco se ha dejado de lado el tema referido a
la compatibilización entre los dispositivos de la Directiva y las normas
nacionales, así como respecto al tratamiento de datos personales
recogidos con anterioridad a la vigencia de la Directiva.
El conjunto de disposiciones que contiene la Directiva 95/46/CE nos
permite destacar su importancia y “subrayar la denominación de Directiva
madre” en la protección de datos personales, vinculados con la privacidad.
Sin duda se acrisola esta cualidad en el contenido imperativo de sus
normativas y los plazos perentorios en los procesos de cumplimiento y
compatibilización con las disposiciones internas de los Estados miembros
de la UE32.
3.6.2 LA DIRECTIVA 97/66/CE SOBRE EL TRATAMIENTO DE DATOS

PERSONALES Y A LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD EN EL
SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES
En el sector de las telecomunicaciones se adoptó la Directiva 97/66/CE,
de 15 de diciembre de 1997, referida al tratamiento de los datos personales
y la protección de la intimidad en el campo de las telecomunicaciones;
además de expandir su alcance a la protección de los intereses legítimos
de las personas jurídicas que tengan la calidad de abonados33.
Las normativas de esta Directiva son inaplicables a la serie de
actividades que tengan por objeto la seguridad pública, la defensa, la
seguridad del Estado incluido el bienestar económico del Estado cuando
32 En www.sede.fnmt.gob.es/sede/normas/Directiva-95-46-CE.pdf . 1º de marzo de 2011.

33 En www.agpd.es/.../unión.../directivas/.../B5-cp-Directiva-97-66-CE-pdf . 1º de marzo de
2011.

dichas actividades estén relacionadas con la seguridad del Estado, y las

actividades del Estado en materia penal.
Se establece que los Estados miembros garantizarán, mediante
normas nacionales, la confidencialidad de las comunicaciones realizadas
a través de las redes pública de telecomunicación y de los servicios
de telecomunicación accesibles al público. Se prohíbe la escucha, la
grabación, el almacenamiento u otros tipos de interceptación o vigilancia
de las comunicaciones por personas distintas de los usuarios, sin el
consentimiento de éstos, con excepción de las grabaciones legalmente
autorizadas de comunicaciones en el marco de una práctica comercial
lícita destinadas a aportar pruebas de una transacción comercial o de
cualquier otra comunicación comercial34 (art. 5 de la Directiva 97/66/CE).
La Directiva regula también el derecho a identificar la línea llamante
y conectada, y el poder del usuario que llama a no ser reconocida su
línea frente al derecho del abonado receptor, a rechazar las llamadas
entrantes procedentes de usuarios que hayan suprimido la presentación
de la identificación de la línea que origina la llamada y de suprimir la
presentación de la identificación de la línea conectada a la parte llamante.
34 En la Directiva 97/66/CE, el artículo 5. Confidencialidad de las comunicaciones, establece:

“1. Los Estados miembros garantizarán mediante normas nacionales, la confidencialidad
de las comunicaciones, realizadas a través de las redes públicas de telecomunicaciones
y de los servicios de telecomunicaciones accesibles al público. En particular, prohibirán
la escucha, la grabación, el almacenamiento u otro tipo de interceptación o vigilancia de
las comunicaciones por personas distintas de los usuarios interesados, salvo cuando esté
autorizada legalmente, de conformidad con el apartado 1 del artículo 14.
2. El artículo 1 no se aplicará a las grabaciones legalmente autorizadas de comunicaciones
en el marco de una práctica comercial lícita destinada a aportar pruebas de una transacción
comercial o de cualquier otra comunicación comercial”.
Artículo 9. Excepciones:
“Los Estados miembros velarán porque existan procedimientos transparentes que
determinen la forma en que el proveedor de una red pública de telecomunicación y/o
de un servicio de telecomunicación accesible al público pueda anular la supresión de la
presentación de la identificación de la línea llamante.
Por un periodo de tiempo limitado, a instancia del abonado que solicite la identificación
de llamadas maliciosas o molestas, en tal caso, los datos que incluyan la identificación del
abonado que origina la llamada serán almacenados y puestos a disposición del proveedor
de la red pública de telecomunicación o del servicio público de telecomunicación, de
acuerdo con el Derecho nacional”. En www.ornet.es/ley0075.htm .1º de marzo de 2011.

Se contempla que el proveedor de una red pública de telecomunicación

puede anular la supresión de la presentación de la identificación de la
línea llamante por un periodo de tiempo limitado, a instancia del abonado
que solicite la identificación de llamadas maliciosas o molestas o para las
entidades que atiendan las llamadas de urgencia, incluidos los cuerpos
de policía, los servicios de ambulancia y los cuerpos de bomberos, para
que puedan responder a tales llamadas (art. 9 de la Directiva 97/66/CE).
Con relación a los datos personales que contengan las guías impresas
o electrónicas accesibles al público se señalan que deberán limitarse a
lo estrictamente necesario para identificar al abonado concreto, a menos
que éste haya dado su consentimiento para que se publiquen otros
datos personales. Asimismo, la Directiva remite a las disposiciones de
la Directiva 95/46/CE, todo cuanto se refiere a los recursos judiciales,
responsabilidad y sanciones, preservando también la actuación del Grupo
de protección y del Comité asistente de la Comisión.
3.6.3 DIRECTIVA 2002/58/CE, SOBRE EL TRATAMIENTO DE LOS

DATOS PERSONALES Y A LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD
EN EL SECTOR DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
(Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas)
Por su importancia y vinculación con la privacidad traemos a colación la
Directiva 2002/58/CE, aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo
de la UE, el 12 de julio de 2002, esencialmente relativa al tratamiento
de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector
de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las
comunicaciones electrónicas), publicada en el DOCE L 201, de 31 de julio
de 2002.
En el Considerando 4 el contenido de la Directiva señala:
“La Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos
personales y a la protección de la intimidad en el sector de las
telecomunicaciones, tradujo los principios establecidos en la
Directiva 95/46/CE en normas concretas para el sector de las
telecomunicaciones. La Directiva 97/66/CE debe ser adaptada al
desarrollo de los mercados y las tecnologías de los servicios de
comunicaciones electrónicas para que el nivel de protección de los

datos personales y de la intimidad ofrecido a los usuarios de los

servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público
sea el mismo, con independencia de las tecnologías utilizadas.
Procede, pues, derogar dicha Directiva y sustituirla por la presente”
En el plano de la armonización la Directiva 2002/58/CE en su
Considerando 8, en forma imperativa, dispone que los Estados por un lado,
procedan al interior de sus cámaras legislativas a proteger los intereses
jurídicos relativos a los datos personales, la intimidad y los intereses
legítimos de las personas jurídicas en el campo de las comunicaciones
electrónicas, y por otra se exige que el despliegue normativo cumpla con
los límites necesarios para garantizar que no se obstaculice la promoción
de las redes de comunicaciones electrónicas35.
En el artículo 1. Ámbito de aplicación y objetivo, se dispone:
“1 La presente Directiva armoniza las disposiciones sobre los
Estados miembros necesarias para garantizar un nivel equivalente
de protección de las libertades y los derechos fundamentales y, en
particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento
de los datos personales en el sector de las comunicaciones
electrónicas, así como la libre circulación de tales datos y de los
equipos y servicios de comunicación electrónica en la Comunidad. 2.
Las disposiciones de la presente Directiva especifican y completan
la Directiva 95/46/CE a los efectos mencionados en el apartado 1.
Además, protegen los intereses legítimos de los abonados que sean
personas jurídicas. 3. La presente Directiva no se aplicará a las
actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea, como las reguladas por las
disposiciones de los Títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea,
ni, en cualquier caso, a las actividades que tengan por objeto la
seguridad pública, la defensa, la seguridad del estado (incluido el
35 Considerando 8 de la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio: “Deben armonizarse las

disposiciones legales, reglamentarias y técnicas adoptadas por los Estados miembros
para proteger los datos personales, la intimidad y los intereses legítimos de las personas
jurídicas en el sector de las comunicaciones electrónicas de conformidad con el Artículo
14 del Tratado: “La armonización debe limitarse a los requisitos necesarios para garantizar
que no se vean obstaculizados el fomento y desarrollo de los nuevos servicios y redes de
comunicaciones electrónicas entre Estados miembros”.
En www.cert.fnmt.es/.../Directiva%2058-2002%20Datoscarácterpersonal%20(es).pdf. 1º
de marzo de 2011.

bienestar económico del Estado cuando dichas actividades estén

relacionadas con la seguridad del mismo) y a las actividades del
Estado en materia penal”.
En materia de Definiciones la normativa en cuestión aclara que,
salvando disposición en contrario, serán de aplicación las definiciones
que figuran en la Directiva 95/46/CE y en la Directiva 2002/21/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un
marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas (Directiva marco).
Los entendimientos precisos de estas Definiciones se hallan en el
artículo 2 de la Directiva 2002/58/CE, que a su efecto se describen:
“a) “usuario”: una persona física que utiliza con fines privados o
comerciales un servicio de comunicaciones electrónicas disponible
para el público, sin que necesariamente se haya abonado a dicho
servicio;
b) “datos de tráfico”: cualquier dato tratado a efectos de la conducción
de una comunicación a través de una red de comunicaciones
electrónicas o a efectos de la facturación de la misma;
c) “datos de localización”: cualquier dato tratado en una red de
comunicaciones electrónicas que indique la posición geográfica del
equipo terminal de un usuario de un servicio de comunicaciones
electrónicas disponible para el público;
d) “comunicación”: cualquier información intercambiada o conducida
entre un número finito de interesados por medio de un servicio de
comunicaciones electrónicas disponible para el público. No se
incluye en la presente definición la información conducida, como
parte de un servicio de radiodifusión al público, a través de una red
de comunicaciones electrónicas, excepto en la medida en que la
información pueda relacionarse con el abonado o usuario identificable
que reciba la información;
e) “llamada”: una conexión establecida por medio de un servicio
telefónico disponible para el público que permita la comunicación
bidireccional en tiempo real;
f) “consentimiento” de un usuario o abonado: el consentimiento del
interesado, con arreglo a la definición de la Directiva 95/46/CE;

g) “servicio con valor añadido”: todo servicio que requiere el tratamiento

de datos de tráfico o datos de localización distintos de los de tráfico
que vayan más allá de lo necesario para la transmisión de una
comunicación o su facturación;
h) “correo electrónico”: todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen
enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda
almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que
éste acceda al mismo”.
Básicamente, la Directiva se aplicará al tratamiento de datos personales
en referencia con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas
que estén disponibles al público en las redes públicas de esta naturaleza
de comunicaciones de la comunidad (art. 3.1 servicios afectados).
La adopción de medidas técnicas y de gestión son obligaciones que
el proveedor de servicios de comunicaciones deberá garantizar para la
seguridad en la prestación36, de tal forma que sean lo suficientemente
pertinentes para controlar cualquier riesgo que pudiera detectarse, en
cuyo caso deberá comunicarse al abonado.
Por otra parte, los Estados miembros de la UE, mediante su
derecho interno adoptarán las medidas necesarias para garantizar la
confidencialidad en las comunicaciones y de los datos personales, tanto en
los servicios como en las redes públicas de comunicaciones37. Se tomará
36 En la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio de 2002. “Artículo 4. Seguridad 1: El proveedor

de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público deberá adoptar
las medidas técnicas y de gestión adecuadas para preservar la seguridad de sus servicios,
de ser necesarios en colaboración con el proveedor de la red pública de comunicaciones
por lo que respecta a la seguridad de la red. Considerando las técnicas más avanzadas y
el coste de su aplicación, dichas medidas garantizarán un nivel de seguridad adecuado al
riesgo existente.
2. En caso de que exista un riesgo particular de violación de la seguridad de la red, el
proveedor de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público
deberá informar a los abonados sobre dicho riesgo y, cuando el riesgo quede fuera del
ámbito de las medidas que deberá tomar el proveedor del servicio, sobre las posibles
soluciones, con una indicación de los posibles costes”.
37 Artículo 5. Confidencialidad de las comunicaciones: “1. Los Estados miembros
garantizarán, a través de la legislación nacional, la confidencialidad de las comunicaciones,
y de los datos de tráfico asociados a ellas, realizadas a través de las redes públicas de
comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público.
En particular, prohibirán las escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de
intervención o vigilancia de las comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas

en cuenta la prohibición de escucha, grabación, vigilancia o intervención

de las comunicaciones y de los datos de tráfico, sin el consentimiento
de los usuarios interesados, salvo las autorizaciones dispuestas por ley,
así como aquellas que se practiquen en el marco de una transacción
comercial lícita. Asimismo, los Estados cuidarán que el uso de las redes
de comunicación electrónica sea con fines de almacenamiento de
información o de acceso a los usuarios a efecto de que se les informe en
forma clara los fines del tratamiento de sus datos personales conforme a
lo previsto por la Directiva 95/46/CE, y a su vez no se impida el posible
almacenamiento y acceso a los datos por razones técnicas.
Los datos de tráfico relacionados con los usuarios que sean tratados
y almacenados por el proveedor de la red pública de comunicaciones o
de un servicio de comunicaciones electrónicas a disposición del público,
deberán eliminarse o convertirse en anónimos. Sin embargo, se permite su
tratamiento de esta clase de datos para fines de facturación, de pagos por
concepto de interconexiones y para la promoción comercial de servicios
de comunicaciones electrónicas o para la prestación de servicios con valor
añadido, siempre y cuando el usuario a quien pertenecen los datos haya
dado su consentimiento, sin perjuicio de que en resguardo de su interés
por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados,
salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo de conformidad
con el apartado 1 del artículo 15. El presente apartado no impedirá el almacenamiento
técnico necesario para la conducción de una comunicación, sin perjuicio del principio de
confidencialidad.
2. El apartado 1 no se aplicará a las grabaciones legalmente autorizadas de comunicaciones
y de los datos de tráfico asociados a ellas cuando se lleven a cabo en el marco de una
práctica comercial lícita con el fin de aportar pruebas de una transacción comercial o de
cualquier otra comunicación comercial.
3. Los Estados miembros velarán porque solamente se permita el uso de las redes de
comunicaciones electrónicas con fines de almacenamiento de información o de obtención
de acceso a la información almacenada en el equipo terminal de un abonado o usuario
a condición de que se facilite a dicho abonado o usuario información clara y completa,
en particular sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en
la Directiva 95/46/CE y de que el responsable del tratamiento de los datos le ofrezca el
derecho de negarse a dicho tratamiento.
La presente disposición no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica
al sólo fin de efectuar o facilitar la transmisión de una comunicación a través de una red
de comunicaciones electrónicas, o en la medida de lo estrictamente necesario a fin de
proporcionar a una empresa de información un servicio expresamente solicitado por el
usuario o el abonado”.

y en el momento que lo estime pertinente pueda retirar su consentimiento

conferido en el tratamiento de datos de tráfico. Para aquellos supuestos
en que se permite el tratamiento de los datos de tráfico (apartados 2 y
3 del art. 6), el proveedor está obligado a informar al usuario del dato
de tráfico sometido a tratamiento y a su vez especificar la duración del
tratamiento, con la diferencia de que cuando se trate datos para fines
comerciales, la información al usuario deberá producirse antes de recabar
el consentimiento. Además la normativa dispone también que podrán sólo
encargarse del tratamiento de datos de tráfico, las personas que actúen
bajo la autoridad del proveedor de las redes públicas de comunicaciones
o de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, y
por último, se prevé que los apartados 1, 2, 3 y 5 se aplicarán sin perjuicio
de la posibilidad de información a las autoridades competentes, con el
propósito de decidir controversias38.
38 “Artículo 6. Datos de tráfico: “1. Sin perjuicio de los dispuesto en los apartados 2, 3 y 5
del presente artículo y en el apartado 1 del artículo 15, los datos de tráfico relacionados
con abonados y usuarios que sean tratados y almacenados por el proveedor de una red
pública de comunicaciones o de un servicio de comunicaciones electrónicas disponibles
al público deberán eliminarse o hacerse anónimos cuando ya no sea necesario a los efectos
de la transmisión de una comunicación.
2. Podrán ser tratados los datos de tráfico necesarios a efectos de la facturación de los
abonados y los pagos de las interconexiones. Se autorizará este tratamiento únicamente
hasta la expiración del plazo durante el cual pueda impugnarse legalmente la factura o
exigirse el pago.
3. El proveedor de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público
podrá tratar los datos a que se hace referencia en el apartado 1 para la promoción comercial
de servicios de comunicaciones electrónicas o para la prestación de servicios con valor
añadido en la medida y durante el tiempo necesarios para tales servicios o promoción
comercial, siempre y cuando el abonado o usuario al que se refieran los datos haya dado
su consentimiento. Los usuarios o abonados dispondrán de la posibilidad de retirar su
consentimiento para el tratamiento de los datos de tráfico en cualquier momento.
4. El proveedor del servicio deberá informar al abonado o al usuario de los tipos de datos
de tráfico que son tratados y de la duración de este tratamiento a los efectos mencionados
en el apartado 2 y, antes de obtener el consentimiento, a los efectos contemplados en el
apartado 3.
5. Sólo podrán encargarse del tratamiento de datos de tráfico, de conformidad con los
apartados 1,2,3 y 4, las personas que actúen bajo la autoridad del proveedor de las redes
públicas de comunicaciones o de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles
al público que se ocupen de la facturación o de la gestión del tráfico, de las solicitudes
de información de los clientes, de la detección de fraudes, de la promoción comercial de
los servicios de comunicaciones electrónicas o de la prestación de un servicio con valor
añadido, y dicho tratamiento deberá limitarse a lo necesario para realizar tales actividades.

Es de destacar que entre algunas de las previsiones que vienen a

reforzar la protección de la intimidad se halla el artículo 7 de la Directiva
2002/58/CE con el epígrafe Facturación desglosada, que establece
textual:
“1. Los abonados tendrán derecho a recibir facturas no desglosadas.
2. Los Estados miembros aplicarán las disposiciones nacionales a
fin de conciliar los derechos de los abonados que reciban facturas
desglosadas con el derecho a la intimidad de los usuarios que
efectúen las llamadas y de los abonados que las reciban, por
ejemplo, garantizando que dichos usuarios y abonados dispongan
de suficientes modalidades alternativas de comunicación o de pago
que potencien la intimidad”.
En otro ámbito de su cobertura la Directiva 2002/58/CE, en su artículo
15.1, ha establecido la facultad para los Estados de tomar medidas
restrictivas a la libertad de la intimidad de las personas, en lo relativo a
los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas,
cuando tal limitación constituye una medida necesaria proporcionada
y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad
nacional (es decir, seguridad del Estado) la defensa, seguridad pública,
o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o
la utilización no autorizada del sistema de comunicaciones electrónicas.
Para ello, los Estados miembros podrán adoptar, entre otras, medidas
legislativas en virtud de las cuales los datos se conservarán durante un
plazo limitado justificados por los motivos establecidos en el presente
apartado.
El ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza respecto a la Directiva
2002/58/CE, manifiesta que la Unión Europea mediante la Directiva sobre
tratamiento de datos personales y protección a la intimidad en el sector
de las comunicaciones electrónicas, ha permitido a los Estados miembros
retener el tráfico y conservación de datos de todos los ciudadanos
que utilicen servicios de teléfonos móviles, teléfonos de líneas, faxes,
correos electrónicos, sistemas de chat, internet, o cualquier tipo de
comunicaciones electrónicas, por medio de los proveedores de servicios,
6. Los apartados 1, 2, 3 y 5 se aplicarán sin perjuicio de la posibilidad de que los

organismos competentes sean informados de los datos de tráfico con arreglo a la legislación
aplicable, con vistas a resolver litigios, en particular los relativos a la interconexión o a la
facturación”.

y otros operadores de telecomunicaciones. Ellos se están aplicando en

Bélgica, Francia, España y Reino Unido, y se encuentran propuestas en
Holanda y Nueva Zelanda39.
El Colegio de Zaragoza también señala que de acuerdo al Centro
de Informaciones sobre privacidad electrónica dependiente de Privacy
Internacional, en su último informe sobre privacidad y derechos humanos
2002, las leyes destinadas a proteger la privacidad y datos personales
son cada vez más. Se han dictado en diversos países del mundo, siendo
ya más de cincuenta que cuentan con estas normativas, destacando que
la mayor parte de ellas son Leyes de protección de datos personales.
Obviamente, que España ha tenido que influir en las primeras surgidas en
la América del sur, entre ellas por todas Argentina y Uruguay.
A nuestro modo de ver, se entiende que estas limitaciones traducidas
en –retener y conservar el tráfico de datos personales-, en el marco de
parámetros reales de necesidad urgente y proporcionalidad apropiada
para la sociedad, responden a medidas legislativas de prevención y
defensa, contra detonantes terroristas ejecutados por autosepultureros de
la inocente vida colectiva e inmolación imperdonable, que pretenden sus
autores intelectuales y materiales mantener la verdad en la profundidad
de la oscuridad.
En referencia a la garantía del secreto de las comunicaciones, y en el
marco de la colaboración que animan las Directivas de la UE, en particular
para luchar contra el terrorismo, PERALES comenta que “una vez más,
cobra relieve el siempre difícil equilibrio entre las garantías individuales
y la seguridad pública, hecho por el cual no sólo el legislador deberá
ser especialmente cauto, sino que deberían extremarse las garantías
del derecho para evitar un uso indiscriminado de este tipo de medidas y
para minimizar los daños para personas inocentes y, como ha puesto de
relieve el TEDH, para la propia sociedad democrática, que es lo que en
definitiva se trata de defender”40.
La autora vislumbra al derecho al secreto de las comunicaciones,
un desarrollo inimaginable años atrás, debido al auge de todo tipo
de comunicaciones, y entre líneas da cuenta que las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo, así como la legislación interna de los
Estados miembros de la UE, tendrán que sopesar y conciliar en lo más
39 En www.reicaz.es/textosle/ue/directiv/19950046/19950046.htm. 1º de marzo de 2011.
40 PERALES, A.E., Derecho al secreto…cit., p. 65.

mínimo el equilibrio necesario y urgente entre el “derecho al secreto de

las comunicaciones versus seguridad pública”. Acota PERALES en esta
línea, como ha manifestado el Tribunal Constitucional, cabe afirmar que
“en una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto
de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual,
sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo”41
(STC. 132/2002, de 2002, de 20 de mayo).
Por todos es conocida la innegable influencia y extraordinaria capacidad
que ofrecen los servicios de comunicaciones electrónicas y reglas digitales
en materia de tratamiento de datos personales, y que desde el ámbito
de su promoción de principio despiertan la confianza de los usuarios
en que su ámbito de intimidad no estará en riesgo. La cubierta pudiera
ser aparente, particularmente si los datos transfronterizos referidos a
la vida privada podrían incluir cualquier conversión de la información
recibida por los responsables de la red por medio de la cual se transmite
la comunicación; creemos que en este supuesto es donde las garantías
de protección y control sobre los datos personales se comprimen, y se
ensanchan para los facilitadores de los servicios que no quieren ver
obstáculos en el camino de las comunicaciones electrónicas.
3.6.4 DECISIÓN MARCO 2008/977/JAI SOBRE LA PROTECCIÓN

DE DATOS PERSONALES TRATADOS EN EL MARCO DE LA
COOPERACIÓN POLICIAL Y JUDICIAL EN MATERIA PENAL
Con tonalidad represiva similar con el Convenio sobre la
Cibercriminalidad, y con el propósito de hacerlo eficaz en su aplicación,
PEDRAZ PENALVA comenta que la Decisión Marco 2008/977/JAI del
Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la protección de datos
personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial en
materia penal, impone en su artículo 29 su incorporación al ordenamiento
español antes del 27 de noviembre de 2010, norma que persigue
“garantizar un alto nivel de protección de los derechos y libertades
fundamentales de las personas físicas y en particular su derecho a la
intimidad en lo que respecta al tratamiento de datos personales en el
marco de la cooperación policial y judicial en materia penal, contemplada
41 PERALES, A.E., Derecho al secreto…cit., p. 65.

en el Título VI del Tratado de la Unión Europea, garantizando al mismo

tiempo un alto nivel de seguridad pública”42 (art. 1.1).
Añade el autor, que no será factible la consecución de ese objetivo sin
una normativa procesal nacional, que “en la investigación del delito, tenga
también presente ese alto nivel de protección de datos”. Como ejemplo
concreto, pone el del cumplimiento de normas como la Decisión Marco
2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa al exhorto
europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y
datos destinados a procedimientos en materia penal.
En este mismo plano de su análisis PEDRAZ PENALVA apunta que:
“Dirigir un exhorto para recabar datos que habrá de ser satisfecho por las
autoridades de ejecución sobre la base del principio del reconocimiento
mutuo de resoluciones judiciales (art. 1.2) precisa de un consistente
apuntalamiento normativo en el Derecho interno que abra la posibilidad
de su recogida previa (art.2.4) y evite su eventual carácter de prueba
ilícita”43. Por lo tanto, una regulación incompleta podría ser de mayor
riesgo en la vulneración del espacio jurídico de derechos fundamentales
como la intimidad y la protección de datos, que aquel que se incumple por
falta de ratificación de Convenios.
En cuanto a los datos personales estrictamente necesarios recogidos
y tratados para fines policiales, ALVAREZ GARCÍA, comenta que ya en
un Informe del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección
de Datos, (en adelante AEPD.): “Esta Agencia ha venido poniendo de
manifiesto que, en relación al concreto supuesto ahora analizado, el
mencionado precepto permitiría la cesión a las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad de los datos contenidos en el Padrón Municipal, pero
únicamente caso por caso y como consecuencia de la realización de
una concreta actividad investigadora, dado que el artículo 22 de la Ley
Orgánica 15/1999 establece, en su apartado 2 que:
“la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de
carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin
consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos
supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la
prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la
42 PEDRAZ PENALVA, E., La utilización en el proceso penal…cit., p. 41.

43 PEDRAZ PENALVA, E., La utilización en el proceso penal…cit., p. 42.

represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en

ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse
por categorías en su función de su grado de fiabilidad y quedando
la cesión limitada a los datos referidos al nombre, apellidos y
domicilio, al ser éstos los únicos que la Ley de Bases de Régimen
Local autoriza a transmitir, y para el uso derivado de la función de
mantenimiento de la seguridad pública”44.
Estos criterios expuestos, sobre el grado de seguridad y finalidad de
los datos personales por órganos como los referidos, se recogen en el
artículo 3 de la Decisión Marco 2008/977/JAI, de 27 de noviembre de
2008, disposición que preceptúa:
“1. Las autoridades competentes sólo podrán recoger datos
personales con fines determinados, explícitos y legítimos en el
marco de sus funciones y sólo podrán tratarlos para el mismo fin
con el que se hayan recogido. El tratamiento de los datos deberá
ser lícito y adecuado, pertinente y no excesivo con respecto a los
fines para los que se recojan”.
El cumplir los parámetros exigidos por la Decisión obviamente que
demanda un control permanente por las autoridades competentes de
los Estados miembros de la UE, si se considera que toda investigación
policial, fuera de ser un proceso de afinada técnica y pericia especializada,
introduce elementos que hacen a la iniciativa propia de los agentes que
ejecutan las acciones, y es aquí donde pudiera producirse la insatisfacción
del derecho respecto a la protección de los datos personales del titular.
ÁLVAREZ GARCÍA, en el plano de la cooperación internacional y la
transmisión de datos, principalmente en la lucha contra la criminalidad
en el ámbito de la Unión Europea, afirma que: “esta posibilidad la ofrece
la Decisión Marco 2008/977/JAI del consejo, de 27 de noviembre de
2008, concretamente, el artículo 13 del instrumento, pero ya se trate
de cooperación internacional o nacional, lo importante es que en este
proceso de intercambio de datos personales con fines judiciales o
policiales que se respete el derecho fundamental que está presente en
todo momento, máxime si la legislación española exceptúa el principio
de equivalencia; es decir que en este orden se realiza una regulación
44 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., “El acceso por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado a ficheros de datos personales”, en PEDRAZ PENALVA, E. (Coordinador),
Protección de datos y proceso penal, La Ley, Madrid, 2010, p. 72.

muy restrictiva de otros derechos, como bien apunta NIETO. Asimismo,

observa la vaguedad de alguno de los términos usados en la Decisión
Marco aludida, tales como “legítimos intereses superiores, en especial
importantes intereses públicos”; desde luego resulta difícil encontrar una
mayor inconcreción; este defecto se encuentra también patente en algún
otro precepto como en el artículo 14.c). iii) y iv), donde la referencia es a la
“prevención de amenazas inmediatas y graves a la seguridad pública, (…)
para la prevención de lesiones graves de los derechos de las personas”45.
45 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., El acceso…cit., pp. 77 a 80.
El artículo 13 de la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre
de 2008, referido a Transferencias a autoridades competentes de terceros Estados y a
organismos internacionales, establece:
“1. Los Estados miembros dispondrán que los datos personales transmitidos o puestos a
disposición por la autoridad competente de otro Estado miembro puedan transmitirse a
terceros Estados u organismos internacionales sólo si se cumplen todas las condiciones
siguientes:
a) que sea necesario para la prevención, la investigación, la detección o el enjuiciamiento
de infracciones penales o para la ejecución de sanciones penales;
b) que la autoridad receptora del tercer Estado o el organismo internacional receptor
sea competente para la prevención, la investigación, la detección o el enjuiciamiento de
infracciones penales o la ejecución de sanciones penales;
c) que el Estado miembro que proporcionó los datos haya consentido la transferencia de
acuerdo con su Derecho nacional;
d) que el tercer Estado u organismo internacional de que se trate garantice un nivel
adecuado de protección en el tratamiento de datos previsto.
2. La transferencia de datos sin el consentimiento previo de acuerdo con el apartado 1,
letra c), sólo podrá permitirse si es esencial para la prevención de una amenaza inmediata
y grave a la seguridad pública de un Estado miembro o de un tercer Estado o a intereses
esenciales de un Estado miembro, y si el consentimiento previo no puede obtenerse a
tiempo. Se informará sin demora a la autoridad encargada de otorgar el consentimiento.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, letra d), podrán transferirse datos personales
en cualquiera de los siguientes supuestos:
a) que así lo disponga el Derecho nacional del Estado miembro que transfiere los datos por
alguno de los siguientes motivos:
i) legítimos intereses específicos del interesado, o
ii) legítimos intereses superiores, en especial importantes intereses públicos, o
b) que el tercer Estado o el organismo internacional receptor ofrezca garantías que el Estado
miembro de que se trate considere adecuadas de conformidad con su Derecho nacional.
4. La adecuación del nivel de protección a que se refiere el apartado 1, letra d), se evaluará
atendiendo a todas las circunstancias que concurran en una operación de transferencias de
datos o en conjunto de operaciones de transferencias de datos. Se tomará en consideración en
particular la naturaleza de los datos, la finalidad y la duración de la operación u operaciones
de tratamiento previstas, el Estado de origen y el Estado u organismo internacional de

El autor apunta, que con anterioridad a este principio de equivalencia,

ya el Supervisor Europeo de protección de datos comunicó a la Comisión
del Parlamento Europeo y al Consejo la dificultad de plasmar el principio
de disponibilidad en los Derechos internos de los Estados miembros de
la UE (12-10-2005) sobre el intercambio de información, que dicho sea
de paso, estaba en el núcleo del Programa de la Haya 2005/C53/2001;
DOCE de 3-03-2005.
Ante los inconvenientes, señala ÁLVAREZ GARCÍA que de todas formas:
“Este principio de disponibilidad llevado a sus últimas consecuencias (una
“disponibilidad plena”) no dejaría de plantear serios problemas en relación
al uso y control de datos, por ello no es de extrañar que algunos autores
prefieran optar por modelos más centralizados de control de la transmisión
de datos. Ello permitiría evitar no pocas conculcaciones de derechos
fundamentales, y “gobernar” mejor los datos a transmitir y la calidad de
los mismos. A mi modo de ver, pues, en ese momento de desarrollo, la
centralización frente a la plena disponibilidad se constituye en un mejor
garante de los derechos fundamentales. Es decir: parece razonable, como
instrumento en la lucha contra la criminalidad, optimizar instrumentos
como el de la cooperación en el seno de la UE para la trasmisión de
datos, pero no hay que poner primero el carro que los bueyes: lo esencial,
el referente máximo ha de estar siempre constituido por la defensa de los
derechos fundamentales, la eficacia policial vendrá después. No se puede
repetir una y otra vez lo ocurrido con la libre circulación de personas y
mercancías, en cuyo caso primero (Europa de los mercaderes) se abren
las fronteras y sólo años después, cuando el derecho a la seguridad de
los europeos ha sido seriamente lesionado, comienzan a ocuparse las
autoridades comunitarias de poner a punto los mecanismos adecuados
para la lucha contra la criminalidad transfronteriza. En conclusión: si la
transmisión de datos para vitalizar la cooperación policial y judicial, pero
con mecanismos adoptados al mismo tiempo que protejan los derechos
de los ciudadanos europeos. No se puede pagar cualquier precio por
obtener seguridad (STC 341/1993, de 18 de noviembre), y no se puede
aceptar que a medida que avanzamos hacia lo internacional disminuya la
fuerza de los derechos fundamentales”46.
destino final de los datos, la normativa, tanto general como sectorial, vigente en el tercer
Estado u organismo internacional de que se trate, y las normas profesionales y medidas de
seguridad que sean de aplicación”.
46 ALVAREZ GARCÍA, F.J., El acceso…cit., p. 81.

Desde la visión de PÉREZ GIL respecto a la captación indiscriminada

de información recogida por dispositivos tecnológicos utilizados por
los Cuerpos de seguridad y Órganos de la policía, que luego de su
tratamiento son cedidos a órganos jurisdiccionales o internacionales
en la investigación de delitos contra sujetos indiciarios, manifiesta “que
emprender un proceso de localización geográfica e incluso de personalidad
a través de entrecruzamientos de datos, presenta una dimensión distinta
a la simple identificación, y todos esos matices, más que un efecto de
carácter cuantitativo derivado de una agregación de datos, adquieren una
singularidad de índole cualitativa”47.
Ampliando su mirada asume este autor que no estará de más destacar
que con ocasión de la “reciente 31ª reunión anual de la Conferencia
Internacional de Comisionados de Intimidad y Protección de Datos
se emitió la llamada Declaración de Madrid sobre Privacidad (Madrid
Privacy Declaratión), de 3 de noviembre de 2009. En ella se contiene
una exhortación a todos los países para que aseguren que los individuos
sean notificados inmediatamente cuando su información personal sea
indebidamente descubierta o usada en una forma que no se corresponda
con la finalidad para la que fue recogida (nº 7)”48.
En la misma reunión y, se supone, como medida preventiva de
seguridad de los datos personales, primordialmente orientada a una
evaluación plena y transparente por autoridades independientes y en el
marco del debate democrático, que demanda la instalación de dispositivos
masivos de vigilancia, en versión de PÉREZ GIL se acordó “realizar un
llamamiento (nº 9) a favor de una moratoria en el desarrollo o implantación
de nuevos sistemas de vigilancia masiva, incluyendo el reconocimiento
facial, las imágenes de cuerpo entero, los identificadores biométricos y las
etiquetas escamoteadas detectables por radiofrecuencia (RFID)”49.
Desde mi opinión, cada vez la informática y los sistemas de
comunicación en redes, están colapsando las libertades de las personas,
no sólo aquellos dispositivos masivos de control y vigilancia, sino hasta
los menos sofisticados y focalizados en espacios reducidos. La libertad
47 PÉREZ GIL, J. “Los datos sobre localización geográfica en la investigación penal”, en

PEDRAZ PENALVA, E. (Coordinador), Protección de datos y proceso penal, La Ley,
Madrid, 2010, p. 319.
48 PÉREZ GIL, J., Los datos…cit., p. 320.
49 PÉREZ GIL, J., Los datos…cit., p. 320 in fine.

de comunicación en general es un derecho garantizado, y la tutela del

secreto de las comunicaciones tiene por finalidad principal, aunque no
única, la protección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal
y familiar.
La Constitución española garantiza el secreto de las comunicaciones,
como un factor decisivo para proteger el bien fundamental de la intimidad
de la persona, que forma parte inseparable de su dignidad, que a su
vez, constituye uno de los elementos configuradores del respeto al
orden público y a la paz social, pero este rango de derecho fundamental
pudiera verse afectado con la implementación de sistemas de control
masivos de vigilancia, tanto en las comunicaciones como en las
imágenes corporales, bajo la rúbrica de investigaciones preventivas de
seguridad pública, lo que implicaría un nuevo reto para el derecho y las
legislaciones de los Estados. A este respecto, RIVES SEBA manifiesta en
una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de
las comunicaciones no sólo constituye garantía de libertad individual, sino
instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico50, y por tanto
hay necesidad de preservarla a cualquier coste.
Por lo tanto, entendemos desde nuestra forma de ver, que más se
tratan de previsiones en el tiempo, que permitan establecer límites para
la investigación, de modo que no se afecten los derechos de la intimidad
o privacidad, el secreto de las comunicaciones, la captación de imágenes
corporales íntimas, la libertad de desplazamiento y la validez de la prueba
dentro del proceso judicial.
50 RIVES SEBA, A.P., La intervención de las comunicaciones en el proceso penal. Análisis

doctrinal, legislación y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 2010, pp. 27 y ss.

CAPITULO II
EL HABEAS DATA EN LA COMUNIDAD ANDINA Y
OTROS PAÍSES LATINOAMERICANOS
LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES.
El destacado investigador PÉREZ LUÑO afirma que históricamente

los derechos y garantías constitucionales han aparecido en tres periodos
diferentes: a fines del siglo XVIII, a partir de la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre de 1789 y en el inicio del constitucionalismo,
los de naturaleza política y vinculados a las libertades individuales;
con posterioridad, a comienzos del siglo XX con las Constituciones de
México de 1917 y de Weimar de 1919, surgen los derechos y garantías
de naturaleza social y en las últimas dos décadas del siglo pasado se
incorporan el derecho a la mejor calidad de vida, al ambiente sano, a la
defensa de la privacidad ante las agresiones originadas por las tecnologías
de la información, los derechos de usuarios y consumidores, de incidencia
colectiva, a la igualdad material y las acciones positivas. Asimismo, afirma
que la transformación histórica de los derechos humanos ha determinado
la aparición de sucesivas generaciones de los derechos y la mutación de
los valores prioritarios: la libertad, lo fue para los derechos de primera
generación, la igualdad, para la segunda, y actualmente goza de primacía
la solidaridad.51
La combinación del origen latino e inglés de los términos habeas
data, bautismalmente paradójica, literalmente significa vénganse los
datos o preséntense los datos. Se conoce que Brasil fue la primera en
América Latina en abordar el instituto y posteriormente lo hicieron las
Constituciones de Paraguay en 1992, Perú en 1993, Guatemala en 1993,
Argentina en 1994, Nicaragua en 1995, Colombia en 1997, Ecuador en
1998, la República Bolivariana de Venezuela en 1999 y Bolivia que la
consagró en el artículo 23 de la Constitución abrogada mediante Ley Nº
2631 de 20 de febrero de 2004, y lo mantienen en la nueva Constitución
del Estado con el nomen iuris de Acción de Protección de Privacidad.
51 PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos humanos en la sociedad tecnológica, Cuadernos y

debates Nº 21, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 140.

La consagración del instituto expresa el reconocimiento del derecho

de las personas de disponer con libertad de sus datos personales, similar
a su libertad de locomoción o ambulatoria. En efecto, así como en el
habeas corpus (acción de libertad) el fin inmediato es la exhibición de la
persona cuya vida está en peligro, perseguida ilegalmente, indebidamente
procesada o privada de libertad personal y en el habeas data o protección
de datos personales, la finalidad primordial radica tanto en garantizar que
una persona pueda tomar conocimiento de la información de carácter
personal que le concierne a ella misma, que se encuentra en registro
mecánico o informático de institución pública o privada, cuanto en el
derecho de acceder a la información en forma oportuna y sin dilaciones
con el fin de posibilitar la verificación de la forma en que fueron obtenidos
los datos, la exactitud de los mismos, actualidad y pertinencia y finalidad
perseguida en referencia a su almacenamiento y tratamiento.
Está demostrado que la diferenciación entre los institutos precedentes
no sólo se reduce a la finalidad perseguida, sino que se expresa también
en la cesación de los efectos lesivos de los derechos que garantizan; tanto
es así que en el habeas corpus, cuando el tribunal advierte la ilegalidad de
la privación de la libertad se ordena la cesación de inmediato o remisión
del detenido a juez competente a efectos de proteger la libertad corporal,
o preservar la vida, mientras que en el habeas data, lo que debe cesar
es el registro inexacto y desactualizado de los datos personales o la
cancelación de aquellos que han cumplido su finalidad.
MASCIOTRA considera que el primero resguarda la libertad física y
externa de la libertad de la persona y, el segundo, protege los aspectos
y derechos internos de orden subjetivos de la libertad, que abarca a una
pluralidad de derechos que exige de una garantía polifuncional52, como
bien puntualiza el profesor.
El autor, en la búsqueda de encontrar un cabal equilibrio entre el poder
de libertad informática versus derecho a la protección de la intimidad
y datos que se tiene sobre la personalidad, ha establecido modelos
normativos:
1. El sistema estadounidense, que estructura un conjunto normativo
de leyes sectoriales de índole federal y estatal, que al facilitar el flujo
intenso de información paralelamente faculta a los lesionados por
52 MASCIOTRA, M., El habeas data. Garantía polifuncional, Librería Editora Platense, La
Plata, 2003, pp. 23 y 24.

violación de la privacidad a activar las acciones legales en aras de

la protección de sus derechos. Es decir, que según esta modalidad
está permitido todo, salvo lo que está prohibido.
2. El sistema europeo, en su marco normativo establece ciertos
rasgos característicos, en primer lugar, que los datos han de ser
susceptibles de tratamiento informatizado; en segundo lugar, ha de
existir la posibilidad cierta de identificar el resultado del tratamiento
de los datos personales con el titular de los mismos y, en tercer lugar,
el acceso y utilización de dichos datos ha de estar regulado por el
mismo Estado en su labor de proteger a las personas perjudicadas
por el uso de la informática. Se deja sentado entonces el principio
de que cualquier actividad concerniente al procesamiento de datos
personales está prohibida, salvo cuando está permitida.
3. El constitucionalismo latinoamericano, consagra el habeas
data como un derecho-garantía encaminado a proteger los datos
personales, que en el marco normativo mundial integra los derechos
y garantías de tercera generación.
Históricamente, la diferencia sustancial del constitucionalismo
latinoamericano respecto a los dos sistemas anteriores radica por un
lado, en que los países americanos en la última década del Siglo XX
recién empiezan a desarrollar las leyes de protección de datos como
signo de consolidación y ampliación del habeas data, y por otra parte, en
cuanto al tratamiento de datos personales sólo procede cuando el titular
del derecho da su consentimiento o, cuando la ley lo autoriza.
ll. EL HABEAS DATA EN LA COMUNIDAD ANDINA

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL HABEAS DATA EN LA COMUNIDAD
ANDINA DE NACIONES
En los últimos cinco quinquenios, y llevados por su interés en someter
a control normativo los efectos que producen las autopistas de la
información, que acumulan volúmenes de datos en soportes informáticos
y mecánicos de la Administración Pública, empresas y particulares,
aproximadamente nueve países de América Latina han incorporado en
sus textos constitucionales la acción de habeas data y/o protección de
datos personales, en defensa de los abusos del poder informático. En la

Comunidad Andina de Naciones se encuentran: Argentina, Bolivia, Brasil,

Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela.
En el marco de un enfoque genérico podríamos decir que en éstos
países el habeas data se configura en dos dimensiones conceptuales:
a) unas veces como conjunto de derechos de las personas, referentes
al acceso, actualización, rectificación, confidencialidad y cancelación de
información, que sobre sí mismas o sus bienes se hallan en registros o
bases de datos públicos o privados y, b) en otras aparece como garantía
constitucional que el ordenamiento jurídico confiere a toda persona, para
la tutela de los derechos afectados por la recogida, almacenamiento,
elaboración, tratamiento, cesión y transmisión de datos personales de su
interés a terceros, sin consentimiento del titular o disposición de la ley.
La contextualización teórica anterior equivale a sostener que para
algunos el habeas data y/o protección de datos personales es un derecho
sustantivo que se expresa en un conjunto de facultades; mientras que
para otros, es el instrumento válido para hacer eficaz la concreción de los
derechos afectados por la informática.
Estas notas que nos parecen constitucionalmente importantes, en una
sociedad que busca una respuesta de derecho al similar derecho de las
empresas de desarrollar sus actividades informáticas, lógicamente que
son relevantes desde la idea de materializar su combinación y anclaje en
el seno de la Constitución, donde los límites de la libertad del uno sean
también límites a la disposición del otro.
Habeas data –llámese así- por su naturaleza y finalidad inocultable de
constituirse en un haz de derechos volcados todos al control de los datos
personales que se hallan en registros o ficheros informáticos, electrónicos
o telemáticos o no, públicos o privados; o bien, protección de datos
personales desde una visión más amplia y dúctil en su cobertura, no debe
preocuparnos tanto si la una es más auténtica y generosa que la otra;
sino, al fin y al cabo más bien sean tutela integradoras a ritmo adecuado
de los derechos fundamentales de la personalidad, y otros que se derivan
de la dignidad de la persona.
Ahora bien, veamos la consagración del habeas data y/o del derecho
a la protección de datos personales, y su desarrollo en las Constituciones
de países latinoamericanos que hacen a nuestro estudio

2. CONSTITUCIÓN DE BRASIL
Fue la Constitución de Brasil de 1988 la primera en promover la
creación del habeas data en América Latina, originalidad que le ha valido
el reconocimiento bautismal de “derecho constitucional autóctono”, al no
tener referentes en otras latitudes del Continente Americano.
Entre las normas directamente vinculadas con el habeas data
mencionamos las siguientes:
El artículo 5 inc. XXXIII referido al Derecho a la información, establece:
“Todos tienen derecho a recibir de los organismos públicos,
información de su interés particular o de interés colectivo en
general, que serán brindadas en el plazo de ley, bajo pena de
responsabilidades, exceptuándose aquéllas cuya confidencialidad
sea imprescindible para la seguridad de la sociedad o del Estado”.
El inc. LXXII del artículo anterior, determina:
“Se concederá Habeas Data: a) para asegurar el conocimiento
de informaciones relativas a la persona del solicitante, contenidas
en registros o bancos de datos, de entidades gubernamentales o
de carácter público; b) para la rectificación de datos, cuando no se
prefiera hacerlo por proceso secreto, judicial o administrativo”.
El inc. LXXVII, respecto a la Gratuidad, prescribe:
“Son gratuitas las acciones de “habeas corpus” y “habeas data”
y, en la forma de la ley, los actos necesarios al ejercicio de la
ciudadanía”.
En el marco constitucional y considerando la previsión del artículo 7º
de la Ley 9.507, de 12 de noviembre de 1997, reguladora del instituto del
habeas data, describe que:
“Se concede habeas data para la anotación en los asientos del
interesado de contestación o explicación sobre dato verdadero,
más justificable y que esté en pendencia judicial o amigable…”.
El artículo 108 de la Constitución de Brasil, establece:
“Es competencia de los Tribunales Regionales Federales:
Procesar y juzgar, originariamente…c) los mandatos de asegurança
y los de habeas data contra los actos del propio Tribunal o de los
jueces federales”.

El habeas data configurado en la Constitución de Brasil es una

garantía constitucional destinada a asegurar a una persona física o
jurídica el acceso a los datos que de ella constan en los registros públicos
o de naturaleza pública, omitiendo toda alusión a los privados. A su vez,
admite el acceso y la corrección de los datos almacenados, no así su
actualización, supresión o confidencialidad. Asimismo, no requiere de una
regulación legal pues el artículo 5 parágrafo 1 de la Constitución impone
que las normas que consagran derechos y garantías fundamentales
tienen aplicación directa.
En el contexto de esta descripción del habeas data y desde la
perspectiva constitucional, se extraen las siguientes peculiaridades:
Es una acción de garantía constitucional remedial.
En su ámbito de aplicación comprende a los ficheros de carácter
público.
Su ejercicio corresponde toda persona nacional o extranjera, lo
que se interpreta que sólo las personas físicas pueden promover
la actuación de la administración o, judicial cuando lo prefieran
hacerlo directamente por esta vía, en supuestos de afectación a su
derecho de acceso a la información.
Se especifica como objetivos a perseguir los derechos de
acceso, rectificación y complementación.
Anotación de contestación o explicación.
Es uno de los pocos países que cuenta con un procedimiento
especial en la aplicación del habeas data, recogida en la Ley 9.507
de 12 de noviembre de 1997 y,
Los ficheros privados están fuera del reglamento de la
Constitución.
En relación al órgano competente, el derecho brasileño ha reservado
la jurisdicción al Supremo Tribunal Federal, para juzgar originariamente
los casos que cuestionen actos del Presidente de la República, las mesas
de Cámara de Diputados y del Senado, del Tribunal Federal de Cuentas
de la Unión, del Procurador General de la República y del propio Supremo
Tribunal Federal, de conformidad con el artículo 102.I. “d”, que funciona
como una especie de jurisdicción especial, por la calidad de las personas
pasivas.

En lo pertinente al instituto de habeas data, se atribuye al Supremo

Tribunal Federal en sujeción al artículo 102.II. “a”:
“La competencia vía recurso ordinario en todas aquellas acciones
de habeas data que hubieran sido denegadas por tribunales
superiores que actúan en instancia única y, en previsión de la norma
contenida en el artículo 105.III, se atribuye al Superior Tribunal de
Justicia el conocimiento en recurso especial de los habeas data,
respecto de los que los Tribunales Regionales Federales o los
Tribunales de los Estados del Distrito Federal y Territorios, hayan
dictado sentencia en única o última instancia”.
A manera de corolario, y como tratando de democratizar la información
y partiendo de la convicción de que sin el conocimiento de ella sería casi
improbable el ejercicio pleno de los derechos del ciudadano brasileño,
DE ABREU DALLARI, concibe el habeas data señalando que: “Es una
regla general de derecho de obtener informaciones, ya sea de carácter
personal o de interés general, pero exceptuada la hipótesis de un sigilo
necesario para la seguridad”.53
Desde nuestro criterio el legislador tendría que definir en qué
situaciones los órganos del Estado no están obligados a proporcionar la
información requerida por el ciudadano, que generalmente están referidas
a aquellas que hacen a la seguridad del Estado, el tratamiento y salud de
las personas, investigaciones de grupos y organizaciones armadas, etc.
3.CONSTITUCIÓN DE ARGENTINA
El habeas data se incorpora en el tercer párrafo del artículo 43 de la
Reforma de la Constitución de 199454, que prescribe:
53 DE ABREU DALLARI, D., El Habeas Data en Brasil, Revista Ius Et Praxis de la

Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 3, Nº 1, (1997), p.,
73. www.derecho.utalcaxacl/revistas/3-1-97. 4 de febrero de 2004.
54 Constitución de la Nación Argentina artículo 43: “Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva”. Ediciones Valletta, Buenos Aires, 1998.

“Toda persona podrá interponer esta acción (amparo) para

tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos públicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad
o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las
fuentes de información periodística”.
Ante los riesgos peculiares de la informática el constituyente argentino
ha optado por concebir al habeas data resaltando que:
Es una acción de garantía procesal constitucional introducida en
su perfeccionamiento y consolidación por la jurisprudencia.
Se promueve contra los datos personales concernientes a toda
persona, que se registren en bancos de datos públicos o privados
que tengan la atribución de proveer informes.
La afectación en supuestos de falsedad o discriminación
conduce al derecho de pedir y exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad y actualización de los datos de los interesados.
Su cualidad correctiva en esfera administrativa o judicial, se
traducen en la obtención de objetivos de acceder a la información,
suprimirla, rectificarla y actualizarla y,
La acción deberá estar debidamente fundada para justificarla.
Un aspecto a subrayar, que bien puede considerarse innovador, es
que el ámbito de la tutela del habeas data no se restringe a la facultad
de que puedan promover la acción sólo las personas físicas, sino que
pudieran hacerlo también las personas jurídicas, aunque este tema es
bastante discutible, como se verá más adelante.
GOZAINI resalta que “el habeas data en este país no es una garantía
que pudiera agotar con el reclamo directo que pudiera hacer el titular
del derecho afectado ante la autoridad administrativa, sea pública o
responsable del fichero privado, sino que el interesado puede activar
la garantía directamente ante la autoridad judicial, hecho que pone de
relieve que no es subsidiario”55. Sin embargo, a pesar de ser un proceso
autónomo, su aplicación durante los primeros ocho años fue regido por
55 GOZAINI, O.A., El proceso de habeas data en la Nueva Ley, 2004 en www.abogarte.

com.ar/habeasdata1.html. 4 de febrero de 2004.

el Procedimiento del Amparo Constitucional, a cuyo término dilatado por

cierto el legislador asumió la reglamentación legal mediante la Ley de
Protección de Datos. En ambas situaciones, no se discute para nada el
carácter operativo del artículo 43 de la Constitución Argentina.
El gran mérito del legislador argentino es contar con la Ley de Protección
de Datos Personales, de octubre de 2002, y según la valiosa opinión de
GOZAINI al punto señala: “Ante la afectación de la libertad por el uso
de los datos personales la vía pertinente es el habeas data como actual
mecanismo para lograr el acceso a los archivos y otras pretensiones
como la actualización, rectificación, supresión o confidencialidad de
la información personal almacenada. Inclusive, con la ley se puede
responder a otras lesiones derivadas del tratamiento de datos personales,
que tengan que ver con la libertad informática. (Por ejemplo: lesiones al
honor, la imagen, la identidad, etc.)”56.
En la referida ley el legislador argentino ha sabido aprovechar
la inmejorable oportunidad de perfilar las múltiples repercusiones
del desarrollo informático, puesto que a partir de los principios del
consentimiento, la notificación, el derecho de acceso, los límites
temporales a la recopilación de datos, la prohibición de transferencias
internacionales y la existencia de un organismo de control independiente
junto al habeas data, el objetivo es proteger los datos personales, las
libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas,
y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.
Otro aspecto trascendente para GOZAINI, es el texto de la norma que
delimita la competencia, bajo dos modalidades, que alejan cualquier duda
o interpretación equívoca, que pudiera derivar en nulidad del proceso
activado por los titulares de los derechos lesionados por el uso de la
informática.
El autor interpreta que estas dos formas o modalidades de establecer
los límites de la acción del instituto que nos ocupa, se resumen de la
manera siguiente:
“Cuando la situación a tutelar por el habeas data se relaciona
con el ejercicio de la función administrativa o los registros o base
56 GOZAINI, O.A., El proceso…cit., en www.abogarte.com.ar/habeasdata 1.html. 4 de

febrero de 2004.

de datos pertenecen a la autoridad pública, el fuero público es el

contencioso administrativo y,
Cuando la pretensión se peticiona ante ficheros privados,
el interesado o su representante deberá dirigir su acción ante el
juez del lugar donde debe cumplirse la obligación, o elegir entre
el domicilio del archivo, el de donde se firmó el acuerdo para el
tratamiento de datos o, bien donde se produzcan los efectos del uso
de la información que le concierne”57.
Continuando con la opinión de GOZAINI en torno a la temática concluye
afirmando categóricamente que: “La doble vía de ingreso a los archivos
públicos o privados que contienen datos personales se puede concretar
directamente al titular del registro como requerimiento extrajudicial; o
a través de la acción de habeas data”58. Esto significa que en materia
competencial para ejercer el habeas data, por todas las personas que
se consideren afectadas en sus derechos fundamentales con el uso y
tratamiento de la informática, no hay reclamo administrativo expreso.
Se destaca también como parte integrante del haz de facultades
que tiene el titular de los datos personales el “derecho al olvido”, que
consiste en el derecho que tiene el interesado de hacer suprimir de los
archivos públicos o privados los datos obsoletos.
Esta singular facultad parte de la base de que la subsistencia del
dato caduco en la base de datos indefinidamente resulta inaceptable;
entendiéndose por dato caduco al dato que por efecto del transcurso del
tiempo ha perdido virtualidad y devenido en intrascendente a los fines de
cualquier efecto jurídico relativo a la ejecución.
3.1 CARÁCTER OPERATIVO DE LA NORMA CONSTITUCIONAL

Prácticamente desde tiempo atrás GONZÁLES, asumió que “las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el sólo
hecho de estar consagradas en la Constitución con independencia de
que haya una ley que las reglamente. No son como puede creerse, las
declaraciones, derechos y garantías, simples fórmulas teóricas: cada uno
57 GOZAINI, O.A., El proceso…cit., en www.abogarte.com.ar/habeasdata1.html. 4 de

febrero de 2004.
58 GOZAINI, O.A., El proceso…cit., en www.abogarte.com.ar/habeasdata1.html. 4 de
febrero de 2004.

de los artículos y cláusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria

para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces
deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con
vagas interpretaciones o ambigüedades de expresa significación de su
texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace
de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de
la Nación Argentina”59.
En esta misma tesitura el investigador ORGAZ, afirmó que: “Las
declaraciones, derechos y garantías, obligan por sí mismos a todos, a los
diversos poderes del gobierno y a los individuos. Esto es de la esencia de
ellos, que no necesitan para su vigencia efectiva el auxilio exclusivo de la
reglamentación legislativa. El derecho y la garantía no son dos unidades
separadas y distintas, sino una e indivisible: un derecho sin garantía
no es un derecho sino una ficción, una campana sin badajo, cuando la
garantía falta o es inadecuada para la protección eficaz del derecho, éste
desaparece”60.
Según la opinión elocuente del maestro MASCIOTRA el Tribunal
Cimero desde antaño asentó la siguiente doctrina: “Las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de
estar consagradas en la Constitución, e independientemente de las
leyes reglamentarias, para luego afirmar enfáticamente que “la falta de
reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos
que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el
complemento de disposición legislativa alguna”61.
Por lo tanto, la normativa constitucional del artículo 43 párrafo 3)
permite el ejercicio del derecho allí reconocido, sin que la ausencia de
norma regulatoria de aspectos instrumentales expresa sea óbice para
su operatividad. Lo que equivale a asumir que los tribunales en estas
situaciones tendrán que actuar con ponderado criterio de elasticidad
atendiendo a sus modalidades previstas en la Carta Fundamental. Este
criterio queda reafirmado con la postura que asumió el XX Congreso
Nacional de Derecho Procesal celebrado en octubre de 1999 en San
Martín de los Andes, cuya conclusión fue que: “el habeas data debe
59 GONZÁLES, J., Manual de la Constitución, en obras completas, vol.3, Buenos Aires,

1935, p. 82.
60 ORGAZ, A., El recurso de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1961, p. 39.
61 MASCIOTRA, M., El habeas…cit., pp. 84 y 85.

ser reglamentado legislativamente, sin perjuicio de su operatividad ya

expresada, atendiendo a sus modalidades y finalidades previstas en la
Constitución”.
La falta de regulatoria anotada fue superada por la acción del propio
legislador al promulgar la Ley de Protección de Datos 25.326, de 30 de
octubre de 2000, y publicada en el Boletín Oficial el 2 de noviembre de
2000. Para su implementación se dictó el Decreto Reglamentario 1558/01,
promulgado el 29 de noviembre de 2001, y publicado en el Boletín Oficial,
el 3 de diciembre de 2001. La Ley de protección de los Datos Personales
en este país (Argentina) sufrió una última modificación por efecto de la Ley
26.343, de 9 de enero de 2008, sólo con relación al artículo 47 referido a
los servicios de información crediticia de personas físicas y jurídicas cuyas
obligaciones comerciales se hubieran constituido en mora. Sin embargo,
dada la importancia que reviste el artículo primero de la Ley 25.326 es
menester exponer su contenido:
“Art. 1.- (Objeto). La presente ley tiene por objeto la protección
integral de los datos personales asentados en archivos, registros,
bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos,
sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así
como también el acceso a la información que sobre las mismas se
registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43 Ver Texto,
párr. 3 de la Constitución Nacional.
Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en
cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia
ideal.
En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de
información periodísticas”.
3.2 TENDENCIA A CONCEPTUALIZAR EL HABEAS DATA

En el ámbito doctrinario argentino, y referente al tema, cabe subrayar
la aportación de CARRANZA TÓRRES, quien ante la disfuncionalidad
existente entre la revolución tecnológica informática, y la privacidad
afectada por intromisiones perturbadoras, considera que para impedir
y remediar estas situaciones surge el habeas data que: “Busca la
protección más inmediata de una diversidad de derechos (a la verdad, a

la autodeterminación informativa, a la intimidad, a la privacidad, a la voz,

a la imagen, a los valores familiares, al honor, patrimonio, entre otros). Sin
perjuicio de ello debe encuadrárselo en un marco protector de la libertad
y de la dignidad humana”62.
La singularidad del estudio monográfico de SÁNCHEZ respecto
al habeas data no tanto se refleja en el enclave comparativo con el
amparo, apreciando al primero como un género de tutela regido por un
tronco común, sino que a partir del artículo de la Constitución Nacional
Argentina lo concibe en sentido de que: “La acción de habeas data es una
modalidad de amparo que permite a toda persona interesada acceder
al conocimiento de los datos que consten en registros o bancos de
datos públicos o privados a proveer informes, y a exigir su supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización, falsedad o discriminación.
Esta información debe referirse a cuestiones relacionadas con su interés
no pudiendo utilizarse por terceros sin derecho a hacerlo. Es un derecho
reconocido, protegido por la Constitución Nacional”. 63
Por su parte, CASTIGLIONE en su propósito de configurar una nueva
intimidad en la era de la información establece que: “El Habeas data es
el derecho que posee el ciudadano de exigir jurídicamente la exhibición
de sus datos y/o la eliminación de aquellos que considere innecesarios o
discriminatorios”.64
El gran mérito del autor radica en haber penetrado en el estudio
antropológico de la comunicación en la sociedad informatizada y en las
reales responsabilidades a causa de las violaciones a la intimidad por la
vedada actuación de la informática y las comunicaciones.
Es de hacer notar que tampoco las situaciones de emergencia en
los sistemas normativos han pasado desapercibidos, tan es así que
MONTERO, a partir de la premisa que el sistema no admite emergencias
que dejen a la Constitución de lado y ante el reconocimiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que tanto el Habeas corpus como
62 CARRANZA TORRES, L.R., Caracteres generales del habeas data, Trabajos, (2002),
en www.informática-jurídica.com/trabajos/caracteres-generales-del-corpus-hábeas.asp.
5 de febrero de 2004.
63 SÁNCHEZ, M., Habeas data, 2000, en www.monografías/EPYAFYvv1yhmwydg.php. 5
de febrero de 2004.
64 CASTIGLIONE, E., Habeas data. Hacia una nueva intimidad, Edición Electrónica, 2000.
www.librosenred.com/hábeas datahaciaunanuevaintimidad.asp. 5 de febrero de 2004.

el Amparo son garantías insuspensibles, dado que resultan idóneas para

garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que
se refiere el artículo 27.2 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos, excepcionalmente reseña: “El Habeas Data es una de las
garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos
no susceptibles de suspensión, de acuerdo al artículo 27 C.A.D.H., ya
que se trata de uno de “aquellos procedimientos judiciales, inherentes a
la forma democrática y representativa de gobierno” previsto en nuestro
derecho interno” como idóneo para garantizar la plenitud del ejercicio de
los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y, cuya
supresión o limitación comporta la indefensión de tales derechos” y además
se halla incluido en la norma del artículo 25 C.A.D.H. como procedimiento
sencillo y rápido para la protección de los derechos fundamentales”.65
En nuestra opinión el autor se inclina más por considerar al habeas
data como una garantía necesaria e imprescindible integrada a los
procedimientos judiciales, útil para resguardar y reponer aquellos
derechos fundamentales cancelados o suspendidos en circunstancias
de vulneración. Es decir, que más que un derecho lo concibe como una
garantía instrumental procesal.
4. CONSTITUCIÓN DE COLOMBIA
Específicamente, la Carta Fundamental de Colombia de 1991, en su
artículo 15º establece:
“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y
familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlo
respetar. De igual modo tiene derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En
la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la
libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”.
El derecho a la intimidad personal y familiar como género que caracteriza
la defensa de la privacidad, el honor, la imagen, la reputación, la identidad
y el buen nombre, entre otros que hacen a la dignidad y personalidad, es a
65 MONTERO, M.E., El hábeas data como garantía indispensable para la protección de

los Derechos Humanos en una situación de emergencia, 2004, en www.conhist.org/
vo1%/20v/xmendoza.htm. 5 de febrero de 2004.

no dudar el fundamento de la garantía del habeas data, que en Colombia

si tiene una ubicación implícita en la Constitución. Por ello, ha tenido que
ser la Corte Constitucional la que asuma en definitiva su reconocimiento,
concibiéndolo como “derecho fundamental”.
Históricamente se sabe que fue la Corte Constitucional mediante
sentencia C-384 de 2000, y como ponente el Dr. NARANJO MESA,
quien bajo el subtítulo “7.4.1 El derecho fundamental del habeas data y
la reserva de ley estatutaria previa, reconociera que: 1. La regulación del
núcleo fundamental del habeas data y la protección de datos personales
debe realizarse mediante Ley estatutaria y no por medio de decretos o
leyes ordinarias, 2. El derecho de habeas data definido por el artículo 15
de la Carta, consiste en la facultad que tiene cada persona para “conocer,
actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas
en un banco de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”. La
ubicación de la precitada norma en el capítulo primero del libro segundo de
la Carta, corresponde a los derechos fundamentales, no deja duda acerca
de la categoría de tal reconocida al derecho en referencia. Respecto
de su protección, el constituyente indicó adicionalmente que “(e)n la
recolección, tratamiento y circulación de datos se respetaría la libertad
y demás garantías consagradas en la Constitución. La regulación de
aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente
la que signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y
prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los mismos,
únicamente procede, en términos constitucionales mediante el trámite de
Ley estatutaria.
En ese mismo año la Corte Constitucional, mediante sentencia C-729 de
2000, precisó que “cuando se establecen reglas atinentes a los alcances, a
las condiciones de espacios de los derechos fundamentales, el legislador
está sometido a la reserva de Ley estatutaria, en la medida en que ella
constituye una garantía constitucional a favor de los ciudadanos. En
particular refiriéndose al habeas data cuando se regulen las facultades de
los particulares de conocer, actualizar o rectificar informaciones que sobre
ella se encuentren en cualquier base de datos, el trámite correspondiente
a tal regulación es el de las leyes estatutarias”.
Como cristalizando la fuente jurisprudencial del habeas data en
este país, CIFUENTES MUÑOZ, una de las voces más eximias
del constitucionalismo colombiano reseña: “Que si bien la Corte

Constitucional se ha limitado a conferir a la ubicación de los derechos

bajo los mencionados capítulos y epígrafe, un valor meramente ilustrativo
o indicativo de la naturaleza de un determinado derecho –no enteramente
conclusivo-, no se ha puesto jamás en duda que el habeas data ostenta la
condición de derecho fundamental”.66
Podría inferirse que lo que trata de puntualizar el autor, es que la Corte
Constitucional le atribuye al habeas data la dimensión de derecho a la
autodeterminación informativa o libertad para controlar todo el iter del
proceso de datos personales, que pudieran ser discriminatorios para la
persona.
Así, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución hace
efectiva la protección judicial de los derechos fundamentales del habeas
data. Asimismo, la normativa constitucional descrita en el artículo 15, no
contempla el derecho a solicitar la supresión de los datos personales
cuando estos resulten obsoletos y la confidencialidad cuando la situación
así lo requiera.
Como dispositivo vinculante al anteriormente mencionado, el artículo
74 expresa:
“La actividad periodística gozará de protección para garantizar
su libertad e independencia profesional. Todas las personas tienen
derecho a acceder a documentos públicos salvo en los casos que
establezca la ley. El secreto profesional es inviolable”.
Para llenar la omisión en la que incurrió el legislador brasileño y con el
propósito de configurar el habeas data, la Corte Constitucional colombiana
tuvo que articular probablemente las necesidades que trascienden en
el plano de lo real, es decir los conflictos reflejados en supuestos de
injerencias a derechos fundamentales, con los valores que conlleva la
preferencia colectiva e individual.
En la actualidad, y en opinión de REMOLIMA ANGARITA, aprobado
el proyecto de ley por la Cámara de representantes (senado), no cabe
duda que regula el mismo el núcleo fundamental del derecho al habeas
data y la protección de datos personales para el tratamiento de cualquier
66 CIFUENTES MUÑOZ, E., El Hábeas Data en Colombia, Revista Ius Et Praxis de la

Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 3, Nº 1. (1997), p.
87, en www.derecho.utalcaxacl/revistas/3-1-97. 5 de febrero de 2004.

dato personal67. Por eso, en este caso la Ley estatutaria es la vía correcta
para lograr dicho cometido. En criterio del autor, “es crucial aprobar una
Ley estatutaria porque el marco actual es insuficiente para considerar que
en nuestro país se garantice un nivel adecuado de protección de datos
personales”.
Ante esta especial coyuntura, el autor en representación del Grupo
de Estudios en Internet, Comercio Electrónico, Telecomunicaciones
e Informática, de la Facultad de la Universidad de los Andes, (GECTI)
presenta ante el Senado la propuesta para mejorar el “Proyecto estatutario
46 de 2010”, consistente en las inclusiones y modificaciones siguientes:
En el artículo 4 del proyecto (Principios) b). El principio de finalidad, se
establece:
“El tratamiento debe obedecer a una finalidad legítima de acuerdo
con la Constitución y la Ley, la cual debe ser informada al titular. No
podrán realizarse tratamiento de datos personales incompatibles
con la finalidad autorizada por el titular o la ley, a menos que se
cuente con el consentimiento inequívoco del titular.
El tratamiento de datos personales deberá circunscribirse a
aquellos que resulten adecuados, relevantes y no excesivos en
relación con la finalidad del tratamiento autorizado por el titular o
la ley”.
“f) Principio de acceso, uso y circulación restringida. El tratamiento
se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los mismos,
de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este
sentido, el tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas
por el titular o por ley personas previstas en la presente ley. De igual
forma, los datos personales únicamente pueden utilizarse para los
fines utilizados por el titular o la ley”.
REMOLIMA ANGARITA sugiere también que “los datos personales,
salvo la información pública, no podrán estar disponibles en internet u otros
medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea
técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido sólo
67 REMOLIMA ANGARITA, N., Presentación de propuesta ante el Senado para mejorar el

proyecto estatutario 46 de 2010. Cámara, “para lo cual se destina disposiciones generales
para la disposición de datos personales”, Colombia, 2010, en www.habeasdata.org.co. 2
de marzo de 2011.

a los titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley”. Añade,

además, que estos principios responden a estándares internacionales y
a los que recoge la Corte Constitucional en la sentencia C-1011 de 2008.
Sobre la base de la sentencia indicada REMOLIMA ANGARITA propone
importantes principios, a saber:
“El principio de necesidad. Implica que la información personal
concernida debe ser aquella estrictamente necesaria para el cumplimiento
de los fines de la base de datos. Esta previsión tiene como consecuencia
que se encuentre prohibido el registro y divulgación de datos que no
guarden una relación estrecha con el objetivo de la base de datos.
Adicionalmente, y de manera lógica, el principio de necesidad también
contiene la obligación que cada base de datos identifique de manera clara,
expresa y suficiente, cuál es el propósito de la recolección y tratamiento
de la información personal.
El principio de finalidad. Las actividades de acopio, procesamiento
y divulgación de la información personal deben obedecer a un fin
constitucionalmente legítimo y que, a su vez, debe ser de forma clara,
suficiente y previa. Esto implica que queda prohibida la recopilación de
información personal sin que se establezca el objetivo de su incorporación
a la base de datos, y la recolección, procesamiento y divulgación de
información personal para su propósito diferente al inicialmente previsto y
autorizado por el titular del delito”68.
Este autor considera importante que los “usuarios de los datos
personales”, deben observar los deberes establecidos por la ley y entre
los que a continuación se sugieren:
“1. Guardar reserva sobre los datos personales que le sean suministrado
por el responsable o encargado del tratamiento.
2. Utilizar la información únicamente para los fines autorizados por el
titular o por la ley.
3. Informar al titular del dato personal, a su solicitud sobre la utilización
que le está dando a la información.
4. Adoptar medidas para proteger la información de manera que se
impida su deterioro, pérdida, alteración, o uso no autorizado o
fraudulento.
68 REMOLIMA ANGARITA, N., Presentación de propuesta ante el Senado…cit., en www.
habeasdata.org.co. 2 de marzo de 2011.

5. Cumplir las instrucciones que imparte la Autoridad de Protección de

Datos”69.
Se plantea también que el “deber de solicitar colaboración internacional”,
debe ser una tarea de la Autoridad de Protección de Datos, y no del
encargado del tratamiento como contiene el proyecto en el literal j) del
artículo 18.
Por último, relevante resulta la sugerencia que se hace a la Cámara de
Representantes, instancia donde se debate en este momento el proyecto,
que se prevea que la Autoridad de control de protección de datos
personales sea “autónoma, independiente, técnica” y con suficientes
recursos humanos y económicos para que cumpla su cometido.
En nuestra opinión, estas últimas características son importantes y
necesarias para proyectar seguridad y confianza en los datos personales
de la sociedad colombiana, que como todas tienen derecho a saber el uso
idóneo, transparente y responsable que se hace de sus datos en el marco
de las garantías de la Constitución, tratados y leyes.
Con base en el enfoque precedente del habeas data, contemplado
implícitamente en la Constitución y desarrollado por voluntad creadora
de la Corte Constitucional el derecho a la autodeterminación informativa
CIFUENTES MUÑOZ que en coincidencia con la doctrina lo cataloga
como un derecho fundamental, veremos algunas notas características:
“a) Es un derecho fundamental o especie de derecho a la
autodeterminación informativa, que concretiza los objetivos de
derecho de acceso a ficheros públicos o privados, de rectificación y de
actualización, y los derechos de autorizar la recogida, conservación,
tratamiento y circulación de datos personales.
b) Toda persona física o jurídica podrá promover la acción de habeas
data.
c) Toda persona que tenga en su poder los datos personales y que haga
uso de los mismos causando erosión en los derechos fundamentales,
serán los sujetos pasivos.
d) No existe una Ley Estatutaria que regule el procedimiento, y ante
tal vacío se aplica el procedimiento que se tiene señalado para la
“acción de tutela”, que no es más que un Amparo Constitucional.
69 REMOLIMA ANGARITA, N., Presentación de propuesta ante el Senado...cit., en www.
habeasdata.org.co. 2 de marzo de 2011.

e) La Corte Constitucional conoce y resuelve en revisión los fallos de

los jueces de tutela.
f) El Senado debate el proyecto de Ley Estatutaria de Protección de
datos personales o habeas data, que antes fue considerada como
innecesaria”70.
4.1 EL HABEAS DATA DESDE LA VISIÓN DE LA DOCTRINA

Conforme a la versión del constitucionalista HUERTA GUERRERO,
miembro de la Comisión Andina de Juristas, en adelante (CAJ), en su
estudio comparativo del habeas data en países de Colombia, Ecuador y
Perú, opina que:
“La Corte Constitucional ha reconocido que el Habeas Data,
de conformidad con el texto constitucional, constituye un derecho
fundamental, en cuya virtud toda persona a la cual se refieren los
datos de un archivo público o privado tiene la facultad para autorizar su
conservación, rectificación, uso y circulación”.71
El ex magistrado de la Corte Constitucional y ex Defensor del
Pueblo, CIFUENTES MUÑOZ, sobre el tema expresa que: “Vierte en
sentido categórico que la Constitución Política de Colombia consagra el
habeas data que verdaderamente responde al esquema de un proceso
constitucional, como derecho sustantivo que otorga a su titular la facultad
de conocer, actualizar y rectificar las infracciones que se hayan recogido
en archivos públicos y privados que les conciernen”.72
En su estudio analítico de la labor jurisprudencial de su país, el autor
está plenamente convencido de que la Corte Constitucional ha definido
que el centro de gravedad del habeas data viene prácticamente a
estar constituido por la “autodeterminación informática” y por la libertad,
extendiendo de esa forma su aplicación a otros derechos fundamentales
que permitan contener los rigores invisibles e impredecibles de la
70 CIFUENTES MUÑOZ, E., El habeas…cit., p. 89, en www.derecho.utalcxacl/

revistas/3-1-97 . 5 de febrero de 2004.
71 HUERTA GUERRERO, L., El Proceso de Hábeas Data en la Región Andina: Análisis
comparado, Comisión Andina de Juristas, (2000). www.Cajpe.org.pe/guía/3.pdf. 5 de
febrero de 2004.
72 CIFUENTES MUÑOZ, E., El habeas…cit., p. 99, en www.derecho.utalcaxacl/
revistas/3-1-97 . 5 de febrero de 2004.

informática cuando actúa en planos vedados y hasta degradantes para la

dignidad humana.
En opinión de CIFUENTES MUÑOZ es importante resaltar con relación
al derecho de la libertad informática que por vía jurisprudencial hace la
Corte Constitucional de Colombia, la sentencia de 21 de julio de 2003 de
Primera Instancia de tutela pronunciada por el Juez Segundo Promiscuo
Municipal de Rovira (Tolima), que en el caso Juan Carlos contra Jaime
Leonardo Gonzales, representante de la firma virtual CARD y HECTOR,
relativo a la demanda de supresión de la base de datos de la virtual
CARD por considerar que no había solicitado ofrecimientos de estrategia
de mercadeo. El juez bajo el fundamento de haberse recibido mensajes
comerciales por correo electrónico, sin consentimiento o autorización
del cliente, estima de uso discriminatorio la remisión en la que incurrió el
demandado, en virtud de haberse afectado la libertad del actor en la esfera
informática y que está salvaguardada por el habeas data: resolviendo en
consecuencia, tutelar como en efecto se hace los derechos a: habeas
data, autodeterminación informática y a la intimidad del ciudadano Juan
Carlos y ordena al demandado no remitir más correo no solicitado (spam
o ace) a su correo electrónico de Juan Carlos, disponiendo una vez firme
la sentencia que se proceda a borrar la dirección del correo electrónico
del accionante73.
Como se puede comprobar, la Corte Constitucional en el análisis del
caso, pone énfasis en el “principio del consentimiento” para tratar datos
personales. Todos aquellos que omitan recabar el mismo incurren en
ilícita discriminación; es más se destaca en las instancias inferiores que
se ha impreso el procedimiento ágil, rápido y oportuno del habeas data-
vía amparo, al aceptarse la notificación y contestación de la demanda
por correo electrónico. Aquí, se pone de manifiesto la paradoja de la
informática, puesto que en principio el correo electrónico se utiliza como
canal de asedio al derecho del demandante y es el mismo correo que se
sirve posteriormente para mostrar su utilidad y bondades, como canal
para contener argumentaciones de respuestas al Tribunal de haber dado
tratamiento adecuado a los datos personales, que como ya se tiene dicho
en concepto de la Corte Constitucional éstos no fueron lícitos.
73 CIFUENTES MUÑOZ, E., El habeas…cit., p. 100, en www.derecho.utalcaxacl/

revistas/3-1-97. 5 de febrero de 2004.

5. CONSTITUCIÓN DE CHILE
Como preludio a lo que podría ocurrir posteriormente en relación a los
efectos de la actividad informática en la República de Chile, el congresista
VIERA GALLO fue el propiciador de la ley penal sobre el delito informático,
exponiendo como fundamento de la reforma que: “la intimidad y la
privacidad son valores esenciales del ordenamiento jurídico, forman parte
de los derechos humanos, y son una premisa de libertad. Allí donde la
persona es atropellada en su intimidad o en su privacidad, esa persona
pierde autonomía y libertad, y por tanto, esto debe ser reglamentado”.74
En principio debemos señalar que la Constitución Política de la
República de Chile, aprobada por Decreto Nº 153, de 13 de febrero
de 1998, y sus posteriores reformas, nada refieren sobre el tema de la
informática; sin embargo, como era de esperar fue el legislador quien a
través de la Ley 19.223, de 28 de mayo de 1993, tipificó figuras penales
concernientes a la informática.
Según MAGLIONA MARKOVITCTH en Chile, el 27 de octubre de
1999, entró en vigencia la ley 19.628 sobre “la Protección de la vida
privada”, mediante la cual se pretende regular el tratamiento que los
organismos públicos y los particulares efectúan de los datos de carácter
personal que se encuentren almacenados en registros o bancos de datos
sean estos de carácter automatizado o no. En virtud de la Ley dependerá
de la naturaleza y la fuente de la cual los datos han sido obtenidos, la
determinación de la posibilidad de almacenamiento y transferencia de los
mismos de una base de datos a otra. En versión del autor los titulares de
los datos de carácter personal han sido dotados de múltiples derechos
que permiten controlar y sancionar el procesamiento indebido de los
datos personales75.
En mi opinión, si la Ley regula el tratamiento de los datos personales,
los que se definen como “los relativos a cualquier información concerniente
a personas naturales, identificadas o identificables, lógicamente que la
naturaleza de los datos se explican por sí mismos, pues, son personales
74 VIERA GALLO, J. A., Fundamento y características del habeas data en Chile, Revista
Ius Et Praxis de la Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año
3, Nº 1, (1997), p. 197, en www.derecho.utalcaxacl/revistas/3-1-97. 5 de febrero de 2004.
75 MAGLIONA MARKOVICTH, C.P., Habeas data y protección de datos personales en
Chile, de la Asociación de Derecho en informática de Santiago de Chile, ADI, 2010, en
www.adi.d. 2 de marzo de 2011.

y pertenecen a las personas físicas o naturales, y a ellas le cabe la

titularidad.
Continuando con el importante desglose que hace de la Ley 19.628
MAGLIONA MARKOVICTH comenta: “el tratamiento de los datos
personales que se efectúe en ejercicio de las libertades de emitir opinión o
de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio,
sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de las libertades, no se encuentre regulado por esta”76.
En buena lectura e interpretación nuestra, quiere decir que la prensa
y ninguna actividad ética producida dentro de sus atribuciones no puede
ser objeto del habeas data.
En una breve descripción de la Ley 19.628 (sobre protección de la vida
privada), MAGLIONA MARKOVICTH precisa lo siguiente:
“a) El tratamiento de los datos sólo puede efectuarse cuando lo autorice
la ley, otra disposición legal o el titular de los datos consienta
expresamente en ello.
b) Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los
cuales hubiesen sido recolectados, salvo que se hayan recolectados
de fuentes accesibles al público.
c) La información debe ser exacta, actualizada y responder con
veracidad a la situación real del titular de los datos.
d) Los datos de carácter sensible no pueden ser objeto de tratamiento,
salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular, o
sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de
beneficios de la salud que correspondan a sus titulares.
e) Toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de
un banco de datos que se dediquen en forma pública o privada
al tratamiento de datos personales, información sobre los datos
relativos a la persona, a su protección, destinatario, almacenamiento
y la individualización de las personas u órganos a los cuales sus
datos son regularmente transferidos.
f) En caso de que los datos personales sean erróneos, inexactos,
equívocos o incompletos, y así se acredite, el titular de los datos
tendrá derecho a que se modifiquen y además, a exigir que se
76 MAGLIONA MARKOVICTH, C.P., Habeas data y…cit., en www.adi.d. 2 de marzo de 2011.

eliminen, en caso de que su almacenamiento carezca de fundamento

legal o cuando estuviesen caducos”77.
En criterio del autor, la Ley contempla también el habeas data con
objeto de proteger los derechos de los titulares de datos personales. Esta
nueva acción procede en causas específicas, a saber: “Si el responsable
del registro o banco de datos personales no se pronunciara sobre una
solicitud de información, modificación, bloqueo, cancelación, o eliminación
de datos personales dentro de los cinco días hábiles, o; deniegue una
solicitud por una causa distante de la seguridad de la nación o el interés
nacional”78.
En esta situación el afectado solicita el amparo ante un Juez de Letras
en lo civil del domicilio del responsable del registro o banco de datos, que
se encuentre de turno. El procedimiento será muy breve y sumario, siendo
apelable la sentencia por ante la Corte de apelaciones dentro del plazo
de los cinco días hábiles de notificado con la resolución inferior. Además,
para recurrir a la acción de habeas data no se exige el agotamiento de las
vías previas.
Por último, en nuestro criterio la Ley en cuestión omite la confidencialidad
de los datos personales y los supuestos de tratamiento de los mismos;
elementos que sensiblemente parecen estar al margen de la regulación
de la ley 19.628 y, si fuera poco se excluye a las personas jurídicas de la
posibilidad legítima en otros derechos comparados para activar la acción
de protección de los datos personales; pues como se anticipara en otras
legislaciones bien podrían resultar estas personas afectadas con el uso
de la informática.
6. CONSTITUCIÓN DE ECUADOR
Como precedente histórico, la Ley Fundamental de Ecuador, de 10 de
agosto de 1998, establece en su artículo 94:
“Toda persona tendrá derechos a acceder a los documentos,
bancos de datos, e informes que sobre si misma o sobre sus
bienes, constan en entidades públicas o privadas, así como de
conocer el uso que se haga de ellos y su propósito. Podrá solicitar
ante el funcionario respectivo, la actualización de los datos o su


rectificación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren

ilegítimamente sus derechos”
Habrá que apuntar igualmente que el habeas data se halla consagrado
en la Ley de Control Constitucional, en el artículo 35º, en el que se
describe la finalidad de la garantía, que en la práctica no son otros que los
objetivos que prescribe en su última parte del dispositivo del artículo 94
de la Constitución, con la variante en que su alcance incluso posibilita al
afectado obtener certificaciones.
En el período comprendido de septiembre de 1998 a agosto de 2001,
la Defensoría del pueblo promovió 1543 acciones de habeas data,
según informe estadística del organismo. La cifra es reveladora de la
importancia que tiene la garantía en el país andino, donde se lo concibe
según la doctrina como una garantía procesal constitucional que protege
el derecho que tienen las personas naturales y jurídicas a acceder a los
documentos, base de datos e informes que sobre sí mismas o sus bienes,
que se hallan registradas y en poder de entidades públicas y privadas,
inclusive de personas naturales o jurídicas privadas, y conocer a su vez el
uso que se haya dado o que se prevea hacer, a efecto de comprobar su
veracidad y evitar divulgaciones erosivas en los poseedores o depositarios
de los datos personales.
Según la expresión de CHIRIBOGA ZAMBRANA, “el habeas data es
una garantía que protege varios derechos, tales como la honra, la buena
reputación, la intimidad y también el derecho a la información”.79
Como garantía específica, el habeas data se bifurca en dos segmentos
que se implican: 1. Si la persona necesita información del depositario
o detentador de los datos personales, que sobre sí misma o sobre sus
bienes la entidad pública o privada almacena, el responsable está obligado
a facilitarla, y 2. En el supuesto que analizara la información, el interesado
verifica que la misma es incompleta e incorrecta, se abre la posibilidad
de hacer uso del habeas data, peticionando a la autoridad administrativa
pública o personero privado, que proceda a la actualización, rectificación
o eliminación de los datos. De esto se desprende que la garantía procesal
del habeas data se concreta en varios derechos:
79 CHIRIBOGA ZAMBRANA, G., La acción de amparo y hábeas data: garantía de los

derechos constitucionales y su nueva realidad jurídica, ILPS, 1988, en www.ildis.org.ec/
amparo/hab-htm. 5 de febrero de 2004.

A obtener información en forma completa y verídica.

A acceder en forma directa a la información.
A rectificar la información o bien eliminarla.
A obtener toda certificación que le sea de su interés y,
A que no se divulgue la información a terceros que le pudiera
perjudicar.
Estos derechos mencionados se hallan contemplados en el artículo 35
de la Ley de Control Constitucional de 1997.
En el orden de la competencia, según CHIRIBOGA ZAMBRANA
conocerá y resolverá la acción de habeas data cualquier juez o tribunal
de primera instancia (jueces de instrucción), mientras que el Tribunal
Constitucional abrirá su competencia en grado de apelación de las
resoluciones que resulten negadas por los jueces y tribunales inferiores,
todo de conformidad a lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 276 de
la Constitución; es más en situaciones en que los reclamos afectados
produzcan daños y perjuicios al interesado, éste podrá demandar
reclamando la reparación ante los jueces ordinarios de instancia, conforme
previene el inciso 2º del artículo 94 de la Constitución80.
Definida así la competencia de la acción del habeas data en Ecuador,
complementamos que uno de los otros rasgos característicos del instituto
es que nuclearmente tutela derechos constitucionales, vinculados
al honor, la intimidad, la buena fama de la persona y el buen nombre.
Finalmente, como tratando de destacar la precisión que ha tenido el
Tribunal Constitucional en el examen casuístico de acciones de habeas
data, BENALCÁZAR GUERRÓN sostiene: “el habeas data constituye
una garantía especializada que confiere derecho a la información, a la
privacidad y a la honra…”.81
En relación al derecho a la información, el Tribunal Constitucional,
mediante sentencia Nº 200-2000-TP de 10 de enero de 2001, resolvió
conceder el habeas data en el caso signado con el Nº 033-2000 –referente
a la demanda de habeas data interpuesta por el Presidente del Foro de
Opinión Petrolera contra el Presidente Ejecutivo de PETROECUADOR,
80 CHIRIBOGA ZAMBRANA, G., La acción…cit., en www.ildis.org.ec/amparo/hab-htm .

5 de febrero de 2004.
81 BENALCÁZAR GUERRÓN, J.C., Qué es el TC, Competencia del TC, Tribunal
Constitucional del Ecuador, (2003), en www.tribunal.com 5 de febrero de 2004.

por haberle negado copias certificadas de las resoluciones adoptadas

por el Consejo de Administración. Sobre el caso en cuestión el Tribunal
aplicó el artículo 26, que reconoce a los ciudadanos el derecho político
de fiscalizar los actos del poder público e interpretó que el acceso a la
información recae sobre la administración, que una institución del Estado
se encuentra utilizando sobre un bien dominial, que es de la nación toda,
en orden a precautelar una Administración Pública libre de corrupción.
Al resolver el habeas data y con los fundamentos expuestos, el Tribunal
Constitucional al margen de reconocer la legitimidad de la persona
jurídica, toma en cuenta el interés público y la finalidad de la información
negada, lo que revela el grado de cotitularidad y corresponsabilidad que
tienen todos los ciudadanos en el sigilo y control de la información que
los órganos del Estado tratan y que la información referente a la hacienda
pública no es patrimonio de los ejecutivos de la administración, sino de
todos los ciudadanos corresponsables en la fiscalización.
Por otra parte, BENALCÁZAR GUERRÓN refiere que el Tribunal
Constitucional del Ecuador ha definido que el fin primordial de este
proceso consiste en: “Detener los abusos que pueden suceder con la
manipulación de la información. Asimismo, ha señalado que a través
de esta garantía constitucional se protege el derecho que tienen las
personas naturales y jurídicas a acceder a los documentos, bases de
datos e informes que sobre sí mismas o sus bienes, se encuentran en los
registros de entes públicos o privado, para conocer el uso y tratamiento
que se le viene imprimiendo, a efecto de rectificar o eliminar aquellos que
no sean veraces”82.
Hace aproximadamente dos lustros que la activación del habeas data
(1999) no fue tan profusa como el amparo constitucional y el habeas corpus,
tanto es así que apenas el Tribunal Constitucional conoció y resolvió 35
acciones del total de causas que ingresaron al órgano constitucional;
sin embargo, estas cifras han sido superadas en la actualidad conforme
los titulares e interesados de los datos personales empezaron a tomar
conciencia y conocimientos de las características y objetivos que persigue
la institución tuteladora de sus derechos.
Ahora bien, después de esta descripción histórica en que el habeas
data hizo su aparición por primera vez en la Constitución y en la Ley
82 BENALCÁZAR GUERRÓN, J.C., Qué es el TC…cit., en www.tribunal.com. 5 de febrero
de 2004.

de Control Constitucional, por decisión de la Asamblea Constituyente se

abroga la Constitución de 1988 y la nueva Carta Fundamental de 2008,
consagra la Acción de habeas data en el Título III, bajo la rúbrica de
Garantías constitucionales, Capítulo tercero Garantías jurisdiccionales,
Sección quinta, artículo 92 que prescribe:
“Toda persona por sus propios derechos o como representante
legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a
acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de bancos
personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes consten en
entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo
tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el
origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del
archivo o banco de datos.
Las personas responsables de los bancos o archivos de datos
personales podrán difundir la información archivada con autorización de
su titular o de la ley.
La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso
sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación,
eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo
deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la
adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su
solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá
demandar por los perjuicios ocasionados”.
La particularidad que se observa en el habeas data en actual vigencia,
es el amplio poder jurídico de control que ejerce el titular sobre sus
datos personales, genéticos o sobre sus bienes, que consten en soporte
material o electrónico de entidades públicas o privadas, y que se traducen
en los derechos a conocer el uso o finalidad que hagan de ellos los
responsables de los bancos de datos, así como solicitar la actualización,
rectificación, eliminación o anulación. En caso de producirse afectación
en sus datos sensibles u otros personales tendrá derecho de demandar
ante la autoridad judicial la reparación por los perjuicios ocasionados.
La orientación que tiene el legislador parece que no es poner en relieve
la tutela del derecho a la intimidad personal y familiar u otros derechos,
pero sí a los datos sensibles.

En la actualidad, interpretando el sentimiento de la sociedad

ecuatoriana, VILLAVICENCIO manifiesta que “la divulgación de los
pativideos constituyen una flagrante violación a la ley, a la intimidad de las
personas, incluso al derecho a la privacidad, que todos debemos tener”.
Por esta situación puntualiza que “ hay necesidad de contar con una Ley
de protección de datos, entendiéndose por tal a la facultad que tenemos
las personas a dar nuestro consentimiento implícito o tácito para que
nuestra información de carácter personal sea manejada adecuadamente,
que las entidades que recogen información de los ciudadanos garanticen
la confidencialidad y seguridad de la misma; esto se puede lograr con la
creación de una entidad controladora que cumpla y haga cumplir esta
ley”83.
Compartiendo similar sentimiento de preocupación y necesidad de tener
mayor tutela en materia de datos personales NAVAS ALVEAR, manifiesta
que el habeas data establecido en el artículo 92 de la Constitución “es
un derecho y supone una garantía”. En esta última dimensión protege
la información personal de quien la invoca a través de un procedimiento
judicial sumario (rápido) establecido en la Ley de Control Constitucional,
que le permite acceder a ella y conocer el uso que se hace de la misma.
Además y según nuestra Constitución, de este acceso y conocimiento se
pueden tomar acciones como pedir que la información sea rectificada,
eliminada o anulada, así como las garantías suficientes para que sea
conservada con seguridad”84.
El autor considera que el habeas data es un Derecho instrumental de
protección, porque definitivamente es un verdadero derecho instrumental
garantía al proteger a las personas contra usos inadecuados de su
información personal incluida en registros públicos. Sostiene también
“se trata incluso, en la medida de lo posible de previsión que estos usos
puedan llegar a perjudicarla en las distintas dimensiones de sus derechos:
impidan su libertad de trabajo, asociación de empresa, su libertad en
general, la confidencialidad de sus confesiones, su honor, imagen
personal o intimidad por ejemplo. (…). Es así que desde la construcción
de la personalidad humana, con características de dignidad puede
83 VILLAVICENCIO, P., Derecho a la protección de datos, en www.blogaladintags:asamb

leaconstituyente. 3 de marzo de 2011.
84 NAVAS ALVEAR, M., Comentarios sobre la protección de datos personales en Revista
judicial, Ecuador, 2010, en www.derechoecuador.com. 3 de marzo de 2011.

comprenderse la necesidad de una esfera autónoma privada, donde esta

personalidad pueda desarrollarse”85.
Por último, se refiere al artículo 6 de la Ley de Transparencia y acceso
a la información pública (LOTAIP), que se ocupa de la información
confidencial, la misma que estará excluida del principio de publicidad.
Es decir, que no puede entregarse a cualquier persona (una persona
no titular de esa información), la información personal que posean las
entidades públicas y privadas sujetas a esta Ley. Por todo lo expuesto,
NAVAS ALVEAR reclama que “resulta necesaria “una legislación integral
de protección de datos personales”86, como existen en otras legislaciones
como los casos de la Privacy Act de los Estados Unidos o, la Ley de
Protección de datos de carácter personal de España.
7. CONSTITUCIÓN DE PERÚ
En la Constitución Política del Perú, de 31 de diciembre de 1993,
el habeas data aparece consagrado en el inciso 3º del artículo 200, y
procede:
“Contra todo hecho u omisión por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos
consagrados en el artículo 2º, incisos 5,6 y 7”.
En el marco de reconocimiento de derechos fundamentales y
de protección, el constituyente peruano introdujo en el texto de la
Constitución87 el artículo 2º. Toda persona tiene derecho:
“5) A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a
recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con el costo
que suponga el pedido. Se exceptúa las informaciones que afectan
la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o
por razones de seguridad nacional.
6) A que los servicios informáticos, computarizados o no públicos o
85 NAVAS ALVEAR, M., Comentarios sobre la…cit., en www.derechoecuador.com. 3 de

marzo de 2011.
86 NAVAS ALVEAR, M., Comentarios sobre la…cit., en www.derechoecuador.com. 3 de
marzo de 2011.
87 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ., Aprobada por referéndum, de 31 de octubre
de 1993, promulgada el 29 de 1993 y publicada en el Boletín oficial el 31 de diciembre de
1993, Congreso Constituyente Democrático, Distribuidora JC, Lima Perú, 1993.

privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad

personal y familiar.
7) Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así
como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviada
en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que
esta se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley”.
Este último apartado del artículo 2º de la Constitución del Perú fue
objeto de severas críticas provenientes, particularmente, de los medios
de comunicación que consideraban que a través del habeas data se
generaba una especie de censura a la labor de la prensa, que a la postre
tuvo que se ser modificada en los términos siguientes: “el habeas data no
procede para levantar el secreto en materia de prensa”.
En opinión de EGUIGUREN PRAELI, comenta que la acción de habeas
data como proceso constitucional introducido en la Constitución de 1993
mereció desde inicio severas críticas y su utilización viene siendo escasa
porque “de un lado, está el hecho que esta acción de garantía protege
específicamente sólo a dos derechos constitucionales, es decir, el acceso
a la información pública y el de impedir el suministro de informaciones o
datos personales sensibles por parte de servicios informáticos. De otro
lado, la relativa novedad de ambos derechos, y del propio instituto del
habeas data, determinan su insuficiente conocimiento y restringido uso
práctico”88.
El habeas data se aplica para proteger los derechos de toda persona,
que habiendo solicitado información a la entidad pública o privada que
guarda datos en registros computarizados o no, se le haya negado.
Su radio de acción sirve también para peticionar a la autoridad pública
o privada, para que no suministre información que pudiera afectar la
intimidad personal y familiar, el honor, la buena reputación, la voz e
imagen de terceros y se extiende al derecho de respuesta. Se exceptúan
del marco de aplicación los casos en que la información solicitada afecte a
la intimidad personal de otras personas, y aquellos en los que la exclusión
esté determinada por ley o por razones de seguridad nacional.
88 EGUIRUREN PRAELI, F.J., La libertad de expresión e información y el derecho a la

intimidad personal, Palestra, Perú, 2004, p. 190.

El habeas data peruano, entendido como acción de garantía procesal

desde una perspectiva estricto sensu, posee un ámbito de aplicación
amplísimo en versión de algunos doctrinarios; tan evidente es el lente con
que se lo mira, que fueron los movimientos de prensa y las presiones de
grupos vinculados con el gremio, afectados por la permisión de la norma
que violaba el secreto de las fuentes de información, que a la postre
lograron que los legisladores suprimieran el ejercicio de este derecho
-excluyendo de los alcances del habeas data a la prensa-.
EGUIGUREN PRAELI manifiesta que “como medio de defensa rápido,
oportuno y eficaz el habeas data se configura como el derecho que tiene
toda persona a obtener:
Acceso a la información para conocer datos que sean de su
interés, la que comprende incluso a los datos e informaciones
proporcionadas en forma incompleta, inadecuada e inveraz.
Actualización de información o datos personales, que contengan
los archivos públicos o privados y particulares.
Rectificación de informaciones cuando exista error.
Exclusión de datos sensibles, a fin de salvaguardar la intimidad
personal y familiar.
Confidencialidad de informaciones que por su carácter de
reservados debe evitarse su divulgación a terceros y,
El interés principal protegido no es el resguardo de la intimidad
personal o la privacidad, sino todo derecho vulnerado por el
tratamiento de datos personales”89.
Entre otras características más sobresalientes podrían agregarse la
relativa a que toda persona sea física o jurídica tiene derecho a ejercitar
el habeas data y lo podrá hacer sin expresión de causa o motivo ante la
autoridad. No deja de llamar la atención que se tenga acceso a cualquier
tipo de información que guardan las entidades públicas y no precisamente
a las que les concierne.
89 EGUIGUREN PRAELI, F.J., El habeas data y su desarrollo en el Perú, Revista Ius Et

Práxis de la Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 3, Nº
1, (1997), p.134, en www.derecho.utalcaxcl/revistas/3-1-97. 6 de febrero de 2004.

7.1 COMPETENCIA Y JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Es EGUIGUREN PRAELI quien se encarga de precisar la competencia
de los tribunales instituidos por ley para concretar la acción de garantía
(habeas data). Es así, que la competencia para conocer y resolver
el habeas data, conforme a la ley 26.301 de 3 de mayo de 1994, se le
atribuye al Juez de Primera Instancia en lo Civil de turno del domicilio
del demandante o demandado, si los datos se hallan registrados en la
administración pública, privada o de persona particular90.
La competencia se abrirá a favor de la Sala Civil de turno de la Corte
Superior, si los datos que afectan al derecho se originan en archivos
judiciales, funcionales o administrativos; tribunal que en conocimiento de
la acción designará a un Juez de Primera Instancia en lo Civil para efectos
del trámite y, se reserva la dictación de la resolución respectiva la Sala de
la Corte.
Es de precisar que la ley peruana permite también el acceso a la vía
administrativa para solicitar información, actualización y rectificación de
sus datos, previa notificación a la autoridad con carta notariada para
que proceda a dar cumplimiento a la solicitud en el plazo de 15 días;
sin embargo, el uso de esta vía no agota el reclamo directo que pueda
hacerse ante la autoridad judicial; es decir que no es subsidiaria la acción
de habeas data. Esta permisión de la vía previa en el proceso de habeas
data se especifica en el artículo 5 de la Ley del Tribunal Constitucional.
En esta secuencia normativa de orden procesal, de acuerdo al
artículo 9 inciso 2 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley
Nº 26.520 publicada el 8 de agosto de 1995, se confiere al Defensor del
Pueblo la facultad para activar el habeas data en protección de derechos
constitucionales y fundamentales de la persona de la comunidad.
Seguidamente, mediante Decreto Supremo Nº 018-2001, de 26
de febrero de 2001, se dispone que las entidades del Sector Público
introduzcan en su Texto Único de Procedimientos Administrativos, un
procedimiento para facilitar a las personas el acceso a la información que
posean o produzcan.
La Ley Nº 27.379, promulgada el 11 de abril de 2002, confiere facultades
al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos
90 EGUIGUREN PRAELI, F.J., La libertad de…cit., p. 192.

privados en casos de excepción; es decir cuando exista autorización

expresa de la ley, entendiéndose que para ello la autoridad del Ministerio
Público no requiere de orden judicial.
En materia de jurisprudencia, El DEFENSOR DEL PUEBLO comenta
que el Tribunal Constitucional en el caso Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, de
29 de enero de 2003, relativa a la demanda de habeas data accionada
por Wilo Rodríguez Gutiérrez contra el ex Presidente de la República
Dr. Valentín Paniagua Corazao, por negación de información requerida,
concernida a los viajes realizados por el ex Presidente Alberto Fujimori y su
comitiva en los años de 1990 y 2000 (515 días fuera del país), estableció
que “no sólo se afecta el derecho de acceso a la información cuando
se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas
para ello, sino también cuando la información que se proporciona es
fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna
o errada. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la
información impone a los órganos de la administración pública el deber de
informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione
no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa”(las comillas
me son atribuibles). Con dicho fundamento el Tribunal resolvió revocar la
sentencia recurrida y declaró fundada la acción de habeas data y ordenó
al Poder Ejecutivo proporcionase la información91.
En otro caso de jurisprudencia, EL DEFENSOR DEL PUEBLO da a
conocer que dentro del Exp. Nº 950-00-HD/TC, de 13 de diciembre de
2000, con relación al derecho de acceso a la información negada al actor
por la Comandancia General de la Marina, que calificó de reservada la
Resolución Nº 0706-95 requerida, referente al Reglamento de Prestaciones
de Servicios de Salud para el Personal Militar de la Marina de Guerra del
Perú y sus Familiares, el Tribunal Constitucional con el fundamento de
que: “El sólo hecho de que una norma o acto administrativo, como en el
presente caso, atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional
a una información determinada, no es razón suficiente, en términos
constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es
siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada
reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio
de razonabilidad” (las comillas me son atribuibles); resolvió en aplicación
91 EL DEFENSOR DEL PUEBLO DEL PERÚ., en www.ombudsman.gob.pe . 6 de febrero

de 2004.

del inciso 5) del artículo 2º de la Constitución, revocar la sentencia apelada

y declaró fundada la acción de habeas data, ordenando a la autoridad
demandada proporcionase los documentos requeridos92.
Como dato ilustrativo y de carácter estadístico por información de la
Comisión Andina de Juristas, de la totalidad de procesos que ingresan y
son decididos por el Tribunal Constitucional del Perú, durante los periodos
comprendidos entre 1996 a 2000, las acciones de habeas data apenas
se han aproximado al 0,4 %; cifra que si bien no parece encomiable en
relación al flujo y densidad que representan las acciones de amparo y
habeas corpus, sin embargo entendemos que ante el poder informático
es necesario que se reflexione bastante sobre la probable implementación
de una pedagogía constitucional, con el fin de que las personas afectadas
en sus datos personales conozcan a profundidad el contenido y objetivo
de este instituto y hagan uso del mismo, en cuanto consideren que sus
derechos fundamentales están siendo avasallados.
8. CONSTITUCIÓN DE PARAGUAY
La Constitución de la República del Paraguay de 1992, en su artículo
28, prescribe:
“Del derecho a informarse. Se reconoce el derecho de las
personas a recibir información veraz, responsable y ecuánime.
Las fuentes públicas de información son libres para todos. La Ley
regulará las modalidades, plazos y sanciones para las mismas…”.
En el país guaraní, el habeas data se encuentra en el texto de la
Constitución aludida, en el Capítulo XII, artículo 135 que establece:
“Toda persona puede acceder a la información y a los datos que
sobre sí misma o sobre sus bienes obren en registros oficiales o
privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga
de los mismos y su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado
competente la actualización, rectificación o destrucción de aquellos,
si fuesen erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos”.
Como se puede apreciar la normativa en cuestión omite el derecho
de solicitar al ente público o privado la confidencialidad de los datos
92 EL DEFENSOR DEL PUEBLO DEL PERÚ., en www.ombudsman.gob.pe. 6 de febrero

de 2004.

personales; reserva que es importante mantener cuando la publicidad

pudiera lesionar los derechos a su intimidad personal y familiar o
privacidad.
Conforme a la visión de BENITEZ el habeas data: “Es una garantía
específica dirigida a asegurar un poder jurídico, para que su titular o sujeto
activo pueda controlar el flujo de información o datos que se plasmen en
archivos públicos o privados de carácter público y que pueden trascender
a terceros…”93.
Por lo tanto, el habeas data se configura en la República del Paraguay
no sólo para tutelar la intimidad personal o vida privada de las personas,
sino para salvaguardar también su imagen y su patrimonio documental.
En nuestro criterio, es una de las primeras Constituciones que reconoce
el control de la información y datos registrados en ficheros privados y
referidos no sólo a derechos personales, sino también a aquellos de índole
patrimonial, lo que en cierta medida pudiera desnaturalizar el contenido y
finalidad que tiene esta institución.
En materia de regulación de datos de índole privada BENITEZ expone
que la Ley Nº 1682, de 16 de enero de 2001, reglamenta la información
de índole privada, la misma que por efecto de la Ley Nº 1969 de 2 de
septiembre de 2002 modifica los artículos 1,2,5,7,9 y 10 de aquella;
dispositivo primero que por su importancia la regulación se dirige “al
tratamiento de datos personales contenidos en archivos, registros,
bancos de datos o cualquier otro medio técnico de tratamiento de datos
públicos o privados, destinados a dar informes, con el fin de garantizar
el pleno ejercicio de los derechos de sus titulares. No se aplicará esta
ley en ningún caso a las bases de datos ni a las fuentes de información
periodísticas, ni a las libertades de emitir opinión y de informar”94.
En criterio de GREGORIO miembro del Instituto de investigaciones
por la justicia, los datos sensibles que prevé la Ley 1.682 de 16-1-
2001 podrán ser publicados solamente cuando las personas a quienes
pertenecen dichos datos hayan otorgado la autorización expresa y en
93 BENITEZ, L.M., La acción del habeas data en el derecho paraguayo, Revista Ius Et
Praxis de la Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 3, Nº
1 (1997), p. 111, en www.derecho.utalcaxacl/revistas/3-1-97. 6 de febrero de 2004.
94 BENITEZ, L.M., La acción…cit. p. 112, en www.derecho.utalcaxacl/revistas/3-1-97. 6
de febrero de 2004.

forma escrita95. La previsión legal la recoge concretamente el artículo 5 de

la disposición96, en tanto que la permisión de dicha difusión de datos no
sensibles se detalla en el siguiente articulado.
En el contenido de las indicadas leyes se excluye la protección jurídica
que consagra el artículo 135 de la Constitución del Paraguay, respecto a
la base de datos personales; es decir, aquellas que cada persona tiene
en su ordenador particular en su domicilio respectivo o, en términos más
sencillos, los datos domésticos que guarda en su ordenador.
9. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

La Constitución Política de la república Bolivariana de Venezuela de
1999, en su artículo 28, consagra a favor de toda persona el derecho
de acceder a la información y a los datos personales que sobre sí
misma o sobre sus bienes constan en registros oficiales o privados de
carácter público, con el objeto de conocer cuál su uso y finalidad que se
imprime, y a su vez a solicitar la rectificación o destrucción en su caso en
circunstancias en que afecten sus derechos. Se exceptúa el secreto de
las fuentes de información periodística y de otras profesiones que la ley
disponga97.
95 GREGORIO, C.G., Protección de datos personales en América Latina. Juan Pérez ante
una disciplina de progreso y bienestar, Paraguay, 2010, en www.iijlac.org/docs/jurip.rep.
pdf. 3 de marzo de 2011.
96 Ley 1.682 de 16 de enero de 2001. Artículo 5: “Los datos financieros podrán ser publicados
solamente cuando las personas concernidas “hubiesen otorgado autorización expresa y
por escrito”.
Sobre otro tipo de datos, podrán ser publicados y difundidos (artículo 6) cuando: “los
datos que consistan únicamente en nombre y apellido, documento de identidad; domicilio,
edad, fecha y lugar de nacimiento, estado civil, ocupación o profesión, lugar de trabajo
y teléfono ocupacional” y “cuando la información sea recibida en el ejercicio de sus
funciones, por magistrados judiciales, fiscales, comisiones parlamentarias o por otras
autoridades legalmente facultadas para ese efecto”.
97 Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela, de 17 de noviembre de 1999
y publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.860, de 30 de diciembre de 1999, contempla en su
artículo 28: “Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre
si misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados con las excepciones
que establezca la Ley. Así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad,
y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción
de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente podrá
acceder a documentos de cualquier naturaleza que contenga información cuyo conocimiento

Cabe resaltar que en la norma básica no se instituye el habeas data,

sin embargo en el inciso 3º del artículo 281, referido a las atribuciones
del Defensor del Pueblo, se le confiere a esta autoridad la facultad de
interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus
y habeas data.
En versión de AYALA CORAO el habeas data concebido como “derecho
sustantivo fundamental” se proyecta en los derechos de toda persona
para acceder a los datos, buscar su actualización y rectificación, así como
la de peticionar su destrucción si afectaren ilegítimamente sus derechos,
entendida como la cancelación o eliminación de la base de datos98. Además
que la Constitución contempla la tutela de los derechos fundamentales
como el honor, la intimidad personal y familiar y la reputación99.
Una de las innovaciones que contiene la norma constitucional, y que
otorga un matiz especial, es el derecho que tiene toda persona de acceder
a documentos de cualquier naturaleza que contengan información, cuyo
conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Esta
facultad refuerza la legitimidad activa del Defensor del Pueblo y reafirma
la consideración del habeas data como derecho sustantivo fundamental,
que permite que sectores excluidos como se califican a las comunidades
campesinas, indígenas o grupos de étnicas se vean protegidos en sus
derechos fundamentales.
Se recuerda que en Venezuela tanto la doctrina como la jurisprudencia
consideran al habeas data como un amparo especializado100. Así, por
ejemplo, en la SPA-TSJ 15/06/04, caso Elías Pernia vs. Luís Tacón,
exp. 04-0338, “el abogado Luís Pernia actuando en representación de
sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes
de información periodística y de otras profesiones que determine la ley.
98 AYALA CORAO, C., La legitimación del derecho a la autodeterminación en Venezuela,
Revista Ius Et Práxis de la Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Año 3, Nº 1 (1997), p. 152, en www.derecho.utalcaxacl/revistas/3-1-97. 6 de
febrero de 2004.
99 Artículo 60 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que consagra: “Toda persona
tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen,
confidencialidad y reputación, la ley limitará el uso de la informática para garantizar
el honor y la intimidad personal y familiar de las ciudadanas y ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos”.
100 Aparece en el artículo titulado: “Recurso de habeas data en Venezuela. ¿Cuál es la
situación del habeas data en la legislación venezolana?, en www.justicia.net y en www.
jpondal@unete.com.ve. 6 de febrero de 2004.

sus propios intereses interpuso recurso de habeas data contra la página

electrónica creada por el Diputado Luís Tacón denominada “Iustascon.
com. Con la cual contiene los datos personales de los ciudadanos que
participaron en la jornada de recolección de firmas para revocatoria
(…) omisiss. Por lo tanto, al ser el habeas data una modalidad especial
de la acción de amparo constitucional dirigida a proteger el derecho
constitucional al honor y a la reputación de las personas, y como quiera
que la Sala Constitucional cuenta con la facultad y el deber de velar por
la correcta interpretación y aplicación de las normas constitucionales, le
concede la tutela al accionante”.
Actualmente, la aplicación del habeas data como garantía se regula por
el procedimiento previsto por la Ley Orgánica del Amparo Constitucional
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, similar al procedimiento
que dispone el artículo 131.I de la Nueva Constitución Política de Bolivia,
respecto a la Acción de Protección de Privacidad. En ambos casos lo
pertinente e idóneo hubiera sido que cuenten con un procedimiento
especial en atención a las características intrínsecas que tiene el habeas
data y la protección de datos personales, tal como sucede en Chile,
Argentina, Uruguay y España por citar.
En opinión de AYALA CORAO, el habeas data como derecho
sustantivo fundamental no está reconocido de manera expresa con rango
constitucional en Venezuela101; sin embargo, admite que es interesante:
“La evolución jurisprudencial que ha habido en el sentido que se ha
reconocido como derecho constitucional implícito, en virtud de que en
Venezuela, como en muchas de las Constituciones en América Latina,
hay una cláusula de numerus apertus de los derechos constitucionales,
en el sentido de reconocer como derechos constitucionales, todos
aquellos que si bien no han sido numerados expresamente en el texto
fundamental, son derechos inherentes a la persona humana. Es decir,
derechos que emanan de la dignidad de la persona y la jurisprudencia
los ha ido reconociendo como una extensión del derecho a la intimidad.
En definitiva se ha venido configurando como un derecho constitucional
implícito”.102
101 AYALA CORAO, C., La legitimación…cit., p. 153, en www.derecho.utalcaxacl/

102 AYALA CORAO, C., La legitimacióncit., p. 153, en www.derecho.utalcaxacl/

Ampliando la cobertura jurídica en la protección de los derechos

fundamentales de las personas, rige la Ley a la privacidad de
las comunicaciones, cuyo objeto es proteger la privacidad en las
comunicaciones sostenidas entre personas, sancionándose a quienes
traten de interrumpir o impedir las mismas utilizando aparatos o medios
técnicos103. Esto significa que en el ámbito del derecho al secreto de las
comunicaciones en Venezuela, es digna de amparo cualquier información
transmitida, afecte o no a la esfera íntima personal.
Conclusivamente, habrá que reconocer que el habeas data es un
desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional, por mandato
expreso del artículo 50 de la Constitución que prevé la cláusula del
numerus apertus.
10. CONSTITUCIÓN DEL URUGUAY

Si bien en la Carta Fundamental de la República del Uruguay no se
contempla el instituto del habeas data, empero los estudios doctrinales
consideran que dicho instituto emerge de los derechos y garantías
reconocidos por el artículo 72 de la Constitución, y cuyo complemento de
esta aseveración se encuentra en el artículo 332 que determina:
“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen
derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades
e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de
aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que está
suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a
los principios generales del derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas”.
Esta amplitud de reconocimiento al habeas data pudiera quedar
huérfana en su eficacia, si no se elabora un procedimiento especial
de protección de datos personales ante las amenazas e injerencias de
la informática, pero parece que la misma doctrina hermanada con la
103 Ley a la Privacidad de las comunicaciones publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.863, de
16 de diciembre de 1991. Expresa en su Artículo 1: “La presente Ley tiene por objeto
proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones
que se produzcan entre dos o más personas”.
Artículo 2: “El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una
comunicación entre personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de tres
(3) a cinco (5) años”, en www.jpondal@unete.com.ve. 6 de febrero de 2004.

jurisprudencia se encargan de salvar la incertidumbre, al sostener sus

partidarios que deben aplicarse las normas contenidas para el Amparo
Constitucional, similar a lo determinado en Venezuela y Bolivia.
Como precedente legislativo en curso de desarrollo, allí por el 21 de
octubre de 2002, a iniciativa del diputado DÍAZ MAYNARD, se presentó
el proyecto de ley para regular la acción de habeas data y reconocer el
derecho que tiene toda persona a la información cursante en los registros
o bancos de datos.104
La iniciativa al cabo de seis años se plasmó en realidad con la
aprobación de la Ley 18.331, de 11 de agosto de 2008, y la L. 18.381,
de 17 de octubre de 2008, la primera referida a la protección de datos
personales (habeas data propio), y la segunda de acceso a la información
pública (habeas data impropio).
En criterio de GAIERO GUADAGNA Y SOBA BRACESCO, dentro de
la estructura prevista por las leyes 18331 y 18381 se pueden apreciar dos
núcleos principales: “El habeas data propio y el habeas data impropio.
Desde el punto de vista de la estructura y de la similaridad de la finalidad
y temática de los dos núcleos, existe un solo proceso de habeas data”105.
A su juicio se trata prácticamente de “una estructura muy similar a
la del amparo, pero desde luego con algunas variantes en cuanto a las
pretensiones fundamentalmente.
Las pretensiones del habeas data propio previstas en el artículo 37 de
la Ley 18331 son:
a. Conocimiento de los datos personales que se tienen, así como
conocimiento sobre la finalidad y el uso de estos datos (tanto para
bases de datos públicas como privadas, siempre que no estén
exceptuadas del ámbito de aplicación de la ley, conforme su artículo
3);
b. En casos de error, falsedad, prohibición de tratamiento, discriminación
o desactualización: b.1. rectificación, b.2. inclusión, b.3. supresión.
104 DÍAZ MAYNARD, D., Proyecto de ley para regular el habeas data, en http: www.
parlamento.gu.uy/repartidos/camara/d2002060114-01.htm. 6 de febrero de 2004.
105 GAIERO GUADAGNA, B., y SOBA BRACESCO, I.M., El proceso de habeas data en
Uruguay (Protección de datos personales y acceso a la información pública), en Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVI, Montevideo, 2010, pp. 325 y ss.

Modificar, actualizar, eliminar, etcétera, son otros contenidos de la

pretensión de condena que se pueden entender comprendidos en los
verbos empleados por la propia ley, en casos de error, falsedad, prohibición
de tratamiento, discriminación o desactualización. Asimismo, la expresión
utilizada al final del primer inciso del artículo 37 de la Ley 18331 (en cuanto
se podrá exigir “lo que entienda corresponder”) deja abierto el elenco de
posibles contenidos para las pretensiones, quitándoles carácter taxativo
a las referencias incluidas en el artículo en cuestión (…) En definitiva, y
dado el carácter no taxativo del artículo 37, se comprende –en principio-
todo lo vinculado a proteger los datos personales”106.
A su vez, la Ley 18381, según los autores establece en sus artículos
13 a 18 un procedimiento administrativo para acceder a la información, y
dispone un plazo de veinte días hábiles para permitir o negar el acceso,
que puede prorrogarse por otros veinte días hábiles. En el artículo 23 se
reconoce que el proceso judicial procede cuando el sujeto obligado se
hubiese negado a proporcionar la información o no lo hubiese hecho en
el plazo107.
Por lo tanto, en nuestro criterio se trata de un procedimiento autónomo,
sumario y definitivo y no es residual; es decir que no importa la existencia
de otras vías o remedios procesales efectivos para atender el objeto de la
pretensión. Sin embargo, como bien hacen notar los autores ninguna de
las Leyes mencionadas prevén la indemnización por daños causados, lo
que demanda en forma urgente la inclusión de este concepto.
11. CARACTERÍSTICAS DEL HABEAS DATA EN PAÍSES DE LA

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES.
La naturaleza, contenido y objetivos del habeas data, serán
los elementos imprescindibles para perfilar las relaciones y diferencias
más importantes que nos presentan los países integrantes de la CAN:
Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay y
Venezuela, para cuyo cometido conclusivo a su vez se tomará en cuenta
las modificaciones legales que se han dado en lo que va del último
quinquenio.
106 GAIERO GUADAGNA, B., y SOBA BRACESCO, I.M., El proceso de…cit., p. 342.
107 GAIERO GUADAGNA, B., y SOBA BRACESCO, I.M., El proceso de…cit., pp. 344 y ss.

Relaciones
La preocupación del desarrollo informático y de las autopistas de
la comunicación en el tema de los derechos fundamentales ha sido
la constante en todos los países en vías de desarrollo, al punto de
construir un sistema jurídico que sea tejido de vasos comunicantes
y de encuentro o armonía entre lo que significa la personalidad
humana, -valores e intereses- y el impacto de la tecnología
informática, en el enjambre de valores superiores, no precisamente
como causa o necesidad sino como evolución escindible de ser
capaz de dar respuestas adecuadas a problemas del hombre que
genera y transmite la comunicación y, del todo universal, que en sus
derechos fundamentales y en sus relaciones sociales, económicas,
políticas y culturales, no quisiera verse penetrado e ileso por
interpretaciones, programas y ejecuciones de la libertad humana
en el ejercicio discriminatorio de la informática.
La creación del habeas data en los textos constitucionales, y en
el caso de Bolivia con el nomen iuris de “Acción de Protección de
Privacidad”, se ha consagrado tanto por la actividad del constituyente
como por la vía de la jurisprudencia de los Tribunales o Cortes
Constitucionales, interpretándose en este último cauce que ningún
derecho fundamental emergente de la dinámica evolutiva pudiera
quedar al margan de protección efectiva; es decir, como si poco
pudiera valer su justificación en la Norma Básica Fundamental, si el
hacerlo no conlleva implícito un contenido y una finalidad superior,
que no sea la “libertad del hombre en el programa universal de la
nueva era de las comunicaciones y la informática”, cuyos efectos
negativos pudieran afectar la dignidad y personalidad del individuo.
Los legisladores y los tribunales constitucionales coinciden en
señalar que el habeas data es una garantía procesal constitucional,
o un derecho fundamental especializado, en su dimensión facultativa
de toda persona afectada por el uso, tratamiento y difusión de datos
personales, para acceder a los ficheros públicos y privados que
conserven información de su interés.
Los objetivos a obtener se concretan en los derechos de toda
persona a ser informado verazmente, acceder a la información,
actualizarla, rectificarla, guardar reserva (confidencialidad) y
cancelarla. Posibilidad que se pone en marcha ante la afectación

del interesado por la discriminación informática que impacta

negativamente en los derechos a la intimidad y personal y familiar,
imagen, honra, reputación, nombre, voz y en relación a otras
libertades como la identidad, verdad, etc.
Es marcada la ausencia de leyes orgánicas que regulen el
procedimiento de aplicación del habeas data y de la Acción de
Protección de Privacidad, ausencia suplida temporalmente por
las leyes que rigen al Amparo Constitucional, que no siempre son
compatibles con su naturaleza y alcance, lo que urge la voluntad de
legisladores para dotar en cada uno de los países de la región de
un procedimiento autónomo mediante Ley orgánica, que interprete
la identidad propia del instituto y refuerce la eficacia de la garantía
de los derechos que tutela.
Los Tribunales y Cortes Constitucionales han llenado de
contenido más amplio la eficacia del habeas data, desarrollando a
partir del derecho a la intimidad, y han visto por pertinente ampliar
la cobertura, haciéndolo extensivo a todo derecho objeto de
discriminación en esfera informática.
Los Tribunales y Cortes Constitucionales en el tema de la
competencia del habeas data, intervienen en grado de revisión o
apelación en el conocimiento y resolución, cuando la resolución
de los jueces o Cortes Superiores en Salas Civiles han negado
las peticiones injustificadamente. En esta gradualidad los jueces
instructores ordinarios de turno del domicilio del demandante
o, del demandado, o de aquél que posea la información son los
competentes en primera instancia.
El habeas data o la Acción de Protección de Privacidad, por
su contenido especial de derechos que tutela, al ser un derecho-
garantía jurisdiccional de índole constitucional e interpretada
como una variante del Amparo constitucional por su remisión
al procedimiento inadecuado a este instituto, su operatividad
protectora en los derechos de la dignidad y personalidad humana,
intimidad y privacidad personal y familiar, exige acción y decisión
judicial inmediata como reacción del aparato judicial al vértigo
lesivo de la informática, que no se persuade ni se sensibiliza con
la subsidiariedad que definitivamente corresponde exiliarla en esta
clase de garantías. Esto es, que el carácter alternativo que se

practica en la vía administrativa y judicial donde podrían encontrarse

respuestas positivas, o no, se ve disipado con la aplicación rigurosa
del principio de subsidiariedad cuando el titular del derecho
afectado elige directamente el procedimiento constitucional, sin
haber agotado una de las vías precedentes u otra que las ley le
concediera para proteger su derecho, así sea eficaz, morosa en su
tramitación o no. La jurisprudencia en los últimos dos años (2010 y
2011) ha flexibilizado el criterio de subsidiariedad excepcionando su
aplicación en casos extremos que demandan protección inmediata
por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
Las excepciones de la ley por razones de defensa, seguridad
del Estado, investigaciones policiales e investigaciones científicas
por motivos de salud, se justificarán en cuanto la pretensión sea la
de ponderar la tensión de intereses públicos y privados, atenuando
ambos en beneficio de la sociedad. Las limitaciones adoptadas en
la ley estarán exentas de ser calificadas como impedimentos para
hacer practicables los derechos fundamentales de las personas.
Los denominados datos sensibles y todos aquellos relativos a
la intimidad, privacidad personal y familiar, el honor, la honra, la
imagen, la reputación y buen nombre, no podrán ser objeto de
difusión por los ficheros informatizados públicos y privados, ni
sometidos a tratamiento sin el consentimiento tácito o expreso
de su titular o, autorización de una orden judicial debidamente
fundamentada por disposición de la ley.
La reserva de la información, bajo el epígrafe de reservada, que
guardan las Fuerzas Armadas del país, y la información clasificada
que se acumula por los órganos de la Policía Nacional y otros
dependientes del Estado Plurinacional, podrán ser desclasificadas
por resolución judicial, en supuestos en que el derecho a la reserva
fincada en la seguridad nacional cede ante el derecho de la verdad
en la averiguación de delitos o crímenes de lesa humanidad.
El ocultamiento bajo la tesis castrense de seguridad nacional,
inconsistente en su justificación por la impunidad que se encubre
en supuestos de desapariciones en periodos irregulares de la vida
democrática, permite el ingreso al control, análisis y valoración
de aquella información determinante para descubrir la verdad de
hechos históricos que han cobrado vidas humanas.

Quedan al margen de la aplicación del habeas data tanto

las fuentes de la actividad relativa a la prensa, como el secreto
profesional del médico, abogado y demás profesiones.
Se regula para los supuestos en que la recogida de datos, uso,
tratamiento, cesión y transferencias ocasionen daños y perjuicios,
los titulares o representantes de los derechos afectados podrán
reclamar la indemnización pertinente en la misma audiencia en que
se decida la tutela del derecho fundamental, o por la vía ordinaria,
como sucede en otras legislaciones. Es decir, que el derecho a la
indemnización constituye un elemento normativo en la configuración
del habeas data.
El uso del procedimiento administrativo, conocido también como
habeas data impropio, en ningún momento agota el derecho del
afectado para activar la vía judicial o constitucional. Esto es, que
queda garantizada y respetada la libertad de opción que elija el
afectado a tiempo de interponer la tutela de su derecho vulnerado.
En otros términos no es aplicable la subsidiariedad para hacer uso
de la vía judicial.
Los tradicionales derechos a la inviolabilidad del domicilio y
de las comunicaciones o cartas, continúan siendo considerados
elementos inherentes, estrechos e implicados de los derechos
a la intimidad y privacidad, lo que explica su reconocimiento
Constitucional, unas veces como derecho fundamental y en otras
como derecho instrumental.
Ninguno de los países de la Comunidad Andina han sido
capaces de tomar la iniciativa de legislar una normativa autónoma,
que permita darle mayor identidad y eficacia al habeas data o al
derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática,
no obstante de las barreras de incompatibilidad que se tiene con
el procedimiento de amparo constitucional al que se remite hoy,
y de lo restrictivo que implica para el afectado acceder a la tutela
constitucional. Si la vía administrativa o habeas data impropio tiene
un procedimiento autónomo, sin mayores requisitos formales y
plazos perentorios para recibir una respuesta a los reclamos de
los titulares de los derechos, esta lógica y experiencia positiva
responden a la naturaleza y finalidad de los derechos a preservar,

que bien pudiera ser aprovechada para diseñar el procedimiento

constitucional único, propio y autónomo.
1.2 Diferencias.
Siguiendo la secuencia y metodología precedente encontraremos
las diferencias en los sistemas normativos de la Comunidad Andina de
Naciones, a partir de las categorías ya señaladas que se resumen en las
siguientes:
En países como Colombia y Venezuela, el habeas data más
parece haber tenido su origen, contenido y finalidad en el desarrollo
de la jurisprudencia de los Tribunales o Cortes Constitucionales;
en tanto que en Argentina, Brasil, Ecuador y Perú su aparición
en la norma constitucional es obra del constituyente. Bolivia
como cenicienta en dar a luz a este instituto de garantía, optó
inicialmente por la vía legislativa a través de la Ley Nº 2631, de 20
de febrero de 2004, y en la actualidad por conducto de la Asamblea
Constituyente, y aprobación por Referéndum de 7 de febrero
de 2009, se promulgó la Nueva Constitución Política del Estado
Plurinacional que consagró la “Acción de Protección de Privacidad”
en sus artículos 130 y 131 de su texto.
Se identifica que con excepción de Brasil, el ámbito de aplicación
del habeas data comprende a los ficheros que acumulen información
tanto públicos como privados, y en supuestos de afectación en
estos países, la acción de habeas data podrá ser promovida por
personas físicas o jurídicas; toda vez que éstas últimas podrían
verse afectadas por injerencias de la informática; verbigracia la
intromisión indebida que realiza una persona a la base de datos de
una entidad bancaria que registra el repertorio de tarjetas de crédito
de sus clientes o, el ingreso que se hace a las cuentas de depósitos
de los clientes para saber la cantidad de dinero y frecuencia de
operaciones que se practican.
En Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador y Uruguay el titular
del derecho, o su representante sobre datos concernientes a él,
podrán ejercitar la acción de habeas data; sin embargo, en Perú
y Venezuela cualquier persona podrá acceder a la información o
conocimiento de la misma que sea de interés de comunidades o

grupos de personas. Lo que no se clarifica es si la obligación de

proporcionarla involucra también a los responsables de ficheros
privados.
La legitimidad activa en Bolivia, (art. 222.I) Perú y Venezuela
se amplía al Defensor del Pueblo, sin que esta previsibilidad sea
reconocida en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay y
Uruguay.
En el orden competencial todos los países tratan de activar la
acción jurisdiccional allí donde se produce la lesión al derecho
fundamental, o donde se hubiere producido el resultado por efecto
de la informática, asignando a un juez de instrucción de turno el
conocimiento del habeas data. Y en revisión o apelación conocen
los Tribunales o Cortes Constitucionales, sin desconocer la vía
administrativa para el reclamo si así elige el afectado.
Marcan la diferencia sustancial en este aspecto Argentina y
Chile, y lo hacen de manera concluyente al contar con una Ley de
Protección de Datos Personales, que señala que el agotamiento
de la vía administrativa no causa estado y de ninguna manera
es impedimento para activar el habeas data en la vía judicial; es
decir, no resulta de necesaria producción como paso previo para
accionar la vía contencioso-administrativa. Perú estaría en esta
línea al posibilitar que el interesado vía carta notarial solicite
a la administración pública o privada para que le proporcione la
información en el plazo de 15 días; similar reconocimiento se
establece en Bolivia con la Ley Nº 28168 de 17 de mayo de 2005108.
En Argentina, Colombia y Uruguay el habeas data no solamente
se traduce en el derecho de acceso, actualización, rectificación,
confidencialidad y cancelación de datos personales que las
administraciones públicas y privadas pudieran poseer, sino que el
derecho-garantía se extiende al control que el titular del derecho
afectado pudiera ejercer de la información informatizada, que en
108 En el artículo 19.III (Petición de habeas data): “La petición de habeas data no reemplaza
ni sustituye el Recurso Constitucional establecido en el artículo 23 de la Constitución
Política del Estado. El interesado podrá acudir, alternativamente, a la vía administrativa
sin que su ejercicio conlleve renuncia o pérdida de la vía judicial. El acceso a la vía judicial
no estará condicionado a la previa utilización ni agotamiento de esta vía administrativa”.
(El artículo 23 ha sido abrogado y sustituido por el 130.I y II de la CPEP).

el fondo viene a ser como un reconocimiento del derecho a la

autodeterminación informática y la libertad de disposición; mientras
que en Bolivia, Brasil, Ecuador y Venezuela la concreción del
habeas data o Acción de Protección de Privacidad se encamina
en la tutela de los derechos a la intimidad y privacidad personal y
familiar.
En países como Argentina, Chile y Uruguay se avanzó en
sus legislaciones dotándose de una Ley de protección de datos
personales, por considerar necesaria y útil para la protección de
los derechos de las personas en el uso y tratamiento de los datos
e información que realizan los ficheros informáticos, electrónicos o
telemáticos, o físicos que obran en registros públicos o privados.
Hay países, por citar como ejemplo Colombia, que es inminente
involucrarse en ser el próximo en contar con una normativa similar
a su pares anteriores; en tanto que los demás, por todos Bolivia,
se muestran escépticos a la ampliación de la cobertura jurídica
entendiendo que el habeas data fuese suficiente para contener las
intromisiones ilegítimas a los derechos de las personas y de los
menores de edad.
III. E
L HABEAS DATA Y SU REGULACIÓN EN OTROS PAÍSES
LATINOAMERICANOS
El recorrido por otros países, cuanto menos a título referencial,
particularmente, por aquellos con ideas de renovación regulatoria en el
campo de la informática, será valioso en cuanto los niveles de concreción
legislativa se dirijan a salvaguardar los derechos fundamentales de las
personas.
Imprimiendo este sentido y mapeo indagatorio del instituto del habeas
data continuamos el estudio por Centroamérica, particularmente en
países que de alguna manera ya tienen experiencia con el habeas data
o Ley de protección de datos personales, sin abarcar todos, por ejemplo
Nicaragua que carece del instituto.

1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA.

La Carta Fundamental de Costa Rica de 1949 no contempla el habeas
data, sin embargo tiene un proyecto de 1996 referido al instituto, cuyos
mentores pretenden introducir en la Ley de la Jurisdicción Constitucional
Nº 7135 de 1989 ya vigente, en cuya exposición de motivos se precisa
que el habeas data es un remedio procesal que protege dos fases de
la libertad informática; es decir, el habeas data propio, que comprende
los derechos de acceso, modificación, adecuación al fin, confidencialidad,
eliminación e inclusión de datos de la persona y, por otra parte, el habeas
data impropio que, se traduce en la facultad de los ciudadanos para
acceder a la información que sea de su interés legítimo y que se halle en
los registros informáticos.
El proyecto tiene por finalidad proteger como bienes jurídicos la
autodeterminación informativa y la intimidad, lo que explica que el
habeas data sea considerado como un recurso para plasmar el derecho
a la libertad informática. A juicio de CHIRINO SÁNCHEZ, Director de la
Escuela Judicial de Costa Rica, el proyecto en su origen presenta dos
graves problemas: “uno de orden práctico, y otro de orden tecnológico”,
el primero que tiene relación con la excesiva carga procesal de la Sala
Constitucional de la Suprema Corte y, al hecho de haberse asimilado
el habeas data a la acción de amparo con el consiguiente riesgo de
desvirtuar su finalidad, y el segundo, por concebirse que no son con
frecuencia los datos finales y su manejo correspondiente los que generan
peligro al ciudadano, sino otras formas de acumulación, procesamiento,
cesión y trasmisión de la información del individuo. Pero, aún a pesar de
las observaciones vertidas, la iniciativa es ponderable109.
Por otra parte, la Carta Fundamental, en su artículo 24, garantiza el
derecho a la intimidad y a la libertad y el secreto de las comunicaciones.
Asimismo, reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional privilegiada de los
datos personales y los principios referentes a la acumulación y empleo de
datos.
Según criterio del profesor PÉREZ MERAYO “la Constitución se abre
paso mediante los artículos 28 y 29, a la utilización de medios informáticos
109 CHIRINO SÁNCHEZ, A., El recurso de habeas data como forma de tutela de la persona
frente al tratamiento de sus datos personales, IX Congreso Iberoamericano de Derecho
e Informática “Justicia e Internet”, enero de 2002, en www.hess.crcom/cursos/uned/
dersfund/chirino.des. 4 de marzo de 2011.

de recolección de datos o un sistema de información electrónico. El artículo

28 consagra al Estado a incentivar la actividad científica; por lo tanto el
avance informático, como una realidad, tiene sustento constitucional”110.
Desde su interpretación dice que el artículo 28 de la Constitución se
impone el primer límite al ejercicio de este derecho, a saber, el uso de
los sistemas de información dentro de un marco de respeto a terceros,
la moral y las buenas costumbres, y que el derecho a la privacidad o el
derecho a la intimidad se encuentran regulados en los numerales 23, 24 y
28 de la Constitución, aunque no de manera expresa, tal y como sucede
con la libertad de información.
PÉREZ MERAYO, integrando un conjunto de derechos fundamentales,
y desde su propia visión conceptualiza al habeas data “como el derecho
que asiste a todo ciudadano de tener libre acceso a la base de datos
de instituciones públicas o privadas, para revisar, actualizar, destruir,
modificar, cualquier información que considere incorrecta o perjudicial
para su integridad moral o personal”111. Entre los derechos sometidos a
interpretación y concordancia que lo conducen a configurar la concepción
del habeas data, están los que regulan la libertad de expresión, la libertad
de información, la libertad de tránsito, el libre acceso a las dependencias
públicas, la reparación de los daños causados y el derecho a la acción
judicial.
Por lo tanto, al haber demostrado que el habeas data en Costa Rica
tiene rango constitucional, por inferencia e interpretación sistemática de
la gama de derechos fundamentales, afirma que “la protección de este
derecho debe ser tutelado por medio del Recurso de amparo”. La doctrina
de aquel país comparte la idea del autor.
Tanto parece haber calado positivamente la doctrina que más temprano
que tarde los legisladores112 aprobaron la Ley de protección de la persona
frente al tratamiento de sus datos personales, que garantiza el derecho
a la autodeterminación informativa; es decir el control de sus datos
personales automatizados o no que se hallen en los ficheros públicos o
privados.
110 PÉREZ MERAYO, G.A., Curso de Derecho informático, Costa Rica, 2010, en www.
derecho.ucr.ac.cr. 4 de marzo de 2011.
111 PÉREZ MERAYO, G.A., Curso de…cit., en www.derecho.ucr.ac.cr . 4 de marzo de 2011.
112 Ver en www.infocom.cr/downloads./docs/ . 4 de marzo de 2011.

El objetivo y ámbito de su aplicación, se encuentran en los artículos

de la Ley de 13 de octubre de 2010, que define a su vez el alcance del
derecho a la autodeterminación informativa113 .
2. CONSTITUCIÓN DE GUATEMALA
La Carta Básica de Guatemala de 1985, de 31 de mayo, modificada en
1993, omite consagrar el instituto del habeas data, pero su artículo 31 es
de vital importancia al determinar:
“Toda persona tiene el derecho de conocer lo que ella conste
en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales,
y la finalidad a que se dedica. Quedan prohibidos los registros y
archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades
electorales y de los partidos políticos”.
La normativa precedente no es muy extensa en cuanto a su ámbito
de protección, al omitir facultades como el derecho de rectificación,
eliminación, confidencialidad, transferencia y tratamiento de datos
personales. Asimismo, el derecho de acceso sólo se da con relación a
los datos que consten en registros del Estado, y no así a aquellos que
consten en ficheros mecánicos o automáticos de carácter privado.
La Asamblea Nacional Constituyente introduce en el texto de la
Constitución la inviolabilidad de la correspondencia, documentos y
libros, y a su vez garantiza el secreto de dicha correspondencia, de
113 Artículo 1: “Objetivo y fin: “Esta ley tiene como objetivo garantizar a cualquier persona,
independientemente de su nacionalidad, residencia o domicilio, el respeto a sus derechos
fundamentales, concretamente, a su derecho a la autodeterminación informativa en
relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como
la defensa de su libertad e igualdad con respecto al tratamiento automatizado o manual de
los datos correspondientes a su persona o bienes”.
Artículo 2: “Ámbito de aplicación. Esta Ley será de aplicación a los datos personales que
figuran en base de datos automatizados o manuales, de organismos públicos o privados,
y a toda modalidad de uso posterior de estos datos. El régimen de protección de los datos
de carácter personal que se establecen en esta Ley no será de aplicación a la base de
datos mantenidos por personas físicas o jurídicas con fines exclusivamente internos,
personales o domésticos, siempre y cuando estas no sean vendidas o de cualquier otra
manera comercializadas”.
Artículo 4: “Autodeterminación informativa. Toda persona tiene derecho a la
autodeterminación informativa, la cual abarca al conjunto de principios y garantías
relativas al legítimo tratamiento de sus datos personales reconocidos en esta sección”.

las comunicaciones telefónicas y de otras que tengan relación con el

despliegue de la tecnología. Asimismo, invalida toda información que
haya sido recabada con medios violentos y para fines espurios. Estos
límites legales para preservar derechos fundamentales tan importantes
son garantías de herencia histórica de larga data en nuestras sociedades
y, concretamente, en nuestro derecho, pues ellos tienen relación con
la intimidad o privacidad personal y familiar, lo que de suyo explica
su consagración perdurable en el tiempo y obviamente con rango
constitucional, y dotada de las garantías para hacer efectivos los derechos
en ella contenida114.
3. CONSTITUCIÓN DE HONDURAS
En la República de Honduras el Congreso Nacional aprobó por
unanimidad la Ley de habeas data, en fecha 21 de enero de 2004;
normativa especial que contempla el derecho de todos los ciudadanos
hondureños a disponer de cualquier información pública o privada,
impedir su divulgación si le causa daño a su honor e intimidad personal y
de rectificarla a su conveniencia.
Consecuente con su labor legislativa, el Congreso Nacional aprobó la
Ley sobre Justicia Constitucional de 20 de enero de 2004, atribuyendo
a la justicia constitucional el conocimiento y resolución de la acción de
habeas data interpuesta por la persona afectada en sus datos que obren
en registros o archivos públicos o privados115.
114 La Constitución de Guatemala, concretamente, establece en el artículo 24: “La

inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros. La correspondencia de toda
persona, sus documentos y libros son e informaciones obtenidas con violación de este
artículo no producen fe ni hacen prueba en juicios”.
115 Ley sobre Justicia Constitucional de la República de Honduras. Artículo 3: “Del conocimiento
de las acciones. Los órganos inviolables. Sólo podrán revisarse o incautarse, en virtud de
resolución firme dictada por el Juez competente y con las formalidades legales. Se garantiza
el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telefónicas, cablegráficas y otros
productos de la tecnología moderna.
Los libros, documentos y archivos que se relacionen con el pago de impuestos, tasas,
arbitrios y contribuciones, podrán ser revisados por la autoridad competente de conformidad
con la ley. Es posible revelar el monto de los impuestos pagados, utilidades, pérdidas y
costos y cualquier otro dato referente a la contabilidad reservados a personas individuales o
jurídicas, con excepción de los balances generales, cuya publicación ordene la ley.
Los documentos jurisdiccionales a que se refiere esta ley ejercen la justicia constitucional

Se suman a las anteriores normativas la Ley de Transparencia y

Acceso a la Información Pública (Decreto Nº 170-2006, de 27-11-
2006), que reconoce el derecho que tiene toda persona a acceder a la
información pública, para verificar si sus datos personales registrados
en la administración pública se hallan debidamente protegidos. Además
de informarse de las prohibiciones existentes sobre la transmisión de
sus datos a otras instituciones o personas particulares, que pudieran
ocasionarle daños morales y materiales116.
En nuestra opinión el habeas data, reconocido por la Ley anterior
como “garantía constitucional”, no deja de ser un derecho de control
de los datos personales del titular, que la administración pública en sus
diversos órganos los obtiene, los conserva y los somete a tratamiento, y
en ciertos supuestos con descontada frecuencia los cede a sus fines, y
y a ellos corresponde conocer de las acciones de: 1) Habeas corpus o exhibición personal
y de habeas data”.
Artículo 9: “Conocerán y resolverán el habeas data las Cortes de apelaciones”.
Artículo 13: “El habeas data únicamente puede promoverla la persona cuyos datos
personales o familiares consten en los archivos, registros públicos o privados“, en www.
poderjudicial.gob.hn/NR/rdonlyres/E3AAA256D-FC&A-4397-91FB- 8+41558A1581/1132/
leydejusticiaconstitucional.pdf. 4 de marzo de 2011.
116 Ley de Transparencia y acceso a la información pública de la República de Honduras.
Artículo 1: “Naturaleza y finalidad de la Ley. Esta Ley es de orden público e interés social.
Tiene por finalidad el desarrollo y ejecución de la política nacional de transparencia, así
como el ejercicio del derecho de toda persona al acceso a la información pública para
el fortalecimiento del Estado de derecho y consolidación de la democracia mediante la
participación ciudadana”.
Artículo 2: “Objetivos de la Ley. Son objetivos de esta Ley establecer las normas para: 1.
Garantizar el ejercicio del derecho que tienen los ciudadanos a participar en la gestión de
los asuntos público”.
Capítulo V. Datos Personales y Habeas Data:
Artículo 23: “Habeas data. Se reconoce la garantía del habeas data”.
Artículo 24: “Sistematización de archivos personales y su acceso. Los datos personales
serán protegidos siempre. El interesado o en su caso el Comisionado de los Derechos
Humanos por sí o en representación de la parte afectada y el Ministerio Público podrán
incoar las acciones legales necesarias para su protección.
El acceso a los datos personales únicamente procederá por decreto judicial o a petición
de la persona cuyos datos personales se contienen en dicha información o de sus
representantes o sucesores”.
Artículo 25: “Prohibición de entrega de información. Ninguna persona podrá obligar a
otra a proporcionar datos personales que pueda originar discriminación o causar daños o
riesgos patrimoniales o morales de las personas”.

por otros intereses sin conocimiento del –repito- su titular. Si los riesgos
de afectación son inminentes, entendemos que la acción de habeas data
ha de ser el derecho más expedito y eficaz para protegerlos; más aún si
la acción puede ser activada, no sólo por el titular del derecho afectado o
su representante legal, sino también por el Comisionado de los Derechos
Humanos del Congreso y por el Ministerio fiscal, actuaciones que suponen
dotarle al instituto de mayor reforzamiento, que en la mayoría de los
demás países estas atribuciones están ausentes en las legislaciones. Y si
las hay dicha atribución tenuemente y a la muerte del dictador se ejercita
recién la acción.
4. CONSTITUCIÓN DE PANAMÁ
En la República de Panamá existen dos normativas muy importantes
en materia de habeas data: La Ley 6, de 22 de enero de 2002, que
contiene normas para la transparencia de la gestión pública, y dentro de
la cual se contempla la acción de habeas data; y, la Ley 24, de 22 de mayo
de 2002, que regula el servicio de información sobre el historial de crédito
de los consumidores o clientes.
Se ha incluido en la Ley 6 la Acción de habeas data y una definición
de “información confidencial”. Asimismo, todo tipo de información en
manos de agentes del Estado o de cualquier institución pública que
tenga relevancia con respecto a los datos médicos o psicológicos de
las personas, la vida íntima de los particulares, incluyendo sus asuntos
familiares, actividades maritales u orientación sexual, su historial penal
y político, su correspondencia y conversación telefónicas, o aquellas
mantenidas por cualquier otro medio audiovisual o electrónico, así como
la información pertinente a los menores de edad. Para efectos de esta Ley,
también se considera como confidencial la información contenida en los
registros individuales o expedientes de personal o de recursos humanos
de las financieras.
El artículo 13 de la Ley 6 establece:
“La información definida por la presente Ley como confidencial
no podrá ser divulgada bajo ninguna circunstancia, por Agentes del
Estado. En el caso de que la información de carácter confidencial
será parte de procesos judiciales, las autoridades competentes
tomarán las previsiones debidas para que dicha información se

mantenga reservada y tengan acceso a ella únicamente las partes

involucradas en el proceso judicial respectivo”.
La doctrina en este país comparte que desde el punto de vista jurídico
la protección de datos constituye un derecho fundamental de la persona,
por cuanto todas tienen derecho a que sus libertades sean respetadas,
entendiéndose por estas libertades, primordialmente, la libertad de la
intimidad, que en ocasiones se ve vulnerada cuando la persona no es lo
suficientemente capaz de autodeterminar su información.
En esta línea de pensamiento, y por todos, BELLO postula que en
países Latinoamericanos como es el caso de Panamá “debemos decir
que es muy positivo la existencia de una Ley de habeas data, pero hay
que ir más allá, el tema del habeas data es cierto una parte de lo que
constituyen las leyes de protección de datos, por lo tanto es inminente
una Ley de protección de datos personales sobre ficheros automatizados
que den la oportunidad al ciudadano de decir qué quieren hacer con sus
datos, estar en posesión de dar su consentimiento o no, sentirse capaz
de tener los derechos básicos de la protección de datos que son de
acceso a sus datos, modificar sus datos y cancelarlos si los considera
necesarios”117.
Desde nuestra perspectiva, el habeas data configurado por la Ley 6
es sustancialmente un derecho a la protección de datos personales en la
Administración pública, no otra cosa significa las medidas de seguridad
que se le confiere a la información confidencial respecto a la prohibición
de la divulgación, reserva legal que comprime a los Agentes del Estado
no sólo a rotular el carácter de tal como custodios de dicha información,
sino a la hermética conservación de su continente –como garantía de
seguridad-. Pero desde luego que en una complementación jurídica al
habeas data mediante una Ley de protección de datos, los derechos de
las personas estarán en menos riesgos por el uso de la informática desde
los segmentos públicos y privados, e incluso particulares.
117 BELLO, M. La necesidad de la protección de datos, Panamá, 2010.

www.legalinfo-panamá.com/artículos/artículos-67htm. 4 de marzo de 2011.

CAPITULO III
LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
EN ESPAÑA
PRIMERA PARTE:
PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA Y CIVIL
EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN ESPAÑA.

Es el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos la que por primera vez recoge los Derechos de la personalidad,
y como dice PÉREZ ROYO, cuanto más democráticos son la sociedad
y el Estado, más necesarios son los derechos al honor, la intimidad y la
propia imagen; derechos no sólo de la segunda mitad del siglo XX sino
en su más importante proyección en el siglo XXI, acompañados de sus
respectivas garantías118.
En el país de la península ibérica el desarrollo positivo del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, se hallan
en el artículo 18.1 de la Constitución española de 1978, derechos que
aparecen como instrumentos autónomos pero interrelacionados entre sí.
El legislador no podía quedarse sólo con este reconocimiento, sino que
amplió a otros, y se decidió también por introducir las garantías, que al
ser de nuestro interés especial, las contempla en el apartado 4 del artículo
18 CE:
“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor
y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos”119. Inspiración que al ser auténtica en
118 PÉREZ ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional, revisada y puesta al día por
CARRASCO DURÁN, M., décima edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A., Madrid-Barcelona, 2005, pp. 373 y ss.
119 Constitución Española. Biblioteca de la legislación serie menor, segunda edición, Civitas,
Madrid, 1999. Asimismo, por su importancia de los párrafos precedentes dice el artículo
18.1: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin
consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se

su construcción negativa, su estirpe histórica en la intimidad es

innegable.
Esta disposición de la Constitución tiene su precedente más directo
y de forma positiva en la Constitución portuguesa de 2 de abril de 1976,
que prescribe: Art. 33 C-76 (Portugal) Derecho a la identidad, a la buena
fama y a la intimidad:
“1. Se reconoce a todos el derecho a la identidad personal,
al buen nombre, reputación y a la reserva de su intimidad en la
vida privada y familiar. 2. La ley establecerá garantías efectivas
contra la utilización abusiva o contraria a la dignidad humana de
informaciones relativas a las personas y a las familias”120
Como antecedentes normativos, PÉREZ LUÑO menciona que tanto la
Ley de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter
Personal (en adelante, LORTAD), como la Ley de Protección de Datos
de Carácter Personal (en adelante, LPDP), Leyes de protección de
datos de España, tienen en este carácter a: “La orden ministerial del
ministerio de justicia de 18 de febrero de 1970 y la orden ministerial del
mismo departamento de 9 de abril de 1970, y en esta última donde se
desarrollan las normas provisionales para la utilización del teles judicial.
El 12 de septiembre del mismo año se creó una comisión interinstitucional
de informática y un servicio central de informática, adoptándose en su
artículo 1º una definición legal de la informática”121.
A estas inquietudes del poder central se cita el Decreto de 29 de
septiembre de 1978, que encomendó a la Comisión interministerial la
elaboración del Plan informático Nacional, atribuyéndole entre otras tareas
el estudio de los problemas en la transmisión de datos y la adopción de
una política informática que coordine acciones del sector público y privado.
PÉREZ LUÑO precisa que este conjunto de disposiciones fueron los
referentes más lejanos y próximos en la legislación de España, que ahora
luego de haber superado las dificultades de la Ley de 29 de octubre de
1992, se dio paso a la Ley orgánica de Protección de Datos de Carácter
personal 15/ 1999 de 13 de diciembre, en actual vigencia.
garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y
telefónicas, salvo resolución judicial”.
120 LÓPEZ DÍAZ, E., El derecho al honor y el derecho a la intimidad, Dykinson, Madrid,
1996, p. 25.
121 PÉREZ LUÑO, A.E., Los derechos…cit., pp. 359 y 360.

En el plano internacional, como fuente directa encontramos el Convenio

Europeo “para la protección de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carácter personal”, adoptado en Estrasburgo el
28 de enero de 1981, conocido también como Convenio 108, instrumento
ratificado por España el 28 de enero de 1984, y publicado en el Boletín
oficial del Estado Nº 274, de 15 de noviembre de 1985.
Como sello inocultable de este esfuerzo histórico MASCIOTRA, al
destacar la importancia de este convenio, considera que su finalidad
está dirigida en dos segmentos: “1º. Que la normativa está destinada
a garantizar a las personas físicas, cualquiera sea su nacionalidad o
residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales en
relación al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal
que obren en los sectores público y privado. Asimismo, 2º. El contenido
del artículo 3.2.b, faculta a las partes contratantes a extender la aplicación
tuteladora a las personas jurídicas, con sustracción del principio de
reciprocidad; empero de su intrínseco sentido protector el Comité de
Ministros faculta la adhesión de Estados no partes del Consejo de Europa
al indicado Convenio 108”122.
En esta secuencia se aprueba el “Acuerdo de Schengen” el 14 de junio
de 1985, que en el tema relativo a la lucha contra la criminalidad busca
alcanzar la coordinación entre los Estados, a través de la facilitación de
datos personales de los integrantes de organizaciones delincuenciales.
Se demanda un esfuerzo común para un objetivo común, que es la
protección de la vida de las personas y la tutela de sus datos. Se menciona
como complemento de éste el Convenio de 19 de junio de 1990, suscrito
por Alemania, Francia, España, Italia, Grecia y Portugal, mediante el
cual se suspenden los controles fronterizos entre países signatarios, y
se establece en el marco de cooperación internacional su objetivo del
sistema, que es la comunicación de informaciones para el control de
personas indeseables y/o inadmisibles dentro de las fronteras del espacio
Schengen, para cuyo propósito se instaló una base de datos policiales en
Estraburgo.
Por otra parte, en opinión de MARTÍNEZ MARTÍNEZ, los Estados de
la Unión Europea consideraron que los principios jurídicos preexistentes
en las legislaciones no eran óbice para buscar principios comunes de
regulación internacional, y es así que se impulsó en el Consejo de Europa
122 MASCIOTRA, M., El habeas…, cit., pp. 34 y ss.

y el Parlamento Europeo la aprobación de la Directiva 95/46/CE, el 24

de octubre de 1995, que apunta a la protección de los datos personales,
y a garantizar la libre circulación de éstos en el ámbito de la Comunidad
Europea123.
De valiosa considera MARTÍNEZ MARTÍNEZ a la Directiva, al
establecer que los Estados partes, al alcanzar los niveles de protección
equivalente en sus legislaciones nacionales, ya no podrían obstaculizar la
libre circulación entre ellos de datos personales por motivo de protección
de derechos y libertades de las personas físicas y, particularmente, del
derecho a la intimidad124. Desde esta perspectiva histórica este autor dice
que “la directiva ratifica en considerar como sujeto de afectación en el
tratamiento de datos sólo a la persona física, sin estimar la posibilidad
de que las personas jurídicas compuestas por personas individuales con
finalidades específicas, no están exentas de verse contaminadas por la
informática en sus derechos de intimidad y privacidad”125.
La transposición de las normas del Convenio 108, y las de las
directivas, sí que han tenido su acogida por España y los demás
Estados, especialmente en los tópicos referidos a la calidad de los datos,
su acceso, tratamiento, transferencias, seguridad, etc.; pero también
creemos que esta influencia positiva ha tenido que salvar sus dificultades
interpretativas, que los doctrinarios se han encargado de identificar en lo
concerniente a los datos que se hallan registrados en los archivos físicos
no informatizados, por ejemplo.
Entendemos que a la influencia de estas normativas internacionales,
de altísimo beneficio legislativo, se agrega como fuente de la Ley de
Protección de datos personales que desarrolla el artículo 18.4 de la
Constitución española, la Ley Federal de Alemania sobre protección de
datos de 27 de enero de 1977, pero, sin la incidencia directa probablemente
como la tuvo la Constitución portuguesa, primero sobre la LORTAD y
posteriormente con la Ley 15/1999.
123 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Una aproximación crítica a la autodeterminación

informativa, Editorial Aranzadi, S.A., Madrid, 2004, p. 55.
124 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Tecnologías de la información…cit., p. 99.
125 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Tecnologías de la información…cit., p. 100.

II. LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA.

En forma categórica y claridad necesaria PALAZZI introduce el tema
manifestando que “la sociedad de la información está cambiando la forma
de vivir, al abrir nuevas posibilidades comunicativas, informativas y de
organización social. Las tecnologías de la información han modificado el
modo en que afrontamos nuestra relación con los demás y nos ofrecen las
herramientas para avanzar en la democratización de nuestras sociedades.
Sin embargo, esta tecnología también puede tener otros usos que podrían
poner en peligro nuestros derechos más básicos”126. Ponerles los límites
adecuados es un imperativo para no perder las libertades que hemos
conseguido. Definitivamente, esos límites en un Estado de derecho
pueden venir por vía legislativa y por vía jurisprudencial como le cupo
desarrollar al Tribunal Constitucional alemán.
Es indiscutible el reconocimiento que la doctrina constitucional ha
prestado a la emanada del Tribunal Constitucional, que ante el asedio
de la informática en el procesamiento de datos y su impredecible
interconexión y difusión internacional, observada como una amenaza
permanente a los derechos tradicionales y fundamentales que tienen
repercusión en la dignidad y personalidad de los ciudadanos, no cedió
tiempo alguno y menos perdió la oportunidad para privilegiar a la sociedad
alemana del reconocimiento de un nuevo derecho, el llamado “derecho a
la autodeterminación informativa”.
Su intenso análisis lo volcó en la Ley del Censo de Población de 1983,
que concluyó con la sentencia de 15 de diciembre de 1983, creando “el
derecho a la autodeterminación informativa”, a partir del principio de
dignidad de la persona, necesario para el desarrollo de su personalidad.
SÁNCHEZ BRAVO, con agudeza describe la parte medular de la
célebre sentencia del Tribunal Alemán, que estima la dignidad de la
persona como valor irrenunciable de su personalidad, que comprende: “La
facultad del individuo, derivada de la idea de autodeterminación, de decidir
básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar
situaciones referentes a la propia vida”; considera que “el derecho a la
autodeterminación informativa, es un derecho fundamental que garantiza,
126 PALAZZI, P.A., La intimidad de las comunicaciones a partir…cit., p. 60.

la facultad del individuo en su esfera de libertad de decidir básicamente,

por sí sólo sobre la difusión y utilización de sus datos personales”127.
En forma impecable el Tribunal Alemán puso de manifiesto en el origen
del nuevo derecho el concepto de dignidad de la persona, entendida
como la facultad de actuación en sociedad con libre autodeterminación y,
específicamente, con los derechos de la personalidad.
Este valioso aporte constituye el germen creativo y proyectivo a tierras
españolas, que al cabo de algo así como una década acogió el Tribunal
Constitucional de España, al pronunciar la STC 254/93, de 20 de julio,
publicada en el BOE, Núm. 197 de 18 de agosto de 1993, en la que adopta
el derecho de “libertad informática”, con la sustancial diferencia de su
homólogo alemán, afirmando que: “del artículo 18.4 puede derivarse un
derecho fundamental en sí mismo, la llamada “libertad informática”. Su
desarrollo arranca del derecho a la intimidad en cuyo contenido esencial
se integran las facultades de información.
Según la versada opinión de GAY FUENTES, que trata de demostrar
que las circunstancias y motivaciones de las sentencias nacidas como
hitos en la era de las comunicaciones fueron diferentes, sostiene que:
“No obstante es necesario recordar que la Ley Fundamental Alemana no
contiene un reconocimiento expreso del derecho a la intimidad y el Tribunal
Federal se vio por ello forzado a construir un nuevo derecho derivándolo
del principio general, sí constitucionalizado, del libre desarrollo de la
personalidad”.128
Especial interés reviste la posición de FERNÁNDEZ SEGADO,
respecto al artículo 18.4 CE. Al interpretar que: “no sólo pretende proteger
la intimidad y el honor, sino también el pleno ejercicio de los derechos
ciudadanos”129.
El sentido agudo de este autor enlaza el fundamento jurídico 6º de
la STC 254/1993 con el artículo 18.4 CE, para destacar que el Juez
Constitucional, al estimar la dicción del referido artículo, incorpora una
127 SÁNCHEZ BRAVO, A., La protección del derecho a la informática en la Unión Europea,
Universidad de Sevilla, Secretario de publicaciones, Sevilla, 1998, p. 67.
128 GAY FUENTES, C., Intimidad y Tratamiento de Datos en las Administraciones Públicas,
Universidad Complutense, Madrid, 1995, p. 29.
129 FERNÁNDEZ SEGADO, F., El Régimen Jurídico de Tratamiento Automatizado de
Datos de Carácter Personal en España, Revista lus Et Praxis de la Universidad de Talca,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 3, Nº 1, 1997, 2002, p. 44.

garantía constitucional y, a su vez, considera que este instituto es en sí

mismo un derecho o libertad fundamental: el derecho a la libertad frente
a la amenaza y potenciales agresiones directas a la dignidad y a los
derechos de las personas, provenientes del uso ilegítimo o indiscriminado
del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama la
informática.
Consagrado el concepto de “libertad informática”, el Tribunal
Constitucional de España ha tenido también la oportunidad de
pronunciarse, por la vía del amparo, en relación al artículo 18.4 de la CE,
clarificando el contenido y alcance del nuevo derecho. Tan evidente es
esta referencia evolutiva que se plasma en la STC 282/2000, en la que
se reconoce la garantía como una especie de contención frente al aluvión
de amenazas de la tecnología y comunicación contra la dignidad y los
derechos de las personas; de forma que la libertad informática aparece
como el derecho a controlar el uso de los datos personales inserto en
un programa informático, que entre otros aspectos de su contenido
comprende el derecho de oposición del ciudadano a que determinados
datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo
que justificó su obtención, sea por medio de consentimiento expreso o
informado o por expresa disposición de la ley.
Este desarrollo jurisprudencial, que en su propósito unificados justifica
la coexistencia del derecho fundamental en la protección de datos y bienes,
es compromiso real de convicción histórica que allanan sobradamente los
espacios que el propio derecho en la complejidad de relaciones, aparece
mostrarse abierto, sensible y humanitario.
Queda claro que el contenido del importante derecho de “libertad
informática” está integrado por las diferentes facultades y poderes
de control que la ley reconoce a sus titulares sobre las informaciones
personales que les conciernen, así como los deberes y obligaciones
que pesan sobre los sujetos pasivos, y desde luego por las garantías,
procedimientos e instituciones previstas por el legislador. Ahora bien,
este conjunto de facultades y derechos del titular configuran un status
personal e integrador de la libertad informática y que comprende a todos
los poderes del individuo sobre las informaciones que le atañe.

III. D
ESCRIPCIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE
DATOS PERSONALES
Básicamente nuestro interés está centrado en el análisis de la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, con el propósito de destacar los
elementos más importantes, que a futuro pudieran ser de extremada utilidad
en países de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), particularmente
de referente obligado para Bolivia, nobel en este tema.
En su espectro general, la Ley Orgánica de Protección de Datos
Personales introduce una serie de derechos instrumentales que sirven
de garantía para su titular, con el propósito de que éste pueda controlar
en cualquier momento sus datos personales, que a él y desde su diversa
proyección, le permita conocer quien los almacena o registra, cómo los
ha conseguido y con qué finalidad los posee. De tal manera que incluso
pueda negarse con la oportunidad debida al tratamiento de los mismos
si existe motivo justificado, o exigir en su caso la inmediata rectificación
y, cuando no si así se dieren las circunstancias, la cancelación de los
mismos.
Estos derechos instrumentales reconocidos en la Ley de Protección
de datos de Carácter Personal, y desarrollados en el Real Decreto
1720/2007, son los derechos de acceso, rectificación, cancelación y
oposición. Todos en su conjunto tratan de garantizar la efectividad de los
principios que se recogen en la Ley, tales como los de consentimiento,
finalidad y calidad de los datos personales presentes a lo largo de todo el
proceso que ejecutan los responsables de los ficheros. A todas luces se
constata que se trata de derechos personalísimos, y por ello entendemos
que sólo estará legitimado para su ejercicio el titular (interesado) o su
representante expresamente designado al fin exclusivo, en cuyo caso
deberá acreditar su identidad mediante la copia de su documento nacional
de identidad o su equivalente, y la representación conferida por aquél.
Similar acreditación será exigida si se tratase de un menor o un incapaz.
En correlación con lo anterior cabe resaltar que, conforme establece el
artículo 24 del Reglamento de Desarrollo de la LPDP, se trata de derechos
de carácter independiente, por cuyo ejercicio no se exigirá ninguna tasa
económica, es decir que su acceso es completamente gratuito.
Los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición gozan
de una regulación procedimental recogida en los artículos 23 al 34 del

RD 1720/2007, de desarrollo de la LPDP 15/1999, de 13 de diciembre

(en adelante LPDP), procedimiento de índole administrativo, válido a su
vez para los ficheros públicos y privados. La solicitud se interpondrá ante
el responsable del fichero para que éste se sirva dar cumplimiento del
deber de respuesta, obviamente si se encuentra debidamente acreditada
la petición. Asimismo, el artículo 26 del Reglamento de desarrollo citado
contempla la posibilidad de que el ejercicio de estos derechos no se
realice ante el responsable del tratamiento, sino ante el encargado del
mismo; en cuya circunstancia, éste deberá dar traslado de la solicitud
al responsable, a fin de que sea éste quien lo resuelva, salvo que de
la relación existente entre el encargado y responsable del tratamiento
se contemple expresamente que será el encargado quien absuelva la
solicitud por cuenta del responsable. Situación que a nuestro juicio podría
generar dificultades para los afectados en sus derechos de acceso,
rectificación, cancelación u oposición, tanto en términos de tiempo y
decisión del órgano o autoridad competente para resolver.
1. ASPECTOS DE INTERÉS EN LA INVESTIGACIÓN

En pie de ubicación, a partir de la Ley de Protección de Datos de
Carácter Personal los aspectos seleccionados para nuestro estudio están
integrados por los siguientes elementos:
a) Principios de protección de datos, b) Derechos de las personas, c)
Competencias de órganos en acciones interpuestas y d) La Agencia de
protección de datos personales.
La Constitución española, en el Título Primero, Capítulo II, artículo
18.4 prescribe:
“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y
la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio
de sus derechos”.
Es decir, que garantiza los derechos recogidos en el párrafo primero
del artículo 18 de la Norma básica fundamental130. Estos son el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la imagen.
130 Artículo 18.1 CE consagra: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen”.

Según los doctrinarios, este enclave negativo de su redacción

probablemente haya influido también en el legislador, para hacer de las
excepciones un sistema restrictivo en la materialización de los derechos
fundamentales, siendo así que en opinión de LÓPEZ DÍAZ la concepción
normativa de los derechos, que se identifican con la dignidad humana,
supone que deben ser igual para todos los ciudadanos131. Se entiende
que los derechos garantizados por los preceptos anteriores no han sido
instituidos como una simple igualdad formal, sino para ser materializados
como testimonio viviente de convivencia en libertad.
Se insiste en que el legislador, en su visión, pensó que con la Ley
Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, era suficiente para
proteger el derecho a la intimidad, sin avizorar que con el tratamiento
informatizado de datos otros derechos pudieran verse erosionados.
Pues por aquel entonces aún no se percibía desde los curules de los
legisladores la intensidad imprimida por la tecnología en su faceta invasora
a los derechos, lo que explica su conformidad con la normativa civil.
A este respecto, es válido y acertado el criterio expuesto por JAREÑO
LEAL, que al referirse al derecho a la imagen, pero con una idea expansiva
hacia los demás derechos autónomos afirma: “Desde mi punto de vista,
puede sostenerse a partir de aquí que la lesión a la disponibilidad de la
propia imagen sin más, es decir, la captación o la reproducción neutral
de ésta (la reproducción de la propia figura que permite la reproducción
del sujeto), sin implicaciones sobre la intimidad o el honor, no exigirá
protección penal, pues es suficiente con la protección civil que otorga
la ley 1/1982. La protección penal del artículo 197 debe darse cuando
dicha captación y/o reproducción ha tenido lugar en un contexto claro
de intimidad (y en el caso de que aparezca lesión del honor, entre estos
delitos)…”132.
Los perfiles delimitadores de estos dos ámbitos: lesión civil y lesión
penal parecen fluir más por la vertiente de casos en la solución jurídica,
teniendo presente la injerencia en el contexto de intimidad. Un aspecto
que no puede dejarse de resaltar es el hecho que la autora ya pone de
manifiesto “el criterio de la implicación en la intimidad” de las conductas
131 LÓPEZ DÍAZ, E., El derecho al honor…cit., pp. 55 y ss.

132 JAREÑO LEAL, Á., Intimidad e imagen: los límites de la protección penal, Iustel,
Madrid, 2008, p. 96.

que captan, reproducen y disponen de la imagen sin autorización, para

considerarse una lesión punitiva.
Ahora bien, los principios básicos en el tratamiento automatizado
de datos de carácter personal aparecen como obligaciones de los
responsables de los ficheros públicos y privados en la LORTAD
inicialmente, y ahora en la LPDP. En su actividad diversa están sujetos a
la regulación de la ley en el proceso de tratamiento, con el fin de proteger
los derechos de los concernidos, para controlar la licitud y legitimidad
en la recogida, tratamiento, conservación, cesión y transferencia de
datos. Estos principios figuran en el Título II, artículos 4 al 12 de la Ley de
protección de datos, que por su significación e importancia se describen
con optimismo como base y modelo inspirador de una Lege ferenda de
desarrollo del artículo 130 de la Constitución de Bolivia que contiene el
derecho-garantía del habeas data, que responsablemente corresponderá
elaborar a la Asamblea legislativa plurinacional.
Desde mi perspectiva, entiendo que el Título II de la LPDP recoge
como principios, básicamente: la calidad de datos, la finalidad de los
datos, veracidad de los datos, información en recogida de los datos,
el consentimiento del afectado y seguridad de los datos, los restantes
a desarrollar más parecen ser derechos del afectado y obligaciones del
responsable de los ficheros. Y, en no pocos características y requisitos que
demanda la actividad del procesamiento de datos personales. Justifico mi
postura, porque los Principios Generales del Derecho no recogidos en el
texto de la Constitución, o integrados como principios rectores, son faros
que informan al ordenamiento constitucional en la tarea de interpretación
y aplicación de normas. Y los Principios Constitucionalizados, por estar
reconocidos y protegidos por la Constitución, son los fundamentos
mismos del sistema jurídico-político, y en tal virtud se instituyen en la
fuerza vinculante de las normas jurídicas y en fuente normativa de todo
el sistema legal. Por ello, es que me animo a pensar que los que serán
objeto de estudio en la LPDP no son en rigor jurídico principios, pero por
lealtad con la norma objeto de estudio mantengo la categoría reconocida.
1.1 CALIDAD DE LOS DATOS

Se refiere a que los datos personales serán recogidos por los
órganos competentes para su tratamiento, siempre que sean adecuados,

pertinentes y no excesivos para las finalidades que justificaron su

obtención y que fue de conocimiento del titular de los mismos. Así se
prevé en el artículo 4.1 de la Ley de Protección de datos de carácter
personal133. Encontramos una interpretación interesante respecto a la
recogida de datos personales, y tratamiento posterior, en la opinión de
TRONCOSO REIGADA que sostiene: “Una recogida transparente supone
el cumplimiento de los requisitos de finalidad, adecuación y pertinencia.
Todas las modalidades de recogida de datos caen bajo la exigencia
de transparencia en la recogida de: formularios, internet, censos,
inscripciones, etc. Está prohibido recoger datos en forma ilimitada y sin
una finalidad que ordene y justifique la cantidad de datos”134.
Por la postura que asume este autor, se entiende que no es cualquier
dato personal que se solicita e incorpora para el tratamiento informático
en las administraciones públicas y privadas, sino que éstos tendrán que
tener cierto interés tanto para el titular como de manera particular para
el responsable del fichero o registro, y no cualquier dato baladí que ni
con tratamiento pudiera alcanzar a ser relevante para la intimidad de la
persona.
1.2 FINALIDAD DE LOS DATOS

La explicación de este valioso principio radica en que los datos
personales que justificaron su obtención para un fin específico, no
pueden ser usados posteriormente de forma diferente, al punto que se
desnaturalice su finalidad.
Asimismo, es la misma LPDP que en su artículo 4.2 contempla
situaciones de tratamientos de datos, en la que no se puede hablar de
incompatibilidad con la finalidad, concretamente, cuando los datos sean
sometidos posteriormente con fines históricos, estadísticos o científicos135.
133 Ley de Protección de datos de carácter personal. Artículo 4. Calidad de los datos: “1.
Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, cuando
sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades
determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido”.
134 TRONCOSO REIGADA, A., Manual de protección de datos para las Administraciones
Públicas, Thomson Civitas, Madrid, 2003, pp. 23 y 24.
135 Ley de Protección de datos de carácter personal. Artículo 4.2: “Los datos de carácter
personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con
aquellas para la que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el
tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos”.

En opinión de VELEIRO, los datos de carácter personal, para que

tengan la condición de tal, “no es estrictamente necesario que esos datos
estén directamente vinculados a una persona identificada, es decir, que
en un fichero se contenga, datos del nombre, apellidos o dirección de
la persona, sino que es suficiente con que los datos que se contengan
en un fichero permitan que la relación se establezca con una persona
identificable, por ejemplo, con su imagen (sería el caso de la grabación
de datos de voz o imágenes en películas de video) siempre que permitan
la identificación de las personas que aparecen en ellas”136.
Se trata de darle identidad a los datos de carácter personal, de
tal manera que su naturaleza no dependa del criterio subjetivo de los
responsables de los ficheros, sino que ello venga dado por su cualidad
o atributos propios. Además de ser utilizados únicamente con la finalidad
compatible comunicada a su titular, sin espacios de distorsión que
pudieran afectar sus derechos.
PANIZA FULLANA manifiesta que “el correo electrónico también puede
considerarse dato de carácter personal siempre que contengan datos
que hagan identificable a un sujeto. Es lo que ocurre con las direcciones
que contienen el nombre, la institución, etc. En los demás casos, según
la Agencia de Protección de Datos se estará a la norma general: se
entenderá que el sujeto es identificable si esta identificación no supone
un esfuerzo desproporcionado”137.
Con un sentido más específico, PIÑAR MAÑAS Y CANALES GIL,
al referirse a los principios de protección de datos manifiesta: “En
alguna ocasión he señalado que los principios más significativos de los
que configuran el derecho a la protección de datos son el de calidad
y finalidad. Principios que con más frecuencia de lo deseable se
consideran de forma conjunta, como si de uno sólo se tratase, cuando
en realidad ambos, calidad y finalidad, deben diferenciarse netamente
pese a que, evidentemente, existe entre ellos una relación estrecha
como indiscutible138. Parangonando con lo natural son como dos injertos
sostenidos en una sola planta.
136 VELEIRO, B., Protección de datos de carácter personal y sociedad de la información,
BOE., Madrid, 2008, p. 61.
137 PANIZA FULLANA, A., “Protección de datos, cookies y otros instrumentos de
navegación”, en COSTAS COMESAÑA, J., Publicidad, defensa de la competencia y
protección de datos, Editorial Aranzadi SA., Pamplona, 2010, p. 40.
138 PIÑAR MAÑAS, J. L., y CANALES GIL, A., Legislación de protección de datos, Iustel,
Madrid, 2008, p. 56.

El artículo 8 del Reglamento habla de los principios relativos a la

calidad de los datos139. Al utilizar el plural parecería que el concepto
139 Reglamento de la Ley de Protección de datos de carácter personal. Artículo 8. Principios

relativos a la calidad de datos:
“1. Los datos de carácter personal deberán ser tratados de forma leal y lícita. Se prohíbe
la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos.
2. Los datos de carácter personal sólo podrán ser recogidos para el cumplimiento de
finalidades determinadas, explícitas y legítimas del responsable del tratamiento.
3. Los datos de carácter personal, objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades
incompatibles con aquellas para la que los datos hubieran sido recogidos.
4. Sólo podrán ser objeto de tratamiento los datos que sean adecuados, pertinentes y no
excesivos en relación con las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que
se hayan obtenido.
5. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan
con veracidad a la situación actual del afectado. Si los datos fueran recogidos directamente
del afectado, se considerarán exactos los facilitados por éste.
Si los datos de carácter personal sometidos a tratamiento resultaran ser inexactos, en todo
o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes
datos rectificados o completados en el plazo de diez días desde que se tuviere conocimiento
de la inexactitud, salvo que la legislación aplicable al fichero establezca un procedimiento
o un plazo específico para ello.
Cuando los datos hubieran sido comunicados previamente, el responsable del fichero o
del tratamiento deberá notificar al cesionario en el plazo de diez días, la rectificación o
cancelación efectuada siempre que el cesionario sea conocido.
En el plazo de diez días desde la recepción de la notificación al cesionario que mantuviera
el tratamiento de los datos, deberá proceder a la rectificación y cancelación notificada.
Esta actualización de los datos de carácter personal no requerirá comunicación alguna
al interesado, sin perjuicio del ejercicio de los derechos por parte de los interesados
reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las facultades que a los afectados
reconoce el título III de este reglamento.
6. Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios
o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados.
No obstante, podrán conservarse durante el tiempo en que pueda exigirse algún tipo de
responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica o de la ejecución de un
contrato o de la aplicación de medidas precontractuales solicitadas por el interesado.
Una vez cumplido el periodo a que se refieren los párrafos anteriores, los datos sólo
podrán ser conservados previa disociación de los mismos, sin perjuicio de la obligación
de bloqueo previsto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente
reglamento.
7. Los datos de carácter personal serán tratados de forma que permitan el ejercicio del
derecho de acceso, en tanto no proceda su cancelación”. En www.derecho.com.legislación.
boe. 5 de marzo de 2011.

“calidad de los datos” engloba varios principios, incluido el de finalidad

(…). Pero en realidad la razón de ser de ello se encuentra en el artículo 6
de la Directiva 95/46/CE, que tiene el mismo enunciado que aquel artículo
8 del Reglamento. Además, éste se acerca mucho más a la redacción de
la Directiva, al incluir en su número primero la previsión expresa de que
los datos de carácter personal deberán ser tratados de forma leal y lícita.
La visión previa del anterior principio conduce a TRONCOSO REIGADA
a abordar el tema de la incompatibilidad a partir de la finalidad para la
que se recogen los datos con criterio determinado y explícito. Al punto
manifiesta: “De forma que habiendo establecido el responsable del fichero
una finalidad, está prohibido usar posteriormente los mismos datos con
otra finalidad que sea incompatible con aquélla que justificó la creación
del fichero”140.
“Incompatible” significa que no se pueda dar al fichero un uso
“distinto”. Esto significa, que según su interpretación de la LPDP, sí que es
compatible cuando el uso posterior sea con fines históricos, estadísticos o
científicos, aunque todavía no haya sido aprobado el procedimiento para
ello. Vale decir, que es el titular del derecho el que finalmente determina
esa finalidad de compatibilidad, puesto que al consentir la concesión de
sus datos y conocer el tratamiento a que serán sometidos los mismos, no
puede permanecer indiferente como es lógico ante un tratamiento distinto
a la finalidad conferida, es decir, contraria a la originalmente conocida,
tanto por él como por el responsable del fichero.
1.3 VERACIDAD DE LOS DATOS

Según se establece en el artículo 4.3 de la LPDP, los datos personales
deben reflejar la veracidad de su titular. Esto es que se velará porque sean
exactos y actualizados141, lo que es verificable sólo cuando se permite el
ejercicio del derecho de acceso a los ficheros que los contienen.
En relación a este principio relevante, LESMES SERRANO expone
que: “El incumplimiento o vulneración del principio de veracidad puede
tener importantes consecuencias para el afectado, como ocurre por
140 TRONCOSO REIGADA, A., Manual de protección…cit., p. 24.

141 Ley de Protección de datos de carácter personal. Artículo 4.3: “Los datos de carácter
personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la
situación actual del afectado”.

ejemplo, cuando se remiten datos inexactos a un fichero de solvencia

patrimonial, que es el supuesto que con mayor frecuencia se suscita en
vía jurisdiccional”142.
Refiriéndose a la jurisprudencia, este autor menciona que la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional consideraba que se
viola el principio de veracidad cuando en la sentencia, de 21 de diciembre
de 2006 (rec. 205/2005) señala:
“Existe dicha vulneración en relación con una entidad tutelar de
tarjeta de crédito que anotó en un registro de morosidad la deuda
relativa a un cliente que había abonado el principal pero quedaban
por abonar los intereses derivados del impago inicial de la deuda.
Se razona que es cierto que el denunciante debiera conocer el
hecho de que la deuda se incrementa mediante el devengo de los
intereses pactados en el contrato de la tarjeta, pero la realidad es
que este pago lo que se le requirió y, a pesar de ello, se vio anotado
en un fichero de morosidad por una cantidad que nadie le había
dicho que tenía que pagar y cuyo importe era tan pequeño (10
euros) que cabe pensar que, de haber sabido que lo adeudaba, lo
habría ingresado tal como lo hizo con el resto de la deuda”143.
1.4 INFORMACIÓN EN LA RECOGIDA DE DATOS

Se reconoce el principio de información a través de una gama de
derechos que se contiene en el artículo 5.1 de la LPDP, que establece:
“Los interesados a los que se soliciten datos personales
deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e
inequívoco: a) de la existencia de un fichero o tratamiento de datos
de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de
los destinatarios de la información, b) del carácter obligatorio o
facultativo de su respuesta a las preguntas que le sean planteadas,
c) de las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa
a suministrarlos, d) de la posibilidad de ejercitar los derechos de
acceso, rectificación, cancelación y oposición, e) de la identidad
142 LESMES SERRANO, C., en La Ley de protección de datos. Análisis y comentario de su

jurisprudencia, Coordinador LESMES SERRANO, C., Editorial lex nova, Valladolid-
España, 2008, pp. 155 y ss.
143 LESMES SERRANO, C., Ley de protección de datoscit., p. 157.

y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su

representante.
Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en
el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos
medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que
tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en
España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse
contra el propio responsable del tratamiento”.
El principio a la información permite en definitiva hacer efectivo
los derechos del titular de los datos en todas las fases del proceso de
tratamiento, tanto es así que cuando sus datos son recabados del propio
interesado, o de fuentes accesibles al público destinados en este último
caso, a actividades de publicidad o prospección comercial, la exigencia
de información se mantiene como obligación del responsable del registro
o fichero automatizado (apartado 4, y último acápite del apartado 5 del
artículo 5, de la LPDP)144.
Por otra parte, la propia LPDP se encarga de hacer innecesaria aquella
información, en supuestos en que así se extraiga de la propia naturaleza
de los datos personales y sus circunstancias, cuando la ley disponga en
144 Artículo 5 de la LPDP:
“3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado 1
si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que
se solicitan o de las circunstancias en que se recaban.
4. Cuando los datos de carácter personal no hayan sido recabados del interesado, éste
deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el responsable del
fichero o su representante, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro
de los datos, salvo que ya hubiera sido informado con anterioridad, del contenido del
tratamiento, de la procedencia de los datos, así como de lo previsto en las letras a), d) y e)
del apartado 1 del presente artículo).
5. No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior, cuando expresamente una ley
lo prevea, cuando el tratamiento tenga fines históricos, estadísticos o científicos, o cuando
la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados, a
criterio de la Agencia de Protección de Datos o del organismo autonómico equivalente,
en consideración al número de interesados, a la antigüedad de los datos y a las posibles
medidas compensatorias.
Asimismo, tampoco regirá lo dispuesto en el apartado anterior cuando los datos procedan
de fuentes accesibles al público y se destinen a la actividad de publicidad o prospección
comercial, en cuyo caso, en cada comunicación que se dirija al interesado se le informará
del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los
derechos que le asisten”.

forma expresa para fines estadísticos, históricos o científicos, y por último,

en casos imposibles si median factores de tal carácter, que a criterio de
la Agencia de Protección de Datos y de los responsables del organismo
autonómico resulten desproporcionados los esfuerzos que permitan su
cumplimiento (apartado 3, y 5 del artículo 5, de la LPDP).
Para hacer efectivo el reconocimiento del derecho a ser informado de
sus datos personales, de forma ponderada comenta LESMES SERRANO:
“De la cuarta mención o exigencia del contenido de información en la
recogida de datos que se contempla en el apartado 1 del precepto legal
5 como letra u sub apartado d) es la posibilidad de ejercer los derechos
de acceso, rectificación, cancelación y oposición y, como ocurre en las
letras b) y c) comentadas, no siempre resulta necesaria, siempre que
se deduzca claramente de la naturaleza de los datos personales que se
solicitan o de las circunstancias en que se recaban”145.
Por otra parte, desde la perspectiva del responsable del fichero
LESMES SERRANO, en cuanto a la identidad y dirección del responsable
del tratamiento o, en su caso, del representante, como última mención o
exigencia del apartado 1 del precepto legal, la letra o sub apartado e),
estima que es preciso destacar que, a diferencia de las menciones de las
letras b), c) y d), se trata de un contenido necesario, pues no se prevé de
forma expresa que pueda excepcionarse146.
En su criterio, se trata de una doble finalidad. La primera y más
importante es informar al afectado de quién es responsable del tratamiento.
La Ley se refiere de forma expresa a su identidad y dirección. No basta
la comunicación obligatoria de la existencia de un fichero o tratamiento
como exige la letra a), sino también de quien es su responsable. La
segunda finalidad es que el afectado conozca a quien debe dirigirse para
ejercitar y materializar los derechos de acceso, rectificación, cancelación
y oposición, que se contemplan en la letra d) del apartado.
Por lo que respecta a qué debe entenderse por responsable del
tratamiento, hay que estar a la definición que del mismo da el artículo 3.d)
de la LPDP, persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u
órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del
tratamiento.
145 LESMES SERRANO, C., La Ley de protección de datos cit., p. 174.

146 LESMES SERRANO, C., La Ley de protección de datos…cit., p. 175.

En mi opinión, está suficientemente claro que el contenido mínimo de

información que debe dar el responsable del fichero al interesado está fijado
en la Ley. Ese contenido se traduce en un deber que implica proporcionar
lo siguiente: la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter
personal, finalidad de la recogida de los datos, destinatarios de los datos,
y por último, el carácter obligatorio o facultativo de las respuestas o las
preguntas que le sean planteadas al momento de la recogida de los datos.
Sobre el particular, la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS
DE LA COMUNIDAD DE MADRID establece: “cualquiera que sea la
forma de recoger datos, mediante impresos, formularios, verbal, digital
o electrónica, la información a la persona debe estar en forma de
“advertencias” suficientemente legibles y accesibles, además de cumplir
con el contenido mínimo”147.
Para tranquilidad del responsable, que ante una inspección debe
probar que ha procedido a informar, es muy importante conservar pruebas
documentales claramente intervenidas por el interesado. Cuando se
utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida de datos, figurará
en los mismos, en forma claramente legible, el contenido de información
que establece la LPDP.
En el impreso, se precisa que la información al interesado es un
requisito obligatorio para la eficacia del consentimiento otorgado para que
su información sea tratada por el responsable del fichero. Se recomienda
no utilizar advertencias extensas sino resumidas y claras.
1.5 CONSENTIMIENTO DEL AFECTADO

La LPDP, en el artículo 6.1, establece que para efectuar el tratamiento
de datos de carácter personal se precisa el consentimiento inequívoco del
afectado, salvo que la ley señale otra cosa.
Dicho artículo contempla situaciones en que se prescinde del
consentimiento. Así, no se requerirá el consentimiento cuando los datos
de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias
de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias;
cuando tenga que ver con las partes de un contrato o precontrato de
147 AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID.,
Manual de protección de datos para las Administraciones Públicas, Thomson Civitas,
Madrid, 2003, pp. 31 y ss.

una relación negocial, laboral o administrativas y sean necesarios para

su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos
tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos
del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley; cuando los datos figuren
en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la
satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero,
o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se
vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.
La normativa también prevé que el titular del derecho podrá revocar
el consentimiento conferido, si no se justifica por ningún motivo el
mantenerlo, y de ninguna manera se le atribuya efectos retroactivos a su
decisión.
Para aquellas situaciones en que se prescindió del consentimiento del
titular de los datos, y éstos fueron sometidos a tratamiento, y siempre que
la ley no diga lo contrario, el afectado podrá oponerse a su tratamiento
cuando exista causa fundada y legítima para promoverla, en cuya virtud
el responsable del fichero procederá a excluir los datos objeto del derecho
de oposición.
Pese a formar parte el consentimiento como requisito previo a cualquier
recogida y tratamiento de datos personales, TÉLLEZ AGUILERA, al
referirse al precepto, indica que “con una sistemática poco afortunada, el
artículo 6 de la LPDP se ocupa del necesario consentimiento del afectado
para que puedan ser tratados sus datos de carácter personal, sentando
en su nº 1, el principio general de que siempre se requiere de dicho
consentimiento, salvo que la ley disponga otra cosa. Y la propia LPDP,
en el nº 2 del citado artículo 6, se preocupa de señalar cuando no es
necesario el consentimiento (…)148.
Lo hasta aquí dicho es lo referido a la recogida y tratamiento de
los datos de carácter personal. Por lo que a la cesión de los mismos,
y con independencia de que volveremos sobre ello en el epígrafe
correspondiente, esquemáticamente podemos señalar:
a) Como principio general se exige consentimiento previo del interesado
para poder ceder sus datos personales (art. 11.1 LPDP).
b) En el caso de datos especialmente protegidos (arts. 7.2 y 7.3 LPDP)
se exige consentimiento expreso y por escrito.
148 TÉLLEZ AGUILERA, A., Nuevas tecnologías. Intimidad y protección de datos, Edisofer
s.r.l, Madrid, 2001, pp. 148 y ss.

c) El art. 11.2 LPDP establece las excepciones a este requisito:

cuando lo autorice una ley, cuando los datos provengan de fuentes
accesibles al público, la llevada a cabo en el marco de una relación
jurídica, la realizada a determinadas autoridades, la que se haga a
las Administraciones con fines históricos, estadísticos o científicos y,
cuando tratándose de datos de salud, así se exija una situación de
urgencia o para realizar estudios epidemiológicos.
d) No se considera cesión de datos, y por tanto no es preciso el
consentimiento, el acceso a los mismos por un tercero cuando dicho
acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable
del tratamiento (art. 12.1 LOPDP).
En un ámbito más conceptual, la AGENCIA DE PROTECCIÓN DE
DATOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID caracteriza el consentimiento
“Previo”: el interesado debe dar su consentimiento con anterioridad a
que sus datos sean sometidos a ningún tipo de tratamiento, incluyendo
su recogida, Inequívoco: el consentimiento será inequívoco siempre
que se haya cumplido previamente el principio de información. Sólo
cuando el consentimiento es informado es inequívoco, y Revocable: el
consentimiento otorgado podrá ser revocado, en cualquier momento por
el interesado”149.
En esta misma línea descriptiva coincide TRONCOSO REIGADA
con las características del consentimiento, y se concreta a exponer las
excepciones al consentimiento. Así, recuerda que no será preciso del
consentimiento del interesado para la recogida y tratamiento de sus datos
en los siguientes supuestos:
“Cuando una ley así lo disponga. La norma que exima la necesidad de
consentimiento debe tener rango de ley, no admitiéndose ningún tipo de
disposición de rango inferior.
Cuando los datos se recojan para el ejercicio de las funciones propias
de la Administración pública en el ámbito de sus competencias. La
finalidad de la recogida de los datos debe ser el ejercicio de una de las
funciones propias de la Administración Pública, y además, estar incluida
en el ámbito de competencias del Órgano de la Administración que figure
como responsable del fichero.
149 AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID.,

Manual de… cit., p. 34.

Cuando los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato

de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para
su mantenimiento o cumplimiento.
Se considera que la aceptación y el establecimiento de una
relación contractual implica el consentimiento para el tratamiento de
los datos personales del interesado, siempre que sean necesarios
para el mantenimiento o cumplimiento de una relación establecida. El
consentimiento está implícito en el establecimiento de la relación.
Cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger
un interés vital del interesado. La protección de un interés vital debe
entenderse en los términos de que dicho tratamiento de datos resulte
necesario para la prevención o para el diagnóstico médicos. La prestación
de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios
sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un
profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona
sujeta asimismo a una obligación equivalente de secreto.
Debe primar el derecho a la vida a la integridad física sobre el derecho
a la protección de datos o el derecho a la intimidad”150.
1.6 SEGURIDAD DE LOS DATOS

Resulta de gran importancia la seguridad de los datos de carácter
personal, tanto es así que algunos la consideran de “esencial”, lo que
parece justificarse al depender de este principio la confianza de los
ciudadanos cuando son requeridos por la Administración pública para
facilitar sus datos. Para mejorar estos niveles de credibilidad en los
registros públicos y privados, se cuenta con controles permanentes
dispuestos por la Agencia de protección de datos.
Este principio se recoge en el artículo 9 de la LPDP., y prescribe:
“El responsable o encargado del fichero en el proceso de
tratamiento de datos personales, deberán adoptar las medidas
de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la
seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración,
pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del
desarrollo de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados
150 TRONCOSO REIGADA, A., Manual de proteccióncit., pp.34 y ss.

y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción

humana o del medio físico o natural”.
Asimismo, de manera restrictiva, la norma establece:
“No se registrarán datos de carácter personal, si los ficheros
no guardan las condiciones que se determinen con respecto a su
integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales,
equipos, sistemas y programas; requisitos y condiciones que se
definirán en el Reglamento a efecto del tratamiento de datos a que
se refiere el artículo 7 a la Ley”.
Se explica así, que estas medidas tengan como objeto la seguridad de
los datos sensibles, al ser estos los más propensos a ser vulnerados por
efecto de su tratamiento indiscriminado.
Como se ha visto, tanto la LORTAD como la actual LPDP prevén que
deben tomarse las debidas medidas de seguridad en el tratamiento de
los datos personales, así como los requisitos y condiciones que deben
reunir los responsables, encargados de los ficheros y las personas que
intervengan en el tratamiento de los datos especialmente protegidos.
Dichas medidas tomarán en cuenta la fase organizativa necesaria, la
naturaleza de los datos, el estado de la tecnología y los posibles riesgos
en montar la estructura, y como es lógico evitar las pérdidas, alteraciones,
tratamientos y uso no autorizados de datos.
PANIZA FULLANA, en cita que hace a POULLET y DINANT, manifiesta
que la “idea del desarrollo de tecnologías que potencien la privacidad,
refiriéndose a herramientas o sistemas que pongan más énfasis en los
derechos de los interesados y además “todo equipo terminal debería ser
configurado de forma que garantice que los propietarios y usuarios tienen
información completa sobre cualquier flujo de datos entrantes o salientes,
para que puedan así realizar las acciones que consideren apropiadas”151.
2. ALGUNAS PECULIARIDADES EMERGENTES DEL PROCESO

AUTOMATIZADO
Desde el ámbito del titular del afectado, es singular su derecho a
la protección de datos, que persigue garantizar a la persona un poder
de control sobre sus datos personales, sobre su uso, comunicación y
151 PANIZA FULLANA, A., Protección de datoscit., p. 41.

destino, con el objeto de impedir su tráfico ilícito y lesivo para su dignidad

y derechos de la personalidad, principalmente, los recogidos en el artículo
18 de la CE. Entre estos derechos y obligaciones que recoge la LPDP en
el entramado de roles que cumplen el binomio afectado-responsable del
fichero, denominados así por interés de la investigación y por considerar
más apropiada la nomenclatura, y sin restarle la importancia que le asigna
la normativa en el Título II, paso a desgranar algunas de las peculiaridades
que conlleva el proceso automatizado.
A su vez, y desde luego asumo, que la situación de introducirse
en un tema tan complejo muy a pesar de su regulación, no ha de ser
de fácil determinación, pero también deseo entender que sí es posible,
por lo menos extractar algunas consideraciones especiales a partir de la
normativa que ciframos desarrollar al hilo del propósito planteado en el
apartado en cuestión.
2.1 CANCELACIÓN DE DATOS ERRÓNEOS O INEXACTOS

La LPDP prevé en el apartado 4, del artículo 4, que si los datos
personales recogidos son inexactos parcial o totalmente, o incompletos,
serán cancelados, a cuyo efecto se reservan las facultades contenidas en
el artículo 16 de la misma Ley
De ordinario, los datos que se recogen y luego son sometidos a
tratamiento siempre deben ser exactos y actualizados. La inexactitud, en
criterio de TRONCOSO REIGADA, puede afectar a la veracidad, y se
corre el riesgo de que el afectado sea tratado en forma desigual de los
demás ciudadanos: beneficios económicos y sociales que no se hubieran
recibido y que se tendría derecho a recibir si la información estuviera
desactualizada o inexacta, es un dato falso152.
Por lo tanto, si los datos en algún momento son inexactos total o
parcialmente, y en tal virtud causan error en sus titulares, deben ser
cancelados, o completados en su caso, sea de oficio, o a solicitud del
afectado. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer
efectivo el derecho de rectificación o cancelación de dichos datos en el
plazo de diez días, conforme dispone el artículo 16 de la LPDP en relación
con el párrafo segundo del artículo 8.5 del Real Decreto 1720/2007
(Reglamento de Desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter
Personal).
152 TRONCOSO REIGADA, A., Manual de protección cit., p. 25.

2.2 CANCELACIÓN DE LOS DATOS INNECESARIOS

Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado
de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido
recabados o registrados. La previsión de la LPDP, reconocida en el artículo
4.5, viene a ampliar los casos de cancelación de datos personales ya
referidos en el apartado precedente. Sin embargo, acota también que no
serán conservados en forma que permita la identificación del interesado
durante un periodo superior al necesario para los fines con base a los
cuales hubieran sido recabados o registrados. Se establece que se
determinará el procedimiento por el que, por excepción, atendidos los
valores históricos, estadísticos o científicos de acuerdo con la legislación
específica, se decida el mantenimiento íntegro de determinados datos.
Equivale a admitir que en casos de innecesaria conservación de los
datos recogidos deben ser cancelados por el responsable del fichero,
más aún si se comprueba que ya no cumplen con la finalidad original de
su recogida. De modo que los datos personales pueden ser conservados
durante los plazos previstos en las leyes específicas, incluso en los plazos
pactados entre la institución y el interesado, por ejemplo disposiciones
mercantiles, fiscales. Sin embargo, si son sometidos a un proceso de
disociación es posible conservarlos, como lo es también si su uso posterior
se realiza con finalidad histórica, estadística o científica.
2.3 ALMACENAMIENTO DE DATOS Y DERECHO DE ACCESO

Conforme reconoce el artículo 4.6 LPDP, los datos de carácter personal
recogidos por los responsables de los ficheros públicos o privados serán
almacenados con la seguridad en la custodia, de forma que permita el
derecho de acceso del afectado, salvo que sean cancelados.
Según se infiere del artículo 15.1 LPDP, toda persona tendrá derecho
a obtener información sobre sus datos personales, que se traduce en
términos más sencillos como el derecho de acceso. Este derecho le ha
de permitir al titular conocer del registrador o responsable del fichero,
la información acerca de sus datos de carácter personal sometidos a
tratamiento, el origen de dichos datos, y las comunicaciones realizadas
o que se tengan previstas hacer de los mismos. Pues habrá que tener en
cuenta que una vez que han sido recogidos los datos por el responsable o
registrador del fichero, ello no implica que éste pueda disponer a capricho

de los mismos, puesto que el consentimiento del titular o, en su caso, las

autorizaciones legales permitidas, sólo tendrán validez para las finalidades
determinadas, explícitas y legítimas, y no para otras que pudieran afectar
al interesado, y cuando no hasta pudiera distorsionar la propia razón del
registro o fichero.
Siguiendo la amplia experiencia de TRONCOSO REIGADA, como
Director de la Agencia de protección de datos de la Comunidad de Madrid,
precisa que “el interesado tiene derecho a conocer qué datos suyos tiene
el responsable del fichero para controlar la veracidad e idoneidad de esa
información. El derecho de acceso marca la calidad y el almacenamiento
adecuado de datos. El derecho de acceso se completa con el derecho de
rectificar la información incorrecta y desactualizada”153.
Desde mi parecer, esto hace suponer que el ejercicio fluido y material
de los derechos, y como contraparte la observancia del deber por quien
está llamado a ello, es inminente la distensión en los riesgos, dudas y
seguridad en los intereses que se manejan. Entonces, si estas premisas
previas de acceso, información y seguridad se cumplen, la calidad y
transparencia en los datos serían la manifestación más evidente de la
finalidad compatible en el tratamiento, respecto de quien a su tiempo
la confirió voluntariamente o al amparo de la ley. Empero, bajo ciertas
circunstancias, el interesado tiene derecho a oponerse a que se
conserven ciertos datos que ponen en riesgo su intimidad o el goce de
algunos derechos. Así, tiene el interesado el derecho a solicitar que se
destruyan aquellos datos que sean inexactos o incompletos, o aquellos
que no cumplan el principio de adecuación con la finalidad para la que se
recogieron. El derecho de acceso, rectificación y cancelación es gratuito
y cada Administración tiene que tener un procedimiento para que estos
derechos se cumplan.
El ciudadano tiene derecho a que se le informe gratuitamente del origen
de los datos y a saber a qué otras personas o entidades, de derecho público
o privado, le han sido comunicados sus datos personales. Asimismo, el
derecho de acceso se halla efectivamente incardinado en los principios de
proporcionalidad y de finalidad que imperan en el ámbito de protección de
datos, de tal manera que el poder conocer qué datos acceden al registro,
quiénes son las personas legitimadas para acceder a ellos, cuáles son
objeto de publicidad registral y de qué modo se puede acceder al fichero
153 TRONCOSO REIGADA, A., Manual de protección cit., p. 28.

informatizado, son cuestiones garantizadas por la LPDP y su Reglamento

de desarrollo.
El responsable del fichero dispone del plazo de un mes desde la
recepción de la solicitud para resolver la petición de acceso. Si la
resolución fuese estimatoria, y el responsable del fichero acompañase a
su comunicación la información requerida, el acceso se hará efectivo en
el plazo de diez días desde su comunicación (art. 29 LPDP).
2.4 PROHIBICIÓN DE RECOGER DATOS FRAUDULENTOS

La LPDP, en el artículo 4.7, contempla la prohibición de obtener datos
de carácter personal mediante medios ilícitos, desleales y fraudulentos.
Es decir, que veda cualquier dato personal recogido que esté contaminado
con alguna conducta no ajustada a la norma.
En toda recogida de datos la regla a primar debe ser la honestidad,
lealtad y licitud, en contraposición de aquellos actos fraudulentos, desleales
o ilícitos que desnaturalizan la pulcritud del responsable del fichero. Por lo
tanto, la recogida, el tratamiento y cualquier acto subsecuente de datos,
y sus efectos legales, deben estar exentos de operaciones engañosas;
empero, si se contraviene la ley la conducta de los responsables se
interpretará como falta grave.
El impedir que los datos personales sean recogidos, almacenados
y tratados sin escrúpulo alguno de respeto a elementales conceptos
de lealtad y licitud, conlleva no sólo el cumplimiento de la ley, sino que
exige, esencialmente, la integridad ética, moral y transparente en los
responsables y encargados de ficheros. Aspecto que pasa por los criterios
de selección y designación de quienes asumen estas competencias en la
administración de los ficheros automatizados.
2.5 PROTECCIÓN REFORZADA DE LOS DATOS.

El carácter sensible de estos derechos y su resguardo especial, se
recoge en el artículo 7 de la LPDP, y la prohibición de que nadie puede ser
obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias en el apartado
2 del artículo 16 de la CE.
Sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán
ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal que revelen la

ideología, afiliación sindical, religión y creencias. En tanto que los datos

personales relativos al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo
podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando por razones de interés
general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente el
tratamiento. Se exceptúan de este tratamiento a los ficheros pertenecientes
a partidos políticos, sindicatos, comunidades religiosas, asociaciones,
fundaciones y otros entes, cuya finalidad intrínseca a su naturaleza no
persiguen fines de lucro.
En todos estos supuestos tutelados por el precepto se deja claro que
el tratamiento de los datos de carácter personal que revelan la ideología,
filiación sindical, convicción religiosa y los procesos que puedan revelar
discriminaciones por razones de origen racial, salud y relación sexual,
sólo podrán ser objeto de recogida y sometidos al tratamiento, con el
consentimiento expreso y escrito del interesado. Podríamos decir que
esta es la regla general; empero es la propia ley la que da pie a tres
excepciones en estos tres últimos supuestos: a. razones de interés
general, b. por autorización previa de la ley o que el afectado otorgue su
consentimiento, c. en caso de prevención, diagnóstico médico o cuando
el tratamiento se considere necesario para salvaguardar el interés vital
del afectado o de otra persona.
Paralela a estas excepciones al consentimiento del titular de los
derechos, la Ley prohíbe la creación de ficheros con la finalidad exclusiva
de conservar datos que revelen la ideología, afiliación sindical, religiosa,
creencias, origen racial o étnico y vida sexual de las personas; toda vez
que su desafío contrario supondría una intromisión a la intimidad entendida
como facultad de control de la finalidad, tratamiento y uso de los datos.
Se regula además, que todo dato relativo a la comisión de infracciones
penales o administrativas, sólo podrá ser incluido en ficheros de la
administración pública en supuestos previstos por las normas especiales
respectivas. A su vez, similar remisión se efectúa con los datos relativos a la
salud practicados en centros sanitarios públicos, privados y profesionales,
lo que serán tratados por las legislaciones estatales o autonómicas sobre
sanidad. Recordaremos que ya la LORTAD remitía el tratamiento de
sanciones penales al Reglamento penitenciario 190/1996, de 9 de febrero
de 1996 y vemos que la LPDP mantiene la medida en los supuestos
explicados, lo que nos parece justo y adecuado por la seguridad que se
otorga a esta clase de datos personales.

2.6 ACCESO Y TRATAMIENTO DE DATOS RELATIVOS A LA SALUD

La Ley de protección de datos de carácter personal, en el artículo 8
establece:
“Sin perjuicio de lo que contiene el artículo 11 respecto de
la cesión, las instituciones y los centros sanitarios públicos y
privados y los profesionales correspondientes podrán proceder al
tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud
de las personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en
los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o
autonómica sobre sanidad”.
Entendemos que es natural que sean personas especializadas
en el área de salud, que trabajan en los centros sanitarios públicos y
privados, las que tengan el permiso de tratar los datos de salud que
reporten sus pacientes y análisis clínicos practicados, en sujeción a las
normativas nacionales y autonómicas de salud. Nuevamente aquí se
advierte la presencia del principio de legitimidad e implícitamente el de
proporcionalidad.
2.7 DEBER DE SECRETO

El legislador ha querido preservar el deber de secreto a través de la
LPDP, en el artículo 10, exigiendo imperativamente:
“El responsable del fichero y quienes intervengan en el
tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al
secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos,
obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones
con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”.
En criterio de ULL PONT, al tratarse de datos de carácter personal,
“afectan a la intimidad de las personas interesadas, y por ello es lógico
que se exija el deber de secreto profesional, respecto de dichos datos.
Esta obligación consistirá en no comunicarlos a terceros y de guardarlos
para que no puedan ser conocidos ilícitamente”154.
Esta obligación de secreto la tienen tanto el responsable del fichero
como las personas que intervengan en cualquier fase de tratamiento
154 ULL PONT, E., Derecho público de la informática, UNED 2ª edición actualizada, Madrid,
2003, pp. 133 y ss.

de los datos. Esta obligación subsiste por todas las personas que han
intervenido, incluso después de haber finalizado sus relaciones con el
titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo. Así que no
sólo es un deber ético, sino que es una obligación legal cuya vulneración
puede ser castigada.
Según la Directiva 95/46/CE, sobre quién es responsable del
tratamiento:
“(es) responsable del tratamiento, la persona física o jurídica,
autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que sólo
o conjuntamente con otros determine los fines o los medios del
tratamiento de datos personales, en caso de que los fines y medios
del tratamiento estén determinados por disposiciones legislativas
o reglamentarias nacionales o comunitarias, el responsable del
tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrán
ser fijados por el Derecho Nacional o Comunitario (art. 2.d)”.
En tanto que según la LPDP es:
“Responsable del fichero: persona física o jurídica de naturaleza
privada y órgano administrativo que decida sobre la finalidad,
contenido y uso del tratamiento” (art. 3.d).
En mi opinión, la interpretación de los arts. 3.d) y 10 de la LPDP puede
hacerse conforme al art. 10.2.de la CE, teniendo en cuenta el art. 2.d)
de la Directiva”155, y así evitar apreciaciones equívocas respecto a los
responsables de guardar el deber de secreto, más aún si la gestión en
el tratamiento de datos implica la puesta en marcha de un procedimiento
activo y permanente, en la que tienen que estar identificados quienes
intervengan desde la creación del fichero automatizado hasta su
cancelación.
155 Ley de protección de datos de carácter personal. Artículo 3.d): “Responsable del fichero
o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano
administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”.
En la Constitución española Artículo 10.2: “Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

2.8 LA COMUNICACIÓN DE DATOS

Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser
comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente
relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con
el previo consentimiento del interesado (art. 11 de la LPDP).
En criterio de VELEIRO, los datos de carácter personal objeto de
tratamiento por los responsables de ficheros o registros informáticos
“sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines
directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del
cesionario con el previo consentimiento del interesado”156. Por lo que sólo
cuando concurren éstos requisitos el responsable podrá revelar los datos
a una persona distinta del interesado.
En ponderada opinión de TRONCOSO REIGADA, se prescinde del
consentimiento del interesado para la recogida y tratamiento de sus
datos, en los casos previstos por la LPDP, los que en cierta medida ya
fueron abordados en el epígrafe 4.5; sin embargo a su juicio es importante
referirse a la acción de nulidad sobre el consentimiento previsto para
comunicar datos personales. En efecto, esta figura se prevé cuando la
información que se proporciona al interesado sobre la finalidad del destino
no queda suficientemente clara y específica, como por ejemplo, que no se
conozca el nombre y dirección del tercero a quien se comunica los datos.
Además, se agrega a la nulidad el carácter revocable del consentimiento
por decisión del interesado, y finalmente si la comunicación se realiza
previo procedimiento de disociación no son aplicables los supuestos
comprendidos en el artículo 6 de la LPDP157.
No podemos dejar de mencionar nuevamente a ULL PONT, que al
desglosar el precepto señala: “La comunicación de datos de carácter
personal requiere el consentimiento previo del interesado, con las
excepciones que nos referiremos después. Sólo podrán ser comunicados
a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con
las funciones legítimas del cedente y del cesionario. En lenguaje llano,
los datos cedidos deben ser pertinentes con el fin que se les pretende
aplicar, y el cesionario sólo puede ceder datos tratados por él, pertinentes
según el propio fin”158. En suma, podemos decir que no es lícito el engaño,
156 VELEIRO, B., Protección de datoscit., pp. 78 y ss.
157 TRONCOSO REIGADA, A., Manual de protección…cit., p. 35.
158 ULL PONT, E., Derecho Público…cit., pp. 135 y ss.

tratando datos o comunicándolos, que no sean pertinentes o propios de

los fines de los que intervienen en la cesión.
Por otra parte, como bien señala SLOVE, cuando “el gobierno revela
datos de índole personal en los registros públicos, puede impedir que las
empresas los acumulen con fines comerciales, que los vendan a otras
empresas y que los combinen con otros datos y los vendan nuevamente
al gobierno”159. A nuestro entender la línea del autor es que el Derecho
debería contemplar que los servicios, órganos y entidades públicas o
privadas que recaban, utilizan y comunican nuestros datos o información,
tengan los adecuados controles mínimos de seguridad al demandar
responsabilidad y deberes.
2.9 DATOS POR CUENTA DE TERCERO

Se recoge con toda claridad en el artículo 12 de la LPDP:
“1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un
tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la
prestación de un servicio al responsable del tratamiento”.
El tratamiento de datos por cuenta de terceros deberá necesariamente
tener su origen en un contrato escrito, que contenga la forma en que
serán sometidos a proceso, la finalidad del mismo, el plazo de duración,
la seguridad informática dispensada y la obligación de no comunicar ni
comentar los datos a personas ajenas a la relación jurídica, en caso de
infracción deberá responder del tratamiento inadecuado o inobservancia
pactada. Asimismo, al término del cumplimiento del contrato el encargado
deberá destruir los datos o devolverlos al responsable del tratamiento
(artículo 12 de la LPDP).
En forma conclusiva, el acceso a los datos personales de un tercero
para prestar un servicio al responsable del tratamiento, no es considerado
como cesión o como comunicación de éstos. Formalmente se regula el
servicio mediante un contrato escrito, o realizado de forma que permita
acreditar su existencia o las condiciones pactadas, en la que la mejor
garantía viene a exigirse que ella sea por escrito.
159 SLOVE, D.J. “La persona digital y el futuro de la intimidad”, en POULLET, Y., PÉREZ
ASINARI, M.V. y PALAZZI, P. (Coordinadores), Derecho a la intimidad y a la protección
de datos personales, Heliasta, Buenos Aires-Argentina, 2009.

3. DERECHOS DE LAS PERSONAS EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE

DATOS EN ESPAÑA
Con profunda penetración y rigor en la delimitación de los derechos
de las personas, respecto a la protección de sus datos almacenados en
los ficheros públicos y privados, recogidos con consentimiento expreso
e informado y sin consentimiento de fuentes de acceso público, de
interconexión de ficheros, de terceras personas que proporcionan datos
que son de su dominio o conocimiento y por autorización expresa de
la ley, PÉREZ LUÑO aborda este importante segmento de la “libertad
informática”, para concebirla como: “el nuevo derecho de autotutela de
la propia identidad informática. Su función se cifra en garantizar a los
ciudadanos unas facultades de información, acceso y control de datos
que les conciernen”160.
De principio, la administración pública está en la obligación de informar
al interesado (persona titular) de para qué quiere y porqué le interesan
los datos solicitados; de dar cuenta de si tiene ya otros datos referidos a
su persona; de exigir qué uso, tratamiento y finalidad pretende dar a la
información; qué cesiones o transferencias se tiene programado realizar
entre ficheros públicos, privados y ficheros de otros Estados y con qué
frecuencia en su caso; qué tiempo se prevé mantenerlos en la base de
datos; indicar las seguridades que ofrecen los medios físicos y técnicos
donde se efectuarán los tratamientos a fin de evitar injerencias y usos
ilícitos.
Por consiguiente, la obligación de informar se traduce fundamentalmente
en hacer conocer que el ciudadano tiene derecho de acceder a la
información en tiempo no menor a seis meses de transcurrido su
recogida; que le asisten los derechos de rectificación y cancelación en
caso de ser inexactos, incorrectos o erróneos; y tiene también el deber de
proceder a la identificación del responsable del fichero y la dirección de
su ubicación e informar que el interesado tiene derecho a oponerse y al
derecho de indemnización en caso de lesión o perjuicios en sus bienes y
derechos, atribuibles al responsable o encargado del tratamiento de datos
por deliberado desconocimiento e inobservancia de la ley, y la reparación
económica inmediata proporcional a la magnitud de los efectos de los
daños inferidos.
160 PÉREZ LUÑO, A.E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos,
octava edición, Madrid, 2003, pp. 387 y ss.

Con ponderado criterio, y con relación a este último derecho MURILLO

DE LA CUEVA, aclara que “el reconocimiento indemnizatorio no precisa
como presupuesto previo de la existencia de culpa y negligencia; sino que
basta acreditar esa relación de causalidad entre el desconocimiento de la
ley y el daño para generar el derecho”161.
Al hilo de esta descripción general de los derechos que posee el
titular de los datos personales, frente a la recogida, tratamiento, uso y
cesiones que se registran por las actividades diversas que realizan los
responsables y encargados de ficheros físicos o automatizados de la
administración pública y privada, veamos los derechos reconocidos en la
Ley de protección de datos personales.
3.1 EL DERECHO DE IMPUGNACIÓN

La Ley orgánica de protección de datos personales, en el Título III,
artículo 13. Impugnación de valoraciones.- prescribe que:
“Los ciudadanos tienen derecho a no verse sometidos a una
decisión con efectos jurídicos, sobre ellos o que les afecte de manera
significativa, que se base únicamente en un tratamiento de datos
destinados a evaluar determinados aspectos de su personalidad”.
Cuando se produzcan decisiones administrativas o privadas que
reflejen haber llevado adelante el tratamiento de datos personales
con el propósito de obtener las características de la personalidad del
afectado, para cuyo objeto se haya utilizado criterios de valoración de
comportamiento y programas específicos informáticos, el afectado tiene
el derecho de impugnar esta clase de decisiones, sin importarle mayores
gastos. Se salva la situación en aquellos casos en que el afectado, en
forma expresa, haya dado su consentimiento para dicha valoración.
En el plano de la doctrina, TÉLLEZ AGUILERA, al referirse al derecho de
impugnación, califica de novedoso al proceder de la parcial transposición
de lo dispuesto en el art. 15 de la Directiva 95/46/CE. Afirma:
“Como vemos, el art. 13 de la LPDP se aparta de la Directiva
Comunitaria en cuanto no recoge las excepciones previstas en
aquélla, respecto a la excepción que una ley especial permita las
decisiones individuales automatizadas ningún problema plantea que
161 MURILLO DE LA CUEVA, P.L., Informática y protección de datos personales, Centro

de estudio constitucionales, Madrid, 1993, p. 84

ello pueda realizarse, aunque el art. 13 no lo diga expresamente,

precisamente con fundamento en el art. 15 de la Directiva (…).
Como ejemplo del respeto al derecho que estamos comentando,
podemos decir que en un ámbito como es el penitenciario, en donde
se toman frecuentes resoluciones basadas en la personalidad del
individuo, el art. 6.1 del Reglamento Penitenciario (RD 190/1996,
de 9 de febrero) señala que ninguna decisión de la Administración
Penitenciaria que implique la apreciación del comportamiento
humano de los reclusos podrá fundamentarse, exclusivamente, en
un tratamiento automatizado de datos o informaciones que ofrezcan
una definición del perfil o de la personalidad del interno”162.
El derecho del afectado a obtener información en supuestos de
valoración de comportamiento, basada en el tratamiento de sus datos,
también ha merecido la opinión de VELEIRO, que al centrarse en la
impugnación de valoraciones puntualiza: “Cualquier ciudadano tiene
derecho a no verse sometido a una decisión con efectos jurídicos y, por
tanto, el afectado podrá impugnar los actos administrativos o decisiones
privadas que impliquen una valoración de su comportamiento, cuyo único
fundamento sea un tratamiento de datos de carácter personal que ofrezca
una definición de sus características o personalidad”163.
Por lo tanto, está terminante prohibido llevar a cabo tratamientos
de datos personales encaminados a obtener determinadas cualidades
innatas del titular de los datos sólo con fines de lograr el perfil o descubrir
su personalidad, reveladores de intereses ajenos a la recogida informada
originalmente.
3.2 EL DERECHO DE CONSULTA

En relación a este derecho esencial, recogido en el artículo 14 de la
LPDP, se le atribuye al Registro General de Protección de Datos responder
a toda consulta que se le formule referente a los datos personales que
se tienen registrados, el tratamiento realizado y con qué finalidad, la
identidad y dirección del responsable del tratamiento; consulta que deberá
ser gratuita para cualquier persona.
Entendemos que el objeto de este derecho de consulta no puede
ser otro que el de mantener indemnes los datos personales ante la
162 TÉLLEZ AGUILERA, A., Nuevas tecnologías…cit., p. 164 y ss.
163 VELEIRO, B., Protección de datos… cit., p. 84.

Administración pública y privada. En este sentido, valiosa es la opinión

de VELEIRO, que subraya: “Cualquier persona podrá conocer de forma
gratuita, recabando a tal fin la información oportuna del Registro General
de Protección de Datos. El (RGPD) es un órgano integrado en la Agencia
española de protección de datos (AEPD)”164.
La respuesta a la consulta podría venir por dos vías, como manifiesta
MASCIOTRA “la información puede ser proporcionada de forma directa
o indirecta. Es directa, cuando se brinda a través de la consulta en los
archivos, base o bancos de datos o visualizándolos si éstos fueron
telemáticos o informáticos. Mientras que será indirecta, cuando se obtiene
mediante escrito, copia, fotocopia, fax, e-mail u otro medio similar”165.
Desde mi perspectiva es probable que no hubieran dificultades
para hacer efectivo el derecho de consulta cuando la información
está concentrada en manos de la Agencia de Protección de datos y el
responsable del registro, pero bien pudiera suceder que la información
requerida se halle en poder de terceros como consecuencia de relaciones
contractuales celebradas entre éstos y el responsable, en cuyo caso
la fluidez y oportunidad en satisfacer el interés del consultante no ha
de merecer la inmediatez exigida, y obviamente que pudiera incidir
negativamente este aspecto en la confianza del titular de los derechos,
más aún si los plazos para hacer efectivo la respuesta no son perentorios.
3.3 EL DERECHO DE ACCESO

Con sujeción al derecho de acceso, regulado en el artículo 15 de la
LPDP, el interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente
información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el
origen de los mismos, y las comunicaciones realizadas o que pretendan
realizarse de sus datos de carácter personal.
La normativa en cuestión establece diversas modalidades en que el
titular del derecho puede obtener información, que puede ser por simple
visualización en la pantalla del ordenador, copia, telecopia o fotocopia
certificada o no, o bien mediante certificación escrita.
Por otra parte, la consulta podrá ser ejercitada a intervalos no inferiores
a doce meses, plazo que podrá verse reducido en el supuesto que el
titular del derecho justifique su real interés.
164 VELEIRO, B., Protección de datos...cit., pp. 84 y 85.
165 MASCIOTRA, M., El habeas…cit., p. 376.

En virtud de que los datos personales merecen una protección jurídica

y el derecho del titular es irrenunciable a acceder y conocer del uso y
tratamiento, ya TRONCOSO REIGADA expuso que “el derecho de acceso
marca la calidad y el almacenamiento adecuado de datos. Además,
hizo énfasis en que el ciudadano tiene derecho a que se le informe
gratuitamente del origen de los datos y a saber a qué otras personas o
entidades, de derecho público o privado, le han sido comunicados sus
datos personales”166.
En visión de VELEIRO, el derecho de acceso es el derecho del afectado
a obtener información sobre si sus propios datos de carácter personal
están siendo objeto de tratamiento, la finalidad del mismo, la información
disponible sobre el origen de dichos datos y las comunicaciones realizadas
o previstas de los mismos. En ejercicio de este derecho, el interesado
podrá obtener del responsable del tratamiento información relativa a los
datos que le pertenecen, a datos incluidos en un fichero o, con referencia
a la totalidad de sus datos sometidos a tratamiento167.
En situaciones de incumplimiento, el titular de los datos se halla
facultado para iniciar la acción de protección de datos personales. Sin
perjuicio de ello, el impedimento o la obstaculización del ejercicio al
derecho de acceso, o la negativa a proporcionar los datos requeridos,
conduce a la aplicación de sanciones a los responsables de los archivos
físicos o automatizados de índole públicos o privados.
En opinión de MORAL MORO, la información ofrecida tras el ejercicio
del derecho de acceso podrá obtenerse “siempre que sea posible y previa
elección de medios por el afectado, a través de visualización por pantalla,
escrito, copia o fotocopia remitida por correo certificado o no, telecopia,
correo electrónico u otros sistemas de comunicación electrónica o cualquier
otro sistema que sea adecuado a la configuración o implantación material
del fichero, o a la naturaleza del tratamiento ofrecido por el responsable y
condicionado a las posibilidades de la configuración del fichero”168.
La Ley contempla casos en que se puede denegar el derecho de acceso
a los datos de carácter personal, por ejemplo cuando el titular del derecho
166 TRONCOSO REIGADA, A., Manual de proteccióncit., p. 28.

167 VELEIRO, B., Protección de datos…cit., p. 92.
168 MORAL MORO, M. J., “La Ley de protección de datos y los registros de la propiedad
mercantil”, en PEDRAZ PENALVA, E. (Coordinador), Protección de datos y proceso
penal, la Ley, Madrid, 2010, pp. 279 y ss.

de acceso haya ejercido tal derecho en los doce meses anteriores a la

solicitud, salvo que se acredite un interés legítimo. En este mismo orden, el
artículo 30 del RD 1720/2007, establece la denegación de acceso cuando
una Ley o una norma de Derecho comunitario de aplicación directa, le
impidan al responsable informar, hacer conocer o finalmente revelar al
titular o afectado el tratamiento de sus datos referidos en su solicitud de
acceso.
En todos estos casos denegatorios del derecho de acceso hay
obligación de parte del responsable de informar al afectado de su derecho
de recabar la tutela, ya sea de la Agencia Española de Protección de
Datos o de las autoridades competentes de control de las Comunidades
Autónomas.
3.4 EL DERECHO DE RECTIFICACIÓN Y CANCELACIÓN

La LPDP, en lo que concierne a los derechos de rectificación y
cancelación regulados en el artículo 16, instituye al responsable del
tratamiento asumir la obligación de concretar estos derechos, en casos
concretos y justificados en que así se lo reclamen.
En quién más podría el legislador pensar en legitimar éstos derechos
que no sea el afectado, sí es precisamente sobre él donde descargan los
tratamientos no conformes con la ley de protección de datos personales.
En este sentido, el afectado, en caso en que los datos sean inexactos,
incompletos, inadecuados, excesivos o, cuando hayan dejado de ser
necesarios o pertinentes para la finalidad para la que han sido obtenidos,
tiene a su alcance el derecho de rectificación o, en su caso, el derecho de
cancelación, los que serán activados con causa y razón de ser corregidos
por el responsable del fichero.
La normativa aludida confiere al afectado el derecho al bloqueo de los
datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones
públicas, jueces y Tribunales, para la atención de las posibles
responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de la ley.
Además, por principio de igualdad ante la ley, toda medida de
rectificación, cancelación o bloqueo de datos, el responsable deberá
proceder a la comunicación pertinente al afectado, al encargado o a
quienes haya cedido el tratamiento de los datos.

En cuanto a la conservación de los datos se sujetarán a los plazos

de ley o, en su defecto, a los fijados en las relaciones contractuales
acordadas entre el titular del dato y el responsable y el interesado.
En el plano de conceptos de derechos que confiere al afectado la
normativa señalada (art. 16), VELEIRO precisa: “el derecho de rectificación
es el derecho del afectado a que se modifiquen los datos que resulten
ser inexactos o incompletos” y el “derecho de cancelación es el derecho
del afectado a que se bloqueen o se supriman los datos que resulten
ser inadecuados o excesivos sin perjuicio del deber de bloqueo de los
datos”169.
Tiene pleno sentido que este precepto proteja los supuestos en que se
guarden datos inexactos o incompletos para hacer efectivo el derecho de
rectificación y cancelación. En este orden ULL PONT manifiesta que: “los
derechos de rectificación y cancelación son consecuencia de la información
recibida al ejercitar el anterior derecho (acceso), si comprobamos que los
datos nuestros contenidos en un tratamiento son equivocados, inexactos,
falsos o incompletos, tenemos derechos a exigir que sean rectificados o,
en su caso que sean cancelados. La propia ley impone un plazo de 10
días para que el responsable del tratamiento haga efectivo el derecho
correspondiente. La cancelación significa el bloqueo de los datos, sin
que puedan utilizarse, debiendo conservarse hasta que prescriban las
posibles responsabilidades a disposición de las Administraciones públicas
y tribunales competentes, vencido dicho plazo deben borrarse”170.
Cuando los datos impugnados hubieran sido comunicados a terceros,
el responsable del tratamiento debe notificar la rectificación o cancelación
efectuada y el cesionario a su vez debe proceder a rectificar o cancelar,
según proceda.
Se perfila también como importante la posición de TÉLLEZ AGUILERA,
que a su estilo acuña la frase “Especial mención merece la novedad
introducida en el art.16.3 de la LPDP, según el cual la cancelación dará
lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición
de las Administraciones públicas, jueces y tribunales, para la atención de
las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo
de prescripción de estas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a
la supresión”171.
169 VELEIRO, B., Protección de datos…cit., pp. 94 y ss.

170 ULL PONT, E., Derecho público cit., pp. 139 y ss.
171 TÉLLEZ AGUILERA, A., Nuevas tecnologías… cit., p. 162.

Se debe dar una calurosa bienvenida a la posibilidad del bloqueo de

datos, pues, como se ha afirmado, cancelación no es sinónimo de borrado
(como se mantenía en la norma 3.8 de la Instrucción APD 1/1998), pues
la cancelación no puede exigir el borrado total y absoluto de los datos,
aunque sea necesario el bloqueo con todas las medidas de seguridad
que le deban acompañar, ya que de otra forma nos encontraríamos ante
la extraña situación de que a causa del borrado de los datos no se podrían
atender otras obligaciones como los requerimientos de los tribunales para
la depuración de las responsabilidades derivadas del tratamiento indebido
de los mismos.
Coincidentes con los criterios anteriores, aunque con mayor amplitud
en el desarrollo y efectos de éstos derechos, MORAL MORO manifiesta
que el afectado o titular registral con “la rectificación tiene derecho a que
se modifiquen los datos que resulten ser inexactos o incompletos, con el
derecho de cancelación lo que se pretende es suprimir aquellos datos
que resulten ser inadecuados o excesivos, de esta forma considera que
se daría cumplimiento al principio de calidad de los datos”172. Obviamente,
que para activar estos derechos es de suponer que el titular del derecho
afectado haya obtenido con anterioridad la información pertinente acerca
de sus datos.
Las exigencias de requisitos entre la solicitud de rectificación y
cancelación difieren según lo previsto por el 32 del RD 1729/2007, de 21
de diciembre. Así, para viabilizar la primera el titular deberá indicar con
claridad a qué datos se refiere y la corrección que tenga que efectuarse
por parte del responsable del fichero, en tanto que para la segunda
petición basta con que se indiquen los datos que se desean cancelar. Sin
embargo, el requisito de la fundamentación le es común para el ejercicio
de ambos derechos.
De otro lado, sin tomar en cuenta que las peticiones fueran
independientes o de manera conjunta, en criterio de MORAL MORO,
“el responsable del tratamiento tiene la obligación de resolver sobre la
solicitud en el plazo de 10 días a contar de la solicitud y de notificar, en
caso de que hubieran sido cedidos, a aquella o aquellas personas a las
que hayan sido comunicado los datos, para que a su vez procedan, en su
caso, a la rectificación o cancelación de los mismos”173.
172 MORAL MORO, M.J., La Ley de protección…cit., p. 280.

173 MORAL MORO, M.J., La ley de proteccióncit., p. 281.

La Ley prevé supuestos en que se puede denegar los derechos

de rectificación o cancelación: cuando no hay respuesta en el plazo
establecido, cuando el responsable del tratamiento de datos no dispone
de los datos de carácter personal, y cuando así lo contemple una Ley o
norma de Derecho comunitario, disponiendo la prohibición de su revelación.
Asimismo, la cancelación no procederá cuando por disposición de la Ley
los datos personales deban ser conservados en los plazos fijados por la
normativa o, en su caso, en aquellos cuya duración haya sido acordada
en las relaciones contractuales entre la persona o entidad responsable
del tratamiento y el respectivo titular de los datos personales.
En todos estos supuestos denegatorios el responsable del tratamiento
de datos queda obligado a informar al afectado, a fin de que éste pueda
apelar a la Agencia de Protección de Datos, o en su caso a las autoridades
competentes de control de las Comunidades Autónomas, en sujeción al
artículo 18 de la LPDP para recabar tutela a sus derechos invocados.
Por último, MORAL MORO con el fin de tutelar los derechos del
afectado señala que “la cancelación, en un primer momento, sólo dará
lugar al bloqueo de los datos, puestos que su supresión inmediata
supondría la pérdida de los elementos de prueba sobre los que fundar
una posterior demanda de indemnización planteada por el afectado por
los daños causados por el tratamiento ilegal, así como el ejercicio de la
potestad sancionadora atribuida a la AEPD” 174.
Sobre el punto, ciertamente que la Ley no puede ser tan casuística
en su regulación, sin embargo, a nuestro modo de entender debería
especificarse los supuestos más frecuentes que justifique la conservación
de los datos personales a disposición de las Administraciones públicas,
Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades
nacidas del tratamiento durante el plazo de prescripción de las mismas.
Puesto que la apelación de la resolución de no cancelación que se le
confiere al afectado, no ha de suplir de manera alguna la expectativa
debidamente justificada de una reversión y consiguiente satisfacción del
derecho reclamado por su titular.
Por lo tanto, -reitero mi opinión-, sería paradójico mantener los efectos
de la cancelación en términos de borrado o bloqueo para suplantar la
inexactitud del dato personal, por una mayor nocividad que contrasta
174 MORAL MORO, M.J., La Ley de protección…cit., p. 282.

con la responsabilidad respecto a otros; de ahí la necesidad de ser más

precisos en los supuestos en que realmente se justifique la conservación
de datos personales objeto de tratamiento. Hasta podríamos cuestionarnos
sin pecar de maximalistas de mantenerse esta estructura legal, si es
verdaderamente: ¿un derecho la cancelación de datos personales? o,
¿un simple verso sin intérprete?. En respuesta desearíamos entender que
es un “derecho la cancelación” pero sin vías previas de concreción plena.
3.5 EL DERECHO DE OPOSICIÓN

El derecho de oposición, recogido en el artículo 17 de la LPDP,
reconoce al interesado la facultad de oponerse al tratamiento de sus datos
personales en aquellos supuestos en los que no sea preciso recabar su
consentimiento, siempre que la ley no disponga lo contrario, y existan
motivos fundados y legítimos. Por lo tanto, es el derecho del afectado a
impedir a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos personales
o, en su defecto que cese el mismo.
Es importante lo que contempla el artículo 34 del Reglamento de la
LPDP, que sobre el Derecho de oposición lo describe como el derecho
del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos en
determinados supuestos: a) cuando se trata de tratamientos de datos
que no requieren el consentimiento del afectado y siempre que la Ley
no excluya expresamente el ejercicio del derecho de oposición. Por
tanto, para ejercitar este derecho frente a tratamientos no consentidos de
datos personales, se exige además un motivo legítimo y fundado que lo
justifique debidamente, y que demande la valoración del responsable del
registro o fichero, b) cuando se trate de ficheros que tengan la finalidad
de publicidad y prospección comercial conforme a lo previsto por el
artículo 51 del Reglamento. En cuyo caso el responsable del fichero dará
de baja los datos y cancelará las informaciones que sobre los titulares
o interesados figuren en los tratamientos efectuados, y c) cuando los
interesados tengan derecho a no verse sometidos a una decisión basada
en un tratamiento de datos personales que le afecte significativamente,
por ejemplo cuando se base en un tratamiento automatizado de datos
destinados a evaluar ciertos aspectos relativos a su personalidad, tales
como solvencia crediticia, rendimiento laboral, fiabilidad o conducta,
excepto cuando dicha decisión esté autorizada por la Ley o, bien se

haya adoptado como consecuencia de la celebración o ejecución de un

contrato a petición y voluntad expresa del interesado.
En opinión de VELEIRO, el derecho de oposición se presenta en los
siguientes supuestos: a) “cuando no sea necesario su consentimiento
para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo
legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo
justifique, siempre que una ley no disponga lo contrario, b) cuando se
trate de ficheros que tenga por finalidad la realización de actividades
de publicidad y prospección comercial, c) cuando el tratamiento
tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado
y basada únicamente en el tratamiento automatizado de sus datos de
carácter personal, y que como consecuencia de ello se dirija a evaluar
determinados aspectos de su personalidad, como su rendimiento laboral,
crédito, fiabilidad o conducta”175.
En referencia al procedimiento, el artículo 35 del RD 1720/2007, de 21
de diciembre, prevé que el derecho de oposición se ejercitará mediante
solicitud dirigida al responsable del tratamiento, haciendo constar los
motivos fundados y legítimos, referente a una concreta situación personal
del titular, de modo que justifique plenamente el derecho reclamado.
El plazo que tiene el responsable para resolver la solicitud de oposición,
en sentido de estimación o denegación, es el mismo que la ley confiere
al titular para acceder, rectificar o cancelar los datos personales, siendo
imprescindible la comunicación de la decisión asumida al interesado.
De igual forma, en situaciones de transcurso del tiempo legal sin que se
tenga respuesta, el interesado en el marco de lo previsto por el artículo
18 de la LPDP 15/1999, de 13 de diciembre, hará su reclamación ante las
autoridades contenidas en las normativa aludida.
3.6 EL DERECHO DE RECLAMO O PETICIÓN

Debe tenerse en cuenta que siempre es posible en el tratamiento de
datos personales por los entes públicos o privados la desestimación o
rechazo de solicitudes que provienen de los legitimados para obtener el
acceso, conocimiento, rectificación o cancelación de la información que
obran en sus ficheros automatizados o físicos. Por ello, la estructura
jurídica de la LPDP no ha descuidado este aspecto al regularlo en el
175 VELEIRO, B., Protección de datos…cit., pp. 96 y ss.

artículo 18, permitiendo que el afectado pueda plantear su reclamación

ante la Agencia de Protección de Datos, o bien, por ante el organismo de
cada Comunidad Autónoma competente, a efecto de obtener la respuesta
jurídica pertinente en el plazo de seis meses, con ulterior recurso
contencioso-administrativo176.
Según el punto de vista de TÉLLEZ AGUILERA “el Derecho de oposición
ha sido incorporado como novedad en la LPDP, y como consecuencia de
las exigencias de la Directiva Comunitaria 95/46/CE”177.
Dispone el art. 6.4 de la LPDP, que en los casos en que no sea
necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos
de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario,
éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados
y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto,
el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al
afectado.
Como vemos, el derecho de oposición juega un rol importante, en
relación a los datos personales para cuyo tratamiento no es necesario el
consentimiento del interesado, de igual forma que lo hace el de revocación
del consentimiento de aquellos datos para lo que sí se exige éste, si bien y
a diferencia de la revocación, el derecho de oposición debe ser motivado
en una concreta situación personal.
3.7 EL DERECHO A INDEMNIZACIÓN

El derecho a indemnización se exige como consecuencia del
incumplimiento de lo dispuesto en la LPDP por el responsable o el
176 Artículo 18. Tutela de los derechos: “1. Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la
presente ley, pueden ser objeto de reclamación por los interesados ante la Agencia de
Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine.
2 El interesado al que se deniegue, total o parcialmente, el ejercicio de los derechos
de oposición, acceso, rectificación o cancelación, podrá ponerlo en conocimiento de
la Agencia de Protección de Datos o, en su caso, del organismo competente de cada
Comunidad Autónoma, que deberá asegurarse de la procedencia o improcedencia de la
denegación.
3. El plazo máximo en que debe dictarse la resolución expresa de tutela de derechos será
de seis meses.
4. Contra las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos procederá recurso
contencioso-administrativo”.
177 TÉLLEZ AGUILERA, A., Nuevas tecnologías… cit., p. 163.

encargado del tratamiento, a cuyo efecto el titular del derecho sufra daño
o lesión en sus bienes jurídicos reconocido por el artículo 19178.
La responsabilidad indemnizatoria se exigirá de acuerdo
con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las
Administraciones públicas, cuando se trate de ficheros de titularidad
pública. Pero, tratándose ficheros de titularidad privada, la acción se
ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.
En versión de ULL PONT “los daños o lesión en los bienes o
derechos que sufran los interesados, deben ser indemnizados por el
responsable o por el encargado del tratamiento, según a quien pueda
atribuírsele la responsabilidad”179.
Al amparo del suficiente nivel de precisión del contenido del artículo
examinado y en términos de coincidencia con el ponente anterior TÉLLEZ
AGUILERA, al referirse al derecho a ser indemnizado identifica como
sujetos pasivos de la lesión al responsable o encargado del tratamiento de
datos. Por tanto, considera que “cuando se trata de ficheros de titularidad
pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación
reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones
públicas (arts. 139 y ss., de la LRJAPPAC y RD 429/1993, de 26 de
marzo). En el caso de los ficheros de titularidad privada, la acción (art.
1902 CC) se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria”180.
En esta misma línea, VELEIRO comenta que los interesados, como
consecuencia de cualquier procedimiento sancionador, dato que la AEDP
no tiene competencia para fijar la indemnización de los posibles daños y
perjuicios sufridos, deberán plantear su reclamación ante la jurisdicción
competente181.
178 Artículo 19. Derecho a indemnización: “1. Los interesados que, como consecuencia
del incumplimiento de lo dispuesto en la presente ley por el responsable o el encargado
del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derechos a ser
indemnizados.
2. Cuando se trate de ficheros de titularidad pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo
con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones
públicas.
3. En el caso de los ficheros de titularidad privada, la acción se ejercitará ante los órganos
de la jurisdicción ordinaria”.
179 ULL PONT, E., Derecho público… cit., p. 140.
180 TÉLLEZ AGUILERA, A., Nuevas tecnologías… cit., pp. 165 y ss.
181 VELEIRO, B., Protección de datos…cit., p. 99.

4. COMPETENCIAS DE ÓRGANOS EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE

DATOS PERSONALES
Los procedimientos que prevé la LPDP para canalizar y hacer
efectivos los derechos que conciernen a los afectados en las fases de
almacenamiento y tratamiento de datos, son diversos y varían no sólo en
cuanto a la naturaleza de los derechos, sino en función de la administración
de los ficheros en públicos y privados. Para mejor comprensión veamos
cada uno de estos procedimientos:
a) Así, “el derecho de consulta” podrá ejercerlo cualquier persona
ante el Registro general de protección de datos, en forma gratuita;
y, como presupuesto indispensable para el derecho de acceso,
puesto que es en el ejercicio de este derecho que el sujeto asume el
estatus de afecta, conforme previene el artículo 14 de la LOPDP182.
Este es un derecho de libertad y transparencia de lo que es capaz
la Administración pública de poner al servicio de los ciudadanos
cuanta información requieran para sus fines y desarrollo de su propia
personalidad.
b) El Derecho de acceso permite reflejar la situación actual de la
persona y su interés por obtener información acerca de sus datos
personales que maneja la administración pública y privada. Saber de
cómo han llegado a ellos los tratamientos que se prevén realizar y
las comunicaciones a terceros encuentran regulación en el artículo
15 de la LPDP183.
182 Artículo 14. Derecho de consulta al Registro General de Protección de Datos: “Cualquier
persona podrá conocer, recabando a tal fin la información oportuna del Registro General
de Protección de Datos, la existencia de tratamiento de datos de carácter personal, sus
finalidades y la identidad del responsable del tratamiento. El Registro General será de
consulta pública y gratuita”.
183 Artículo 15. Derecho de acceso : “1. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener
gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el
origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de
los mismos.
2. La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su
visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito,
copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin utilizar
claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos.
3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos
no inferiores a doce meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto,
en cuyo caso podrán ejercitarlo antes”.

Es pertinente puntualizar que el carácter específico de la información

solicitada a la administración, y el elemento de la gratuidad en la obtención
de dicha información, no debe confundirse con el derecho de publicidad de
los ficheros, ya que aquí los beneficiarios son indeterminados, cualquier
persona.
Su ejercicio podrá formularse en intervalos no inferiores a doce meses,
excepto que el interesado acredite un fichero, quien tendrá el plazo de
un mes para resolver la solicitud; se entenderá desestimada si en dicho
plazo no se resolviera; empero si la resolución dictada fuese estimatoria,
el acceso se hará efectivo en un plazo de diez días. Sólo en el supuesto
en que la resolución sea desestimatoria, el titular del derecho afectado
podrá recurrir en tutela ante la Agencia de Protección de Datos, la que
tendrá un plazo de seis meses para pronunciarse y contra dicha resolución
procederá el recurso contencioso-administrativo, tal como establece el
artículo 18 de la LPDP.
c) El derecho de rectificación, se interpone cuando los datos
personales recogidos y tratados por los responsables de los ficheros
públicos o privados resulten inexactos e incompatibles, en cuyo
supuesto el sujeto afectado dirigirá su solicitud al responsable o
encargado del fichero, para que en el plazo de diez días se dicte
resolución expresa. Si en este plazo no se pronunciara se entenderá
desestimada la petición, en cuyo caso el interesado pondrá en
conocimiento de la Agencia de Protección de Datos la decisión
adversa (art. 18 LPDP ya citado).
d) El derecho de cancelación, se ejercitará cuando el responsable del
fichero público o privado no cumple con la obligación de mantener
en sus registros datos completos, exactos o verdaderos; es decir que
actúa contrariamente a la ley. El afectado en conocimiento de esta
circunstancia podrá ejercer el “derecho de cancelación”, entendido
como el bloqueo y posterior destrucción del soporte de los datos,
verificados que estos fueron recogidos en forma fraudulenta, desleal
e ilícita. Esta petición será dirigida al responsable o encargado del
fichero para que la resuelva en el plazo de diez días, siguiendo similar
procedimiento que los derechos anteriores; pudiendo el interesado
en caso de desestimación impugnar la resolución ante la Agencia de
protección de datos, conforme determina el artículo 18 apartados 1.
Y 4., de la LPDP ya referidos anteriormente.

e) El derecho de oposición, que consiste en la negativa de los afectados

a que sus datos personales sean sometidos a tratamiento, en los
supuestos del apartado 2º del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999,
de 13 de diciembre, en los que se prescinde del consentimiento del
interesado, éste podrá accionar ante el responsable o encargado
del fichero solicitando se haga efectivo su derecho, resolución que
no se sabe en qué plazo se pronunciará ya que la ley ha omitido
señalarlo, así se lee del artículo 18 de la LPDP mencionado en
epígrafe anterior.
f) El derecho a exigir indemnización, se plantea al responsable o
encargado del fichero que infringió los daños o lesiones al afectado,
cuya responsabilidad exigida difiere según se trate de ficheros
públicos o privados. Así, para los primeros (públicos) el procedimiento
regulatorio aplicable será el sistema de responsabilidades de
las administraciones públicas, mientras que para los segundos
(privados), la indemnización será reclamada en la jurisdicción
ordinaria, conforme al Procedimiento Civil y artículo 19 apartados 2
y 3 LPDP, también mencionados en acápites precedentes.
5. LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

El derecho español, siguiendo el marco regulador contenido en el
artículo 1.3 del Convenio 108 y el dispositivo del artículo 28 de la Directiva
95/46/CE del Parlamento y del Consejo de Europa, que recomiendan que
los Estados miembros dispongan de una o más autoridades públicas, con
el fin de enlazar los sistemas de comunicación y efectuar los controles de
vigencia en la aplicación de sus territorios respectivos de las disposiciones
adoptadas por ellos, en sujeción a las comunitarias, ha creado la Agencia
de Protección de Datos.
La Agencia de Protección de Datos, que aparece en el artículo 35
de la LOPRODA, ha sido instituida como un ente de Derecho Público
y plena capacidad jurídica e independencia de actuación, tanto en la
Administración Pública y Privada, a fin de garantizar el cumplimiento de
las funciones que le vienen señaladas por el artículo 37 de la Ley 15/1999
y las previstas en la RD 428/1993 de 26 de marzo, que aprueba el Estatuto
de la Agencia de Protección de Datos.
Se destacan entre sus responsabilidades más importantes: el
cumplimiento de la legislación en general y de manera especial los

derechos de información, acceso, rectificación, cancelación y oposición

de datos personales; emitir autorizaciones e instrucciones precisas y
oportunas en aras de la aplicación de los principios de la LPDP; atención
de reclamaciones de los afectados; proporcionar información a las
personas sobre sus derechos a ejercitar en materia de tratamiento de
datos personales; exigir a los responsables y encargados de ficheros la
adecuación pertinente en el tratamiento de datos y, en su caso, disponer
la cancelación de ficheros en caso de inobservancia de la ley; ejercer
la potestad sancionadora; obtener información de los responsables
de ficheros y velar por la publicidad de los ficheros; ejercer control en
la autorización de datos internacionales en el plano de la cooperación;
velar por el cumplimiento en la recogida y secreto estadístico; redactar la
memoria anual y otras atribuciones de la Ley.
5.1 EL REGISTRO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS

La LPDP establece el procedimiento y forma en que los ficheros
de naturaleza pública y privada deben obligatoriamente inscribirse en
el Registro General de Protección de Datos, exigencia legal que se
considera importante dentro de una estructura que confiera seguridad,
garantía y control de la infinita diversidad de datos personales que los
responsables de los ficheros físicos e informáticos tratan y disponen en
su caso transfieren en sus interrelaciones intra y extra propias de su
mandato.
La Ley aludida, en el artículo 39, reconoce al Registro General de
Protección de Datos como un órgano independiente e integrado a la
Agencia de Protección de Datos Personales, entre cuyo objeto figura
la inscripción de: los ficheros de titularidad pública y titularidad privada;
autorizaciones inherentes a su funcionamiento y la adopción de códigos
tipos; la consignación de datos necesarios para hacer efectivo los
derechos de información, acceso, rectificación, cancelación y oposición,
así como la regulación por vía administrativa del proceso de inscripción de
ficheros, contenido de inscripción, resoluciones respecto a reclamaciones
de modificación o cancelación184.
184 Artículo 39. El Registro General de Protección de Dato:

“1. El Registro General de Protección de Datos es un órgano integrado en la Agencia de
Protección de Datos.
2. Serán objeto de inscripción en el Registro General de Protección de Datos:

Definitivamente, es un órgano que ofrece toda la estructura y

condiciones necesarias de seguridad y que trabaja en conexión estrecha
con la Agencia de Protección de Datos, para garantizar el ejercicio eficaz
de los afectados en sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y
oposición, cuyas funciones están debidamente controladas por la primera
de las instituciones en el marco de la LPDP.
6. FICHEROS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Es importante destacar el derecho que tienen las Comunidades
Autonómicas para crear y mantener ficheros de datos e informaciones
en sus respectivos ámbitos territoriales, determinando sus funciones,
responsables en el tratamiento y transferencias y los sistemas de
inspección y cooperación que se implementan en el cumplimiento de sus
específicas atribuciones.
Se destaca en la legislación española la aplicación de principios de
cooperación, legalidad y licitud en la interrelación de sus competencias
entre los órganos de dirección, y el control necesario para el cumplimiento
de las normativas nacionales. A propósito de lo señalado veamos la
normativa de estos aspectos en la LPDP.
Con arreglo al contenido del artículo 41. Órganos correspondientes de
las Comunidades Autónomas, se prescribe que:
“1. Las funciones de la Agencia de Protección de Datos
reguladas en el artículo 37, a excepción de las mencionadas en
los apartados j), k) y l), y en los apartados f) y g) en lo que se
refiere a las transferencias internacionales de datos, así como en
los artículos 46 y 49, en relación con sus específicas competencias
serán ejercidas, cuando afecten a ficheros de datos de carácter
a) Los ficheros que sean titulares las Administraciones públicas.

b) Los ficheros de titularidad privada.
c) Las autorizaciones a que se refiere la presente ley.
d) Los códigos tipo a que se refiere el artículo 32 de la presente ley.
e) Los datos relativos a los ficheros que sean necesarios para el ejercicio de los derechos
de información, acceso, rectificación, cancelación y oposición.
3. Por vía reglamentaria se regulará el procedimiento de inscripción de los ficheros, tanto
de titularidad pública como de titularidad privada, en el Registro General de Protección
de Datos, el contenido de la inscripción, su modificación, reclamaciones y recursos contra
las resoluciones correspondientes y demás extremos pertinentes”.

personal creados o gestionados por las Comunidades Autónomas

y por la Administración Local de su ámbito territorial, por los
órganos correspondientes de cada Comunidad, que tendrán la
consideración de autoridades de control, a los que garantizarán
plena independencia y objetividad en el ejercicio de su cometido”.
En este plexo normativo, y concretamente en el art. 41.2 LPDP, se
faculta a las Comunidades Autónomas crear y mantener sus propios
registros de ficheros para el ejercicio de las competencias que se les
reconoce en la LPDP. Asimismo, la fluida implementación de medidas y
criterios destinados a hacer efectiva la cooperación entre la Dirección de
la Agencia de Protección de Datos con los órganos de las Comunidades
Autónomas en todos los temas concernientes a las atribuciones
encaminadas a la protección de los derechos de los titulares de los datos.
Entre otro, de los aspectos importantes, es el control que ejerce el
Director de la Agencia de Protección de Datos respecto al correcto
mantenimiento y uso de los ficheros de las Comunidades Autónomas, de
forma que si se constata alguna contravención, se requerirá oportunamente
a la Administración la adopción de correctivos y, en su caso, impugnar la
resolución que no responda al requerimiento formulado. De manera que
la inspección es un procedimiento esencial que prevé también la LPDP,
para garantizar los derechos de los afectados y recomendar correctivos
en caso de advertirse irregularidades en el servicio.
Las infracciones leves graves y muy graves que se prevén en el Título
VII de la LPDP, con sus respectivas sanciones y términos de su prescripción
que oscilan entre 1, 2 y 3 años respectivamente, se dispone que será el
reglamento que se ocupe de fijar el procedimiento sancionador en estos
supuestos. (Artículos 18 y 19 del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio,
reglamentario de la 5/19. Aunque este no es un tema central de nuestro
interés, sin embargo vale por lo menos enunciarlo como referencia de
lege ferenda para nuestro país.
IV. PROTECCIÓN CIVIL DEL HONOR, INTIMIDAD Y DE LA IMAGEN

EN ESPAÑA
En sociedades pluralistas y democráticas los pactos políticos en
materia de reforma jurídica, son la senda propicia para reforzar la tutela
de los derechos fundamentales, y a través de este mecanismo de diálogos

y acuerdos fecundos lograr mejores niveles de seguridad jurídica que

inspiren credibilidad y confianza en la justicia de nuestros pueblos.
No es tiempo de conformidad del techo jurídico y los procedimientos
que se cuentan para proteger los derechos del honor, la intimidad personal
y familiar y de la propia imagen; sino son tiempos de reflexión, evaluación
permanente y de hasta audacia, para vislumbrar construcciones normativas
que sean oportunas y eficaces para cubrir las falencias y particularidades
de comportamientos imprevisibles en su forma, escenario, sustancia y
medios técnicos, telemáticos e informáticos y hasta publicitarios.
La capacidad del intelecto humano en el ámbito jurídico parece todavía
dejar resquicios de incertidumbre, en esferas sensibles que ponen en pie
de quiebra la vida y las libertades humanas en todas sus proyecciones,
pues los hechos y comportamientos irrespetuosos e injustos invisibles
y visibles otros, en su cohesión con los medios técnicos-publicitarios-
económicos, siguen siendo la panacea de la “plácida tolerancia mundial”
que confieren nuestras estructuras jurídicas, como si el “rezago y
la indiferencia” sean los nuevos valores sustitutos de aquellos que la
expresión y voluntad colectiva desea proteger.
Por ello, plausible es que los pactos políticos, con proverbial sentido
de interés de Estado, sociedades y derechos, como los alcanzados en
España a través de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, cauce acogida
y ejemplo para sociedades como Bolivia en la protección de derechos
fundamentales que comentamos, debido a su precoz tutela en este
ámbito.
1. ALCANCE DE LA LEY ORGÁNICA 1/1982 DE PROTECCIÓN CIVIL

ESPAÑOLA
Nos encontramos con un modelo normativo válido y necesario para
solventar la salvaguardia de esferas íntimas y privadas de las personas,
cuya responsabilidad tuteladora ni es más de quienes legislan, ni menos
de los que las menoscaban intrusamente, y tampoco de quienes la
poseen intrínsecamente como derechos fundamentales liberados de toda
sospecha publicitaria.
Las previsiones de la Ley de protección civil del honor, de la intimidad
y de la propia imagen, elaborada para hacer frente a intromisiones
ilegítimas, provenientes en algunos casos por la incontenible avidez

pública comercial, con o sin la ayuda de medios técnicos, como veremos

sienta los principios, límites y sanciones en supuestos de lesión a estos
bienes jurídicos que se propone proteger.
Es el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos
la que por primera vez recoge los “Derechos de la personalidad”, y en
España ha sido la Constitución de 1978 en reconocerla en el artículo 18.1,
entre los que se encuentran el derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la imagen. Y como era de esperar también establece las
garantías de la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones;
derechos que al decir de la doctrina y la jurisprudencia son autónomos185.
Este expreso reconocimiento de los derechos al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, se hallan también plasmados
en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo186, los que al estar vinculados
con la dignidad humana y los demás derechos de la personalidad, se
caracterizan por ser irrenunciables, inalienables e imprescriptibles.
Así como la instrumentalización del procedimiento de tutela civil, aún
si se hubiese presentado un supuesto penal vulnerando los derechos
protegidos por la presente Ley.
Esta vinculación con la dignidad humana es reconocida por SARAZA
JIMENA al comentar que: “el derecho al honor deriva de la dignidad de
la persona. El Tribunal Constitucional ha declarado que el honor, como el
resto de los derechos de la personalidad reconocidos en el artículo 18.1
de la Constitución, deriva de la dignidad humana reconocida en el artículo
185 El artículo 18.1 de la Constitución española prescribe: “Se garantiza el derecho al honor,
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. 2. “El domicilio es inviolable.
Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución
judicial, salvo en caso de flagrante delito”.
186 Ley Orgánica 1/1982 de Protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen,
establece en su Artículo 1 (Ámbito de la protección civil): “El derecho fundamental al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo
18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones
ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.
2. El carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de la
tutela judicial previsto en el artículo 9 de esta Ley. En cualquier caso, serán aplicables los
criterios de esa Ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito.
3. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es
irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección prevista en esta
norma será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento a que se
refiere el artículo 2 de esta Ley”.

10 de la Constitución. En este sentido declara la STC 214/1991, de 11 de

noviembre”187.
En esta misma línea conceptual, ALVAREZ CONDE, con la precisión
añadida de que “el honor en sentido objetivo, consiste en la fama, buen
nombre o reputación de que goza ante los demás una determinada
persona. Es un juicio positivo que una persona recibe de los demás en
razón de sus actividades conocidas, así como el derecho a ser respetado
en razón de ese juicio positivo”188. Asimismo, destaca que el Tribunal
Constitucional en su sentencia 85/1992, de 8 de junio, afirma que: “el
derecho al honor derivado de la dignidad de la persona, confiere a su
titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o
ante los demás”. Por último, descubre que el Tribunal Constitucional
“parece unificar ambas concepciones al disponer que el honor es la
buena reputación de una persona, amparándola frente a las expresiones
o mensajes que puedan hacerla desmerecer de la condición ajena al ir en
su descrédito o menosprecio” (STC 216/2006).
Para justificar esta postura, pero más en un plano del derecho al honor
frente informaciones inveraces, DEL MORAL GARCÍA y RODRÍGUEZ
FERNÁNDEZ afirman que al derivar de la dignidad “el derecho al honor se
configura, por tanto, como límite constitucional de la libertad informativa
en cuanto ha de reservarse al afectado la posibilidad de reaccionar frente
a informaciones objetivamente falsas, impidiendo, con la actividad judicial
pertinente, su difusión, o accediendo a la esfera de opinión pública
cuando la noticia ya está divulgada” 189.
En nuestra forma de ver se entiende de los autores, al reconocer el
derecho al honor como derivado de la dignidad, lo que interesa es el
restablecimiento del derecho por vía judicial, esfera en que sí es posible
comprobar la vulneración por la información lesiva.
187 SARAZA JIMENA, R., La libertad de expresión e información frente a honor, intimidad
y propia imagen, Aranzadi editorial S.A. Pamplona, 1995, pp. 111 y ss.
188 ALVAREZ CONDE, E., Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, Sexta edición
Tecnos, Madrid, 2008, pp. 431 y ss.
189 DEL MORAL GARCÍA, A. y RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I., Reparación del honor
lesionado (abusos, déficits y excesos: confusionismo y promiscuidad en la tutela de un
derecho fundamental), Editorial Comares, Granada, 2010, p. 89.

1.1 EL DERECHO AL HONOR

Con independencia del valor que tienen las opiniones de los académicos
que han desglosado la Ley civil y los bienes que protege, uno de los
que profusamente le ha dedicado especial importancia a la normativa
con sentido integral y hasta propositivo en relación a ciertos aspectos
interpretativos de la doctrina jurisprudencial, sin duda alguna es PEREZ
ROYO, de ahí que mi referencia frecuente hacia su producción, tenga por
explicación este detalle en la investigación, repito, es porque lo considero
importante dentro de la pléyade de faros de esta parte del continente.
Pues bien, a partir de que el derecho al honor es intrínseco a la persona
y nadie puede quedar desprovisto por ningún concepto, PÉREZ ROYO
manifiesta que de su vinculación con la dignidad “se desprende también
que únicamente las personas físicas pueden ser titulares del derecho al
honor, no es aceptable en consecuencia hablar del derecho al honor de
las instituciones públicas (STC 107/1988, FJ 2º). Ni tampoco hablar en
sentido estricto del derecho al honor de las personas jurídicas, si bien
en la medida en que el Tribunal Constitucional ha considerado que el
prestigio profesional “ha de reputarse incluido en el núcleo protegido y
protegible constitucionalmente del derecho al honor (STC 223/1992, FJ
3º), no tiene porqué haber obstáculo para reconocer el derecho al honor de
las personas jurídicas desde esta perspectiva profesional exclusivamente
(SSTC 139/1995, FFJJ 4º y 5º, y 183/1995, FJ 2º)”190.
El prominente autor dice que “más problemático resulta aceptar que
exista un derecho al honor de un pueblo o de una etnia constitucionalmente
protegible”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo por
este motivo en la STC 214/1991: “La dignidad como rango o categoría de
la persona como tal, de la que deriva y en el que se proyecta el derecho
al honor (art. 18.1 CE), no admite discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. El odio o desprecio a todo
un pueblo o una etnia…son incompatibles con el respeto a la dignidad
humana…Por lo mismo el derecho al honor de los miembros de un pueblo
o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad,
resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genéricamente
a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean”. (FJ 8º). En el mismo
sentido se pronunció la (STC 107/1981. FJ 2º).
190 PÉREZ ROYO, J., Curso de…cit., p. 375.

En el marco de esta indagación jurisprudencial PÉREZ ROYO destaca

la STC 107/1988, FJ 2º y la STC 223/1992 que señalan: “pero en general,
el derecho al honor es un derecho personalista “en el sentido de que
el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas”,
y “el contenido del derecho al honor es lábil y fluido, cambiante y, en
definitiva, como hemos dicho en alguna ocasión, dependiente de las
normas valores e ideales sociales vigente en cada momento”191.
Por otra parte, este autor interpreta la disposición final cuarta de la
LO 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código penal
que modificó el art. 7.7 de la LO 1/1982, definiendo las “intromisiones
ilegítimas”: la imputación de hechos y la manifestación de juicios de valor.
Los hechos son verificables y, en consecuencia, la imputación se puede
acabar demostrando como verdadera o falsa, los juicios de valor son,
por definición, inverificable. En consecuencia, para que la imputación
de un hecho constituya intromisión ilegítima en el derecho al honor, es
preciso que dicha imputación sea falsa. Si la imputación se verifica como
cierta, no se habrá producido intromisión ilegítima en el derecho al honor,
aunque sí se haya podido producir una intromisión ilegítima en el derecho
a la intimidad o a la propia imagen.
A juicio de este autor, en el ámbito de protección se contienen sólo
tres conceptos: “lesión de la dignidad, menoscabo de la fama y atentado
contra la propia estimación”, no aceptándose ninguna otra circunstancia
o agregado. Puesto que la agresión ilegítima al derecho al honor se
produce con la imputación del hecho o la manifestación del juicio de valor
injurioso, de modo si concurriere algún otro elemento será válido en la
calificación de daños y perjuicios. Se aprecia entonces que la normativa
es cerrada en cuanto no permite otros supuestos de intromisión ilegítima
al derecho al honor que merezca la apertura de investigación e imposición
de sanción192.
En criterio de DEL MORAL GARCÍA y RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ,
“el reconocimiento del derecho a replicar, como forma más evidente de
restablecer al perjudicado en el disfrute de su derecho, más que con
la réplica, el restablecimiento del derecho al honor se produce con la
verdadera “rectificación”, que es una medida reintegradora, sin eficacia
alguna en el campo del resarcimiento”193.
192 PÉREZ ROYO, J., Curso de…cit. p. 377.
193 DEL MORAL GARCÍA, A., y RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I., Reparación del honor…
cit., pp. 87-88 y 115-116.

Los autores complementan que hoy en día esta réplica se ventila

exclusivamente a través de un rápido juicio verbal acomodado a las reglas
de la LO 2/1984, de 26 de marzo, sin posibilidad de acumular este limitado
remedio a la acción entablada de acuerdo con la LO 1/1982. En cambio,
la verdadera rectificación sólo procede si se acredita la inexactitud de la
información, procediéndose en consecuencia al reconocimiento judicial
expreso de los defectos de la noticia divulga por medio de prensas
escrita, televisiva o radial. En este caso, el proceso consiste precisamente
en la alegación y prueba de esa cualidad de los hechos difundidos.
Añaden además, que si el propio medio ha corregido adecuadamente
la información, no procede rectificación alguna, pero procede exigir el
resarcimiento por los daños derivados por la incorrecta publicación inicial
–lo que dependerá de la existencia de culpa-194.
La medida en la tutela del derecho al honor en su dimensión
rectificadora, pretende esencialmente el cese y remoción de un estado
de hecho, de una realidad en curso, y a su vez persigue que la verdadera
dinámica del conflicto entre el derecho al honor y la libertad de información
se produce en el ámbito de la opinión pública. Como bien apunta el
Tribunal Constitucional con especial claridad en las SSTC 223/1992,
de 14 de diciembre y 170/1994, de 7 de junio, en las que se afirma: “El
denominador común de todos los ataques e intromisiones ilegítimas en el
ámbito de protección de este derecho (el honor) es el desmerecimiento
en la consideración ajena. Todo ello nos sitúa en el terreno de los demás,
que no son sino la gente, cuya opinión colectiva marca en cualquier lugar
y tiempo el nivel de tolerancia y de rechazo”.
Pareciera que saliéndose un tanto de este marco protector que muy
bien puntualiza PÉREZ ROYO, en opinión de SERRANO PÉREZ, “la
posibilidad de vulnerar el derecho al honor se hace efectiva mediante un
cruce de datos que permita acumular referencias sobre un individuo, y
cuyo resultado arroje un perfil del mismo, es decir, un perfil que posibilite
la formación de un juicio sobre esa persona. La consecuencia de esta
posibilidad sería la elaboración de un “dato global”, como suma de datos
aislados, más intrusivo que las informaciones originales”195.
194 DEL MORAL GARCÍA, A., y RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I., Reparación del honor…
cit., 89.
195 SERRANO PÉREZ, M.M., El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho
español y comparado, Editorial Aranzadi S.A., Madrid, 2003, pp. 140-141.

A partir de mi mirada, la solución al conflicto de intereses que se

plantea entre el derecho al honor y el de castigar al culpable cuando la
información en un medio de prensa desmerece la veracidad de un hecho
injustamente imputado a una persona, la solución pasa por la ley, pero
no de manera global y genérica, sino que dependerá desde luego de las
circunstancias concretas que concurran, pues son estas valoraciones
objetivas como apunta PÉREZ ROYO, las que finalmente permiten
demostrar la veracidad de la intromisión ilegítima en el derecho al honor.
1.2 EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Tiene razón LÓPEZ DÍAZ al señalar que el derecho a la intimidad
tiene un contenido variado, amplio y difícil de precisar; lo que explica que
siempre es posible la existencia de una complejidad de supuestos, en
la que normalmente pudieran coincidir los elementos de su contenido, o
bien generar discusiones con respecto a la intrusión en la intimidad en
espacios y tiempos diferentes196.
En realidad para PÉREZ ROYO la intimidad es, pues, a diferencia
del honor, un concepto democrático, que no ha sido definido ni en la
Constitución, menos en la LO 1/1982 y tampoco en el derecho comparado.
En lo que sí hay acuerdo en que “el derecho a la intimidad consiste en el
derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de la que
podemos excluir a los demás. Así, el Tribunal Constitucional habla de la
intimidad como un “ámbito o reducto en que se vedan que otros penetren”
(STC 73/1982, FJ 5º), o de un ámbito propio y reservado frente a la acción
y conocimiento de los demás” (STC 57/1984, FJ 5º)197.
Aunque parezca una paradoja la indefinición del derecho a la intimidad
por vía legislativa, sin embargo su protección es abrumadora, así se colige
del criterio de SARAZA JIMENA que afirma “El derecho a la intimidad se
encuentra protegido por diversas disposiciones legales. La Ley 8/1980, de
10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980, 607), establece
en su artículo 4.2.e, el derecho de los trabajadores a que en la relación de
trabajo se respete su intimidad, previendo en el artículo 18 que en caso de
que sea necesario el registro de la persona del trabajador o de su taquilla
o efectos particulares, “…se respetará al máximo la dignidad e intimidad
del trabajador”198.
196 LÓPEZ DÍAZ, E., El derecho al honor…cit., p. 197.
197 PÉREZ ROYO, J., Curso de…cit., pp. 378 y ss.
198 SARAZA JIMENA, R., La libertad de…cit., p. 135.

La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, regula en su

artículo 10.1 el derecho que tiene el ciudadano al respeto de la propia
personalidad, dignidad humana e intimidad frente a las Administraciones
Sanitarias, estableciendo el derecho a “la confidencialidad de toda la
información relacionada con su proceso y con su estancia con instituciones
sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público”
y asimismo el derecho “a ser advertido de si los procedimientos de
pronóstico y terapéuticas pueden ser utilizados en función de un proyecto
docente o de investigación”.
La Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, regula
en sus artículos 13 y siguientes el secreto estadístico bajo el prisma de la
preocupación por la intimidad personal.
La Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del
Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, que desarrolla
la previsión constitucional del artículo 18.4 que establece que:
“La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor
y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos”, protege de modo especial la recogida
y tratamiento automatizado de datos que afectan a la intimidad –
salud, vida sexual, etc.- (artículo 7 y concordantes).
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en
su artículo 37.2, establece que:
“El acceso a los documentos que contengan datos referentes
a la intimidad de las personas estará reservado a éstas, que, en
el supuesto de observar que tales datos figuran incompletos o
inexactos, podrán exigir que sean rectificados o completados,
y en el último inciso del artículo 37.7 establece la necesidad de
garantizar debidamente la intimidad de las personas en el caso
de acceso directo a los documentos contenidos en los archivos y
registros públicos de los investigadores que acrediten un interés
histórico, científico o cultural”.
También SARAZA JIMENA comenta que la legislación específica
del Registro Civil, restringe la publicidad de ciertos datos afectantes a
la intimidad que pueden ser considerados como deshonrosos. Así, el
artículo 51 de la Ley de 8 de junio de 1957 (RCL 1957, 777), del Registro

Civil, establece que: “no podrán manifestarse los asientos ni librarse

certificación que contenga el dato de una filiación ilegítima o desconocida,
sino a las personas a las que directamente afecte, o con autorización del
Juez de primera instancia, a quienes justifiquen interés especial”. Por su
parte, los artículos 21 y 22 del Reglamento del Registro Civil (RCL 1958,
1957) establecen una serie de restricciones a la publicidad de este tipo
de datos, tanto los afectantes a la filiación como a rectificación del sexo,
causas de nulidad, separación de divorcio o de privación o suspensión de
la patria potestad”199.
Concluye SARAZA JIMENA200, que se observa, pues, una progresiva
preocupación del ordenamiento jurídico por la protección de la intimidad,
que contrasta con la escasa regulación de lo relativo a la protección del
honor. Parece que esta desigual regulación de uno u otro derecho de
la personalidad puede responder al fenómeno reseñado por algunos
autores de la mayor importancia que va ganando en la civilización actual
el derecho a la intimidad frente a la progresiva degradación del derecho
al honor.
PÉREZ ROYO, consecuente con su investigación se inclina a decir
que como signo de desarrollo la jurisprudencia ha catalogado que, “el
derecho a la intimidad es una exigencia cultural vinculada a nuestro
concepto de dignidad humana e indispensable para obtener una mínima
calidad de vida: “En cuanto derivación de la dignidad de la persona (art.
10.1 CE) implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a
la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de
nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana
(SSTC 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y
143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal,
de la vida privada o de lo íntimo (SSTC 142/1993 y 143/1994, (STC
207/1996, FJ 3º, B)”201.
En este orden, manifiesta este autor que tras la Ley Orgánica 1/1982,
en lo que al derecho a la intimidad se refiere, “el legislador contempla la
intimidad desde las perspectivas de las “intromisiones ilegítimas” que en
ella puedan producirse, haciendo depender, ante todo, la legitimidad o
ilegitimidad de las mismas del consentimiento o falta del consentimiento

200 SARAZA JIMENA, R., La libertad de…cit., p. 136-137.
201 PÉREZ ROYO, J. Curso de…cit., 379.

del titular del derecho”202. La obtención de información y su divulgación

posterior tiene que ser no consentida. Si hay consentimiento del titular,
no hay vulneración del derecho. Además que la Ley prevé también la
posibilidad de que dicho consentimiento pueda ser revocado, con la
consiguiente reparación de daños y perjuicios causados, tomando en
cuenta las expectativas justificadas. Lo que pretende explicar es que el
consentimiento juega un rol importante, tanto para el acceso como en el
control de la información relativa a la vida privada, y tan decisivo es que
si concurre este elemento no habrá intromisión o violación a la intimidad.
En relación a las intromisiones ilegítimas que desde una triple
perspectiva se recogen en la LO 1/1982, concretamente, en los apartados
1, 2 y 3 del artículo 7, PÉREZ ROYO considera que “para que se produzca
una vulneración del derecho a la intimidad no es preciso que exista una
conexión entre la primera perspectiva y la segunda; la obtención de
la información de manera ilegítima, aunque no se divulgue después,
constituye una violación del derecho a la intimidad. Asimismo, sostiene
que la divulgación de información sobre la intimidad personal y familiar
de una persona sin su consentimiento, vulnera también el derecho a la
intimidad de éste, aunque la información se haya obtenido de manera
legítima”203.
202 El artículo 2 (Delimitación de la protección civil y del consentimiento): “1. La protección

civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes
y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada
persona reservado para sí misma o su familia.
2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando
estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese
otorgado al efecto su consentimiento expreso, o, por imperativo del artículo 71 de la
Constitución, cuando se trate de opiniones manifestadas por Diputados o Senadores en el
ejercicio de sus funciones. Iniciado un proceso civil en aplicación de la presente Ley, no
podrá seguirse contra un Diputado o Senador sin la prueba aprobación del Congreso de
los Diputados o del Senado. La previa autorización será tramitada por el procedimiento
previsto para los suplicatorios.
3. el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier
momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados,
incluyendo en ellos las expectativas justificadas”.
203 Artículo 7. (Definición de intromisiones ilegítimas). Tendrán la consideración de
intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esta
Ley: “1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de
dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima
de las personas.

El desarrollo que experimenta el derecho a la intimidad, en opinión del

autor, protege la intimidad en todos sus aspectos y no sólo la intimidad
“informativa”. La intimidad “informativa” consiste en el derecho a poder
determinar por nosotros mismos cuándo, cómo y con qué alcance se va a
transmitir información sobre nosotros a los demás. Nuestro derecho a la
intimidad es, pues, más amplio que el derecho a controlar la información
que se transmite sobre nosotros, aunque normalmente es a este último al
que solemos prestar atención de manera casi exclusiva.
Por último, no se puede dejar de mencionar, la referencia que hace
PÉREZ ROYO que el Tribunal no ha sido capaz de desarrollar un
concepto de intimidad, quizás por respeto a este derecho esencial de
la persona, pero que si ha tenido capacidad para reconocer la intimidad
corporal. Comparte con el Tribunal esta doctrina, con la precisión de que
no todo lo que forma parte del cuerpo es íntimo, y son estas partes las
que hacen al objeto de la protección del derecho a la intimidad; más si
la intimidad personal tiene un contenido más amplio, elástico, por ser
un concepto cultural, y como tal la delimitación de su contenido sólo es
posible de manera casuística, a medida que se van dando respuesta a
los problemas que se plantean204. Acota que el derecho a la intimidad
que reconoce el artículo 18.1 CE, por su propio contenido se refiere a la
vida privada de las personas, y sin que en principio las personas jurídicas
puedan ser titulares de este derecho.
Finalmente, de una manera singular, PÉREZ ROYO afirma que no se
vulnera el derecho a la intimidad cuando se impone contra la voluntad del
sujeto la práctica de la prueba de la paternidad. No hay duda de que, en
los supuestos de filiación, prevalece el interés social y de orden público
que subyace en las declaraciones de paternidad, en la que están en juego
los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos (STC 7/1994, FJ 2º).
Otro aspecto relevante que desde la Constitución extrae SARAZA
JIMENA es que “el derecho a la intimidad viene referido a personas
individuales. Otros derechos directamente relacionados con el anterior,
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio
para el conocimiento de la vida festaciones o de cartas privadas no destinadas a quien
haga uso de tales medios, así como grabación, registro o reproducción.
3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que
afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido
de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

como el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pueden predicarse

respecto de las personas jurídicas”205.
ALVAREZ CONDE se encarga de señalar que el propio Tribunal
Constitucional lo afirma en la sentencia 171/1990, de 12 de noviembre:
“Intimidad y honor son realidades intangibles cuya extensión viene
determinada en cada sociedad y en cada momento histórico, cuyo
núcleo en sociedades pluralistas ideológicamente heterogéneas deben
determinar los órganos del Poder Judicial”206.
En su opinión el derecho a la intimidad persigue el reconocimiento de
un ámbito a salvo de injerencias de extraños.
En sintonía conceptual con esta postura, expone SOLANES CORELLA
que desde un planteamiento puramente defensivo se considera “a
la intimidad como la garantía de que nadie pueda sufrir intrusiones o
investigaciones sobre su vida privada y de que las investigaciones no
pueden ser divulgadas. Pero, un concepto de intimidad más adecuado
a la realidad es aquél que no se circunscribe únicamente, a lo que sea
inaccesible al conocimiento de otros, sino, también, a lo que pudiendo ser
conocido, no deba “ser propalado indiscretamente”207. Por tanto, afirma
que es necesario cambiar de perspectiva y contemplar la intimidad como
la capacidad y derecho de los individuos de controlar la información que
les atañe, es lo que se ha denominado “derecho a la autodeterminación
informativa.
A tener en cuenta es la opinión vertida por ROMERO COLOMA, que
considera por una parte que “en la intimidad y en su marco, o ámbito,
está siempre presente el factor electivo, o sea, la posibilidad de que el
titular de ese fundamental derecho lo comparta, lo haga partícipe, deje
entrar en esa parcela a aquellas personas previamente elegidas libre y
voluntariamente. Por otra, hay que resaltar que la intimidad se configura
como un derecho a vivir en soledad aquella parte de nuestra existencia
que no deseamos compartir con los terceros, bien sea con la sociedad
que nos rodea, con el mundo que nos circunda o bien con una parte de
ese mundo y de esa sociedad”208.
205 SARAZA JIMENA, R., La Libertad de…cit., pp. 138 y ss.

206 ALVAREZ CONDE, E., Curso de…cit., p. 433.
207 SOLANES CORELLA, A., Protección de datos personales y derechos de los extranjeros
inmigrantes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 23 y ss.
208 ROMERO COLOMA, A.M., La intimidad privada…cit., p. 15 y ss.

Superando la concepción tradicional de la intimidad, y relacionada

esta con la libertad, SÁNCHEZ BRAVO describe que, “la protección de
los datos personales encuentra su ratio, no ya en la protección de ese
ámbito íntimo de la vida personal que se desea verse preservado, sino
en la posibilidad de control sobre ciertos datos, que hablan de nosotros,
que muestran a los demás cómo somos, actuamos y sentimos; es decir,
en la necesidad de proteger al individuo frente al peligro que supone el
acopio y transmisión de datos y que pueden hacer del hombre un ser
transparente”209.
La necesidad, por tanto, de proteger los datos personales frente a
eventuales abusos informáticos, dentro del ámbito de las libertades
de los ciudadanos, viene determinada por las exigencias propias de
un Estado de Derecho. Como protección no sólo de la intimidad, sino
también de los derechos y libertades públicas en sentido amplio, frente a
los excesos y abusos que conllevaría un poder absoluto e incontrolado
de la administración y de otras entidades sobre esos datos, poniendo en
peligro la propia identidad personal.
A juicio de RODRÍGUEZ RUÍZ, la protección de la intimidad “está por
tanto, al servicio de la libertad, no de una mera libertad negativa o frente a
intromisiones, sino de una libertad positiva o libertad de controlar nuestra
actuación. La valoración de la importancia del derecho a la intimidad y de
la oportunidad de protegerlo en supuestos concretos dependerá, pues, y
en consecuencia de la importancia y oportunidad de proteger la libertad
de actuación”210.
ALVAREZ CONDE, ya en el ámbito doctrinal, recoge el criterio de
BADINTER, que sobre el punto expone, los estudios de la doctrina se
muestran tan respetuosos con el secreto de la vida privada que se cuidan
mucho de profundizar su contenido. En esta misma dirección comenta
que ya MARTÍNEZ SOSPEDRA muestra que “nuestra jurisprudencia
constitucional viene eludiendo cuidadosamente el establecer sino una
definición, sí al menos una doctrina general, clara y razonablemente
precisa acerca de que deba entender por tal. Es decir, que se extraña
que el Tribunal Constitucional no precise al menos el núcleo esencial (el
209 SÁNCHEZ BRAVO, A.A., La protección del…cit., p. 55.

210 RODRÍGUEZ RUÍZ, B., El secreto de las comunicaciones: tecnología e intimidad,
Editorial Cobra S.L., McGraw-Hill, Madrid, 1998, p. 29.

“core”) de dicho concepto211. Esta misma línea parece seguir el TEDH, a

la hora de interpretar el art. 8 del CEDH.
A diferencia de SARAZA JIMENA, que adopta la tesis personal del
derecho a la intimidad, ALVAREZ CONDE postula que “la intimidad no
tiene sólo una dimensión personal sino también relacional. Entre dichas
relaciones cabe destacar la que la persona mantiene con su entorno familiar.
De esta manera el Tribunal Constitucional en su sentencia 231/1988, de
2 de diciembre señala: “en principio, el derecho a la intimidad personal y
familiar se extiende, no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino
también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las
que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar;
aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la
propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del art. 18
CE”212.
1.3 EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Particular atención ha de prestarse al derecho a la propia imagen para
algunos complementario del derecho a la intimidad y para otros como
categoría autónoma de los derechos de la personalidad.
Desde la perspectiva constitucional PÉREZ ROYO, más concretamente
de la jurisprudencia, expone que: “El derecho a la propia imagen,
reconocido por el artículo 18.1 de la Constitución al par de los del honor
y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y
como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de los
atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen
física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuibles
como posesión inherente e irreductible a toda persona. Es evidente que
con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intimidad y,
al tiempo, el poder de decisión sobre los fines a las que hayan de aplicarse
las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su
voz”. El límite a la intervención del poder público o de otras personas en la
intimidad, se manifiesta pos vía de observación y captación de la imagen,
difusión o divulgación posterior al hecho captado. (STC 117/1994, FJ 3º)
213
. En este mismo sentido, ALVAREZ CONDE214.

Compartiendo los criterios anteriores, SARAZA JIMENA reconoce que

“el derecho a la propia imagen, enunciado de modo independiente a los
demás derechos de la personalidad en el artículo 18.1 de la Constitución,
está íntimamente relacionado con el derecho a la intimidad personal”215.
Lo que no supone negar la proyección autónoma del derecho a la imagen.
Debe tomarse en cuenta en este tema tan sensible como es el derecho
a la imagen, y que cada vez adquiere mayor cobertura en medios de
comunicación, la opinión de ROMERO COLOMA: “se trata de un derecho
al no conocimiento ajeno de la imagen del sujeto, y es violado cuando la
toma del conocimiento de la imagen ajena se produce sin consentimiento
de la persona afectada. No obstante, este derecho también tiene un
aspecto positivo, cual es la facultad de reproducir la propia imagen,
exponerla, publicarla y comerciar con ella”216.
Ampliando su visión sobre el derecho a la imagen, esta autora,
comenta que “desde el momento en que se obtienen imágenes de una
persona, aunque no se las exhiba o difunda, el ataque a la intimidad
queda consumado, porque se está interfiriendo arbitrariamente en su vida
privada, o en un aspecto de esa esfera privada y personal”. Desde su
propia mirada deja sentado que intimidad e imagen son dos derechos
distintos, pero bien relacionados con las peculiaridades que le reconoce
la Ley Orgánica 1/1982. Así se colige del artículo 8.2 de esta Ley,
cuando autoriza determinadas intromisiones en el derecho a la imagen
específicamente.217.
Para mayor precisión, ROMERO COLOMA señala que el Tribunal
Constitucional ha insistido en el carácter autónomo del derecho a
la imagen frente al derecho a la intimidad, declarando, a efectos de
distinción, que “el derecho a la intimidad protege frente a la divulgación
de informaciones relativas a una persona, mientras que el derecho a la
imagen tiene por objeto la información gráfica generada por los rasgos de
una persona que le hagan reconocible (STC 81/2001 y STC 106/2001)”218.
Se entiende que para que esa divulgación o difusión sea lícita, se requiere
el consentimiento del titular del derecho. En otro caso, lógicamente se
produciría la transgresión.

216 ROMERO COLOMA, A.M., La intimidad privada…cit., pp. 26 y ss.
217 ROMERO COLOMA, A.M., La intimidad privada…cit., pp. 29 y ss.
218 ROMERO COLOMA, A.M., La intimidad privada…cit., p. 30.

La Ley Orgánica 1/1982 también los vincula de manera clara al

regular las intromisiones ilegítimas en el derecho a la propia imagen en
el artículo 7.5 y 6219, que para ROMERO COLOMA, “en estos supuestos
la intromisión ilegítima en la propia imagen comporta también invasión
de la intimidad. Aunque la imagen haya sido tomada en un lugar público.
Constituye una violación de la intimidad y no sólo de la propia imagen la
reproducción sin su consentimiento de la voz o la imagen de una persona
privada, es decir, no incluida en el listado del artículo 8.2 a) de la Ley
Orgánica 1/1982”220.
Desde la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 117/1994 FJ 3º)
PÉREZ ROYO, argumenta que ante la prevalencia del derecho a la
propia imagen sobre el patrimonial, cabe la revocabilidad cuando el
titular confiere el consentimiento. Si a consecuencia de ello se originaren
consecuencias jurídicas, estas deberán ser respondidas por los tribunales
de justicia ordinaria. Sin embargo, considera que en supuestos de
intromisión ilegítima que pudieran ser constitutivos de delito, nadie puede
ser obligado a seguir la vía penal sin antes cubrir la vía civil en la tutela
de su derecho a la personalidad221.
En mi opinión, ambas vías no son excluyentes, cuando se produce
alguna intromisión ilegítima, por cuanto dependerá del criterio electivo y
voluntad propia del afectado, el promover la vía civil o, en su defecto la
penal. Esta amplitud de la normativa ensancha las posibilidades de hacer
efectiva la tutela, alejando cualquier restricción formalista que pudiera
limitar su acceso y consiguiente restablecimiento del derecho, y cuando
no su respectiva indemnización por daños y perjuicios causados en caso
de estar comprobado el extremo justificante.
Se advierte del examen de la Ley Civil que la finalidad de la tutela
judicial, es definir la controversia de intereses, es este caso reponer al
individuo en el derecho vulnerado por la intromisión ilegitima comprobada
en el proceso civil, dentro del cabe la indemnización extensibles a los
219 En la Ley 1/1982, el Artículo 7.5 (Definición de intromisiones ilegítimas): “La captación,
reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la
imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo
los casos previstos en el artículo 8.2.
6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”.
220 ROMERO COLOMA, A. M., La intimidad privada…cit., p. 30 in fine.

daños morales por presumirse el perjuicio. El derecho a ejercer la acción

caducará en cuatro años computable a partir de la intromisión ilegítima
sufrida por el afectado222.
A juicio de ROVIRA SUEIRO las conductas constitutivas de intromisión
ilegítima en el derecho a la propia imagen, contenidos en el párrafo 5
del artículo 7 de la LO 1/1982, a tenor de los cuales se consideran “la
captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro
procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su
vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2”,
y “la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para
fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”, no se agotan
estos supuestos sino que se complementan con la utilización del nombre,
la voz o de la imagen de una persona con fines publicitarios, comerciales
u otros análogos223.
De otro lado, en referencia a las conductas contenidas en el apartado
6 del artículo 7 de la LO 1/1982, entiende que no le son aplicables las
excepciones descritas en el 8.2, toda vez que la utilización de la imagen
de una persona pública en lugar público o abierto al público (art. 8.2. a),
o la utilización de la caricatura de dichas personas (art. 8.2.b), cuando se
haga con fines comerciales será en principio, y al amparo de la propia ley
intromisión ilegítima.
Desde nuestra opinión el tema más importante que abarca en su
análisis ROVIRA SUEIRO, tiene que ver con la situación de fragilidad en
que se encuentran los menores de edad ante los medios de información
y la actividad ilícita de los internautas en las redes sociales en las que
pudiera verse dañada su integridad. Sobre el particular, subraya que por
disposición de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del
Menor, en su artículo 4, señala:
“1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen.
2. La difusión de informaciones o la utilización de imágenes
o nombres de los menores en los medios de comunicación que
pueden implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra
222 PÉREZ ROYO, J., curso de…cit., pp. 388 y ss.

223 ROVIRA SUEIRO, M. E., El derecho a la propia imagen, Editorial Comares, Granada,
2000, pp. 54 y ss.

o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la

intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares
que correspondan por los perjuicios causados.
3. Se considerará intromisión ilegítima en el derecho al honor,
a la intimidad personal y a la propia imagen del menor, cualquier
intromisión de su imagen o su nombre en los medios de comunicación
que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que
sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del
menor o de sus representantes legales”224.
224 ROVIRA SUEIRO, M. E., El derecho a…cit., pp. 121 y ss.


SEGUNDA PARTE
LA PROTECCIÓN PENAL DE DATOS EN ESPAÑA
I. P
ROTECCIÓN DE DATOS A PARTIR DEL ARTÍCULO 197.2 DEL
CÓDIGO PENAL.
Como para alertarnos de que los delitos informáticos son delitos de
comisión trasnacional, pero que en España no tienen la consideración
de delitos de persecución universal, VELASCO NUÑEZ comenta que
algunas modalidades delictivas “como pueda ser el sabotaje informático
(que a diferencia del delito de daños informáticos en que más que
atacar al dato informático, ataca a sistemas de comunicación de datos,
afectando a una generalidad, con el evidente perjuicio cuando se trata
de servicios de muy primera necesidad (…). En cualquier caso, los
delitos que atacan la seguridad en la Red afectan a un bien jurídico de
protección supranacional, de carácter difuso, por la potencialidad lesiva
a los intereses de múltiples víctimas (delitos-masa) y, como el sabotaje
informático, deberían ampararse bajo el principio de persecución y
jurisdicción universal”225.
A manera de aproximación y referencia necesaria a nuestro interés,
diremos que el numeral primero del artículo 197 CP contempla conductas
no autorizadas por el titular del derecho a la intimidad, que se manifiestan
en el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico
o cualesquiera otros documentos o efectos personales, la interceptación
de telecomunicaciones mediante el uso de artificios técnicos de escucha,
transmisión, grabación, reproducción del sonido o de la imagen, o bien
de cualquier otra señal de comunicación. La pena prevista para los
comportamientos ilegítimos es de uno a cuatro años e imposición de
multa de doce a veinticuatro meses.
Las conductas punibles en estos casos han de dirigirse a descubrir
los secretos y lesionar la intimidad del afectado, que puede realizarse
incluso a través de medios técnicos. Pero, definitivamente, el bien jurídico
protegido por la norma es la intimidad, aunque no en el sentido de la
privacy, sino de una interpretación más amplia de interés social.
225 VELASCO NUÑEZ, E. Delitos cometidos a través de internet. Cuestiones procesales,

Edición La Ley, Madrid, 2010, p. 58.

Ahora bien, en línea de nuestro objetivo prioritario ha de ser: la técnica

de la tipificación, identificar el bien jurídico protegido, la diversidad de las
conductas punibles que caben en el art. 197.2, los sujetos activo y pasivo,
el objeto de la acción, los elementos normativo y subjetivo del tipo, la
expresión en perjuicio de tercero, las causas de exclusión de la tipicidad
y el hacking del debate académico al tipo penal (los nuevos numerales 3
y 8 del 197 CP).
Para este desarrollo partiremos del contenido íntegro del artículo 197.2
CP y su consiguiente desglose en el esquema planteado.
En efecto, el numeral segundo del artículo indicado, prescribe:
“Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado,
se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos
reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen
registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o
telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o
privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado,
acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o
utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”.
1. LA TÉCNICA DE LA TIPIFICACIÓN EN EL ARTÍCULO 197.2 DEL CP

Mostrándose crítico, MORALES PRATS opina que frente a las dos
técnicas de tipificación más postulables para la incriminación de los
delitos contra el “habeas data” o “libertad informática” (faceta o perfil
informático de la intimidad), a saber, la inclusión de los tipos penales en un
capítulo de la Ley de protección de datos personales o bien el empleo de
la técnica de la Ley penal en blanco con específicas remisiones a norma
sectorial, el Código penal de 1995 ha optado por la técnica codificadora y
consiguientemente por la descripción de conductas tipo226.
En concreto, este autor sugiere que hubiera sido más adecuada,
taxativa y prolija la tipificación de estos delitos contra el habeas data, si
dentro del Título X del Código penal se hubiera optado por un capítulo con
naturaleza e identidad propia, con puntuales remisiones a los principios y
garantías a la LPDP.
226 MORALES PRATS, F., en Comentarios al Nuevo Código penal, Director QUINTERO
OLIVARES, G., Coordinador MORALES PRATS, F., Thomson Aranzadi, Tercera
edición, Navarra, 2005, p. 1064.

Se incluye en la consideración del Título X, Capítulo primero, del

descubrimiento y revelación de secretos ALONSO DE ESCAMILLA,
que en su opinión “este apartado recoge el tipo base de los delitos
contra la libertad informática o “habeas data” en desarrollo del precepto
constitucional que protege la intimidad como derecho fundamental”227.
Añade, que el Código penal de 1995 en referencia a los tipos de injustos
contemplados en el art. 197 CP, se inclina por la técnica codificadora
introduciendo comportamientos cerrados.
En criterio de CORCOY BIDASOLO, la nueva regulación contenida
en el Código penal a diferencia de la establecida en su precedente legal,
no sólo ha garantizado la adaptación de la protección penal a los nuevos
riesgos derivados de los avances tecnológicos, sino que resulta más
acorde con la configuración dada por el TC al derecho fundamental a la
intimidad, si este es el bien jurídico a proteger por el legislador. Pero esta
conformidad no parece ser de satisfacción plena, puesto que a pie juntilla,
y en adhesión a MUÑOZ CONDE y RUEDA MARTÍN, reconoce que
se ha criticado con razón la técnica legislativa excesivamente casuística
utilizada en la tipificación de las diferentes conductas, por cuanto ello
ha favorecido la existencia de lagunas de punibilidad y ha dificultado
sobremanera su interpretación228.
Tampoco han sido indiferentes a la crítica de la técnica legislativa
SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAILLO, al cuestionar que este Título
X, Capítulo I regula los delitos de descubrimiento y revelación de secretos
de una forma realmente complicada, con algún artículo indeterminable
y de difícil concreción, lo que conlleva a inseguridad jurídica229.
Asimismo, consideran que el artículo 197 consigna la gravedad en las
penas para casi todos los supuestos, que puede llevar en algún caso
a violar el “principio de culpabilidad”, pues a la infracción cometida se
le fija una pena desproporcionada, principalmente con las autoridades y
funcionarios públicos con la inhabilitación absoluta. Como consecuencia
de la inseguridad jurídica, en su opinión es posible que se dé una
227 ALONSO DE ESCAMILLA, A., en Derecho penal. Parte Especial, Coordinadora

LAMARCA PÉREZ, C., Editorial Colex, 5ª edición, Madrid, 2008, pp. 186 y ss.
228 CORCOY BIDASOLO, M., en Manual práctico de Derecho penal. Parte Especial,
Directora CORCOY BIDASOLO, M.,, Editorial Tirant lo Blanch, 2ª edición, Valencia,
2004, pp. 368 y ss.
229 SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAILLO, A., Derecho penal. Parte Especial, 15ª
edición, Dykinson, Madrid, 2010, pp. 266 y ss.

tendencia a archivar los procedimientos o absolver, particularmente con

los profesionales de la información, en subsumir sus hechos en una de las
conductas previstas por el artículo 197 de forma genérica e inconcreta.
Contraria a las posturas anteriores, CONDE-PUMPIDO TOURÓN,
manifiesta que con el Capítulo I del título X del Libro II del CP (arts. 197-
201) se contemplan varios delitos cuya nota en común es la protección
del derecho de toda persona a controlar cualquier información o hecho
que afecte a su vida privada. El descubrimiento y revelación de esos
hechos concernientes a la intimidad ajena constituyen la esencia de estos
delitos, regulados anteriormente en forma dispersa en el Código penal.
Con esta nueva regulación se ha logrado dotar al tratamiento penal de la
intimidad de una sistemática unitaria ausente en el anterior Código, y por
consiguiente se dota a las personas de mayor seguridad jurídica230.
A mi juicio parece que también esta es la opinión de JAREÑO LEAL,
cuando a continuación de la frase “A quien dices el secreto, das tu libertad”
(Fernando DE ROJAS, La Celestina), expone “Este trabajo tiene como
objetivo analizar la evolución de los delitos del artículo 197 después de la
entrada en vigor del Código penal de 1995 que, como es conocido realizó
una nueva sistematización de los atentados contra la intimidad”231, que no
se agrupaba anteriormente en el mismo título, atribuyendo la introducción
de atentados de carácter informático junto al castigo del acceso a datos
personales automatizados, los motivos para que la intimidad en su
proyección positiva se haya perfilado notoriamente. Ello, ha tenido que
ser así, porque al apuntar que el capítulo referido a “descubrir y revelar
secretos”, ha sido ya objeto de un debate doctrinal superado, declara que
se suma a la postura doctrinal que simplificando la discusión, reseña que
con la “referencia a la intimidad, auténtico y único bien jurídico tutelado
hubiera bastado”232.
Prosiguiendo con la literatura especializada, SUÁREZ MIRA-
RODRÍGUEZ sostiene que el Título X (“Delitos contra la intimidad al
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”) del libro II del
230 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., en Comentarios al Código penal, Director CONDE-

PUMPIDO TOURÓN, C., y Coordinador LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Tomo 2,
Bosch, Madrid, 2007, pp. 1539 y ss.
231 JAREÑO LEAL, Á., Intimidad e imagen: Los límites de la protección penal, Iustel,
Madrid, 2008, pp. 11 y ss.
232 JAREÑO LEAL, A., Intimidad e imagen…cit., p. 20.

Código penal, se ubica en el capítulo primero rubricado “Del descubrimiento

y revelación de secretos” integrado por los artículos 197 a 201. Añade
el autor que estas infracciones han sido objeto en el Código penal de
1995 de una profunda transformación mejor que la anterior, de los que
pudiera resultar lesionado el bien jurídico protegido la intimidad233. Siendo
importante en su criterio que en ese momento se aprovechó realizar la
adecuación con la LO 5/1992, de 29 de octubre, que posteriormente fue
sustituida por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos
de carácter personal.
II. EL BIEN JURÍDICO EN EL ARTÍCULO 197.2

1. ¿SE PROTEGE LA INTIMIDAD O LA AUTODETERMINACIÓN
INFORMATIVA?
Es de especial importancia para Bolivia el análisis profuso y prolijo
de la pléyade de autores españoles, que con su pedagogía habitual y
claridad de conceptos en el debate del artículo 197 del Código penal,
particularmente del apartado 2, porque nos enseñan la senda de la
interpretación y alcance del bien jurídico a proteger, y obviamente las
confusiones que el precepto desveló en los ámbitos jurisdiccionales.
La preocupación por la intimidad pasa por la acogida que hace
el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artículo 8.1, que
reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar y el respeto del
domicilio y la correspondencia, entendidos éstos últimos como formas de
manifestaciones concretas de ese derecho fundamental a la intimidad.
Estos derechos podrán ser limitados de conformidad con la ley y en la
medida que sea necesario en una sociedad democrática, y de conformidad
con determinadas finalidades que lo justifiquen plenamente.
Es innegable la relación que guarda el artículo 18 CE con la normativa
comunitaria, cuanto más importante es la protección al contenido integral
a la vida privada de las personas, -diría más bien-, en su versión y
dimensión de tutelar todos derechos clásicos y libertades en su evolución
por efecto de la informática.
233 SUÁREZ MIRA-RODRÍGUEZ, C., en Manual de Derecho penal. Parte Especial,

Coordinador SUÁREZ MIRA-RODRÍGUEZ, C., Tomo II, Segunda edición, Thomson
Civitas, Madrid, 2004, pp. 172 y ss.

Desde mi parecer, el precepto constitucional es un crisol de derechos

fundamentales, que se articulan e implican recíprocamente, pero que
guardan lógicamente su esfera autónoma y finalidad propia cada uno de
ellos. Así es, que en el apartado primero, se recoge la protección de la
intimidad personal y familiar y de la propia imagen; en el segundo, la
inviolabilidad del domicilio con los requisitos habilitantes de ingreso y caso
de flagrancia de delito; en el tercero, el secreto de las comunicaciones,
postales, telegráficas y en el apartado cuarto, la protección del ámbito
privado y pleno ejercicio de los derechos fundamentales de las personas234.
La autonomía de los derechos contenidos en la Constitución está en las
raíces y finalidades de cada uno de ellos, sin embargo, más allá de esta
singularidad que presentan: los derechos al honor, a la propia imagen,
inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, en los
hechos todos contribuyen definitivamente a la protección de la intimidad
personal o familiar, e incluso en su esfera más amplia a la privacidad. De
manera que para considerar si se vulnera el derecho fundamental a la
intimidad, como bien jurídico sancionado por la normativa penal (art. 197.2
CP), resulta absolutamente necesario considerar el contenido esencial de
aquello que se predica como pertenencia a la esfera íntima o privada. En
resumidas cuentas, no es ver si el derecho administrativo o el civil han
sido insuficientes para cubrir la tutela de la intimidad, sino cómo el Estado
es capaz de garantizar el derecho fundamental a la libertad protegida que
proclama y en situaciones de lesión al interés jurídico intimidad, cómo
reacciona en defensa de sus ciudadanos afectados por la informática.
Ha tenido que ser el Tribunal Constitucional español el que se
encargue de destacar que los derechos fundamentales contemplados en
el artículo 18.1 CE, al tener una autonomía propia reconocida en su texto,
específicamente, reitere que el derecho a la intimidad personal y familiar,
en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art.
10.1 CE, implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a
234 Constitución Política Española. Artículo 18: “1. Se garantiza el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin
consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas
y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal
y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

la acción y el conocimiento de los demás, necesario según las pautas

de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana”.
Son bienes jurídicos autónomos que hay necesidad de protegerlos con
las garantías que la Constitución confiere frente a la invasión ilegal de la
informática235.
Recientemente, RUEDA MARTÍN apuntó que el Derecho penal es un
sector del ordenamiento jurídico que tiene encomendada la misión de
proteger los bienes vitales fundamentales del individuo y la comunidad,
los cuales son elevados por la protección de las normas del Derecho a
la categoría de bienes jurídicos; ciertamente que no tienen una entidad
material o física sino que, por el contrario, son valores ideales que se
atribuyen por la comunidad a determinados objetos, cosas, situaciones
o relaciones en virtud de su amplitud e idoneidad instrumental para la
satisfacción de necesidades individuales y colectivas236. Definitivamente,
la autora subraya el interés mayor es salvaguardar las relaciones
sociales mismas, la posición concreta que en ella ocupan los individuos,
su intermediación con objetos y sus transformaciones por la interacción
social.
A este respecto, la doctrina mayoritaria admite que el bien jurídico,
interpretado como expresión de necesidades urgentes que precisa la
sociedad proteger de manera especial, por las connotaciones sociales
que se manifiestan en el desarrollo de la informática y su invasión a los
derechos fundamentales (por todos GÓMEZ NAVAJAS), merece también
un tratamiento especial, más aún si la garantía del derecho a la intimidad
del ciudadano viene dada por el artículo 18.4 CE.
En este sentido GÓMEZ NAVAJAS, al abordar el tema del bien
jurídico protegido por el artículo 197.2 CP, preliminarmente puntualiza
que “es evidente que del respeto a determinados intereses depende el
mantenimiento mismo del Estado de Derecho. Uno de esos intereses, sin
cuyo respeto el Estado de Derecho se resquebraja, es, sin duda alguna,
235 Así ocurre, con la doctrina constitucional que garantiza el derecho a la intimidad en
las SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7, 1977/1991, de 17 de octubre, FJ II.3,
143/1994, de 9 de mayo FJ 6, 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3, 98/2000, de 10 de abril,
FJ 5 y 156/2001, de 2 de julio, FJ 4.
236 RUEDA MARTÍN, M.A., “Los ataques contra los sistemas informáticos: conductas de
hacking. Cuestiones político-criminales, en ROMEO CASABONA, C.M., SÁNCHEZ
LÁZARO, F. G., (Editores) y ARMAZA ARMAZA, E.J. (Coordinador), La Adaptación
del Derecho penal al desarrollo social y tecnológico, COMARES, Granada, 2010, p. 365.

el derecho a la intimidad”237. Efectivamente, por su importancia social, a

juicio de la autora la “intimidad”, es un bien jurídico-penal, cuya protección
penal es indiscutible, valiosa y necesaria dada su adscripción que se
recoge en el artículo 18.1 y 4 de la Constitución238.
En su diáfana intervención, precisa que la intimidad puede ser analizada
desde distintos ángulos. Así “entendida como derecho a la reserva
vendría a ser la capacidad que cada persona tiene de mantener fuera del
conocimiento ajeno ciertos datos o elementos de su esfera íntima o privada
o de exigir esta misma reserva a terceros. Generalmente, se ha venido
diferenciando entre la esfera íntima y la privada, correspondiéndose la
primera con el ámbito interno del sujeto afectado, al que el resto de las
personas no tienen acceso y respecto del que cada cual puede disponer
sin ser molestado, en tanto que la segunda tendría un contenido más
amplio y comprenderá el ámbito de la vida que, en principio, es accesible a
cualquiera”239. Obviamente que dependerá también de las circunstancias e
intereses personales y familiares que converjan a la hora de su permisión.
Asimismo, señala que la intimidad está plenamente garantizada a través
de leyes.
En término de resumen y con sentido de ampliar los conceptos
diferenciados al ritmo de la doctrina GÓMEZ NAVAJAS sostiene, que la
expresión intimidad, en un primer momento se refiere a la esfera de la
vida singular y reservada de la persona, en otro, a un derecho de control
activo de la información conocido como habeas data, y considerado como
derecho fundamental emergente del desarrollo tecnológico, que al verse
reflejado en el artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea240, en su posterior evolución ha sido reconocido como
237 GÓMEZ NAVAJAS, J., La protección de los datos personales, Editorial Aranzadi S.A.,
Navarra, 2005, pp. 85 y ss.
238 Constitución Española. Artículo 18.1: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen” (). “4. La Ley limitará el uso de la informática
para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno
ejercicio de sus derechos”.
239 GÓMEZ NAVAJAS, J., La proteccióncit., pp. 88 a 89.
240 GÓMEZ NAVAJAS, J., La proteccióncit., p. 89. Asimismo, en el artículo 8 de la Carta
de los Derechos fundamentales de la UNIÓN EUROPEA, se establece: “1. Toda persona
tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan, 2. Estos
datos se tratarán de un modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento
de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la Ley. Toda
persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación,

derecho a la autodeterminación informativa. Asume definitivamente, que

el derecho consagrado en el artículo 18.4 CE, es un derecho fundamental
y autónomo, y como bien jurídico necesita de protección.
Con suficiente autoridad académica en el tema GÓMEZ NAVAJAS,
opina que el derecho a la intimidad goza de las siguientes garantías:
“1ª) Vincula a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que deberá
en todo caso respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de este derecho (art. 53.1 CE), y será tutelado por el Tribunal
Constitucional conforme a lo previsto en el artículo 161 a) CE; 2ª) las
leyes que desarrollen este derecho han de ser orgánicas (art. 81 CE) y
la modificación constitucional de esta materia seguirá un procedimiento
especial (art. 168 CE); 3ª) es susceptible de recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional (art. 53.2 de la CE en relación con el Título III de
la LOTC)”241.
En todo caso, no puede menos que ser subrayado aquí el hecho
de que, el derecho a la autodeterminación informativa se consolida
como un auténtico derecho fundamental. Las sentencias 290/2000 y
292/2000 del Tribunal Constitucional representan un auténtico hito en
dicha consolidación242, derecho que garantiza a la persona un poder de
3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente”.

(Diario oficial de las Comunidades Europeas 364/1, 18-12-2000). Además, (véase FJ 8ª
STC 292/2000, de 30 de noviembre).
241 GÓMEZ NAVAJAS, J., La proteccióncit., pp. 95 y ss. Refiere que las garantías legales
que protege el derecho a la intimidad son: “1ª) vincula a todos los poderes públicos.
Sólo por ley, que deberá en todo caso respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de este derecho (art. 53.1 CE), y será tutelado por el Tribunal Constitucional
conforme a lo previsto en el artículo 161 a) CE; 2ª) las leyes que desarrollen este derecho
han de ser orgánicas (art. 81 CE) y la modificación constitucional de esta materia seguirá
un procedimiento especial (art. 168 CE); 3ª) es susceptible de recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional (art. 53.2 de la CE en relación con el Título III de la LOTC)”.
242 La STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 6º declara que: “el derecho fundamental a
la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus
datos personales, sobre su uso y destino, con el fin de impedir su tráfico ilícito y lesivo
para la dignidad y derechos del afectado. El derecho a la protección de datos garantiza
a los individuos un poder de disposición sobre esos datos, esta garantía impone a los
poderes públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de esa información sin
las debidas garantías; y también el derecho de prevenir los riesgos que puedan derivarse
del acceso o divulgación indebida de dicha información. Pero ese poder de disposición
sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los
que poseen por terceros, quiénes lo poseen y con qué fin. “La singularidad del derecho

control acerca de sus datos registrados en ficheros y así evitar posibles

vulneraciones.
De manera conclusiva, esta autora subraya que el bien jurídico que
subyace en la LPDP es la libertad informática o, autodeterminación
informativa, y por consiguiente, este es el bien jurídico tutelado en el
artículo 197.2 CP, entendido como el derecho que tiene la persona para
controlar sus datos personales sean íntimos o no, para oponerse cuando
conozca que se está dando una finalidad distinta a la que justificó su
obtención, y en ocasiones para solicitar incluso la cancelación de la
información243.
A efecto de corroborar la base jurídica del bien jurídico intimidad,
ALVAREZ GARCÍA sostiene que “La intimidad es un derecho que goza
de reconocimiento constitucional en el art. 18.1 CE (…). Tradicionalmente
la intimidad ha sido identificada con el “derecho a estar sólo” o con el
derecho de excluir a terceros del ámbito personal preservado del mundo
exterior, donde cada uno encuentra sus posibilidades de desarrollo y
fomento de su personalidad244”.
Añade este autor que junto al aspecto negativo, a la intimidad se le ha
dotado de un contenido positivo, en cierta medida propiciado por el avance
a la protección de datos”, cuyo objeto “es más amplio que el derecho a la intimidad, ya
que el derecho fundamental a la protección de datos extiende su garantía no sólo a la
intimidad en su dimensión constitucionalmente protegida por el art. 18.1, “sino a lo que
en ocasiones este Tribunal ha definido en términos más amplios como esfera de los bienes
de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada, inextricablemente unidos
al respeto de la dignidad personal. El derecho a la protección de datos amplía la garantía
constitucional a aquellos de esos datos que sean relevantes para o tengan incidencia en el
ejercicio de cualesquiera derechos de la persona, sean o no derechos constitucionales y
sean o no relativos al honor, la ideología, la intimidad personal y familiar o cualquier otro
bien constitucionalmente amparado”.
243 GÓMEZ NAVAJAS, J., La proteccióncit., p. 130. Además le parece que la jurisprudencia,
a excepción del Tribunal Constitucional, que sí le reconoce autonomía a la libertad
informática o habeas data y de algún otro pronunciamiento, ha sostenido que lo que se
protege con el art. 197.2 CP es la intimidad de las personas frente a conductas que hacen
uso ilegítimo de datos personales que se hallan en un programa informático.
244 ALVAREZ GARCÍA, F.J., en Derecho penal español. Parte especial (I), AAVV, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 558 y ss. En este mismo sentido ALVAREZ GARCÍA cita
las sentencias: (SSTC 231/1988, de 1 de diciembre, FJ. II.3 (TOL 80078), 83/2002, 22
de abril, FJ. 5 (TOL 258618), 218/2002, de 25 de noviembre, FJ. 4. A) (TOL 224825),
89/2006, de 27 de marzo, FJ. 3 y 6 (TOL 870469) y 272/2006, de 25 de septiembre, FJ. 8
(TOL 997595).

de las nuevas tecnologías, que se vincula al derecho a conocer y controlar

los datos personales y familiares en manos de terceras personas. Este
último aspecto integra el habeas data o libertad informática, configurada
por el TC como auténtico derecho fundamental a la protección de los
datos personales y familiares, que comprende el poder de control sobre
su exactitud, uso y destino245.
ALVAREZ GARCÍA, opina con propiedad jurídica que “la intimidad no
deja de ser un bien jurídico de contenido difuso”. Puesto que es en la
voluntad del titular el núcleo en que se decide qué informaciones quedan
sustraídas al conocimiento de terceros y cuáles tienen el carácter de
reservado”246. Por lo tanto, a juicio del autor es en esa voluntad autónoma
del titular que funciona como un laboratorio de libertad, en que se decide
los contornos y contenidos de datos reservados.
Ahora bien, al amparo de que los datos reservados son una modalidad
de los datos de carácter personal, es decir una especie cualificada del
género, en opinión de GONZÁLEZ RUS, lo que se pretende con este
precepto (art. 197.2 CP) “es proteger la parte de la INTIMIDAD -LOS
DATOS O INFORMACIÓN- que se encuentra en los archivos públicos o
privados, y por tanto, bajo el dominio y control ajeno”247. En ese sentido,
considera el autor que el titular tiene derecho de ejercitar un cierto
dominio sobre la intimidad en función de las facultades previstas en la Ley
de Protección de datos, y que en su proyección la intimidad comprende
la libertad informática o habeas data, necesaria tanto para conocer el
contenido de sus datos personales y lógicamente también practicar el
respectivo control.
En este sentido, GONZÁLEZ RUS apunta, con solvencia jurídica, “que
la doctrina ha venido afirmando que el artículo 197.2 protege la libertad
informática, como también ha reconocido expresamente el Tribunal
Supremo”. A su vez, considera este autor que es preciso matizar que
no se puede limitar el habeas data a la informática, ni a los ficheros
automatizados, sino que debe abarcar a cualquier clase de ficheros, y es
245 El reconocimiento de auténtico derecho fundamental al habeas data ALVAREZ GARCÍA,

F.J. apunta estar contenidas en las SSTC 290/2000, de 30-11, FJ. 7 (Tol 2770) y 292/2000,
de 30-11, FJ. 6 (Tol 2772).
246 ALVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho penal…cit., p. 560.
247 GONZÁLEZ RUS, J.J., en Compendio de Derecho penal, Dirección COBO DEL ROSAL,
M., Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid-Barcelona, 2000, p. 280.

este el criterio del Código Penal, que incluye en su art. 197.2 toda clase
de ficheros, estén automatizados o no. También es el criterio seguido por
la LOPDP248.
En forma coincidente, CONDE-PUMPIDO TOURÓN considera que
este precepto (art. 197.2 CP) “tutela la libertad informática, el denominado
“habeas data” o derecho sobre la propia identidad informática o, lo que el
Tribunal Constitucional alemán denomina “derecho a la autodeterminación
informática”, desarrollando así el mandato constitucional expresamente
recogido en el art. 18.4 CE”249.
Sin duda, el destacado autor pone en claro el bien jurídico protegido
por el precepto en cuestión (la libertad informática), y lo importante la
diáfana precisión al remarcar que existe un cauce procesal para llevar a
cabo la autodeterminación informativa conocida en América Latina como
habeas data, que permite el conocimiento de la información que tienen
sobre nosotros, el uso y control de los datos personales, y en sujeción a
la Ley de Protección de datos.
2. PREDOMINIO DE LA INTIMIDAD COMO BIEN JURÍDICO

Aunque sin utilizar un argumento similar, pero sí conceptual respecto
a las modalidades del artículo 197.2 CP, GONZÁLEZ CUSSAC, describe
que en el “apoderamiento, la utilización y la modificación de datos
reservados de carácter personal o familiar; registrados en ficheros o
soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otra
clase de archivo o registro público o privado así como, acceder a ellos,
alterarlos o utilizarlos en perjuicio del titular o de un tercero (art. 197.2)
(…). El bien jurídico es la intimidad de las personas, más en concreto,
la libertad informática de las mismas”250. Comete este delito el que “sin
estar autorizado” realiza alguna de las conductas descritas que tienen por
objeto “datos reservados de carácter personal o familiar”.
248 GONZÁLEZ RUS, J.J., Compendio de…cit., p. 281. Asimismo, el autor cita la STS de 18-
2-1999 (Ar. 510), y en igual sentido la SAP de Madrid de 29-06-1999 (Ar. 326), referidas
a la obtención irregular de las hojas del padrón empleando un tercero las claves de acceso
al ordenador que correspondían al encargado del archivo informático, aunque reduciendo
la protección penal a la intimidad entendida en un sentido más estricto. Entre otras, las
SSTC 282/2000, de 27-11-2000, FJ. 5 y 292/2000, de 30-11-2000, FJ. 5.
249 CONDE-PUMPIDO TOURON, C., Comentarios al…cit., pp. 1546 y ss.
250 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Derecho Penal. Parte especial, AAVV, Tomo VII, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 85 y ss.

Desde una perspectiva jurídica, el autor sostiene que en todos los

tipos penales del precepto podemos hablar de un bien jurídico categorial
representado por la intimidad; la que debe ser entendida como “el conjunto
de manifestaciones, actividades y aspectos más privados de la vida de
una persona, que ésta desea desarrollar y conservar de forma reservada,
para que no sean conocidos por los demás.
En su publicación más reciente, GONZÁLEZ CUSSAC deja sentado
que “datos reservados de carácter personal o familiar” son todos aquellos
conocidos por una o por algunas personas, sólo por un círculo restringido,
que tengan relación con ellas y/o su familia; todos excepto los que tienen
asignada una protección especial en el número 5 del artículo 197”251.
Por su parte, GONZÁLEZ RUS, en coincidencia sobre el bien jurídico
“intimidad” con (GONZÁLEZ CUSSAC), subraya que: “a diferencia
fundamental con otros bienes jurídicos penalmente protegidos, como la
vida, la salud, la libertad sexual que aún siendo disponibles por el sujeto
tienen un contenido sustancial que no dependen de la voluntad del titular,
sino que viene impuesto por un sustrato ideal o material predefinido por
las características objetivas del bien y semejante en todos los casos, el
bien jurídico intimidad tiene un sustento exclusivamente subjetivo, puesto
que depende de la voluntad de cada sujeto y varía en cada sujeto, por
ser la intimidad la que define el contenido sustancial del bien y el ámbito
de protección penal”252. Así, el autor consolida su tesis, postulando que
en la medida en que el bien jurídico intimidad y su respectivo tratamiento
dependan de la voluntad de la persona, el conocer su decisión como
titular del bien jurídico ha de ser determinante en cada caso.
Por tanto, la delimitación concreta del contenido del bien jurídico ha
de hacerse mediante conductas del titular, que pongan claramente de
manifiesto frente a los otros su deseo de mantener fuera de su conocimiento
determinadas informaciones de naturaleza privada y personal. Lo que
significa que en ausencia de una manifestación de voluntad explícita de
la que se derive el carácter reservado del conocimiento al que va referido,
podría interpretarse que hay una autorización tácita a que los terceros
accedan a la información, supuesto en el cual no habría delito.
251 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Esquemas de Derecho penal. Parte Especial, 2ª Edición
actualizada según la LO 5/2010 de Reforma del Código Penal, AAVV, Tomo VII, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2010, p. 106.
252 GONZÁLEZ RUS, J.J., en Derecho penal español. Parte Especial, Coordinador COBO
DEL ROSAL, M., Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2004, pp. 324 y ss.

Ahora bien, en esa esfera de voluntad expresa del sujeto y la tutela

penal de las dos dimensiones de la intimidad, GONZÁLEZ RUS distingue
que “en el artículo 197.1 se sanciona intromisiones ajenas en el ámbito
privado del sujeto pasivo, manifestadas unas veces en el apoderamiento
de determinados objetos o efectos personales, otras en la interceptación
de sus telecomunicaciones, otras, en fin, en la utilización de artificios
sonoros o audiovisuales que permite invadir la intimidad ajena. En
cambio, en el artículo 197.2 CP, lo que se castiga es “apoderarse, utilizar
o modificar datos reservados personales o familiares recogidos en bancos
de datos, públicos o privados, informáticos o no; en definitiva, pues,
el reconocimiento del derecho a controlar qué información de carácter
personal y familiar tienen los demás de uno y qué uso hacen de ella”253.
Por consiguiente, la diversidad de contenido sustancial de la intimidad le
otorga un distinto contenido, cuya residencia descansa en la protección
penal.
Vemos que en esta misma línea CORCOY BIDASOLO, en referencia a
la protección penal de la libertad informática (art. 18.4 CE) o “habeas data”
(art. 197.2), manifiesta que “un sector doctrinal defiende la autonomía de
este precepto en relación a las conductas previstas en el art. 197.1, por
cuanto, en su opinión en ambos preceptos se protegen bienes jurídicos-
penales distintos, los “datos de carácter personal” y la “intimidad”
respectivamente254.
Asimismo, en cuanto a la identificación entre los conceptos de
“apoderarse” y “acceder” y los conceptos de “modificar” y “alterar”,
CORCOY BIDASOLO precisa que no se puede dotar de autonomía a la
conducta de “utilizar” argumentando que, a diferencia de la prevista en el
inciso primero, no se proyecta sobre los “datos reservados personales”,
sino sobre los propios “ficheros o soportes informáticos”.
En este contexto doctrinal, tiene pleno sentido la intervención de
BAJO FERNÁNDEZ, que señala que los tipos delictivos que forman parte
del capítulo primero del Título X del libro II del CP, “protegen la esfera
de intimidad personal en dos vertientes”: por un lado, el derecho a
la intimidad, entendida como ese ámbito personal donde cada uno,
preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo
y fomento de su personalidad, y por otro; el derecho a la propia imagen,
253 GONZÁLEZ RUS, J.J., Derecho penal…cit., p. 323.

254 CORCOY BIDASOLO, M., Manual prácticocit., pp. 375 y ss.

entendido como la libertad de expresión corporal de la voluntad personal.

Se trata, en ambos casos, de un ámbito personal reservado a la curiosidad
pública, absolutamente necesario para el desarrollo humano y donde
enraíza el desarrollo de la personalidad”255.
En opinión de VIVES ANTON, en delitos contra la intimidad: “El bien
jurídico protegido es la intimidad (art. 18.1 CE), entendiendo por tal
“aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo
conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las
que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros”.
Asimismo, este autor comenta que la finalidad de ese control se expresa
también en la jurisprudencia constitucional, al definir la intimidad como
“un ámbito reducido en que se veda que otros penetren”. Se trata de
derechos personalísimos y ligados a la misma existencia del individuo,
que se extiende no sólo a los aspectos de la vida propia personal, sino
a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una
personal y estrecha vinculación familiar256.
Deseo entender que hasta aquí no hay preocupación en que las
conductas que contempla el art. 197.2 CP, al ser ejecutadas vulnerando
los elementos normativos y subjetivos del tipo, afectan de forma muy
importante a la esfera jurídica de la personalidad, y muy especialmente,
al derecho a la intimidad como derecho fundamental contenido en la
Constitución, esencial para garantizar el desarrollo de la personalidad. Al
entenderse además que la reacción penal se justifica en cuanto descarga
la sanción sobre los comportamientos que integran el núcleo duro de la
intimidad, y otros de igual o mayor envergadura lesiva al bien jurídico
intimidad personal o familiar.
Por su parte, RUEDA MARTÍN, al describir que la conducta típica del
artículo 197.2 del Código penal se realizará, siempre y cuando se actúe
en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, considera que estos
comportamientos lesionan el bien jurídico intimidad personal y familiar,
pero que también hay que constatar que con tales comportamientos se
produce la lesión de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de
los sistemas informáticos, mediante el simple acceso a los mismos. Por
255 BAJO FERNÁNDEZ, M., Compendio de Derecho penal (Parte especial), Volumen II,
Editorial Centro de estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1998, pp. 195 y ss.
256 VIVES ANTON, T.S., Derecho penal. Parte especial, AAVV, Tirant lo Blanch, 2ª
Edición, Valencia, 2008, pp. 303 y ss.

lo tanto, en su criterio la protección de bien jurídico intimidad personal

y familiar, se reforzará y se asegurará si se protege penalmente, la
confidencialidad, integridad y disponibilidad del sistema que albergue
dicho fichero257.
Si nos fijamos en POLAINO NAVARRETE, su opinión guarda sintonía
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al entender que el artículo
197.2 protege exclusivamente la intimidad descartando la lesión de
otros bienes jurídicos. Es decir, que el límite es poner freno a los abusos
informáticos contra la intimidad en aquellas manifestaciones de la
personalidad individual o familiar cuyo conocimiento queda reservado a
su titular258. Por consiguiente, vemos que su posición no es mixta como la
asumida por RUEDA MARTÍN ya expuesta en líneas precedente.
De acuerdo con la opinión de ALONSO DE ESCAMILLA, el concepto
de intimidad al que se refiere el CP tiene como punto de referencia el
definido por la CE, en sus diversas manifestaciones. Así, la protección
de la privacidad se refiere a aquellos ámbitos de lo más personal, de lo
íntimo, de aquello que no se quiere compartir más que con algunos. De
manera que el bien jurídico protegido mediante la regulación de estos
delitos (arts. 197 a 199) es la intimidad259.
Siguiendo esta visión protectora que encierra el artículo 197.2 CP,
MUÑOZ CONDE asume que la característica fundamental del precepto
es que el objeto sobre el que recaen distintas acciones en él tipificadas,
“datos reservados de carácter personal o familiar de otro”, se encuentra
“registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos,
o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado”. El autor
destaca que la particularidad es que la protección se refiere a datos
relativos a la intimidad, los que están registrados de forma ordenada,
normalmente a través de un mecanismo informático. Asimismo, añade
que la regulación de estos delitos en el Código penal es, en su afán por
257 RUEDA MARTÍN, M.A., La adaptación…cit., p. 369.

258 POLAINO NAVARRETE, M., “Descubrimiento, revelación de secretos e interceptaciones
ilegales”, en POLAINO NAVARRETE, M. (Director), Lecciones de Derecho Penal.
Parte Especial, Tomo I, Adaptadas a las Leyes orgánicas 2/2010 y 5/2010 de Reforma del
Código Penal, Tecnos, Madrid, 2010, p. 235.
259 ALONSO DE ESCAMILLA, A., en Derecho penal. Parte Especial, Coordinadora
LAMARCA PÉREZ, C., 3ª Edición, Colex, Madrid, 2005, pp. 181-182. En igual forma
aparece esta misma postura en la 4ª edición Colex, 2008, p. 183, así como en la 5ª edición
Colex, 2010, pp. 183-184.

dotar a la intimidad de una protección superior a la que brindaba el Código

penal anterior, casuística y excesivamente prolija260.
De la misma forma, QUERALT JIMÉNEZ dice que la intimidad es un
bastión que se erige contra las intromisiones de los demás en la esfera
privada de un sujeto; intromisión que puede provenir de particulares como
de los poderes públicos. Pone de relieve respecto del bien jurídico, que
la nueva protección que el Código penal (art. 197.2) brinda a la intimidad
sigue siendo, naturalmente, fragmentaria. Sin embargo, se ha introducido
con claridad, al socaire que no mandato del TC, la protección jurídico-
penal de las personas jurídicas261.
A la hora de abordar el art. 197.2, GONZÁLEZ CUSSAC manifiesta
que el apoderamiento, la utilización y la modificación de datos reservados
de carácter personal o familiar registrados en ficheros automatizados
u otra clase de archivo, de índole público o privado, así como acceder
para alterarlos o utilizarlos en perjuicio del titular o de un tercero, sin
autorización, reitera que el bien jurídico protegido es la intimidad de las
personas, o la libertad informática de las mismas262, y con esta apreciación
última coincide con CONDE-PUMPIDO TOURÓN que acuña al habeas
data como bien tutelado.
3. CONCLUSIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO

En mi opinión los diversos comportamientos que contiene el artículo
197.2 tienen como elemento del tipo la falta de autorización en la acción
desplegada por el sujeto al apoderarse-acceder, modificar-alterar o utilizar
en perjuicio del titular o de un tercero, datos reservados de carácter
personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o
soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo
de archivo, registro público o privado. Es decir, que no necesariamente la
información o datos personales y familiares de carácter reservado tienen
que estar en ficheros automatizados, sino también registrados en ficheros
manuales o físicos, además extensible a ficheros no convencionales.
260 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 18ª Edición, revisada y puesta al
día, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 276 y ss.
261 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal español. Parte especial, sexta edición revisada
y actualizada, Atelier, Barcelona, 2010, p. 283.
262 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. Esquemas de…cit., p. 106.

Deseo entender que la doctrina ha sido bastante incisiva e ilustrativa al

debatir los conceptos de “datos reservados”, “en perjuicio del titular o de un
tercero”, “repetición innecesaria de conductas”, sin embargo no obstante
de ser temas que prudentemente han sido superados y virtualmente
consensuados los más. Mi referencia a ellos, así sea de pinceladas, me
obliga a decir que en Bolivia la carencia de normativa penal en conductas
graves que lesionan el derecho a la intimidad personal y familiar y
otros derechos fundamentales imprescindibles para el desarrollo de la
personalidad, es sentida y evidente.
Pero, tomando en cuenta el carácter fragmentario del Derecho penal
y el criterio de intervención mínima, las conductas acogidas en el tipo
penal del 197.2 –apoderamiento, modificación y utilización- de datos
reservados de carácter personal o familiar o de un tercero, registrados
en ficheros informáticos o en archivos físicos (manuales), realizados sin
autorización y en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, no se
refieren a cualquier datos personal o familiar. Por ejemplo, quien para
realizar un viaje ha obtenido un crédito bancario o, que al renunciar al
cargo público ha procedido a cancelar su declaración jurada de bienes.
Sino que el legislador español lo que ha querido sancionar penalmente
son las lesiones más graves que ilegalmente afectan al núcleo duro de la
privacidad: entre ellas origen racial, salud, vida sexual, ideología, religión
y filiación sindical, y otras que producidas en las diversas actividades
productivas, económicas-financieras, laborales, deportivas (control
doping), etc., tuvieran relación al afectar la intimidad del ciudadano.
Tres son las cuestiones que pudieran sustentar mi mirada al tema:
1º. El respeto e integridad intacta del criterio de intervención mínima
del Derecho penal, como postulado y praxis universal de que sólo
aquellas conductas que lesionen de forma grave el bien jurídico
intimidad en su sentido más íntimo o privado familiar (núcleo duro de
la privacidad), serán las que merezcan sanción al injusto penal.
2º. Los intereses jurídicos calificados de leves, y que se refieren a
la intromisión ilegítima de bienes jurídicos catalogados en su
dimensión jurídica y proyección patrimonial, son cubiertos por la
tutela civil, y sólo cuando esta protección resulte insuficiente recién
se ha de justificar la intervención penal, así se dignifica los principios
de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, y

3º. No sería la primera vez que el legislador repite inadecuadamente

conductas sancionadas en otros apartados del 197, generando
confusión de interpretación, sino que este detalle revelador de
imprecisión técnica-legislativa se presenta en el mismo apartado
del 197.2. Precepto que deja de lado conductas graves como las
relativas a los riesgos en la recogida anticipada de datos personales,
la instalación de ficheros nuevos, la revelación de datos relativos
a filiación paterna de menores, las diversas formas de controles
antidoping, etc.
Por otro lado, entendemos que la doctrina ha consolidado la tesis
de que para admitir la relevancia punible de una conducta, debe
comprobarse que hay efectiva lesión de la intimidad. Postura que el
Tribunal Constitucional coincide y la promueve en su jurisprudencia, al
señalar que la base suficiente para la intervención penal se da en un
diferente grado de protección del derecho en función de la intensidad de
la lesión del mismo (intimidad).
Cabe referirse a que los medios tecnológicos se han convertido en
las herramientas intrínsecas para la prestación laboral, la banca, las
empresas industriales, los medios de comunicación, principalmente, etc.
Por medio de contratos fijan las condiciones de trabajo, los medios para
el cumplimiento de sus responsabilidades y las situaciones en que serán
objeto de control y vigilancia para supervisar el grado de rendimiento,
la lealtad con la empresa, hasta el punto de ceder el consentimiento
para tener acceso a determinados aspectos de su intimidad personal. Lo
que parece un exceso al ámbito de un derecho fundamental como es la
intimidad; por ejemplo, revisar el correo electrónico personal del trabajador
en horas de descanso y sin consentimiento, la captación de su imagen en
forma permanente o con intervalos sin estar especificada en el contrato
la finalidad empresarial, la escucha y grabación de conversaciones con
su familia en situaciones de enfermedad extrema y la exigencia de la baja
médica al trabajador.
A este respecto, JAREÑO LEAL manifiesta que en estos supuestos
se lesiona la intimidad del trabajador, porque el interés empresarial no
puede sustraerse al interés público del Estado, y por ende el límite de los
derechos fundamentales no viene dado por el propósito productivo, sino
por el Estado cuando se justifica la medida de restricción a la intimidad en
este caso particular263.
263 JAREÑO LEAL, Á., Intimidad e imagen…cit., pp. 72 y ss.

De modo que estas vulneraciones pudieran tener encaje quizás no en

el tipo del artículo 197.2, pero sí en el 197.1 CP ya que en todos estos
supuestos mencionados no se cuenta con la autorización del trabajador.
Y aún si así fuere, al no protegerse el derecho fundamental a la intimidad
en esfera laboral, entendemos que tácitamente el Estado se estaría
subrogando su deber de tutela de los ciudadanos.
En Bolivia los problemas que se presentan quizás no tengan la
complejidad y respuesta jurídica necesaria, por su precaria e inexistente
tutela a la intimidad desde la normativa penal, siendo así que la
Constitución Política del Estado Plurinacional protege en su artículo 21.2,
los derechos “a la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y
dignidad”. Empero, desde la perspectiva familiar y de centros que acogen
a niños abandonados por sus padres y huérfanos, se puede acotar que la
filiación del menor encuentra protección en la Constitución (artículo 59.IV
CPEP)264. Disposición que guarda relación con el artículo 58 de la misma
Carta fundamental, que consagra que las niñas, niños y adolescentes
son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los
límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a
su proceso de desarrollo, a su identidad étnica, sociocultural, de género
y generacional, y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y
aspiraciones.
Desde mi punto de vista, por ejemplo, la revelación de datos de los
menores de 1 a 5 años que habían sido dados en adopción a familias
extranjeras de manera irregular y cuya difusión por medios de comunicación
causó censura por la sociedad sucrense, con la consiguiente dificultad
de la protección civil y familiar, no obstante de haberse lesionado sus
derechos a la identidad e intimidad, constituye un hecho muy grave,
que debió merecer una respuesta jurídico penal, para sancionar a los
responsables de la protección de las niñas y niños de los que facilitaron
los datos a la prensa. Aquí la jurisdicción penal abrió proceso penal contra
la Juez por cohecho pasivo e incumplimiento de deberes, más no así por
lesión a la intimidad de los niños contra quienes fueron los verdaderos
responsables de filtrar la información265.
264 Constitución Política del Estado Plurinacional. Artículo 59.IV: “Toda niña, niño y
adolescente tiene derecho a la identidad y la filiación respecto a sus progenitores. Cuando
no se conozcan los progenitores, utilizarán el apellido convencional elegido por la persona
responsable de su cuidado”.
265 También se plantea la situación de vulneración de la intimidad, cuando la prensa publicó
que en una Granja de rehabilitación para menores huérfanos y de la calle, el encargado del

En otro plano, también pudiera vulnerarse el derecho a la privacidad

en el supuesto de que se manipulen datos personales en el Registro Civil
o Corte Electoral, de ciudadanos que habiendo sido registrados en una
determinada circunscripción electoral con nombres, apellidos, dirección de
domicilio inalterable en muchos años, control biométrico, profesión u oficio
y código de mesa en base al último censo nacional, terminen sustituidos
por otra persona en el momento del sufragio sin poder ejercer su derecho
constitucional al “voto secreto”. O que por la manipulación hayan votado
incluso personas que habían muerto muchos años atrás, lo que bien
podría interpretarse como supuestos que justifican la intervención penal
al afectar la imagen de la familia y memoria del fallecido. En supuestos
como estos podría justificarse la sanción penal si los efectos lesivos son
masivos.
Por todo ello, de Bolivia no oculto desvelar la precariedad de la
tutela civil y penal en lo concerniente al derecho a la intimidad personal
y familiar, tanto de personas mayores, menores (pornografía infantil) y
minusválidos, enfermos, víctimas de violencia doméstica, de la trata,
reclusos y procesados por supuestos delitos penales, que merecen la
protección urgente en interés de preservar y proteger el desarrollo de la
personalidad humana.
III. M
ODALIDADES TÍPICAS QUE CONTIENE EL ART. 197.2 DEL
CÓDIGO PENAL
Resulta, sin duda plausible la opinión de ORTS BERENGUER Y
ROIG TORRES, quienes inicialmente apuntan que “ante la existencia de
conceptos jurídicos indeterminados que se observan en el artículo 197.2
del CP, valiosas han de ser las definiciones de los derechos al honor, a
la intimidad personal y familiar, consentimiento, recogida y tratamiento
de datos de las personas físicas que manejan los ficheros previstos en la
Centro había cometido abusos sexuales contra los niños, difundiendo imágenes del lugar y
la declaración de alguno de los menores. Similar situación de información se produjo con
otros niños que denunciaban que habían sido violados por el administrador en un Centro
en otra ciudad del país. La televisión acompañaba imágenes de declaraciones y detalles
en que estas se habían producido por los relatos de las víctimas de los abusos sexuales, no
obstante que la normativa del Menor prohíbe la exposición de éstos cuando son víctimas
de delitos.

LOPDP 15/1999, de 13 de diciembre, para contar con mejores elementos

de esclarecimiento de la norma abordada”266.
Para iniciar el estudio propuesto los autores empiezan con una
necesaria glosa de las conductas típicas del precepto.
1. ASPECTOS OBJETIVOS DE LA CONDUCTA

Al referirse a la Conducta típica, sostienen que con el art. 197.2 se
sanciona, en general, el apoderamiento, acceso, modificación o alteración
de datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen
registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos,
o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.
ORTS BERENGUER y ROIG TORRES, manifiestan que
comparativamente con el primer apartado existen claras diferencias
respecto a las conductas típicas, al objeto (conocimientos reservados) y
las variantes que afectan a los elementos subjetivos del injusto; empero
paralelamente ambos apartados muestran identidad en cuanto al bien
jurídico y las sanciones aplicables267.
En el análisis del artículo 197.2 CP, concretamente de la conducta
típica MIMBRERA TORRES, citando la STS del Tribunal Supremo, de
20 de junio de 2004, expresa que “sujeto activo del tipo básico podrá
ser cualquiera, “el que”, dice el texto legal, y sujeto pasivo, ha de ser
el titular del bien jurídico y se corresponderá con el objeto material del
delito…”268. Asume el autor que el precepto sanciona especialmente los
comportamientos de “espionaje informático”, es decir las invasiones no
autorizadas en instalaciones y programas ajenos y las investigaciones de
datos ajenos, que revisten un carácter familiar o personal.
Merece también una valoración positiva la calificación que ORTS
BERENGUER y ROIG TÓRRES hacen del artículo 197.2 de que estamos
ante un delito de resultado, que requiere para su consumación del
apoderamiento actual de los datos secretos (o el acceso a los mismos),
lo que se explica por el tipo de soportes informáticos, electrónicos o
266 ORTS BERENGUER, E. y ROIG TÓRRES, M., Delitos informáticos y delitos comunes
cometidos a través de la informática, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 30.
267 ORTS BERENGUER, E., y ROIG TÓRRES, M., Delitos informáticos…cit., p. 31,
268 MIMBRERA TORRES, E., en Comentarios al Código Penal. Parte Especial, Coordinador
CRUZ DE PABLO, J.A., Vol. I, Difusión jurídica, Madrid, 2008, pp. 408 y ss.

telemáticos que los contienen. Lo que se protege es esa parcela de la

privacidad, con la sanción de las intromisiones en los datos personales
reservados269.
Se reconoce que la tutela judicial del segundo apartado del artículo
197 “se cierne aquí sobre los “datos reservados de carácter personal o
familiar”, con la consiguiente restricción del objeto de protección respecto
de la normativa administrativa contenida en la L.O. 15/1999, cuya tutela
plantea sobre todos los datos de carácter personal. Debiendo entenderse
por tales, cualesquiera informaciones concernientes a las personas
físicas identificadas o identificables, y se excluye la información relativa a
las personas jurídicas.
Con acierto ORTS BERENGUER y ROIG TORRES, bajo el concepto
de la delimitación de la esfera tutelada, afirman que “mientras la legislación
civil debe amparar todos los datos personales, inclusive, como decíamos,
aquellos que resultan intrascendentes, pero que combinados pueden
proporcionar información relevante sobre la privacidad ajena, la normativa
punitiva ha de quedar circunscrita a los aspectos más recónditos de la
intimidad”270.
En relación a la conducta del artículo 197.2, se advierte que su
estructura presenta dos partes (…): “en la primera parte se sanciona
el apoderamiento, utilización o modificación de los datos registrados en
ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier
otro tipo de archivo o registro público o privado; en la segunda, el acceso
a los mismos, y nuevamente su alteración o modificación”
Precisamente, sobre esta situación embrollosa ORTS BERENGUER
y ROIG TÓRRES manifiestan: “parece preferible buscar la explicación
de esa dualidad en la forma de obtención de los datos. Así, se produce
un apoderamiento físico de los mismos (por ejemplo, imprimiéndolos,
269 ORTS BERENGUER, E. y ROIG TÓRRES, M., Delitos informáticos…cit., p. 32.
270 ORTS BERENGUER, E. y ROIG TÓRRES, M., Delitos informáticos…cit., pp. 33 y
ss. Acotan además, que la “tutela de la dimensión familiar de la intimidad no supone
la supresión del derecho a la privacidad que corresponde a los cónyuges y familiares
entre sí, de modo que nada impide que cualquiera de ellos pueda cometer este delito si
invade la esfera íntima de otro”. Se cita como ejemplo la STS de 14 de mayo de 2001, en
la que se condenó al acusado que, con objeto de comprobar que su esposa le era infiel,
instaló un mecanismo para interceptar y grabar conversaciones telefónicas en el aparato
situado en el dormitorio del domicilio conyugal, logrando la grabación de conversaciones
mantenidas por aquella con su supuesto amante.

fotocopiándolos, etc.), o si se aprovecha o altera la información así

conseguida, será de aplicación la descripción primera; por el contrario,
si el sujeto activo entra en el ordenador en el que están registrados los
datos, o, si después de acceder a ellos los modifica o utiliza, procederá a
aplicar el inciso segundo271.
La propuesta anterior, a decir de ORTS BERENGUER Y ROIG
TORRES promueve el espacio conceptual de las conductas típicas que
se desarrollan así: “el “apoderamiento” implica la aprehensión física de
los datos (copiándolos, por ejemplo); la “utilización”, el aprovechamiento
en cualquier forma de los mismos; y, “modificación” y “alteración”, pueden
reputarse conceptos sinónimos, dado que lo relevante a efectos penales
es la vulneración de la intimidad ajena, que depende más del carácter
reservado de los datos que del tipo de variación, esencial (alteración) o no
esencial (modificación), de los mismos –extremo corroborado en el inciso
en el que se sanciona con igual pena el mero acceso a los datos272.
Finalmente, el término acceder no puede entenderse en sentido
amplio, como simple conocimiento de los datos personales registrados en
un soporte informático (exégesis que mantuvo el Tribunal Supremo en S.
de 18 de febrero de 1999), pues, como señalan JAREÑO LEAL Y DOVAL
PAÍS, entendido de esta forma, la cadena delictiva podría alargarse hasta
el infinito, es decir, “a todos aquellos a quienes se les fuera pasando la
información correspondiente una vez ésta estuviera fuera de la máquina
o del registro...”.
1.1 EL OBJETO DE LA ACCIÓN EN EL ARTÍCULO 197.2 DEL CÓDIGO

PENAL
En su indagación sobre el tema GONZÁLEZ RUS comenta “que
contiene términos como “datos de carácter personal” y “fichero” que,
en principio, admiten ser interpretados normativamente, conforme a la
citada LPDP, que en su art. 3 los define expresamente (así como el art.
197.4 se refiere a los encargados y a los responsables de los ficheros
que también se definen en la LPDP). Sin embargo, no se debe perder
de vista que esta Ley no es la única aplicable a los datos recogidos en
registros y archivos, pues ella misma excluye de su ámbito de aplicación a


algunos, como los de materia clasificadas –secreto de Estado- (art. 2.b) y

remite parcialmente diferentes normas para la regulación de otros, como
los del Registro civil y los del Registro Central de Penados y Rebeldes
(art. 3.d)” 273.
La interpretación que realiza este autor la circunscribe al precepto,
tanto es así que concluye que lo que se protege con el 197.2 son los
datos reservados cuando están almacenados a través de un sistema
informático, electrónico o telemático o en cualquier otro tipo de archivo o
registros público o privado. Y esos datos reservados son el objeto de la
acción en el precepto analizado.
Coincide con la postura anterior CASTIÑEIRA PALOU, al precisar que
en el artículo 197.2 CP “el objeto de delito son los datos reservados de
carácter personal o familiar. Añade, que el art. 197 CP es un delito contra
la intimidad y, por tanto, ha de referirse a informaciones cuyo conocimiento
está limitado a las personas autorizadas, es decir, ha de tratarse de datos
indisponibles sin autorización –de otro modo no serían reservados- y
deben incidir en la esfera personal o familiar”274.
Según MORALES PRATS, no cabe duda que la conductas típicas que
contiene el artículo 197.2 CP deben tener por objeto datos reservados
de carácter personal o familiar de otro, datos que si bien son sensibles
por haber sido introducidos en ficheros automatizados, sin embargo, la
expresión “reservados” podría referirse a aquellos datos que directamente
afectan a la “privacy” del sujeto, circunscribiendo la tutela penal a datos
sobre la salud, ideología, creencias religiosas, vida sexual, etc., dejando
los demás datos bajo la tutela administrativa de la LPDP. Interpretación
que no es posible, si a tenor del artículo 197.5 CP se prevé el tipo
agravado para los supuestos de abuso informático sobre datos personales
que corresponden al núcleo duro de la privacidad. Acuña que a “sensu
273 GONZÁLEZ RUS, J.J., Compendio de…cit., pp. 281-282.

Asimismo, en lo que respecta a las definiciones sobre datos de carácter personal y fichero
la LPDP, establece en su “Artículo 3. Definiciones.- A los efectos de la presente Ley
Orgánica se entenderá por:
a) Datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas
identificadas o identificables.
b) Fichero: todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera
la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”.
274 CASTIÑEIRA PALOU, M.T., en Lecciones de Derecho penal. Parte Especial, Dirección
SILVA SÁNCHEZ, J.M., Atelier, Libros jurídicos, Barcelona, 2006, pp. 134 y ss.

contrario” debe interpretarse que los datos en el tipo básico del 197.2 CP
son los no pertenecientes al núcleo duro de la privacy275.
Desde mi opinión, los derechos fundamentales al ser de las
personas son derechos de defensa primordialmente, en cuanto la
Carta fundamental le garantiza tanto su libertad y desarrollo, así como
el derecho de reclamar su afectación. Si desde el artículo 197.2 CP el
legislador ha querido proteger un bien jurídico, ese interés jurídico es
la “intimidad” personal o familiar de otro, lo que significa que la premisa
para la protección sancionadora del tipo ha de ser el apoderamiento-
acceso, alteración-modificación y utilización, sin autorización, en perjuicio
del titular o de tercero de los datos de carácter personal y familiar que
contenga un fichero informático, electrónico o telemático, o cualquier otro
tipo de archivo. En este entendimiento, el destinatario de la protección
ha de ser el titular del derecho o el tercero, en la que se deberá tomar en
consideración la sensibilidad del bien jurídico, la intensidad imprimida,
así como la capacidad de defensa del afectado. Pensemos no sólo en
los datos clásicos pertenecientes al “núcleo duro de la privacidad”, por
ejemplo, el derecho a la vida del nasciturus frente a la autodeterminación
de la mujer embarazada para interrumpir el embarazo, decisión y datos
que quedan registrados en los Centros de salud, y otros supuestos, son
bienes jurídicos del más intenso y elevado rango lesivo, -más duros que
los propios del núcleo duro de la privacidad-, que sí merecen la tutela del
precepto, sin el menoscabo de los comprendidos en el artículo 197.5.
1.2 TUTELA DE LOS DATOS RESERVADOS: CONCEPTO INEXISTENTE

EN LA LPDP
A la vista de la normativa penal contenida en el art. 197.2, BAJO
FERNÁNDEZ manifiesta que la expresión “dato reservado” se emplea para
definir el objeto material de su descubrimiento, utilización o modificación
o, de su revelación en el art. 197.3 cuando se refiere a personas físicas o
jurídicas (art. 200). Por consiguiente, refiere que los conceptos de “secreto”
y “dato reservado” son esenciales para el adecuado entendimiento del
alcance de los elementos normativos de los artículos 197 a 201 CP276.
275 MORALES PRATS, F., en Comentarios al Código penal. Parte Especial, Director
QUINTERO OLIVARES, G. y Coordinador MORALES PRATS, F. Tomo II, (Artículos
138 a 318), Thomson Aranzadi, 5” edición, Navarra, 2008, pp. 462 a 463.
276 BAJO FERNÁNDEZ, M., Compendio de…cit., pp. 197 y ss.

Como parece lógico y en un tema tan polémico, sostiene ALVAREZ

GARCÍA que para la doctrina mayoritaria sí existen diferencias conceptuales
en relación a los datos reservados y los que contiene la LPDP, que es
preciso aclarar desde tres direcciones: a) Desde el punto de vista del
bien jurídico protegido en línea con el Tribunal Constitucional, propone
considerar como tal, en lo que respecta a las conductas reveladoras de
datos reservados, a una de las manifestaciones del derecho a la intimidad
que denomina libertad informática o “habeas data”, b) Partiendo de que el
dato “reservado” constituye el objeto material de los preceptos que usan
esta expresión (arts. 197.2 y 3, y 200), se exige que los datos reservados
se encuentren “registrados” de forma ordenada, normalmente, a través
de mecanismos informáticos”277, y c) La normativa extrapenal no permite
definir con la debida precisión qué, se entiende por “dato reservado”, y bien
nos permite acercarnos a su concepto entre las normas cabe destacar:
1. El Convenio del Consejo de Europa de protección de las personas
frente al tratamiento automatizado de datos personales, de 28
de enero de 1981, ratificado por España el 28 de enero de 1984,
que –como señala la STC 254/1993- constituye un instrumento
interpretativo e informador del contenido esencial del derecho
reconocido en el artículo 18.4 de la CE;
2. La Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea, de 24 de
octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales y su libre circulación;
3. La Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del
tratamiento automatizado Datos de carácter personal (LORTAD)278.
De la interrelación de las normativas y del texto de los artículos 197.2
y 200 CP, BAJO FERNÁNDEZ describe: a) Dato reservado es cualquier
información concerniente a personas físicas identificadas e identificables
cuyo conocimiento está limitado a los usuarios del archivo, registro o
fichero automatizado o convencional de acceso restringido, b) Dato
reservado, también es aquel que es indisponible libremente por terceros,
requiriéndose para ello autorización de su titular. c) Dato reservado, es
aquel que potencialmente puede lesionar el derecho a la intimidad de su
277 También son del criterio de que los datos reservados objeto del delito, se refiere a que
están registrados en forma automatizada y responden a un orden establecido, MUÑOZ
CONDE, JORGE BARREIRO, MORALES PRATS, en contra POLAINO NAVARRETE.
278 BAJO FERNÁNDEZ, M., Compendio de…cit., p. 201.

titular, en lo que respecta a las personas físicas, y cuyo descubrimiento

o revelación debe incidir en la esfera “personal o familiar” de su titular279.
Acota, además, que no sólo constituyen “datos reservados” los incluidos
en cualquier archivo mecanizado, sino también los incorporados a otros
archivos o registros públicos (Ministerio de Hacienda, Sanidad, Seguridad
Social, etc., o privados (bancos, cajas y otras entidades financieras,
clínicas privadas, compañías telefónicas, etc. Si bien el mero hecho de
la inclusión de un dato personal o familiar en un archivo automatizado
obligará a considerarlo como “dato reservado” a efectos del art. 197.2 CP.
En tanto, que Los datos personales, referentes a ciertas características
del individuo (salud, origen racial), a su comportamiento (vida sexual) o a
su libertad (ideología, religión, creencias) son objeto de una tutela penal
reforzada.
En cuanto a las personas jurídicas, BAJO FERNÁNDEZ, dice que en
el art. 200 CP se ha optado por ampliar la tutela del descubrimiento y
revelación de secretos, no a éstos –que constituyen las conductas típicas
de los arts. 277, 279 y 280 CP –sino a sus “datos reservados”. Puesto
que las entidades societarias carecen de intimidad, el legislador penal
ha preferido emplear aquí la expresión “datos reservados”, en el sentido
de incluir aquellos datos sociales necesitados de reserva por razones
coyunturales, estrategias o mercantiles, entendido este concepto (dato
reservado) como el dato conocido pero no publicado.
En suma y conclusivamente BAJO FERNÁNDEZ afirma que un dato,
“para ser reservado”, requiere que su titular lo haya confiado a quien
gestiona o administra un fichero automatizado o no, público o privado; que
el titular del dato haya expresado su voluntad expresa de reserva; y que
potencialmente ese dato personal o familiar pueda lesionar alguna parcela
de la esfera íntima de su titular; no lesionando esta esfera el acceso,
la cesión o divulgación de datos inocuos (nombre y apellidos, domicilio
legal) aunque su titular pretenda dotarlos de un carácter reservado”280.
En cuanto al carácter reservado de los datos, GONZÁLEZ RUS ve
por considerar que son tales en la medida que no son susceptibles de
ser conocidos por cualquiera. Pues a su juicio “el precepto insiste en
ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede
a los datos o los utiliza “sin estar autorizado”, evidencia de que no son
280 BAJO FERNÁNDEZ, M., Compendio de…cit., pp. 202-203.

datos al alcance de cualquiera281. En este sentido, los datos, además,

han de estar recogidos (“registrados”) en ficheros o soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro
público y privado.
Añade GONZÁLEZ RUS, en relación al objeto de la acción que el tipo
utiliza la expresión datos reservados de carácter personal o familiar, que
desde su punto de vista, advierte en primer lugar, existe alguna diferencia
entre los datos el art. 197.2 y la información recogida en el art. 197.1 CP,
que nada dice de reservado, pero que sí se refiere a los secretos y la
intimidad. Prácticamente la expresión “reservados” que utiliza el Código
penal se ha de entender a los secretos que recoge el art. 197.1, esto es
que sean desconocidos –ocultos- para quien accede a ellos282. Así pues,
la reserva a que se refiere el precepto se ha de interpretar en un sentido
descriptivo, no normativo. A estos efectos, es de utilidad la regulación
legal de datos personales y, en particular, la LPDP que establece cuándo
un dato ha de mantenerse secreto –o podríamos decir reservado- y
cuándo es de libre acceso, como ocurre con los recogidos en las “fuentes
accesibles al público.
Sin embargo CONDE-PUMPIDO TOURÓN va más allá, y se cuestiona
qué se entiende por “datos reservados”. Y para tratar de solventar la
pregunta desliza dos interpretaciones: a) aquella según la cual los datos
personales, una vez automatizados, son sensibles y, por ello, susceptibles
de protección. A efectos penales, todos los datos incorporados en un
soporte informático son reservados, y b) Para los que afirman, que debe
entenderse por datos reservados los pertenecientes al núcleo duro de
la privacidad, recuerda respecto a esa última interpretación se prevé
un tipo agravado para este tipo de datos, lo que hace pensar que los
datos a que se refiere precisamente el tipo básico del art. 197.2 son los
no pertenecientes al llamado núcleo duro de la privacidad, pues, de lo
contrario, carecería de sentido este tipo agravado283.
En lo referente a otro de los elementos contenidos en el artículo 197.2
CP, este autor, dice que “el objeto sobre el que recaen las distintas
acciones en él tipificadas (datos reservados de carácter familiar o
personal) se encuentran registrados en ficheros informáticos, electrónicos
281 GONZÁLEZ RUS, J.J., Derecho penal…cit., pp. 341 y ss.

282 GONZÁLEZ RUS, J.J., Compendio de…cit., pp. 197-198.
283 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., Comentarios al…cit., p. 1547.

o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o

privado. La particularidad especial que el mismo encierra es que los
datos referidos a la intimidad estén registrados de forma ordenada,
normalmente a través de un mecanismo informático”284, sin descartar que
la información de esta índole pueda contenerse en otro tipo de ficheros o
registros, como serían los físicos.
1.3 COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS EN EL ARTÍCULO 197.2 CP

Una mirada profunda y diferente acerca del sentido del artículo 197.2
CP efectúa GONZÁLEZ RUS, al establecer que el precepto “castiga dos
conductas”, ambas con las mismas penas que el apartado 1. En primer
lugar, al que “sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de
datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen
registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos
o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado”. En
segundo lugar, a quien “sin estar autorizado, acceda por cualquier medio
a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los
datos o de un tercero”285.
Como conductas potencialmente lesivas de la intimidad que pueden
producirse en bancos de datos de carácter personal este autor menciona:
a) creación clandestina de ficheros; b) recogida engañosa o fraudulenta
de datos; c) implementación del fichero con datos inexactos, falsos o
incompletos; d) omisiones de actualización que alteran el sentido y el
significado de los mismos o los convierten en inexactos o erróneos; e)
desatención de las solicitudes de información y, en su caso, rectificación de
datos por los sujetos a que se refiere la información; f) incumplimiento del
deber de secreto de los responsables u operadores del sistema; g) venta,
transmisión, cesión o transferencias ilícita de datos, etc. En su criterio
hay conductas previas a la informatización de los datos que no están
cubiertas por el 197.2, y de esta misma opinión es GÓMEZ NAVAJAS286.
Sin pecar de exhaustivo pero sí de respeto al principio fragmentario
del Derecho penal, no estoy de acuerdo en que se incriminen conductas
relativas a omisiones de actualización, desatención de solicitudes de
284 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., Comentarios al…cit., p. 1547.

286 GÓMEZ NAVAJAS, J., La proteccióncit., pp. 133 y ss.

información y rectificación, y creación clandestina de ficheros por ser más

propias del ámbito sancionador administrativo.
Con marcada razón GONZÁLEZ RUS, califica de desconcertante
la coincidencia entre las dos conductas de los incisos del art. 197.2
(apoderarse, utilizar o modificar en el inciso inicial; acceder, alterar
o utilizar en el inciso final), es porque “considera que estas conductas
se realizan sobre el mismo objeto material, soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro
público o privado”287. Agrega que en el primer inciso el sujeto actúa con el
ánimo de perjudicar a tercero, y en el segundo en perjuicio del titular de
los datos.
Por último, este autor no comparte la idea de que el artículo 197.2
protege dos bienes jurídicos, por un lado la intimidad y por otra la
integridad de los datos, pero sí que considera que el bien jurídico que
protege en el segundo apartado es la libertad informática, y esto se
advierte en la conducta típica del precepto que recoge prácticamente
tres modalidades alternativas: apoderarse, utilizar y modificar. A su
juicio apoderarse, es hacer suyo, llevar los datos; pero también quedan
comprendidos los supuestos, se copian los datos, dejando intactos los
originales, o, simplemente, se capta, aprehende, el contenido de la
información, bien en el sentido de llegar a conocerlo accediendo al dato,
que se sanciona también en el inciso segundo del precepto. La segunda
conducta tipificada es utilizar, que exige el previo conocimiento del dato,
lo que puede ocurrir por un apoderamiento ilícito o porque el sujeto lo
conociese como responsable del fichero, esto es usar sin apoderarse
de ellos, finalmente, modificar, es alterar los datos, tanto si se trata de
mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.288 Todas
estas conductas deben llevarse a cabo sin estar autorizado, y los datos
personales o íntimos objeto de la conducta deben estar automatizados o
en otro tipo de archivo o registro.
Desde mi visión, GONZÁLEZ RUS y CASTIÑEIRA PALOU coinciden
al señalar que la expresión utilizar deja un campo bastante amplio de
posibilidades, vale decir que se puede abarcar muchos comportamientos
distintos, tal si se tratara de una cláusula abierta de conductas lesivas.
Ambos autores se corresponden también que modificar supone alterar


el contenido de los datos. Empero para ORTS BERENGUER y ROIG

TORRES modificar y alterar pueden ser conceptos sinónimos, en que
no es importante a su juicio la variación, cuanto es la vulneración de la
intimidad en su versión de datos reservados, al que debería sumarse
obviamente la obligación de proteger el bien jurídico y con el mismo nivel
de importancia.
Por su parte, CONDE-PUMPIDO similar al desglose efectuado por
GONZÁLEZ RUS, refiere que el inciso segundo del 197.2, incrimina una
serie de conductas parecidas a las prevista en el inciso primero, con
variaciones, estas conductas son las de acceder por cualquier medio
a los datos personales apoderándose y alterar o utilizar los mismos
en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Por “acceder” cabe
entender el conocer u obtener información sobre los datos personales
registrados. La acción de alterar equivale a modificar, cambiar o variar
la información contenida en los datos personales”289.
Asimismo, este autor, en su recorrido por la doctrina dice que, parte de
ella considera que las conductas de acceder, alterar o utilizar en perjuicio
de terceros se refieren en concreto al fichero o soporte de los datos. En
contra se pronuncian otros autores, que precisan que es una contradicción
retrasar la línea de intervención penal con respecto a los datos personales
para, en cambio, adelantarlas con respecto a las conductas que impliquen
un peligro lejano para la privacidad informática, como son las conductas
de manejo ilícito o de los propios ficheros automatizados (es de la primera
opinión, Carbonell Mateu y de la segunda, Morales Prats).
Ahora bien, no quepa duda que entre GONZÁLEZ RUS y CONDE-
PUMPIDO TOURON las ponderables opiniones son símiles en cuanto
al objeto material sobre el que recae la conducta típica, han de ser “los
datos reservados de carácter personal o familiar que se hallan registrados
en ficheros o soportes informáticos”. Pero difieren en cuanto al bien
jurídico, así para GONZÁLEZ RUS el artículo 197.2 protege la parte de la
intimidad los datos o información, mientras que para CONDE-PUMPIDO
TOURON es la libertad informática o habeas data.
En el mismo sentido, VÁZQUEZ URUZUBIETA, similar a la descripción
realizada por GONZÁLEZ RUS sobre las conductas contenidas en el
artículo 197.2 CP, aunque desde luego con ciertos matices objetivos,
expresa terminantemente que “la conducta es triple: apoderarse (hurto
289 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., Comentarios al…cit., pp. 1551 y ss.

o robo), utilizar y modificar el objeto del delito, que es el dato de carácter

personal o familiar, y que ha de estar registrado en ficheros o bancos
de datos. Es también delito el acceder por cualquier medio a todos los
datos y utilizarlos en perjuicio del titular o de un tercero”290. Agrega,
que el apoderamiento para la utilización o modificación no aumenta
la criminalidad, y que la utilización de los datos puede ser tanto para
revelarlos como para cederlos, mientras que la modificación consistiría
en alterar su contenido, que en otros términos sería como falsificarlos.
Con respecto al registro de los datos de índole público o privado,
VÁZQUEZ URUZUBIETA hace una digresión necesaria e importante.
Refiere que en el primero caso, la introducción de datos de cualquier
persona debe realizarse conforme las disposiciones legales vigentes
en cada momento; si fuere privado, la introducción de datos no puede
realizarse sin el consentimiento del titular de los datos. Asimismo,
aclara que el acceso al banco de datos registrados en archivos públicos
o privados puede ser logrado desde el mismo lugar donde se halla el
archivo, o desde el exterior con conocimiento a la clave de entrada a tales
archivos291.
Desde nuestra mirada, VÁZQUEZ URUZUBIETA no hace ninguna
mención al bien jurídico protegido por el artículo 197.2, así como también
parece no haber alcanzado a desglosar el perjuicio causado y, por lo
tanto, si se trata de un delito doloso, de resultado, de tendencia o de
otra naturaleza, lo que hubiera sido de tonalidad relevante para ampliar la
valiosa descripción de las conductas del tipo penal que con buen sentido
abordó en su estudio doctrinal.
En la doctrina penal, a MUÑOZ CONDE le parece que en el apartado
2 del art. 197 se castiga con las mismas penas que las conductas
tipificadas en el apartado 1, “al que sin estar autorizado, se apodere,
utilice o modifique en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter
personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes
informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo
o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar
autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere
o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un “tercero” 292.
290 VÁZQUEZ URUZUBIETA, C., Comentario al Código penal. Actualizado por LO 5/2010
de 22 de junio, Ediciones La Ley, Madrid, 2010, p. 493.
291 VÁZQUEZ URUZUBIETA, C., Comentario al…cit., p. 494.
292 MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal…cit., pp. 276 y ss.

Así, conforme a su criterio y en su intento por descubrir las características

del tipo penal contemplado en el art. 197.2 CP, este autor, comenta
que la característica principal de este precepto es que el objeto sobre
el que recaen las distintas acciones en él tipificadas, “datos reservados
de carácter personal o familiar de otro”, se encuentran “registrados en
ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier
otro tipo de archivo o registro público o privado”. Claramente el autor
ve que la particularidad es que los datos referidos a la intimidad estén
registrados de forma ordenada, normalmente a través de un mecanismo
informático. De ahí que las conductas tipificadas no sólo se limiten a las
consistentes en apoderamiento, utilización o modificación de los datos,
sino que incluyen también el acceso a los mismos y se llevan a cabo sin
autorización.
QUERALT JIMÉNEZ precisa que la acción en el tipo penal del artículo
197 consiste en “acceder, alterar o utilizar los datos almacenados en los
ficheros, normalmente automatizados, aunque no es ello necesario para
la comisión delictiva, dado que el precepto se remite también a “cualquier
otro tipo de archivo o registro”. Así se brinda una protección más amplia
que la de la LO 15/1999. En su opinión acceder supone conocer; alterar
supone modificar aquello a lo que se ha accedido; y utilizar significa dar
uso, el que fuere, a los datos a los que se ha accedido. Colige que los
datos a que el sujeto accede han de ser de carácter personal o familiar,
sean estos automatizados o no293.
En términos de ratificación QUERALT JIMÉNEZ manifiesta que los
datos han de ser personales o familiares, que han de afectar a la intimidad,
es decir como señala el art. 197.2, I, se trata de “datos reservados” y lo son
porque el sujeto o no quiere que los conozca nadie o sólo determinadas
personas –su médico, su banco-, su abogado o una entidad pública en la
que presta servicios. De manera general, QUERAL JIMÉNEZ considera
que el tipo del art. 197.2 CP, “parece tratarse de un delito de resultado”,
eminentemente doloso, al exigirse perjuicio del titular. El perjuicio como
mínimo será la rotura de la reserva: la confidencialidad se habrá disipado.
293 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal...cit., p. 266. Este mismo análisis aparece
en la edición 2010, con la novedad interpretada de la LO 5/2010, en la que el autor
puntualiza: “la nueva protección que el Código penal brinda a la intimidad sigue siendo
fragmentaria. Sin embargo, se ha introducido con claridad, al socaire, que no mandato del
TC, la protección jurídico-penal de la intimidad de las personas jurídicas, cuando menos
en alguna de sus esferas”, pp. 283 y 299.

No hay que olvidar el secreto a que viene obligado el responsable (art. 10

LO 15/1999). Asimismo, señala que “los tipos de imperfecta ejecución”,
son, por tanto, posibles, la tentativa acabada y la inacabada. No en
cambio los actos preparatorios”294. En este último aspecto hay acuerdo
mayoritario en la doctrina, que se inclina por promover que debían de ser
incriminadas aquéllas conductas previas fraudulentas o engañosa.
Con una mirada sucinta y novedosa, GÓMEZ NAVAJAS asevera que,
en el inciso primero del art. 197.2 CP se requiere que las conductas
citadas se realicen “sin autorización” y “en perjuicio de tercero”, mientras
que en el segundo inciso del mismo artículo, se exige que se actúe “en
perjuicio del titular de los datos o de un tercero”. Se trata de un tipo mixto
alternativo, que implica la realización de cualquiera de las conductas en
él descritas para que se entienda cometida la infracción penal, en que no
es posible que la lesión venga por omisión295.
Para esta autora, los datos protegidos en el tipo básico del artículo
197.2 son todos aquellos de carácter personal o familiar, los incluidos en
ficheros informáticos o manuales, que por una parte, no son disponibles al
público, y por otra no son los pertenecientes al núcleo duro de la privacidad
previstos en el apartado 5 del 197 CP. Es decir, que forman parte del objeto
de las conductas ilícitas del precepto en cuestión los datos reservados, y
no los ficheros físicos o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos
que los contienen, al ser simple y llanamente objetos materiales296.
Además señala, la autora, que el apoderamiento para que sea típico
ha de ser doloso y llevarse a cabo con la finalidad de descubrir el secreto
(móvil específico de la acción). Así, el apoderamiento puede darse en
caso que el sujeto activo ha visto en pantalla el mensaje de correo
electrónico. Con las conductas de modificar o alterar siendo sinónimas lo
que se busca intencionalmente es influir en el tratamiento de datos, por
ejemplo, agregando y borrando los contenidos a efectos de descubrir la
intimidad o los secretos de otro. Más complicaciones genera la utilización
de datos personales, entendida cuando el sujeto sin autorización del
titular emplea o aprovecha los datos en perjuicio de tercero. Lo que bien
puede interpretarse como la inmediata consumación de la vulneración de
la intimidad. Con este último comportamiento es improbable pensar que se
294 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal…cit., p. 267 y ss.

295 GÓMEZ NAVAJAS, J., La protección…cit., pp. 136 y ss.

utilicen datos personales, de carácter reservado y sin tener conocimiento

alguno. Son estas las razones para considerar que se está ante un delito
de mera actividad. Finalmente, acceder y apoderarse son expresiones
coincidentes cuya intención es conocer u obtener información, por
cualquier medio como prevé el inciso 2º del 197.2297.
Parece ser evidente, que la expresión “sin autorización”, equivale a
realizar las conductas del tipo penal de forma ilegal o contraviniendo las
normativas de la LPDP, de manera que si concurre el consentimiento
del titular de los datos, el comportamiento sería atípico, aunque para
otro sector doctrinal sin estar autorizado lo consideran como causa de
justificación.
Por su parte, ÁLVAREZ GARCÍA en cuanto a la conducta típica
contenida en los dos incisos del art. 197.2 CP, calificada de reiterativas y
confusas, afirma que “es un tipo mixto alternativo”. Pues, “en el primero
se castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique,
en perjuicio de terceros, datos reservados de carácter personal o familiar
de otro; mientras que en el segundo inciso se sanciona a quien, sin estar
autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos, y a quien los altere
o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”298 (en el mismo
sentido, Gómez Navajas).
En sintonía con esta interpretación, SERRANO GÓMEZ y SERRANO
MAILLO señalan que “el bien jurídico del precepto es la intimidad de
las personas, y como quiera que la terminología jurídica se refiere a los
datos reservados de carácter personal o familiar de otro, conduce dicha
expresión remitirse al art. 3.a) de la LPDP, que establece que son datos
de carácter personal: “cualquier información concerniente a personas
físicas identificadas o identificables”299. A mi entender novedoso resulta
que SERRANO GÓMEZ Y SERRANO MAILLO, si bien no realizan
ninguna interpretación acerca de si el delito es un tipo mixto alternativo
como subraya ÁLVAREZ GARCÍA, sin embargo, postulan que sujeto
activo y pasivo del tipo penal puede ser cualquier persona; los menores e
incapaces pueden ser sujetos pasivos, reconocimiento que coincide con
la posición de GÓMEZ NAVAJAS.
297 GÓMEZ NAVAJAS, J., La protección…cit., pp. 139 y 148.

298 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho penal…cit., p. 576.
299 SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAILLO, A., Derecho penal. Parte especial, 11ª
Edición, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 272 y ss.

Así, a criterio ALVAREZ GARCÍA se reiteran las conductas de utilizar

y modificar o alterar, lo que le permite identificar que son cuatro los
comportamientos tipificados en el artículo 197.2: apoderarse, acceder,
utilizar y modificar. En mi opinión, efectivamente son repetidas las
conductas previstas en el precepto en cuestión, con la peculiaridad
apuntada por JAREÑO LEAL en que para llevar a cabo las acciones
de utilizar y modificar el sujeto ya no requiere del acceso a los datos
personales o familiares, porque se supone que esta se produjo con
anterioridad.
Consecuente con la línea asumida ALVAREZ GARCÍA, desglosa los
verbos del tipo penal: el apoderamiento significa hacerse con los datos,
tenerlos bajo control posesorio, bien a través de su reproducción en un
soporte material (grabándolos, imprimiéndolos, etc.), bien enviándolos
directamente a otro terminal. Utilizar abarca cualquier forma de uso de
los datos. Modificar o alterar comprende cualquier cambio de los datos
mediante incorporación de otros, sustitución o supresión de aquellos,
y por acceder se entiende entrar o llegar hasta los datos reservados,
esto es, conocerlos o captarlos intelectualmente. Aunque algún sector
doctrinal se inclina por la ruptura directa de la reserva, en cualquiera de
las conductas300.
En mi entender personal, obviamente que sin la ruptura de las barreras
de seguridad que reviste al tipo penal (art. 197.2), los comportamientos
predichos con matices de decencia técnica permisiva, aunque sin
consentimiento, quedarían exentos de sanción punitiva y refugiados en
otros ámbitos diferentes del penal. Si tanta importancia tiene el elemento
subjetivo en el injusto del tipo penal, cuanto más serán los objetivos en
las acciones ilícitas para acceder, apoderar, utilizar, modificar, alterar los
datos reservados de carácter personal o familiar o no, sin autorización y
en perjuicio del titular o de un tercero. Si, judicialmente en cualesquiera
de los supuestos, sustancialmente, es la constatación de la lesión al bien
jurídico y el subsecuente resultado atribuible a su autor, lo que en esencia
interesa al sujeto afectado, y a la sociedad en general, razón por demás
suficiente para invertir la dosis de valoración subjetiva por la objetiva, que
además es la que menos vacilaciones presenta a la hora de hacer justicia
en casos concretos. Al menos, parece ser ésta ya la tendencia recogida
en el legislador al establecer el intrusismo informático en el nuevo numeral
300 ALVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho penal…cit., p.577.

3 del artículo 197 CP, en el que no se advierte ningún elemento subjetivo

del tipo penal.
Por otra parte, una vez que la doctrina constitucional ha reconocido
que el derecho a la intimidad incorpora una dimensión positiva mediante la
cual se garantiza a su titular un poder de control sobre los datos relativos
a su persona y a su familia, ÁLVAREZ GARCÍA precisa que “el objeto de
la acción son los datos reservados de carácter personal o familiar de otro
que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos
o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o
privado”301.
Este autor, con apoyo en el art. 3 a) LPDP, que define los datos de
carácter personal como “cualquier información concerniente a personas
físicas identificadas o identificables (…)”, considera que la mayoría
doctrinal asume que todos los datos personales son sensibles en cuanto
se introducen en ficheros automatizados, y entiende que dicho objetivo
(reservados) indica solamente que los datos no son públicos o accesibles
a cualquiera (de esta opinión, MORALES PRATS, por todos)302.
En el plano de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ÁLVAREZ
GARCÍA, considera que no es posible catalogar de datos reservados
aquellos que están disponibles al conocimiento público o figuran en un
expediente administrativo. Así como carecen de la expresión de “reservado”
la facturación que expide el farmacéutico por recetas dispensadas303.
Hace hincapié, el autor, además que los datos personales tienen
que encontrarse registrados en ficheros o soportes informáticos o en
cualquier otro tipo de archivos, incluyendo, por tanto, también los archivos
tradicionales. Dejando fuera del tipo (art. 197.2) las fases previas de
recogida ilícita de datos personales o de creación clandestina de bancos
de datos, que tienen un gran potencial lesivo para la intimidad (críticamente
MORALES PRATS, JAREÑO LEAL, RUÍZ MARCO)304.
301 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho penal…cit., pp. 576-577.
302 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. Derecho penal…cit., p. 577.
303 La STS 1287/1999, de 20 de septiembre, FD II. Tercero, que reconoce interpreta que
no son reservados los datos destinados naturalmente al público, porque obran en un
expediente administrativo, en el que por Ley hay un periodo de exposición pública. Así,
en un sentido similar la ATSJ, Valencia, 10/1999, de 18 de febrero, Sección primera,
en la que se niega el carácter de reservado a los datos que el farmacéutico incluye en la
facturación al dispensar recetas de usuarios pertenecientes a la seguridad social pública.

Siguiendo el análisis del precepto en cuestión y los elementos

normativos, ÁLVAREZ GARCÍA refiere que “los comportamientos típicos
tienen que realizarse “sin estar autorizado”. Elemento normativo del tipo
que no debe confundirse con el consentimiento del sujeto pasivo. “Sin
autorización” equivale a ilegalmente o de forma contraria a lo dispuesto
en la LPDP305.
Diametralmente contraria a la postura anterior es la que plantea
RODRÍGUEZ RAMOS, que en su opinión “la autorización en el caso
del art. 197.2 CP no es, en realidad, un permiso otorgado como se
entiende en los supuestos de autorización judicial o administrativa, como
otorgamiento de una facultad de actuación por un órgano administrativo
competente, sino de tolerancia de la persona objeto del secreto con su
descubrimiento o divulgación. En este sentido el término autorización
tiene un contenido más bien débil que obliga para darle un mínimo
de virtualidad a interpretarlo contrario sensu, pues, sino carecería de
influencia en la evitación de la conducta306. Se entiende entonces que de
no existir el permiso expreso del titular del secreto –debe interpretarse en
este supuesto por vulnerado el tipo penal-, lo que supone la decisión del
sujeto afectado para denunciar el delito.
Después de todo lo enfocado, ÁLVAREZ GARCÍA al dirigirse hacia el
iter críminis refiere que: “en función de cuál sea la naturaleza otorgada al
perjuicio se tratará de un delito de resultado o, de delito de consumación
anticipada, mutilado de dos actos, de tentativa o tentativa inidónea,
respecto de que en cualquier caso se admiten las formas imperfectas de
ejecución. Así, por ejemplo, se califica de tentativa, o de tentativa inidónea
tratar de teclear reiteradamente la clave de acceso al fichero”307.
305 También se plantean la interpretación de la expresión “sin estar autorizado”, (MORALES

PRATS, GONZÁLES RUS, ROMEO CASABONA, GÓMEZ NAVAJAS); esto es, sin
permiso para acceder a los datos, modificarlos o utilizarlos. Al estar registrados, los datos
reservados de carácter personal pertenecen al responsable del fichero o archivo, quien
para su inserción, tratamiento, modificación o cancelación tendrá que ajustarse al régimen
jurídico que marca la LOPDP, tanto en lo referente a la calidad de los datos, cancelación o
sustitución de oficio y el otorgamiento del consentimiento en supuesto en que se requiera
hacer la comunicación de datos.
306 RODRÍGUEZ RAMOS, L., Derecho penal. Parte especial II, AAVV. Servicio de
publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense, Madrid, 1997, p. 31.
307 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho penalcit., p. 581. Opina QUERALT JIMÉNEZ., que
el 197.2 es un delito de resultado al contemplar el perjuicio. Para MORALES PRATS.,
es tipo penal del 197.2 es un delito de consumación anticipada mutilado de dos actos. Es

Por último, para ÁLVAREZ GARCÍA con excepción del apoderamiento,

modalidad en que los datos personales pasan a posición y control del
sujeto activo (resultado), las demás modalidades típicas son delitos de
mera actividad. Así, desde nuestra mirada la calificación efectuada del
tipo penal por el autor es prácticamente coincidente con la asumida por
GÓMEZ NAVAJAS.
Por tanto, la calificación que realiza ÁLVAREZ GARCÍA del tipo
contenido en el art. 197.2 CP, en parte es compartida con RODRÍGUEZ
RAMOS, que previamente puntualiza que en el número 2 del art. 197
CP se incurre en el error de referirse como información sensible a “datos
reservados de carácter familiar”, dentro de los cuales deben excluirse –lo
contrario implicaría una analogía in malam partem- aquellos que por muy
íntimamente ligados estén a la víctima no tengan el carácter de “familiar”.
Considera que, en definitiva, se trata de un tipo de mera actividad, que
se consuma con simple realización de alguna de las conductas recogidas
en los números 1 y 2 del art. 197, pero siempre que el sujeto actúe sin
autorización se evidencia el dolo para descubrir los secretos o lesionar la
intimidad ajena308.
Además, RODRÍGUEZ RAMOS, considera que el verdadero problema
se da “cuando se vulnera la intimidad ajena”. En cuyo caso y como ocurre
con los delitos semipúblicos, el concurso de la víctima será importante,
puesto que de nada vale que en un supuesto determinado se ha vulnerado
la intimidad de otro, si el afectado no denuncia y prefiere no perseguir el
delito, o bien decide por la tutela civil.
Por lo tanto, RODRÍGUEZ RAMOS llega al convencimiento que en este
tipo penal del art. 197.2 CP “el momento consumativo es instantáneo”,
desde que se lleva a cabo cualquiera de las conductas previstas en los
delitos del Capítulo I del Título X309.
Por su parte, CASTIÑEIRA PALOU expresa que el art. 197.2 CP
recoge dos grupos de comportamientos con apariencia distinta pero
que en determinado momento pudieran superponerse: “en primer lugar
castiga a quien se apodere, utilice o modifique datos reservados de
carácter personal o familiar: “apoderarse” significa hacerse con el control
partidario de las formas imperfectas de ejecución del tipo penal RUÍZ MARCO. En tanto
que GÓMEZ NAVAJAS., considera que se trata de tentativa inidónea.
308 RODRÍGUEZ RAMOS, L., Derecho Penal… cit., p. 30.
309 RODRÍGUEZ RAMOS, L., Derecho penal…cit., p. 31.

de los datos, por ejemplo, copiarlos o imprimirlos; “utilizar” puede abarcar

muchos comportamientos distintos que comporten uso de los datos; y
finalmente, “modificarlos” supone realizar cualquier tipo de alteración en
los mismos. Aduce, que en segundo lugar, se castiga también el llamado
“espionaje informático”, esto es, el acceso a datos reservados y también
su alteración o utilización”310. Sin embargo, en este caso cabe interpretar
que los comportamientos no van referidos a los datos, sino a los ficheros
o soportes informáticos, pues, de no ser así, la alteración y utilización se
estarían tipificando dos veces311.
CASTIÑEIRA PALOU, tratando de justificar la superposición de
comportamientos de los dos incisos del art. 197.2 CP, indica que las
dificultades para distinguir entre estas dos modalidades se ponen de
manifiesto en la STS, de 18 de febrero de 1999, (ponente Jiménez
Villarejo), en la que parece recogerse dos tipos delictivos, pero de difícil
precisión en cuanto a sus elementos diferenciadores. Insiste, esta autora,
que la acción es, en ambos casos, prácticamente la misma: apoderarse,
utilizar o modificar en el primer inciso y acceder, utilizar o alterar en el
segundo, aunque la diferencia de matiz pueda darse en la intensidad de la
acción entre apoderarse y acceder “por cualquier medio”. El objeto de la
acción delictiva es exactamente el mismo: datos reservados de carácter
personal o familiar o de otro que se hallen registrados en ficheros o
soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo
de archivo o registro público o privado312.
Al igual que ALVAREZ GARCÍA, comparte CASTIÑEIRA PALOU que
“el objeto del delito son los datos reservados de carácter personal o
familiar”. Para merecer el carácter de reservado de algunos datos entiende
que el art. 197.2 CP es un delito contra la intimidad, y por tanto, ha de
referirse a informaciones cuyo conocimiento está limitado a las personas
autorizadas, es decir ha de tratarse de datos indisponibles sin autorización
–de otro modo no serían reservados- y deben incidir en la esfera personal
o familiar. Es más, asume que estos datos quedan protegidos cuando
están recogidos en un sistema informático o físico, en registro público o
310 CASTIÑEIRA PALOU, M.T., Lecciones de…cit., pp. 132-133.

311 Son de esta última opinión CARBONELL MATEU., y GONZÁLEZ CUSSAC., que el
inciso segundo al 197.2 no se refiere al acceso de los datos sino a los ficheros o soportes
informáticos.
312 CASTIÑEIRA PALOU, M.T., Lecciones de…cit., p. 133.

privado. Lo que significa que están al margen de la tutela las recogidas

anticipadas y la creación clandestina de bancos de datos313.
1.4 PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LAS MODALIDADES

TÍPICAS DEL 197.2
Para MORALES PRATS, sobre las conductas típicas en los dos incisos
del art. 197.2 CP: “En el primero se tipifican las acciones de apoderamiento,
utilización o modificación de datos reservados de carácter personal, que
se hallen automatizados de forma electrónica o que obren en cualquier
otro tipo de archivo o registro público o privado; para la subsunción de
la conducta en el tipo requiere que las acciones se lleven a cabo “sin
autorización” y “en perjuicio de tercero”. En el segundo, inciso del artículo
197.2 se indican que se impondrán idénticas penas (esto es, prisión de
uno a cuatro años y mula de doce a veinticuatro meses) a quien, sin estar
autorizado, acceda por cualquier medio a los datos personales y a quien
los altere o utilice en perjuicio del titular o de un tercero”314.
Esta forma de descripción típica calificada de doble por este autor,
acarrea diversos problemas a su entender que los resumen así:
a) En primer lugar, debe subrayarse que todas las acciones típicas
previstas en el art. 197.2 CP se producen sobre datos personales ya
registrados en el fichero, quedan fuera las creaciones clandestinas
de ficheros, por ejemplo.
b) Señala: las conductas típicas deben tener por objeto datos reservados
de carácter personal o familiar de otro. Desde el momento en que se
automatizan los datos personales son sensibles, y quedan protegidos
por la conminación punitiva del 197.2 CP.
c) El artículo 197.2 CP precisa que las conductas de apoderamiento,
utilización, modificación, etc., deben verificarse “sin autorización”.
Para una mejor solución de esta expresión estas conductas deben
interpretarse como que se han de realizar de forma ilegal contraria a
la tutela y a los datos personales que regula la LPDP.
313 CASTIÑEIRA PALOU, M.T., Lecciones decit., pp. 132-133. Asimismo, JAREÑO
LEAL, MORALES PRATS, y RUÍZ MORENO son del criterio que el 197.2 no protege
las recogidas anticipadas de datos y la creación clandestina o fraudulenta de bancos de
datos.
314 MORALES PRATS, F., Comentarios al...cit., pp. 1065 y ss.

d) El tipo exige que la conducta típica se realice “en perjuicio de tercero”.

Este elemento es más probable que tenga la intención de reservar
la incriminación típica para las conductas de dolo directo, pero aún
así no queda excluido el dolo eventual. Por lo tanto, la expresión
“en perjuicio de tercero” equivale que el acto se lleve a cabo para
descubrir o vulnerar la intimidad de otro y las garantías del habeas
data. No comparte el criterio de JAREÑO LEAL-DOVAL PAÍS, de la
interpretación típica objetiva de un resultado lesivo.
En relación a la expresión “tercero” MORALES PRATS comenta que
parece, en principio querer referirse al titular de los datos, pues la LOPDP
tiene por “afectado” a la “persona física titular de los datos que sean objeto
de tratamiento” electrónico de datos (art. 3 e) LOPDP). Sin embargo, en
el segundo inciso del artículo 197.2 CP se alude a la conducta realizada
en perjuicio del “titular de los datos o un tercero”. Para evitar confusiones
lo prudente es interpretar que “tercero” en el primer inciso es “la persona
física titular de los datos personales”, y no sólo ella, sino también las
personas jurídicas que custodian datos reservados de personas físicas315.
e) Suscita mayores problemas el relativo a la selección y determinación
de las acciones que quedan tipificadas en el artículo 197.2 CP. En
un primer pasaje el tipo alude al apoderamiento, la utilización y la
modificación de datos. En un segundo pasaje (“…iguales penas se
impondrán…”) se alude al acceso, a la alteración y, de nuevo, a la
modificación. Más coherente hubiera sido apropiar las expresiones
del tipo a la LPDP, como la acción de acceso por mencionar.
f) Así, por “datos de carácter personal” (la referencia añadida que el
Código penal efectúa a los datos de carácter familiar es incorrecta,
pues la LOPDP ni la Directiva Comunitaria 95/46/CE, art. 2.a), incluyen
tal concepto, parece aquí que el legislador no ha podido desprenderse
de la “muletilla” expresiva que le proporciona el artículo 18.1 de la
CE., al reconocer el derecho a la intimidad personal y familiar). Es
del criterio que la interpretación se realice en los términos del artículo
3 a) LOPDP, “cualquier información concerniente a personas físicas
identificadas o identificables”.
A propósito de la fórmula extensiva de incriminación del 197.2 a datos
personales en ficheros públicos o privados de tipo convencional (no
automatizados), en este caso se requiere reflexionar sobre las conductas
315 MORALES PRATS, F., Comentarios al...cit., pp. 1069 y ss.

a sancionar y los medios menos insidiosos para el bien jurídico, lo que

supone tomar en cuenta para la aplicación de penas. Asimismo, apunta
que es proyectable en el 197.2, la eximente relativa al ejercicio del derecho
a la información (art. 20.7 CP en relación al 20 CE).
A propósito JAREÑO LEAL ya apuntó que es cierto que la
automatización de datos personales multiplica la capacidad lesiva de la
conducta en ficheros informatizados, obviamente por los medios técnicos
empleados, que en comparación a los ficheros tradicionales o físicos que
custodian datos de carácter personal íntimos o no, para cuyas conductas
intrusivas de acceso, apoderamiento, modificación y utilización las penas
no deben ser las mismas, atenta a su menor grado de insidiosidad de los
medios empleados316.
Por último, MORALES PRATS aborda el tema de las penas previstas
en el artículo 197.2 CP, pues lo hacen como aludiendo a la no existencia
del principio de proporcionalidad entre el bien jurídico protegido y los
medios que se utilizan para vulnerarlo. Así, consideran que las penas
previstas para las modalidades típicas del artículo mencionado, son las
mismas que las establecidas para el apoderamiento de documentos o
efectos personales con el fin de descubrir la intimidad. De nuevo aquí se
reproduce la crítica que ya vertimos con ocasión del delito de control audio-
visual clandestino, puesto que debería haberse atendido a la insidiosidad
de los medios, que proporciona un control penetrante, certero e invisible
para la intimidad, a efecto de cumplir con el criterio de proporcionalidad317.
Se observa, con toda nitidez la visión similar que exponen JAREÑO
LEAL y MORALES PRATS, cuando postulan que hay que tomar especial
atención al grado de insidiosidad de los medios empleados y al hecho de
referirse a datos personales y familiares automatizados, para sancionar
las conductas lesivas a la intimidad que cubre el artículo 197.2 CP.
1.5 DILEMA DE LOS DATOS RESERVADOS EN EL ART. 197.2 CP: LA

JURISPRUDENCIA
Aunque no resulta fácil determinar si los datos reservados tienen
precedente legal extrapenal, si nacen sin crispar terminología equivalente
pero con fuerza constitucional por su reconocimiento como derecho
316 ÁNGELES JAREÑO, Á., Intimidad e imagen…cit., pp. 23-24 y 64.

317 MORALES PRATS, F., Comentarios al…cit., p. 1071.

fundamental a la -intimidad personal y familiar-, se sabe, que la doctrina

ha empezado a descifrar los códigos en este tema, que por su importancia
y claridad en buena hora se expone en JAREÑO LEAL, al asumir “de
que el artículo 197.2 no es una Ley penal en blanco”, y que del análisis
de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo (STS de 11-07-01) no exige
una efectiva lesión de la intimidad de las personas para incriminar por el
artículo 197.2, bastando con constatar que ha existido el acceso ilícito a
datos que son reservados según criterio de la LPDP (acceso ilícito que
se registra al Padrón Municipal). En su opinión, dado que el funcionario
quebrantó la reserva sin estar autorizado, se pregunta ¿cuál fue la efectiva
lesión de la intimidad?, si los datos no habían salido de la mesa del lugar
de trabajo. Se cuestiona ¿se trataba de un ataque de entidad suficiente
para integrar el artículo 197.2, cuando se refiere a datos “reservados de
carácter personal o familiar”?; y, se interroga ¿ si los datos del padrón
municipal forman parte de la intimidad protegida penalmente? (al estar
dentro del Título penal contra la intimidad)”318.
En respuesta a sus cuestionamientos la autora expresa “sin compartir
los fundamentos del Tribunal Supremo que condenó a dos años y
medio de prisión, cuando lo correcto era aplicar el régimen sancionador
administrativo, tampoco se adhiere al fundamento de la LPDP que
no reconoce –datos personales automatizados reservados- y –no
reservados-; pero que sí cree que existe esta posibilidad diferencial entre
“datos reservados que son íntimos”, y los “que no lo son”. Asimismo,
deja en claro que no todos los datos personales automatizados quedan
protegidos por la esfera punitiva, como tampoco éstos por el sólo hecho
de ser informatizados se convierten en sensibles319.
Con cierta perplejidad y cuando no de reflexión, JAREÑO LEAL aduce
la remisión que hace el Tribunal del artículo 197.2 a la LPDP convirtiendo
el precepto en una Ley penal en blanco, cuando propiamente no lo es,
porque su objeto no puede tratarse de una mera protección de datos, sino
de una “protección de la intimidad”, cuyo bien jurídico está preservado
por el tipo penal. De otra, con toda claridad afirma que en los casos de
acceso sin lesión de la intimidad de los titulares es suficiente la sanción
administrativa, ya que sólo hay lesión del habeas data, máxime si no
hay que perder de vista el objeto material que en la LOPDP, se incluyen
318 JAREÑO LEAL, Á., Intimidad e imagen...cit., p. 61.

319 JAREÑO LEAL, Á., Intimidad e imagen…cit., p. 62.

toda clase de datos personales, en tanto que en el Código penal se

refiere sólo a datos personales relacionados a la intimidad de la persona;
descartando así aquella la afirmación de un sector de la doctrina de que
sólo se considera “sensible” el dato automatizado320.
Sin embargo, a nuestro juicio, esta valoración propia de su tiempo y techo
legal parece verse contenida en parte con la inclusión del nuevo numeral
3 del artículo 197 CP, en la que las barreras de seguridad para impedir
el acceso sin autorización se da contra toda clase de datos personales o
programas informáticos, contenidos en un sistema informático o parte del
mismo, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien
tenga legítimo derecho de excluirlo. De tal cláusula se interpreta que el
bien jurídico protegido viene a ser la seguridad jurídica o integridad del
sistema informático, y no precisamente el secreto o la intimidad personal
o familiar.
Por otra parte, en su objeción a los fundamentos de la STS de 11-07-01,
que justifica que los datos del padrón son datos reservados y protegidos
en el artículo 197.2, JAREÑO LEAL comenta que “existen datos relativos
a la intimidad que no pertenecen al núcleo duro de la privacidad, y que
obtienen protección en el tipo básico, como pueden ser los que están
contenidos en registros civiles, judiciales o administrativos. A título de
ejemplo: nacimiento extramatrimonial, orfandad por abandono, paternidad
declarada judicialmente, defunción por determinados motivos que quieren
mantenerse ocultos, adopción que no se desea que sea conocida, haber
sido víctima de un delito violento o infamante, antecedentes penales, etc.
En conclusión, no todos los datos sensibles relativos a la intimidad están
recogidos en el artículo 197.5”321.
En su aguda investigación jurisprudencial, y para apreciar las distintas
respuestas, que se dan con ataques claros a la intimidad contenidas en
datos de soporte informatizado, o en archivos o registros, cuya entidad
merecen una sanción penal, JAREÑO LEAL refiere “así en la STS de
9-10-00, en la que un sujeto accede con medios subrepticios a un listado
de datos personales de una asociación de minusválidos, entre ellos los
que contenían información expresa de su minusvalía y estado de salud
y los utiliza para fines lucrativos (ofertas de actividades de contacto
personal, de sexos y de trabajos fraudulentos). En esa misma línea, es

321 JAREÑO LEAL, Á., Intimidad e imagen…cit., pp. 64 y ss.

clara la lesión a la intimidad en la SAP de Navarra de 30-12-98, en la que

se extraen hojas de los libros de maternidad y se publican en un medio
de comunicación los nombres de personas huérfanas que habían sido
adoptadas”322.
Recuerda BAJO FERNÁNDEZ que en algún sector de la doctrina
no existirían diferencias conceptuales entre las expresiones “secreto”
y “dato reservado”, por cuanto el tipo básico en el art. 197.1 y el tipo
complementario en el art. 197.2 compartirían “el carácter reservado de
los objetos de ambos comportamientos “y” porque el carácter reservado
del contenido de los documentos o efectos personales susceptibles de
conocimiento en el tipo básico puedan referirse a datos familiares sin
perder por ello el carácter de reserva personal que para el titular de los
mismos poseen”323.
Desde mi perspectiva, la esfera o ámbito propio que reserva la
persona como patrimonio auténtico de intimidad personal y su natural
interconexión relacional con su familia, es el patio repelente a toda
invasión ilegítima que por medios vedados el extraño pretenda lesionar
la intimidad, sea descubriendo secretos, revelando datos íntimos o
privados o difundiéndolos, sin ninguna autorización del titular del derecho
fundamental afectado, en virtud de la garantía constitucional consagrada
en el artículo 18 de la CE. En este contexto, el artículo 197.2 se configura
para reaccionar contra aquellas conductas de apoderamiento-acceso,
modificación-alteración y utilización de datos reservados de carácter
personal o familiar de otro, en ficheros automatizados o no, sin estar

323 En cuanto a las modalidades de “utilizar, modificar o alterar los datos reservados”, son
conductas que el precepto las agrega a las anteriores de “apoderar” y acceder” (del
artículo 197.2), en interpretación de JAREÑO LEAL, caben tanto las conductas de quienes
quebrantan la reserva que protege los datos, y luego los modifican, como aquellas en que
no se ha realizado dicho quebranto, porque no era necesario (por ejemplo se trata de la
persona que trabaja en ese fichero), pero sí se han modificado los datos sin la autorización
pertinente. Añade, que a diferencia de los dos verbos ut supra, estos nuevos supuestos
(utilizar, modificar, alterar) no requieren el quebranto de las defensas para llegar al dato,
al entenderse que ya se accedió ilícitamente o no. Además, que en el ámbito del artículo
197.2 se dé la posibilidad de que la misma persona quebrante y después altere, generando
el “concurso de delitos. En Intimidad e imagen…cit., p. 68.
BAJO FERNÁNDEZ, M., Compendio de…cit., p. 201. También es del mismo criterio
POLAINO NAVARRETE al considerar que el tipo básico del 197.2 al cubrir datos
familiares no pierde por ello su esencia de “reservado”.

autorizado y en perjuicio del titular o de un tercero. Vemos que lo que el

precepto preserva como interés jurídico no es cualquier dato personal,
sino que son aquellos que por contenido esencial de íntimos y cuanto
de emanación familiar conectada a la intimidad pudieran tener los datos
reservados, se integran al núcleo duro de la privacidad, y otros que
por estirpe pudieran tener la naturaleza y gravedad para reclamar su
protección en el precepto.
1.6 SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS EN EL ARTÍCULO 197.2 DEL CP

BAJO FERNÁNDEZ, a partir de que el artículo 18 CE y el 197 CP
protegen el bien jurídico de la intimidad, manifiesta que cualquier persona
puede ser el sujeto activo de los comportamientos contenidos del 197.2.
En tanto considera que “el sujeto pasivo” de las diferentes modalidades
del delito de descubrimiento y revelación de secretos de los arts. 197 a 200
CP es el titular del bien jurídico protegido, a saber, el titular del derecho a
la intimidad o del derecho a la propia imagen. En concreto, en el caso del
art. 197.2 CP, sujeto pasivo es el “titular de los datos reservados324, pero
pudiera ser también el heredero en caso de fallecimiento del afectado, e
incluso quien resulte perjudicado a consecuencia de haberse modificado
o alterado el dato del titular del derecho y que en sus efectos le haya
alcanzado.
En forma ponderable se fija también este autor, en que el art. 200
del Código penal extiende la tutela brindada al derecho a la intimidad
de las personas físicas a las personas jurídicas, frente a las conductas
de “descubrimiento, revelación o cesión de datos reservados”, sin el
consentimiento de sus representantes legales, y a salvo de lo dispuesto
en otros preceptos del Código325.
También, la doctrina mayoritaria y a la que se suma BAJO FERNÁNDEZ,
entienden que la tutela judicial otorgada por los arts. 197 a 199 ampara
solamente el derecho a la intimidad de las personas físicas, siendo posible
aplicar la cláusula extensiva del art. 200 del Código penal sólo a aquellos
supuestos en que el descubrimiento, divulgación o cesión afecten a la
intimidad personal de terceros o de los individuos que formen parte de la
correspondiente asociación o fundación326.
325 BAJO FERNÁNDEZ, M., Compendio de…cit., p. 202-203.
326 BAJO FERNÁNDEZ, M., Compendio de…cit., p. 203. Son de esta opinión, MORALES
PRATS, JORGE BARREIRO, SOTO NIETO. Es del mismo criterio QUERALT JIMÉNEZ,

A título de reforzar su criterio, BAJO FERNÁNDEZ postula que “no

ofrece ninguna duda que el derecho a la intimidad es un bien de naturaleza
eminentemente personal, cuya titularidad corresponde exclusivamente a
las personas físicas”. Así reconocida en forma unánime en la jurisprudencia
constitucional327.
Para GONZÁLEZ RUS, sujeto activo puede ser cualquiera; si se tratara
del responsable del banco de datos, la responsabilidad se agrava (art.
197.4). Un cualquiera, sin embargo, muy concreto, pues tiene que ser un
sujeto distinto al titular de los datos que se apodera, utiliza o modifica, y
distinto del tercero al que se pretende perjudicar con ello. En tanto, que
sujeto pasivo, en principio es la persona a la que pertenece los datos, y
las conductas van referidas a datos que se hallen registrados en bancos
de datos preexistentes328.
En la onda de aportes doctrinales referidos al tipo básico del art.
197.2 del Código Penal, QUERALT JIMÉNEZ señala que “sujeto activo”,
será cualquiera. Tienen naturaleza común tanto el particular como el
funcionario público, que, aún prestando sus servicios en un fichero
público, no tiene acceso al mismo, es decir que no sea responsable. En
tanto, que el sujeto pasivo es el titular del dato, al que la LO 15/1999,
denomina, curiosamente, afectado o interesado (vid. Su art. 3.c). No se
incluye a las personas jurídicas, dado que se trata de datos personales o
familiares (art. 3.a) LO 15/1999)329.
Aquí cabe hacer notar que en la Sexta edición, QUERALT JIMÉNEZ en
lo referente al “Tipo alternativo” en las diferentes modalidades, expresa
que no queda muy claro el sujeto pasivo (art. 197.2.I) pero, obviamente es
el titular del dato, y no pueden ser las personas jurídicas. Pero en lo que sí
está convencido es que estamos en presencia de un delito pluriofensivo,
pues se afecta la intimidad de alguien al revelar un dato reservado suyo,
que era de interés legítimo para un tercero: el destinatario del fichero330.
al postular que la persona jurídica “custodia, negocia o administra la intimidad de terceros

o de los propios integrantes de su cuerpo social o de sus órganos de dirección.
327 SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ II. 3; 139/1995, de 26 de septiembre, FJ II. 4,
5, y 8. Y Auto 257/1985. Refieren que la intimidad es un derecho de la personalidad y
vinculado a la dignidad de la persona, por lo que la intimidad no puede predicarse de las
personas jurídicas, es de exclusiva titularidad de las personas físicas.
328 GONZÁLEZ RUS, J.J., Derecho penal…cit., pp. 343 y ss.
329 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal…cit., pp. 266 y ss.

En su ingreso al tipo básico del artículo 197.2 CP y de los sujetos

activo y pasivo, ALVAREZ GARCÍA precisa que “sujeto activo puede serlo
cualquiera (delito común), con las únicas salvedades de que debe ser
distinto al titular de los datos reservados, pues los datos deben ser “de
otro”, y de que tampoco puede tratarse de los sujetos especialmente
cualificados a los que se refieren los tipos agravados del art. 197.4 CP
y 198 CP. Coincida o no el tercero al que se pretende perjudicar con el
titular de los datos, el sujeto activo debe ser también distinto de dicho
perjudicado”331. En nuestra opinión, necesaria y rigurosa la aclaración
para evitar confusiones interpretativas en supuestos de legitimidad para
activar al órgano de tutela penal judicial.
Para ALVAREZ GARCÍA, el sujeto pasivo es el titular de los datos
reservados, sin que sea necesario que coincida con el titular del soporte
–los ficheros, archivos, etc.-, como ocurre con el art. 197.1 CP. El autor
puntualiza que para QUERALT JIMÉNEZ el sujeto pasivo siempre será
persona física, pues se trata de datos reservados de carácter personal o
familiar. Déjase notar que el romance académico entre ambos autores,
concretamente, está en la persona física como sujeto pasivo. En tanto
que algunos autores, en coherencia con la posición mantenida en el bien
jurídico, admiten que las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos
del delito.332
Debemos ponderar el enfoque de JAREÑO LEAL, en referencia a los
datos reservados de las personas jurídicas, con pertinencia reseña que
al “acceder” o interceptar la información contenida en soporte informático
cuando no se refiere a la intimidad personal” existe atentado a la intimidad
del artículo 197 al acceder ilícitamente a información de carácter general
de las entidades públicas333. Y, que tal tenor del artículo 200 del Código
penal, que protege los datos reservados de las personas jurídicas334, la
331 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho penal…cit., pp. 563 y ss.
332 ALVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho penal…cit., p. 563 in fine. En relación a que las
personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos del delito, SEGRELLES DE ARENAZA,
PAREDES CASTAÑÓN, LOZANO MIRALLES, ROMEO CASABONA, CARBONELL
MATEU/GONZÁLES CUSSAC), y GÓMEZ NAVAJAS, que al defender la inclusión de
las personas jurídicas como titulares del derecho a la autodeterminación informativa, con
base a la extensión del art. 200 CP, precisa que si fuera un menor de edad o incapaz se
aplicará el tipo agravado del art. 197.5 CP.
334 Artículo 200 CP.: “Lo dispuesto en este artículo será aplicable al que descubriere,
revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus
representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código”.

mayoría de la doctrina entiende que este precepto debe interpretarse

de forma que sólo se dé cuando los datos reservados de las personas
jurídicas tengan trascendencia para la intimidad de las personas físicas.
Por ello se habla de “titularidad instrumental” de la persona jurídica, o de
protección “vehicular” a la de la intimidad de las personas físicas. En su
opinión, le parece que ni para la doctrina y tampoco para la jurisprudencia
ha cuajado que la intimidad pueda predicarse para las personas jurídicas.
En expresión de BLANCO LOZANO, mediante el art. 200 se ha
efectuado una extensión instrumental de la tutela de la intimidad que
corresponden al individuo, persona física, para los supuestos en que
pudiera quedar reflejada en datos reservados de personas jurídicas. De
la misma manera que cuando se reconoce a las personas jurídicas el
derecho a la inviolabilidad del domicilio, en realidad debe extenderse
también como una extensión instrumental de la tutela en el sentido de que
su quebrantamiento tenga trascendencia para la intimidad domiciliaria del
individuo, en cuanto al domicilio de la persona jurídica acota un ámbito
espacial en el que las personas físicas proyectan su intimidad, y del que
se derivan facultades de exclusión de terceros335.
Si de novedosa hay que interpretar la reforma penal 5/2010 de 22 de
junio, y que entró en vigencia en diciembre de 2010, es la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Y respecto a esta nueva categoría, es
decir, referente a las personas jurídicas resulta incisivo y determinante
MUÑOZ CONDE, al manifestar que con el nuevo delito introducido en
el artículo 197.3 CP, segundo párrafo, se prevé la responsabilidad penal
de las personas jurídicas: “Cuando de acuerdo con lo establecido en
el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos
comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa de seis
meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis,
los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en
las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”336.
El profesor CARBONELL MATEU, con su claro estilo exponencial
sobre Las Reformas penales del 2010, dejó sentado que la dogmática
penal debe obedecer a un sistema, y eso quiere decir que debe dar una
335 BLANCO LOZANO, C., Tratado de Derecho penal español, Tomo II, El sistema de
parte especial, Volumen I, Delitos contra bienes jurídicos individuales, J.M. Bosch editor,
Barcelona, 2005, p. 328.
336 MUÑOZ CONDE, F.J., Derecho penal…cit., p. 278.

respuesta jurídica fundamentada sobre la responsabilidad de las personas

jurídicas. Actualmente si es posible la insuficiencia de un Código ético
para la persona jurídica o que el sistema de control no sea adecuado
en la organización, también podrían derivarse incumplimientos y
responsabilidades. Si esto es así, lo que fundamenta la responsabilidad de
la persona jurídica, es porque son sujeto de derechos, y al tener derechos
y deberes incumplidos pueden generar delitos cuando esas personas
actúan en nombre de la organización, cuando el delito cometido sea en
nombre de los del directorio o de sus integrantes o de sus subordinados.
En efecto, la responsabilidad directa se atribuye a los directivos, “sujeto
activo del delito”, pero la duda está si la persona jurídica responde de su
hecho, o estaremos ante una traslación de responsabilidad de otro. Acota,
si las consecuencias jurídicas de un hecho delictivo en una organización
son atribuibles al ejecutor u a otros337.
En este marco de reflexión y sobre la misma temática ZUGALDÍA
ESPINAR en las Jornadas de Reformas penales, opinó que la
responsabilidad de las personas jurídicas pudiera explicarse porque
tienen capacidad de acción o un modelo de responsabilidad directa
por su propia acción que responde a un derecho de organización. La
responsabilidad de la persona jurídica es mayor si la ejecución se lleva a
cabo por los ejecutivos, y la culpabilidad penal será respecto de la falta
de control de estos (directivos) con relación a los ejecutores miembros de
rango inferior. Generalmente la culpabilidad de la persona jurídica surge
cuando en la empresa no se adopta las previsiones. Asume además, que
debe tomarse en cuenta que la delegación del directivo a otro, no cancela
en sí la garantía de responsabilidad penal del delegante338.
En mi opinión, tanto JAREÑO LEAL y BLANCO LOZANO parecen ser
coincidentes en cuanto a la interpretación del artículo 200 CP referidas
al ámbito reservado de las personas jurídicas (sujeto pasivo de la
responsabilidad penal), al pasar su entendimiento por la trascendencia
de la tutela de la intimidad en las personas físicas, en tanto estas formen
parte e interactúen en el seno de la sociedad jurídica, descartando que
la intimidad se extienda como derecho fundamental de ellas. A contrario
sensu, ya quisiera alguna vez encontrarme con la persona jurídica
337 CARBONELL MATEU, J.C., Las Reformas penales de 2010, Jornadas, Valencia, 24 y 25
de febrero 2011.
338 ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Las reformas penales de 2010, Jornadas, Valencia, 24 y 25
de febrero 2011.

afectada en su intimidad, y reclamando en el régimen administrativo o

penal la tutela.
En cuanto a si las personas jurídicas pueden ser titulares del derecho
a la intimidad ÁLVAREZ GARCÍA señala que, “el TC ha manifestado
que este es un derecho de la personalidad vinculado a la dignidad de
la persona y al libre desarrollo de la personalidad, por lo que no puede
predicarse de las personas jurídicas; es decir, que la intimidad es de
exclusiva titularidad de las personas físicas. Así, como se dijo ya en líneas
anteriores, la extensión de los datos reservados a las personas jurídicas
dispuesto por el artículo 200 CP, es tan sólo instrumental y para proteger
la intimidad de las personas físicas en la medida en que aquellas manejan
información referidas a la intimidad de estas339.
Llegado a este punto importante, GÓMEZ NAVAJAS afirma que
“cualquier persona puede realizar las conductas típicas previstas en
el art. 197.2 CP. Empero, si el sujeto activo es la persona encargada
o responsable de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o
telemáticos, archivos o registros, su conducta será subsumible en el
apartado 4 del artículo 197 CP, que constituye, por tanto, un delito especial
impropio. Si se trata de un funcionario o autoridad, será de aplicación
el art. 198 CP, siempre y cuando concurran las demás circunstancias
previstas en este precepto”340.
En lo concerniente a las personas jurídicas como sujetos activos del
tipo básico del artículo 197.2 CP, esta autora sostiene que no puede
ignorarse que las conductas de tratamiento ilícito de datos personales,
subsumibles en el art. 197.2 a 197.6 CP, se realizan normalmente en el
ámbito de empresas (de publicidad, marketing, compañías aseguradoras.
El Convenio del Consejo de Europa sobre Cibercriminalidad presta
especial atención a la sanción de las personas jurídicas responsables de
ciberdelitos, y como se desprende del art. 12.4 cuando declara:
339 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho penalcit., pp. 560 y ss. Asimismo, admiten el carácter
de sujetos pasivos de los datos reservados de las personas jurídicas, en cuanto custodian
información de esta índole de las personas físicas que la integran, JORGE BARREIRO y
MORALES PRATS.
Asimismo, las SSTC 257/1985, de 17 de abril, FJ II. 2., 137/1985, de 17 de octubre, FJ II,
2 y 3., 231/1988, de 1 de diciembre, FJ II. 3 y la ATC 208/2007, de 16 de abril, reconocen
que la intimidad es exclusiva de las personas físicas y que las personas jurídicas no pueden
ejercer su titularidad.

“Esta responsabilidad se establece sin perjuicio de la responsabilidad

de las personas físicas que hayan cometido la infracción”. Ha de tenerse
en cuenta que el Convenio establece un modelo de responsabilidad
por atribución del hecho cometido por una o varias personas físicas,
es decir, un modelo de responsabilidad “derivada”. Para que el delito
cometido por la persona física pueda ser atribuido a la persona jurídica y
generar responsabilidad de ésta debe concurrir alguna de las siguientes
circunstancias: 1) que el delito se haya cometido en interés de la persona
jurídica, 2) que el delito tenga relación, por acción o por omisión de
medidas de vigilancia y control de la conducta de una persona física que
posea un poder de dirección”.
En España, el art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento
Administrativo común, establece, con carácter general, para todo el
ordenamiento jurídico sancionador administrativo, que podrán ser
sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas o jurídicas que resulten responsables de los mismos.
Para negar a las personas jurídicas la condición de sujeto pasivo de las
conductas tipificadas en el art. 197.2 CP, QUERALT JIMÉNEZ comenta
que en puridad, la persona jurídica poca intimidad tiene, sucede más bien
que custodia, negocia o administra la intimidad de terceros o de los propios
integrantes de su cuerpo social o de sus órganos de dirección, pues es
una ficción jurídica, pero sumamente operativa; por eso su intimidad es
fingida, o lo que es lo mismo su intimidad es funcional, o más propiamente
derivada. No obstante, en última instancia el beneficiario de esa intimidad
y de su custodia va a ser una persona física, merece aplauso la protección
que en sede penal puede brindársele a la persona moral. Pero, al final
opina que sujeto pasivo del art. 197.2.II no pueden ser las personas
jurídicas, dado que se habla de datos personales o familiares341.
Por otra parte, existe otra corriente doctrinal que defienden la condición
de las personas jurídicas como titulares del derecho a la autodeterminación
informativa, porque ello les “permite realizar una mejor defensa de sus
miembros cuando los datos que se refieren a la composición y/o actividad
de aquellas sean objeto de tratamiento “informático”(es de esta opinión,
MURILLO DE LA CUEVA). Esta postura se encuentra avalada por el
Convenio Europeo de Protección de Datos de 1981, el cual permite que

los Estados miembros puedan extender el régimen de la protección de

datos a las personas jurídicas.
En la misma línea, GÓMEZ NAVAJAS en interpretación del art. 200
CP que reconoce a las personas jurídicas la facultad de controlar las
informaciones que a ellas les conciernen y también la posibilidad de
excluir a terceros del conocimiento de las mismas, y admitiendo no ser
este un problema unívoco, bajo ningún punto de vista “no considera
una desnaturalización del derecho a la autodeterminación informativa
la extensión de éste a las personas jurídicas, sino que, por el contrario,
entiende que éstas pueden ostentar la titularidad instrumental de algunos
derechos fundamentales342.
2. ASPECTO SUBJETIVO
Para ORTS BERENGUER y ROIG TORRES el nivel de precisión del
análisis del artículo 197.2 del CP pasa también por el aspecto subjetivo,
al afirmar que las conductas descritas han de realizarse en perjuicio de
tercero (primer inciso), o en perjuicio del titular de los datos o de un tercero
(segundo inciso). Esta descripción se interpreta como elemento subjetivo
del injusto, que supone la exigencia de intencionalidad específica en el
sujeto activo.
En criterio de estos autores, “el término “perjuicio” no puede definirse
como daño evaluable en términos económicos, dado el bien jurídico
protegido (…). En efecto, como hemos visto, la acción puede consistir en
apoderarse, utilizar o modificar datos reservados de carácter personal, o
en acceder a los mismos; por lo tanto, el dolo presupone ya el conocimiento
y voluntad de actuar sobre esa clase de datos que afectan a la intimidad,
de manera que el elemento analizado (“en perjuicio de tercero”) ha de
concebirse como un requisito distinto y añadido a ese dolo; ya sea como
necesidad de un perjuicio real (entendido como conocimiento efectivo de
algún dato personal o como cualquier otro perjuicio que pueda causarse
a través de ese conocimiento), ya como especial intención de vulnerar la
intimidad (elemento subjetivo del injusto)”343
El Tribunal Supremo, en la STS de 18 de febrero de 1999, concluye
que estamos ante un delito doloso; sentencia en la que se condenó a
342 GÓMEZ NAVAJAS, J., La protección…cit., pp. 182-183.

343 ORTS BERENGUER, E. y ROIG TORRES, M., Delitos informáticos…cit. pp. 37 y ss.

un periodista por publicar la noticia de que en una prisión trabajaban dos

reclusos –cuyos datos personales daba- que tenían la enfermedad del
sida, revocando así la SAP de las Palmas de 15 de noviembre de 1997,
en la que se había absuelto al imputado por entender que no actuó con la
especial intención de perjudicar que requiere el tipo.
Una vez más ORTS BERENGUER y ROIG TORRES, en desacuerdo
con la tesis del Alto Tribunal que se empeña en el concepto (“en perjuicio
de tercero”), que implica la existencia de un daño efectivo que ocurre
siempre que se desvelen (descubren) datos reservados, considerando el
acceso a los mismos requisito necesario para la consumación; concluyen
que “a la luz de estas normas puede afirmarse que, al igual que en el
apartado primero, en el artículo 197.2 se recoge un delito mutilado de dos
actos, sancionándose, incluso, el simple apoderamiento de datos relativos
a la intimidad de otro, cuando esa acción se lleve a cabo con el propósito
de perjudicar a su titular o a un tercero, sin que sea necesario que el
sujeto activo llegue a conocer los datos de que se hubiese apoderado, y,
por ende, sin precisarse resultado alguno”344.
MORALES PRATS al interpretar el artículo 197.1 expone: “Se
trata de un tipo penal de los denominados de estructura incongruente
por exceso subjetivo, que no requiere para la consumación el efectivo
descubrimiento de los documentos; es decir, que estamos ante un delito
mutilado de dos actos, por cuanto la efectiva consecución del segundo
acto (el descubrimiento de intimidad documental) en principio se sitúa
en la esfera del dominio del contexto del autor que ha realizado el primer
acto (el apoderamiento)”345. De manera que, el efectivo descubrimiento
o toma de conocimiento de hechos o datos personales constituye una
constatación intrascendente para la consumación de la conducta típica.
Para este autor, todas las acciones previstas en el artículo 197.2
CP se producen sobre datos personales ya registrados en el fichero,
desechándose la intervención del Derecho penal en momentos previos,
en los que puede producirse ya un peligro concreto para el habeas
344 ORTS BERENGUER, E. y ROIG TÓRRES, M., Delitos informáticos…cit., pp. 39 y ss.
345 MORALES PRATS, F., en Comentarios al Nuevo Código penal, Director QUINTERO
OLIVARES, G. y Coordinador MORALES PRATS, F., Editorial Aranzadi S.A., Edición
4ª, Navarra, 2005, pp. 1055 y 1065-1066. Asimismo, este análisis aparece en el Manual de
los autores Comentarios al Código penal, Tomo II. Parte Especial (Artículos 138 a 318),
Thomson Aranzadi, 5ª Edición, Navarra, 2008, pp. 449 y 462.

data o libertad informática en el ciclo operativo de banco de datos.

Asimismo, considera que es lógico que se acote la tutela a los datos
de carácter personal o familiar, ya que todos los datos personales una
vez automatizados en el fichero son sensibles, por ello el calificativo de
reservado no tiene sentido, máxime si la LPDP no distingue a la hora de
otorgarles protección.
JAREÑO LEAL Y DOVAL PAÍS, al comentar la STS de 18-2-99, respecto
a la conducta de acceso a los datos reservados señalan que el elemento
subjetivo no aporta nada, pues una vez realizada la acción, afirman que,
se ha verificado ya la agresión relevante al bien jurídico intimidad346.
Criterio que no comparten ORTS BERENGUER y ROIG TORRES, por
entender que no hay lesividad suficiente para sancionar penalmente al
hacker, que sin intención de perjudicar al titular de los datos accede con
propósitos de aprendizaje, medir su capacidad de desarrollo y conocer los
sistemas de seguridad.
Para refrendar la tesis del elemento subjetivo del tipo, ORTS
BERENGUER y ROIG TORRES citan la STS de 9 de octubre de 2000,
en la que se aprecia esa especial intencionalidad en el acusado que se
apoderó de datos sensibles de una pluralidad de personas enfermas
y minusválidas, con el fin de utilizarlos en negocios de “contactos”,
ofrecimientos de servicios sexuales, propuestas de trabajo fraudulentos,
etc. Lo que deja entrever que la interpretación de la STS de 18 de
febrero de 1999 responde a razones de justicia material, y extrañamente
desmerece la interpretación normativa.
Asimismo, son de la idea de que habrá que entender por tercero
cualquier persona distinta al sujeto activo, incluido el titular de los datos.
Si no éste quedaría excluido de la tutela descrita en el primer apartado
del artículo 197 del CP (menciona sólo al tercero). En buena hora que el
Tribunal Supremo lo incluye en esta última sentencia con el fundamento de
ser el más perjudicado con la infracción (de esta opinión, Orts Berenguer
y Roig Torres)
En su andamiaje, ÁLVAREZ GARCÍA respecto al elemento subjetivo
del art. 197.2 CP, dice que es un “delito de tendencia, mutilado de dos
actos: Los comportamientos típicos tienen que realizarse “en perjuicio de
346 DOVAL PAÍS, A. y JAREÑO LEAL, Á., Revelación de datos personales, intimidad e
informática (Comentario a la STS 234/1999, de 18 de febrero). La Ley nº 4844, Madrid,
21-7-99, pp. 4 y ss.

tercero” o “en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”, según que
se trate del primer o segundo inciso, respectivamente”347. Para la doctrina
mayoritaria, y particularmente para MORALES PRATS, la expresión “en
perjuicio de tercero”, debe ser interpretada como un elemento subjetivo del
injusto equivalente a que el acto se lleve a cabo para descubrir o vulnerar
la intimidad de otro, y en particular, las garantías que deriven del “habeas
data” como expresión de la denominada libertad informática; es decir, sin
necesidad de que llegue efectivamente a producirse la consumación del
tipo348. Este elemento subjetivo es destacado por ZUGALDÍA ESPINAR,
al describir que “todas las conductas tipificadas en el Título X del Libro
II del Código penal son dolosas, al no haberse previsto expresamente la
comisión de las mismas por imprudencia y regir el sistema de numerus
clausus con respecto a la imprudencia del art. 12 CP”349; por tanto, en esto
coincide con la tesis de ALVAREZ GARCÍA.
En este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR subraya que la exigencia de un
elemento subjetivo cuál es el actuar en perjuicio de tercero, parece requerir
dolo directo, puede entenderse que estamos ante un delito de tendencia
o bien que se trata de un delito doloso pero no de tendencia, la exigencia
de una especial intencionalidad en el sujeto activo parece implicar dolo
directo, excluyéndose el dolo eventual. Cierra su intervención clarificando
conceptualmente que en los apartados del art. 197.2 CP, se evidencia no
sólo el dolo genérico de saber lo que se hace y la voluntad de hacerlo,
sino también el dolo específico requerido por esta conducta delictiva: el
ánimo de invadir y perjudicar la esfera de intimidad de la víctima y los
datos reservados personales o familiares o de otro.
En otra línea un sector minoritario, en cambio, interpreta esta expresión
como la referencia típica a un resultado lesivo: ruptura de la reserva o
perjuicio de otra naturaleza, o como una característica objetiva de la
conducta: idoneidad para causar un perjuicio350. De un lado, la vulneración
de la intimidad se produce ya con el acceso inconsentido a los datos, de
manera que la referencia al perjuicio debería suponer un plus. De otro,
347 ÁLVREZ GARCÍA, F.J., Derecho penal…cit., pp. 579 y ss.
349 ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., en Derecho penal. Parte Especial, Directores ZUGALDÍA
ESPINAR, J.M. y MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B., Tomo I, Segunda edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 342 y ss.
350 En este sentido QUERALT JIMÉNEZ, SEGRELLEZ DE ARENAZA, PAREDES
CASTAÑÓN, DOVAL PAÍS/JAREÑO LEAL, RUÍZ MARCO). Para causar el perjuicio
MATA y MARTÍN postulan que debe existir una conducta idónea.

MORALES PRATS subraya, no parece que sea aceptable la tesis del

resultado del delito, por cuanto restringe el ámbito típico y por ende la
protección de la intimidad que acaba limitándose a datos especialmente
sensibles. Además, no puede tener esta interpretación como la referencia
típica objetiva de un resultado lesivo, que ha de estar abarcado por el
dolo, más aún si la idea no viene a esclarecer ni consignar una esfera de
tutela más efectiva y taxativa de la intimidad-libertad informática351.
Bautiza ALVAREZ GARCÍA de cuestión controvertida en la doctrina
la determinación de si el tercero perjudicado, es o no el titular de los
datos. Para un sector doctrinal, considera que tercero será cualquiera
distinto del sujeto activo, incluyendo al titular de los datos352. Otros
identifican el tercero con el titular de los datos, expresando que con dicha
expresión también tendría cabida la persona jurídica que custodia los
datos de personas físicas. Una tercera corriente entiende que el tercero
es un sujeto distinto del activo y pasivo del delito, titular de los datos,
por ejemplo, el responsable o el encargado de los ficheros, el que posee
las base de datos. Finalmente, no falta, quien distingue entre el tercero
del primer inciso (art. 197.2 CP) que identifica con el titular de los datos
(sujeto pasivo) y el tercero del inciso segundo que aludiría al titular de la
gestión de los datos (titular del fichero o del archivo)”353.
Por otra parte, expone ÁLVAREZ GARCÍA que dada la redacción
del segundo inciso del art. 197.2 CP se plantea la posibilidad de que
la conducta de acceso no requiera elemento subjetivo alguno (DOVAL
PAÍS/JAREÑO LEAL, RUÍZ MARCO, MORÓN LERMA), lo que tiene
trascendencia para la incriminación del hacking o intrusismo informático.
La mayoría de la doctrina entiende que el elemento subjetivo afecta a los
tres comportamientos típicos descritos en el inciso segundo354. (por todos,
ROMEO CASABONA).
352 De esta opinión, ORTS BERENGUER/ROIG TÓRRES, CARBONELL MATEU/
GONZÁLEZ CUSSAC. La inclusión de la personas jurídica como tercero perjudicado,
MORALES PRATS, HUERTA TOCILDO/ANDRÉS DOMÍNGUEZ, JORGE
BARREIRO, REBOLLO VARGAS, y en la línea de que el tercero perjudicado no es ni el
activo o pasivo del delito, GONZÁLEZ RUS, LOSANO MIRALLES, RUÍZ MARCO, y
diferente con matices especiales MATA y MARTÍN.
354 En esta línea de prescindir del elemento subjetivo DOVAL PAÍS/JAREÑO LEAL,
RUÍZ MARCO, MORÓN LERMA. En tanto que la mayoría de la doctrina ROMERO
CASABONA son del criterio que todos los comportamientos del 197.2 se ven afectados
por el elemento subjetivo.

Desde esta perspectiva doctrinal diversa ÁLVAREZ GARCÍA afirma

que, la presencia de elementos subjetivos del injusto no impide la
apreciación de dolo eventual. Es decir, que el dolo debe abarcar a todos
los elementos normativos del art. 197.2 CP, esto es, a la acción de acceder,
utilizar o modificar-alterar, sin estar autorizado, los datos reservados de
índole personal o familiar registrados en ficheros automatizados o no de
carácter público o privado.
El intento explicativo del aspecto subjetivo del 197.2 CASTIÑEIRA
PALOU se desliza también sobre el apoderamiento, modificación o
utilización de datos a realizarse “en perjuicio de tercero” y el acceso,
alteración o utilización de ficheros o soportes informáticos “en perjuicio del
titular de los datos o de un tercero”. Resalta en este punto, que por tercero
hay que entender cualquier persona distinta del sujeto activo, entre ellos
el titular de los datos, que será el más frecuentemente perjudicado por
el delito. Esta exigencia de que la conducta se realice en perjuicio de
tercero se interpreta como un elemento subjetivo del injusto que se añade
al dolo exigido por el tipo. Se comprende que el ánimo de causar perjuicio
es el elemento base del injusto, -subjetivo al fin-, sea que se produzca el
resultado o no, y pueda ser el perjuicio de cualquier clase, económico,
moral, etc355.
En cuanto a la expresión “en perjuicio de tercero” del art. 197.2 CP
en opinión de GÓMEZ NAVAJAS, se plantean diversas interpretaciones,
que la autora las resume sucintamente en: “1. Si se considera como
elemento subjetivo del injusto, el perjuicio a que se refieren los dos incisos
del art. 197.2 CP, hará referencia a la intención con la que ha de realizarse
cualquiera de las conductas mencionadas en dicho precepto. De esta
manera, el delito se configura como un delito de resultado cortado, para
cuya consumación (anticipada) se requiere la presencia de un elemento
subjetivo; 2.como delito mutilado de dos actos; y 3. Si, en cambio, se
sostiene que la citada expresión alude al resultado que ha de producirse
(entiéndase “daño o lesión de la intimidad”) para entender consumada
la conducta típica, habrá que entender esta figura como un delito de
resultado”356.
355 CASTIÑEIRA PALOU, M.T., Lecciones decit., p. 133. También a tener en cuenta la
opinión de CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, que consideran que el
resultado del delito previsto en el art. 197.2 puede ser un perjuicio de cualquier índole.
356 GÓMEZ NAVAJAS, J., La protección…cit., p. 203.

Acota, de importante desglosar las consecuencias del elemento

subjetivo: 1. “Las lesiones a la intimidad previstas en dicho artículo no
serán relevantes si no se llevan a cabo con la intención de causar un
perjuicio al titular de los datos o, a un tercero. Se respeta el principio
de intervención mínima del Derecho penal castigando sólo aquellas
conductas realizadas con una especial intención, añadida al dolo, 2.
La verificación de la concurrencia en cada caso concreto de la finalidad
mencionada se convierte en piedra angular de la incriminación de estas
conductas, 3. Se adelantan las barreras punitivas, lo que significa que
el delito se consuma sin necesidad de que efectivamente se vulnere
la intimidad o los secretos”357. Por lo tanto, concluye que el elemento
subjetivo del injusto equivale a que el acto se lleve a cabo para descubrir
o vulnerar la intimidad de otro, o las garantías derivadas del habeas data,
y en la que normalmente el perjudicado por los datos será el titular de los
mismos.
QUERALT JIMÉNEZ, al decir de las modalidades del tipo penal previsto
en el art. 197.2 subraya que se “exige el perjuicio”, aquí de tercero en el
inciso primero. En su interpretación del precepto en cuestión concluye
que “de mediar perjuicio del titular del dato y del tercero”, habrá concurso
ideal de delitos”358.
De acuerdo con las consideraciones de GONZÁLEZ RUS “la conducta
debe realizarse “en perjuicio de tercero”. Un tercero, además, que es
distinto del titular de los datos; el hecho de que el titular de los datos
no pueda ser sujeto activo del delito, responde a la idea de que él es el
sujeto pasivo del delito, porque lo que se tutela es la intimidad. En este
sentido, la estructura típica es perfectamente coherente con el propósito
declarado de proteger la libertad informática de los ciudadanos que tienen
recogidos sus datos personales en un fichero o registro”359.
En referencia al elemento subjetivo del tipo contenido en el art. 197.2,
GONZÁLEZ RUS expone: El tipo exige que la conducta se realice en
“perjuicio de tercero”, expresión que según el autor se puede entender
en dos sentidos: 1) como elemento subjetivo del injusto, esto es, como
especial ánimo de perjudicar que ha de concurrir en el sujeto activo y
2) como resultado objetivo, sin que sea específica una intencionalidad y
357 GÓMEZ NAVAJAS, J., La proteccióncit., pp. 204 y ss.

358 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal…cit., p. 268.
359 GONZÁLEZ RUS, J.J., Derecho penal...cit., pp. 345.

bastando el dolo. Esta segunda postura es la que ha tomado el Tribunal

Supremo, al interpretar el perjuicio como un plus de lesión del bien jurídico
que, además, sólo se produce cuando se trata de datos especialmente
sensibles360. Lo evidente es que el perjuicio preside las conductas de
modificar o alterar datos que consten en un registro público o privado.
Para CONDE-PUMPIDO TOURÓN parecen tener mayor interés los
elementos subjetivos del injusto contemplado en el art. 197.2 CP., al
considerarlo como un delito doloso que no admite, incriminación culposa.
Además del dolo en su acepción de dolo neutro, considera que se
requiere la concurrencia de un elemento más: “en perjuicio de tercero”,
cuyo significado plantea problemas interpretativos de gran calado. Así
se discute si es necesario que se produzca o no un perjuicio o si dicha
expresión equivale a la intención de descubrir o vulnerar la intimidad, como
ocurre en el tipo de apoderamiento de papeles, cartas, etc.361. Acota, este
autor, que un sector doctrinal entiende que la “expresión en perjuicio de
tercero”, debe ser interpretada como un elemento subjetivo del injusto,
equivalente a que el acto se lleve a cabo para descubrir la intimidad. Por
el contrario, otros autores son de distinta opinión. Según éstos últimos,
se exige un perjuicio lo que conduce a una mayor objetividad del tipo,
eliminando así cualquier elemento subjetivo del delito.
Por lo que se refiere a estas dos posturas doctrinales, CONDE-
PUMPIDO TOURÓN comenta que la interpretación del art. 197.2
CP., ha de permitir saber, por una parte, qué sentido se ha de dar a la
expresión “en perjuicio de” y de otra, concretar “cuáles son los datos
de carácter personal o familiar” abarcados por la protección penal.
Así, para la jurisprudencia la expresión “en perjuicio de” supone la
exigencia de un ánimo especial intención de perjudicar al titular de los
datos o a un tercero y en tal exégesis descansa fundamentalmente su
pronunciamiento absolutorio. En el tipo que analizamos, sin embargo,
situado inmediatamente, después de otro –el del art. 197.1 en el que el
ánimo específico aparece indicado con la inequívoca preposición “para”,
el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado
por el dolo pero no tiene que ser el único ni el propietario móvil de la
360 GONZÁLEZ RUS, J.J., Derecho penal…cit., p. 346. Asimismo, la tesis del autor también
aparece en DERECHO PENAL ESPAÑOL. PARTE ESPECIAL, 2ª Edición Dykinson,
S.L., Madrid, 2005, p. 365-366.
361 CONDE PUMPIDO TOURÓN, M., Comentarios al…cit., p. 1551.

acción. A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático,

sino la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el
delito. Estamos, pues, ante un delito doloso, pero no ante un delito de
tendencia362.
En opinión de JORGE BARREIRO, en los delitos cometidos a través
de medios informáticos, como los contenidos en el artículo 197.2,
la conducta típica se refiere a apoderarse, utilizar o modificar datos
reservados de carácter personal o familiar, en “perjuicio de tercero”, lo
que se considera un elemento subjetivo del injusto. Señala a su vez, que
en sentido contrario JAREÑO LEAL-DOVAL PAÍS interpretan la expresión
“en perjuicio de tercero” como resultado objetivo, sin que sea necesaria
una intencionalidad específica y bastando el dolo363.
2.1. TESIS CONTRARIA AL ELEMENTO SUBJETIVO.

En contra de la tesis subjetivista “en perjuicio de tercero” del artículo
197.2 BLANCO LOZANO expone y describe que la interpretación no
es pacífica, coexistiendo al respecto dos tesis contrapuestas, a saber:
a). Una primera, defendida entre otros por la autora MORÓN LERMA,
conforme a la cual nos hallamos ante un elemento subjetivo del injusto,
sin que sea necesario, por tanto, para la consumación del delito el que
fácticamente se verifique perjuicio alguno; b). Una segunda, defendida
por la jurisprudencia y (de esta opinión, JAREÑO LEAL/DOVAL PAÍS),
conforme a la cual la injerencia en perjuicio de tercero, no pertenece al
tipo subjetivo, sino al objetivo, de manera que para la consumación típica
sí se requiere su efectiva causación”364.
Por su importancia y sin dilación, este autor comparte la segunda
interpretación que a su modo de ver es la más ajustada en función de la
estructura de la conducta, el bien jurídico protegido y los tipos adyacentes.
Sin embargo, situado inmediatamente después de otro –el art. 197.1- en
el que el ánimo específico aparece indicado con la inequívoca proposición
para el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente
362 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., Comentarios al…cit., pp. 1552 y ss.
363 JORGE BARREIRO, A., Comentarios al Código penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 572.
364 BLANCO LOZANO, C., Tratado de cit., p. 323. Considera MORÓN LERMA el elemento
subjetivo no exige que se produzca el resultado. En sentido contrario JAREÑO LEAL/
DOVAL PAÍS que sostienen que la referencia típica del elemento subjetivo equivale al
resultado lesivo.

abarcado por el dolo, pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la
acción”. A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático
a que acabamos de aludir, sino la propia relevancia constitucional del bien
jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar
condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria por
la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el
deliberado y especial propósito de lesionarlo. Además, este autor coincide
con CONDE-PUMPIDO TOURÓN, al sostener que el 197.2 es un delito
doloso, pero no un delito de tendencia.
Así, conforme a la doctrina jurisprudencial a la que se adhiere
BLANCO LOZANO, refiere que parece razonable que no todos los datos
reservados de carácter personal o familiar pueden ser objeto del delito
contra la libertad informática, porque el delito se consuma tan pronto el
sujeto activo acceda a los datos, los conoce y los tiene a su disposición,
pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre, es por lo
que deben entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio
añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio
que puede afectar como hemos visto, al titular de los datos o a un tercero.
Pero esto, a su juicio, no es fácil precisar, a priori y en abstracto, cuándo
el desvelamiento de un dato personal o familiar produce ese perjuicio.
Baste ahora con decir que lo produce siempre que se trata de un dato
que el hombre medio de nuestra cultura considere sensible por ser
inherente al ámbito de su intimidad más estricta, dicho de otro modo, un
dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no
trasciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la
persona y de su núcleo familiar365.
Para POLAINO NAVARRETE el artículo 197.2 configura el tipo de acceso
o intervención de datos ajenos de carácter reservado, y por constituir una
figura de extensión complementaria de incriminación del tipo básico del
artículo 197.1 ambas comparten elementos típicos, como: “la cualidad de
los sujetos activo y pasivo; el acto fundamental del apoderamiento típico
de alcanzar conocimiento de datos reservados contenidos en cualquier
tipo de archivo o registro público o privado; el carácter reservado de los
objetos de apoderamiento de documentos, efectos personales o datos
reservados de carácter personal o familiar; el soporte material en que
respectivamente se contienen los secretos o los datos reservados y la
365 BLANCO LOZANO, C., Tratado de…cit., pp. 324 y ss.

superflua exigencia típica de ausencia de consentimiento (art. 197.1) y

ausencia de autorización (art. 197.2)”366.
Como nota diferencial entre los dos tipos penales, este autor afirma
que en el punto segundo, inciso primero, del art. 197.2) la modalidad de
conducta del acceso al conocimiento de los datos personales reservados
incorporados en cualquier tipo de archivo o registro público o privado, en
perjuicio del titular de los mismos o de un tercero, concreta el tipo. En
tanto que en el punto primero, inciso primero del art. 197.1), la conducta
de apoderamiento de los datos personales reservados interpretados como
traslación posesoria cognitiva y que equivale al acceso de conocimiento,
el apoderamiento en perjuicio de tercero se concreta con esta modalidad
típica.
Como ha señalado más arriba, POLAINO NAVARRETE el elemento
subjetivo del injusto varía según los supuestos típicos: El tipo de
“apoderamiento” de los datos reservados requiere que el autor actúe en
perjuicio de tercero, el tipo de “acceso” a los datos reservados precisa
que el autor actúe en perjuicio del titular o tercero. A su vez, desgrana
que el elemento subjetivo del injusto consistente “en perjudicar”, amplía
hasta límites insospechados el alcance de la intencionalidad de la
conducta típica, pues se puede perjudicar a la persona en diversos planos
valorativos, en el patrimonio, el honor, la libertad, en la vida, la salud, etc.,
lo que es por consiguiente, un tanto impreciso367.
Desde su mirada, este autor, considera que las conductas de utilizar o
modificar (a las que se refiere el “perjuicio de tercero”) y de las acciones
utilizar o alterar los actos reservados (a las que se conecta el “perjuicio
del titular de los datos o de un tercero”), en el art. 197.2 (puntos primero y
segundo respectivamente), es puramente retórica y denota falta de rigor
técnico del legislador penal. Observa, por consiguiente, que el precepto
en cuestión, duplica la descripción de idénticos actos sancionados con
la misma penalidad; diferencia el elemento típico subjetivo del perjuicio,
que en un punto de la norma es referido al titular de los datos reservados
y en otro punto del mismo al titular o a terceros. En este mismo plano de
observaciones, sostiene que la prolijidad y el casuismo normativo primero
diferencian y después desvirtúan la separación formal y sólo sirven para
crear inseguridad jurídica. Concluye, que a pesar de las incoherencias
del 197.2 lo que protege es la intimidad.
366 POLAINO NAVARRETE, M., Descubrimiento, revelación, p. 233.
367 POLAINO NAVARRETE, M., Descubrimiento, revelacióncit., pp. 234 y ss.

Con singular razón ANARTE BORALLO Y DOVAL PAÍS consideran

que los ilícitos contemplados en el artículo 197.2 CP, “son delitos contra la
intimidad – o contra la libertad- informática”. Esos hechos aparentemente
son muy diversos (apoderamiento, utilización, modificación, alteración de
datos reservados o acceso a los mismos), se castigan con “las mismas
penas” del artículo 197.1 y es necesario que se realicen “en perjuicio de
tercero” o “en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”, según
los casos368. Coincide con COBO DEL ROSAL, POLAINO NAVARRETE
y otros en que su redacción es confusa, se presta a interpretaciones
diversas y repercute en su alcance del tipo penal.
En relación a los “datos reservados”, al no estar definidos ni en la LO
15/1999 ni en el Código penal desconcierta. Acotan, ANARTE BORALLO
y DOVAL PAÍS, que por “datos reservados de carácter personal o familiar”
deberá entenderse cualquier información concerniente a personas físicas
identificadas o identificables. Estos datos como objeto material del delito
del art. 197.2, por otra parte: a) habrán de encontrarse ya “registrados”
en el momento de realizar el delito, y b) habrán de referirse a la intimidad.
Según su visión se trata de una concepción instrumental de la intimidad
en virtud de la cual debe distinguirse la gravedad de los ataques que
padece atendiendo a su mayor o menor incidencia en la esfera de la
libertad, seguridad, y dependiendo de las características que presente
cada caso369.
Por otra parte, ANARTE BORALLO y DOVAL PAÍS en relación a la
expresión “en perjuicio”, es decir que la exigencia en las conductas de
apoderamiento, utilización o modificación de los datos se realicen “en
perjuicio de tercero”, hace que no baste la intención de apoderarse, de
utilizar o modificar datos, sino que es necesario que se actúe con un
ánimo especial –o produciendo un resultado de esas características-,
siendo en otro caso atípicas370. Por consiguiente, este autor, manifiesta
que la exigencia legal aunque se interprete como un elemento subjetivo
no impide la concurrencia de otros ánimos, por ejemplo, el de obtener un
beneficio económico como consecuencia directa de la conducta (casos
de tráfico de datos) o el ánimo de quebrantar los sistemas de seguridad
que protegen los datos.
368 ANARTE BORALLO, E. y DOVAL PAÍS, A., en Derecho penal. Parte Especial, Volumen
I. La protección penal de los intereses jurídicos personales (Adaptado a las reformas de
2010 del Código penal), Director BOIX REIG, J., Iustel, Madrid, 2010, pp. 451 y ss.
369 ANARTE BORALLO, E. y DOVAL PAÍS, A., Derecho penal…cit., p. 452.
370 ANARTE BORALLO, E. y DOVAL PAÍS, A., Derecho penal...cit., p. 453.

En opinión de los autores, en cuanto al último inciso del art. 197.2

“en perjuicio del titular de datos o de un tercero, esta alusión busca una
correspondencia con la previsión del tipo de que las conductas recaigan,
por un lado, sobre “datos reservados de carácter personal” o sobre datos
de carácter “familiar”, por otro; de modo que “cuando afecten a datos “de
carácter personal”, es necesario que se obre “en perjuicio del titular de los
datos” y cuando se trate de de datos de carácter “familiar” es preciso que
se actúe en perjuicio “de un tercero”. Así, las actuaciones sobre datos de
terceros registrados (o deducibles a partir de los registrados) a nombre
de otro, también son típicas si son realizadas en perjuicio de tercero. Por
ejemplo, el caso del acceso a datos de un hijo registrados a nombre de
sus padres371.
2.2 CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD DEL ART. 197.2 DEL CP

Generalmente se considera que la tipicidad queda excluida cuando no
concurren los elementos objetivos y subjetivos integrantes en el tipo penal.
Este criterio mayoritario en la doctrina y la jurisprudencia es válido en el
análisis del artículo 197.2 CP., como se expone a través de la doctrina
española.
Es un tema muy complicado la Atipicidad y justificación
explica ALVAREZ GARCÍA. Pues un sector doctrinal (de esta opinión,
CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, LOZANO MIRALLES, RUÍZ
MARCO), interpreta la exigencia típica de actuar “sin autorización”
como una causa de justificación, identificada por alguno de estos autores
con el consentimiento del sujeto pasivo.372.
Por su parte, JORGE BARREIRO manifiesta que la cláusula “sin
estar autorizado”, es que el autor realice la conducta fuera de los casos
permitidos por la ley, al entender la cláusula como un elemento normativo
del tipo penal373.
A través de este análisis temático, BAJO FERNÁNDEZ considera que
el consentimiento individual en el caso de los datos reservados de carácter
personal o familiar, informatizados en ficheros o registros de orden público
o privado o, por otro lado, “el consentimiento de los representantes de
371 ANARTE BORALLO, E., Y DOVAL PAÍS, A., Derecho penal…cit., p. 454.
372 ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Derecho penal…cit. pp. 581 y ss.
373 JORGE BARREIRO, A., Comentarios al…cit., p. 573.

la persona jurídica, debe ser prestado por quienes ostentan el carácter de

representantes de la entidad (…)”. En esas condiciones el consentimiento
enerva el deber de confidencialidad, siempre que se otorgue de acuerdo
a las normas legales o cláusulas contractuales374.
Es conveniente dejar sentado, en opinión de BAJO FERNÁNDEZ,
que la antijuricidad siendo elemento común a todas las modalidades
del delito de descubrimiento y revelación de secretos queda fuera de
toda duda que para su relevancia jurídico-penal se requiere la falta de
consentimiento o autorización del titular del bien jurídico protegido. Por
lo tanto, desde su visión jurídica “la principal causa de justificación en
los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen será el
consentimiento375. Apoyado en la doctrina y con la cual permanentemente
intercambia y debate sus criterios interpretativos, este autor refiere que el
consentimiento es causa de justificación, puesto que la conducta lesiva
de tal derecho fundamental, para ser antijurídica, debe producirse por
alguien que carezca de autorización para cada una de las modalidades
ejecutivas.
Relacionada con la postura anterior, ALONSO DE ESCAMILLA
comenta que la cláusula de que el autor lleve a cabo la conducta sin
estar autorizado se entiende por algunos como elemento normativo del
tipo por realizar la conducta fuera de los casos permitidos por la Ley. Y,
en sentido contrario, otro sector doctrinal la considera como una especial
causa de justificación, porque la protección de la intimidad no debe cesar,
si no es causa de un conflicto con otro interés de mayor entidad. Empero,
desde su punto de vista cree que al existir consentimiento se está ante
una causal justificante376.
Con nitidez en el tema de la antijuricidad MUÑOZ CONDE considera
que en todas las modalidades del art. 197 CP pueden concurrir causas
de justificación, como el ejercicio legítimo de un derecho, como la libertad
de información o los derivados de una investigación por razón de delito,
que prevalecen sobre la intimidad siempre que se ejerzan sobre los
límites autorizados que existan en cada caso377. Añade, que no hay en
esta materia una causa general de justificación que convierta en lícita “la

376 ALONSO DE ESCAMILLA. A., Derecho penal…cit., pp. 186 y ss.
377 MUÑOZ CONDE., F., Derecho penal…cit., p. 274.

más cruda forma de razón de Estado”, por lo que sólo queda justificada
la intromisión en la intimidad, que se haga en la forma y cauces previstos
legalmente, generalmente con intervención judicial.
En su peculiar forma de pensar, QUERALT JIMÉNEZ precisa que el
“comportamiento para ser antijurídico” debe producirse por alguien que
carezca de autorización para cada una de las modalidades ejecutivas.
“La autorización para acceder a los datos reservados podrá venir de una
cesión lícita (art. 27 LO 15/1999) que ya no exige el consentimiento del
interesado ni comunicación (art. 94.5 Ley General de Telecomunicaciones),
salvo excepciones legalmente tasadas”378.
Al ser un tema tan cuestionable y de mucha enjundia, QUERALT
JIMÉNEZ, concluye enfáticamente que “el consentimiento del titular será
decisivo” para excluir la antijuricidad.
Como puede apreciarse, hay discrepancias entre los argumentos de
la expresión “sin estar autorizado”, así se colige de la opinión de JORGE
BARREIRO al afirmar que esta cláusula, se entiende como un elemento
normativo, por un lado, y en otra vertiente no dudan en calificarla como
una particular y especial causa de justificación379.
En mi opinión, el mayor problema que genera las contradicciones de
los selectos doctrinarios no son los argumentos, si no el origen de ellos,
porque si el legislador definiera que sólo los hechos sensibles y los más
graves de mayor entidad lesiva serán objeto de la tutela penal, y que las
conductas que afecten al bien jurídico intimidad vulnerando la ley, en
estos supuestos la acción podrá ser iniciada por la víctima, y a denuncia
de ella por el Ministerio fiscal, así podría evitarse la pretendida atipicidad,
antijuricidad o causas de justificación, que generalmente se cubren por el
velo de la duda antes que por la certeza y probidad de la justicia.
3. EL HACKING: DEL DEBATE ACADÉMICO AL TIPO PENAL

La reforma penal contenida en la LO 5/2010, de 22 de junio, basada
sobre todo en la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero de
2005 referente contra los ataques a los sistemas de información, y en el
Convenio del Consejo de Europa, de 23 de noviembre de 2001 y ratificado

379 JORGE BARREIRO, A., Comentarios al…cit., p. 573.

por el Estado Español el 3 de junio de 2010, sobre Cibercriminalidad,

ha introducido en la estructura del Código penal español, las conductas
de “acceso ilícito a los sistemas informáticos” en el nuevo apartado del
197.3, cuyo párrafo segundo incorpora la responsabilidad directa de
las personas jurídicas, y en el apartado 8 del 197 CP la aplicación de
penas superiores en grado si los hechos se cometiesen en el seno de una
organización o grupo criminales.
Por la importancia que entraña para Bolivia la reforma penal aludida, y
su vinculación directa con el objeto de estudio del 197.2 CP, y la insuficiente
tutela penal del habeas data o acción de protección de privacidad, justifico
la razón de mi especial interés sobre el enriquecedor debate de estos dos
nuevos apartados del 197 que comprende la reforma entre otros.
La doctrina española profusamente hizo suyo el tema del “hacking”
desde la reforma de 1995, y lo consideró como el intrusismo informático, es
decir “si el acceso a datos informáticos de un tercero por mera curiosidad,
sin ninguna otra connotación implica en todo caso la conducta típica del
art. 197.2 CP. A este respecto es muy expresiva la SAP de Tarragona de
23 de julio de 2001. Para un sector cualificado de la doctrina, tal conducta,
al no estar dirigida a descubrir la intimidad de un tercero, no constituye
delito.
Las opiniones se deslizaron por dos vertientes, unos por sancionar
penalmente al intruso que accede a un sistema informático sin autorización,
para descubrir y conocer la intimidad o datos personales del titular de la
información, y otros por considerar que el simple acceso a un programa o
base datos informáticos, impulsado más por pericia o destreza, capacidad
de demostrar la fragilidad de la seguridad de los sistemas, y por motivos
de simple curiosidad o protagonismo personal sin intención de lesionar
la intimidad de la persona, no incurren en la tutela penal, sino que su
conducta podría ser cubierta por la vía administrativa o civil.
Comenzaremos ahora por el análisis de la reforma penal que entró en
vigencia en diciembre de 2010, puesto que este es el interés manifestado
de principio y que en pleno tránsito de la investigación se produjo
la reforma, en buena hora para algunos, y para otros, sabor a poco o
agridulce.

3.1 LA DOCTRINA Y LOS APARTADOS 3 y 8 DEL ARTÍCULO 197 CP

CARRASCO ANDRINO afirma que “la introducción del delito de
acceso ilícito a los sistemas informáticos se enmarca en la concerniente al
cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por España
y, concretamente, de los compromisos derivados de la Decisión Marco
2005/222/JAI, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra
los sistemas de información. En ella se exige a los Estados miembros
de la Unión Europea que se sancionen como infracción penal, junto a
la perturbación de los sistemas informáticos (art. 3) y a los daños y a
los datos y sistemas informáticos (art. 4), el acceso intencionado sin
autorización al conjunto o a una parte de un sistema de información”380.
Entre los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, se
incorpora el nuevo numeral 3 y se agrega el numeral 8 en el artículo 197
CP., con la redacción siguiente:
“3. El que por cualquier medio o procedimiento vulnerando las
medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin
autorización a datos o programas informáticos contenidos en un
sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del
mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho
a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos
años.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una
persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en
este artículo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos
años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los
jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas
en las letras b) a g) del apartado 7 y del artículo 33”.
“8. Si los hechos descritos en los apartados anteriores se
cometiesen en el seno de una organización o grupo criminales, se
aplicarán respectivamente las penas superiores en grado”.
CARRASCO ANDRINO precisa que el nuevo art. 197.3 “contiene un
tipo mixto alternativo con dos modalidades típicas diferentes: una la de
acceso ilícito, (…) y otra nueva: la permanencia en el sistema, introducida
380 CARRASCO ANDRINO, M. del M., “El delito de acceso ilícito a los sistemas
informático”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (Directores),
Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 249.

en el proyecto de CP 2009, quizá, por influencia del art. 615 ter CP

italiano con una tipificación semejante”. Este mismo criterio es sostenido
por MUÑOZ CONDE al destacar que la LO 5/2010, de 22 de junio al
introducir el nuevo delito, que “más que la intimidad, pretende proteger
directamente la seguridad de los datos y sistemas informáticos, aunque
por supuesto también se protegen la intimidad y los datos, secretos o no,
que pueden encontrarse dentro del sistema . El tipo comprende tanto el
acceso al sistema, como el mantenimiento dentro del mismo. Afirma que
la segunda modalidad es alternativa a la primera y supone que ha habido
un acceso legítimo, pero que después, por las razones que sean, el titular
del sistema cancela el permiso para ese acceso, por lo que convierte la
permanencia en ilegítima. Por lo tanto, si el sujeto sigue accediendo se
tratará de un acceso no autorizado, más que un mantenimiento”381.
Para CARRASCO ANDRINO con “la modalidad de acceso, el tipo castiga
al que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de
seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos y
programas informáticos o en parte del mismo. Se trata, por tanto, de un
delito de medios indeterminados, en el que el acceso se puede realizar
bien estando físicamente delante del sistema informático que contiene los
datos o programas a los que se accede o bien de forma remota a través
de otro sistema conectado electrónicamente con aquel vía modem o por
medio de una red interna”382. Básicamente, en criterio de esta autora, no
es suficiente la conexión al sistema, sino que las operaciones informáticas
practicadas, sin autorización, tendrán que traducirse en acceso,
modificación, utilización, copias, borrados, reproducción, disposición del
programa informático del total o parte de éste o, bien manteniéndose el
intruso dentro del mismo sistema ilícitamente.
El debate doctrinal sobre las dudas de solapamiento que presenta
el tipo del art. 197.2 CP, han sido eliminadas en el informe al Proyecto
de 2009. Advierte, esta autora, que el ámbito de aplicación del nuevo
art. 197.3 CP es distinto y más amplio, de una parte, porque el último
inciso del art. 197.2 CP sólo sanciona el acceso a determinados datos: los
personales registrados en ficheros, mientras que la nueva figura delictiva
incide sobre datos –personales o no- y programas informáticos383.
381 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal...cit., pp. 277 y ss.

382 CARRASCO ANDRINO, M. del M., El delito…cit., p. 249 in fine.
383 CARRASCO ANDRINO, M. del M., El delito…cit., p. 250.

Puntualiza esta autora, que además, “el acceso debe llevarse a cabo
vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo. Esta
limitación de la conducta típica, facultativamente prevista en la Decisión
marco 2005/222/JAI, se valora positivamente tanto porque refleja la
energía criminal del autor como porque incide en la determinación del
bien jurídico protegido: “La seguridad de los sistemas informáticos”.
Las medidas de seguridad del sistema informático serán determinadas
por los responsables de los ficheros o registros informáticos y pondrán ser
de software o de hardware. Este criterio de que el Bien jurídico protegido
por el nuevo apartado del art. 197.3 es la Seguridad de los sistemas
informáticos es plenamente compartido por ANARTE BORALLO y DOVAL
PAÍS, aunque con la particularidad de éste último de que para dotarle de
contenido material al tipo hay que conectar la descripción del hecho típico
con la intimidad y a la que afectan claramente, de un modo u otro, los
delitos recogidos en los apartados precedentes del 197 CP384.
Para POLAINO NAVARRETE el nuevo tipo penal introducido en el
art. 197.3, al tipificar la conducta de acceso o de mantenimiento de los
datos o programas informáticos contenido en un sistema informático
o parte del mismo, prácticamente “trata de una modalidad específica
de interceptación indebida de dichos datos accediendo ex novo al
conocimiento bien manteniendo a posteriori el status cognitivo de los
mismos. Además, señala que los datos o programas informáticos objeto
de indebido conocimiento por parte de quien carece de autorización
han de hallarse contenido en un sistema informático que en todo caso
disponga de medidas de seguridad establecidas para impedirlo, las
cuales han de ser vulneradas por el autor, y “en contra de la voluntad de
quien tenga el legítimo derecho a excluirlo” 385. En fin, enfatiza a su vez,
que tal contrariedad de la voluntad de quien ostenta el legítimo derecho
de exclusión, revela el efecto externo dimanante frente a terceros del
bien protegido, que es la privacidad o reserva de datos o programas no
destinados al general conocimiento, sin perjuicio de que pueda haber
concurrencia de bienes y concurso de delitos en situación de afectar a la
seguridad nacional, a derechos industriales o de autor.
En opinión ilustrada de QUERALT JIMÉNEZ, considera que estamos
ante “un delito de medios indeterminados, en donde el sujeto activo es
384 ANARTE BORALLO, E. y DOVAL PAÍS, A., Derecho penal…cit., p. 455.

385 POLAINO NAVARRETE, M., Descubrimiento, revelacióncit., pp. 237 y ss.

cualquiera; el sujeto pasivo, cualquiera, tanto el titular del sistema o lugar

de almacenaje de los datos, como el titular de los datos si se trata de tercera
persona”. Puntualiza que la LO 5/2010 “formula dos tipos alternativos”
de idéntico desvalor antijurídico. Entrar a un sistema informático para
acceder a datos o programas sin la autorización del titular o mantenerse
en el sin su voluntad”386. En su entender el tipo penal requiere un plus,
que se hayan vulnerado las medidas de seguridad, precisamente, es en
este último aspecto que coinciden con CARRASCO ANDRINO. Pone de
ejemplo, que en supuestos en que el sistema carezca de contrafuegos o
contraseñas la acción no sería típica.
Por otra parte, QUERALT JIMÉNEZ dice que la intrusión tanto puede
venir de un extraño al sistema que violenta el acceso como de un usuario
legítimo (clientes, empleados, mantenimiento externo, certificadores)
que pasa a un estadio informático que no le corresponde”; para lo cual
no interesa si el titular o un tercero tenga que introducir la contraseña
al programa. Similar operación es válida para el sujeto que habiendo
ingresado con autorización o no decide permanecer, pese a la invitación
o requisitoria de salir del sistema. Después de lo que acaba de exponer,
insiste en que el delito requiere no sólo la intrusión, sino el acceso a datos
o programas, elementos que están albergados en sistemas, por lo que
“a diferencia del apartado 1 del artículo 197, aquí en el nuevo delito ha
de ser el acceso a datos o programas indiscriminados, no se exige que
sean personales y esta es la gran diferencia. La pena es más benigna
que la del tipo básico, lo que le lleva al autor a señalar que “el objeto de
protección jurídico-penal: es la integridad de los sistemas, en cuanto tal
integridad es necesaria para la protección de los datos personales o no,
que contienen”387.
Recuerda CARRASCO ANDRINO que quedan fuera del tipo aquellas
otras acciones que impiden o tratan de impedir el acceso a datos y
programas contenidos en el sistema. “Así, tendrán cabida las contraseñas
que dan acceso al sistema, el firewall, medidas antropométricas que
bloquean el sistema, claves que impiden el encendido del ordenador, del
teclado, etc. Es importante destacar que no basta con la existencia de la
medida, sino que ésta deberá estar operativa para que se realice el tipo,
pues es necesaria su vulneración o transgresión. Aquí cabría preguntarse


si se realiza el tipo cuando se vulneran los sistemas “anticopias” de

programas informáticos para su reproducción en otro soporte (…) En
consecuencia, la mera transgresión de las medidas de seguridad dará
lugar a una tentativa, siendo necesario para su consumación que se llegue
a tener el poder de disposición sobre los datos (conocerlos, grabarlos,
transmitirlos, etc.)”388.
MUÑOZ CONDE entiende que sobre el bien jurídico la seguridad de los
datos en los sistemas informáticos ya no hay mayormente discusión, pero
sí desvela ligeras diferencias con las medidas de seguridad interna de esos
sistemas. Tanto es así, que señala “en el caso de que no hayan medidas
de seguridad para impedir el proceso, el hecho deja de ser delito en base a
este supuesto, aunque puede ser constitutivo del delito del apartado 2 del
mismo artículo 197.3. Además agrega, que “si el hecho da lugar a algún
tipo de daño en el sistema al que se accede (por ejemplo, introduciendo
virus o alguna perturbación relevante en su funcionamiento), puede darse
un concurso con el delito de daños de material informático previsto en el
artículo 264)”389. En respuesta a su propio cuestionamiento manifiesta que
si el acceso produce algún tipo de fraude, estafa o apropiación indebida
el concurso será ideal medial. Por último, advierte que el delito también
prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
CARRASCO ANDRINO, afirma también que el objeto de la acción
está constituido por los datos o programas informáticos contenidos en
un sistema informático o en parte del mismo. En cuanto al concepto de
sistema informático, la Decisión Marco 2005/222/JAI lo define en su art.
1 como:
“Todo aparato o grupo de aparatos interconectados o relacionados
entre sí, uno o varios de los cuales realizan, mediante un programa,
el tratamiento automático de datos informáticos, así como los datos
informáticos almacenados, tratados, recuperados o transmitidos por estos
últimos para su funcionamiento, utilización, protección o mantenimiento390.
Es una definición demasiado amplia en la que se confunden los
aparatos o dispositivos que permiten el tratamiento automatizado de datos
con los mismos datos ya tratados y almacenados. Teniendo en cuenta el
bien jurídico protegido, el concepto de sistema informático debe limitarse,
389 MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal…cit., pp. 277 y ss.

tal y como ha hecho la doctrina italiana, exigiendo la programabilidad y

variabilidad de los resultados, esto es, no sólo la capacidad de operar con
numerosos datos e informaciones, sino también la de generar otra gran
cantidad de datos e informaciones codificadas o legibles a través de un
programa informático.
Según el criterio de esta autora, el sistema informático se compone
de un hardware –unidad central, memoria y elementos periféricos- y de
un software. Así, no hay duda que la impresora o la unidad de dvd es
una parte del sistema informático, pues necesita de éste para realizar la
impresión o para la lectura de la información lógica contenida en el dvd,
pero el dvd, la memoria usb, etc, son soportes de datos que sólo forman
parte del sistema en la medida en que están conectados al mismo (…).
El acceso a datos codificados o encriptados, contenidos en una memoria
USB, debería quedar excluido del tipo, pues en otro caso lo que se acaba
protegiendo es la integridad del dato o programa informático sometido
a tales medidas de seguridad. A este fin sirven ya los tipos relativos a
la propiedad intelectual e industrial o los que protegen la intimidad o el
secreto empresarial391.
Según el art. 1,b) de la Decisión Marco 205/222/JAI los datos
informáticos se definen como “toda representación de hechos,
informaciones o conceptos de una forma que permite su tratamiento
por un sistema de información, incluidos los programas que sirven para
hacer que dicho sistema de información realice una función específica de
lectura”. Se considera como concepto demasiado amplio y no distingue
con programas informáticos. Sin embargo, considera que la precisión
conceptual la proporciona la Ley de Propiedad intelectual392. Además
precisa que el programa informático se puede presentar como código
fuente o código objeto, en tanto que los datos informáticos son unidades
básicas de información.
La segunda modalidad típica en opinión de CARRASCO ANDRINO
se refiere “a la permanencia en un sistema informático en contra de la
voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo. Se trata de una

392 Ley de Propiedad intelectual que define el programa informático en su artículo 96.1:
“Toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o
indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para
obtener un resultado determinado cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”.

conducta no prevista ni en la Decisión Marco ni tampoco en el Proyecto

de 2008 y cuya tipificación recuerda la dicción del art. 615 ter CP italiano.
Pareciera como si el legislador español hubiera querido establecer un
paralelismo –siguiendo el modelo italiano- entre el sistema informático
como espacio virtual de desarrollo del individuo y el domicilio como
espacio físico de proyección de su intimidad”393.
Bajo esta modalidad, se trata de un tipo mixto alternativo. En este
sentido, parece que la función de modalidad de permanencia sería la de
completar la tutela que recibe el titular del sistema informático, protegido no
sólo frente a los accesos ilícitos, sino también frente a los ilícitos seguidos
de un posterior mantenimiento en el sistema no autorizado”. Por ejemplo,
del técnico que ha sido autorizado a entrar en el sistema para realizar
una determinada tarea o por un determinado tiempo y se excede en lo
autorizado, permaneciendo en el sistema una vez que ha concluido la
tarea o el tiempo correspondiente. En definitiva las medidas de seguridad
son exigibles para ambas modalidades típicas de conductas394.
Continua su argumentación, si esto es así, un mantenimiento en el
sistema con vulneración de las medidas de seguridad constituye ya un
acceso ilícito, lo que dejaría vacía de contenido a esta segunda modalidad
(…). En consecuencia, la permanencia exige un previo acceso lícito. Y
en lo que respecta al aspecto subjetivo del tipo no se exige ninguna
intencionalidad específica de dañar u obtener algún beneficio económico,
con lo que estaría cubierto con el dolo. Por ejemplo, las conductas de
hacking blanco tendría cabida en el tipo, esto es, los excesos que por pura
diversión o reto personal suelen realizar los que acceden sin autorización
y sin intención de dañar el programa o sistema.
Por último, CARRASCO ANDRINO expone que, “el nuevo apartado 8
del art. 197 CP recoge una agravación para el caso de que los hechos
descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno de una
organización o grupo criminal. Se da, así, cumplimiento al mandato
armonizador impuesto por el art. 7.1 de la Decisión Marco 2005/222/JAI,
elevándose la pena de prisión, al menos, de 2 a 3 años para los hechos
del art. 197.3 CP, siempre que no concurran otras agravantes del mismo
precepto”395. Esta autora advierte, que el legislador español ha excedido


este mandato armonizador toda vez que la agravación no sólo afecta al

art. 197.3 CP, sino a todos los tipos de los apartados anteriores, pudiendo
en algunos casos excederse el marco penal de dos a cinco años, fijado
en la norma comunitaria.
Esta autora, con su última opinión nos obliga a reflexionar, pues,
pone al descubierto que al no haberse sujetado a los límites y pautas
de la directriz comunitaria, los excesos vendrían por ambos lados; esto
es, de los ingresantes ilícitos a los datos y sistemas informáticos sin
autorización del titular de ellos, y pos hecho de la materialización del
sistema sancionatorio que fijan los nuevos numerales del artículo 197 CP.
En esta misma línea, POLAINO NAVARRTE al referirse al apartado 8
del art. 197.2 introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, que tipifica
el delito en el seno de una organización o grupo criminales, considera
que “incrementa en un grado la penalidad de las respectivas figuras de
delito por razón de reforma que responde a parámetros del Derecho
penal del enemigo o de “especial peligrosidad criminal” que combate con
exacerbación punitiva un singular foco de peligro”396. Este incremento de
la penalidad expresa una de las características esenciales del Derecho
penal del enemigo, ante la comisión del mismo injusto típico con idéntica
lesión del bien jurídico, por razones meramente preventivas de una
situación de especial peligrosidad, apreciada por la ley en el hecho de
la comisión del delito en el seno de una organización o grupo criminales.
Puntualiza, este autor, que “con independencia de la pertenencia o no a
organización o grupo criminales y del estatus de pertenencia a una banda
criminal o a una asociación ilícita, el legislador considera que la comisión
del delito en el seno de la organización o grupo criminales revela una
especial gravedad que debe ser combatida con una especial contundencia,
lo que hace en este ejemplo de “legislación penal enemigo”397.
Parece que esta situación también es advertida por MUÑOZ CONDE,
al observar que “las penas previstas para los hechos tipificados en los
apartados 1 y 2 del artículo 197 son de prisión de uno a cuatro años
y multa de doce a veinticuatro meses. Y para las conductas descritas
en el apartado 3 del 197, la prisión de seis meses a dos años. Pero en
los apartados siguientes del mismo artículo se contienen una serie de
cualificaciones en función de criterios: por la divulgación, por razón del
396 POLAINO NAVARRETE, M., Descubrimiento, revelación…cit., p. 247.
397 POLAINO NAVARRETE, M., Descubrimiento, revelacióncit., p. 247.

sujeto activo, por el carácter sensible de los datos y por el fin lucrativo.
A estos añade el autor que la LO 5/2010 ha agregado una cualificación
común que comprende a todos los delitos del artículo 197, cuando sean
cometidos en el seno de una organización o grupos criminales (art. 197.8:
pena superior en grado)”398.
En el plano de seguridad del sistema, QUERALT JIMÉNEZ expone
que el tipo del artículo 197.3 CP “exige un nivel de autoprotección de la
víctima, que habrá de ser proporcional a la funcionalidad de su sistema y
a la relevancia de los datos que en él se contengan”399.
Del tipo penal, este autor extrae a su vez algunas conceptualizaciones
diferenciales. Así considera el “El tipo de imperfecta ejecución. Se trata
de un delito de resultado, no sólo hay que proceder a la intrusión o al
mantenimiento ilegítimo en el seno del sistema, sino que ha de vulnerarse
a la seguridad que lo protege; ambos conjuntos de acciones ofrecen la
separación espacio-temporal propia de los delitos de resultado. El tipo
negativo. La recuperación de datos indebidamente registrados podría
operar como causa de justificación: ejercicio (putativo) de un derecho.
Tipo subjetivo. Es un delito ex lege y eminentemente doloso, y el concurso.
De hecho, considera el autor que es un acto preparatorio de los demás
delitos de apoderamiento de datos personales. Finalmente, añade que
respecto al tipo agravado (art. 197.8), se incrementa sensiblemente las
penas. Si el hecho se comete en el seno de una organización o un grupo
criminal, en la que la organización apunta a una mayor formalidad y el
grupo a la informalidad y a la espontaneidad”400.
En términos semejantes, en cuanto que el objeto de la acción
está contenido por los datos o programas informáticos VÁZQUEZ
URUZUBIETA expresa que con el apartado 3 del art. 197, se mantenga
en él sin autorización del titular legítimo, se trata de un tipo penal nuevo,
y prevé, como es de rigor, la actividad de una persona jurídica por medio
de sus administradores o representantes en los términos del artículo 33,
a cuyo comentario remitimos”401. Es decir, que este autor, comparte con
MUÑOZ CONDE, QUERALT JIMÉNEZ y CARRASCO ANDRINO este
elemento del objeto de la acción, y de la agravación de la pena, que no
398 MUÑOZ CONDE, F.J., Derecho penal…cit., pp. 278 y ss.

400 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal…cit., p. 303 y ss.
401 VÁZQUEZ URUZUBIETA, C., Comentarios al…cit., p. 494.

sólo es aplicable al nuevo apartado 8, sino a los hechos descritos en los

apartados del 197 si se cometiesen en el seno de una organización o
grupo criminal.
Por su parte, ANARTE BORALLO y DOVAL PAÍS con referencia a
las dos conductas típicas que contempla el artículo 197.3, “acceder” y
“mantenerse”, expresan que la primera puede también presentar duda
en cuanto a su alcance; por cuanto “la referencia legal al “acceso” a
datos o programas informáticos puede entenderse, bien que requiere el
conocimiento de la información que incorporan unos u otros; bien que
constituye sólo la entrada hasta tener dichos objetos a disposición, pero
sin tener que llegar a conocer su contenido”402.
Subrayan, estos autores, que para que el acceso (a los datos o
programas) o la permanencia en el sistema informático) sean típicos
es necesario que tengan lugar “vulnerando las medidas de seguridad
establecidas para impedirlo”. De este modo, se restringe la reacción penal
a los casos en los que el interesado adoptó la cautela para evitar riesgos.
Por lo tanto, si el ordenador que no cuente con programas antivirus o
aplicaciones antispam, antiespía, contrafuegos, no son aptos para recibir
ataques previstos por el tipo penal403.
Para estos autores, el nuevo delito de intrusión del art. 197.3 se
consuma con la realización de unas conductas que pueden solaparse
con las previstas en otros preceptos, por lo que pueden plantearse casos
de concurso de normas o de delitos, por ejemplo, cuando la conducta
haya permitido acceder a documentos digitales personales mediante
interceptación de una comunicación desde dentro del sistema informático
y la clave para resolverlo depende del bien jurídico protegido. En este
caso deberá plantearse un concurso de delitos (del número 1 y del número
3 del art. 197), dependerá que se considere o no, que la seguridad de
los sistemas informáticos se encuentra al servicio de la protección de la
intimidad y los datos personales404.
En los casos en que el acceso a los datos o programas o, la permanencia
en el sistema informático genere daños de esta índole, la solución pasa
por castigar todas las infracciones que han tenido lugar.
402 ANARTE BORALLO, E., y DOVAL PAÍS, A., Derecho penal…cit., p. 456.

Por último, para ANARTE BORALLO y DOVAL PAÍS les parece

oportuno “el castigo de las personas jurídicas cuando sean responsables
de los delitos comprendidos en el artículo 197.3, si toma en cuenta la
procedencia y finalidad de algunos ataques más clásicos de la intimidad,
así como el perfil criminológico que, frecuentemente, presentan los
autores de los comportamientos de intrusión en los programas o sistemas
informáticos con barreras de seguridad específicas”405.
La aparición de la nueva norma penal prevista en el apartado 3 del
artículo 197 CP, ha merecido el desglose convincente de MORALES
GARCÍA, al considerar que “el legislador tomó la opción de restringir el
alcance del acceso ilegal a sistemas informáticos, mediante la introducción
de un elemento subjetivo del injusto, cuya estructura es como delito
de resultado cortado, al ser necesario que el dolo del autor abarque la
voluntad de acceder al sistema informático o programas, misma voluntad
que requiere a su vez de una voluntad ulterior, cual es la de vulnerar la
intimidad o secretos ajenos. Sin embargo, a su juicio no es necesario que
sea efectivo el descubrimiento para que se materialice el injusto”406.
En referencia a la Decisión Marco sobre los Ataques contra los
sistemas de información 2005/222/JAI del consejo de la UE de 24 de
febrero de 2005, este autor, extrae que el bien jurídico promocionado, es
la seguridad, integridad y disponibilidad de los sistemas de información y
los datos informáticos. Por ello, los delitos de acceso abusivo, constituye
un adelantamiento de la barrera que separa la intervención penal de
otro tipo de intervenciones jurídicas, ya que la integridad de los sistemas
es ya objeto de tutela a través de los delitos de daños informáticos e
interferencias de sistemas.
Es destacable la precisión que hace de la incorporación de elementos
objetivos al tipo –la idea de ataque a un bien jurídico-, el domicilio
informático, traducido en el derecho de mantener espacios de actuación
en red y su contenido al margen de los accesos no deseados, tal como
sucede con el domicilio físico. Concretamente, MORALES GARCÍA
expone que en el concepto de domicilio informático se integran los
elementos esenciales de bienes jurídicos con relevancia constitucional,
directamente ligado al uso de la tecnología, y donde la información vital de
405 ANARTE BORALLO, E., y DOVAL PAÍS, A., Derecho penal…cit., p. 457 in fine.
406 MORALES GARCÍA, O., en La Reforma penal de 2010: Análisis y Comentarios,
Director QUINTERO OLIVARES, G., Thomson Reuters, Madrid, 2010, p. 183.

elementos, privados, públicos, íntimos, compartibles, determina la reserva

del espacio en que se sitúa en términos de derecho a la intimidad.407
En todo caso precisa, MORALES GARCÍA que el legislador no
sanciona en el art. 197.3 CP el simple acceso al sistema informático, sino
a los datos y programas que allí se encuentran, lo que de alcanzarse,
hará ciertamente complejo desligado del concepto de intimidad. Por ello,
le llama la atención que quien realiza las conductas del art. 197.1 CP con
ánimo de conocer un secreto de empresa sea sancionado con pena de
prisión de dos a cuatro años (artículo 278 CP), mientras quien hace lo
propio pero a través del 197.3 será merecedor de una pena de seis meses
a dos años. Puntualiza que “las medidas de seguridad, son el modo en
que el sujeto pasivo del delito establece la vinculación de sus datos o
programas con esferas de reserva si el tipo penal exige ahora vulneración
de medidas de seguridad establecidas por el titular del sistema para
otorgar relevancia típica al hecho. En su criterio las medidas de seguridad
permite seleccionar, los ataques más directamente ligados con el bien
jurídico, objeto de tutela, que a través del domicilio informático termina
siendo la intimidad”408.
En cuanto a los daños informáticos que por la estructura del nuevo
tipo penal (art. 197.3 CP) modifica el contenido del art. 264 CP, el autor
participa de que “hubiera sido más útil la creación de un tipo penal de
consumación anticipada referido al desvalor de la acción desarrollada
por el sujeto, por decir: el que ejecute órdenes de borrado, alteración
o supresión, deteriore, u órdenes tendentes a imposibilitar el acceso a
datos o programas; y, si de tales hechos derivara un daño patrimonial,
por imposibilidad de recuperación de los datos, por inversión en su
recuperación, etc., todo ello será incorporado a la responsabilidad civil, sin
perjuicio de las relaciones concursales que derivasen por otros resultados
más graves en sí mismo, merecedores de sanción penal”. En este caso
MORALES GARCÍA afirma que el bien jurídico se desplazaría entonces
desde el patrimonio hasta la integridad del sistema (cuyo contenido
patrimonial dependerá del daño económico efectivamente causado) esta
vez sí, en la línea con la política criminal internacional plasmada en la
exposición de motivos de la Convención del Consejo de Europa y en los
considerandos de la Directiva Marco 2005/222/JAI sobre ataques a los
sistemas de información409.
407 MORALES GARCÍA, O., La Reforma…cit., pp. 185 y ss.
408 MORALES GARCÍA, O., La Reforma…cit., p. 187.
409 MORALES GARCÍA, O., La Reforma…cit., pp. 188 y ss.

Acometen el estudio del art. 197.3 SERRANO GÓMEZ Y SERRANO

MAILLO, especificando que en el párrafo primero se castiga al “que por
cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad
para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos
o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la
voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo”. Según el párrafo
segundo del precepto cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo
31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendido
en este artículo, se le impondrá, pena: multa de seis meses a dos años.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y
tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras
b) a g) del apartado 7 del artículo 33410. Con respecto a los delitos en el
ámbito de una organización o grupo criminal, refieren que en el art. 197.8,
se establece una agravación de las penas cuando los hechos descritos
en los apartados anteriores de este artículo se cometiesen en el seno de
una organización o grupo criminales; en cuyo caso, la pena será superior
en grado para cada uno de los supuestos411.
El examen del precepto (art. 197.3) viene también dado por GÓMEZ
RIVERO, que al comentar la reforma realizada por la LO 5/2010, de
22 de junio, se castiga determinados comportamientos encaminados a
la protección de la seguridad de los sistemas informáticos que afectan
a la seguridad del tráfico informatizado. Precisa que el objeto de la
acción son los datos o programas informáticos, que no necesariamente
serán personales o estar registrados en ficheros. Se trata de sistemas
información protegidos por algún tipo de barreras de seguridad, sin
importar la naturaleza pública o privada412.
Siguiendo este mismo enfoque, la autora manifiesta que mantenerse
en contra de la voluntad del titular implica que el acceso ha sido lícito y
autorizado y, por consiguiente, es preciso que sobrevenga la voluntad
contraria de quien sea el titular de derecho a la intimidad de los datos, que
ha retirado el permiso de acceso. Lo que supone que no es comparable
con el de la primera modalidad del art. 197.3, en la que sí se exige esa
vulneración efectiva de las medidas de seguridad establecidas por el
410 SERRANO GÓMEZ, A., y SERRANO MAILLO, A., Derecho penal…cit., pp. 286 y ss.
411 SERRANO GÓMEZ, A., y SERRANO MAILLO, A., Derecho penal…cit., p. 289.
412 GÓMEZ RIVERO, M. del C. en Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte
Especial (Adaptado al AEES), Coordinadora GÓMEZ RIVERO, M. del C., Tecnos,
Madrid, 2010, p. 230.

responsable de los datos o el titular del derecho. Por último, respecto

al art. 197.8 CP asume que se aplicarán las penas superiores en grado
a todos los supuestos anteriores413. Cuando los comportamientos se
cometiesen en el seno de una organización o grupo criminal; y, en cuanto
al consentimiento concedido, en su criterio constituye una causa de
atipicidad414.
En conexión con la posición anterior, aunque más depurada, GONZÁLEZ
CUSSAC opina que en el acceso ilícito a sistemas informáticos (art. 197.3),
el bien jurídico aparentemente parece ser la intimidad, aunque también
pudiera serlo la seguridad de las redes y de los sistemas informáticos,
fundamentales hoy para garantizar la disponibilidad, autenticidad,
integridad y confidencialidad de los datos almacenados o transmitidos.
Apunta además, que el acceso sin autorización, implica que el intruso
dispone de los datos o programas para conocerlos, modificarlos, copiarlos,
borrarlos o imprimirlos; de manera que no basta con el mero acceso,
sino que requiere poder conocer o disponer de los datos o programas
personales o no, y esta es la gran diferencia con el 197.2415.
Además, recuerda que el art. 197.3 castiga la permanencia en un
sistema informático, en contra de la voluntad en quien tenga el legítimo
derecho a excluirla, que se interpreta como querer completar la tutela
del bien jurídico con los supuestos de acceso lícito pero seguido de
un mantenimiento dentro del sistema que suponga un exceso de lo
autorizado (caducidad, revocación). No se precisa actuar o interferir en
los datos o programas. Asimismo, este autor, señala que de acuerdo al
nuevo modelo de responsabilidad directa de las personas jurídicas (art.
31 bis.), el párrafo segundo impone una pena de multa a las mismas en
situaciones en que se determine su responsabilidad. Por último, dentro de
la gama de tipos cualificados (art. 197. 5º, 6º, 7º y 8º, destaca que si los
hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno
de una organización o grupo criminales, se aplicarán respectivamente las
penas superiores en grado (art. 197.8)416.
Finalmente, incide RUEDA MARTÍN y con cierta razón en el tema
abordado, que el bien jurídico protegido en el acceso ilícito o sin autorización
413 GÓMEZ RIVERO, M. del C., Nociones fundamentales…cit., p. 231.

414 GÓMEZ RIVERO, M. del C., Nociones fundamentales…cit., p. 233.
415 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Esquemas de Derecho…cit., pp. 106 y ss.
416 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Esquemas de derecho…cit., p. 107.

a un sistema informático rompiendo las barreras de seguridad contenidas

en ellas, al par de estudios técnicos sobre seguridad informática, estos
recogen la necesidad de proteger la confidencialidad, la integridad y la
disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos417. Pero, aquí
cabe preguntarse ¿qué de aquellos datos personales que integran por
voluntad del titular el circuito de la intimidad y privacidad? Deseo entender
desde mi mirada que la confidencialidad poco o menos puede hacer para
cubrir los auténticos y legítimos datos personales de esta naturaleza,
si son precisamente éstos los más expuestos al riesgo de la intrusión
informática.
3.2 RESUMEN DE LOS NUEVOS TIPOS PENALES DEL ARTÍCULO 197

Ahora bien, como simple y modesta intervención de mi parte,
condensadas en las coincidencias existentes entre CARRASCO
ANDRINO, MUÑOZ CONDE, QUERALT JIMÉNEZ y MORALES GARCÍA
en QUINTERO OLIVARES, SERRANO GÓMEZ y GÓMEZ RIVERO, que
hicieron suyo el debate respecto a novedad de la LO 5/2010, de 22 de
junio, que introdujo el apartado 3 del artículo 197 y 8 del CP, se extrae
conclusivamente que:
a). Asumen que es un delito doloso de tipo penal alternativo, b) se
prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas, c) el acceso
ilegítimo a los datos contenidos en el programa o sistema informático se
hace sin autorización del titular o, del responsable del mismo, vulnerando
las medidas de seguridad del sistema informático, d) lo que se protege
como bien jurídico no es específicamente los datos personales o no, sino
la seguridad del sistema informático, e) se lo cataloga como un delito de
medios indeterminados, f) las penas fijadas son más benignas que las
previstas en el apartado 1 del artículo 197, g) es posible la producción
de un concurso ideal de delitos, h) si el sistema informático carece de
medidas de seguridad el acceso o permanencia no será calificado de
delito (atipicidad), i) los daños y perjuicios no forman parte del tipo penal
normativo, j) habrá pena superior en grado y para todos los delitos del
artículo 197 si se produce en el seno de un organización o grupo criminal.
Como diferencia sustancial parece expresarse la disconformidad en
clave de la intimidad como bien jurídico protegido, aunque se añade una
417 RUEDA MARTÍN, M.A., Los ataques…cit.,, p. 365.

singular tendencia de ser tanto la intimidad y la seguridad en los sistemas

informáticos. También en las causas de justificación de los comportamientos
del tipo penal y la creación de un tipo penal de consumación anticipada
que hubiera sido la respuesta más adecuada para despejar confusiones
interpretativas.
Un tema no central a la investigación, pero de enorme trascendencia
jurídica en la protección del derecho a la intimidad, es el referido a la
competencia judicial de los tribunales penales españoles o de la aplicación
de la ley penal en el espacio, cuando la conducta de apoderamiento de
datos se efectúa desde fuera de España a un servidor que se encuentra
en España. Al respecto, ALVAREZ GARCÍA enseña dos vías de solución:
“la del Convenio sobre Cibercriminalidad del Consejo de Europa de 23 de
noviembre de 2001, en su art. 22, se limita a este respecto a consagrar
el principio de territorialidad y el respeto a las normas de competencia
del derecho interno de cada Estado, y la planteada por la doctrina que se
inclina en estos casos por aplicar la Teoría de la ubicuidad (SÁNCHEZ
GARCÍA DE PAZ/BLANCO CORDERO, ROMEO CASABONA, etc.),
considerando competente, tanto el lugar donde se produjo la acción
delictiva como dónde se produce el resultado”418.
El tema de la competencia del juez cuando se trata de delitos que
vulneran datos personales o no, contenidos en los programas y sistemas
informáticos operados desde internet es para resaltar. Con este propósito
y para evitar discusiones VELASCO NUÑEZ, expone que “la opción por
el llamado principio de ubicuidad, se reflejó en el Acuerdo no jurisdiccional
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3/02/2005, conforme al
cual “el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya
realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera
de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en
principio competente para la instrucción de la causa”419.
Como expresa entre otras la STS 12/07/2009, el principio de “ubicuidad”
supone que la competencia se atribuye “a cualquiera de los órganos
territoriales de los lugares donde se cometieron actos ejecutivos del
delito”. Principio que supone una mayor ductilidad y cobertura a conflictos
de intereses jurídicos y económicos tan complejos que cada vez son más
frecuentes en las sedes jurisdiccionales.

419 VELASCO NUÑEZ, E., Delitos cometidos…cit. p. 56.

CAPÍTULO IV
EL HABEAS DATA Y EL DERECHO POSITIVO
BOLIVIANO
PRIMERA PARTE
REGULACIÓN CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVA Y CIVIL
I. DESCRIPCIÓN PRELIMINAR.
Como miembros de una sociedad enteramente dinámica y globalizada
que convive con la informática, telemática y las biotecnologías, propias
del denominado S.XXI, más conocido como el siglo de la información-
comunicación e inteligencia, desde nuestro nacimiento hasta ex antes y ex
pos de nuestra muerte hemos generado una infinidad de datos personales,
que pasan por el registro de de nuestro nacimiento, identificación,
inscripciones en establecimientos educativos, Universidades e institutos
de formación. Hemos cumplido responsabilidades en cargos públicos
y privados, nuestro domicilio ha sido asentado en la policía, la que ha
recogido los cambios efectuados por diversas situaciones de trabajo; el
registro migratorio ha sido requerido por desplazamientos al exterior y
los bancos con la apertura de cuentas de ahorro, corriente y tarjetas de
crédito nos han incorporado en su sistema informático como titulares de
nuestro derecho; el derecho sucesorio ha sido tramitado y registrado en
Derechos Reales. En fin, sin este conglomerado de datos personales
que nos identifique y reconozcan como personas sería prácticamente
improbable que la sociedad en la que estamos inmersos respete las
libertades y derechos fundamentales que hacen a la personalidad misma,
como la identidad personal, la dignidad, la intimidad, la imagen, el honor,
la reputación, la correspondencia, la propiedad y los derechos sensibles.
Pero la vida de la persona y sus actividades diversas en los campos de
la cultura, la economía y las finanzas y el desempeño laboral, académico e
intelectual y, cuando no deportivo, implica no sólo registro en los sistemas
informáticos públicos o privados; sino que la modalidad de su obtención,
almacenamiento, conservación, actualización, rectificación, transferencia,

y destrucción importa obviamente impresión de tratamientos de los datos,

con sentido de comercialización y hasta de manipulación en otros, lo que
de suyo reclama regulación.
El profesor BIANCHI, sobre esta especial relación de la identidad de la
persona, sus datos y la sociedad, expresa: “Nuestra persona está rodeada
de características, estados y situaciones que la conforman. Tenemos un
nombre, un estado civil, un determinado patrimonio, un domicilio, estudios
realizados, hemos ocupado cargos públicos o privados, pertenecemos
a ciertas entidades, sufrimos ciertas afecciones físicas (heredadas o
adquiridas), somos titulares de documentos de identidad, de cuentas
corrientes bancarias, de tarjetas de crédito…Todo ello, una vez volcado
a un registro, se convierte en datos mediante los cuales –con mayor o
menor profundidad- se nos puede llegar a conocer, identificar, discriminar.
Está allí radiografiada total o parcialmente nuestra personalidad…Así
como no hay personas sin nombre, patrimonio, ni estado civil, tampoco
las hay sin datos”.420
Ya no se sorprende a la humanidad y particularmente en los países
de mayor desarrollo que, en sociedades asentadas en un Estado
social y democrático de derecho, con niveles de desarrollo compacto
en actividades productivas, energéticas y de inversión significativa, la
tecnología cibernética aparece dando giros imprevisibles en el campo
social, conduciendo la información a esferas de la administración
pública, empresas, industrias y sociedades comerciales, unas veces
almacenando datos personales seguidas del tratamiento, y en otras
ocasiones transfiriendo los mismos sin consentimiento de los interesados
y, con diversidad de intereses de naturaleza comercial, hasta límites que
se traducen en amenazas discriminatorias y hasta en injerencias ilícitas
de los derechos de las personas y de su familia, donde los más afectados
por el desarrollo de la informática sean los países menos previsores, que
poco o nada invierten en resguardo de los derechos de la personalidad.
De ahí la exigencia de configurar sistemas jurídicos que en un haz de
equilibrio de intereses públicos y privados sea finalmente una verdadera
garantía para los ciudadanos.
Esta gama de posibilidades que ejercen los órganos e instituciones
del Estado y los sistemas de registro que manejan las entidades privadas
420 BIANCHI, A. B., Habeas data y derecho a la privacidad, en E.D. Buenos Aires, 2000,
pp.161 y 866.

generan una capacidad extraordinaria de transformación de los datos

personales hasta el punto de patentar lo que se conoce como poder social
o poder informático.
En relación al surgimiento de este poder PÉREZ LUÑO expresa: “En
las sociedades informatizadas del presente, el poder ya no reposa sobre
el ejercicio de la fuerza física, sino sobre el uso de las informaciones que
permiten influir y controlar la conducta de los ciudadanos, sin necesidad
de recurrir a medios coactivos”.421
En esta misma línea MASCIOTRA, en cita a GIGLIO, refiere que “hace
apenas tres décadas el potencial de un país radicaba en la producción
de acero y petróleo y el oro que guardaba en sus arcas; actualmente el
factor determinante de la riqueza de un país es la cantidad de líneas de
teléfono que funcionan por habitante, la penetración de internet y el grado
educativo de sus ciudadanos”422. Pero en nuestra opinión es un potencial
extraído de la riqueza de datos que en cada persona se guarda y desarrolla
en función de circunstancias, hechos y manifestaciones diversas que la
vida le ofrece en sociedad, sin ocultar desde luego que esos paraísos
son hechos en base a diagnósticos, encuestas y tratamiento de datos
personales, particularmente de preferente aplicación éstos últimos.
Si partimos de la premisa de que, hoy por hoy, ninguna sociedad
se siente indemne de los efectos del poder informático y que aún las
sociedades avanzadas con regulación de la tecnología son vulnerables a
la manipulación y utilización indebida de datos personales, es de suponer
que las de menor desarrollo como simples usuarios de la informática
importada tampoco permanecen al margen de la perversidad insensible
y desmedida en el procesamiento de datos personales, siendo más
profusa su erosión allí donde no se cuenta con normativas que protejan
la actividad informática.
El abuso desplegado por el poder informático en el proceso de
tratamiento de datos, así sea en sociedades de incipiente tecnología,
reduce a los individuos incluso de sociedades desarrolladas, a simples
cifras, códigos y datos, al extremo de poner en peligro la libertad del
ciudadano, su intimidad y su vida privada personal y familiar.
421 PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos humanos en la sociedad tecnológica, Cuadernos y
debates Nº 21, CEC, Madrid, 1990, p. 136.
422 MASCIOTRA, M., El habeas…cit., p. 17.

Pero sin desconocer el otro ángulo virtuoso del poder informático

traducido en la acción de los registradores y distribuidores de información
que reclaman libertad informática, al considerarla como factor eficaz
de conocimiento entre los hombres, piedra angular del desarrollo de la
humanidad y por ende del progreso sostenido de la sociedad. Tampoco
podemos sustraernos a los efectos negativos que nos presenta la
informática, tanto es así que el profesor MASCIOTRA nos resume con
autoridad intelectual los peligros que provoca:
“a) La información en poder de las autoridades y para finalidades que
se presumen lícitas, no dejan de conformar un cuadro preocupante
para la libertad personal, situación ésta que se agrava en gobiernos
autoritarios no democráticos por los abusos que pueden cometer con
la información recolectada;
b) El tratamiento de los datos referidos a cuestiones íntimas de las
personas, tales los atinentes a la religión, raza, ideología, opinión
política, posición filosófica, tendencias psicológicas, prácticas
deportivas y otras, relaciones sexuales, situaciones familiares
y parentales (origen de los nacimientos), conformación física,
padecimientos de determinadas enfermedades, hábitos y vicios,
pueden generar conductas discriminatorias por parte de los
responsables y usuarios de dicha información;
c) Las innumerables situaciones en que se lleva a cabo el tratamiento
de datos sin consentimiento del titular de los mismos;
d) El entrecruzamiento de la información verídica, desnaturalizándosela
y perdiendo su finalidad legítima. La interconexión de información
permite que datos que individualmente no tienen mayor trascendencia,
al unirlos a otros pueden configurar un perfil determinado sobre
una o varias características del individuo, que éste tiene derecho a
preservar y a exigir que permanezcan en su ámbito de privacidad;
e) El mantenimiento en los bancos de datos de información innecesaria
por haberse agotado la finalidad de su registración, el plazo legal o
contractual establecido;
f) El impedir que los titulares de los datos personales tomen
conocimiento de datos que les conciernen o dificultar su corrección o
actualización o supresión o requerir la confidencialidad de los datos
denominados “sensibles”;

g) El advenimiento de la red de redes más extendida del planeta,

“Internet”, ha causado el uso ilícito de las herramientas informáticas
provocando perjuicios en sistemas y bancos de datos”423.
Ahora bien, la pugna por la libertad informática por un lado, y por
otro el derecho de los titulares a la protección de sus datos personales,
como peculiaridad intrínseca la primera denota una marcada desigualdad
emergente de su potencial económico, poder informático y el caudal
de información acumulada. Elementos que configuran un patrimonio
intangible en superioridad de cara a los titulares de los datos personales,
que son los que a la postre resultan siendo víctimas de ataques, injerencias
y discriminaciones a su derecho de la personalidad.
Tanto es así la desigualdad, que en el 8º Congreso sobre Prevención
del Delito y Justicia Penal celebrado en La Habana-Cuba, en 1990 ,se
concluyó que la multiplicación de delitos relacionados a la informática
era como consecuencia del mayor empleo del proceso de datos en las
economías y burocracias de los países.
Como segunda peculiaridad se apunta a la diversidad de derechos que
se exponen a la afectación que introduce la libertad informática, como
consecuencia lógica de los réditos expectables que genera el tratamiento,
de la magnitud y calidad de la información almacenada y transferida a
entidades públicas o privadas, y personas individuales o colectivas.
En principio, es sabido que la focalización de las agresiones que
provocaba la libertad informática se reducirá a la intimidad y privacidad
de las personas; empero con el devenir de los tiempos la erosión fue
en dirección expansiva, al advertir que la afectación abarcaba a otros
derechos como la verdad, la voz, la imagen, la autodeterminación
informativa, el domicilio, el honor, la correspondencia, el patrimonio y
primordialmente la dignidad de la persona.
II. R
ELACION HISTÓRICA DE LA INFORMÁTICA E INGRESO DEL
HABEAS DATA EN BOLIVIA
En nuestro país se ha iniciado el proceso de informatización con
intensidad en los últimos cuatro lustros, de modo que la instalación de
ordenadores y sistemas de redes en las instituciones públicas y privadas
423 MASCIOTRA, M., El habeas…cit., pp. 18 y ss.

se ha generalizado. Tan es así que en instituciones como Impuestos

Internos, instaladas en los nueve departamentos del país, dependiente
del Ministerio de Economía y Hacienda, donde se registran y controlan
las tributaciones impuestas por ley, son capaces de detectar con base
a cruzamientos de datos si la declaración y categoría del contribuyente
guarda relación con la inversión y rentabilidad del giro comercial. De igual
manera las redes informáticas del sistema de la Universidad Autónoma
Boliviana, en sus intervenciones de carácter académico, obtienen datos
no solamente de esta índole, sino hasta elaboran estadísticas de la
permanencia de los universitarios, costo que le significa al Estado por año
y hasta en situaciones especiales saber los traspasos, transferencias y
causas de sus desplazamientos por varias carreras y Universidades.
De igual forma en el Poder Judicial, hoy denominado órgano Judicial,
ya se han instalado los sistemas y programas informáticos, que permiten
a los profesionales abogados e interesados conocer el estado de sus
causas, la fecha y forma en que se resolvieron y las impugnaciones
formuladas, así como el cumplimiento de las sentencias condenatorias.
Similar implementación se aplica en el Órgano Electoral, que a través
del sistema biométrico recoge los datos personales del ciudadano, su
imagen y huellas dactilares, a fin de evitar la duplicidad del registro y
detectar aquellos casos fraudulentos en periodos electorales, cancelando
y sancionando a quienes resulten ser autores de estas irregularidades. La
banca privada, las empresas y los establecimientos educativos privados,
no han quedado al margen de los usos y tratamientos informatizados en
sus propias actividades.
Para apreciar el grado de evolución de la informática en Bolivia, tanto
en esfera pública como privada, de acuerdo a estudios realizados por la
empresa “Muller Asociados” y publicados por MANOS UNIDAS, se obtiene
que “en 1996 los usuarios de internet escasamente llegaban a 15.000 y, en
el 2002 ascienden a 270.000. En cuanto a las computadoras personales
instaladas en domicilio en 1996 la cifra era de 28.000 ordenadores y en el
2002 asciende a 220.000. En este orden de información en cifras, MANOS
UNIDAS en su Boletín Nº 154 de enero a marzo de 2004, revela que en
Bolivia de cada 1000 habitantes 63 hacen uso de internet”424.
El crecimiento progresivo de estas cifras nos dan la mejor pauta del
vertiginoso uso de ordenadores en la población boliviana, que recogiendo
424 MANOS UNIDAS., boletín Nº 154, Madrid, enero-marzo-2004, p. 21.

las bondades de la informática, pudieran verse sus usuarios afectados

en sus derechos por el tratamiento de datos personales que se registren
en los servicios de la administración pública y privada. La perspectiva
de crecimiento es de 40.000 ordenadores por año, cifra que fue la
constante en los tres últimos años del estudio estadístico. Hoy en día
con los programas de donación de ordenadores personales al magisterio
nacional urbano y rural y otros segmentos de la población el causal de
uso será mayor, como en similar grado serán las injerencias arbitrarias
cuando se haga uso de internet.
La centralización estatal y privada con las redes de bancos de datos
podría causar intromisiones a la intimidad y privacidad de las personas y
a su dignidad, honor e imagen, lo que exige por responsabilidad estatal la
necesaria normativa que tutele estos derechos fundamentales, a efecto de
fijar las reglas en la prestación de la información personal, en tratamiento,
en la finalidad perseguida y, en definitiva garantizar así al ciudadano, para
que el desarrollo informático le sea de eficaz aprovechamiento y no un
poder omnímodo e irrestricto en la discriminación de datos personales.
Esta situación del fenómeno de poder informático genera un continuo
peligro si sus actores no enmarcan sus operaciones en el respeto de sus
congéneres; pero también en lo principal, si los mecanismos de protección
estatal no marchan en su elenco constitucional a la par de los desafíos
incontrolables de la era de la comunicación. Por ello, ante el asedio y
necesidad manifiesta, y como expresando su compromiso intelectual con
las libertades públicas, MARTÍNEZ MARTÍNEZ expresa que: “el uso del
ordenador personal está permitiendo a Estados, empresas e incluso a
simples particulares, realizar intromisiones en la vida privada hasta hoy
inconcebibles (…) Por otra parte, los derechos fundamentales constituyen
una categoría esencialmente histórica y por tanto evolucionan al ritmo del
contexto social”.425
En este desplazamiento razonado, en la identificación de situaciones
complejas y amenazantes que surgen del flujo de tratamiento de datos
personales de la informática en la sociedad boliviana merecen prioritaria
regulación la intimidad y privacidad, y otros derechos que la emergente
ebullición de la tecnología digital pudiera ponerse en peligro al tener
relación con la vida privada.
425 MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., Tecnologías de la Información, Policía y Constitución,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 27.

Aunque parezca intrascendente para otras realidades sociales,

pensemos sólo en los sistemas de control de papeletas de salidas
por prescripción médica y bajas médicas en instituciones públicas y
privadas; las restricciones de acceso a información en casos de despido
intempestivo en desconocimiento de la estabilidad laboral contemplado
en la Constitución426; las concernidas al fuero sindical en el uso de
correos electrónicos en actividades del giro; los registros y seguimientos
a dirigentes campesinos y de ejecutivos de instituciones del Estado
en archivos de la policía con fines investigativos indefinidamente, sin
la debida justificación y posibilidad cierta de acceso a la información
por los interesados; la aparición de imágenes en revistas, periódicos
y ordenadores en actividades inconsultas que inciden negativamente
en la dignidad de las personas; las ofertas comerciales por correos
electrónicos que diseñan la preferencia sobre productos no solicitados;
la subsistencia de datos indefinidos sin justificación que inhabilitan para
realizar operaciones de créditos bancarios; las frecuentes cesiones de
datos de la administración pública a entidades privadas aseguradoras
dispuestas por ley sin control previo de los aportantes para rentas de
jubilación; las declaraciones juradas del patrimonio de funcionarios
y empleados públicos en cumplimiento de la ley con fines tributarios,
que son difundidas sin considerar la naturaleza, calidad y finalidad de
los datos proporcionados originalmente y, la resistencia de las fuerzas
militares a proporcionar informes a acerca de los decesos de conscriptos
que prestan servicio militar.
Ante esta constelación de supuestos, no quepa duda que el predicamento
del constituyente boliviano ha sido recogido en la Constitución Política
del Estado Plurinacional, de 7 de febrero de 2009 (en adelante, CPEP.),
referente al reconocimiento de la personalidad y goce de los derechos
de la persona, y a la sanción contra toda forma de discriminación que
menoscabe el ejercicio de los mismos427.
426 Constitución Política del Estado Plurinacional. Artículo 49: “III. El Estado protegerá la
estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La
Ley determinará las sanciones correspondientes”. En igual sentido el Decreto Supremo
Nº 28699 de 1º de mayo de 1999, que desarrolla el derecho a la estabilidad laboral del
trabajador boliviano.
427 Constitución Política del Estado Plurinacional. Artículo 14: “I. Todo ser humano
tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos
reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.
II. El Estado prohíbe toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad,

Su contenido no disipa la preocupación en relación al simple

reconocimiento de estos derechos fundamentales, nacidos en una misma
matriz, que ahora sienten en su desarrollo y crecimiento los cambios
abruptos e incontenibles en su versión tecnológica e informática. Lo que
de suyo exige una adecuación o, en su caso la inclusión de la Nueva
garantía que sustituye al Habeas data denominada Acción de Protección
de Privacidad, desde la perspectiva del control ejercido por el interesado
a partir de la triada: uso-tratamiento-cesión y transferencia de datos
personales que afectan las finalidades superiores que legitiman al Estado
de Derecho, y por ende, dicha garantía posibilite la concreción de los
derechos fundamentales, como la intimidad, privacidad personal y familiar
y el desarrollo de la propia personalidad y, otros derechos que hacen al
control de los datos en la esfera del poder informático y de la comunicación.
En países como Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Perú y
Venezuela se ha entendido la configuración del Habeas data como la
acción de derecho-garantía oportuna, rápida y eficaz en la protección de
los derechos fundamentales de las personas sobre datos personales que
consten en los registros o archivos de bancos informáticos y mecánicos
de la administración pública o privada, que pudieran tener información
equivocada, desactualizada, falsa o con potenciales fines discriminatorios,
particularmente en relación a la intimidad y privacidad familiar, así
como los referidos a sus bienes patrimoniales. Se trata de experiencias
primarias que aún pueden no ser perfectas, pero el balance positivo de sus
resultados son dignos de aplicar allí donde caben regulación preventivas
y reparadoras para la sociedad indefensa ante la actividad ilícita de la
informática.
Entendemos que ya no es época para seguir contemplando el
incremento de la discriminación informática. La vulnerabilidad no
puede llegar a límites que rebasa la estigmatización de la persona en
aquellos ámbitos en que el desarrollo de la garantía de la intimidad,
privacidad personal y familiar, imagen, honra y reputación exigen y que,
sensiblemente las previsiones legislativas y los procesos constitucionales
al presente preliminarmente diremos que no han sido capaces de
orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma,
credo religioso, ideología, filiación política y filosófica, estado civil, condición económica
o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo u otras que
tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”.

establecer los mecanismos adecuados para repeler las intromisiones

electrónicas y ofrecer al ciudadano un haz de facultades que contengan
el derecho a estar legítimamente informado, y a ejercitar su derecho de
control en el tratamiento de la información. Esta es una necesidad de los
sin voz náufragos del ordenador, cuyo auxilio resuena en los curules de
los senadores y diputados que conforman la actual Asamblea Legislativa
Plurinacional, los que en última instancia tendrían que dar una respuesta
jurídica.
Los constituyentes se posesionaron el 6 de agosto de 2006, y al
no concluir en el año su mandato de redactar la Nueva Constitución,
extrañamente el congreso ordinario de 2004 amplió en tres meses más
su tarea; es decir hasta noviembre de 2007. Si bien se cumplió con el
encargo social de elaborar la Nueva Constitución del Estado en situaciones
irregulares y en escenarios históricos no reconocidos por la Ley reguladora
de la Constituyente, el texto de la Nueva Constitución paradójicamente
fue sometida en forma sui géneris al análisis de los senadores y diputados
que integraban el congreso ordinario, como una especie de ingeniería
compatibilizadora de derechos, principios, garantías e instituciones
universales que recogen los instrumentos internacionales (modificaron
más de un centenar de artículos). Fue así que la Nueva Constitución fue
sometida a Referéndum en diciembre de 2008, y una vez aprobada por el
60% de los electores, posteriormente fue promulgada por el Presidente
del Estado Plurinacional de Bolivia, el 7 de febrero de 2009; consagrando
en el Título IV Garantías Jurisdiccionales y Acción de Defensa, Capítulo II,
Sección III, artículos 130 y 131, la Acción de protección de privacidad, que
es la que actualmente está en vigencia desde aquella fecha.
Sin embargo, cabe precisar para nuestro estudio, que el habeas
data concebido como derecho-garantía, por primera vez en Bolivia se
introduce en la Constitución Política del Estado (en adelante, CPE.), de
7 de febrero de 1967, por efecto de la reforma producida en febrero de
2004. Su acogida en esta Constitución, hoy abrogada, por la de 2009,
será de utilidad la transcripción total del precepto, al tener que realizarse
en líneas posteriores el estudio comparativo del instituto entre los dos
textos constitucionales. Así, exponemos a consideración:
El artículo 23 de la CPE de la Constitución abrogada, establece:
“I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida
de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los

datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético,

informático en archivos o bancos de datos públicos o privados que
afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal
y familiar, a su imagen, honra y reputación reconocidos en esta
Constitución, podrá interponer el recurso de Habeas Data ante la
Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido a elección
suya.
II. Si el Tribunal o Juez competente declara procedente el recurso,
ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos
personales cuyo registro fue impugnado.
III. La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio ante el
Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por
ello se suspenda la ejecución del fallo.
IV. El recurso de Habeas Data no procederá para levantar el secreto en
materia de prensa.
V. El recurso de Habeas Data se pronunciará conforme al procedimiento
establecido para el recurso de Amparo Constitucional previsto en el
artículo 19 de la Constitución”.
De principio debemos señalar que el habeas data se instituyó en la
Constitución anterior dentro del Título Segundo, “Garantías de la persona”,
empero más parece ser un derecho-garantía, porque de su contenido se
extrae claramente que su finalidad es que el ciudadano pueda ejercer los
derechos a conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de
los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético,
informático que obren en archivos públicos o privados, y que afecten
su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal y familiar,
a su imagen, honra y reputación, reconocidos en la Constitución (CPE
abrogada). Pero también puede interpretarse que es una garantía
constitucional, no tanto por su ubicación en el título Segundo denominado
de las Garantías de la persona, sino en cuanto que el legislador le ha
conferido el procedimiento del Amparo Constitucional (en préstamo) que a
su vez forma parte de sustantividad, tratamiento procesal constitucional con
el que se pretende concretar la protección de los derechos fundamentales.
Con la aclaración necesaria que los derechos a la intimidad y privacidad
personal y familiar, a la imagen, honra y reputación protegidos por el
habeas data recién fueron reconocidos con esa cualidad categorial con la

puesta en vigencia de la nueva Constitución de 2009, que adelante para

diferenciarla de la CPE abrogada, utilizaremos la abreviatura de CPEP.
III. L
A ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD BOLIVIANA Y SU
CAUCE PROCESAL
Tuvieron que transcurrir aproximadamente ocho años para que la clase
política expresada en la Asamblea Constitucional tenga que asumir el rol
de refundación de la República, para introducir en el texto de la nueva
Constitución institutos de garantías y derechos, entre los que se tienen
como de mayor relevancia la Acción de protección de privacidad, que no
es más que el habeas data, simplemente, oleado con otros monjes.
La Constitución Política del Estado Plurinacional de 2009, en el
Título IV, Capítulo segundo, Sección III, bajo el epígrafe GARANTÍAS
JURISDICCIONALES Y ACCIONES DE DEFENSA, consagra la Acción
de protección de privacidad en:
El artículo 130 de la CPEP, prescribe:
“I. Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o
ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación
o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico,
electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos
públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la
intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra
y reputación, podrá interponer la Acción de Protección de Privacidad.
II. La Acción de Protección de Privacidad no procederá para levantar el
A su vez, el artículo 131 de la CPEP, establece:
“I. La Acción de protección de privacidad tendrá lugar de acuerdo con el
procedimiento previsto para la Acción de Amparo Constitucional.
II. Si el tribunal o juez competente declara procedente la acción,
ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos cuyo
registro fue impugnado.
III. La decisión se elevará, de oficio, en revisión ante el Tribunal
Constitucional Plurinacional en el plazo de veinticuatro horas
siguiente a la emisión del fallo, sin que por ello se suspenda su
ejecución.

IV. La decisión final que conceda la Acción de protección de privacidad

será ejecutada inmediatamente y sin observación. En caso de
resistencia se procederá de acuerdo con lo señalado en la Acción
de libertad. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo
dispuesto por este artículo quedará sujeta conforme a las sanciones
previstas por la ley”.
La Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional Nº 027, de 6 de julio
de 2010, (en adelante, LTCP.) desarrolla el precepto constitucional en el
Capítulo IV, artículo 81 (Objeto y procedencia):
“La Acción de protección de privacidad tiene por objeto la garantía
del derecho de toda persona individual o colectiva que crea estar
indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la
eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier
medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o
bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho
fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su
propia imagen, honra y reputación”428
Entre una de las atribuciones que la Ley Nº 027 otorga al Tribunal
Constitucional Plurinacional (en adelante, TCP.), conforme dispone el
artículo 12.7, es:
“La revisión de las Acciones de libertad, Amparo constitucional,
de Protección de privacidad, Popular y de Cumplimiento”.
1. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL: TRÁMITE PROCESAL DE LA

ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD.
Con relación a los órganos jurisdiccionales que tienen competencia
para conocer y decidir la Acción de Protección de Privacidad, tanto
en las Capitales de Departamento como en las provincias esta viene
determinada por la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.
Así, se contempla en el Artículo 58, (Competencias de jueces y
tribunales en Acciones de defensa) de la LTCP:
“II. Las Acciones de Amparo Constitucional, de Protección de
Privacidad, de Cumplimiento y Popular, podrán interponerse:
428 Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional vigente a partir de julio de 2010.

1. En las capitales de departamento ante la sala de turno de los

tribunales departamentales de justicia o los juzgados públicos de
materia.
2. En las provincias se podrá interponer en los juzgados públicos o
juzgados públicos mixtos”429.
El gran problema de acceso a estas acciones de defensa se presenta
cuando en los municipios y comunidades indígenas campesinos no se
instalan juzgados públicos, situación que pudiera verse agravada con las
distancias, tiempo y costes por la topografía geográfica de las zona para
encontrar el juzgado competente que conozca y resuelva la tutela de los
derechos del afectado, como ejemplo Potosí y Sucre. Máxime si tenemos
en cuenta que el plazo para accionar por expresa disposición del artículo
59 de la LTCP es de seis meses, computable a partir de la comisión de la
violación del derecho alegado o notificada la última decisión administrativa
o judicial.
La garantía jurisdiccional, como se inserta en el epígrafe de la
Constitución y en la LTCP, sigue siendo un “habeas data”, porque no ha
variado en contenido y finalidad al otorgarle la nueva Constitución su
partida bautismal como Acción de protección de privacidad. Además,
continúa siendo tramitado con arreglo al procedimiento de la Acción
de Amparo Constitucional, Acción de Defensa que se interpone contra
todo acto u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos,
de persona individual o colectiva, que restrinja, supriman o amenacen
restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
Asimismo, conforme a la estructura jurídica los tribunales y jueces que
conocen y deciden las Acciones de protección de privacidad y de Amparo
429 En la Gaceta Oficial de Bolivia se ha publicado la Ley Nº 027 del Tribunal Constitucional
Plurinacional, el 6 de julio de 2010, que al abrogar la Ley Nº 1836 de 1º de abril de 1998
entre otras, en el artículo 58.II.1 y 2. Prescribe: “los tribunales departamentales de justicia
en sus salas por turno o los juzgados públicos de materia, conocerán y resolverán las
acciones de protección de privacidad, en las capitales de departamento, y en las provincias
la competencia de esta acción de defensa corresponde a los juzgados públicos o juzgados
públicos mixtos”. Como en el país de acuerdo a la estructura política existen nueve
departamentos en cada uno de ellos el Tribunal departamental de justicia es el máximo
tribunal en ese orden dentro del territorio geográfico regional y en gradación le siguen los
juzgados públicos de materia penal, civil, familiar, de menores, etc, y es ante ellos donde
se interponen las demandas de Acción de protección de privacidad, y en las provincias
como viene determinado en el numeral 2, párrafo II, del artículo 58 CPEP ya mencionado,
ver en p. 17 y ss, de la LTCP.

Constitucional, en una primera fase asumen las Salas por turno de los
Tribunales departamentales de justicia ordinaria y Jueces públicos de
materia en las Capitales de Departamento, y los Jueces públicos o los
Jueces públicos mixtos en las Provincias. Esta singularidad que jueces
de justicia ordinaria se convierten en tribunales de justicia constitucional,
por estar así reconocida la conversión de jurisdicción en la Ley del
Tribunal Constitucional Plurinacional (art. 58), es probablemente porque
el legislador no ha podido deshacerse de la tradicional muletilla que ya
preveía la CPE abrogada de 1967. De otro lado, las decisiones que se
pronuncien en esta fase, sean de concesión de la tutela del derecho o de
denegación como únicas forma de resolución, serán elevadas de oficio en
revisión ante el Tribunal Plurinacional, en el plazo de veinticuatro horas,
sin que por ello se suspenda su ejecución.
El TCP, conforme al artículo 196.I de la CPEP, tiene jurisdicción
nacional, vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de
constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y
las garantías constitucionales. Guarda relación con su homólogo español
en la jurisdicción territorial en todo el país, en el conocimiento de los
recursos de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas
con fuerza de ley y los conflictos de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas o entre ellas en el caso de España, en Bolivia
entre el Estado y las gobernaciones departamentales.
La marcada diferencia, no sólo entiendo que podría estar en la calidad
de la doctrina del Tribunal Constitucional español en materia de garantía
de derechos fundamentales, sino fundamentalmente en que este Tribunal
conoce y decide sólo cuando los tribunales han denegado la tutela.
Esto es, que el Recurso de amparo se interpone por violación de los
derechos referidos en el artículo 53.2 de la Constitución y en los casos
y formas que la ley establezca. En tanto que en Bolivia la demanda por
vulneración al derecho a la intimidad o privacidad, honra o reputación y a
la propia imagen primariamente se inicia en sede de Tribunales y jueces
ordinarios, y el TCP recién conoce aquella decisión en grado de revisión,
pero ¿revisión con qué finalidad jurídica?, es uno de los aspectos que
merecerá mi especial dedicación en líneas posteriores.
En opinión de RIVERA SANTIVÁÑEZ, el habeas data es un proceso
constitucional de carácter tutelar que protege a la persona en el ejercicio
de su derecho a la “autodeterminación informativa”. Es una garantía

constitucional que brinda a la persona una protección efectiva e idónea

frente al manejo o uso ilegal e indebido de información o datos personales
generados, registrados, almacenados en bancos de datos públicos y
privados y distribuidos a través de los medios informáticos. Siguiendo a la
doctrina mayoritaria latinoamericana liderada por SAGUES, asume que
“habeas data es una garantía constitucional de carácter procesal para la
protección de los datos personales aquellos que forman parte del núcleo
esencial del derecho a la privacidad o a la intimidad de una persona,
frente a la obtención, almacenamiento y distribución ilegal, indebida o
inadecuada por entidades y organizaciones públicas o privadas”430
Es una garantía constitucional de naturaleza tutelar destinada a
proteger el derecho a la autotutela informativa, en tanto y en cuanto no
exista otro medio jurídico eficaz instituido para garantizar este derecho
sustantivo, razón por la cual se establece que la activación del control
de constitucionalidad por medio de este mecanismo de defensa de
ninguna manera puede sustituir o ser alternativo de otros procedimientos
administrativos o jurisdiccionales previstos para su debida protección.
Con respecto a los casos de improcedencia de la Acción de protección
de privacidad, las barreras van por dos vías: primero, las contenidas en el
artículo 74 de la Ley del Tribunal Constitucional, y segundo, aquellas que se
describen en el artículo 82 de la misma Ley431. Repercuten negativamente
430 RIVERA SANTIVÁÑEZ, J.A., Jurisdicción Constitucional. Procesos constitucionales
en Bolivia. Segunda Edición actualizada, Grupo Editorial Kipus, Cochabamba-Bolivia,
2004, p. 425.
431 En la Ley Nº 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, de 6 de julio de 2010.
Artículo 74. (Improcedencia). La Acción de Amparo no procederá:
21. Contra las Resoluciones cuya ejecución estuviera suspendida por efecto de algún
medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el
recurrente, y en cuya virtud pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas.
2. Cuando se hubiere interpuesto anteriormente una acción constitucional con identidad
de sujeto, objeto y causa y contra los actos consentidos libre y expresamente o cuando
hubieren cesado los efectos del acto reclamado.
3. Contra las resoluciones judiciales que por cualquier otro recurso, pueden ser modificadas
o suprimidas, aun cuando no se haya hecho uso oportuno de dicho recurso.
4. Cuando los derechos o garantías vulnerados puedan ser tutelados por la acción de
libertad, Protección de Privacidad, Popular o de cumplimiento.
5. Cuando haya transcurrido el plazo para interponerlo”.
Artículo 82. (Improcedencia). La Acción de protección de privacidad no procederá para
levantar el secreto en materia de prensa y cuando:
“1. Hubiera transcurrido el plazo para interponerlo.

en el acceso a la jurisdicción constitucional, y por consiguiente, esta

fórmula de negación excesiva del legislador pudiera derivar en situaciones
irreparables en los derechos fundamentales del afectado que protege
el habeas data o Acción de protección de privacidad. Además, resulta
impensable que la improcedencia venga determinada dentro de una
Acción de libertad, Acción Popular, etc., si los intereses a tutelar por estos
institutos son totalmente diferentes a aquella que persigue la Acción de
Protección de Privacidad.
El engarce de esta inquietud tal como manifestara tiene su base legal
en el artículo 74 de la LTCP (Improcedencia). La Acción de Amparo no
procederá:
“1. Contra las Resoluciones cuya ejecución estuviera suspendida por
efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario
interpuesto con anterioridad por el recurrente, y en cuya virtud
pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas.
2. Cuando se hubiere interpuesto anteriormente una acción
constitucional con identidad de sujeto, objeto de causa y contra los
actos consentidos libre y expresamente o cuando hubiera cesado los
efectos del acto reclamado.
3. Contra las resoluciones judiciales que por cualquier otro recurso,
pueden ser modificadas o suprimidas, aun cuando no se haya hecho
uso oportuno de dicho recurso.
4. Cuando los derechos y garantías vulnerados pueden ser tutelados
por la acción de libertad, protección de privacidad, popular o de
cumplimiento.
5. Cuando haya transcurrido el plazo para interponerlo”.
Artículo 82. (Improcedencia). La Acción de protección de privacidad no
procederá para levantar el secreto en materia de prensa y cuando:
“1. Hubiera transcurrido el plazo para interponerlo.
2. Cuando los derechos o garantías vulnerados puedan ser tutelados por la Acción de
libertad, amparo, acción popular o de cumplimiento.
3. Contra las resoluciones cuya ejecución estuviera suspendida.
4. Cuando se haya interpuesto otra acción de protección de privacidad, con igual identidad
de sujeto, objeto y causa.
5. Cuando se hubiese consentido en la amenaza o violación de los derechos reclamados.
6. Cuando hubiera cesado los efectos del acto reclamado”.

2. Cuando los derechos o garantías vulnerados puedan ser tutelados

por la Acción de libertad, amparo, acción popular o de cumplimiento.
3. Contra las resoluciones cuya ejecución estuviera suspendida.
4. Cuando se haya interpuesto otra acción de protección de privacidad,
con igual identidad de sujeto, objeto y causa.
5. Cuando se hubiese consentido en la amenaza o violación de los
derechos reclamados.
6. Cuando hubiera cesado los efectos del acto reclamado”.
A nuestro modesto juicio, el reforzamiento del espectro de casos de
improcedencia pudiera sacrificar la protección de los derechos o bienes
jurídicos que tutela la acción de protección de privacidad, lo que sería un
contrasentido de justicia, si entendemos que las barreras de protección
deben colmar el resguardo de estos derechos a la intimidad y privacidad
personal y familiar, e imagen en situaciones de lesión, y no invertir las
dificultades al afectado con barreras legales que impidan el acceso, cese y,
cuando menos, la reposición de los derechos fundamentales vulnerados.
Esta observación que planteo posiblemente difiera de la interpretación
de los tribunales de garantía, que tienen por finalidad precautelar el respeto
y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, con sujeción a
lo dispuesto por el artículo 196.I de la CPEP432 y artículo 2 de la LTCP433, si
432 En la Constitución Política del Estado Plurinacional en su artículo 196: “I. El Tribunal
Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control
de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías
constitucionales”.
433 El artículo 2 de la LTCP (Ejercicio y finalidad de la justicia constitucional), establece:
“I. La justicia constitucional será ejercida por el Tribunal Constitucional Plurinacional y
tiene la finalidad de velar por la supremacía de la Constitución Política del Estado, ejercer
el control de la constitucionalidad y precautelar el respeto y vigencia de los derechos y
garantías constitucionales.
II. Los juzgados y tribunales de la jurisdicción ordinaria conocerán las Acciones de
libertad, amparo constitucional, Protección de privacidad, Popular y de Cumplimiento, y
se pronunciarán conforme con la Constitución Política del Estado y la presente ley”.
La legitimidad activa viene en la Acción de protección de privacidad viene regulada, en el
artículo 83 de la LTCP, que dice:
“1. Toda persona natural o colectiva que crea estar afectada a su nombre o con poder
suficiente,
2. La Defensora o el Defensor del Pueblo”.
En cuanto a la formas de resolución que dicte el Tribunal de garantías constitucionales, el
artículo 85, (Resolución) de la LTCP, prescribe:

cabe argüir que el sustrato de la justicia constitucional tiene su emanación

en los derechos fundamentales de las personas, y en la valoración del
contenido de los derechos garantizados por los tribunales. Lo que implica
que en situaciones de defensa de esos derechos por medio de la Acción
de protección de privacidad, se reduzcan aquellas posiciones inamovibles
de improcedencia, a propósito de vislumbrar un cambio saludable en la
posición interpretativa de la justicia constitucional.
Después de las consideraciones efectuadas cabe afirmar que la
finalidad que inspira al constituyente para consagrar el derecho a la
“autotutela informativa” deriva original y directamente del derecho
fundamental a la dignidad, principio a partir del cual toda persona tiene el
derecho de acceder, conocer, pedir rectificación, modificación, eliminación
de datos que le conciernan, que le afecten o lesionen sus derechos a la
intimidad y privacidad personal o familiar, a la imagen, honra y reputación,
generados por el responsable o encargado de estos datos que obren
en registros o archivos físicos, electrónico, magnético e informático, de
índole públicos o privados. Siempre y cuando no exista una ley expresa
que prohíba el ejercicio del derecho, siempre que sea por razones de
seguridad del Estado, interés colectivo, investigación científica o por
encontrarse sometidos a reserva especial.
Puesto de relieve su contenido, no quepa duda que la importancia del
instituto se ve reforzada desde la génesis constitucional del derecho a la
auto tutela (habeas data), que encuentra cauce jurídico en el bloque de
constitucionalidad boliviana, concretamente en los artículos 13.IV de la
CPEP434. Asimismo su sustantividad se halla sustentada por los artículos
19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 13.1 del Pacto
de San José de Costa Rica y 19.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización
“II. La resolución concederá o denegará la acción”.

Asimismo, en cuanto los efectos de la resolución el artículo 86 de la LTCP, dispone:
“Si la jueza, juez o tribunal declara procedente la acción, ordenará la revelación,
eliminación o rectificación de los datos cuyo registro fueron impugnados”.
434 Artículo 13 de la CPEP:
“IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales
derechos humanos ratificados por Bolivia”.

de Naciones Unidas ,y en la Resolución 1932, emitida por la Organización

de los Estados Americanos, adoptada en su sesión plenaria de 10-06-
2003, que por disposición del artículo 410.II de la CPEP forma parte del
bloque de constitucionalidad y hace eficaz el derecho
En este contexto, Bolivia, al ser un Estado social unitario y democrático
de derecho, plurinacional comunitario, cuando se trate de la recogida y
procesamiento de datos personales que realizan los órganos o entidades
públicas o privadas, en el ámbito de su poder informático de la información
que acumula, como límite a esa libertad informática, tiene también la
obligación de garantizar el resguardo pleno y eficaz de este derecho a
la auto tutela informativa (habeas data en América y Protección de datos
personales en España). Ya sea por la vía constitucional activando el
amparo constitucional o, por la vía administrativa, como mecanismos
únicos para resguardar los derechos fundamentales a la intimidad y
privacidad personal o familiar, imagen, honra y reputación.
En Bolivia, la subsidiariedad de la Acción de protección de privacidad
parece haberse heredado de la Acción de amparo, al ser este procedimiento
el mismo que se dispone por la Constitución para efectivizar el derecho
a la auto tutela informativa, lo que explica en cierta manera que no sea
frondosa la jurisprudencia que se tiene sobre la materia. Es decir, que
al no existir una aplicación directa de la interposición de la acción, deja
anclar la desazón en los afectados por las tediosas fases previas que
hay que salvar para poder ingresar después al remedio constitucional.
Así, la inmediatez en la tutela del derecho termina siendo una formalidad
materialmente inejecutable, en duro contraste con la explosiva onda
informática que consolida la afectación de los derechos vulnerados435.
Empero, parece que la jurisprudencia del TCP en los dos últimos años
empieza a flexibilizar la aplicación del criterio de la subsidiariedad en
Acciones de amparo constitucional y de libertad, lo que sería plausible su
extensión a la Acción de protección de privacidad.
Sobre mi posición en este análisis, que pretende disminuir la sensación
435 EGUIGUREN PRAELI, F. La libertad de expresióncit., p. 136, asume que no puede
adoptarse como regla rígida un criterio cuya consecuencia directa sería la absoluta
imposibilidad real de proteger “por la vía constitucional- el derecho a la intimidad personal
y a la vida privada cuando sea injustificadamente violentado en nombre de la libertad
de información, pues la acción de amparo devendría improcedente o ineficaz en todas
sus posibles modalidades (reparadora, preventiva, correctiva) quedando así totalmente
protegido un derecho consagrado por la propia Constitución.

de injusticia y desconfianza que se cierne en quienes deberían ser los

beneficiarios del sistema jurídico, en términos de respuesta pronta,
inmediata y fundamentada, me atrevo a plantear la urgente necesidad
de un procedimiento autónomo que marque identidad con los
principios, valores y derechos que protege la Acción de protección
de privacidad, válido en su extensión para el habeas data en esfera
administrativa, dotado de los requisitos de instalación de ficheros
públicos y privados, sus atribuciones, sistemas de seguridad, los
órganos de control, sanciones y niveles de cooperación, abriendo
desde esta perspectiva exclusivamente constitucional la posibilidad de
acceder fluida y en menor tiempo a conseguir la tutela en los derechos a
la intimidad, privacidad, imagen, honra y reputación con el consiguiente
impacto remediador de la injusticia para los responsables de la informática.
2. NOTAS DIFERENCIALES ENTRE EL HABEAS DATA Y LA ACCIÓN

DE PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD
Con toda evidencia, la Constitución Política del Estado de 1967, con la
inclusión del habeas data en su artículo 23, pretendió ampliar las garantías
constitucionales clásicas del Habeas Corpus y Amparo Constitucional,
pero a diferencia de éstos su finalidad es proteger los derechos a la
intimidad y privacidad personal y familiar fundamentalmente. Su aplicación
apenas ha tenido vigencia poco más de cinco años, aproximadamente,
sin que en este periodo se haya logrado hacer una auditoría de la eficacia
de la tutela, y que ahora en cierta forma el estudio apunta a realizar el
análisis comparativo entre su configuración, contenido y finalidad de
este instituto, con la nueva garantía de defensa denominada Acción de
Protección de Privacidad, y que en la nueva Constitución Política del
Estado Plurinacional se contempla en los artículos 130 y 131.
La nueva versión de la Acción de Protección de Privacidad –reitero
recogida en la CPEP de 2009- que abrogó a la de 1967, recoge
sustantivamente la misma redacción original del habeas data del
artículo 23 de la CPE. Además se advierte, simple y llanamente, algunas
correcciones de estilo y terminología, que se quedan sensiblemente en
lo meramente estético, como se verá más adelante, como resultado del
estudio comparativo acometido entre ambos institutos; es decir, entre
el habeas data de la Constitución abrogada de 1967 y la Acción de
Protección de Privacidad de la Constitución vigente de 2009.

Ahora bien, cuanto mayor es la importancia de los derechos que se trató

de garantizar con el “habeas data”, y ahora con la Acción de Protección
de Privacidad, para hacer efectivo uno de los derechos esenciales de
la vida humana: la intimidad, esto supone que cualquier afectación o
injerencia en su contenido y finalidad ha de tener que ser restringida por
su carácter de fundamental.
Como la protección de los datos de carácter personal relacionados
con los derechos a la intimidad y privacidad personal y familiar, imagen,
honra y reputación, juegan un rol fundamental en el ejercicio del derecho
a la vida privada, su consagración resultaría insuficiente si la legislación
interna no establece las garantías necesarias para impedir su utilización
ilícita y sancionar la lesión al derecho a la intimidad por tratamiento
informático sin autorización.
Por lo tanto, al ser, y pretender ser, ambas normativas (arts. 23 de
la abrogada Constitución Política del Estado y 130-131 de la nueva
Constitución Política del Estado Plurinacional) que contienen estos
institutos, garantía pilar fundamental en el ejercicio efectivo de los derechos
que protegen, despiertan para nuestro estudio un singular interés desde
la perspectiva comparativa, con el propósito de descubrir e identificar los
elementos que los diferencian y aquellos otros que les sean comunes, y
en qué medida en Bolivia se asegura la finalidad tuteladora de los datos
personales informatizados en ficheros públicos y privados.
En primer término, se advierten las modificaciones siguientes en su
configuración:
a) Se ha cambiado de nomen iuris. Se conocía como habeas data en
el art. 23 de la CPE, ahora en el art. 130 de la nueva Constitución
Política del Estado Plurinacional se denomina Acción de Protección
de Privacidad.
b) El instituto del habeas data se recogía entre las Garantías de Defensa
de la persona, en tanto que en la actualidad la Nueva Constitución
introduce la Acción de Protección de Privacidad en el título de
Garantías jurisdiccionales y acciones de defensa lo que refleja una
mayor cobertura protectora de los derechos.
c) La legitimación activa se reducía en la Constitución abrogada a la
persona individual o física, mientras que en el texto de la Nueva
Constitución se hace referencia a toda persona individual o colectiva;

es decir que se incluye la facultad de promover la acción incluso a

las personas colectivas en caso de lesión a sus derechos; así como
al Defensor del Pueblo (art. 222.1 CPEP).
d) El texto del art. 23 de la Constitución abrogada preveía la
competencia asignándola a la Corte Superior del Distrito o cualquier
juez de partido, a elección del interesado la interposición del recurso
de habeas data; sin embargo, la actual Constitución, en sus arts.
130 y 131, omite señalar el tribunal que conocerá y resolverá la
garantía, competencia que se recoge en la Ley Nº 027 del Tribunal
Constitucional Plurinacional436.
e) La Constitución abrogada, en el art. 23, guardaba silencio respecto
a la resistencia al cumplimiento de la decisión de procedencia del
recurso de habeas data; empero la Nueva Constitución es más
taxativa en este orden, al establecer en el art. 131.IV que la decisión
final que conceda la Acción de Protección de Privacidad será
ejecutada inmediatamente y sin observación. En caso de resistencia
se procederá de acuerdo con lo señalado en la Acción de Libertad
(remisión al Ministerio Público para ser procesado penalmente como
atentado contra las garantías constitucionales)437. La autoridad
judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este artículo
quedará sujeto a las sanciones previstas por la ley, y
f) El habeas data se consideraba en el art. 23 CPE como un recurso
impugnatorio similar a los conflictos de intereses que se ventilan en
la justicia ordinaria indebidamente, es decir confundiendo la esencia
de la funcionalidad y defensa de los derechos fundamentales con
intereses controvertidos que no tienen esta categoría, en tanto que en
el art. 130 de la Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional
436 Ley Nº 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, de 6 de julio de 2010. Artículo
“58.II: “Las acciones de Amparo Constitucional, de Protección de privacidad, de
cumplimiento y Popular, podrán interponerse:
1. En las capitales de departamento ante la sala de turno de los tribunales departamentales
de justicia o los juzgados públicos de materia.
2. En las provincias se podrá interponer en los juzgados públicos mixtos”.
437 El Código Penal boliviano de 1973, reformado en marzo de 1997, incorpora el artículo
179. bis (Desobediencia a resoluciones en procesos de habeas corpus y amparo
constitucional). “El funcionario o particular que no diere exacto cumplimiento a las
resoluciones judiciales, emitidas en procesos de habeas corpus o amparo constitucional,
será sancionado con reclusión de dos a seis años y con multa de cien a trescientos días”.

se asume que por naturaleza la garantía jurisdiccional es una acción

constitucional de protección de bienes jurídicos, específicamente
determinados en el texto constitucional. Denominación técnica
adecuada, que nos parece en armonía con los estudios de la doctrina
nacional y del derecho comparado, que postulan que el derecho
a protección implica que el derecho fundamental de un particular
es vulnerado de manera sorpresiva e ilícita por otro, siendo esta
injerencia de una entidad tal que legitima la actuación del tribunal
para contenerla y reponerla.
3. NOTAS DE CORRESPONDENCIA ENTRE EL HABEAS DATA Y LA

ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD.
Así como se ha descubierto algunas notas diferenciales entre el
contenido del habeas data previsto en el art. 23 CPE y la Acción de
protección de privacidad incorporado en el art. 130 de la nueva Constitución
Política del Estado Plurinacional, se extraen algunos aspectos principales
que tienen en común:
a) Ambos textos constitucionales se redactan en términos negativos,
al señalar que toda persona individual o colectiva que creyere estar
indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la
eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier
medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos
o bancos de datos públicos o privados, son los legitimados para
interponer la Acción de Garantía. Cuando la realidad nos enseña
que incluso quien no estuviera en esa situación de impedimento,
vale decir en situaciones normales, puede activar la garantía para
proteger sus derechos lesionados por la informática, tanto es así,
que el Defensor del Pueblo puede activar él la acción.
b) Del contenido esencial de la Carta Fundamental, tanto el habeas
data de la Constitución abrogada (art. 23 ) como la Acción de
Protección de Privacidad que consagra la Nueva Constitución (art.
130 ), tienen por finalidad proteger los derechos fundamentales
a la intimidad y privacidad personal o familiar, la imagen, honra y
reputación. Sin expandir sus efectos a la violación de los derechos
referidos a la voz, dignidad humana, identidad, y todos aquellos
derechos de la personalidad que son erosionados por la libertad

informática que realizan los responsables registradores de nuestros

datos personales.
c) Ambos textos normativos guardan armonía al declarar que la garantía
no procede para levantar el secreto en materia de prensa, pero desde
luego habrá que tomar en cuenta la excepcionalidad que hacen las
legislaciones de los países latinoamericanos, en los que se puede
levantar en situaciones en que la información sea necesaria para el
esclarecimiento de un determinado delito.
d) Se aprecia que el habeas data y la Acción de protección de privacidad,
coinciden en adoptar el procedimiento previsto para la Acción de
Amparo Constitucional contenido en los artículos 128 y 129 de
la CPEP y 130.I CPEP438. Sin tomar en cuenta que la naturaleza,
438 En la Constitución Política del Estado Plurinacional, de 7 de febrero de 2009, se contempla

la Acción de Amparo Constitucional en los artículos 128 y 129 que establecen:
“Artículo 128: “La Acción de amparo constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones
ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que
restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la
Constitución y la ley”.
Artículo 129.I. “La Acción de amparo constitucional se interpondrá por la persona que se
crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente
de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no
exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías
restringidos, suprimidos o amenazados.
II. La Acción de amparo constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis
meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la
última decisión administrativa o judicial.
III. La autoridad o persona demandada será citada en la forma prevista para la Acción
de libertad, con el objeto de que preste información y presente, en su caso, los actuados
concernientes al hecho denunciado, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas desde la
presentación de la Acción.
IV. La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente recibida
la información de la autoridad o persona demandada y, a falta de ésta, lo hará sobre la
base de la prueba que ofrezca la persona accionante. La autoridad judicial examinará la
competencia de la servidora pública o del servidor público o de la persona demandada y,
en caso de encontrarse cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo solicitado. La
decisión que se pronuncie se elevará de oficio, en revisión ante el Tribunal Constitucional
Plurinacional en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la emisión del fallo.
V. La decisión final que conceda la Acción de amparo constitucional será ejecutada
inmediatamente y sin observación. En caso de resistencia se procederá de acuerdo con lo
señalado en la Acción de libertad. La autoridad judicial que no proceda conforme con lo
dispuesto por este artículo, quedará sujeta a las sanciones previstas por la ley”.

contenido y finalidad de estas dos garantías, al ser sustancialmente

diferentes, reclaman y exigen un procedimiento legal autónomo para
la eficaz protección de los derechos que resguardan. Por mencionar,
por ejemplo, se hace necesario que haya un órgano especializado que
asuma la Dirección General en el control y fiscalización de los datos
personales que se obtienen, un proceso prejudicial (administrativo)
rápido y ágil no excluyente o cancelatorio del derecho a interponer la
Acción de Protección de Privacidad y un sistema legal de sanciones.
e) Ninguno de los artículos 23 CPE y 130, 131 CPEP prevén la
indemnización por daños y perjuicios ocasionados a la persona
afectada en situaciones en que el tribunal declare procedente la
acción y ordene la rectificación, actualización o eliminación de la
discriminación de sus derechos fundamentales. Lo que supondría
la no implicancia necesariamente de la patrimonialización de su
derecho afectado, porque bien pudiera tratarse de daños morales.
f) Ambas normativas aludidas omiten precisar si la legitimidad
activa corresponde únicamente al titular del derecho lesionado, o
también tuviera facultad de accionar la persona interesada, como
sucede generalmente en el derecho comparado. Previsión que la
consideramos muy útil y de necesaria incorporación en la Ley de
desarrollo; similar preocupación se manifiesta en relación a los
sujetos pasivos de la garantía, que tampoco se define nada al
respecto, como era de esperar. Es importante determinar si la Acción
de Protección de Privacidad se va a dirigir al representante legal del
archivo público o privado, al responsable del registro y/o usuario, o
bien a aquél que realiza el tratamiento ilegal de los datos personales;
la jurisprudencia tendrá que ir definiendo estos aspectos, y
g) La subsidiariedad de la Acción de Amparo Constitucional es intrínseca
a su naturaleza y finalidad; empero este principio no es correcto
aplicarlo con tal rigor en la Acción de Protección de Privacidad por
la magnitud de la lesión, la expansión universal de la erosión y la
inmediatez en que se difunde la discriminación. Bastará con traer
a colación la distorsión de la imagen que por internet le hicieran
al entonces Presidente del Gobierno español José María Aznar en
el año 2003, cuando siete piratas ingresaron a la página web del
“Artículo 130.I “La Acción de protección de privacidad tendrá lugar de acuerdo con el
procedimiento previsto para la acción de Amparo constitucional”.

Palacio de la Moncloa y difundieron la imagen virtual vampirizada

con signos que dañaron su dignidad.
4. EL ACTUAR DE LOS TRIBUNALES EN LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

DE PRIVACIDAD
Con probidad, inteligencia y sabiduría nuestros tribunales deberán
interpretar sus normas valiéndose de los métodos más adecuados, para
dar efectiva cobertura y tutela a las diversas situaciones que se demanden
en pro de garantizar los derechos fundamentales que se invocan a través
de la Acción de Protección de Privacidad. Asimismo, como regla general
obligatoria, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la interpretación
referente a los casos que conozca, con preferencia aplicará la voluntad
del constituyente, actas, resoluciones y el tenor literal del texto439.
Como miembros activos del Poder Judicial, los tribunales y jueces
investidos por la ley para decidir las acciones que se interpusieren, al
margen del sometimiento a la Constitución y la ley, se supone que no
pueden menospreciar la ardua labor de los abogados de la víctima que
son los primeros que analizan y encuadran jurídicamente las cuestiones
de defensa, y revisten el carácter de soldados desconocidos de la
jurisprudencia. Así, se entiende que su valoración ha de ser obviamente,
sin implicancia de su independencia jurisdiccional y status de interpartes,
cuando menos deben acoger la lógica caudalosa del servicio que también
aportan, nutren y fundamentan en audiencia en las decisiones a adoptar.
Esta visión, menos o más importante, no tiene otro propósito que no
sea la antesala para determinar el carácter constitucional del habeas
data o Acción de Protección de Privacidad, y que al estar reglamentado
legalmente permita el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales y la
salvaguarda de la dignidad y personalidad de la persona, particularmente,
el derecho a la intimidad personal y familiar.
El Profesor BIDART CAMPOS considera que: “Toda garantía debe ser
tan elástica cuando la realidad de una situación determinada lo demande;
439 La regla interpretativa general y obligatoria se contempla en el artículo 196.II de

la Constitución que dice: “En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional
Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del
constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor
literal del texto”.

y ello a efecto de que rinda su efecto tutelar respecto del derecho que a
través de esa misma garantía se pretende. Las garantías deben holgarse…
hay que buscar con aperturismo y activismo procesal y judicial la mejor
vía conducente –en cada caso-para que haya una -o más- garantías a
disposición de quien invoca aquel derecho”440. La tutela a la que se refiere
el autor es el derecho a la intimidad, pero que también el habeas data
fuera de aquel podría hacer efectiva la garantía respecto a otros derechos
que le conciernen a la personalidad.
En este marco normativo, la Acción de Protección de Privacidad
asume la calidad de garantía instrumental de estirpe constitucional, con
una multiplicidad de perfiles y proyecciones cuyo contenido y dimensión
tutelar no termina de estructurarse. Tanto por la aparición diversa de
medios técnicos de vertiginoso avance en las sociedades tecnológicas e
informáticas, cuanto por la falta de mallas oportunas, que pudieran poner
en riesgo los datos personales cedidos por los ciudadanos, en la creencia
de que los depositarios de los mismos le darán un tratamiento adecuado
y lícito.
Una de las debilidades que presenta el diseño de jurisdicción
constitucional, y particularmente en Acciones de Protección de Privacidad,
es que los tribunales y jueces instituidos para conocer y decidir estas
acciones no son jueces especializados en materia constitucional,
como hubiera sido de esperar. Toda vez que las Acciones de defensa
son garantías estrictamente constitucionales y protegen derechos
fundamentales, lo que supone para seguridad de una mayor probidad la
formación especializada en el área constitucional. Con el complemento
que la carga procesal en esta clase de acciones es probablemente la que
demanda el mayor tiempo de los jueces ordinarios, lo que en cierta medida
podría incidir negativamente en el sesudo razonamiento interpretativo de
la norma constitucional y los derechos fundamentales que se invocan en
cada caso.
En todo caso, creo que no puede menos que ser subrayada esta
incoherencia, si de acuerdo al informe de Relaciones públicas del Tribunal
Constitucional Plurinacional publicado en un medio de prensa escrita, da
cuenta que en 365 días (febrero de 2010 a febrero de 2011), han despachado
más de 3.600 causas correspondientes a cuatro años de rezago (2005,
2006, 2007 y 2008), y que en la actualidad quedan por despachar más
440 BIDART CAMPOS, G. J., ¿Habeas data, o qué? ¿Derecho a la “verdad”, o qué?, en L.L.
Buenos Aires, 1999, p. 212.

de 4.000 causas, aproximadamente (del 21 de febrero de 2009 a febrero

de 2011) De las cuales, el 80%, es decir 3.200, corresponden a Acciones
de Libertad, Amparo Constitucional, de Cumplimiento y Habeas Data441.
Esto evidencia que los Tribunales de justicia departamentales y jueces
públicos de materia y mixtos, que conocen en primera instancia de estas
acciones, se hallen probablemente colapsados en sus despachos, lo que
justifica en cierta medida la propuesta de Salas especializadas en cada
Tribunal de Justicia departamental integrada por operadores con sólida
formación especializada en el Derecho Constitucional.
Asimismo, para evitar el océano de sentencias en revisión remitidas
ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, soy de la opinión que sólo
las sentencias de improcedencia o denegatorias de Acciones de Libertad,
Amparo Constitucional, de Cumplimiento, Popular y Acción de Protección
de Privacidad debieran ser objeto de revisión por el máximo órgano de
control de los derechos fundamentales. Pues, no encuentro justificación
alguna que habiéndose otorgado la tutela al derecho fundamental
lesionado y se haya llevado a cabo la inmediata ejecución del fallo por
los tribunales de garantía inferiores, se tenga que someter a revisión la
decisión, por ejemplo, poner en libertad al injustamente detenido, disponer
un nuevo juicio por violación en la obtención de la prueba en su vínculo
de la libertad con el debido proceso, o la eliminación de datos personales
que afectan a la intimidad, por ejemplo.
Esta consideración crítica, no es una posición excesiva alejada de los
derechos fundamentales como valores que irradian a todo el ordenamiento
jurídico del país, sino que conduce al camino de la posibilidad de
reformar esta fase de la revisión, toda vez que a la víctima del derecho
a la intimidad personal o familiar, por ejemplo, le interesa central y
urgentemente la decisión protectora de sus derechos, caracterizado por
la certeza y seguridad jurídica en la respuesta del órgano jurisdiccional.
Definitivamente, es un tema que merece ser reformado por los legisladores,
no sólo por economía procesal, sino por certidumbre en los derechos
protegidos por los tribunales de jurisdicción constitucional.
Por lo tanto, en mi opinión el sistema de convertibilidad de Tribunales y
jueces ordinarios en de garantías constitucionales, en forma permanente,
441 CORREO DEL SUR., En Informe de Labores Relaciones Públicas del Tribunal
Constitucional Plurinacional, publicado el 21 de febrero de 2011, Sucre-Bolivia. En
www.correodelsur.bo.com. 21 de febrero de 2011.

sostenida y por todo el tiempo que dura sus funciones jurisdiccionales, no

es el más adecuado. De ahí que una función especializada podría tener
mejores efectos positivos de cumplimiento en decisiones relativas a las
garantías de defensa, entre las que se encuentra la Acción de protección
de privacidad. Así, como la supresión de la revisión de decisiones que
tutelan los derechos fundamentales, ya justificada precedentemente.
IV. LA PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL HABEAS DATA EN

BOLIVIA
La Ley 28168, de 17 de mayo de 2005, conocida como Ley de
transparencia en la gestión pública del poder ejecutivo, en el artículo
19, de forma expresa, contempla la institución del habeas data en
sede administrativa, como mecanismo previo a la garantía-derecho
constitucional del nombrado instituto previsto en el artículo 23 de la
Constitución abrogada. Y en sus alcances comprende al derecho de la
autotutela informativa que contiene la “Acción de protección de privacidad”,
instituida recientemente en la nueva Constitución de 2009 (arts. 130 y
131).
El artículo 19 de la Ley 28168 reconoce que “toda persona que tenga
interés sobre sus datos personales podrá solicitar ante la autoridad
encargada de los archivos o registros la actualización, complementación,
eliminación o rectificación de sus datos registrados por cualquier medio
físico, electrónico, magnético o informático, relativos a sus derechos
fundamentales a la identidad, intimidad, imagen y privacidad. En la misma
vía podrá solicitar a la autoridad superior competente el acceso a la
información en caso de negativa injustificada por la autoridad encargada
del registro o archivo público”442.
442 En la Ley Nº 28168, de 17 de mayo de 2005, de Transparencia en la gestión pública del

Poder ejecutivo, en el Considerando único, apartado penúltimo se justifica: “Que el acceso
a la información pública, de manera oportuna, completa, adecuada y veraz es un requisito
indispensable para el funcionamiento del sistema democrático y pilar fundamental de
una gestión pública transparente; particularmente en el acceso a la información necesaria
para investigar delitos de lesa humanidad, de violaciones de derechos humanos, delitos de
daño económico al Estado y de hechos de corrupción”.
En el Artículo 6º se garantiza el acceso a la información: “Las máximas autoridades
ejecutivas deben asegurar el acceso a la información a todas las personas sin distinción de
ninguna naturaleza, estableciendo la estructura y procedimientos internos de las entidades
públicas bajo su dependencia, que permitan brindar información completa, adecuada,

Al hilo de su contenido está claro que la normativa faculta a peticionar

en sede administrativa la eliminación de datos registrados en archivos
públicos que puedan vulnerar los derechos fundamentales a la identidad,
intimidad, imagen y privacidad de las personas. Garantizando la obligación
del órgano público administrador de los datos a responder a la solicitud
realizada en ejercicio del derecho de auto tutela informativa, y como plus
refuerza el derecho del afectado con la doble instancia prevista para el
ámbito administrativo.
Dado que la administración pública aparece como el todo poderoso
de la información, es importante referirse al artículo 19.2 de la Ley
mencionada, que establece de forma específica los plazos para que las
autoridades públicas a las cuales se solicite el acceso, conocimiento,
rectificación o eliminación de los datos que puedan afectar los derechos
de los titulares garanticen una respuesta pronta y oportuna. En efecto, la
norma concede un plazo de cinco días hábiles para la resolución de la
petición de habeas en sede administrativa, y prevé a su vez que en caso
de negativa injustificada, la autoridad jerárquica competente tendrá un
plazo de quince días hábiles para proporcionar la información solicitada.
Es de advertir la singularidad que en su configuración presenta el
habeas data administrativo, ya que por una parte, el derecho a la intimidad
como derecho fundamental protege a la persona frente a cualquier acto
oportuna y veraz”. En este contexto de democratizar y transparentar la información
pública que se genera en los órganos e instituciones del Estado, se reconoce y prevé al
habeas data en los términos siguientes.
Artículo 19º (PETICIÓN DE HABEAS DATA):
“I. Toda persona, en la vía administrativa, podrá solicitar ante la autoridad encargada de
los archivos o registros la actualización, complementación, eliminación o rectificación de
sus datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático,
relativos a sus derechos fundamentales a la identidad, intimidad, imagen y privacidad. En
la misma vía, podrá solicitar a la autoridad superior competente el acceso a la información
en caso de negativa injustificada por la autoridad encargada del registro o archivo público.
II. La petición de habeas data se resolverá en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles.
En caso de negativa injustificada de acceso a la información, la autoridad jerárquica
competente, adicionalmente tendrá un plazo de quince días hábiles para proporcionar la
información solicitada.
III. La petición de habeas data no reemplaza ni sustituye el Recurso Constitucional
establecido en el Artículo 23 de la Constitución Política del Estado. El interesado podrá
acudir, alternativamente, a la vía administrativa sin que su ejercicio conlleve renuncia o
pérdida de la vía judicial. El acceso a la vía judicial no estará condicionado a la previa
utilización ni agotamiento de esta vía administrativa”.

de injerencia o intromisión que pueda efectuarse en el ámbito de su

vida personal y familiar, que desea excluir del conocimiento ajeno y de
terceros que invadan en contra de su voluntad. Y por otro lado, el habeas
data se traduce en el derecho a controlar el uso y tratamiento de los
datos personales insertos en un programa informático o no, de registro
público o privado. Ese poder de control sobre sus datos y derechos
fundamentales, en cierta medida, viene a ser un cauce o mecanismo no
sólo administrativo sino esencialmente procesal para hacer efectiva la
tutela; de ahí que el habeas data sea reconocido por la doctrina como una
garantía constitucional.
Ahora bien, el artículo 19.III de la misma Ley, señala que:
“La petición de habeas data no reemplaza ni sustituye el recurso
constitucional establecido en el artículo 23 de la CPE”, debe
entenderse que el habeas data regulado por este artículo es un
mecanismo administrativo idóneo para garantizar el derecho a la
“auto tutela informativa”, diferente al de la garantía constitucional
regulada por los artículos 23 de la CPE (abrogada), 130 y 131 de
la Nueva Constitución. Mecanismo procesal que se activa siempre
y cuando se haya agotado el habeas data en sede administrativa,
haciendo prevalecer el carácter residual de la institución, innecesaria
e inadecuada por los retos tecnológicos que exigen soluciones
rápidas y justas.
Finalmente, en lo que a este último aspecto se refiere, el párrafo
tercero del artículo 19 de la Ley faculta al interesado para que pueda
acudir, alternativamente, a la vía administrativa sin que su ejercicio
conlleve pérdida o renuncia de la vía judicial, acceso a la vía judicial
que no está condicionado a la previa utilización u agotamiento de esta
vía administrativa. Siguiendo el criterio interpretativo de “unidad del
ordenamiento jurídico” no puede interpretarse esta disposición legal
como una alternatividad entre el habeas data administrativo y la garantía
constitucional del habeas data constitucional, ya que para activar éste
último (ahora con el nomen iuris de Acción de protección de privacidad),
previamente deben agotarse los mecanismos idóneos establecidos por
ley.
Por lo tanto, el ejercicio del derecho al habeas data puede ventilarse
en sede administrativa y también en esfera jurisdiccional ordinaria, a la
cual el afectado, como titular del derecho, puede acudir sin necesidad

de agotar previamente la vía administrativa. Potestad que de ninguna

manera altera la esencia de la naturaleza y finalidad del habeas data,
ahora Acción de protección de privacidad; máxime si en virtud del principio
de subsidiariedad previsto por el artículo 129.I de la CPEP, sólo puede ser
activada cuando se haya agotado la vía administrativa o judicial pertinente,
sobre la que ya he expresado mi opinión matizada de disconformidad.
Por último, un aspecto que no se termina de comprender es que el
habeas data administrativo, curiosamente, incluye como derecho a
proteger el derecho a la identidad, entendido como la titularidad de un
derecho propio y único de la persona individual, que ni en la Constitución
reformada en 1994 art. 23 CPE ni menos en la nueva Constitución
CPEP, de recoge como derecho fundamental a tutelar por la Acción
de protección de privacidad. Lo que me parece un exceso legislativo
ilegítimo y contrario a la Constitución, que merece ser corregido tanto por
gradualidad jerárquica de supremacía de la Carta Fundamental, como por
la indefinición del bien jurídico identidad que podría estar abarcado dentro
de los derechos de la personalidad.
V. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA PROTECCIÓN CIVIL EN

BOLIVIA
La tutela judicial de este derecho se halla en el artículo 18 del Código
civil. (Derecho a la intimidad):
“Nadie puede perturbar ni divulgar la vida íntima de una
persona. Se tendrá en cuenta la condición de ella. Se salva los
casos previstos por la ley”.
En opinión de MORALES GUILLEN, desde los albores de la república,
pasando por las Constituciones de 1831 (art. 158), 1834 (art.160) y
de 1871 (art. 13) con matices poco diferenciales, se reconoce que las
acciones privadas que no ofenden al orden público ni perjudican a tercero,
están reservadas a Dios y exentas de toda autoridad, es decir de cualquier
interferencia pública o particular443.
En la actualidad la doctrina de la Iglesia Católica ha dejado de ser
la religión oficial del Estado boliviano, por disposición del artículo 4 que
determina:
443 MORALES GUILLEN, C., Código civil concordado y anotado, Segunda edición Gisbert
& Cía, S.A., La Paz-Bolivia, 1982, pp, 84 y ss.

“El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de

creencias espirituales, de acuerdo con sus cosmovisiones. El
Estado es independiente de la religión”. Pero, en cauce del tema
esta concepción ha sido superada al disponer la Constitución de
2009 que la intimidad, honor, imagen y dignidad son derechos
fundamentales, y por ende están garantizados por la Constitución y
las leyes del país”.
Como precedente y referencia histórica obligada también están ligados
a la intimidad o vida privada la inviolabilidad de la correspondencia
y papeles privados y la inviolabilidad del domicilio, integrados en los
artículos 19 y 20 de la Constitución de 1831, aunque su aplicación en
muchos casos ha sido cancelada por los continuidad de los regímenes
militares que gobernaban en aquellos tiempos.
El derecho a la intimidad que configura el Código civil sigue
respondiendo a ideas y valores de épocas en que se redactó el mismo,
así se muestra por los verbos perturbar y divulgar y no al sentido nuclear
en su integralidad; es decir como intimidad personal y familiar.
Si la norma en cuestión establece como barreras que la vida íntima no
sea perturbada ni divulgada, de entrada reduce su ámbito de pretensión,
similar a una auto restricción dentro del mismo marco legal, toda vez que
la intimidad personal y familiar son bienes jurídicos que forman parte de
la personalidad, los que al derivar de la dignidad de la persona forman un
circuito privado que repelen cualquier invasión intrusa.
Por otra parte, nada dice la Constitución ni el Código sobre la excepción
de casos autorizados expresamente por el titular del derecho, como
tampoco se aborda el tema de la radicación en la que se ubica el sujeto
infractor para identificar si estamos ante la vulneración de la intimidad
individual o familiar. Como sería en este último caso por ejemplo, que el
esposo de su mujer, madre de un hijo extramatrimonial, revele la filiación
legítima del menor al profesor de escuela y compañeros a la que concurre
el niño.
Se reconoce que en la doctrina nacional no existe un esclarecimiento
sobre la intimidad familiar, pero sí en la española a través de la opinión
de REBOLLO DELGADO que sostiene, “la relevancia del derecho a la
intimidad familiar viene constituida por ser una singularidad del derecho
a la intimidad personal, y su fundamento radica en que protege no sólo la

vida propia y personal; sino un conjunto de circunstancias referentes a la

vida de los congéneres con la que se tiene una especial relación como es
la familiar. Ninguno de esos derechos son yuxtapuestos; por el contrario,
ambos se implican recíprocamente más allá de su contenido y dimensión
social que pudieran tener en su identidad natural y espectro social”444.
En su repaso por la jurisprudencia el autor mencionado considera que
el Tribunal Constitucional Ibérico, diseña por un lado el objetivo de ofrecer
una eficaz protección constitucional de la vida privada personal y familiar,
y por otra sentar la diferencia entre el derecho a la intimidad y el derecho
a la protección de datos personales. En esta línea el Tribunal afirmó: “la
función del derecho a la intimidad –artículo 18.1- es la de proteger frente
a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida
personal y familiar intromisiones de terceros en contra de su voluntad”, en
tanto que, “la protección de datos persigue garantizar a esa persona un
poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con
el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho
del afectado”445.
Desde otro ángulo, se extraña también que la normativa boliviana
(art. 18 CC.) no contemple los medios técnicos que se utilizan para el
conocimiento de la intimidad de la persona, y que se obvie el tema relativo
a la indemnización moral y material en caso de haberse producido la
difusión de una filmación que cause perjuicios al afectado. En definitiva, la
falta de caracteres propios y la consagración de los derechos a la intimidad,
honor e imagen como irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, son
déficits normativos que exponen a los derechos fundamentales a un
mayor riesgo de vulneración si no se actúa con prontitud en una futura
reforma. Entendemos que mínimamente el legislador debería ir a la par
o, sino aproximado al ritmo generador de nuevas conductas lesivas en
fuente informática y tecnología.
1. PROTECCIÓN CIVIL EN BOLIVIA DEL DERECHO A LA IMAGEN

La tutela frente a las intromisiones ilegítimas a los derechos
fundamentales que el legislador se inclina a proteger desde el ámbito civil
tiene relación directa con valores fundamentales de las personas que se
adscriben en la Constitución como derechos fundamentales.
444 REBOLLO DELGADO, L., El derecho fundamental…cit., p. 287.

445 REBOLLO DELGADO, L., El derecho fundamental…cit., 303.

En el Capítulo II, Título I, Libro Primero, artículo 16.I del Código civil
(Derecho a la imagen) prescribe:
“Cuando se comercia, exhibe o expone la imagen de una
persona lesionando su reputación o decoro la parte interesada y,
en su defecto, su cónyuge, descendientes o ascendientes pueden
pedir, salvo los casos justificados por la ley, que el juez haga cesar
el hecho lesivo. II. Se comprende en la regla anterior la reproducción
de la voz de una persona”.
En criterio de MORALES GUILLEN “en la doctrina y jurisprudencia
alemana, las leyes que protegen el derecho de la propia imagen contra
publicaciones indeseables, no importan un derecho general que ampare
los derechos indefinidos de las personas. Una extensión exagerada
provocaría grandes inconvenientes dando lugar a innumerables pleitos
de indemnización (Loewenwarter)”446.
El tema principal en la descripción del precepto es determinar si la
vulneración a estos derechos protegidos queda cubiertos suficientemente
por vía procesal civil ordinaria o por vía constitucional. Naturalmente que
la práctica en nuestro país es que toda intromisión ilegítima se instaure en
los juzgados ordinarios civiles, y según la lesión del derecho comprobado
en proceso, se dispondrá el cese de la injerencia y la disposición de la
indemnización moral y material en su caso. Sin embargo, habrá que
reconocer que en Bolivia tenuemente se han generado casos de esta
naturaleza y las pocas originadas por los excesos de la prensa no han
terminado sino en decisiones basadas en incompetencia de jueces, bajo
el criterio del secreto de prensa y la Ley de Imprenta que establece una
regulación especial en actividades que provienen de ella.
Nótese además, que el bien jurídico protegido es esencialmente la
imagen, pero también pueden ser la honra o el derecho de reserva de
las personas, sin descartar situaciones de intimidad, frente al infractor
que sin consentimiento del titular del derecho a la imagen procede a
comercializar, publicar, exhibir o exponer la imagen de la persona. Sin
embargo, no se específica expresamente el verbo de la captación previa
446 MORALES GUILLEN, C., Código civilcit, pp. 83 y 84

El Código civil boliviano en criterio de MORALES GUILLEN, C. fue aprobado por Ley
Nº 12760, de 6 de agosto de 1975, entra en vigencia el 2 de abril de 1976, vigencia
ratificada por D.S. Nº 17607, de 17 de septiembre de 1980, publicada en la Gaceta Oficial
de Bolivia Nº 1163, de 24 de septiembre de 1980.

para desarrollar los intereses comerciales referidos de orden patrimonial,

y tampoco se detalla si la persona afectada es una autoridad pública,
posee alguna connotación relevante públicamente o, simplemente se
trata de una persona corriente y normal. Se añade a estas ausencias
los espacios en que se registran las captaciones o grabaciones de la
imagen y voz, la calidad de los medios empleados y la difusión del medio
local, nacional o internacional en que se haya producido la publicación;
elementos necesarios en nuestro entender para cuantificar en su caso el
impacto del daño inferido a la víctima.
Las preocupaciones apuntadas podrían generar interpretaciones
atípicas, basta citar la forma genérica cuando se refiere a los casos
justificados por ley, sin alcanzar llegar a la especificación deseada de esos
casos excepcionales, por ejemplo el consentimiento expreso del titular
del derecho, el predominante interés público, la autorización de autoridad
judicial para identificar al delincuente de un hecho punible. Se agrega a
esta cadena de insuficiencia la previsión del ejercicio de la acción en caso
de fallecimiento del titular del derecho lesionado.
2. EL DERECHO AL HONOR EN EL CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO

Desde los Códigos de Procederes Santa Cruz el civil inspirado en las
fuentes del Derecho civil francés, consagró el derecho al honor como
distintivo especial a la inmaculada estimación hacia clases de la nobleza
y de alto estrato social. La respetabilidad de las personas no pasaba tanto
por cuanto la norma le infundiera protección, sino más por estirpe de ser
herederos de encomiable estimación. Este criterio cambió a partir de los
Códigos Banzer de 1976 (Código civil), donde la persona en sus derechos
privados como el honor, la intimidad y otros personalísimos tomaron un
nuevo sentido protector.
El artículo 17. (Derecho al honor) establece:
“Toda persona tiene derecho a que sea respetado su buen nombre. La
protección al honor se efectúa por este código y demás leyes pertinentes”.
En opinión de MORALES GUILLEN “esta protección legal se traduce
en la reparación civil, que necesariamente dimana de una sanción penal
declarada en juicio (…) para los llamados delitos privados, que sólo
pueden perseguirse a instancia de parte artículo 282 del CP, se aconseja
abrir la acción a la reparación civil (pecuniaria), previa renuncia de la

acción penal, lo que resultaba más viable para una transacción que para
una controversia judicial”447. Desde su punto de vista el autor considera
que la disposición puede caer además, bajo la sanción de la inefectividad
establecida por el artículo 6 del Código Penal (colisión de leyes).
Compartiendo en parte con la postura de MORALES GULLEN, aunque
no desde la óptica del renunciamiento de una vía judicial para imprimir
la civil en busca de proteger el derecho al honor, entendemos que el
derecho al honor intrínseco de la personalidad y derivado de la dignidad
humana, se preserva frente a las invasiones y ataques que lesionen su
identidad y estima personal; es decir cuando su buen nombre sea objeto
de escarnio, desaprobación y mella púbica. De manera que al producirse
efectos de desconsideración, éstos no sólo alcanzan a las fibras íntimas
del sentimiento moral, sino que se proyectan negativamente en la familia
y en lo social. Esta es la razón fundamental para que se catalogue como
un derecho irrenunciable por la legislación española entre otras.
Por otra parte, si son derechos fundamentales de la personalidad la
decisión de la persona afectada en su buen nombre u honorabilidad,
no impedirá que se haga uso de la vía civil o penal que considere más
eficaz para la tutela rápida y oportuna. Por lo tanto, si el bien jurídico
protegido es el buen nombre de la persona en sus atributos intrínsecos y
trascendentales, la renuncia no tiene espacio legal.
VI. C
ONCLUSIÓN: LA TUTELA CIVIL Y ADMINISTRATIVA EN BOLIVIA
ES INSUFICIENTE.
Reconocemos que en nuestro país (Bolivia) los legisladores, más con
sabor a poco a que nada, se hayan propuesto preservar los derechos
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, tanto es
así que la legislación civil al regular el derecho a la intimidad, tan sólo
contempla como intromisiones lesivas la “perturbación” y la “divulgación”.
Similar situación se presenta con el derecho al honor en el que se
protege el buen nombre, sin especificar los comportamientos ilegítimos
que pudieran lesionar el primero de estos derechos cuando se “publica,
exhibe, expone y comercializa”. Lo que nos parece insuficiente frente a
aquellas conductas ilegítimas producto del uso de aparatos técnicos de
escucha, filmación, dispositivos ópticos, dispositivos de posicionamiento
447 MORALES GUILLEN, C., Código civil…cit., p. 84.

de equipos de telefonía móvil, sistemas de observación, medios de

grabación, registro, grabación, reproducción, revelación, publicación, etc.
Es de extrañar que sólo cuando se trata del derecho a la imagen la
delimitación venga por disposición del Código civil boliviano, omitiendo
aquellos casos en que el titular otorga su consentimiento expreso, o
cuando se consideren opiniones vertidas por los Senadores y Diputados
de la Asamblea Legislativa Plurinacional en el ejercicio y ámbito de sus
específicas atribuciones. Tampoco se toman en cuenta las acordadas
por autoridad judicial competente sea por interés histórico, científico,
cultural, por razones de investigación penal, ejercicio de un cargo público,
profesiones de notoriedad y las circunstancias en que se capte la imagen
durante una aparición pública o en espacios que se consideren abiertos
al público.
El consentimiento expreso conferido por el titular del derecho para
llevar a cabo la intromisión no puede ser indefinido, sino que es revocable
en cualquier momento que estime pertinente el titular, lo que supone en
estos casos la valoración de los posibles daños y perjuicios que se causen
con la decisión al cedatario.
El carácter de irrenunciables, inalienables e imprescriptibles de los
derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
son atributos ausentes en las previsiones legales de la normativa civil
boliviana, lo que explica que en su protección en este ámbito sigan
siendo considerados como derechos privados. No otra cosa significa
que la acción civil ante la jurisdicción ordinaria promovida por el afectado
o su representante legal mediante poder suficiente, inclusive, pueda
concluir el proceso con una satisfacción pública, como si se tratase la
intromisión ilegítima de estos derechos fundamentales como simples
faltas correccionales.
Se advierte también que se omite regular el ejercicio de acción de
tutela de los derechos de imagen y el honor tratándose de menores de
edad, minusválidos, enfermos mentales, y personas fallecidas titulares
de los derechos lesionados; es decir, que notoria es la ausencia del
reconocimiento de la legitimidad en estos casos para interponer la acción
civil, como visible resulta que la ley no haya previsto la presunción del
perjuicio para efectos indemnizatorios moral y material en aquellos
supuestos en que se acredite la invasión ilegítima al derecho protegido.

Ahora bien, en materia Administrativa, existe la Ley Nª 28168, de 17 de

mayo de 2005, en su artículo 1º: “Se reconoce y garantiza el acceso a la
información, como derecho fundamental de la persona y la transparencia
en la gestión del Poder Ejecutivo”. Esto es, que la libertad de buscar, recibir
y obtener información es una necesidad y aspiración de toda sociedad
democrática, que el Estado genere espacios de transparencia donde la
ciudadanía ejerza sus derechos constitucionales. De forma que el acceso
a la información pública se produzca de manera oportuna, completa,
adecuada, veraz, y sea definitivamente el requisito indispensable para
materializar este derecho que en nuestro país no está constitucionalizado,
como tampoco lo está el de identidad que aparece en la Ley mencionada.
Si tenemos algo por destacar es la previsión contenida en la Ley Nº
28168, de Transparencia en la Gestión Pública del Poder Ejecutivo, que
instituye un procedimiento administrativo para el control de los datos
personales referidos a los derechos fundamentales de: intimidad, imagen
y privacidad registrado en cualquier medio físico o informático.
A efecto de catalogar si el procedimiento en cuestión proporciona
suficiente cobertura a la utilización de los diversos medios técnicos de
vigilancia acústica, captación de imágenes y utilización de dispositivos
técnicos de localización, como presupuestos de la intromisión ilegítima en
estos derechos contenidos en el artículo 19 de la Ley 28168,448 nos damos
cuenta que ciertamente estamos ante un “habeas data” administrativo, para
solicitar información a los encargados de ficheros físicos o informáticos
448 Ley Nº 28168, de 17 de mayo de 2005, artículo 19 (Petición de hábeas data): “I. Toda
persona, en la vía administrativa, podrá solicitar ante la autoridad encargada de los
archivos o registros la actualización, complementación, eliminación o rectificación de
sus datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático,
relativos a sus derechos fundamentales a la identidad, intimidad, imagen y privacidad. En
la misma vía, podrá solicitar a la autoridad superior competente el acceso a la información
en caso de negativa injustificada por la autoridad encargada del registro o archivo público.
II. La petición de Habeas Data se resolverá en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles.
En caso de negativa injustificada de acceso a la información, la autoridad jerárquica
competente, adicionalmente tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para proporcionar
la información solicitada.
III. La petición de Habeas Data no reemplaza ni sustituye el Recurso Constitucional
establecido en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado. El interesado podrá
acudir, alternativamente, a la vía administrativa sin que su ejercicio conlleve renuncia o
pérdida de la vía judicial. El acceso a la vía judicial no estará condicionado a la previa
utilización ni agotamiento de esta vía administrativa”.

que tengan vinculación con sus derechos fundamentales a la identidad,

intimidad, imagen y privacidad.
La normativa en cuestión prevé una especie de recurso jerárquico ante
la autoridad superior para aquellos supuestos en que se haya negado por
el encargado de datos proporcionar la información solicitada, lo que nos
parece justo desde el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, la
Ley no contempla aquellas situaciones en que el encargado y la autoridad
superior guarden silencio y con el transcurso del tiempo disipen el ánimo
del interesado hasta su tácita conformidad, y sin que haya sanción alguna.
Desde mi mirada, es relevante la precisión que hace la normativa de
que el uso del procedimiento administrativo del derecho de habeas data,
no implica renuncia o pérdida para interponer la vía judicial. Es decir,
que el interesado al activar la vía administrativa no supone que con su
decisión optada voluntariamente con la finalidad de obtener la información
de sus datos, complementación, rectificación o eliminación, le signifique
la prohibición de interponer la vía ordinaria judicial, para lo cual no exige
el principio de subsidiariedad.
Pero, entendemos también, que esta modalidad (habeas data
administrativo) flexible y rápida en el acceso a la tutela de los derechos
lesionados, no se extiende con prisa, celeridad y oportunidad cuando
se trata de hacer uso del procedimiento constitucional, que en la Nueva
Constitución su protección viene dada por el artículo 130, con el nombre
de “Acción de protección de privacidad”449, que para su instrumentalización
se remite al amparo constitucional y se exige, a su vez, que el titular del
derecho supuestamente lesionado tenga que acreditar ante el tribunal
competente, que previamente haya agotado las vías administrativas o
judicial. Esto significa que en el procedimiento constitucional, se aplica
el principio de subsidiariedad rigurosamente, (excepto en determinados
449 Constitución Política del Estado Plurinacional, artículo 130.I: “Toda persona individual o
colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la
eliminación o rectificación de los daos registrados por cualquier medio físico, electrónico,
magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten
a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia
imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de protección de privacidad.
II. La Acción de protección de privacidad no procederá para levantar el secreto en materia
de prensa”.
Artículo 131. I: “La Acción de protección de privacidad tendrá lugar de acuerdo con el
procedimiento previsto para la acción de Amparo Constitucional”.

casos regulados por la jurisprudencia del TCP) lo que en cierta medida

resiente la inmediatez en la decisión de la tutela a la intromisión ilegítima
en los derechos contenidos en la normativa, sin tomar en consideración
la perdurabilidad e insidiosidad del daño causado por los medios
tecnológicos usados.
Por otro lado, vemos que las normativas referidas (administrativa,
civil y constitucional),no cubren aquellos supuestos como la captación,
grabación, reproducción y publicación de imágenes o conversaciones, de
personas particulares, personajes públicos, lugares en que se toman las
mismas con consentimiento o sin él, etc., Lo que nos parece un vacío
a llenar clamorosamente reclamado por la ciudadanía en nuestro país,
especialmente cuando se trata de mostrar en escena a ex servidores
públicos de jerarquía administrativa-política que por circunstancias
especiales tienen imputaciones de supuestos delitos de carácter público
en su contra sea por desacato, conductas antieconómicas, apropiación
indebida, terrorismo, etc. Pues no se sabe si la exhibición de imagen
en televisión, periódicos y demás medios de prensa en esta última
circunstancia, desde la captura, declaraciones, detenciones preventivas
y conducción hasta su ingreso a los establecimientos penitenciarios
son legítimas o, simplemente, el despliegue responde a motivos de
resentimientos guardados o de transparencia de luchar contra la
corrupción e impunidad.
Precisamente, son estas cuestiones que dejan entrever la insuficiente
cobertura y creemos que merecen protección, a fin de impedir que esos
buenos propósitos no se vean contaminados por la incertidumbre de la
legalidad y el respeto de las barreras de los derechos fundamentales que
protege el artículo 130 de la Constitución boliviana.
Por último, creemos que mientras no exista un procedimiento autónomo
para materializar los derechos que protege la garantía de la Acción
de protección de privacidad y no se cuente con una ley de protección
de datos personales, que supla la sentida necesidad de dar cobertura
legal a todos los supuestos agresores e ilegítimos que se presentan con
mayor frecuencia por la utilización de medios técnicos en la vigilancia,
observación, filmación, grabación, reproducción, difusión, publicación, los
derechos al honor, a la intimidad personal familiar, a la imagen y todos los
concernientes al desarrollo de la personalidad, los riesgos y peligros serán
mayores por una intervención inadecuada del Estado, concretamente de
los legisladores.

Este conjunto de insuficiencias e imprevisiones en la Ley civil

boliviana, Ley administrativa y desarrollo insuficiente de la Constitución,
y en buena hora de previsiones adecuadas y pertinentes en la legislación
española, son las que permiten descifrar las condiciones del grado de
desarrollo de nuestras sociedades. Definir los ámbitos de protección que
queremos salvaguardar en temas de derechos fundamentales; identificar
los déficit jurídicos que suponen inseguridad y, por último, la oportunidad
en desarrollar mecanismos de garantía en que cada vez las personas
comprendan que los auténticos y legítimos custodios de sus derechos
somos nosotros los que habitamos esta esfera desportillada y descubierta.
De ahí, que no debemos olvidar, que así como la salud es la riqueza de
los pobres y la alegría de los ricos, la justicia y los derechos son la vida
digna y fraterna para felicidad de todos.
Por lo tanto, habrá que sensibilizar a todos y rediseñar una plataforma
jurídica con solidaridad y fraternidad en mallas de protección, que es el
mínimo imperativo ético que por historia nos debe conmover a cambiar.
VII. J
URISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
ACCIONES DE HABEAS DATA
El Tribunal Constitucional Plurinacional, único en su género
configurativo, al estar integrado bajo conceptos representativos, tanto del
sistema ordinario y del sistema indígena originario campesino, elegidos
mediante sufragio universal, tiene por finalidad velar por la supremacía de
la Constitución, ejercer el control de la constitucionalidad y precautelar el
respeto y vigencia de los derechos y garantías constitucionales450.
450 Artículo 202 de la Constitución Política del Estado Plurinacional:

“Son atribuciones del Tribunal constitucional Plurinacional, además de las establecidas en
la Constitución y la Ley, conocer y resolver:
“1. En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de
leyes, Estatutos autonómicos, Cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y
resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la
Presidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados,
Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales
autónomas.
2. Los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público.
3. Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales
autónomas y descentralizadas, y entre éstas.
4. Los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones
creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en esta Constitución.

Es plurinacional, porque por primera vez en la historia la Constitución,

promulgada el 7 de febrero de 2009, previa aprobación en referéndum,
consagra la representación indígena originario campesina. Es decir, que
en el Órgano Constitucional el mosaico de nacionalidades asentadas y
desarrolladas durante miles de años en nuestro país con una estructura
tradicional, histórica y cultural propia en su género, estarán ejerciendo
justicia constitucional conforme a las atribuciones que le confiere el artículo
202 de la Constitución Política del Estado Plurinacional, y el artículo 12
de la Ley Nº 027 de 6 de julio de 2010, denominada Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional451.
5. Los recursos contra resoluciones del Órgano legislativo, cuando sus resoluciones
afecten a uno o más derechos, cualesquiera sean las personas afectadas.
6. La revisión de las acciones de Libertad, de Amparo constitucional, de Protección
de privacidad, Popular y de cumplimiento. Esta revisión no impedirá la cancelación
inmediata y obligatoria de la resolución que resuelva la acción.
7. Las consultas de la Presidenta o del Presidente de la República, de la Asamblea
Legislativa Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental
sobre la constitucionalidad de proyectos de ley. La decisión del Tribunal Constitucional
es de cumplimiento obligatorio.
8. Las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de
sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto. La decisión del Tribunal Constitucional
es obligatoria.
9. El control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales.
10. La constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial de la Constitución.
11. Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la
jurisdicción ordinaria y agroambiental.
12. Los recursos directos de nulidad”.
451 La Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional prescribe en su artículo 12.
(Atribuciones):
“Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, conocer y resolver:
1. Las acciones de inconstitucionalidad directas o de carácter abstracto sobre leyes,
estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y
resoluciones no judiciales.
2. Las acciones de inconstitucionalidad indirectas o de carácter concreto sobre la
inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo
género de ordenanzas y resoluciones no judiciales.
3. Los conflictos de competencia y atribuciones entre órganos del poder público.
4. Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales
autónomas y descentralizadas, y entre éstas.
5. Los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones,
creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en la constitución
Política del Estado.

Como supremo intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional

Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la
voluntad del constituyente recogida en documentos, actas y resoluciones,
así como la literalidad del texto; sin perjuicio de la facultad interpretativa
que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como depositario de
la soberanía popular. Asimismo, en cualquier caso, las normas se
interpretarán de conformidad con el contexto general de la Constitución
Política del Estado, mediante un entendimiento sistemático encaminado a
la consecución de las finalidades que persigue la norma suprema.
Por encontrarse la Constitución en el vértice del ordenamiento jurídico,
su cualidad de norma suprema le confiere supremacía frente a cualquier
otra disposición normativa.
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, inspirados y basados en los principios de Plurinacionalidad,
Pluralismo jurídico, Interculturalidad, Complementariedad, Armonía social,
Independencia, Imparcialidad, Seguridad Jurídica, Publicidad, Idoneidad,
Celeridad, Gratuidad y Cultura de la paz, tomará en cuenta el bloque de
constitucionalidad integrado por los Tratados y Convenios Internacionales
en materia de Derechos Humanos, y las normas de Derecho Comunitario
ratificados por el país.
Conforme a lo dispuesto por la Constitución452, las decisiones y
sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter
6. Los recursos contra resoluciones del órgano legislativo, cuando sus resoluciones
afecten a uno o más derechos, cualesquiera sean las personas afectadas.
7. La revisión de las acciones de libertad, amparo constitucional, protección de privacidad,
popular y de cumplimiento.
8. Las consultas de la Presidenta o del Presidente del Estado Plurinacional, de la Asamblea
Legislativa plurinacional, del tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental,
sobre la constitucionalidad de proyectos de ley.
9. El control previo de constitucionalidad en la ratificación de los tratados internacionales.
10. La constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial de la Constitución Política
del Estado.
11, Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originario campesina y
las jurisdicciones ordinaria y agroambiental.
12. Las consultas de las autoridades indígena originario campesinas sobre la aplicación de
sus normas jurídicas a un caso concreto.
13. Los recursos directos de nulidad, y;
14. Otros asuntos establecidos por ley”.
452 Artículo 203 de la Constitución Política del Estado Plurinacional establece: “Las decisiones
y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de
cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”.

vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso

ulterior alguno.
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en el ejercicio de sus
competencias, y en sujeción a lo establecido por el artículo 39 de la Ley
Orgánica Nº 027, de 6 de julio de 2010, expide las siguientes resoluciones:
“1. Sentencias constitucionales. Resuelven demandas, recursos y revisión
de las acciones constitucionales, 2. Declaraciones constitucionales. Son
adoptadas en caso de consultas realizadas al Tribunal Constitucional
Plurinacional y 3. Autos Constitucionales. Son decisiones de admisión o
rechazo, subsanación, desistimiento, caducidad y otras que desarrollan
el procedimiento”.
Como principio rector en su labor el Tribunal Constitucional
Plurinacional aplicará la presunción de constitucionalidad, es decir que por
mandato de la Constitución y la Ley orgánica de desarrollo se presume la
constitucionalidad de toda ley, decreto, resolución y actos de los Órganos
del Estado en todos sus niveles, hasta tanto el TCP resuelva y declare su
inconstitucionalidad.
Las decisiones que emitan los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción
ordinaria en el conocimiento y resolución de las Acciones de libertad,
Amparo constitucional, Acción de protección de privacidad, Acción de
cumplimiento y Acción popular, serán elevadas en revisión ante el Tribunal
Constitucional Plurinacional conforme previene el artículo 202.6 de la
CPEP453.
Resulta inocultable destacar que la Constitución, sancionada por la
Asamblea constituyente de 2006-2007, aprobada por referéndum, y
promulgada el 7 de febrero de 2009, introduce reformas sustanciales
en la estructura organizativa del Tribunal Constitucional Plurinacional,
siendo de esta índole la representación de las diversas nacionalidades
del país, que mediante el sistema de sufragio universal se integran al
Órgano de justicia constitucional. Como una cualidad especial permitida
por la Ley Orgánica Nº 027 se reconoce que al menos dos Magistradas
y Magistrados provendrán del sistema indígena originario campesino, por
auto-identificación personal.
453 Entre las atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional que se detallan en
el artículo 202 CPEP, se dispone en el numeral 6 El Tribunal conocerá y resolverá:
“La revisión de las acciones de libertad, de Amparo constitucional, de Protección de
privacidad, Popular y de Cumplimiento. Esta revisión no impedirá la aplicación inmediata
y obligatoria de la resolución que resuelva la acción2.

En lo funcional, el Tribunal Constitucional Plurinacional no es el

único guardián e intérprete supremo de la Constitución, en cuya labor
interpretativa aplicará con preferencia la voluntad del constituyente,
sino que sin perjuicio de reducir su cualidad suprema, la Ley Orgánica
de desarrollo de la Constitución en su artículo 4 (Supremacía
Constitucional) dispone: “III. El tribunal Plurinacional en su labor de
guardián de la Constitución Política del Estado es el intérprete supremo
de la Ley Fundamental, sin perjuicio de la facultad interpretativa que
tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como órgano depositario de la
soberanía popular”(en adelante, ALP.).
Por lo tanto, advertimos que para preservar la supremacía de la
Constitución y precautelar los derechos fundamentales, principios y
garantías constitucionales de más de diez millones de habitantes, existen
tres órganos que blindan de garantía y seguridad para mantener íntegra e
intacta en su contenido e identidad la Carta fundamental. El tema central
pasa por la autonomía e independencia en la interpretación del Tribunal
Constitucional Plurinacional, de modo que no sea un mero sofisma la
independencia de la jurisdicción constitucional, como categoría vital para
el Estado de Derecho de libertades ciudadanas, valores y principios.
Al punto, recordemos que se ha sustituido la vieja idea decimonónica
de protección de la libertad por la ley por la necesidad de protección de
las libertades frente a la ley; esto es, que en la interpretación de la norma
Constitucional para concretizar los derechos en su visión tuteladora, se
ha pasado del principio de legalidad al principio de constitucionalidad.
Y a partir de esta premisa constitucional del derecho interno se exige
jueces y tribunales independientes en el eslabón de la interpretación de
la Constitución; es decir que no estén contaminados con juicios de valor
ya vertidos en los debates y proceso de aprobación de la ley objeto de
impugnación de inconstitucionalidad por vía abstracta, caso contrario,
podría reducirse la garantía de la independencia.
Al respecto, VARGAS LIMA mostraba su preocupación con el proyecto
de Ley de Desarrollo del Tribunal Constitucional Plurinacional en los
prolegómenos del debate legislativo, manifestando que la interpretación
auténtica que la propia Asamblea Legislativa Plurinacional haga de la
ley nacida en su ámbito resulte inoperante y desactualizada, y fuera de
contexto en esta materia, “dado que el órgano legislativo actualmente se
encuentra impedido de elaborar leyes interpretativas, considerando que

cualquiera de ellas podrían ser sometidas al control de constitucionalidad,

con el respaldo de la cosa juzgada constitucional”454.
En esta misma línea, OTERO LUGONES, en forma más incisiva
y directa, expresa que: “No obstante la claridad del Art. 158 de la Nueva
Constitución Política del Estado sobre las atribuciones de la Asamblea
legislativa plurinacional numeral 3:
“Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y
modificarlas”, incurre el proyecto comentado, otorgando al TCP
la función interpretativa, agregando un confuso rol interpretativo,
violando la norma de la nueva Constitución, sobre la primacía de la
Carta Magna, señalada en el Art. 410”455.
Ahora bien, si cabe denominar esta extensión interpretativa
auténtica llevada a cabo por el órgano legislador como un plus en y desde
la Constitución, y realizada singularmente por órganos que en común
tienen la particularidad de emerger del sufragio universal, y por tanto
depositarios de una voluntad popular, en buena hora su construcción
original. Lo novedoso e innovador despierta expectativa, mayormente si
el sumo y filosofía de actuación independiente de la labor interpretativa
de la Constitución, a cargo del TCP y ALP (bicéfala), sea para proteger y
resguardar la democracia y los derechos fundamentales de la sociedad
454 VARGAS LIMA, A.E., Reflexiones y críticas sobre el proyecto de Ley del TCP, en carta
dirigida al Presidente de la Asamblea legislativa plurinacional, La paz, 18-06-2010.
455 OTERO LUGONES, R., Contrasentido de la Ley de un proyecto, La Paz, 16-06-2010. En
www.fobomade.org.bo/brena/?p=574. 6 de marzo de 2011.
El artículo 410 de la Constitución Política del Estado Plurinacional prescribe: “I. Todas
las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e
instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de
primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad
está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos
humanos y las normas de Derecho comunitario, ratificados por el país, la aplicación de las
normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las
entidades territoriales:
1. La Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de
legislación departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes”.

boliviana, y no otros intereses alejados de los valores consagrados por la

Carta Internacional de los Derechos Humanos456.
Como algo digno de destacar, por la cobertura en la tutela de las
libertades de las personas, es la creación de nuevas Acciones de Defensa
de los derechos y libertades fundamentales, que por su propio objeto de
garantías receptadas en la Constitución son: la Acción de protección
de privacidad (arts. 130 y 131), la Acción de cumplimiento (art. 134) y
la Acción Popular (arts. 135 y 136), que sumadas a las tradicionales e
históricas Acción de Libertad (arts. 125, 126 y 127) y Acción de Amparo
Constitucional (arts. 130 y 131), constituyen una expansión normativa con
identidad de contenido y finalidad protectora de derechos fundamentales,
cuya acción legislativa era inevitable esperar por su sentida y urgente
necesidad.
Por último, y sin que se interprete como agotadas las cuestiones
más novedosas del Tribunal Constitucional Plurinacional, consideramos
como trascendente el haber mantenido algo que la Reforma de la
Constitución de 1994 ya reconoció, en sentido que las decisiones y
sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter
vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso
ulterior alguno (art. 203 CPEP.).
Desde mi perspectiva, respecto al carácter irrevisable de las
sentencias que pronuncie el Tribunal Constitucional Plurinacional, mi
adherencia es parcial a la previsión normativa constitucional contenida
en el artículo 203 CPEP, puesto que siempre es posible encontrarse con
acciones de Inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas
Orgánicas, Decretos y todo género de Ordenanzas y Resoluciones no
judiciales, y decisiones carentes de reglas claras y fundamentación
jurídica que las sustenten como fuentes de derecho.
456 En el periódico “El PAÍS”, martes 1º de febrero de 2011, sección opinión, página 29,
MÁRQUEZ, L.V. y MORENO PÉREZ, A., abogadas y miembros del Grupo de Trabajo
sobre Justicia Internacional y Derechos Humanos, en su artículo titulado “Derechos
humanos e independencia judicial”, en referencia a Martín Pallín dejan sentado que: “El
modelo de juez contemporáneo, como aboga Martín Pallín, tiene que ser “consciente de que
el Estado de derecho no es el Estado de las leyes”, pues aquel consiste efectivamente en la
ley “más los valores y los principios que contiene la Constitución y, además que tenemos
que interpretarla a través de los derechos humanos”. En este mismo sentido, sostienen
que Garzón, B. en referencia a la verdadera independencia judicial “se interpretan las
normas desde la autonomía del juez, donde “no puede haber una interpretación dirigida
piramidalmente desde arriba hacia abajo”.

Precisamente por ello, y obviamente en previsión, ante la virtual

amenaza para la libertad de los ciudadanos deseo entender que más
afortunado hubiera sido que la Asamblea Legislativa Plurinacional prevea
en la última parte del artículo 203 de la Constitución, y artículo 8 de la
Ley Nº 027, que las “sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional
sean revisables ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
Excepcionalmente, sólo cuando en la sentencia objeto de impugnación se
contengan disposiciones que manifiestamente violan derechos humanos y
derechos fundamentales, reconocidos en los instrumentos internacionales
ratificados por Bolivia, y que no hayan merecido consideración de fondo
en la decisión tomada por el TCP. Más aún, si se acota que el Tribunal,
por estar integrado por personas pensantes, no se sustrae al margen de
error prudente y presente en el contenido de su decisión, entendida la
equivocación como un premio inestimable que enseña al garante de la
justicia constitucional algo que necesita aprender.
A continuación veamos en qué medida el Tribunal Constitucional
ha tutelado el derecho al habeas data, y bajo qué principios han sido
protegidos o no los bienes jurídicos que contiene la abrogada y actual
Constitución referente a la denominada Acción de protección de privacidad.
Jurisprudencia que me anticipo en señalar no ha sido del todo densa, y
tampoco se ha advertido la accesibilidad fluida a la tutela constitucional
del derecho, desvelado inicialmente por la rigurosa aplicación del
principio de subsidiariedad, como se podrá constatar a través del análisis
del repertorio jurisprudencial y los diversos casos de improcedencia que
imposibilitan su acceso a la tutela constitucional.
Por ello, en vía de propuesta metodológica seguiré el orden siguiente:
1. Abordaré la única jurisprudencia trascedente de Acción de Protección
de Privacidad, que el Tribunal Constitucional ha conocido y resuelto
en estos tres últimos años de vigencia de la Nueva Constitución
Política del estado Plurinacional, pero obviamente, sin desmerecer
otras surgidas con posterioridad.
2. La jurisprudencia que versa sobre el habeas data y que el Tribunal
Constitucional, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en vigencia
de la Constitución abrogada de 1967 y su reforma de 2004, y
Por último, la jurisprudencia del TC que mediante el proceso de Amparo
Constitucional ha tutelado derechos fundamentales como el honor,

imagen, el secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio y

su nexo con la intimidad de las personas fueron emitidas en vigencia de
la Constitución abrogada, y por tal concepto e importancia, anuncio que
formarán parte de la investigación en un anexo.
1. ÚNICA SENTENCIA EN ACCION DE PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD:

DENIEGA LA TUTELA
Sustrato de la resolución
La Acción de protección de privacidad sustituta de la garantía del
habeas data por disposición de los artículos 130 y 131 de la CPEP (2009),
sin importar innovación de contenido, naturaleza y finalidad, continua
siendo un derecho multidireccional con identidad propia, capaz de
proteger los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad personal
o familiar, a la propia imagen, honra y reputación de las personas, que
se vean comprometidos en situaciones de riesgo y afectación. Como
consecuencia de que sus datos sin ningún control e información de su
recogida, tratamiento y transferencias, están siendo manejados por los
responsables y encargados de los archivos físicos, electrónico, magnético
o informático en bancos de datos públicos o privados.
En este contexto jurídico, y poco más de un año, de haber solicitado
la tutela administrativa de eliminación de datos personales considerados
de falso sin tener respuesta alguna, los interesados afectados activan
este nuevo derecho, interpuesto por M.E.C, A.D.M y A.M.D.E, contra
A.C.C. y V.C.S., en sus calidades de Director Nacional de Inteligencia
y director de INTERPOL de la Policía Nacional, alegando la vulneración
de sus derechos a la dignidad, vida privada, honra, reputación y a la
personalidad, a consecuencia de tener en sus archivos datos falsos. El
Tribunal Constitucional, al comprobar que los recurrentes en su reclamo
efectuado en esfera administrativa no hicieron uso del recurso jerárquico
contra la decisión negatoria de acceso a la información, decidió revocar
la sentencia del Tribunal de garantías y declaró improcedente el habeas
data. Se añade a este fundamento que el TCP no puede conferir al artículo
19.III de la Ley 28168 la alternatividad entre el habeas data administrativo
y la garantía constitucional del habeas data, que por su carácter procesal
instrumental no puede ser activado antes de haberse acreditado que
los afectados en sus derechos fundamentales a la privacidad, y otros,
hubieran agotado aquella vía legal.

Fundamentación jurídica
El Tribunal Constitucional, mediante Sentencia constitucional
0189/2010-R de 24 de mayo, aplica el contenido del artículo 19.III de la
Ley 28168 de 17-05-2005, que establece:
“La petición de habeas data no reemplaza ni sustituye el recurso
constitucional establecido en el artículo 23 de la Constitución
Política del Estado. El interesado podrá acudir, alternativamente, a
la vía administrativa sin que su ejercicio conlleve renuncia o pérdida
de la vía judicial. El acceso a la vía judicial no estará condicionado a
la previa utilización ni agotamiento de esta vía administrativa”.
En su fundamento expone que por principio de “unidad del ordenamiento
jurídico”, que inspira la labor interpretativa del Tribunal, no puede
otorgarse a esta disposición legal una alternatividad entre el “habeas data
administrativo” y la “garantía constitucional del habeas data”, ya que para
activar el control de constitucionalidad a través de este medio procesal-
constitucional de defensa, previamente debe agotarse los mecanismos
idóneos establecidos por ley. Y en virtud de esto es que el ejercicio a
la “auto tutela informativa” es válida en esfera administrativa y también
en la jurisdiccional ordinaria, a la que el afectado puede recurrir sin que
se le imponga el agotamiento previo de la administrativa, aspectos que
de ninguna manera alteran la esencia del habeas data, ahora Acción de
protección de privacidad. Éste sólo puede ser activado cuando se haya
agotado la vía administrativa o jurisdiccional respectiva, toda vez que le
es aplicable al caso el principio de subsidiariedad, tal como lo establecen
las SSCC 1572-2004-R, 1511-2004-R y 965-2004-R, entre otras.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha comprobado
que se hizo uso del procedimiento administrativo para reclamar la
eliminación de los datos falsos en los archivos de los recurridos, sin
que se haya dado respuesta en el plazo de los cinco días que prevé el
artículo 19.II de la referida Ley, se dio lugar a que se opere el “silencio
administrativo negativo”. En cuyo caso los demandantes quedaban
habilitados para interponer el recurso jerárquico y no así directamente
el habeas data (denominado ahora Acción de protección de privacidad).
En consecuencia, aplicando el principio de subsidiariedad decide en
grado de revisión REVOCAR la Resolución de procedencia 04/07 de
2-02-2007 pronunciada por la Sala social y Administrativa Primera de la
Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz y DENIEGA la tutela por no
haberse agotado las vías administrativas activadas.

2. JURISPRUDENCIA DE HABEAS DATA DESDE LA CONSTITUCIÓN

DE 1967
Seguidamente, se desarrolla el análisis de la jurisprudencia especificada
en el punto 2 del esquema planteado, el habeas data en la Constitución
de 1967, reformada en 2004, y los derechos fundamentales tutelados
por vía del Amparo Constitucional, válido principalmente para ensayar
algunas conclusiones que sustenten la propuesta sobre un procedimiento
administrativo para la Acción de Protección de Privacidad, y para un
sistema procesal constitucional autónomo para Bolivia.
2.1. DERECHO AL SECRETO DE LA PRENSA: IMPROCEDENTE

La Constitución Política del Estado (abrogada) en su artículo 23.IV
establece que: “El recurso de Habeas Data no procederá para levantar el
Esto es que los medios de prensa en su labor conforme a los términos
de la Ley de Imprenta, gozan de la reserva legal en lo concerniente a su
actividad profesional. En tal razón mientras un periódico de circulación
nacional o local reproduzca una información objetiva, o bien publique un
aviso solicitado por el interesado debidamente identificado, no restringe
ni amenaza ningún derecho constitucional ni garantía fundamental, tenida
cuenta que no es un banco de datos; sino un instrumento por medio del
cual se exteriorizan ideas, sin verificar si esas opiniones o avisos son
veraces o no, por lo que no es posible cubrir la satisfacción pública si lo
único que se publica es un simple aviso cuidando las normas elementales
de la moral y las buenas costumbres.
El Tribunal Constitucional boliviano nos ilustra en la materia en la
Sentencia Constitucional 0965/2004-R ,de 23 de junio de 2004,
relativa al recurso de habeas data interpuesto por J.C.V. contra G.T.O,
Gerente General del periódico La Razón y E.O.A.B, por la publicación en
el medio de prensa como deudor moroso en contra de sus derechos al
honor, dignidad, imagen, intimidad y privacidad; “…que el habeas data,
como vía procesal instrumental, protege a la persona en su derecho a la
autodeterminación informática, activándose contra el poder informático”.

De manera que cabe advertir que existe un límite en cuanto a los alcances
del habeas data que se establece en el ejercicio de la libertad o derecho
de información y libertad de expresión. En efecto, el habeas data no se
activa contra la difusión de información a través de los medios masivos
de comunicación social, toda vez que este medio no es el adecuado
para viabilizar el derecho de réplica por parte de un medio de prensa con
relación a una información difundida que la persona considere inexacta o
que agravia su derecho al honor, la honra, o la buena imagen, o lesione
su vida privada o íntima.
Debe quedar claramente establecido que el habeas data no es un
medio para ejercer el control sobre los medios de comunicación social y
el ejercicio de la libertad de expresión e información, no es un mecanismo
para establecer censura previa ni correctiva. Finalmente, subraya que
el recurrente no solicitó a “La Razón”, antes de plantear su recurso, la
supresión del aviso, motivo que corrobora la improcedencia…” “Los
recurridos no pueden revestir la condición de sujetos pasivos de esta
acción tutelar, por cuanto ni E.O.A.B., ni el periódico “La Razón” tienen en
su poder bancos de datos o registros que pudieran afectar al recurrente
en sus derechos al honor, a la dignidad, a la intimidad y a la privacidad;
y por otra, que el actor tiene la posibilidad de solicitar directamente a ese
órgano de prensa la rectificación del aviso, si contiene datos incorrectos
o falsos, en mérito de lo cual no puede otorgarse la protección que hoy
busca, más aún si se toma en cuenta que en ningún momento realizó
reclamo alguno ni ejercitó su derecho de rectificación y respuesta respecto
del aviso publicado los días 14, 21 y 28 de marzo del presente año.
Por tanto, el Tribunal Constitucional Aprueba la Resolución 14/2004 de
improcedencia, pronunciada por la Sala Civil Primera de la Corte Superior
del Distrito Judicial de La Paz.
2.2 LEGITIMIDAD INACTIVA EN ÁMBITOS DE MINISTERIO PÚBLICO

Y DEFENSOR DEL PUEBLO: EN HABEAS DATA
Una realidad incontrastable es que en el escenario jurídico en que se
formulan los recursos de habeas data muy pocas veces se ha tenido
conocimiento de que sea el Ministerio Público o el Defensor del Pueblo
los que interpongan la pretensión; sino que la legitimidad ha provenido

casi siempre del afectado, sea esta persona individual o jurídica. Esta
inacción en autoridades que por mandato de la Constitución representan
los intereses de la sociedad y defienden los derechos de los ciudadanos
bajo el principio de legalidad, requiere una actitud de cambio y compromiso
con la justicia a favor de los injustamente vulnerados, sin que este giro
resienta su objetividad e imparcialidad en sus competencias, por el
contrario refuerza la representatividad legítima que ejercen. Es reflexivo
este encargo social, antes que seguir azorado por la autoilegitimidad
consciente sobre la legitimidad constitucional inerte.
Para demostrar lo aseverado, tenemos la Sentencia Constitucional
1511/2004-R, de 21 de septiembre de 2004, que al conocer en grado de
revisión la Resolución 26/2004 de 4 de junio, pronunciada por el Juez
Tercero de Partido y de Sentencia de El Alto del Distrito Judicial de La
Paz, que declara la improcedencia del recurso deducido por J.C.A. contra
E.A.V, Director del Registro Civil de la Corte Departamental Electoral
de La Paz. El Tribunal Constitucional, aprueba la referida resolución
acuñando como fundamentos que: “La autoridad recurrida estaba en
la obligación de emitir los informes solicitados por el representante del
Ministerio Público, toda vez que la información contenida en la base de
datos del Registro Civil, no puede ser confidencial, y por lo mismo a través
del habeas data no se puede impedir que estos datos se hagan públicos,
por ser la publicidad uno de los principios que informan el Registro Civil.
Respecto a la solicitud efectuada por el recurrente, en sentido que se
ordene la rectificación de sus datos personales y de su familia, corresponde
señalar que de acuerdo al artículo 1537 del Código Civil, establece que
es absolutamente prohibido modificar, rectificar o adicionar una partida
asentada en los registros, y que las modificaciones, rectificaciones o
adiciones sólo pueden hacerse en virtud de sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada. En el mismo sentido, el art. 22 de la Ley del Reglamento
del Registro Civil, modificado por la Ley 2616 de 18 de diciembre de 2003,
señala que:
“La rectificación de la fecha de nacimiento, la filiación y el lugar de
nacimiento, sólo podrán efectuarse en virtud de sentencia judicial,
pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Los argumentos del Tribunal Constitucional se deslizan en la clara
interpretación de lo que informa la doctrina del derecho comparado

y en la configuración del habeas data que establece la Constitución,

sentando complementariamente que: “Las rectificaciones de los datos
asentados en partidas de nacimiento, matrimonio y defunción, sólo
pueden realizarse a través de las dos vías establecidas en las normas
glosadas; la judicial o la administrativa. En consecuencia, si es que
previamente no se ha cumplido ese procedimiento, no es posible acudir
directamente al habeas data; pues, conforme a la norma contenida en el
art. 23.V de la Constitución Política del Estado (CPE), que establece que
este recurso”…se tramitará conforme al procedimiento establecido para
el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el art. 19.IV de la CPE,
lo que significa que sólo se activa cuando el recurrente ha agotado los
medios o recursos que tenía a su alcance para lograr conocer, objetar u
obtener la eliminación, rectificación de los datos públicos o privados que
afectan a su derecho a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su
imagen, honra y reputación.
Concluye finalmente reseñando que: “se entiende que el habeas data
es una acción de carácter subsidiario, es decir, que solamente puede ser
viable en el supuesto que el titular del derecho lesionado haya reclamado
ante la entidad pública o privada encargada del banco de datos, la entrega
de la información o datos personales obtenidos o almacenados, y en su
caso, la actualización, rectificación o supresión de aquella información o
datos falsos, incorrectos, o que inducen a discriminaciones, y no obtiene
una respuesta positiva o favorable a su requerimiento, o sea que la entidad
pública o privada no asume inmediatamente la acción solicitada. Dicho de
otro modo, el habeas data se activa exclusivamente cuando la persona
demuestra que ha acudido previamente ante la entidad pública o privada
para pedir la restitución de su derecho lesionado y no ha podido lograr la
reparación a dicha vulneración”.
Por Tanto, resuelve Aprobar la Resolución 26/2004 de 4 de junio,
pronunciada por el Juez Tercero de Partido y de Sentencia de El Alto del
Distrito Judicial de La Paz.
2.3 HABEAS DATA E INFORMACIÓN ECONÓMICA: IMPROCEDENTE

La generosa doctrina española que amplía el marco protector de la
garantía de los derechos de la personalidad, en supuestos discriminatorios

de datos personales no constitucionales y no vinculados a la intimidad,

no ha sido asimilada por el Tribunal Constitucional de Bolivia, lo que
supone que se mantiene una tesis muy restrictiva respecto a la cobertura
de derechos fundamentales que contiene el habeas data, como en el
caso concreto en que no se cancela una deuda crediticia en perjuicio
del afectado que reclama la rectificación. El Tribunal de garantías adoptó
la doctrina que los derechos relativos a la libertad personal, comercio y
trabajo no sin inherentes a los derechos que comprende el habeas data.
Así se lee de la Sentencia Constitucional 1572/2004-R, de 4 de octubre
de 2004, que al resolver Aprobar la Resolución de improcedencia del
habeas data deducido por E.R.H.P., M.E.G.Z, y C.E.G.O, contra F.E.C, y
J.J.D, Presidente y Gerente del Banco Unión S.A., por presunta vulneración
de sus derechos a la dignidad, trabajo, comercio, petición, libertad
personal, protección del nombre y al honor, en virtud de haber reportado
la Central de Información de Riesgo Crediticio de la Superintendencia de
Bancos y Entidades Financieras el crédito 24101 con un saldo deudor
de $us. 46.724 no obstante que fue cancelado en su totalidad en virtud
de la escritura pública 1877 de 8 de octubre de 2001. En su fundamento
jurídico estableció: “…que la base de datos en la que se halla registrada
la información que los recurrentes estiman que no es fidedigna y cuya
rectificación pretenden a través del presente recurso, está a cargo,
según se vio, de la Superintendencia de Bancos y entidades Financieras,
entidad a la que, dada la subsidiaridad del recurso, les corresponde acudir
con carácter previo en resguardo de sus derechos fundamentales que
consideran fueron vulnerados y cuya tutela corresponde a este recurso,
como ser sus derechos a la imagen, honra y reputación que de alguna
manera- además de otros- fueron invocados por los actores”.
En el fundamento, el Tribunal de garantía expuso, pues no constan en
los antecedentes que cursan en obrados que éstos hayan formulado su
reclamo y solicitado la eliminación o rectificación de tales datos a dicha
Superintendencia, la que según lo antes señalado, ostenta la legitimación
pasiva en el recurso, porque es la que posee el banco de datos que
contiene la información que supuestamente perjudica a los recurrentes,
no así la entidad bancaria demandada que se limita a proporcionarlos.
Teniendo en cuenta el origen contractual de las operaciones crediticias
convenidas, y que en el caso de no ser fidedignas, la Superintendencia

ejerciendo su función supervisora, tiene entre sus atribuciones exigir a

estas entidades el cumplimiento de las disposiciones legales, normas
técnicas y reglamentarias que rigen el sistema de intermediación
financiera, más aún si en el recurso de habeas data planteado, se pide la
corrección o eliminación de información de una base de datos que tiene a
su cargo la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, según
se ha visto, y no la entidad bancaria demandada. Recurso que, en todo
caso, está sujeto a las exigencias procesales del amparo constitucional,
entre las que debe destacarse la forma y contenido del recurso de acuerdo
con el art. 97 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTB).
En tono de relieve se hace reseña que: “…a partir de la vigencia de
las reformas constitucionales, los derechos fundamentales a la intimidad,
privacidad personal y familiar, imagen, honra y reputación en su relación
con la “autodeterminación informativa” se encuentran protegidos por el
habeas data, mientras que los demás derechos y garantías están tutelados
por el recurso de amparo constitucional; por lo que en la especie, no es
pertinente la invocación de los derechos a la libertad personal, trabajo,
comercio y petición realizada por los actores, al no formar parte del ámbito
de protección del habeas data” .
2.4 CARÁCTER SUBSIDIARIO DEL HABEAS DATA: IMPROCEDENTE

El Tribunal de garantías asume que el registro de vehículo como
robado en la Administración Tributaria Municipal cuyo dato se reclama su
eliminación por dañar su dignidad, honor, etc, debió indefectiblemente el
afectado acreditar con documentación, tanto el reclamo como la respuesta
de negación a su petición de derecho, por lo que al no estar agotado los
recursos no corresponde dar curso a la tutela de habeas data.
Las precisiones son importantes si consideramos que el derecho-
garantía constitucional del habeas data, responde a la necesidad social de
gozar de una información libre, efectiva, objetiva, veraz, clara y completa.
Por ello, para mayor claridad es menester remitirse a la Sentencia
Constitucional 0397/2005-R, de 19 de abril de 2005, pronunciada por
el Tribunal Constitucional de Bolivia dentro del Recurso de habeas data
presentado por el representante legal de O.H.A, contra G.M.C., Director

Ejecutivo del Registro único para la Administración Tributaria Municipal

de La Paz (RUAT). Aduce que al tener en su registro el vehículo adquirido
legalmente como robado en el Brasil lesiona sus derechos a la seguridad
jurídica, a la propiedad privada, dignidad, prestigio, honor y reputación,
por lo que impetra sea eliminada la anotación del RUAT.
El Tribunal Constitucional, en el marco de la Carta Fundamental, opta
por aprobar la improcedencia contenida en la Resolución 461/2004, de
21 de octubre, pronunciada por el Juez Cuarto de Partido en lo Civil y
Comercial de La Paz, esbozando los fundamentos jurídicos a partir de la
doctrina jurisprudencial contenida en la SC 965/2004-R, de 23 de junio
que expresa:
“Tomando en cuenta sus fines y objetivos, así como la aplicación
supletoria de las normas previstas por el art. 19 de la CPE, dispuesta
por el art. 23 parágrafo V antes referido, se entiende que el habeas
data es una acción de carácter subsidiario. Al ser así, solamente
puede ser viable en el supuesto que el titular del derecho lesionado
haya reclamado ante la autoridad pública o privada encargada del
banco de datos, la entrega de la información o datos personales
obtenidos o almacenados, y en su caso, la actualización, rectificación
o supresión de aquella información o datos falsos, incorrectos, o que
inducen a discriminaciones, y no obtiene una respuesta positiva o
favorable a su requerimiento, o sea que la entidad pública o privada
no asume inmediatamente la acción solicitada”.
Dicho de otro modo, el habeas data se activa exclusivamente cuando
la persona demuestra que ha acudido previamente ante la autoridad
pública o privada para pedir la restitución de su derecho lesionado y no
ha podido lograr la reparación a dicha vulneración.
Sin perjuicio de ratificar el principio de subsidiaridad aplicable en el
caso presente, el Tribunal Constitucional clarifica que quien “acude a la
jurisdicción constitucional y al recurso de habeas data sin haber agotado
antes las vías ordinarias encargadas de la eliminación del registro que
se intenta suprimir, ya que de los datos cursantes en el expediente, se
constata que el actor no solicitó a la autoridad recurrida la eliminación
del registro señalado anteriormente, sino que en forma directa promovió
el presente recurso. Sustenta tal hecho, en la supuesta inexistencia de
mecanismos de atención al administrado en el RUAT; siendo insuficiente
afirmar que no existe mecanismo encargado de dar respuesta a la

solicitud de eliminación de los datos que causan agravio, lo que además

no es evidente; sino que debe demostrar haber solicitado la eliminación
de los datos, así como también que la respuesta a dicha solicitud fue
negativa, con prueba documental que demuestre que efectivamente se
acudió ante las autoridades recurridas, pues caso contrario la jurisdicción
constitucional se ve impedida de ingresar al fondo del recurso”.
El Tribunal Constitucional deja sentado entonces la doctrina
jurisprudencial, que es aplicable la subsidiariedad cuando el recurrente
del habeas data no solicita previamente ante la autoridad legal del servicio
público o privado la rectificación o eliminación de los datos que considera
lesivos a sus derechos, y que su petitorio haya sido negado, no siendo
suficiente afirmar lo sucedido; sino que se debe demostrar con prueba
documental a efecto de que se ingrese al estudio de fondo del recurso,
caso contrario se declarará improcedente.
2.5 SUBSIDIARIEDAD APLICABLE EN INHABILITACIÓN DE ACCESO

A CARGO EDUCATIVO: IMPROCEDENTE
En otro caso, el Tribunal Constitucional de Bolivia mostrando su
disidencia con quienes caracterizan y asimilan la información sensible con
situaciones de procesos administrativos registrados en forma perenne en
los archivos del SEDUCA, elemento que supuestamente inhabilita para
que los afectados puedan acceder a convocatorias públicas de dirección
en materia de educación, los que fueron reclamados ante el órgano
pertinente para su debida cancelación sin lograr alcanzar el objetivo. El
Tribunal de garantías, bajo el concepto de estar en consulta la petición de
los afectados ante el Ministerio de Educación, declaró improcedente el
habeas data aplicando el principio de subsidiariedad.
La Sentencia Constitucional 0431/2005-R, de 28 de abril de 2005,
dentro del recurso de habeas data promovido por N.A.G., F.A.N., E.C.S. y
A.M.S. contra H.G.P, Directora del Servicio Departamental de Educación
(SEDUCA) y L.F.L.A, Director de la Unidad Jurídica. Alegan la vulneración
de sus derechos a la imagen, honra y reputación al ser inhabilitados
para terciar en la convocatoria para cargos de Directores Distritales
de Educación, bajo el argumento de tener procesos administrativos
disciplinarios.

La solvencia ponderada del Tribunal Constitucional en relación a la

dilucidación del recurso planteado, se cristaliza a partir de la primigenia
SC 0965/2004-R de 23 de junio y del carácter subsidiario reflejada en las
SSCC 1511/2004-R y 1572/2004-R, haciendo énfasis la segunda que: “…
conforme a la norma contenida en el art. 23.V de la Constitución Política
del Estado, se establece que este recurso…se tramitará conforme al
procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional
previsto en el art. 19 de esta Constitución. Al habeas data le es aplicable
la doctrina constitucional sentada para el amparo constitucional, y en
consecuencia, se debe aplicar el principio de subsidiariedad, establecido
en el art. 19.IV de la CPE; lo que significa que sólo se activa cuando
el recurrente ha agotado los medios o recursos que tenía a su alcance
para lograr conocer, objetar u obtener la eliminación, rectificación de
los datos públicos o privados que afectan a su derecho a la intimidad
y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y reputación”. “Los
recurrentes solicitaron a la autoridad demandada la eliminación de los
registros respecto a los procesos administrativos que se les siguieron
cuando se desempeñaban como Directores Distritales de Educación,
los que consideran constituyen un óbice para participar en futuras
convocatorias o cargos jerárquicos en el ramo educativo y vulneran sus
derechos invocados, habiéndoseles respondido en el sentido de que ello
no es posible, pero que sin embargo se remitió la solicitud al Ministerio de
Educación para su análisis.
Consecuentemente, existe aún una instancia a través de la cual los
actores pueden hacer efectiva la eliminación de tales registros y lograr así la
reparación de sus derechos que estiman lesionados, correspondiéndoles
entonces, con carácter previo a acudir a la jurisdicción constitucional,
agotar la vía que todavía tienen expedita, debido a que como se vio, este
recurso tiene carácter subsidiario, lo que significa que antes de solicitar su
tutela es un requisito agotar los recursos o medios ordinarios que se tienen
al alcance, situación que en la especie determina su improcedencia”.
Con estos fundamentos jurídicos el Tribunal Constitucional aprueba la
Resolución, de 21 de octubre de 2004, pronunciada por la Sala Tercera de
la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba.
Entendemos que en el caso resuelto, y en los términos que hace el
Tribunal Constitucional, haciendo énfasis que al estar pendiente de decisión
la consulta elevada ante el Ministerio de Educación el recurso deviene

en improcedente; quisiéramos pensar que la lentitud del tratamiento del

órgano ejecutivo consultado pudiera ocasionar mayores daños a los
derechos de los recurrentes, si en término prudencial no se resuelve la
consulta y en esa lenidad burocrática se cierra la convocatoria para los
cargos de Directores Distritales de Educación, dejando en la indefensión
de sus derechos a los recurrentes. Se explica que no reviste envergadura
suficiente el desglose jurídico que esgrime el Tribunal al justificar el
carácter subsidiario en circunstancias como la apuntada; máxime, si la
cancelación del registro de la responsabilidad sancionatoria administrativa
disciplinaria, ya fue debidamente cumplida en términos económicos por
los maestros recurrentes. En otros términos, no se justifica la restricción a
los derechos vulnerados que se invocan, ni por vía de consulta pendiente,
y menos por regulación normativa contenida en una convocatoria pública
para cargos públicos.
2.6 HABEAS DATA E INFORMACIÓN MUNICIPAL: IMPROCEDENTE

Considerando los principios generales relativos a la protección de
datos que garantizan a toda persona el poder de control sobre los mismos,
sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y
lesivo para la privacidad y demás derechos afectados, sin duda que para
el logro de estos objetivos que concuerdan con los perseguidos por el
habeas data, resulta ventajoso y prolijo estructurar normativas, una con la
finalidad de reglamentar la protección de los datos personales del titular, y
otra orientada a regular la garantía instrumental; es decir el procedimiento
autónomo.
En el caso concreto, el accionante de habeas data solicitó al Concejo
Municipal, acta de sesión del órgano deliberante donde se consignaron
expresiones que dañaron su honor y dignidad, las que le fueron
rechazadas. Al activar el habeas data el tribunal de garantías bajo el
fundamento de que las actas del Concejo Municipal no constituyen banco
de datos, decidió denegar la tutela, no obstante que la Ley Nº 28168 de
Transparencia en la Gestión Pública del Poder Ejecutivo, de 17 de mayo
de 2005 en su artículo 19, reconoce el derecho que tiene toda persona
para acceder a su datos que se hallen registrados por cualquier medio
físico y que tengan relación con los derechos fundamentales que protege
el habeas data en sede administrativa. Decisión que ha dejado dudas

sobre la interpretación de la norma aludida y la finalidad del instituto de

garantía que consagra el artículo 23 de la CPE. Toda vez, que lo que aquí
interesa no es el soporte físico, sino el contenido de la información que
vulnera su derecho fundamental tutelado por el habeas data.
Acotando sobre el tema en cuestión y los fundamentos esgrimidos
por el Tribunal Constitucional, la doctrina mayoritaria se inclina por
precisar que, si la información subjetiva obrante en aquéllos registros
consiste en opiniones que otros tienen acerca de la persona en cuestión,
que revelan críticas u observaciones formuladas por terceros, podrá
generar la reparación patrimonial del daño ocasionado, pero de ninguna
manera habilita la interposición de la acción de habeas data cuando
aquélla no es falsa ni desactualizada ni ilegal; pero, bien puede suceder
que la información que conste en los bancos de datos descalifique o
menosprecie al titular de los datos personales, en cuyo caso se habilita la
implementación del habeas data, fundamentalmente, por la vulneración a
los principios de calidad de los datos personales.
La Sentencia Constitucional 0488/2005-R, de 9 de mayo de 2005,
pronunciada por el Tribunal Constitucional de Bolivia, a instancia del
recurso de habeas data promovido por Y.O.Z, en representación de E.R.V,
contra S.R.A, Presidente del Concejo Municipal de Porongo, alegando la
violación de sus derechos al honor y la dignidad, en virtud de haber sido
llamado ladrón por el recurrido en una de las sesiones del Concejo sin
que las actas le hubieran sido entregadas pese a su persistente solicitud.
El Tribunal Constitucional al revisar la Resolución pronunciada por la
Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de
Santa Cruz, resolvió Revocar la misma, con los fundamentos jurídicos
que se esbozan: “Tomando en cuenta sus fines y objetivos, así como la
aplicación de las normas previstas por el art. 19 de la CPE, dispuesta
por el parágrafo V del art. 23 antes referido, se entiende que el habeas
data es una acción de carácter subsidiario. Solamente, puede ser viable
en el supuesto que el titular del derecho lesionado haya reclamado ante
la autoridad pública o privada encargada del banco de datos, la entrega
de la información o datos personales obtenidos o almacenados, y en su
caso, la actualización, rectificación o supresión de aquella información o
datos falsos, incorrectos, o que inducen a discriminaciones, y no obtiene
una respuesta positiva o favorable a su requerimiento.

En otro acápite de su fundamentación sostiene que: La legitimación

pasiva de esta acción, tomando en consideración que protege a la
persona en el ejercicio de su derecho a la autodeterminación informativa
contra cualquier manejo impropio de sus datos personales registrados
o almacenados en bancos de datos públicos o privados, recae en el
personero legal de la entidad pública o privada que tengan los archivos
o bancos de datos personales de quien se sienta afectado en el ejercicio
del citado derecho.
Finalmente, ingresando al análisis de fondo el Tribunal Constitucional
expresa: “…es cierto que el representado del recurrente ha presentado
ante el Presidente del Concejo Municipal de Porongo, solicitud para que
se extienda a favor suyo, fotocopias legalizadas de las actas de sesiones
de ese cuerpo colegiado, habiendo reiterado varias veces su pedido
sin que le haya entregado lo impetrado. Sin embargo, esa omisión no
configura de ninguna manera una lesión a los derechos a la honra y
a la dignidad de la persona, y menos pueden ser reclamados a través
del habeas data, toda vez que el pedido del actor es que se permita y
entregue las copias legalizadas de tales actas, y no así que se eliminen
los datos, por una parte. Por otra, las actas de sesiones no constituyen
desde ningún punto de vista un “banco de datos personales” de E.R.V ni
de otra persona –cosa diferente es que, como toda entidad que efectúa
reuniones y pretende documentar lo expresado en las mismas, mantiene
un archivo escrito de lo acontecido en cada sesión-; y por otra, pero en
estrecha vinculación con lo anterior, el derecho a la autodeterminación
informática del mandante del recurrente, no ha sido lesionado con la
demora en la entrega de tales copias”.
Ciertamente, que el habeas data configurado en la Constitución en
su artículo 23.I, no define claramente la facultad del titular de los datos
de acceder a la información que se registra en archivos informáticos o
mecánicos de la entidad pública o privada y a su vez obtener la información
que le concierne; por eso se hace imperioso lo que ya decíamos al principio
de la sentencia constitucional que abordamos, que se precisa que los
senadores y diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, elaboren
una ley reglamentaria con dos segmentos normativos: una con la finalidad
de desarrollar prolijamente las facultades de control en la protección de
los datos personales, y otra con el propósito de regular el procedimiento
propio y autónomo de la garantía instrumental, y así evitar situaciones de

improcedencia del habeas data o Acción de Protección de Privacidad en

detrimento de los derechos invocados.
2.7 PROCESOS SIMULTÁNEOS SOBRE INFORMACIÓN ECONÓMICA:

IMPROCEDENTE
Similar a la línea adoptada por la jurisprudencia precedente, y
en atención a la naturaleza de la responsabilidad emergente de la
actividad que desarrollan los representantes de entidades bancarias,
que suministran a terceros información proporcionadas por entidades
financieras, administradoras de fondos de jubilaciones y empresas
particulares que contraen créditos para invertir en proyectos de desarrollo.
El Tribunal Constitucional de Bolivia al considerar que en la interposición
del habeas data se solicitaba protección al derecho de rectificación de
datos personales, que con anterioridad y sobre el mismo derecho se
había iniciado un proceso judicial que declaró la denegación de la tutela,
se inclinó por declarar improcedente el recurso planteado.
El Auto Constitucional 0069/2005-RCA, de 9 de noviembre de
2005, en revisión del recurso de habeas data interpuesto por A.A.C y en
representación de la Empresa Constructora Asbún S.R.L. y de P.J.A.A.,
E.C. de A., contra F.C.U, Superintendente de Bancos y Entidades
Financieras, alegando haber cursado cuatro cartas solicitando al recurrido
la rectificación del documento SB/IAJ 1181, de 10 de mayo de 2000 emitido
por la institución, en consideración a que en dicho documento se omitió
señalar que las operaciones bancarias 2-97-00602 y 2-97-000615 estaban
vigentes el 29 de agosto de 1997 y que la empresa Asbún S.R.L. ,pagó
$us. 300.000, con cargo a las referidas operaciones bancarias, mediante
cheque 064399 del entonces Banco DIDESA S.A. Solicita igualmente,
la rectificación de la información contenida en el mismo documento SB/
IAJ 11811 con relación a la supuesta operación bancaria 2-97-2023 que
no se perfeccionó, lo que vulnera sus derechos a la autodeterminación
informática, honra y reputación. El TC decidió REVOCAR la Resolución
238/05-SSA.III, de 20 de junio de 2005, pronunciada por la Sala Social y
Administrativa Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz
y declaró la IMPROCEDENCIA in límine del recurso, en aplicación del
principio de subsidiariedad.

En nuestra modesta opinión, el Tribunal Constitucional adopta una clara

diferencia entre aquella improcedencia declarada en virtud de estar en
consulta la solicitud de eliminación de un dato personal que afecta derechos
de los recurrentes ante la autoridad ejecutiva de gradualidad jerárquica, y
la improcedencia in límine al haberse promovido con anterioridad la acción
ejecutiva ante la autoridad judicial correspondiente, que dispone que la
Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras eleve un informe
acerca del contenido de la directiva, que se constituye en el documento
que origina la interposición del recurso de habeas data en forma paralela;
es decir, inicialmente se pide la rectificación o aclaración por vía judicial
y simultáneamente se activa la acción de garantía constitucional; lo que
a juicio del Tribunal amerita en ambos casos la aplicación del principio
de subsidiariedad, obviamente con la consiguiente improcedencia del
recurso de habeas data.
2.8 HABEAS DATA NO PROTEGE HECHOS DISCRIMINATORIOS:

IMPROCEDENTE
Desde una perspectiva diferente la doctrina considera que la
convergencia de la informática y la telemática permiten que la información
sea transmitida sin restricciones de distancia nacionales e internacionales,
lo que conlleva a que los datos personales y la de un país desborden
los límites del mismo e ingresen sin restricción alguna a otros domicilios,
lugares, regiones y otros países, lo que genera innumerables conflictos
de vulneración de derechos de la personalidad de los titulares de esos
datos almacenados.
Ante estos inconvenientes que se presentan aunque con aristas
domésticas en nuestro país, como el argumento del afectado que
pretendiendo la tutela del habeas data, sostuvo que se lesionaba sus
derechos al honor e imagen y la correspondencia remitida a personas
jurídicas sobre una convocatoria de campeonato de Voley Ball. El Tribunal
Constitucional fundamentó que la correspondencia conteniendo dichos
datos y remitidas a personas jurídicas no constituye registro o bancos
de datos y por tanto no se encuentran dentro del ámbito de la tutela del
habeas data.

Además, se aprecia que la aprobación de la improcedencia del recurso

de habeas data se sustenta fundamentalmente, en que los hechos que
demanda el recurrente no se encuentran dentro de los ámbitos que protege
el instituto de garantía aludido; es decir, que no constituyen derecho de
acceso a la información, derecho a la actualización de la información,
derecho de corrección o modificación de la información, derecho a la
confidencialidad de cierta información legalmente obtenida, pero que
no debería trascender a terceros y derecho a la exclusión o eliminación
de la información sensible, relacionada al ámbito de la intimidad de la
persona, sobre datos que pudieran construirse y afectar el desarrollo de
la personalidad.
La Sentencia Constitucional 0030/2006-R,de 11 de enero de 2006,
pronunciada por el Tribunal Constitucional dentro del recurso de habeas
data interpuesto por R.R.R, Director General del Club de las Secretarias
contra J.L.V.O, representante de la Empresa Emotión, que propagó por
vía correo electrónico la comisión de un fraude en la convocatoria lanzada
en relación al primer campeonato de voleibol femenino organizado por
el recurrente; situación que la califica de discriminatoria y vulnera sus
derechos a la dignidad, a la petición, a la imagen, honra y reputación.
En su análisis de fondo y en revisión el Tribunal Constitucional para
APROBAR la Resolución ,de 19 de abril de 2005, pronunciada por la Sala
Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, expone
como fundamentos que: “La correspondencia dirigida por el recurrente al
recurrido, cuya copia fue enviada a otras personas jurídicas, no tiene la
configuración de un archivo, banco de datos público o privado en el que
se hubiesen obtenido y almacenado los datos personales del recurrente
relacionados con su vida privada o íntima o la de su familia. Simplemente,
se trata de una comunicación epistolar en la que si bien es cierto que el
recurrido formula juicios de valor sobre la conducta del recurrente y su
calidad de persona. Asimismo, le acusa de haber robado la idea de la
empresa que le dio trabajo y califica de “fraude”, la idea de convocar a un
evento deportivo, no es menos cierto que esas afirmaciones, calificadas
por el recurrente como calumniosas y discriminatorias, no constituyen un
registro por medio físico electrónico, magnético o informático de datos
personales relacionados con la vida íntima o privada del recurrente en un
archivo o bancos de datos público o privado que contengan información

errónea, incompleta o sensible que no debe tener difusión pública, de

manera que pueda disponer su corrección, complementación o supresión
por la vía del habeas data.
Recuerda el TC, que dada la configuración establecida por el art. 23.I
de la Constitución, el habeas data es una garantía procesal de carácter
instrumental que protege el derecho a la privacidad o intimidad de una
persona garantizando el derecho de acceso a los datos o información
referidos a su persona, que hubiesen obtenido y almacenado los bancos
de datos públicos o privados, de rectificación o corrección de la información
obtenida y almacenada en los bancos de datos públicos o privados, si
la misma contiene datos falsos o errados; y de obtener la eliminación o
exclusión de la llamada “información sensible” relacionada al ámbito de
su intimidad o la de su familia, que hubiese sido obtenida y almacenada
en un banco de datos público o privado.
De manera que, al tratarse de una correspondencia dirigida por el
recurrido al recurrente en el que se emiten juicios de valor que, en criterio
del recurrente, mellan su dignidad, su buena imagen, honra y reputación,
éste debe recurrir a las vías legales idóneas como la exigencia de la
rectificación y, en su caso si considera que son calumniosas, acudir a la
vía penal respectiva.
2.9 HABEAS DATA SUBSIDIARIO POR INACTIVIDAD DE RECURSO

JERÁRQUICO: IMPROCEDENTE
Se toma en cuenta aquí la orientación diseñada por la doctrina
constitucional, que enseña que la finalidad del habeas data es regular
el equilibrio de dos derechos: el derecho a la información –es decir,
su tratamiento- y el derecho a la protección de los datos personales,
que implica el acceso a los mismos, su rectificación, actualización y
someterlos a confidencialidad si son discriminatorios, para precisar
su contenido y alcance en la praxis constitucional. El afectado en sus
derechos al honor y a la imagen al formular a través de requerimiento
fiscal a la Gerencia Distrital del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN),
la entrega de datos personales que sobre tributos le interesa, los que no
fueron proporcionados, interpuso habeas data acreditando la negación de
la autoridad administrativa. En el caso concreto, el Tribunal Constitucional

con el fundamento de no haber hecho uso del recurso de revocatoria en el

proceso administrativo, declaró la improcedencia del habeas data.
La Sentencia Constitucional 0188/2006-R, de 21 de febrero de 2006,
pronunciada por el Tribunal Constitucional, dentro del recurso de habeas
data formulado por J.D.C.B, contra P.B.C., Gerente Distrital Chuquisaca
del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN). Alega que la recurrida se
negó a dar curso al requerimiento fiscal que ordenó se le extienda una
fotocopia de la denuncia presentada ante su gerencia en contra suya,
impidiéndole con ello a presentar sus descargos, así como vulnerarle sus
derechos a la información personal, a la defensa, a la imagen y al honor.
El Tribunal Constitucional, al resolver APROBAR la improcedencia
del Auto 105/200, de 18 de julio, pronunciado por la Sala Penal Primera
de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, expone como
fundamento jurídico que: “El derecho a la información forma parte del
derecho a la libre expresión e implica la facultad de toda persona a solicitar
información de las instituciones públicas, quienes se encuentran obligadas
a proporcionarla, salvo algunos supuestos en los que se determina la
confidencialidad de los datos; confidencialidad que debe ser razonable y
destinada a la protección de determinados valores”.
En el desglose de su razonamiento jurídico subraya que: “el actor
denuncia, además de los derechos señalados en el fundamento
precedente, el derecho a la imagen, al considerar que la autoridad
recurrida se negó a dar curso al requerimiento emitido por autoridad fiscal
que ordenó se le extienda una fotocopia de la denuncia presentada ante
su Gerencia en contra suya; sin embargo, este aspecto debió haber sido
impugnado ante la misma autoridad demandada a través del recurso de
revocatoria, y en su caso, ante la autoridad superior, a través del recurso
jerárquico; ambos previstos en la Ley del Procedimiento Administrativo
(arts. 64 y ss.), (en adelante, LPA.). Conforme al art. 56.II de la LPA: “los
recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de
carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente,
siempre que dichos actos administrativos, a criterio de los interesados
afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o
intereses legítimos”, norma que en virtud del art. 201 del Código Tributario
Boliviano debe ser aplicada en forma supletoria.

Se observa que el Tribunal Constitucional, en la dilucidación del

caso planteado aplica el criterio de la subsidiariedad; es decir, que
el recurrente previamente a la activación del recurso constitucional
deberá hacer uso de los recursos ordinarios que le franquea la Ley del
Procedimiento Administrativo, que no son otros que el revocatorio y el
jerárquico; máxime si el art. 18 de la LPA., (Acceso a Archivos y Registros
y Obtención de copias) establece que: “Las personas tienen derecho a
acceder a los archivos, registros públicos y a los documentos que obren
en poder de la Administración Pública, así como a obtener certificados o
copias legalizadas de tales documentos cualesquiera que sea la forma de
expresión gráfica, sonora, en imagen u otras, o el tipo de soporte material
en el que figuren”; lo que implica que el afectado en su derecho a la
información al tener una respuesta negativa de la autoridad pública del
(SIN), tenía abierta la vía para pedir la revocatoria de la negativa a su
petitorio, y en su caso de interponer el recurso jerárquico.
2.10 ELIMINACIÓN DE DATOS SANCIONATORIOS: IMPROCEDENTE

Nadie puede ignorar lo dificultoso que resulta determinar, si por vía del
habeas data se puede determinar la supresión o eliminación de sanciones
disciplinarias o penales de los registros de datos en instituciones públicas
o privadas; sin embargo a la luz de la doctrina y la jurisprudencia vertida
sobre las circunstancias e interpretación del alcance del instituto, se
han elaborado pautas cualitativas a partir de su propia configuración
constitucional.
La accionante al interponer el habeas data argumenta ante el Tribunal
de garantías, que el Tribunal de Honor del Ilustre Colegio de Abogados de
Tarija, de oficio proporcionó a la Fiscalía de Distrito sus datos personales
relativos a un proceso disciplinario instaurado en su contra, documento
que a la postre la inhabilitó para acceder a la Carrera fiscal, lesionando
sus derechos a la imagen, honor y reputación. El Tribunal Constitucional,
al constatar que la afectada no reclamó por escrito ante la autoridad
del órgano colegiado la anulación de aquella certificación que contenía
los datos que le vulneraban sus derechos invocados, optó por declarar
improcedente la tutela, aplicando el principio de subsidiariedad en el
habeas data.

El estudio del derecho comparado nos permite ver el avance que han
tenido otras legislaciones en relación a categorías que están protegidas,
por ejemplo, según la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales
de la República Argentina (art. 10), se considera infracción grave: “g) La
vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter
personal incorporados a bases de datos que contengan datos relativos a
la comisión de infracciones administrativas o penales, hacienda pública,
servicios financieros, prestación de servicios de solvencia patrimonial y
crédito, así como aquellos otros bases de datos que contengan un conjunto
de datos de carácter personal suficientes para obtener una evaluación de
la personalidad del individuo”.
Consecuentemente, incumplir el deber de secreto y reserva de los
datos concernidos a la sanción disciplinaria impuesta a la profesional
abogada por el Tribunal de Honor, pese a existir la taxativa prohibición de
su revelación a través de certificados, testimonios o fotocopias conforme
dispone la normativa de la Resolución Congresal 5/2005, de 13 de mayo,
Reglamentaria de Procesos Disciplinarios ante los Tribunales de Honor
de los Colegios Departamentales, emitida en el XIII Congreso Nacional
Extraordinario de Colegios de Abogados de Bolivia, sin duda que constituye
una vulneración a su derecho de reserva y con la consiguiente afectación
de su derecho al trabajo; salvo que su expedición o revelación haya sido a
solicitud de la titular recurrente o bien por orden judicial; lo contrario sería
actuar sin la ductilidad y flexibilidad que demanda la realidad y la esencia
de la garantía del habeas data en su cobertura diversa de los derechos de
la personalidad y su correspondiente desarrollo.
La Sentencia Constitucional 0267/2006-R, de 23 de marzo de 2006,
pronunciada por el Tribunal Constitucional que REVOCA la Resolución
01/2005, de 3 de agosto emitida por la Sala Civil Segunda de la Corte
Superior del Distrito Judicial de Tarija y declara improcedente el recurso
de habeas data interpuesto por M.N.A.C. contra S. Ll. M, y W.A.R.,
Presidenta y Secretario del Tribunal de Honor del Colegio de Abogados
de Tarija, que afirma que los recurridos al extender una certificación a
simple carta del Presidente del Tribunal de Concursos de la Fiscalía del
Distrito, poniendo en evidencia la sanción disciplinaria que ya cumplió,
lesionan su derecho al trabajo, a la posibilidad de acceder a la carrera
fiscal, a la imagen, honra y reputación personal y profesional, por todo ello
pide la eliminación del registro.

El Tribunal Constitucional, haciendo la interpretación más conducente

para dilucidar los derechos invocados, en su fundamentación jurídica
resalta que: “…se evidencia que la recurrente no acudió ante ese
ente disciplinario para solicitar la anulación de la certificación que a su
juicio fue extendida ilegalmente y la cancelación de sus antecedentes,
existentes en sus registros. Por consiguiente, se evidencia que la actora
no agotó esa vía a la que debió acudir previamente; al contrario ignorando
el carácter subsidiario del habeas data, planteó directamente la presente
acción tutelar; circunstancia que determina la improcedencia del recurso
e impide analizar el fondo del asunto, tal como lo ha entendido la SC
0397/2005-R, de 19 de abril, cuando expresa: “…se debe demostrar haber
solicitado la eliminación de los datos, así como también que la respuesta
a dicha solicitud fue negativa, con prueba documental que demuestre
que efectivamente se acudió ante las autoridades recurridas, pues caso
contrario la jurisdicción constitucional se ve impedida de ingresar a
analizar el fondo del recurso.
Siguiendo esta misma onda de análisis el Tribunal Constitucional,
afirma que: “…la situación planteada no se encuentra dentro de las
previsiones del citado art. 23 de la CPE, por lo que el Tribunal de habeas
data, al haber concedido el recurso en lo que corresponde al certificado
expedido el 14 de junio de 2005 y denegado en relación a la eliminación
del registro de los datos concernientes a la sanción de suspensión en
el ejercicio profesional de la recurrente, no ha efectuado una adecuada
compulsa de los antecedentes procesales ni ha dado correcta aplicación al
citado precepto constitucional., por lo que resuelve declarar improcedente
el recurso”.
La doctrina jurisprudencial del derecho comparado predica, que
incumplir el deber de secreto y reserva de los datos concernidos a sanción
disciplinaria constituye vulneración de derechos. En el caso planteado
por la sanción impuesta a la profesional abogada por el Tribunal de
Honor, pese a existir taxativa prohibición de su revelación a través de
certificados, testimonios o fotocopias conforme dispone la normativa
de la Resolución Congresal 5/2005, de 13 de mayo, Reglamentaria de
Procesos Disciplinarios ante los Tribunales de Honor de los Colegios
Departamentales, emitida en el XIII Congreso Nacional Extraordinario de
Colegios de Abogados de Bolivia, sin duda que constituye una violación a
su derecho de reserva. Salvo que su expedición o revelación de la sanción

impuesta haya sido a solicitud de la titular recurrente, o bien por orden

judicial fundamentada. La forma y razonamiento en que se resolvió negar
la tutela por el TC, pone de manifiesto la falta de ductilidad y flexibilidad
que demanda la realidad y esencia de la garantía del habeas data, en la
diversa cobertura de derechos fundamentales que contiene el instituto.
2.11 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN SITUACIONES DE

RECHAZO DEL HABEAS DATA
G.1 Sustrato de la resolución
Un caso singular es el resuelto por la Comisión de Admisión del
Tribunal Constitucional, que decide admitir el habeas data interpuesto
por los afectados a raíz de haberse negado por la Dirección Nacional de
Inteligencia de la Policía y el Director de OCN INTERPOL la información
de antecedentes penales que poseen en sus archivos, lesionando
supuestamente sus derechos a la vida privada y de su familia, la imagen
y el honor. Probablemente, estamos ante una primera resolución que
desechando la práctica del formalismo decide disponer que el Tribunal
de garantías de un plazo de 48 horas para cumplir con los requisitos
extrañados y proceda al análisis de fondo del habeas data.
En mi opinión, resulta importante el Auto constitucional abordado,
porque no se puede desvirtuar por una mala interpretación la vigorosa
garantía del habeas data; por eso con sobrada razón decía la Corte
Suprema de Justicia de Argentina, es que el acceso a la información
presupuesto primario para la actualización, rectificación o eliminación de
datos personales, siempre debe proceder para poder controlarla: si por
razones de seguridad no puede acceder el particular interesado, para
que no tome conocimiento de datos reservados, sí lo podrá hacer el juez
en aquello exclusivamente personal referido al accionante. A efectos del
respectivo control; tanto es así que el profesor Sagües Néstor en una
célebre conferencia expuso: “El tiempo es vida de los derechos, no
podemos seguir dilatando la solución de daño que puede tener un tracto
sucesivo inequívoco”.
Efectivamente, si por cuestiones formales y remisiones a procedimientos
extrajudiciales se tendría que esperar negatorias a la solicitud de acceso
a la información, rectificación, confidencialidad o supresión de datos para
recién interponer la acción de habeas data, la modalidad subsidiaria amen

de demorar la salvaguarda de los derechos de los afectados, reduce la

garantía y desdice sus características de oportuna, rápida, pertinente y
eficaz.
Ahora bien, cada vez se reafirma la idea de que la protección de los
datos personales configura una impronta real y jurídica, con características
variadas, atendiendo a diversas manifestaciones, que demandan ser
consideradas especialmente para no frustrar su tutela; por cuanto la forma
y contenido en que el habeas data se estructura, no hay duda que para la
sociedad de siglo XXI, es una herramienta multidireccional y globalizante
que rebasa los ámbitos de la intimidad y privacidad personal y familiar
que tiende a resguardar una pluralidad de bienes jurídicos, sobre todo
aquellos sorprendentes que emergen del fenómeno de la informática.
Por el contenido amplio del habeas data, el instrumento exige que
los jueces y magistrados asuman un rol protagónico como directores
del proceso, pero no en forma facultativa ni decorosa, sino como deber
inexcusable de cumplimiento, lo que permitirá erradicar los formalismos
y cortar las restricciones o impedimentos sutiles, a fin de que la garantía
jurisdiccional e instrumental cumpla con la finalidad protectora que le
encargaron los legisladores.
En términos de reiteración de acceso a la jurisdicción constitucional,
el diseño doctrinario de actuación que debe imprimir el juez en su función
jurisdiccional, resulta para nuestro estudio oportuno efectuar una mirada
a la jurisprudencia constitucional en situaciones en que el habeas data
ha sido negado por cuestiones formales e indebidas; pero que esta vez
se produce un ligero cambio en la interpretación constitucional, que en
mi criterio resulta un avance si se expande principalmente hacia los
tribunales de garantía inferiores.
Ilustra el Auto Constitucional 0016/2007-RCA, de 8 de enero
de 2007, pronunciado por la Comisión de Admisión del Tribunal
Constitucional, que al Revocar la Resolución, de 20 de septiembre de
2006, expedida por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte
Superior del Distrito Judicial de La Paz y disponer que el Tribunal otorgue
el plazo de 48 horas, a efecto de que los recurrentes presenten fotocopias
legalizadas de los documentos que cursan en fotocopias simples, dentro
del recurso de habeas data promovido por M.E.C., A.D.M. y A.M.D.E,
contra A.C.C, y V.C.S, Director Nacional de Inteligencia y Director de OCN

INTERPOL de la Policía Nacional. Aducen que los recurrentes les negaron

entregar fotocopias legalizadas de informaciones falsas, por supuestos
antecedentes penales y afirmaciones de carácter discriminatorios que
denigran a su núcleo familiar, bajo el argumento de estar sujetos a
confidencialidad prevista por el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Policía
Nacional, situación que les ocasiona la vulneración de sus derechos a la
dignidad, a la vida privada, a la intimidad y a la personalidad, se desglosan
los fundamentos medulares que sustentan la decisión.
En el Apartado II.1, se expone que: “Este Tribunal, a través de la
jurisprudencia establecida en la Sentencia Constitucional 0505/2005-R,
de 10 de mayo, ha señalado que: “(…) en los casos en que los jueces o
tribunales de amparo: 1. Rechacen el recurso, ya sea por incumplimiento
de requisitos de fondo o por falta de subsanación de los requisitos de
forma dentro del plazo establecido por el art. 98 de la Ley del Tribunal
Constitucional (LTC), o 2. Declaren la improcedencia del amparo
constitucional, por algunos de los supuestos de inactivación establecidos
en el art. 96 de la LTC, sus resoluciones deben ser revisadas por la
Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional, dada la naturaleza de
las funciones que le asigna la ley”, luego agrega que: “Se debe dejar
establecido que los fundamentos de la presente Resolución constituyen
un cambio jurisprudencial respecto a las causales de improcedencia
del recurso de amparo constitucional…” , es decir, que a partir de dicho
entendimiento jurisprudencial, vinculante por mandato de las normas
previstas en los arts. 4 y 44 de la LTC, la Comisión de Admisión de este
Tribunal, tiene la atribución de revisar las resoluciones de rechazo por
incumplimiento de requisitos previstos por el art. 97 de la LTC”.
Siguiendo la postura asumida precedentemente el Tribunal
Constitucional, en su Comisión de Admisión establece que: “(…) si bien
no existe norma legal expresa que disponga que la prueba presentada
junto a la demanda de amparo, tratándose de fotocopias, debe estar
debidamente autenticada; empero, esta exigencia subyace en el texto del
art. 19 de la CPE y art. 97.V de la LTC, en razón de que el Juez o Tribunal,
en defecto o ausencia de otra prueba, debe pronunciar resolución sobre
la base de la prueba que ofrezca el actor, en función de lo dispuesto por
el art. 19.IV del citado precepto constitucional”.
Consiguientemente, la prueba orientada a sustentar la pretensión
del actor dentro del recurso de amparo, debe ser idónea en resguardo

del principio de legalidad; consecuentemente, las fotocopias o copias

fotostáticas para ser presentadas como pruebas en las demandas de
amparo constitucional, deberán estar debidamente legalizadas a los
efectos dispuestos por el art. 1311 del CC (…)” (SC 0862/2004-R, de 7 de
junio), sin embargo, en el caso concreto, corresponde que el Tribunal de
amparo, en aplicación del art. 98 de la LTC, conceda el plazo de cuarenta
y ocho horas a efecto de que los recurrentes subsanen ese requisito de
forma.
En el mismo sentido y a manera de colofón la Comisión de Admisión
precisa: “(…) se evidencia que, contrariamente a lo señalado por
el Tribunal de habeas data, los recurrentes si han cumplido con los
requisitos de contenido previstos por el art. 97.III y VI de la LTC, toda
vez que expusieron con claridad los hechos en que fundan su demanda
y señalaron con precisión que la protección o tutela que buscan con el
presente recurso, es que se disponga la supresión y eliminación de todos
los datos y archivos que estén en posesión de ambos recurridos y que
conciernen a los recurrentes; que esta eliminación física se la efectúe
mediante incineración en presencia de los recurrentes y ante notario de fe
pública; que los recurridos les extiendan una certificación de cumplimiento
de Sentencia a emitirse y se abstengan de proporcionar informes o
certificación respecto de ellos. Asimismo, que los recurridos comuniquen
e informen de esta sentencia constitucional a todos los terceros a los
que proporcionaron informes o certificaciones de los datos e información
impugnada, con responsabilidad, daños y perjuicios, al considerar que esos
datos e información considerados como falsos, lesionan sus derechos a la
dignidad personal, a la vida privada, a la intimidad y a la personalidad. En
consecuencia, al haberse evidenciado que los recurrentes cumplieron con
todos los requisitos de admisibilidad tanto de forma como de contenido,
corresponde admitir el presente recurso”.
2.12 HABEAS DATA Y ELIMINACIÓN DE ANTECEDENTES

DISCIPLINARIOS: PROCEDENTE
Todo poder en la información que obtienen los registros o bancos de
datos mecánicos o informáticos, cuya finalidad es su tratamiento y hasta
transmisión intra o extra órganos públicos o privados, debe corresponderle

una rigurosidad en los controles, un mejoramiento de las garantías y una

mayor definición de las responsabilidades; como afirma VANOSSI “a más
poder, más control, mejores garantías y superiores responsabilidades”457,
de manera que el sistema de controles impida situaciones de perjuicios al
proporcionar informaciones erradas a terceros.
Al respecto, describimos por su pertinencia y actualidad la Acción de
habeas data interpuesta por R.F.F.G, en representación de M.T. de M,
contra J.S.G, y V.U.G, Secretaria y Gerente de Régimen Disciplinario
del Consejo de la Judicatura, que considera que las autoridades
demandadas sin tener un mínimo de veracidad, a solicitud de la Comisión
de Constitución del H. Senado Nacional, extendieron la certificación de
26 de marzo de 2008, en la cual se consigna que tiene antecedente
disciplinario emergente del proceso disciplinario Nº 064/2006, extremo
reiterado en la Resolución GRD Nº 069/2008, documentos que no toman
en cuenta que presentó renuncia irrevocable al cargo y que de acuerdo al
art. 36 del RPDPJ, aprobado por Acuerdo Nº 32/2000, vigente al momento
de su renuncia, el proceso disciplinario quedó extinguido y dicho proceso
no contó con resolución ejecutoria; situación difamadora e injuriosa que
le vulnera su derecho a la dignidad y a la privacidad de datos, derechos
consagrados en los arts. 6-II y 23.I de la CPE y omisión de cumplimiento
de las SSCC 965/2004-R de 23 de junio y 030/2006-R de 11 de enero.
Por todo lo expuesto, solicita ante los graves perjuicios inferidos, se
conceda la tutela y ordene a los demandados rectificar sus archivos en
cuanto a sus antecedentes disciplinarios, consignando en toda nueva
certificación o informes que no tiene antecedentes disciplinarios de
ninguna naturaleza, debiendo emitir nueva certificación aclaratoria en ese
sentido y remitirla de oficio ante la Comisión de Constitución, Justicia y
Policía Judicial del H. Senado Nacional.
Se trata de una resolución notable e importante para la justicia, toda
vez que la accionante haciendo méritos profesionales se postuló al cargo
de Ministra de la Corte Suprema, que en el Congreso Nacional tuvo la
observación política de la comisión calificadora, de existir en su contra un
dato que evidenciaba que sobre ella pesaba una sanción disciplinaria, que
por error no se había cancelado por el órgano administrativo del Poder
Judicial, dato personal que fue eliminado y se dispuso por el Tribunal
457 VANOSSI, J.R., El habeas data, Edición Universidad de Buenos Aires, E.D. 159-948,
Argentina, 1998, p. 24.

garantías que se rectifique la certificación y aclaración pertinente por ante

el Congreso nacional.
El Tribunal de Garantías, en riguroso análisis de los antecedentes y
en aplicación del art. 23 de la CPE, pronunció el Auto Nº 219/08, de 11
de septiembre de 2008, esgrimiendo como fundamentos jurídicos las
precisiones interpretativas de rigor, así establece:
“1ª. Es de suma importancia establecer qué se debe entender por
“antecedentes disciplinarios”, cómo se originan y qué efectos tienen. En
ese orden, por la normativa que se mencionará más adelante, se concluye
que el antecedente disciplinario se origina en una sentencia sancionatoria,
dictada a la conclusión de un proceso disciplinario agotado en todas sus
instancias, y que al ser confirmada ha adquirido ejecutoria y la calidad de
cosa juzgada.
Se podrá afirmar que un funcionario tiene antecedentes disciplinarios,
si sometido a un proceso ha merecido sentencia condenatoria por las
faltas que le han sido acusadas y comprobadas, imponiéndosele en
consecuencia una sanción prevista por ley, y que agotados los recursos
o no habiendo hecho uso de ellos, se ha mantenido firme, adquiriendo la
calidad de cosa juzgada. En contrario sensu, el funcionario que sometido
a proceso no cuente con sentencia condenatoria ejecutoriada ya por no
haberse probado el hecho o porque el proceso no concluyó por alguna
causa prevista por ley.
En resumen, un antecedente disciplinario tiene su origen única y
exclusivamente en una sentencia condenatoria ejecutoriada emergente
de un proceso con calidad de cosa juzgada. Entretanto una sentencia
condenatoria disciplinaria no se encuentre ejecutoriada, carece de efectos,
tanto para su ejecución o cumplimiento como para otros que prevea la
ley; es decir que, entretanto no se cuente con sentencia disciplinaria
condenatoria ejecutoriada, ésta no puede ejecutarse y si ello no es
posible, tampoco puede reputarse y menos registrarse como antecedente
disciplinario, pues cualquier decisión en este sentido carece de efectos.
2ª. Es a partir de los Reglamentos de Procesos Disciplinarios del Poder
Judicial, que con precisión se establecen los siguientes extremos:
a) el art. 18 del Reglamento aprobado el año 2000, refiere que la
Unidad de Régimen Disciplinario “es el organismo creado por el

Consejo de la Judicatura, para ejercer la función disciplinaria, como

ser inspección, investigaciones previas encomendadas y de oficio,
para acusar ante los tribunales disciplinarios, almacenar, procesar
y brindar información generada por la actividad disciplinaria del
Consejo de la Judicatura”.
b) Vinculado a la atribución referida a almacenar, procesar y brindar
información, está el art. 32 que de manera expresa se refiere a
registro, en el Capítulo III, de Ejecución de Sanciones, que en su
numeral I, dispone el registro de sanción disciplinaria ejecutoriada,
impuesta a un funcionario judicial, en tres dependencias del Consejo
de la Judicatura: en Gerencia de RRHH, Gerencia Administrativa y
Financiera y en la Unidad de Régimen Disciplinario; y, en su numeral
II, también dispone el registro en las mismas dependencias, de las
denuncias aceptadas después de iniciado el proceso disciplinario.
De dicha norma se concluye que son sólo dos los actos que deben
ser registrados, el primero, toda sanción disciplinaria ejecutoriada;
el segundo, las renuncias aceptadas después de iniciado el proceso
disciplinario.
c) De lo anterior se tiene que el Régimen Disciplinario, llevará un registro
sobre lo que la norma le impone registrar, y como antecedente
disciplinario, contará pues con la sanción disciplinaria ejecutoriada
impuesta y registrada, extremo que le corresponderá informar como
tal, así como de las renuncias aceptadas después de iniciado el
proceso disciplinario, cuando ello se le solicite.
d) El art. 21 del RPDPJ aprobado en septiembre de 2006, establece
como uno de los tres efectos “de faltas disciplinarias, declaradas
probadas mediante fallo ejecutoriado, el registro de antecedentes en
las unidades que correspondan”; lo que confirma que antecedentes
a ser registrados, constituyen las faltas disciplinarias declaradas
probadas mediante fallo ejecutoriado. Por su parte, el art. 31-I) de
dicho Reglamento, prevé también el registro en etapa de ejecución de
sanciones, de “toda sentencia o resolución disciplinaria ejecutoriada,
que determine responsabilidad funcionaria, con GRD, GRRHH y
en el Escalafón Judicial”, asignándole en su numeral II, la vigencia
“como demérito por el periodo de cuatro años, a cuya conclusión
sólo se mantendrán en el Escalafón Judicial a efectos informativos”;
lo que significa que las referidas decisiones tienen dos efectos

determinados por el Reglamento, inicialmente un registro temporal

en tres órganos y la atribución de demérito; y un registro definitivo
sólo en el Escalafón a efectos informativos.
3ª. Es importante también dejar establecido, que en ningún caso deben
confundirse archivos con registros, dado que los archivos constituyen toda
la historia de las actividades de los órganos, unidades, dependencias, etc.
, que hacen a la vida institucional, y no pueden dejar de existir entretanto la
ley no autorice su baja; en cambio los registros, corresponden únicamente
a la recopilación de aquellos determinados actos que la propia ley, de
manera expresa y específica impone a los órganos a guardar para fines y
efectos específicos, por tiempo limitado o indefinido.
En el caso de autos, ha quedado evidenciado que dentro de la denuncia
Nº 164/2006, procesada en Régimen Disciplinario del Poder Judicial
contra la ahora recurrente; no se cuenta con sentencia disciplinaria
ejecutoriada, que hubiere impuesto una sanción, pues la decisión de
primera instancia fue apelada –no adquirió ejecutoria-, y en etapa de
recurso, se produjo la renuncia de la funcionaria, lo que originó que el
Tribunal de apelación en aplicación del Reglamento, declare la extinción
de la acción y en consecuencia la conclusión extraordinaria del proceso y
el archivo del mismo, determinación con calidad de cosa juzgada.
Consecuentemente, al no haberse ejecutoriado la decisión del Tribunal
Sumariante en la denuncia referida, no surtió efecto legal alguno, por
lo que mal podía registrarse en la Gerencia de Régimen Disciplinario y
peor que dicho órgano certificara que la funcionaria tenía antecedente
disciplinario, pues el proceso no había concluido con una sentencia como
la que la norma exige para constituirse en antecedente de tal naturaleza.
Asimismo, debe quedar claro que si no existe una sentencia ejecutoriada
que imponga una sanción, sea por extinción ordinaria o extraordinaria del
proceso (de la acción), mal puede hablarse ni de extinción ni prescripción
de la pena, pues nunca existió una pena a ejecutarse que fuere susceptible
de extinción o prescripción.
Por lo establecido precedentemente, es evidente cual afirma la
recurrente, que la certificación suscrita por los co-recurridos y remitida al
Congreso Nacional, no refleja la información real ni verdadera respecto
a su persona, constituyendo un manejo y uso indebido de la información
almacenada en la Gerencia de Régimen Disciplinario del Consejo de
la Judicatura, que viola su imagen y reputación personal; por lo que, al
haberse negado reiteradamente, primero la consideración de la solicitud

de rectificación y aclaración y luego rechazado mediante Resolución GRD

Nº 069/2008 de 6 de junio, suscrita por el Gerente de Régimen Disciplinario
co-recurrido, órgano de donde emanó la certificación observada, se ha
incurrido en evidente violación al derecho de rectificación y aclaración
de información amparados por el Habeas Data, por lo que corresponde
conceder la tutela solicitada, máxime si la merituada determinación de
la autoridad recurrida, vulnera el prestigio y carrera profesional de la
recurrente.
En la parte sustancial de la decisión, el Tribunal de Garantías resuelve:
“DECLARAR PROCEDENTE EL RECURSO DE HABEAS DATA
interpuesto y en consecuencia DISPONE: 1.- Ordenar a la Gerencia de
Régimen Disciplinario del Consejo de la Judicatura, eliminar del registro
de antecedentes disciplinarios referido a la ex funcionaria M.T. de M, en
relación a la Denuncia Nº 164/2006, 2.- Ordenar al Gerente de Régimen
Disciplinario del Consejo de la Judicatura y la Secretaría de dicho
despacho, la rectificación y aclaración del Certificado GRD Nº 074/2008
de 26 de marzo de 2008, emitiendo un nuevo certificado, en el que conste
la inexistencia en dichas dependencias de registros de antecedentes
disciplinarios de la referida ex funcionaria,3.- Ordenar al Gerente de
Régimen Disciplinario del Consejo de la Judicatura, que en el plazo de 24
horas de cumplido lo dispuesto en los puntos precedentes, remita la nueva
certificación al Presidente de la Comisión Mixta de Constitución, Justicia,
Policía Judicial, Ministerio Público, Derechos Humanos y Régimen
electoral del H. Senado Nacional, a los efectos de ley; y, otorgue una
copia legalizada de la certificación y oficio de remisión a la interesada o su
apoderado, así como remita la misma documentación ante este Tribunal
en el mismo plazo. Sin responsabilidad civil ni penal, en el marco del art.
102.II de la Ley Nº 1836 al que se remite el art. 23 de la CPE”.
VIII. C
ONCLUSIÓN JURISPRUDENCIAL: PROCEDIMIENTO AUTÓNO-
MO PARA LA ACCIÓN PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD Y LA
NECESIDAD DE PROTECCIÓN DE DATOS
Entendemos que existen elementos de juicio suficientes para dilucidar
en qué caso concreto el Tribunal Constitucional ha resuelto por vía del
habeas data la protección de los derechos fundamentales que integran
el instituto, y en otros que representan la mayoría han sido declarados
improcedentes.

En primer lugar, la adopción de seis casos que la Ley Nº 027 del

Tribunal Constitucional introduce en el art. 82, para que el TC declare la
improcedencia del habeas data o Acción de protección de privacidad, por
todos los casos: “cuando los derechos y garantías vulnerados puedan
ser tutelados por la Acción de libertad (habeas corpus), amparo, acción
popular o de cumplimiento”, me parecen excesivos si preferentemente la
garantía es una defensa de los derechos fundamentales a la intimidad
personal y familiar, la imagen, honra y reputación. Con este diseño
legislativo inadecuado, se pierde el sentido esencial y finalidad del instituto,
concebido como cauce para ejercer el control de los datos personales
relativos a la intimidad y otros derechos relevantes constitucionales o no,
que guarden relación con el desarrollo de la personalidad; más aun si la
no procedencia se amplía con las previstas en el artículo 74 de la Ley 027
(Improcedencia para la acción de amparo).
En aras de una mayor eficacia en la protección de derechos
fundamentales, particularmente, con los denominados datos o información
sensible, sobre convicciones políticas, religiosas, filosóficas, vida sexual,
estado de salud, etc., que al ser sometidos a tratamiento informáticos
ilegalmente pudieran permanecer erosionados continuamente, si las
normativas jurisdiccionales de control y los órganos que las interpretan
deciden por el criterio de subsidiariedad en la mayor parte de las acciones,
la tutela sería un sofisma. Si se da mayor prevalencia al principio aludido,
la eficacia se debilita en detrimento de los ciudadanos afectados por la
informática, los que para preservar su vida íntima y privada personal y
familiar sólo tienen la Acción de protección de privacidad y no remotas
cabidas en procesos administrativos, judiciales y recursos que nada
tienen que ver con la inmediatez que exige el habeas data o acción de
protección de privacidad.
En tiempos contemporáneos en los que el concepto de intimidad, valor
e interés nuclear para la vida de la persona y sus relaciones dentro de
su entorno reducido, no siempre ha merecido el entendimiento y respeto
de terceros, prensa y dirigentes circunstanciales de la administración
pública, esencialmente política, lo que pone de manifiesto que es
necesario exigir el control independiente de la autoridad responsable del
buen manejo de la información y datos personales informatizados en la
administración pública y privada. Así como la categoría autónoma de los
jueces y tribunales en la interpretación de la Constitución, pueda ser vista
y ejercitada no como una simple primacía normativa sobre las leyes, sino

como valores y libertades en un Estado de garantías constitucionales,

entre los que se cuenta la garantía de Acción de protección de privacidad.
Si la intimidad genera un problema de insospechable envergadura,
bastará que el Tribunal Constitucional asuma que el derecho a la intimidad
o privacidad “es la facultad o potestad que tiene una persona para
mantener en reserva determinadas facetas de su personalidad (…) La
consagración de este derecho se encamina a proteger la vida privada del
individuo y la de su familia, de todas aquellas perturbaciones ajenas que,
de manera indebida, buscan penetrar o desvelar los sucesos personales
o familiares…”( SC 69/06, de 8 de agosto). Mostrando que continua
anclado en el viejo concepto de intimidad tradicional o, en tránsito hacia
el concepto moderno promovido por la informática pero sin consolidarse.
Entendido éste último en sentido positivo “como derecho fundamental
de poder de control sobre los datos relativos a la propia persona y las
relaciones legítimas llevadas a cabo en su entorno familiar.
En definitiva, el derecho a la intimidad permite excluir ciertos datos de
la persona del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros sin
autorización expresa de su titular, así como de disponer voluntariamente
aquellos datos cuando las exigencias de garantía de protección que
dispensa el Estado prevengan los riesgos, e impidan el acceso o
divulgación indebida de la información personal”. Esto es, cuando “derecho
y deber” convergen inequívocamente en el respeto de límites mínimos en
la restricción y máximos en el desarrollo, y por si vale la comparación
ambos son como gemelos que comparten una misma matriz de vida,
crecimiento y desarrollo hasta ver la luz que todos tenemos derecho a
compartir plenamente.
Desde una perspectiva moderna de protección del derecho a la
intimidad y datos personales que informatizados o no en registros públicos
y privados, incardinados a la privacidad, dignidad de la persona y derechos
relativos al desarrollo de la personalidad, inextricablemente, jamás puede
desmerecer el interés especial del titular del derecho en autocontrolar, y
controlar quien puede acceder, apoderarse, descubrir, modificar y utilizar
sus datos personales o familiares, sin estar autorizado y en perjuicio del
titular o de un tercero. Entendido el perjuicio no como la exigencia de un
ánimo específico de descubrir los secretos o reservas de otro, sino como
el deliberado y especial propósito de acceder y apoderarse ilegalmente
de los datos personales o familiares ajenos.

Ello implica que menos se puede desconocer el carácter

extremadamente dinámico de la intimidad y mirarla no con simple lupa,
sino con el dispositivo satelital del intelecto jurídico de jueces, que en
cada momento histórico de la sociedad al conocer la garantía del habeas
data o acción de protección de privacidad, les corresponde determinar su
contenido el alcance y ámbito de la protección jurídica frente a un factor
de intromisión discriminatoria o ilícita.
Una interpretación en este sentido ha de conducir a que dicha tutela
debe sopesar las diversas modificaciones que depara el fenómeno
informático y tecnológico, así como los efectos que se producen por doble
partida, de preocupación tanto para jueces como legisladores: primero, la
ampliación de necesidades de protección normativa a nuevos escenarios,
hechos y manifestaciones, lo que supone extender el derecho a la intimidad
(positiva). Y segundo, la desproporción de medios técnicos informáticos
invisibles en muchos casos que modifican sustancialmente la expectativa
razonable de la intimidad personal y familiar, haciendo hasta imposible la
tutela efectiva en el ámbito de las relaciones privadas, si no se admite
como obligación la permanente actualización o adecuación del concepto
intimidad como derecho fundamental a ser tutelado por el habeas data o
acción de protección de privacidad.
El derecho a la intimidad, al tener “considerable relevancia” su
protección por medio de la garantía constitucional (Acción de protección
de privacidad, y dada su mayor situación de riesgo, obviamente que
demanda dejar la periferie formal de requisitos en nuestros jueces
bolivianos por la admisión prevalente de la acción, en señal de reacción
y ponderación de factores informáticos agresivos que vulneran la
intimidad personal y familiar, los derechos fundamentales concernidos a
ella y la relevancia social de la conducta. De manera que la injerencia,
intrusión e intervenciones no autorizadas en la vida íntima y privada de
los ciudadanos, no siga siendo el diamante universal del pendiente que
luce la informática en su gala global de tratamiento indebido de datos
personales.
Por otra parte, se advierte que las diversas acciones de habeas data
que han llegado a la jurisdicción constitucional invocando tutela a la
reputación, imagen e inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia
con mayor frecuencia han sido los afectados por tratamiento indebido de
datos del órgano público. Aunque no con la densidad que la realidad

de injerencias pudiera presentarse, debido entre otros factores al temor

de la imagen captada y difundida en medios de comunicación, al abrirse
el expediente en sede constitucional o, por desconfianza y falta de
credibilidad en la justicia como agudo problema que percibe la sociedad,
y tema pendiente a superar.
En cambio, desde mi mirada, el derecho a la intimidad ha tenido
también su espacio en esta clase de acciones de habeas data, pero en
menor caudal que los derechos precedentes, siendo así que son los que
probablemente sufren las invasiones más graves y desconsideradas
en términos de discriminación masiva de tratamiento de datos, por los
medios técnicos que se usan y la falta de una protección específica penal
que sancione, atenúe y prevenga la lesión al bien jurídico intimidad. Por lo
tanto, acudir a la justicia en amparo de estos últimos derechos intimidad
e imagen, al levantar la curiosidad de la prensa escrita y televisiva y sin
justo interés público, la difusión de la imagen pudiera en estos supuestos
ocasionar mayor escarnio moral y provocar el desánimo en la tutela de los
derechos, incrementando así los supuestos de evidente lesión del bien
jurídico consentidos en silencio por los afectados, sin ser verdaderamente
esa su voluntad.
En cualquier caso, cabe señalar que tanto la intimidad personal y
familiar, la imagen, honra y reputación son derechos fundamentales
autónomos, y en opinión de CALLEJO CARRIÓN, el Tribunal
Constitucional español en la STC 46/2002, de 25 de febrero refiere: “los
derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, a pesar de su
estrecha relación, en tanto que derechos de la personalidad, derivados
de la dignidad humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de
las personas, son derechos autónomos, que tienen un contenido propio
y específico”458. Se explica que la doctrina jurisprudencial los presenta
como derechos vinculados inextricablemente al derivar de la dignidad de
la persona, pero con sustantividad propia y cualidades esenciales que los
hacen diferentes, conceptos que la jurisprudencia constitucional boliviana
no ha tenido ocasión de esbozar en su dimensión moderna, no obstante
del reto que plantea la informática en su faceta expansiva.
Para reconducir positivamente el déficit interpretativo del bien jurídico
intimidad en Bolivia, empecemos por el derecho a la intimidad, que en
458 CALLEJO CARRIÓN, S., El derecho al honor. El honor como objeto del proceso civil de
amparo especial, Editor difusión jurídica, Madrid, 2006, p. 59.

base a la doctrina del Tribunal Constitucional español, JUANATEY

DORADO Y DOVAL PAÍS exponen :“el derecho a la intimidad personal
tiene por objeto garantizar un ámbito propio y reservado frente a la
acción y el conocimiento de los demás –sean estos poderes públicos o
simples particulares- necesario, según las pautas de nuestra cultura, para
mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 89/2006, FJ 3º)”459.
En lo referente a la intimidad familiar como contenido nuclear del
derecho a la intimidad REBOLLO DELGADO asume: “la singularización
viene constituida por un ámbito relacional concreto, y que lo constituye
la familia. De esta forma la intimidad familiar es el derecho a que
permanezcan desconocidos aspectos no de la persona individualmente
considerada, sino como pertenecientes a un grupo de personas entre las
que existen determinados vínculos y que denominamos familia”460. Viene
a ser el ámbito social en que se desarrollan las diversas manifestaciones
propias de la familia sobre sentimientos, pensamientos, ideas y hechos
sólo de esta tesitura amparados por la norma constitucional.
“El derecho fundamental a la propia imagen otorga a los individuos la
facultad de decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la
difusión pública, impidiendo la obtención, reproducción o publicación de
la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la
finalidad –informativa, comercial, científica, cultural, etc.-perseguida por
quien la capta o difunde461.
El derecho al honor es el derecho a no ser escarnecido o humillado
ante uno mismo o ante los demás. En criterio de CABALLERO GEA “el
honor, derecho de la personalidad que suele clasificarse dentro de los
de proyección social, se manifiesta o como honra, especie de patrimonio
moral de la persona, consistente en aquellas condiciones que ésta
considera expresión concreta de su propia estimación, o en sentido
objetivo, como reputación, esto es, la opinión o estima que de la persona
tienen los demás”462.
459 JUANATEY DORADO, C. y DOVAL PAÍS, A., “Límites de la protección penal de
la intimidad frente a la grabación de conversaciones o imágenes”, en BOIX REIG, J.
(Director), JAREÑO LEAL, A. (Coordinadora), La Protección jurídica de la intimidad,
Iustel, Madrid, 2010, p. 132.
460 REBOLLO DELGADO, L., El derecho…cit., p.284.
461 REBOLLO DELGADO, L., El derecho…cit., p. 276 y ss.
462 CABALLERO GEA. J.A., Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen. Derecho de rectificación, calumnia e injuria, Dykinson, Madrid, 2007, p. 21.

Asumiendo que el derecho a la protección de datos personales es más

amplio que el derecho a la intimidad, CASTILLO JIMÉNEZ, expone que
“el derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de
disposición y de control sobre los propios datos personales que faculta a
la persona a decidir cuáles de estos datos está dispuesto a proporcionar
a un tercero, ya sea el Estado o un particular”463. Es decir, que el nuevo
derecho denominado de la autodeterminación informativa confiere a su
titular un haz de facultades que se traducen en el derecho de acceder, de
rectificar, eliminar y hasta de oposición al recojo, uso, tratamiento y cesión
si considera una amenaza o violación a sus derechos de la personalidad
y otros relevantes a su dignidad de persona.
Si nos fijamos bien, El Tribunal Constitucional Boliviano, reconociendo
la existencia del “habeas data”, ha interpretado el art. 19.III de la Ley
28168, de 17 de mayo de 2005 (Ley de Transparencia de la Gestión
pública del Poder ejecutivo) construyendo la doctrina jurisprudencial que:
“no puede otorgarse alternatividad entre el “habeas data administrativo” y
la “garantía constitucional de habeas data”, ya que para activar el control
de constitucionalidad, a través de este medio procesal-constitucional
de defensa, previamente debe agotarse los mecanismos idóneos
establecidos por ley”. De forma que la Acción de protección de privacidad
será activada cuando se haya agotado la vía administrativa o jurisdiccional
respectiva, caso contrario, es aplicable el principio de subsidiariedad
(SSCC 1572/2004-R; 1511/2004-R y 965/2004-R).
Por otra parte, como quiera que en una sociedad informatizada no
podemos eludir la práctica de facilitar nuestros datos personales en aspectos
de interés y quedan registrados en los bancos de la Administraciones
públicas y privadas, obviamente que esto nos permite ejercitar en cierta
medida los derechos de acceso, rectificación, eliminación y hasta de
oposición en casos necesarios. Es decir, efectuar un control de lo que
tienen de nosotros, por cuánto tiempo, destino y qué más deseáramos
que posean respetando la lealtad y licitud en su uso y tratamiento.
Bajo este concepto amplio de protección de datos personales, el
Tribunal de garantías en el Auto Nº 219/08, de 11 de septiembre de 2008,
al conocer el habeas data que presentó una ex juez judicial postulante
al cargo de Ministra del Tribunal Supremo, supuestamente afectada
463 CASTILLO JIMÉNEZ, C., “Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la
Información (ENISA)”, en BOIX REIG, J. (Director), JAREÑO LEAL, Á. (Coordinadora),
La protección jurídica de la intimidad, Iustel, Madrid, 2010, p. 472.

en su derecho a la imagen, honor y reputación al ser observada en las

Cámaras legislativas por una certificación que daba cuenta que sobre ella
pesaba un proceso disciplinario que la inhabilitaba al cargo, información
que fue difundida por la prensa nacional, declaró se concede la tutela
con el fundamento: “si no existe una sentencia ejecutoriada que imponga
una sanción, sea por extinción ordinaria o extraordinaria del proceso,
mal puede hablarse de extinción ni de prescripción de la pena (…) y al
haberse negado la rectificación y aclaración por la Gerencia del Régimen
Disciplinario del Consejo de la Judicatura, se ha incurrido en violación del
derecho de rectificación y aclaración de información amparados por el
habeas data”, máxime si se vulnera la imagen y el prestigio profesional.
Dispuso al mismo tiempo, la eliminación del dato errado y la expedición
de un nuevo certificado con datos correctos en el plazo de 24 horas.
Cuando el TC de Bolivia afirma en la SC 271/06-R , de 22 de marzo,
sobre la inviolabilidad del domicilio que dicha “injerencia debe responder
a un motivo justificado y estar previsto de modo expreso en la ley, lo que
significa que corresponde al legislador señalar cuándo y cómo pueden
dictarse por los funcionarios judiciales, órdenes de allanamiento y registro
de un domicilio(…), el constituyente boliviano ha previsto la limitación
al ejercicio del derecho a la intimidad o privacidad en su elemento de
inviolabilidad del domicilio para los casos de delito flagrante, en cuyo caso
no se requerirá de una orden judicial escrita y motivada, o los casos en
que se requiere efectuar un registro o una actuación procesal dentro del
domicilio en cuyo caso se requerirá de orden judicial motivada”, pone
de manifiesto que la intimidad no es un derecho absoluto, sino que en
ocasiones puede resultar restringida, si dentro del ámbito domicilio,
espacio en que se desarrolla la vida privada hay motivos de interés
investigativo penal que realizar y que se justifican mediante orden judicial
y mandamiento respectivo.
La notoria vinculación que destaca el Tribunal Constitucional entre
los derechos aludidos ha de ser interpretada que ese interés público
sólo existe en la medida en que esté en juego también el interés de la
intimidad, aunque esta vez subordinada al derecho de ingreso al domicilio
por causa penal y de esclarecimiento del injusto dispuesto legalmente por
el juez competente.
Los estudios de la doctrina revelan que también es cierto la afirmación
de que la inviolabilidad del domicilio protege la intimidad y no se contrapone

con aquella que manifiesta que lo que se protege en estas circunstancias

es la vida privada, al constatar que la intimidad está inmersa en esta
última.
Por otro lado, la presencia del interés público en el allanamiento a
domicilio que en clave de protección es una restricción a la intimidad o
privacidad personal o familiar, no deja de mostrarnos algunos perfiles
propios del bien jurídico intimidad que REBOLLO DELGADO comenta: “no
cabe duda a nuestro entender el carácter instrumental que la inviolabilidad
del domicilio tiene respecto al derecho a la intimidad, como tampoco cabe
dudar, como manifiesta el Tribunal Constitucional, de la existencia de
un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el
registro del domicilio, con aquella que impone la defensa y garantía del
ámbito de intimidad. Incluso, manifiesta rotundamente el Tribunal, que
el domicilio es “el ámbito de la intimidad. De esta forma, el derecho que
estudiamos se constituye en una garantía de la intimidad (STC 134/1990
FJ 4º y STC 160/1991 FJ 8º)”464. Derecho a la inviolabilidad de domicilio
que no es exclusiva de las personas físicas, sino que también puede
predicarse respecto de las personas jurídicas.
Como se desprende del contenido del artículo 130 de la CPEP,
la Acción de protección de privacidad es derecho- garantía, que
confiere a la persona individual o colectiva protección a los derechos
fundamentales de la intimidad y privacidad personal y familiar, a la propia
imagen, honra y reputación en situaciones en que resulten afectados
por el uso, tratamiento y difusión de los datos personales que realicen
los responsables de registros informáticos o físicos del sector público o
privado y en forma ilegal. Pues bien, para materializar estos derechos se
le confiere a la persona no sólo un conjunto de facultades reparadoras
(objetar, rectificar, eliminar datos) que forman el núcleo fundamental del
habeas data, sino que además se especifica en la norma constitucional
que la garantía tendrá lugar de acuerdo al procedimiento previsto para
el Amparo constitucional (Artículo 131.I CPEP)465, mecanismo que no
acompaña debidamente para concretar el contenido pleno de esta acción
de defensa de derechos fundamentales.

465 La Constitución Política del Estado Plurinacional (CPEP) en su Artículo 131.I
prescribe: La Acción de protección de privacidad tendrá lugar de acuerdo con el
procedimiento previsto para la acción de Amparo constitucional.

En la jurisprudencia, se aprecia que al margen de la mayoría de

decisiones del TC que terminan por improcedencia bajo la primacía de
aplicación del principio de subsidiariedad –lógica perturbadora que merece
ser atenuada-, se confunde el procedimiento intrínseco del Amparo,
dando cabida en él a los derechos fundamentales que contiene la Acción
de protección de privacidad por disposición de la propia Constitución.
Es decir, que si esos actos u omisiones ilegales atribuidos a servidores
públicos y personas individuales o colectivas que afecten los derechos
al honor, intimidad personal y familiar, imagen, etc., son demandados
por vía de Amparo constitucional, por ejemplo, cuando la afectación a
estos derechos se han dado dentro de un proceso investigativo penal en
circunstancias de allanamiento y registro domiciliario, en declaraciones
informativas o imputaciones en despacho fiscal o del juez mostrándolo ante
las cámaras de televisión como el autor del injusto penal o, en supuestos
en que se anuncia a los medios de comunicación que será trasladado al
establecimiento penitenciario una vez concluya su declaración indagatoria.
En estos supuestos, es importante esperar una interpretación clara en
el TCP y tribunales de garantía, que contribuyan a una mejor concreción
material de los derechos fundamentales que protege el derecho-garantía
de la Acción de protección de privacidad o habeas data afectados por la
discriminación informática. Ya que en la consideración y análisis de los
derechos en que se busca la tutela con inmediatez, lo que importa es
la sustancia que hace al núcleo duro de los derechos afectados y no la
lógica impeditiva formal de la ley interpretada piramidalmente, pero en
inverso sentido.
Todo este panorama de insuficiente cobertura de los derechos
fundamentales que contiene el habeas data o Acción de protección de
privacidad, que en la praxis se refleja en la jurisdicción constitucional,
conforme se aprecia por la jurisprudencia sentada por el Tribunal
Constitucional, nos concede cierta permisión para “ratificar nuestra
propuesta de elaborar un procedimiento autónomo para la garantía
de la Acción de protección de privacidad o habeas data”, que
contenga los principios básicos que la justifiquen, por citar como
ejemplo el principio de especialidad en los tribunales de garantía,
el de interpretación desde la Constitución, por todos. Así, como
los tribunales y jueces competenciales que se instituyan dentro de la
nueva estructura autonómica en los nueve departamentos, provincias y

comunidades indígenas originario campesinos, los derechos a proteger,

requisitos de contenido para acceder a la jurisdicción, legitimidad
activa y pasiva, medidas cautelares inmediatas, formas de resolución,
indemnización si amerite, ejecución de la sentencia, sanciones de
responsabilidad en casos de incumplimiento de las resoluciones, medidas
preventivas para impedir la injerencia ilegal a la intimidad y demás
derechos que tutela el habeas data.
En gradualidad de importancia, entiendo que los casos de
improcedencia de mayor justificación para denegar la Acción de protección
de privacidad son los que deberían mantenerse en la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, con el propósito de promocionar e incentivar la
lógica del acceso a la jurisdicción e imprimir una cultura de defensa de
los derechos fundamentales, tanto en los Tribunales y jueces de garantía
constitucional como en las personas físicas y jurídicas, cuando se vean
afectadas por el uso discriminatorio de sus datos personales relacionados
con la intimidad, privacidad, imagen, honra o reputación.
En esta dinámica concreta de tutela material del instituto aludido en
esfera constitucional y administrativa, la normativa procesal propuesta,
al ser extensivo al habeas data en sede administrativa, en su estructura
deberá contener: la descripción de la clase de ficheros a crearse; la
dirección de su instalación; las finalidades perseguidas; las medidas de
seguridad a adoptarse; los responsables y encargados de su registro;
almacenamiento, tratamientos, cesiones, etc.; el consentimiento expreso
y por escrito de la concesión de datos por parte del titular; la revocatoria en
casos voluntarios; los derechos de los titulares de los datos personales; los
órganos y autoridades de control de los datos personales con competencia
nacional y autonómica regional, departamental y comunitaria; plazos en
peticiones de acceso, rectificación, cancelación y oposición; revocatorias
y apelaciones en casos de negación; medios en que se expresarán las
decisiones escritos, fax, correo electrónico, copias, fotocopias, etc.;
sanciones en casos de incumplimiento a medidas correctivas dispuestas
por la autoridad nacional encargada del control de dato; sistemas de
cooperación entre los responsables de ficheros públicos, privados y con
la Dirección nacional, y la cancelación de ficheros en situaciones de
gravedad.


SEGUNDA PARTE
PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD EN EL CÓDIGO
PENAL BOLIVIANO
¿Se sanciona penalmente o no, la lesión a la intimidad?

¿Si existen conductas punibles cuál es el bien jurídico protegido?
I. BIEN JURÍDICO
Por cuestiones metodológicas me referiré al bien jurídico que
protegen las conductas sancionadas en los artículos 363 ter, y 363 bis
“Delitos informáticos” del Código penal boliviano (en adelante CPB), para
diferenciarlo de su similar español (en adelante, CP.), y como complemento
abordaré el estudio de los arts. 300, 301 y 302 por su relación con el
derecho a la intimidad.
La doctrina del derecho español ha consolidado el concepto de bien
jurídico, entendido como el fundamento y sustancia que todo tipo penal
pretende proteger. Al respecto COBO DEL ROSAL, en su penetración
jurídica relativo al bien jurídico, intimidad, manifiesta que este “tiene un
sustento exclusivamente subjetivo, puesto que depende la voluntad de
cada sujeto y varía en cada sujeto, por ser la intimidad la que define el
contenido sustancial del bien y el ámbito de protección penal” 466.
Poco ha sido el entusiasmo que han despertado los delitos informáticos
en el Código penal boliviano, al ser inexistentes las definiciones sobre
supuestos que hubieran sido objeto de juicio en sede judicial penal,
atribuible esta situación de impunidad más que probable a la confusa
configuración de los delitos.
Así, de manera inicial diré que el tipo penal contenido en el artículo 363
ter CPB no protege la intimidad, ni en su sentido negativo y menos en su
dimensión positiva, es decir como derecho de poder conferir facultades
jurídicas de control de la intimidad como bien jurídico y los datos
personales relativos a su familia y otros relacionados con el desarrollo de
su personalidad. Entonces, ¿qué protege?, simple y llanamente “datos
de carácter general”, sin precisar técnica y jurídicamente si éstos se
atribuyen a persona individual o a persona colectiva, como puede ser una
466 GONZÁLEZ RUS, J.J., Delitos contra la intimidadcit., p. 324.

fundación, un banco crediticio, etc. Y sin especificar también, si dichos

datos se refieren a la intimidad personal y familiar, o informaciones de
otra naturaleza (no siempre íntimos o privados). Lo evidente es que
esta construcción incompleta del 363 ter, fuera de producir confusión
interpretativa en los tribunales, podría poner de alguna manera en duda
el principio de intervención mínima del Derecho penal, reservado a
conductas o supuestos muy graves que lesionen bienes jurídicos dignos
de proteger penalmente.
Analicemos ahora, las diversas conductas típicas y sus elementos
normativos que integran el artículo 363 ter, y seguido del 363 bis en orden
de importancia que hace al tema en cuestión, y siempre bajo las premisas
anunciadas precedentemente, en relación con el 197.2 del Código
penal español, y así confirmar uno de los planteamientos centrales de la
investigación.
II. “DELITOS INFORMÁTICOS” EN EL CÓDIGO PENAL BOLIVIANO

¿Está protegido el habeas data en el artículo 363 ter del Código penal
boliviano?
El constituyente boliviano, con la nueva Constitución Política del Estado
Plurinacional de 2009, ha partido del milenario proceso de exclusión en
que vivieron la diversidad de los pueblos indígenas originario campesinos,
para dar respuesta a la necesidad imperiosa del reconocimiento de sus
valores y cultura, dotándoles de una justicia comunitaria con cauces
procesales auténticos y peculiares a su identidad de nación. Se ha
definido una verdadera arquitectura constitucional, dotado de un catálogo
de derechos fundamentales y de garantías, entre los que se destacan
para nuestro estudio, los derechos a la privacidad, intimidad, honra,
honor, a la propia imagen y dignidad (art. 21.2 CPEP). Son pilares de la
libertad y la democracia, y por ello, han merecido esta especial categoría,
que con la jurisprudencia se encargarán de consolidarlos y conferir un
especial prestigio y seguridad a la convivencia de la justicia ordinaria y
justicia comunitaria.
En suma, y dentro de este marco contextual necesario, un proyecto
de ambiciosa dimensión conlleva acreditar la decisión de una pronta
adecuación de las normativas orgánicas surgidas con filosofía y
necesidades distintas en su tiempo. Lo que supone que el legislador debe

abrir las puertas para la protección de estos derechos fundamentales, pero

desde la perspectiva de buscar la eficacia en igualdad de condiciones, y
resguardar los bienes que la contienen con política criminal en su caso,
si así demandare la imperiosidad de la nueva realidad tecnológica e
informática.
En la actualidad la sociedad boliviana desconfía de la eficacia de
los tipos penales, por una parte, y por otra, de la credibilidad de la
justicia en defensa de sus derechos y bienes jurídicos en situaciones
de violación, particularmente, cuando percibe que la jurisprudencia de
los Tribunales nacionales de justicia: ordinaria y constitucional, no han
pasado a desarrollar y menos a consolidar una dogmática del contenido
y funcionalidad de los derechos a la intimidad personal y familiar, a
su propia imagen, honra y reputación. No obstante de haber tenido
oportunidad de dar respuestas de fondo a esta problemática, que reclama
desde mucho tiempo de decisiones judiciales que cambie el paradigma
real de protección, ante el fenómeno erosivo de la informática de datos
personales y contra la intimidad personal. Por tal motivo, y circunscrito
el enfoque del estudio comparativo a la protección de los derechos
mencionados a la esfera penal, creo que lo más importante es definir los
elementos normativos, los bienes jurídicos que se sancionan por ilicitud
de la informática, el objeto de protección y los sujetos del tipo penal.
En este sentido, deseo partir de la existencia de una víctima que al
verse lesionada en su derecho fundamental a la intimidad o privacidad y
que carece de medios para enfrentar la penetración ilícita de un tercero,
hasta qué punto el órgano judicial tiene entidad legítima para reaccionar
interpretativamente y contener o limitar el derecho del violador, sobre todo
en situaciones en que tienen que aplicar tipos penales no muy claros en
su estructuración base.
Por ello, entiendo que hay que pasar del cesto llenado al disfrute
anhelado de la sociedad, de tal forma que los derechos mencionados real
y plenamente estén debidamente cubiertos con garantías que respondan a
la desenfrenada e incontrolable agresión ilícita de la informática; más aún,
si los medios tecnológicos utilizados para llevar a cabo estas conductas
son certeros e insidiosos en el resultado lesivo al bien jurídico intimidad.
Además, el estudio de los tipos penales vigentes nos ha de permitir
descubrir la disfuncionalidad y déficit de la cobertura adecuada al derecho
a la intimidad y privacidad, más allá de la desafortunada ubicación en el

epígrafe del Titulo XII que los recoge, como ya puntualizara este detalle
incoherente en líneas arriba.
Por lo tanto, en este marco base de justificación, con la reforma
introducida el 9 de marzo de 1997, se recoge en el capítulo XI, Título
XII, Libro II del Código penal boliviano, de 2 de abril de 1973, los artículos
363 bis y 363 ter cuyo epígrafe los cataloga dentro de los Delitos contra
la propiedad. Aquí cabe una aclaración, que el tratamiento prioritario del
363 ter del CPB, se debe a que es el precepto penal único de carácter
informático que de algún modo se relaciona con el 197.2 del Código penal
español, y esta es la razón de nuestro especial interés en indagar su
ámbito.
El artículo 363 ter CPB (Alteración, acceso y uso indebido de datos
informáticos), prescribe:
“El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique,
suprima o inutilice, datos almacenados en una computadora o en cualquier
soporte informático, ocasionando perjuicio al titular de la información,
será sancionado con prestación de trabajo hasta un año o multa hasta
doscientos días”.
Se aprecia que el artículo 363 ter, CPB, nada tiene que ver con los
delitos patrimoniales, y tampoco parece cubrir la tutela del derecho a
la intimidad personal y familiar, específicamente. Sin embargo, por las
conductas de acceder-apoderase, utilizar-modificar, suprimir-inutilizar,
“sin autorización”, “datos almacenados” en una computadora o cualquier
soporte informático, y “en perjuicio del titular de la información”, al ser
elementos normativos del tipo punible, se deduce que lo que se protege
es más que probable “el derecho al habeas data”, entendido como poder
jurídico de disposición y control de los derechos de información, acceso,
rectificación y eliminación de datos informatizados.
El legislador, entonces, parece haber pretendido proteger como bien
jurídico todos los datos, sean personales, constitucionales o no, contenidos
ordenadamente en medios informáticos, no otra cosa se explica con la
“expresión datos almacenados” en computadora o soportes informáticos;
es decir, que quedan fuera de cobertura sancionadora aquellas
conductas previas a la recogida de datos, y datos que se encuentran
en registros físicos o manuales. Por lo tanto, no es la intimidad el bien
jurídico protegido, sino los datos personales o información que pertenece
al titular. En todo caso, la aclaración a este tema podría venir por dos vías:

a) legislativa en que la Asamblea Legislativa Plurinacional podría dictar

una ley interpretativa o modificatoria conforme a la atribución conferida
por el artículo 158. I. 3 CPEP: “Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas,
abrogarlas y modificarlas”, y b) jurisprudencial, a través de decisiones
interpretativas que sobre un caso específico el Tribunal Supremo tenga
oportunidad de determinar el contenido del bien jurídico protegido por
el tipo penal. También podría caber la interpretación por el Tribunal
Constitucional Plurinacional, en la que por vía de amparo, o del mismo
habeas data, se reclame la violación de un derecho fundamental en el
proceso que tiene por objeto la aplicación del 363 ter CPB.
Asumo que la singularidad del bien jurídico penal protegido por el artículo
363 ter, “son datos personales de carácter general, automatizados”, y por
consiguiente, prevalece la cobertura del “derecho al habeas data” como
ámbito de tutela más amplio que la propia intimidad.
Por otra parte, el legislador boliviano no aterriza en el núcleo base
del derecho, como era de esperar, y tampoco en la definición del bien
jurídico a proteger por el 363 ter, tan importante de precisar en toda
configuración penal, como destacan su necesaria existencia BOIX REIG,
JAREÑO LEAL y DOVAL PAIS: “Como en todo análisis de una figura de
la parte especial del Código penal, debe determinarse en primer lugar el
objeto formal contra el que deberá atentar la conducta típica. Este objeto
es el bien jurídico penalmente protegido, y constituye un instrumento
absolutamente fundamental para la interpretación del tipo penal por las
implicaciones que posee singularmente en la delimitación de su alcance,
pero también por permitir conocer los posibles sujetos pasivos del delito o
resolver coherentemente las cuestiones concursales”467.
La conceptualización descrita por los autores permite inferir que
siempre habrá complicaciones si en el injusto penal el legislador olvida la
determinación del bien jurídico, sin cuyo elemento básico y fundamental
será improbable comprobar y valorar si la conducta lesiona el derecho
protegido. Además, es legal que el sujeto conozca que la vulneración
a dicho bien le genere responsabilidad penal; máxime si su ingreso a
los datos informáticos se hace para conocerlos, disponerlos y hasta
inutilizarlos.
467 BOIX REIG, J. JAREÑO LEAL, A. DOVAL PAIS, A., Protección penal de la intimidad y
derecho de defensa en causas matrimoniales, publicado en Abogados de Familia, Madrid,
octubre de 2002, p. 4.

En cuanto a la conducta típica del 363 ter, se puede extraer que se

sanciona a quien se “apodere-accede, utilice-modifique, suprima o inutilice”
datos personales en general que están de alguna manera ordenados en
una computadora o cualquier soporte informático, y su ingreso se produce
dolosamente al no “estar autorizado”, obviamente por el titular de los
datos o por el responsable a quien se le haya encomendado la custodia
y seguridad. El término apoderamiento no parece ser pertinente para los
delitos informatizados, pero la expresión “acceder” sí, que es la conducta
previa a llevarse a cabo por el invasor para realizar los demás supuestos
de utilizar, modificar, suprimir o inutilizar; es decir, que sin el acceso previo
y sin autorización, o dicho de manera más técnica “ilícitamente” no es
posible materializar cualesquiera de las otras modalidades alternativas
del tipo punible.
Al respecto de esta interpretación, podría pensarse que hay ciertamente
conductas repetidas e innecesarias: “utilizar y modificar”, porque quien
está en poder de datos de forma ilícita, o los utiliza para modificar o
viceversa, los efectos siguen siendo los mismos en “perjuicio del titular
de la información”. También se observa al desbrozar los verbos del tipo
penal, que se prevé la posibilidad de “suprimir o inutilizar” tal como si se
tratasen de comportamientos distintos a los anteriores, cuando modificar
significa también alterar los existentes, combinarlos con otros datos y
sustituir, suprimir y en su caso inutilizarlos. Sin embargo, según estas
dos últimas modalidades cabe considerar que los efectos puedan ser de
mayor calado lesivo a los intereses del titular, o dicho de otra manera
que al inutilizar o suprimir los datos considerados valiosos e importantes
para el titular, ya no sean posible de recuperar mediante un proceso de
tratamiento informatizado, en el supuesto de haber obtenido la tutela del
derecho, por vía no siempre la penal (administrativa, constitucional, etc.).
Tomando en cuenta lo anterior, el objeto de la acción realizada por
el sujeto activo, que puede ser cualquier persona, son los datos de
carácter personal en general, que se hallen en ordenadores o cualquier
soporte informático, datos que son indisponibles a terceros, conforme
se desprende del elemento normativo del tipo, “sin estar autorizado”.
Significará que para su acceso a los datos el sujeto tendrá que romper las
barreras de seguridad previstas por el titular de la información o aquellas
medidas de seguridad que hayan sido implementadas por el responsable
informático.

En mi opinión, los verbos comisivos del tipo penal del 363 ter son
repetitivos, y poco afortunados para darle una versión más comprometedora
a las conductas que se contienen, de modo que su desconexión entre el
apoderamiento, anacrónico por cierto con el bien jurídico que se protege,
el mismo que no queda nada explícito. No contribuye para determinar cuál
es el verdadero sentido y alcance de las figuras delictivas previstas en el
Capítulo XI del Código penal boliviano. A este respecto, es importante el
enfoque que hace ANARTE BORALLO al abordar el artículo 197.1, 2 del
CP, “comenta que adquiere todo un sentido una versión comprometida
de los verbos del tipo que entran en relación en forma inescindible, a
efectos de la tipicidad no sólo con los soportes o vías citados, sino con
sus contenidos –necesariamente relevantes por la intimidad y secretos
como se indicó-, lo que permite explicitar su auténtica faceta descubridora
y reveladora, que parece ser el verdadero alcance de los tipos integrados
en el Capítulo I468.
Por otra parte, la “expresión ocasionando perjuicio” al titular de la
información, nos hace suponer que la característica del tipo contenido
en el 363 ter, es que con la conducta de acceder, y cualquiera de las
otras modalidades alternativas se produzca un resultado lesivo, donde
los elementos del tipo debe ser abarcado por el dolo directo del sujeto. A
esto, obedece posiblemente su ubicación dentro de los delitos contra la
propiedad, deficiencia técnica que corresponde ser reformulada. Desde
luego que el perjuicio al titular de la información, que en la afectación a
sus datos viene a constituirse en el sujeto pasivo, dicho perjuicio puede
ser de índole moral, económica, salud, etc.
Debe reconocerse también, que la estructura del 363 ter del CPB
no sólo que es imprecisa en cuanto al bien jurídico protegido, sino que
omite gravemente determinar si los datos informatizados se encuentran
en registros públicos o privados, o en el ordenador de un particular. Es
una cuestión muy delicada que merece definición por la jurisprudencia
o el legislador, por cuanto los responsables del manejo de los datos
registrados pudieran ser en su momento sujetos activos de las conductas
incriminadas en el tipo penal, y en cuyo caso no necesitarían romper las
barreras de seguridad, si ellos son los custodios de los datos almacenados
como refiere el precepto.
468 ANARTE BORALLO, E., Consideraciones sobre los delitos de descubrimiento de
secretos (I). en especial el artículo 197.1 del Código penal, en Jueces para la Democracia,
nº 43, Unigral S.A., Madrid, marzo 2002, p. 54.

Se deja anotado, además, que el contenido del tipo penal en cuestión no

ha tratado si las personas jurídicas privadas o de derecho público pueden
ser sujetos pasivos o activos de las modalidades típicas que refiere.
Si posiblemente las mayores invasiones a los derechos que protege
el habeas data o acción de protección de privacidad podrían tener su
origen en ellas, sobre todo por los medios tecnológicos con que cuentan,
los dispositivos y aparatos técnicos que utilizan como herramientas de
trabajo, y porque definitivamente son los que mayor capacidad tienen
para registrar y tratar datos personales e información de diversas índole
con fines económicos-financieros, de promoción publicitaria, solvencia
económica, etc., y que en muchos supuestos los interesados desconocen
el uso y destino de sus datos.
En esta cuestión, es importante el criterio de GONZÁLEZ RUS, cuando
al desglosar el artículo 200 CP refiere que ciertamente el precepto no
protege aquí la intimidad de las personas jurídicas, sencillamente porque
estas no tienen intimidad. La intimidad es un bien “personalísimo”, al
estar ligado a la misma existencia del individuo y por consiguiente sólo
se predican de las personas físicas. Lo que no impide, sin embargo, que
las personas jurídicas puedan gozar de la protección que se presta a
ciertas situaciones en las que se manifiesta externamente el ejercicio de
algunos derechos fundamentales de carácter personal, en la medida en
que tales manifestaciones externas no son sino la expresión de conductas
y derechos de personas físicas469. Conforme a este entendimiento las
conductas sancionadas por el artículo 200 CP, sólo serán típicas si
los datos reservados pertenecientes a la persona jurídica objeto de la
afectación por el sujeto activo, tienen trascendencia en la intimidad de las
personas físicas que integran. Sin embargo, la reforma penal española
realizada mediante LO 5/2010, de 22 de junio, y que entró en vigor el 23 de
diciembre de 2010, introduce los nuevos tipos penales en los apartados 3
y 8 del artículo 197 CP, que prescriben:
“3. El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas
de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos
o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte
del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de
quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será sancionado con pena de
prisión de seis meses a dos años.
469 GONZÁLEZ RUS, J.J., Derecho penal…cit., p. 377 y ss.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona

jurídica sea responsable de los delitos cometidos en este artículo, se
impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las
reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado
7 del artículo 33”.
“8. Si los hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen
en el seno de una organización o grupo criminales, se aplicarán
respectivamente las penas superiores en grado”470.
En este sentido, la regulación penal española reconoce a las personas
jurídicas como responsables de los delitos que sanciona el artículo 197 CP.
Se trata de un modelo de responsabilidad directa por su propia acción y
responde a un derecho de organización. La responsabilidad de la persona
jurídica es mayor si la ejecución es llevada a cabo por los ejecutivos de
la entidad, por decir como ejemplo, los miembros del directorio de la
organización, y la culpabilidad respecto de la falta de control interno de
éstos con relación a los ejecutivos miembros de jerarquía inferior .
En opinión del profesor CARBONELL MATEU referente al delito que
puedan cometer las personas jurídicas manifiesta, “la dogmática debe
obedecer a un sistema y eso quiere decir que debe dar una respuesta
jurídica fundamentada, y en su manera de ver lo que fundamenta la
responsabilidad de la persona jurídica, es que son sujetos de derechos,
tienen derechos y deberes incumplidos, y por tanto pueden generar
delitos cuando esa persona actúa en nombre de la organización. Esto es
cuando el delito sea en nombre de los del directorio, de sus integrantes o
subordinado471.
Ante la indefinición del bien jurídico protegido en el 363 ter, no es
óbice para considerar las causas de justificación luego de comprobar
la concurrencia plena del tipo penal, cuyo análisis ha de partir del
principio que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino
que puede verse limitado, lo que de ningún modo ha de significar rebajar
las garantías, por ejemplo, cuando concurra el estado de necesidad
justificante, el ejercicio legítimo de un derecho, legítima defensa,
etc. El más complicado es el mencionado en primer término, en que
470 CÓDIGO PENAL ESPAÑOL, 16 edición, 2010.
471 CARBONELL MATEU, J.C., Las Reformas penales de 2010 (Conferencia), Jornadas de
24 y 25 de febrero, Valencia, 2011.

generalmente las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pretenden

justificar la exención de responsabilidad criminal con la expresión “razones
de Estado”. Lo destacable es que la previsión legal española con estas
medidas mantiene el sistema de valores constitucionales y de garantías,
por contrario Bolivia adolece de evidente fragilidad en este marco. Sobre
el particular, ANARTE BORALLO señala que “en el caso de las causas
de justificación, es relevante, significativo, cosa que no ocurre en otros
delitos característico del moderno Derecho penal472.
Otro aspecto, no menos importante que los anteriores, es el relativo a
su ubicación en el Código penal del delito informático contra la intimidad
personal o familiar. Lo adecuado sería que en una futura reforma se
piense en un Título nuevo, por ejemplo, cuyo epígrafe sea “De los delitos
informáticos contra la libertad de la intimidad personal o familiar y protección
del habeas data”. Para tal configuración estructurada de los tipos penales,
con definición de elementos normativos objetivos, bien jurídico, rasgos y
características específicas del contenido y alcance de los derechos, y las
sanciones que observen el principio de proporcionalidad, sería valioso
asimilar la experiencia del derecho penal español, con sus variantes que
la misma doctrina se ha encargado de criticar a la reforma penal de 1995
y 2010. Sólo aquellas conductas muy graves y con suficiente entidad
merecen ser sancionadas penalmente; esto es las que pertenecen al
núcleo duro de la intimidad, y aquellas otras que se producen en las redes
sociales con respecto a menores de edad, en ámbitos laborales, dopajes,
investigación de filiaciones, etc.
Según lo que antecede, la conducta típica del precepto referente a
suprimir o inutilizar los datos me parece que no ha sido considerada
por el legislador a tiempo de establecer la sanción para este tipo penal,
de prestación de trabajo hasta un año o multa hasta doscientos días.
Pensemos en la inutilización del contenido de un libro cuya edición era
inminente por el titular del derecho.
En tal virtud, se justifica nuestra atención sobre el fundamento de la
pena que se fija para el delito del 363 ter, por cuanto da la percepción que
se continúa actuando en función del resultado. Sobre el tema DURÁN
RIBERA afirma que “la culpabilidad constituye el fundamento y límite de
la pena, es decir, el cuántum de la pena debe ser proporcional al grado
de culpabilidad. Sin embargo, nos encontramos en nuestro Derecho
472 ANARTE BORALLO, E., Consideraciones sobre los delitos…cit., p. 55.

penal vigente que existen delitos cualificados por resultado y casos en

los que no se acepta la proporcionalidad de las penas que derivan del
grado de culpabilidad (…) lo cual contradice tangencialmente el principio
de análisis, pues los agravios de la pena no se afianza aquí en el factor
culpabilidad, sino en acontecimientos causales que no estaban dentro del
dominio del autor del hecho. De lege referenda urge una reforma de todos
estos tipos penales cualificados por el resultado”473.
Cuando menos no podemos dejar de expresar que un cambio en el
sistema sancionatorio de los tipos penales en el Derecho penal boliviano,
particularmente del 363 ter, es necesario y urgente, porque no se pueden
sacrificar bienes jurídicos para cortar la vulnerabilidad del orden legal
a costa de lesionar el principio de proporcionalidad. Tal como apunta
JAREÑO LEAL que “…para realizar el principio penal de que ningún hecho
delictivo quede sin sanción, se lesiona otro principio penal reconocido
implícitamente en la Constitución, como es el de proporcionalidad de las
penas, de superior rango jurídico al de la inderogabilidad de las sanciones
penales”474.
En resumen, deseo entender que esta será la única forma de encumbrar
los valores democráticos, las libertades de los ciudadanos centinelas
invencibles de los derechos, a fin de evitar que se degrade la sociedad,
y en definitiva que la intimidad y los derechos del habeas data no sea la
composición poética sin coste para el que la vulnera. Lo que supone dar
una respuesta jurídica tan pronta e integral, en un proceso de cambios
importantes que vive el país.
1. SIMILITUDES ENTRE LOS PRECEPTOS PENALES DE BOLIVIA Y

ESPAÑA
En plano de resumen de las similitudes que contiene el artículo 363 ter
del CPB con el artículo 197.2 español, ambos se parecen:
a) En que ambos preceptos han sido instituidos sobre la base de los
derechos fundamentales que reconocen las Constituciones de
Bolivia y España, y a través de leyes orgánicas de 1997 y 1995,
respectivamente.
473 DURÁN RIBERA, W., Principios rectores del derecho penal, Editorial el país, Santa
Cruz de la Sierra-Bolivia, 1996, p. 64.
474 JAREÑO LEAL, A., La pena privativa…cit., p. 226.

b) En las conductas típicas de apoderarse, acceder, utilizar y modificar,

sin la autorización del titular de los datos. Su sentido no puede ser
otro que no sea el de llevar a cabo estos comportamientos de forma
ilícita.
c) En perjuicio del titular de los datos que es el resultado de la conducta
de acceder, hacerse de los datos y modificarlos. Es parcial esta
similitud porque el precepto español en su último apartado del
197.2 se refiere también “en perjuicio de tercero”, que puede ser el
responsable del manejo del fichero.
d) Repiten en ambos preceptos conductas lesivas innecesarias, por
citar: “apoderarse-acceder, utilizar, modificar, alterar”, lo que se
califica como una falta de precisión técnica, adecuada y más ajustada
al lenguaje de la informática.
e) La crítica a la ubicación y al nombre correcto del epígrafe ha sido
desde la doctrina española principalmente muy incisiva, y con
sobrados fundamentos jurídicos, entre ellos a que siendo el bien
jurídico protegido la intimidad personal o familiar del 197.2, continúe
manteniendo en el Título X, Capítulo primero la denominación del
“descubrimiento y revelación de secretos”. Si el secreto no siempre
puede referirse a aspectos íntimos que importe aquella zona no
disponible por la persona a terceros. Al par que en Bolivia, entiendo
que es la primera voz en manifestar mi observación con relación
a este aspecto, como se refleja en el apartado en cuestión, y para
mayor claridad postulo modestamente que se crea un nuevo Capítulo
en el Código penal con el nombre “De los delitos informáticos contra
la libertad de la intimidad personal y familiar y protección del habeas
data”.
2. DIFERENCIAS SUSTANCIALES DE LOS PRECEPTOS

En este orden, y al hilo de lo expuesto, me permito esbozar algunas
diferencias sustanciales entre los preceptos del 363 ter de Bolivia y 197.2
de España.
1. El Código penal boliviano con la reforma de marzo de 1997,
introduce el Título XII Delitos contra la propiedad, el Capítulo XI
“Delitos informáticos” y dentro de ellos a los tipos penales 363
bis (Manipulación informática) y 363 ter (Alteración, acceso y uso

indebido de datos informáticos), que por el análisis y observaciones

vertidas poco o mejor muy poco tienen de elementos relacionados
con la actividad informática y la protección de los bienes jurídicos
más sensibles de la persona como son los derechos de la intimidad,
personal y familiar, la propia imagen, discriminación racial, salud, etc.
En tanto que el legislador español, con la reforma de 1995, creó el
nuevo Título X, que lleva por rúbrica “Delitos contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, y en
el Capítulo primero “Del descubrimiento y revelación de secretos”,
se recoge el artículo 197 en seis apartados entre los que se halla
el apartado 2, como objeto de estudio comparativo en la presente
investigación. Su ámbito de cobertura en la regulación de conductas
diversas y necesarias tiene su base en el 18 de la Constitución
española. Ha sido calificado con razón como oportuno y satisfactorio
por la doctrina española, y mucho más si la tutela de los derechos se
ha ampliado recientemente con la reforma de la LO 5/2010, de 22 de
junio, introduciendo los nuevos apartados 3 y 8 al artículo 197.2 CP,
que más que proteger a la intimidad, pretende proteger directamente
la seguridad de los datos y sistemas informáticos, cuyo estudio ha
sido abordado en el Capítulo III Segunda parte de la investigación.
2. El legislador boliviano, en la redacción del tipo penal del 363 ter,
ciertamente que ha aplicado la reserva de ley, entendido como
la potestad de definir el ámbito de lo punible como órgano con
atribuciones exclusivas para este efecto. Sin embargo, parece
haber olvidado el principio de taxatividad, que protege la certeza
jurídica, la precisión de las normas y la imparcialidad. Mientras
que el constituyente español ha optado por dar prevalencia a estos
principios importantes, tanto es así, que no sólo ha cuidado que en
la estructura del tipo penal del 197.2 en sus dos incisos, se haya
hecho una prolija descripción de los elementos normativos: las
diversas conductas típicas, datos reservados de carácter personal o
familiar, ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos,
o cualquier otro tipo de archivo público o privado, en perjuicio del
titular o de un tercero, y finalmente, el acceso o modificación se
realiza sin autorización.
3. Forma parte de la estructura del artículo 363 ter los elementos: “sin
estar autorizado”, “datos almacenados automatizados”, “ocasionando
perjuicio”. Sin embargo, se nota la falta de previsión clara y específica

del bien jurídico a proteger. En tanto que el legislador español ha

sido muy explícito respecto a este aspecto, dejando claramente
establecido que lo que se protege con el art. 197.2 es la intimidad
personal o familiar como bien jurídico, de la que sólo pueden ser sus
titulares las personas individuales y no así las personas jurídicas.
Al menos así se ha referido tanto la doctrina como la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo en su consolidada
doctrina. Con la particularidad de haber considerado no obstante la
diversidad de supuestos sancionados, el principio de intervención
mínima; es decir, el de reservar la punición sólo para aquellos casos
muy graves, necesarios y con suficiente entidad restrictiva.
4. El sistema sancionatorio previsto en el 363 ter parece no tomar en
cuenta el principio de proporcionalidad en la fijación de la pena, que
prevé la prestación de trabajo hasta un año o multa hasta doscientos
días. Las que en mi opinión considero poco persuasivas para los
invasores, lo que refleja no haber considerado los medios tecnológicos
que se utilizan en la comisión de los delitos informáticos, sea desde
el propio ordenador donde se encuentran los datos personales, o
desde su domicilio inclusive. Contrariamente, el legislador español
ha sido más severo en la determinación de las penas, al fijar como
sanción de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro
meses, y con la inclusión del nuevo apartado 3 del 197 las penas se
han agravado considerablemente.
5. Al parecer que en Bolivia adolecemos de insuficiencias técnicas
en la configuración de los tipos penales, basta el 363 ter por citar
como ejemplo, que requiere de una complementación urgente. Pero
la mayor preocupación son las lagunas en materia de regulación de
delitos informáticos que protejan los derechos a la intimidad personal
y familiar, a la propia imagen, a la privacidad en el ámbito laboral,
salud, y en los datos personales que forman el núcleo duro de este
derecho, problema que merece ser enfrentado con decisión como
lo ha hecho el legislador español, en protección de los derechos
fundamentales de las personas. En este sentido, las lagunas que
desde la doctrina española se reclamaban insistentemente, sin duda
que han sido llenadas con el 197 CP. Y como consecuencia de la
Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero de 2005, relativa a
los ataques contra los sistemas de información, y el Convenio del
Consejo de Europa sobre Cibercriminalidad, firmado en Budapest,

el 23 de noviembre de 2001, y ratificado por España el 3 de junio de

2010, se amplía la protección a los datos en sistemas informáticos
de acuerdo a la LO 5/2005.
Al epílogo de este apartado, estimo como trascendente a la hora de
implementar una política criminal la respuesta para llenar la expectativa y
esperanza de la sociedad en relación al tema persuasivo de la punición a
comportamientos invasores muy graves a la intimidad. Sobre todo en una
sociedad como Bolivia, que por voluntad primero de los constituyentes, y
luego por decisión democrática soberana a través de referéndum, se dotó
de una nueva Constitución, que bajo el criterio político de refundación,
se reconoce la aplicación y vigencia de dos sistemas de Jurisdicción: La
jurisdicción ordinaria (art. 180 CPEP) y la jurisdicción indígena originaria
campesina (art. 190 CPEP)475. La primera que bajo el fundamento de los
475 Las Jurisdicción ordinaria se halla contemplada en el Título III, Capítulo segundo, Artículo
180.I. de la Constitución Política del estado Plurinacional que consagra: “La jurisdicción
ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia,
oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad,
inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez.
II. Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales.
III. La jurisdicción ordinaria no reconocerá fueros, privilegios ni tribunales de excepción.
La jurisdicción militar juzgará los delitos de naturaleza militar regulados por la ley”.
La jurisdicción indígena originaria campesina se reconoce en el Título III, Capítulo cuarto,
Artículo 190.I: “Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus
funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus
principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a
la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución”.
Artículo 191.I: La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo
particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena
originario campesino”.
II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de
vigencia personal, material y territorial:
1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario
campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes,
denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
2. Esta jurisdicción conoce los asuntos originario campesinos de conformidad a lo
establecido en una Ley de Deslinde jurisdiccional.
3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos
efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino”.
Artículo 192.I: “Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción
indígena originaria campesina”.

principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, inmediatez,

etc., garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales; y
la última ejercida en su habitad natural geográfico por sus autoridades,
que aplicarán sus principios, valores culturales, usos, costumbres y
procedimientos propios.
Ciertamente, no deja de ser un tema atractivo e importante, ya que por
su complejidad y peculiaridades intrínsecas existentes en la diversidad
de culturas entre los pueblos originarios y campesinos, la protección
de derechos fundamentales en sus efectos también sería beneficioso
para sus miembros. En todo caso, el tema da para motivar una nueva
investigación.
3. LA MANIPULACIÓN INFORMÁTICA DESDE EL CÓDIGO PENAL

BOLIVIANO
Para comprender su estructura típica, contenido y alcance, transcribo
el artículo 363 bis CPB (Manipulación informática), establece:
“El que con intención de obtener un beneficio indebido para sí
o un tercero, manipule un procesamiento o transferencia de datos
informáticos que conduzca a un resultado incorrecto o evite un
proceso tal cuyo resultado habría sido correcto, ocasionando de
esta manera una transferencia patrimonial en perjuicio de tercero,
será sancionado con reclusión de uno a cinco años y con multa de
sesenta a doscientos días”476.
El ámbito de protección que el legislador ha querido otorgar a la persona
con la manipulación que despliega el sujeto que estando en poder de los
datos en soporte informático, distorsiona un proceso correcto para obtener
una transferencia patrimonial persiguiendo un beneficio propio o ajeno y
en detrimento de tercero, es el derecho de propiedad. Es decir, que con
su conducta dolosa y superando los límites de la confianza y fe pública
como responsable de esos datos, distorsiona y altera el tratamiento de los
datos personales que guarda en su soporte, cuyo contenido el sistema
toma en cuenta para adoptar disposiciones de naturaleza patrimonial.
Por otra parte, no se puede descartar que nos encontramos,
posiblemente, ante el delito moderno de estafa, al identificar que el
476 VILLAMOR LUCÍA, F. El Derecho…cit., p. 307.

sujeto activo obtiene fraudulentamente beneficios patrimoniales, que

se traducen en sumas de dinero, transferencias bancarias que no le
corresponde o las desvía para no ser descubierto a cuentas de terceros.
Insistimos que la informática dedicada a intercambiar informaciones por
personas o grupos de personas que menoscaban la seguridad de los
sistemas de datos acumulados en las entidades financieras y bancarias,
con fines de comisión de delitos como el objeto de nuestro análisis,
tiene que ser combatido con herramientas legales para sancionar estas
escaladas, que en nuestro país no han tenido al presente oportunidad
de una decisión jurisprudencial; de ahí que haya sido calificado el delito
por algún doctrinario como figura emergente de la prisa y no del debate
legislativo serio y responsable.
La actuación fraudulenta y el ánimo de causar perjuicio con la
transferencia patrimonial nos lleva a sostener que sujeto activo de la
conducta típica, conforme al artículo 363 bis del CP., puede ser cualquier
persona, y sujeto pasivo el titular de los datos víctima de la conducta de
manipulación, aunque también podría verse afectado el tercero.
Por manipulación podría entenderse que el sujeto activo, al ingresar al
sistema informático, altera o modifica los datos existentes para realizar la
transferencia patrimonial en beneficio propio o de un tercero, las que están
presididas por la intención de causar dicho perjuicio, lo que supone que
el simple acceso al sistema sin alcanzar el resultado de la transferencia
patrimonial conforme a su conducta quedaría impune. Es decir, que se
limita con el elemento subjetivo del injusto el ámbito de lo punible, de modo
que aún en el supuesto que los elementos objetivos del tipo: manipular
o modificar los datos, se ejecuten sin la intención de causar el perjuicio
patrimonial (transferencia), sino en hacer una operación informática que
incrementó su patrimonio, la conducta sería atípica.
Por último, aunque el tipo penal no lo describe claramente, el
objeto material sobre el que recae la conducta delictiva son los datos
informatizados, y que el sujeto sin estar autorizado indebidamente
manipula con la intención de producir perjuicio al titular del derecho o
a un tercero, con la finalidad de lograr un beneficio para él u otro. Esto
se interpreta como que la conducta de manipulación o modificación del
sujeto activo necesariamente debe venir precedida de un acceso ilegal
o intrusismo indebido, lo que explica que si no concurren los elementos
subjetivos de la intencionalidad dolosa como elemento normativo del tipo

y la voluntad del perjuicio, no se habrá consumado el injusto del art. 363

bis CPB. (Manipulación informática).
Desde mi mirada, me parece que el artículo 363 bis se dirige a
proteger “los datos relativos al patrimonio” de la persona física o
colectiva; tanto es así, que su ubicación se halla en el Título XII con el
epígrafe Delitos contra la propiedad. El objeto de la conducta típica ha
de ser los datos informáticos, sobre los que recae la acción punible de
disposición de esos datos, y como consecuencia el sujeto activo del delito
resulte obteniendo un beneficio de “orden económico”, y en consecuencia
ocasionado perjuicio al sujeto pasivo titular de los datos informáticos. El
delito es doloso y de resultado, porque quien ingresa a datos ajenos lo
hace con la intención de lograr una transferencia patrimonial. El término
“indebido” que utiliza el legislador boliviano habrá que entenderlo como
beneficio ilícito, si se considera que el autor actúa sin consentimiento o
autorización de su titular.
Un análisis distinto al esbozado se permite ver en VILLAMOR LUCÍA,
que al referirse al tipo penal estima que la exposición de motivos de
la Ley de 1997, modificatoria del Código Penal de 2 de abril de 1973,
justifica la inclusión de este tipo penal para evitar situaciones indeseables
de impunidad, y por no ser susceptible de aplicación a estos el tipo
tradicional de la estafa477. Agrega además, que de la misma manera se
protegen datos informáticos de carácter reservado contra el uso indebido
de terceros tomando en cuenta las últimas manifestaciones del progreso
tecnológico que generan nuevas formas de criminalidad. Continúa
diciendo que en estos casos, el tipo penal de daño es insuficiente porque
el objeto del delito no consiste en cosas materiales sino en datos de
naturaleza inmaterial.
4. EXPLANACIÓN INFORMÁTICA O INCLEMENCIA PENAL EN LA

INTIMIDAD
En principio hay que reconocer que en estos dos tipos penales que
acabamos de desglosar (arts. 363 bis y 363 ter del CP), con el rótulo de
Delitos informáticos, a nuestro modesto entender en estos supuestos no
estamos ante conductas injustas de suficiente entidad penal vinculadas
exclusivamente a la protección del derecho a la intimidad personal y
privacidad, y de otros derechos fundamentales que derivan de la dignidad
477 VILLAMOR LUCÍA, F., El derecho… cit., p. 309.

de la persona. Vacío que podría interpretarse como un déficit superlativo

de garantías en el desarrollo de la personalidad de las personas y su
propia seguridad en sus relaciones con los órganos del Estado, entidades
públicas y privadas.
Fuera de esta ausencia de cobertura normativa e intervención penal,
corresponde reconocer que la privacidad ya estaba amparada en el
Código Penal de 1973 en diversos delitos, desde luego con un lenguaje
tradicional y propio de la época: tales como el allanamiento ilegal,
violación de domicilio y violación de correspondencia ya referidos en
líneas arriba. Sin embargo, entendemos que por la poderosa influencia
de la tecnología e informática, imprescindiblemente tiene que estar
acompañada con nuevas normas que se adecuen a la realidad moderna
actual, pero también con nuevos bienes jurídicos que se compatibilicen
con las urgentes necesidades de la sociedad, que insistentemente
reclama la aprobación de marcos legales para ponerle límites a los
delitos de descubrimiento y revelación de secretos, apoderamiento,
utilización y modificación de cartas, paquetes postales, mensajes de
correo electrónicos y otros datos de carácter personal relacionados con
la intimidad personal o familiar (los pertenecientes al núcleo duro de la
intimidad), que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos
físicos, electrónicos o telemáticos de índole público o privado; así como la
interceptación de telecomunicaciones con el uso de medios técnicos de
escucha, grabación, reproducción, procesamiento y transmisión de voces,
sonidos, captación de imágenes y difusión pública. Todas llevadas a cabo
sin el consentimiento del titular de los datos personales, sea por personas
particulares o por los responsables o encargados de los ficheros, o por
quienes activan los sistemas informáticos incluidos los hackers por su
destreza en la manipulación de ordenadores y base de datos.
La propuesta punible por estas conductas lesivas a la intimidad de
las personas en el núcleo duro del derecho fundamental recogido en el
artículo 21.2 de la CPEP pasa por dar respuesta para aquellos supuestos
que, quebrantando las barreras de protección, lesionan la intimidad en que
el ataque resulte muy grave e incisiva la lesión al bien jurídico intimidad.
Sabemos que las nuevas tecnologías en su fase discriminadora
han aumentado los riesgos y peligros para los derechos a la intimidad
y privacidad. Hoy en día existen por miles las bases de datos que
almacenan datos personales, nuestras conversaciones telefónicas o

telemáticas e imágenes digitales quedan registrados en numerosos sitios

de la web, en video cámaras de ingresos a edificios de trabajo, hospitales,
centros comerciales, entidades bancarias, estadios deportivos-culturales,
Iglesias y Mesquita, en tarjetas usadas para el ingreso a oficinas públicas
o privadas, correos electrónicos o comunicaciones por chat, en las
búsquedas en internet, mensajes por móviles y mensajería instantánea.
Para entender la magnitud de cuanta información y datos se manejan y
que están referidas a personas del mundo, aunque con fines de pesquisa
delincuencial organizada, revelan GAIERO GUADAGNA y SOBA
BRACESCO que luego de los hechos de terrorismo sucedido el 11 de
septiembre de 2001 en Estados Unidos, “la administración del Presidente
Obama viene haciendo gestiones ante la Unión Europea para alcanzar
un acuerdo que le permita el acceso libre a informaciones personales de
ciudadanos europeos, que consiste en que Estados Unidos siga teniendo
acceso al servidor financiero SWIFT (Society of Worldwide Interbank
Financial Telecomunations) incluso después que su servidor principal se
traslade de Estados Unidos a Suiza. SWIFT almacena informaciones de
transferencias de 8.000 entidades de más de 200 países. En 2006 se supo
que los servicios secretos estadounidenses estaban accediendo a esos
datos desde los atentados del 11 de septiembre de 2001, con la finalidad
de rastrear eventuales mecanismos de financiación al terrorismo”478.
Con estos datos que hacen a la realidad más reciente, ya es innegable
evidenciar la valiosísima importancia, trascendencia e impacto global
que, en nuestras sociedades y en todo el mundo, tienen la acumulación,
acceso y control de los datos personales, y que con diversidad infinita de
objetivos se almacenan, someten a tratamiento y se transfieren.
Si sociedades tecnológicamente desarrolladas son vulnerables y
toman sus precauciones, obviamente que todo este panorama nos hace
ver la desprotección y riesgos en que se encuentra la sociedad boliviana,
que en pleno siglo XXI, sigue careciendo de normativas penales, civiles
y administrativas que le otorguen las facultades y capacidad plena de
control sobre sus datos personales íntimos, o no, que se registran en
ficheros o archivos físicos o informáticos, públicos o privados. A efecto de
conocer la finalidad de su obtención, el tratamiento al que serán sometidos,
la seguridad y tiempo de su conservación y las transferencias que se
programan realizar, bajo qué principios de garantía legal y constitucional
478 GAIERO GUADAGNA, B., y SOBA BRACESCO, I.M., El proceso de…cit., pp. 331 y ss.

se protegen sus derechos de autodeterminación informativa, y cuáles

los mecanismos ofrecidos para reparar las afectaciones a sus derechos,
particularmente de aquellos referidos al secreto como manifestación
esencial del bien jurídico intimidad material y a otros que tengan relación
o no con la privacidad.
Así pues, si partimos de que la dignidad y libertad de la persona son
inviolables, que es deber del Estado respetarlas y protegerlas, y que la
privacidad e intimidad personal son derechos fundamentales por expresa
disposición de la Constitución, en punto conclusivo preliminar está claro
que ninguna otra modalidad de delito que no tenga la consideración que
el objeto del bien jurídico protegido es la intimidad personal o privacidad,
vinculada a otras manifestaciones que afecten a la personalidad del titular
del derecho, tendría la sintonía de nuestra preocupación por propiciar
razonablemente la tutela penal jurídica de estos derechos, en riesgo
permanente por la informática en su dimensión descalificadora.
Por lo tanto, a partir de nuestro criterio creemos que una actitud
receptiva y positiva de los diputados y senadores de la Asamblea
Legislativa plurinacional siempre es posible, si sus atribuciones son
imperativas constitucionalmente en materia de elaboración y modificación
de leyes orgánicas Más aún si la nueva Constitución apenas tiene una
data de poco más de tres años, aspecto que justifica la modernización y
adecuación del Código penal y otros, para armonizar con los principios y
nuevos derechos que la Constitución vigente los recoge, entre ellos los
que exigimos como necesidad urgente de cobertura, y naturalmente otras
modalidades delictivas que de manera vedada y subrepticia se cometen
contra la libertad informática o habeas data sin control ni protección penal
al presente en Bolivia.
5. DELITOS QUE PROTEGEN LA INTIMIDAD

Históricamente fue el Código Penal Santa Cruz de 1834 en su artículo
596, que sancionó a quien revelare el secreto de la persona, así como
al que hubiera abierto o sustraído alguna carta cerrada que no estaba
dirigida a él. Es el precedente más remoto y único en la historia legislativa
de Bolivia, que conecte directamente con el derecho a la intimidad, propio
de la época por el modo y medios de llevar a cabo el injusto479.
479 Código penal Santa Cruz para el régimen de la República boliviana, edición con
notas y suplemento, publicada con licencia del Supremo gobierno por José Manuel

A través de este epígrafe intento mostrar como la normativa boliviana

en la protección de la vida íntima y del derecho a la intimidad, que garantiza
el habeas data a partir de la reforma introducida en 1994 a la Constitución
de 1967, el legislador ha preferido recorrer por la periferia y no anclarse
en la construcción medular y sustancial de una malla jurídica penal y civil,
que efectivamente resguarde, preserve y tutele el derecho a la intimidad
personal y familiar ante las ondas intrusivas y lesivas que descarga la
informática subrepticiamente en algunos casos, y en otros masivamente,
con su estelar y exitoso marketing de promoción y desarrollo de servicios
informáticos, digitales y comunicativos.
La mención de esta interpretación de sancionar conductas delictivas
que tienen cierta relación con la intimidad personal, por todas: la violación
de secretos en soportes de correspondencia, inviolabilidad del
domicilio, etc., como se analizarán a continuación, está ligada más en su
origen a la aparición de medios tradicionales y técnicas como el telégrafo,
la máquina fotográfica, el uso de cartas y pliegos postales, allanamientos
a domicilios en periodos irregulares. Situación que explica concretamente
el ámbito que protegen estos derechos, vinculados más con intereses
morales, patrimoniales y hasta de prestigio en la honorabilidad de las
personas y su familia.
Esta marcada protección jurídica denominada periférica, parece ser
la puerta hermética que no permite divisar la discriminación desde los
medios informáticos y tecnológicos; de ahí, la justificación de su referencia
que introduzco a continuación.
El tipo penal mencionado, tiene directa relación con la privacidad de
la persona, puesto que para sustraer y abrir la correspondencia ajena
necesariamente el invasor tuvo que haber realizado el apoderamiento de
la carta en forma ilegal, y más aún si al imponerse del contenido de la
misma y usarla para perjudicar al titular u otro, creemos que vulnera el
bien jurídico de la intimidad del destinatario.
Por lo que respecta a otros derechos fundamentales que tienen
relación con la dignidad y honor de las personas de vieja estirpe histórica,
Gutiérrez, tipografía de Quevedo, Cochabamba, abril 1862, pp. 143 y ss. del secreto,
y la trascendencia que la revelación pueda tener contra la persona que lo hubieren
confiado. Del mismo modo será castigado el que habiendo abierto, sustraído o suprimido
ilegalmente alguna carta cerrada dirigida a otra persona y haga uso del contenido de la
carta con igual perjuicio de otro, según las circunstancias respectivas”.

la Constitución Política del Estado de 2009 en su artículo 25.I consagra

el derecho de toda persona a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de
las comunicaciones privadas en todas sus formas480.
La referencia a la inviolabilidad del domicilio desde su versión
constitucional en su vertiente penal, lo que pretende fundamentalmente
es la protección de la intimidad y privacidad, dado que este derecho
junto a la inviolabilidad de las comunicaciones y cartas, constituyen
intrínsecamente por tradición, historia y legalidad el fundamento de la
tutela concerniente a la intimidad de las personas.
En este sentido, debemos precisar que pese al anacronismo de la
redacción relativa a la inviolabilidad del domicilio y la violación de secretos
contenidas en correspondencia o telecomunicaciones y las revelaciones
que se puedan hacer, indudablemente que estas conductas sancionadas
penalmente pueden conformar el bien jurídico “intimidad”, porque es en el
ámbito domiciliario donde la persona guarda aquellos datos e informaciones
que no desea que otros conozcan y menos que sean revelados o difundidos.
Empero, también es importante señalar que no todo lo que se intercepta
en las comunicaciones entre personas, con remitente y destinatario
determinado, y con interlocutores, conocidos puede estar relacionado con
la intimidad, por lo que siempre es posible que la injerencia recaiga sobre
otros bienes intrascendentes, y que pueden ser tuteladas por el Derecho
civil. Si se trata de los derechos al honor, la intimidad o imagen –ratifico
tratándose de hechos leves-, en la que no es imprescindible la reacción
punitiva del Estado, por el principio de intervención mínima del Derecho
Penal, acogido y consolidado mayoritariamente tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia española.
480 La Constitución Política del Estado, La Paz-Bolivia, 2009, p. 19, en el artículo 25.I
reconoce: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de
las comunicaciones privadas en todas sus formas, salvo autorización judicial.
II. Son inviolables la correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones
privadas contenidas en cualquier soporte, éstos no podrán ser incautados salvo en los
casos determinados por la ley para la investigación penal, en virtud de orden escrita y
motivada de autoridad judicial competente.
III. Ni la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar
conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o
centralice.
IV. La información y prueba obtenidas con violación de correspondencia en cualquiera de
sus formas no producirán efecto legal”.

Efectivamente, si bien desde la garantía constitucional la protección

se extiende contra todo hecho que vulnere el bien jurídico de la intimidad
o privacidad personal o familiar; empero la misma normativa se encarga
de romper la indemnidad del ingreso ilícito al domicilio y del acceso del
secreto de la correspondencia privada en cualquier soporte, en situaciones
excepcionales determinadas por la ley y motivada por resolución judicial
que expida la autoridad competente en supuestos de investigación penal.
Por ello, específicamente para investigar atropellos que se producen en la
ejecución de las órdenes judiciales, que con cierta frecuencia se observa
como medio para cometer otros ilícitos, ya no de parte de los involucrados
sino de la policía especializada, merecen ser examinadas y rigurosamente
controladas por los jueces y fiscales en la protección de la inviolabilidad
del domicilio y de la correspondencia privada. Máxime si la protección
de un bien jurídico (intimidad) en estos casos puntuales, no pueden ser
cauces de sucesivas ilicitudes al margen de medidas razonables que
exige la proporcionalidad ejecutiva de órdenes judiciales de intervención.
6. LA INVIOLABILIDAD DEL SECRETO EN EL CÓDIGO PENAL

Bajo el epígrafe Delitos contra la inviolabilidad del secreto, el Capítulo
III, Título X, Libro Segundo del Código penal de 1973, con los artículos 300,
301 y 302, se ocupa de penalizar aquellas diversas formas de conductas
que al romper las barreras de seguridad vulneran el derecho a la intimidad
que tienen las personas, que se traduce fundamentalmente en el derecho
de control de los datos relacionados a ella desde su acceso, registro,
tratamiento y transferencias, desde luego vinculados a su derecho de
privacidad.
El artículo 300 dispone comete delito de violación de la correspondencia
y papeles privados:
“El que indebidamente abriere una carta, un pliego cerrado o
una comunicación telegráfica, radiotelegráfica o telefónica, dirigidos
a otra persona, o el que, sin abrir la correspondencia, por medios
técnicos se impusiere de su contenido, o el que de igual modo se
apoderare, ocultare o destruyere una carta, un pliego, un despacho
u otro papel privado, aunque estén abiertos, o el que arbitrariamente
desviare de su destino la correspondencia que no le pertenece. Se
elevará al máximo de la sanción a dos años cuando el autor de tales

hechos divulgare el contenido de la correspondencia y despachos

indicados”481.
De manera genérica podríamos asumir que el tipo penal guarda
armonía con el artículo 25.II de la CPEP, que establece:
“Son inviolables la correspondencia, los papeles privados y las
manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, estos no
podrán ser incautados salvo en los casos determinados por la ley
para la investigación penal, en virtud de orden escrita y motivada de
autoridad judicial competente”.
Sin embargo, por la amplitud de conductas contenidas dentro del tipo
penal, merece un desglose interpretativo.
Se ha incluido esta figura penal en el Título de los Delitos contra la
Libertad, porque se entiende que la protección de la correspondencia
tutela la esfera de la libertad de pensamiento, mientras que la figura que
reprime la divulgación de secretos (apartado tres del artículo 300), no se
refiere sólo a la protección de ideas o pensamientos, sino que la tutela
se extiende a muchas otras situaciones de su vida privada en la que
pudiera reservarse la persona en su diversas relaciones, incluso por
medios on line.
La violación de la correspondencia en sus diversas formas
de manifestación y los diferentes medios por las que la conducta
desvaliosa se proyecta para lesionar el bien jurídico de la intimidad; a
criterio del profesor VILLAMOR LUCÍA, el artículo 300 del CP se dirige
al conocimiento del contenido de la correspondencia482. Añade que “al
presentarse tres móviles puede ser que el infractor sea impulsado para
obtener un beneficio propio o de terceros. Por otra parte, puede que el
móvil sea el de sustraer el contenido y, por último, que se quiera causar
daño por odio o por cualquier motivo. Concluye que la infracción descrita
en el artículo 300 se refiere al primer motivo, enterarse del contenido y si
acaso se presentan los otros dos supuestos, habrá que aplicar la regla
del concurso. Por ejemplo, si el individuo abre una carta dirigida a otro y
además de enterarse del contenido de ella, se apropia del dinero que hay
dentro, habrá un concurso real con el delito de robo”.
481 MIGUEL HARB, B., Código penal boliviano. Promulgado por Decreto Ley de 2 de abril
de 1973, Tercera edición, Editorial Los amigos del libro, La Paz, 1987, pp. 329 y ss.
482 VILLAMOR LUCÍA, F., El Derecho Penal Boliviano. Parte Especial, Tomo II, Editorial
popular, La Paz-Bolivia, 2003, p. 230.

Sin compartir la opinión de VILLAMOR LUCÍA, y optando por un

desglose riguroso de los verbos base que se insertan en el tipo penal
del artículo 300 del CP, entiendo que podría conducirnos a un mejor
entendimiento de las conductas punibles, y si estas son dolosas, y cuáles
de ellas resultan ser más insidiosas, así como el bien jurídico protegido.
6.1 EL QUE INDEBIDAMENTE ABRIERE UNA CARTA, UN

PLIEGO CERRADO O UNA COMUNICACIÓN TELEGRÁFICA,
RADIOTELEGRÁFICA O TELEFÓNICA, DIRIGIDOS A OTRA
PERSONA, O LA ABRIERE POR MEDIOS TÉCNICOS (Art. 300,
párrafo primero CPB)
Si la correspondencia con sello postal o sin valores fiscales tiene un
destinatario identificado y es abierta la carta por un tercero ajeno a aquel
a quien debería llegar, al enterarse de su contenido lesiona la intimidad
de la persona, injusto que en el mismo sentido y de forma dolosa
podría manifestarse en los supuestos en que abriere un pliego cerrado,
comunicación telegráfica o telefónica. Con la matización de que en estos
últimos casos, dada la práctica de la telefonía nacional urbana y rural,
sus contenidos no siempre están resguardados celosamente en sobres,
lo que pudiera dificultar la calificación de la conducta como punible objeto
de investigación.
Entendemos que no sería nada frecuente que un tercero abra una carta
para no informarse de su contenido y que su interés fuere simplemente
el de impedir que sea recibida por el destinatario; como infrecuente sería
que por error de homónimo se abra la correspondencia y se imponga de
su contenido en la creencia de que estaba dirigida a ella. Sin embargo,
creemos que la tentativa en la comisión del delito es más factible que
pudiera presentarse cuando el tercero movido por un afán de perjuicio
al destinatario decide ser custodio transitorio con la intención de leerla,
hecho que no se produce por la pérdida de la misma.
El legislador boliviano, en la configuración de esta modalidad delictiva,
más parece haber dado importancia a los elementos subjetivos del tipo,
sin ser enjundioso en los aspectos objetivos, que son los que a la postre
alumbran inequívocamente las manifestaciones de hechos que tienen
relación con la intimidad de las personas por medio de los soportes
especificados. Máxime si el uso de medios técnicos que activa el tercero
para conocer el contenido de la correspondencia supone mayor destreza

insidiosa y certeza en alcanzar el resultado sin ser descubierto, lo que de

suyo se esperaba una pena mayor de un año. En mi opinión pensamos
que éstos son déficit a superar con la doctrina de la jurisprudencia, que en
nuestro país no se vislumbra en tiempo inmediato por la novel Constitución
(publicada el 7-02-2009), que espera el turno de su desarrollo en la
Asamblea Legislativa Plurinacional; órgano que sin espera contemplativa
del Tribunal Supremo de Justicia debiera asumir que el ámbito de las
comunicaciones telefónicas y postales son perfectamente trasladables en
su cobertura a la intimidad o privacidad el correo electrónico, chats.
6.2 EL QUE INDEBIDAMENTE SE APODERE, OCULTARE O

DESTRUYERE UNA CARTA, UN PLIEGO, UN DESPACHO
U OTRO PAPEL PRIVADO AUNQUE ESTÉN ABIERTOS,
O ARBITRARIAMENTE DESVIARE DE SU DESTINO LA
CORRESPONDENCIA QUE NO LE PERTENECE (Art. 300, párrafo
segundo CPB)
Nuevamente nos encontramos aquí con una diversidad de supuestos,
en la que el apoderamiento de carta, pliego, despacho, correspondencia
u otro papel privado sin que estén cerrados tiene por finalidad ocultar,
destruir o desviar su destino.
Si se trata de cartas que están abiertas es natural que otros pudieran
tener acceso a su conocimiento, y que por alguna finalidad distinta al
bien jurídico de la intimidad o privacidad pudiera ocultarse, destruirse
o evitar que llegue a su destinatario. Supongamos que se oculta o
destruye la carta, el pliego o papel privado abierto al conocimiento, con
el propósito de evitar que el destinatario continúe en su plan de contraer
créditos bancarios poniendo en riesgo la hipoteca del inmueble de sus
hijos, en cuyo caso, resulta difícil calificar de lesiva la conducta. En este
mismo sentido, qué desvalor o ruptura de las reservas podría extraerse
si el documento privado versa sobre una declaración jurada de bienes
en Contraloría, de una época en que ya había sido cancelada dicha
declaración. En este caso, no tiene ningún efecto legal que pudiera estar
encaminado a vulnerar el secreto de la correspondencia o la intimidad
personal o familiar.
Estamos plenamente de acuerdo que en los casos que estamos
abordando, desde el punto de vista penal difieren de las formas de

descubrir dolosamente la intimidad, esto es, que no hay vulneración a

la zona de reserva que dispone por voluntad el titular del derecho al ser
abierta la correspondencia de libre acceso, así sea reducida en su ámbito
de conocimiento, y menos que se quebrante la privacidad personal o
familiar como concepto en su dimensión positiva.
Cabría plantearse, ¿cómo puede llevarse a cabo un apoderamiento
ilegítimo e indebido que lacere la intimidad de otro, si la conducta del
que oculta, destruye o desvía finalmente la documentación privada es
calificada de abierta?. Lo evidente es que estamos ante la redacción
de un tipo penal insuficiente en su justificación, que desvela claramente
la ausencia del bien jurídico que protege y los elementos objetivos del
injusto penal.
6.3 DIVULGACIÓN DEL CONTENIDO DE LA CORRESPONDENCIA

En el último párrafo el tipo penal del artículo 300 del CPB, prescribe:
“Se elevará el máximo de la sanción a dos años, cuando el autor
de tales hechos divulgare el contenido de la correspondencia y
despachos indicados”483.
El concepto de divulgación es esencial para interpretar el contenido
y alcance de la pena agravada, si partimos que en su dimensión es
de menor alcance que la publicación; es decir que su radio de acción
comprende a reducidos grupos o personas determinadas que llegan a
conocer el contenido de la correspondencia o documentos privados.
Si tomamos en cuenta desde la perspectiva constitucional que el
principio de proporcionalidad tiene su fundamento en dos pilares básicos
que sostienen la democracia: el Estado de Derecho con todas las garantías
y el indiscutible valor de justicia, infaltable en sus fase legislativa y en la
praxis de los tribunales de justicia, cabe afirmar siguiendo a JAREÑO
LEAL484 que es precisamente la proporcionalidad la que confiere contenido
a los fines de la pena. Por lo tanto, la corriente predominante no es
formalista en cuanto hace al principio de proporcionalidad para alcanzar
la finalidad de la pena individualizada, sino sanciones que persiguiendo
dicho fin, no dejan de robustecerse con la proporcionalidad respecto al
delito cometido.
483 VILLAMOR LUCÍA, F., El derecho…cit., p. 230.
484 JAREÑO LEAL, A., La pena privativa de libertad por impago de multa, Editorial civitas,
S.A., Madrid, 1994, p. 188.

La gravedad de toda intromisión en una comunicación privada contenida

en cualquier soporte se mide atendiendo a dos parámetros: la calidad del
ámbito material de intimidad afectado por la vulneración a las barreras
de seguridad y el medio por el que se accede al conocimiento de la
correspondencia privada, datos o contenidos que vinculados a la intimidad
inextricablemente conforman el espacio material de la garantía. Todo lo
cual supone que la mayor o menor lesividad del tipo penal del artículo
300 viene determinado por la calidad de los medios técnicos utilizados
para acceder al conocimiento subrepticio de los datos que contienen los
soportes, aunque desde luego con las limitaciones legislativas que fueron
subrayadas en líneas anteriores.
7. VIOLACIÓN DE SECRETOS EN CORRESPONDENCIA NO

DESTINADA A LA PUBLICIDAD
Siguiendo con la descripción punible de conductas el artículo 301 del
CPB., prescribe:
“El que grabare las palabras de otro no destinadas al público,
sin su consentimiento, o el que mediante procedimientos técnicos
escuchare manifestaciones privadas que no le estén dirigidas,
o el que hiciere lo mismo con papeles privados, o con una
correspondencia epistolar o telegráfica aunque le hubieran sido
dirigidos, siempre que el hecho pueda ocasionar algún perjuicio,
será sancionado con privación de libertad de tres meses a un
año”485.
En un Estado unitario social de Derecho, plurinacional, comunitario
e intercultural, en preservación de la seguridad de sus ciudadanos
y desarrollo de su personalidad por medio de la Constitución486, se
garantiza que ninguna autoridad pública, ni persona ni organismo alguno
podrán interceptar comunicaciones privadas mediante instalación que las
controle o centralice. La prohibición de las comunicaciones privadas va
por dos vertientes: la una dirigida a las autoridades que tienen el poder de
los medios tecnológicos para concentrar la información y ejercer el control
de las actividades de sus ciudadanos, y la otra a las personas privadas
físicas y jurídicas, las últimas con mayor capacidad de despliegue técnico

486 Constitución Política del Estado, art. 25.

e informático en relación a las personas físicas para invadir el ámbito de

privacidad.
El sujeto activo puede ser cualquier persona de naturaleza física o
jurídica, en tanto que sujeto pasivo será la persona afectada por la
intromisión ilícita, siendo el bien jurídico protegido, según el epígrafe del
tipo penal, el derecho al secreto, aunque de su contenido del artículo
301 en mi modesta opinión la protección va dirigida más al derecho a la
intimidad de la persona que al secreto. Pero más vale un análisis concreto
individualizado de casos para determinar sus peculiaridades, que en
definitiva mostrarán el bien jurídico protegido en cuestión.
En este tipo penal se advierte que se extiende aún en el caso de
que la correspondencia privada sea dirigida a la persona infractora,
ciertamente que hay comunicaciones importantes que versan sobre
temas privados y cuya divulgación puede ocasionar perjuicios tanto de
índole moral como económicos. Las voces de la doctrina penal en nuestro
país que valen más no por mayoritaria, sino por su valor de análisis en el
tema, se azoran como en los últimos años han proliferado grabaciones a
personas que jamás dieron su consentimiento para ello, sean personas
con notoriedad pública o sin ella, desde cuyo punto de vista se impulsa
esta política criminal. Especialmente, en aquellos supuestos referidos a
comunicadores sociales, que amparados en la Ley de Imprenta, graban,
filman y publican declaraciones de personas involucrados en hechos
irregulares, sin que para tal efecto hayan dado su consentimiento expreso.
El Derecho fundamental a la intimidad protegido en el artículo 21.2
de la CPEP otorga a los individuos la facultad de controlar determinados
ámbitos y contenidos del conocimiento que otros pudieran tener, y es
precisamente el parecer de REBOLLO DELGADO que permite entender
modernamente este concepto al manifestar que “el derecho a la intimidad
como la protección de la autorrealización del individuo, es el derecho
que toda persona tiene a que permanezcan desconocidos determinados
ámbitos de su vida, así como controlar el conocimiento que terceros
tienen de él. La intimidad es el elemento de desconexión social. El
concepto de derecho a la intimidad como estricto derecho de defensa
tiene incardinación directa en la dignidad humana y en el libre desarrollo
de la personalidad”487.
487 REBOLLO DELGADO, L., El derecho fundamental…cit., p. 94.

Por lo tanto, quien comparte determinados aspectos de su intimidad

con otras personas, hace uso de su libertad, y naturalmente que esta
entrega que responde a su voluntad y consentimiento le permite también
activar su derecho de control sobre los receptores. Pero, también guiado
por su propia decisión y motivos especiales pudiera optar por permanecer
inactiva muy a pesar de conocer la transmisión de sus datos íntimos a
terceros no comprendidos en el circuito de reserva.
Por otra parte, si de la estructura del tipo penal que se analiza se
grabare la conversación privada, sin consentimiento de los interlocutores,
empleando para este fin medios técnicos para su escucha y conocimiento
sea que las mismas estén dirigidas o no a su persona y que en este
último caso le ocasione algún perjuicio, entendemos que en el primer
supuesto se vulnera el secreto o la intimidad de las personas, puesto
que se produce una sustracción clandestina y subrepticia del contenido,
que supone el rompimiento de las barreras de seguridad y como bien
exponen JUANATEY DORADO y DOVAL PAIS: “la grabación comporta
necesariamente la pérdida de control de lo registrado y, -entendiendo que
esto vulnera la intimidad- el ánimo de “vulnerar la intimidad de otro” sería
una consecuencia necesaria de toda conducta de grabación”488.
Es ya una realidad la existencia de factores tecnológicos nada
imaginables en su capacidad y poderío de captación de voces,
grabaciones y procesamiento de conversaciones, tanto es así, que
ahora las posibilidades enormes que confiere la fibra óptica son de tal
magnitud, que la voz y conversación puede ser escuchada sin necesidad
de apelar a la intervención física de los sistemas telefónicos, telegráficos
o correspondencia epistolar, sin necesidad de instalación de micrófonos
imperceptibles como se practicaba en décadas anteriores. Tanto es el
desarrollo de la tecnología que desde las terminales se monitorean para
controlar el tráfico telefónico móvil, y sin que se dé cuenta el usuario
se activan aún estando apagados para conseguir la escucha de la
conversación, lo que es obvio que la grabación ha de ser el presupuesto
posterior para completar la intrusión indebida.
Ahora bien, esta capacidad instalada con fines de clonación y captura
de conversaciones y despojo de información contenida en soportes de
488 JUANATEY DORADO, C., y DOVAL PAIS, A., “Límites de la protección penal de
la intimidad frente a la grabación de conversaciones o imágenes”, en BOIX REIG, J.,
(Director), JAREÑO LEAL, A. (Coordinadora), La Protección jurídica de la intimidad,
Iustel, Madrid, 2010, p. 142.

esta índole tecnológica, no encuentra respuesta legal y jurídica en el

contexto de nuestra legislación penal, específicamente cuando hablamos
de grabaciones en soportes manuales, como son la correspondencia
epistolar dirigidas a la persona que tiene en su poder los medios para
hacerlo. Efectivamente, en este último caso el tipo penal del art 301 del
CP, al introducir el elemento del perjuicio que le ocasione la grabación
y conocimiento indebido, más parece una cesión de la intimidad o
privacidad. Y si de daños se trata, en mi opinión, debe optarse por la
vía civil, con el añadido que el injusto penal no exige la presencia de la
difusión.
8. REVELACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL

Al tratar el análisis de estos tipos penales el artículo 302 del CPB,
establece:
“El que teniendo conocimiento de secretos en virtud de su
estado, ministerio, profesión, empleo, oficio, arte o comisión, los
revelare sin justa causa, o los usare en beneficio propio o ajeno, si
de ello se siguiere algún perjuicio, será sancionado con privación
de libertad de tres meses a un año y multa de treinta a cien días”489.
Para la consumación del injusto se infiere que deben concurrir tres
elementos objetivos: a. que el sujeto activo propio a quien se le ha
confiado un secreto sea identificado por su ministerio, profesión, empleo,
oficio, arte o comisión, b. que la revelación que se haga del secreto sea
sin justa causa con el ánimo de conseguir un beneficio para sí mismo o
para un tercero y c. que la revelación ocasione algún perjuicio. En tanto,
que el sujeto pasivo resulta ser la persona damnificada con la revelación
y consiguiente uso del secreto otorgado en la creencia de que sería
mantenido en reserva.
En una perspectiva general podría afirmarse que el fundamento del
deber de secreto que impone el orden legal es el interés público en
garantizar el secreto en el específico espacio profesional. Por ello se
entiende que el fundamento u objeto del deber de secreto es doble, de
un lado la intimidad del cliente y de por otra parte, el interés público en
el ejercicio correcto y ponderado de la profesión de que se trate, arte u
oficio.

Desde esta visión jurídica, por ejemplo, en la prestación médica

que realiza el profesional en un hospital público o privado, el interés
público viene determinado por el derecho a la salud de los pacientes
que demandan su servicio, y el derecho de defensa cuando se trata del
profesional abogado. En el desempeño de estas profesiones se exige el
deber de secreto, por la necesidad de confidencias que precisa hacer el
paciente o cliente para que el servicio sea eficaz y de calidad, circunstancia
relacional especial que está dotada de las garantías debidas que confiere
la ley, en situaciones de revelación de los mismos.
La Ley de la Abogacía consagra el deber de guardar el secreto
profesional, que es inviolable490. Sin embargo se contempla excepciones
en la misma Ley, por ejemplo, cuando el defendido confiesa en pleno
proceso penal que va eliminar a su contraparte ante la falta de justicia. En
esta circunstancia y para salvar la vida de una persona se debe informar
a la policía inmediatamente. En materia familiar y dentro de una demanda
de asistencia familiar contra el presunto padre, que estando detenido en
la cárcel por falta de cancelación de las pensiones a sus dos hijos, ante la
confesión a su abogado de no ser el padre porque él tiene sexo femenino
y que sólo por amenazas de violación sufridas en su niñez le obligaron a
vestir como varón, el abogado defensor en audiencia ante el Juez desveló
el hecho y el Juez ordenó el examen médico forense siendo el informe de
sexo femenino, sobre cuya base de revelación del secreto justificado se
archivó la causa.
En la Ley del Médico boliviano se reconoce en el Capítulo relativo a
los principios, que en el ejercicio profesional, inclusive en la docencia,
el secreto médico es inviolable, salvo las excepciones de ley. De modo
que es deber del médico guardar el secreto aunque hubiere cesado
la prestación profesional. Sin embargo, la ley prevé los casos en que
puede revelar el secreto médico491. Por consiguiente, el secreto médico
490 La Ley de la Abogacía en Bolivia Nº 16793, de 10 de julio de 1979, en su artículo

24. Prescribe: “Todo abogado, individualmente, o como miembro de una sociedad de
abogados, tiene el deber de guardar el secreto profesional, que es inviolable”. En www.
lapromotora.com.bo/SBEF/leyes/DL16793.pdf. 5 de marzo de 2011.
491 La Ley del Médico boliviano Nº 3131, de 8 de agosto de 2005 establece respecto a la
secreto médico, los derechos y deberes del paciente y la revelación del secreto:
Artículo 3 (Principios):
“d) En el ejercicio profesional médico, inclusive en la enseñanza de la medicina, el secreto
médico es inviolable salvo las excepciones previstas en la presente ley”.

es una cuestión esencial para la confianza y seguridad del sistema de

salud, pensemos en los tratamientos psicológicos o psiquiátricos o, en
investigaciones penales, científicas, por ejemplo.
Observamos que el tipo penal del artículo 302 extiende la prohibición
de revelación del secreto no sólo a las profesiones que hemos abordado,
sino a aquéllas que teniendo conocimiento y en razón de su estado,
ministerio, empleo, oficio, arte o comisión al revelar el secreto, sin justa
causa y sin autorización de la ley, con su conducta vulneran la intimidad del
confidente y prácticamente al poner en manos de terceros la información
que debió mantenerse en secreto se veda la conducta cualquiera que
fuere el beneficio que reporte con su acción, o el perjuicio que pudiere
derivar, y en definitiva termina resintiendo el derecho a la intimidad o
secreto conferido por el titular del derecho.
Por otra parte, cabe alertar que ante los sistemas de digitalización y
los medios modernos tecnológicos, que permiten recoger información
o datos personales de cualquier lugar, algunas categorías tradicionales
han disminuido su relevancia. Bastará con recordar que en el pasado
los documentos y correspondencia personales se localizaban en los
domicilios, lugares de residencia, oficinas de trabajo, por lo que la
protección a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia les
“Artículo 12. (Deberes del Médico). Son deberes del profesional Médico:
k) Guardar el secreto médico, aunque haya cesado la prestación de sus servicios”.
Artículo 13. (Derechos del paciente). Todo paciente tiene derecho a:
“b) La dignidad como ser humano y el respeto a sus creencias y valores étnicos culturales.
c) Confidencialidad.
d) Secreto médico.
e) Recibir información adecuada y oportunas para tomar decisiones libres y
voluntariamente”.
Artículo 17. (Revelación del secreto Médico). Se exceptúa y se exime al médico, de
guardar secreto médico en los siguientes casos:
“a) Cuando el paciente o su responsable legal autoriza expresamente al médico a revelarlo.
b) Cuando actúa en el desempeño de sus funciones como Médico forense a requerimiento
de autoridad competente.
c) Cuando se trata de casos de enfermedad notificable.
d) Cuando la salud de la familia y la comunidad se encuentra en riesgo inminente.
e) En casos de menores de edad los padres, parientes o responsables de los mismos no
podrán dar a conocer la información sobre su estado médico, salvo para dar cumplimiento
a lo establecido en la normativa legal.
f) Cuando la ley disponga expresamente”.
En www.ababolivia.org/archivos/soat/LeyEjercicioMédico.pdf. 5 de marzo de 2011.

cubría. Lo mismo podríamos decir de las conversaciones que tenían

lugar en espacios privados, o se insertaban en mensajes manuscritos, o
a máquina protegidos por un sobre cerrado, en cuyo caso hallaba tutela
siempre la inviolabilidad de las comunicaciones. Ahora, con los nuevos
sistemas tecnológicos, sabemos que actividades realizadas en el reducto
más aislado del propio domicilio, o en el curso de una comunicación
electrónica, dejan huellas o pistas en forma de datos, constituyéndose
en depositarios terceras personas que se hallan en lugares geográficos
diferentes del planeta. Y que si bien para nosotros podría pasar inadvertido,
sin embargo sometidos estos datos a un proceso de entrecruzamiento
podrían adquirir un valor incalculable para otros, y cuando no ser utilizados
con fines lesivos para los derechos fundamentales.
Precisamente, son estas situaciones de recogidas inadvertidas, de
tratamiento y cesión de datos personales por conducto tecnológico, las que
suponen climas propicios para la afectación a los derechos fundamentales
del domicilio, la correspondencia, la intimidad o privacidad. Supuestos
que al tener relación con nuestro objetivo investigativo merecen ser
acometidas estas ausencias con una normativa específica acorde a la
intensidad tecnológica, y cuando se lesione el núcleo duro de la intimidad.


CAPÍTULO V
HISTORIA DEL HABEAS CORPUS EN BOLIVIA
PRIMERA PARTE
REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE LIBERTAD EN LA
NUEVA CONSTITUCIÓN
1. ORIGEN DEL HABEAS CORPUS

Su origen anglosajón del habeas corpus, por primera vez fue
reconocido en la Carta Magna inglesa de 1215, instituido como una
verdadera garantía contra la prisión indebida o arbitraria. Permitía que no
solamente el preso ilegalmente, sino que cualquier persona pueda acudir
a la Corte de Justicia para que ordene la presentación del detenido por
quien lo hubiera privado de su libertad.
Entre los efectos del habeas corpus inglés, se reglaba el poner en
libertad al detenido, mediante fianza, liberar al detenido para que
contestara la acusación de la que era objeto, el traslado a otra prisión
y a otra jurisdicción en condiciones que la justifique legalmente. Por lo
tanto, estas finalidades, objeto y efectos que producía el habeas corpus
se desarrollaron no sólo en la Carta del Rey Juan Sin Tierra de 1215, sino
también en el Acta de 1679 y en el Estatuto de 1816.
Pasando por el “Derecho Romano”, el origen remoto del Habeas corpus
se encuentra en los denominados “interdictos”, entendidos éstos como
las órdenes que el pretor expedía en razón de su imperium, a instancia
de parte, que permitía la defensa de determinados derechos, como por
ejemplo: disponer la exhibición de cosas o personas, la devolución de
determinadas cosas o situaciones dignas de protección, o la prohibición
de ciertos actos. De ello, resulta destacable, los interdictos exhibitorios,
que consistían en órdenes dadas para obtener el amparo relativo a la
exhibición de personas, documentos o cosas. En consecuencia, al
decir de los doctrinarios del Derecho Romano, el antecedente más
importante del Habeas corpus, es el interdicto exhibitorio homine libero
exhibiendo, instrumento mediante el cual el pretor ordenaba la exhibición
de determinada persona que se suponía libre y que el destinatario del

interdicto retenía en sus propiedades, obviamente, haciéndolo trabajar en

condiciones de esclavo.
En nuestra escala por el “Derecho español”, el Habeas corpus se
desarrolló en el derecho aragonés medieval ante el órgano llamado
Justicia Mayor y en el juicio de manifestación, referido a la manifestación
de personas. A este respecto, el instituto tenía tres modalidades diferentes:
a) Manifestación de personas privadas, que consistía en exhibir a una
persona en poder de una persona privada, b) Manifestación de jueces,
que protegía a todos los que habitasen Aragón, con excepción de los
acusados por herejía, que se encontrasen presos sin proceso o por
juez incompetente o los que habiendo sido procesados por autoridad
competente correctamente, fueran torturados, y c) Manifestación por
vía privilegiada, que consistía en una vía sumaria dentro del proceso
de manifestación. Entonces, El Justicia Mayor debía adoptar la decisión
inmediatamente sobre la concesión de la libertad tan pronto sea interpuesto
el petitorio.
El instituto se caracteriza fundamentalmente por ser un procedimiento
sumario y rápido, es decir, que debe finalizar en un periodo breve. Es a
la vez un proceso sencillo y carente de formalismos que en la mayoría
de las legislaciones no precisa de la intervención de abogado ni de
procurador. El habeas corpus procede no sólo en los supuestos en que
se ha producido una detención ilegal, sino también en aquellos casos en
los que la detención siendo conforme a ley por el transcurso del tiempo
se convierte en ilegal.
En opinión de BARBAGELATA492 el habeas corpus es “el Derecho
que se acuerda a todos los individuos para reclamar contra las prisiones
arbitrarias e infundadas, exigiendo que la justicia (Poder Judicial) reclame
a la autoridad aprehensora que ésta explique y justifique los motivos de
la aprehensión, para, en conocimiento de ellos, decidir en consecuencia,
esto es, manteniendo la medida de privación de libertad en el caso que ella
corresponda con arreglo a derecho u ordenando la inmediata liberación
para el caso de que no aparezca justificada la detención”.
Por otra parte, la doctrina reconoce que el habeas corpus entendido
como una acción justifica plenamente su posición constitucional, en
virtud de que no es un medio impugnativo que se desarrolla en un juicio;
sino que se sustancia en un proceso de derecho público constitucional
492 BARBAGELATA, A., Derechos fundamentales, F.C.U., Montevideo-Uruguay, 2000, p. 80.

que se inicia a instancia de parte. Al referirnos a este último aspecto,

las legislaciones permiten que incluso el instituto pueda instarlo no sólo
la persona privada de libertad, sino también su cónyuge, ascendientes,
descendientes y hermanos, como también puede promover de oficio la
autoridad judicial competente.
Amplía esta visión conceptual FLORES DAPKEVICIUS493, al manifestar
si el habeas corpus tiende a la protección de un derecho fundamental
como es el derecho a la libertad personal, “el juez del instituto juzga la
detención y no al detenido, porque el habeas corpus será eficaz si el
procedimiento se desarrolla en forma sumaria y no contradictoria, en
esencia, ya que la resolución judicial que declare la legalidad o ilegalidad
de la detención y, por ende, la libertad o el mantenimiento de la prisión,
no juzga el fondo del asunto, que se ventilará siguiendo el procedimiento
correspondiente”.
1.1 TIPOS DE HABEAS CORPUS

La doctrina se encarga de clarificar y profundizar los caracteres de los
tipos de Habeas corpus, a partir de las legislaciones más arraigadas en su
compromiso con la tutela del derecho de locomoción. Así, en efecto, estas
las agrupan para su mejor entendimiento de la forma siguiente:
1) Habeas corpus preventivo y reparador
Es preventivo el Habeas corpus si su finalidad es evitar que se consume
un detrimento o menoscabo en la libertad de una persona. Y, reparador es
el Habeas corpus interpuesto para hacer cesar la lesión acusada.
2) Habeas corpus principal, accesorio, correctivo, de impulsión y de
traslado
El Habeas corpus principal denominado también clásico, es el que
tiene por finalidad devolver la libertad de una persona si existe un arresto
o una aprehensión indebidos.
El Habeas corpus es accesorio si su finalidad es evitar atentados a la
libertad física que no importen, necesariamente, prevención o reparación
de una prisión indebida.
493 FLORES DAPKEVICIUS, R., Amparo, Hábeas Corpus y Habeas data, Tercera edición
actualizada Editorial IB de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 40.

El Habeas corpus correctivo es aquel cuya finalidad es impedir la

ilegalidad en las condiciones de detención legítima, por ejemplo traslado
indebidos, tortura en prisión, etc.
El Habeas corpus de impulsión es el que tiene por objeto impulsar,
acelerar los trámites administrativos para consolidar la libertad, por
ejemplo, urgir el trámite de libertad anticipada.
El Habeas corpus de traslado es aquel que busca impulsar el traslado
del detenido a los efectos de que se procese, conforme a la ley su situación
personal.
2. LA ACCIÓN DE LIBERTAD EN BOLIVIA

Desde el inicio de la Independencia de la República de Bolivia y
concretamente desde la primera Constitución Bolivariana de 1826, si
bien se reconoció el derecho de libertad de los bolivianos que dejaron de
ser esclavos, sin embargo no se configuró al par de ella un instrumento
jurídico de corte constitucional que garantice efectivamente tal derecho,
sobre todo en situaciones en que la libertad del individuo sea restringida
o suprimida por actos atroces, de excesos y extra límites atribuibles a la
autoridad pública y que traspasen las barreras de la ley. Sin embargo, el
paragua protector del derecho a la libertad física conocida como derecho de
locomoción, nació a la luz de la sociedad boliviana mediante el mecanismo
del Referéndum Popular de 11 de enero de 1931, acontecimiento político-
social que decidió incluir expresamente el “Recurso de habeas corpus”
al texto de la Constitución; produciéndose su materialización a través del
Decreto Ley de 23 de febrero del mismo año (1931), sobre cuya base
específicamente el legislador boliviano considera e introduce el “Habeas
corpus” en la Constitución de 1938.
Ahora bien, en la estructura jurídica actual de la Carta Fundamental,
en el Título IV Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa, Capítulo
segundo, Sección I y bajo la rúbrica “Acción de libertad” se inserta
este instituto, otrora más conocido como habeas corpus. Su concreta
consagración se encuentra en el artículo 125 de la Constitución de 7 de
febrero de 2009, que establece:
“Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es
ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de
libertad personal, podrá interponer Acción de libertad y acudir, de manera

oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad

procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y
solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida,
se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la
libertad”.
El constituyente siguiendo la tradición de la república, aunque con la
variable sustancial del “derecho a la protección de la vida cuando esta
se halle en situación de peligro”, ha optado por mantener el mecanismo
procesal integrado al texto sustantivo del instituto, lo que de suyo consolida
su unidad conceptual, afianza su naturaleza garantista y asegura la
inmediatez y eficacia en la tutela de los derechos en ciernes. Así, se
entiende de la lectura del artículo 126. I que señala:
“La autoridad judicial señalará de inmediato día y hora de audiencia
pública, la cual tendrá lugar dentro de las veinticuatro horas de interpuesta
la acción, y dispondrá que la persona accionante sea conducida a
su presencia o acudirá al lugar de la detención. Con dicha orden se
practicará la citación, personal o por cédula, a la autoridad o a la persona
denunciada, orden que será obedecida sin observación ni excusa, tanto
por la autoridad o la persona denunciada como por los encargados de las
cárceles o lugares de detención, sin que éstos, una vez citados, puedan
desobedecer.
II. En ningún caso podrá suspenderse la audiencia. En ausencia del
demandado, por inasistencia o abandono, se llevará a efecto en su
rebeldía.
III. Conocidos los antecedentes o oídas las alegaciones, la autoridad
judicial, obligatoriamente y bajo responsabilidad dictará sentencia en
la misma audiencia. La sentencia podrá ordenar la tutela de la vida,
la restitución del derecho a la libertad, la reparación de los defectos
legales, el cese de la persecución indebida o la remisión del caso al
juez competente. En todos los casos, las partes quedarán notificadas
con la lectura de la sentencia.
IV. El fallo judicial será ejecutado inmediatamente. Sin perjuicio de
ello, la decisión se elevará en revisión, de oficio, ante el Tribunal
Constitucional Plurinacional, en el plazo de las veinticuatro horas
siguientes a su remisión”.

Otro de los atributos que denota singularidad especial, es la previsión

de proceso penal en contra de quienes se resistan a cumplir las decisiones
que expida y pronuncie el juez o tribunal jurisdiccional competente, lo
que implica en cierta forma poner en marcha el mecanismo coercitivo,
que conduzca al cumplimiento de resoluciones que emanen de la justicia
constitucional. Tan evidente es lo aseverado, que el artículo 127. I de la
Constitución refiere:
“Los servidores públicos o personas particulares que resistan las

decisiones judiciales en los casos previstos por esta acción, serán
remitidos por orden de la autoridad que conoció de la acción ante el
Ministerio Público para su procesamiento penal por atentado contra las
“La autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por
este artículo quedará sujeta a sanción, de acuerdo con la Constitución y
la ley”.

SEGUNDA PARTE
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
EN ACCIONES DE LIBERTAD
1. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL TRASCENDENTE Y

RELEVANTE
Los tribunales de garantía constitucional juegan un rol importante en la
interpretación de la Constitución y la leyes y su intervención requerida en la
protección de los derechos a la vida, la libertad de la personas y el debido
proceso, urge de decisiones oportunas, rápidas, claras y fundamentadas,
profundas en desarrollo de los contenidos de los derechos que garantiza
la “Acción de libertad” y su respectivo alcance en cada situación que los
convoque.
El repertorio de la jurisprudencia constitucional a partir de la vigencia
de la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de 2009, no
tiene otro interés que no sea la de sistematizar las decisiones del Tribunal
Constitucional en su rol de liquidador, producción que servirá de antesala
para efectuar estudios comparativos con las probables orientaciones
nuevas y modulaciones que introduzca el elegido y posesionado Tribunal
Constitucional Plurinacional a partir de enero de 2012.
Los problemas que encarne la justicia constitucional con los derechos
intrínsecos de la justicia comunitaria, serán sin duda los que demanden
mayor entrega y enjundia en su razonamiento y fundamentación, de ahí
su importancia y trascendencia para alistarnos en su bienvenida y futuro
análisis desde la visión doctrinaria.
Bajo este introductorio, realizo el presente trabajo jurisprudencial
relacionado con el habeas corpus, hoy denominado “Acción de libertad”,
introduciendo en la sistematización de las decisiones constitucionales
dos elementos como herramientas de comprensión y metodología de
investigación: el sustrato de la resolución y la fundamentación jurídica.
Además, considero dejar sentado que la jurisprudencia ha sido consultada
y seleccionada del Resumen Jurisprudencial del Tribunal Constitucional,
obviamente, guardando la auténtica lealtad de fuente principal494.
494 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL., Resumen Jurisprudencial, Tomo 1, Sistematización
Jurisprudencial Relevante de Marzo, Abril, Mayo y Junio de 2010, Imprenta-Editorial
IMAG, Sucre, 2010, pp.12 y ss.

2. SE AMPARA EL DERECHO A LA SALUD EN CONEXIÓN CON EL

DERECHO A LA VIDA, SI LA AMENAZA PROVIENE DE AUTORIDAD
JUDICIAL QUE DISPONE LA VALORACIÓN FORENSE DEL
INTERNO, SIN NINGÚN CRITERIO DE CELERIDAD.
El interno accionante del Habeas corpus para demostrar el quebranto
de su salud y los riesgos que le significaba para su vida el mantenerse en
el penal sin ninguna atención especializada, acompañó dos certificados
médicos forenses que recomendaban la valoración del cuadro por un
médico especialista, a efecto de recibir asistencia en un nosocomio.
Argumenta que la jueza recurrida ordenó una nueva valoración por el
médico forense, examen que al practicarse viabilizó en los hechos su
salida del establecimiento penitenciario, pero sensiblemente, en un día
que no correspondía con el turno y horario de trabajo del especialista,
ante cuya situación adversa solicitó a la jueza modificar el día de su salida,
la misma que le fue negada sin ningún criterio legal y de sensibilidad
humana.
El Tribunal Constitucional en su análisis y fundamentación jurídica,
consideró el excesivo celo funcionario como cauce de deterioro en la
salud del interno, toda vez que la valoración repetida del médico forense
resultaba innecesaria y manifiestamente dilatoria en la tramitación de su
salida del recinto penitenciario para ser atendido en el hospital, situación
por la que resuelve conceder la tutela ante la amenaza y riesgo a con el
derecho a la salud del interno en conexión con su derecho a la vida. (SC
0166/2010-R, de 17 de mayo de 2010, Habeas corpus).
2.1 LA DETENCIÓN PREVENTIVA DE MUJER EMBARAZADA PONE

EN PELIGRO LA SALUD DE LA MADRE Y SU VIDA, ASÍ COMO AL
SER EN GESTACIÓN, VALORES QUE MERECEN EL RESPETO Y
PROTECCIÓN POR MEDIO DE LA ACCIÓN DE LIBERTAD.
La accionante es una mujer embarazada que fue sometida a detención
preventiva, denunciando este hecho como ilegal, puesto que la ley prevé
medidas sustitutivas para las mujeres en estado de gestación.

El Tribunal Constitucional concedió la tutela al considerar que
además, se ponía en peligro el estado de salud de la madre y del bebé, y
precautelando el derecho a la vida se respondió positivamente la solicitud
de la accionante. Sobre el derecho a la vida se señaló: “El derecho a la
vida, como lo ha proclamado la Sentencia Constitucional (SC) 687/2000-
R ´…es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden
constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los
derechos fundamentales previstos en el art. 7 de la Constitución; es el
derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica
esencial la base para el ejercicio de los demás derechos; es decir, la
vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad
de derechos y obligaciones, es un derecho inalienable de la persona que
obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad
estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que
destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos y debiendo
crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia
y pleno cumplimiento´. Como lo ha expresado este Tribunal en su SC
411/2000-R, ´…el derecho a la vida es el origen de donde emergen los
demás derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado por
procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos, más aún cuando
su titular se encuentra en grave riesgo de muerte. Por ello, además de
proclamarlo, la Ley Fundamental instituye mecanismos de protección
para el ejercicio real y efectivo del derecho a la vida, cuando, en su art.
158, obliga al Estado a defender el capital humano, protegiendo la salud
de la población, asegurando la continuidad de sus medios de subsistencia
y rehabilitación de las personas inutilizadas, obligando también al Estado
a establecer un “régimen de seguridad social” inspirado en los principios
de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y
eficacia” (SC 0589/2011-R, de 3 de mayo de 2011, Acción de libertad).

2.2 LA AUTORIDAD DE MIGRACIÓN AL DISPONER LA APREHENSIÓN

DEL ACCIONANTE, SIN PERMISIÓN LEGAL QUE ASÍ LE FACULTE,
VULNERA EL DERECHO DE LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN Y DA
PIE A LA TUTELA.
El accionante invoca que a consecuencia de altercados suscitados con
el Director Distrital de Migración, la autoridad se extralimitó procediendo
a su aprehensión en forma ilegal, lo que califica el hecho como una
violación de su derecho a la libertad de locomoción. En consecuencia,
basa su pretensión en el artículo 23.I de la Constitución que consagra que
“Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad
personal sólo podrá ser restringida en los límites señalaos por la ley, para
asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las
instancias jurisdiccionales”.
Entre los razonamientos que expone el Tribunal Constitucional para
conceder la tutela del derecho reclamado, incluye que el accionante
del Habeas corpus fue detenido cuando la autoridad de migración no
contaba con la facultad necesaria para disponer la orden restrictiva de
libertad, pues velar por el orden público es una atribución de la policía, y si
deseaba verificar su estatus legal debió citarse al accionante a las oficinas
de Migración a objeto de que exhiba su documentación de permanencia
en el país.
El Tribunal Constitucional en la necesidad de reafirmar su fundamento
jurídico, apela a la cita de la SC 0023/2010-R que clarifica la liberta de
locomoción: “…Si bien el art. 125 de la CPE, se podría concluir que el
objeto de tutela de la acción de libertad es el derecho a la libertad física,
a la vida, y al debido proceso, cuando existe vinculación con el derecho a
la libertad y excluir de su ámbito de protección al derecho de locomoción;
sin embargo, dada la íntima relación que existe entre esos derechos, es
posible tutelar también al último de los nombrados, en aquellos casos
en los que el derecho de locomoción está vinculado directamente con
la libertad física o personal, o con el derecho a la vida o la salud…”. (SC
0151/2010-R, de 17 de mayo de 2010, Habeas corpus).

2.3 LA FALTA DE PAGO POR CONCEPTO DE INTERNACIÓN

HOSPITALARIA QUE DERIVA EN LA RETENCIÓN DE LA PERSONA
PESE A EXISTIR ALTA MÉDICA, VULNERA EL DERECHO DE
LIBERTAD O LOCOMOCIÓN.
En la acción interpuesta el impetrante manifestó que a consecuencia
de un accidente de tránsito, por responsabilidad y sentido humanitario
procedió a hospitalizar a un menor de edad, a efecto de que le brinden la
atención médica necesaria; empero cuando se recuperó se le negó salir
del nosocomio pese a existir el alta médica, lo que interpreta como una
violación al derecho de locomoción.
El fallo conclusivo del Tribunal Constitucional se desliza sobre la base
de que ante la duda de la fecha exacta de emisión de la alta del menor,
podía inferirse que la misma ya había sido dada en virtud del informe
expedido por el Defensor del Pueblo, que refería la verificación de que
se impedía salir al menor del Centro hospitalario mientras no asegure el
pago de lo adeudado y por notas de enfermería que daban cuenta a que
el menor de edad se encontraba en reposo con alta médica, situación
ilógica que nadie más puede tener mejor reposo que no sea en su
propio domicilio. Con este razonamiento ponderable, el Tribunal resuelve
conceder la tutela. (SC 0338/2010-R, de 15 de junio de 2010, Habeas
corpus; SC 0019/2010-R, de 13 de abril de 2010, Habeas corpus; SC
0667/2010-R, de 19 de julio, Habeas corpus; SC 0338/2010-R y SC
1138/2010-R).

2.4 COMPROMETE EL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DEL

PACIENTE DADO DE ALTA Y A LA LIBERTAD FÍSICA, LA MEDIDA
DE RETENCIÓN QUE SE LE IMPONE EN EL HOSPITAL, CLÍNICAS
PÚBLICAS O PRIVADAS, POR CONCEPTO DE DEUDAS
EMERGENTES DE SU TRATAMIENTO.
El accionante denuncia que en su condición de paciente de un hospital y
pese a haber sido dado de alta, las autoridades del Nosocomio incurrieron
en retención indebida vulnerando su derecho a la libertad física y dignidad
humana.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela, en el entendido de que
ninguna persona puede ser retenido como objeto o prenda debido a
obligaciones patrimoniales; esta sentencia en su parte mas importante
mencionó: “...cuando se retiene a pacientes que ya fueron dados de
alta o que se condiciona el alta, exigiendo el pago por deudas derivadas
del tratamiento y atención médica en hospitales y clínicas, públicas y
privadas, no solamente se vulnera el derecho a la libertad física y de
locomoción del paciente, objeto de tutela a través de la acción de libertad;
sino también como efecto de ello igualmente se lesiona el derecho a la
dignidad humana, entendida como: “...un conjunto de creencias, valores,
normas e ideales que, de una manera u otra, asumen como postulado
que hay un valor intrínseco o una condición especial de lo humano, lo que
implica que hay una forma de existir superior que de hecho está viviendo
la gente. El respeto de todo ser humano, como un fin en sí, empieza por
el respeto a la vida y al reconocimiento de los múltiples derechos en los
que se despliega su dignidad, lo que presupone el reconocimiento de su
derecho a la existencia. De tal forma, se puede afirmar categóricamente
que el derecho a la dignidad humana es aquel que tiene toda persona por
su sola condición de ‘humano’, para que se la respete y reconozca como
un ser dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución
de fines extraños, o ajenos a su realización personal. La dignidad es la
percepción de la propia condición humana, y de las prerrogativas que
de ella derivan” (SC 0338/2003-R de 19 de marzo); que si bien no es
un derecho tutelable de manera individual o independiente por esta
acción tutelar, no es menos cierto que está condicionada a la naturaleza
humana, y no por ello se puede desconocer o pasar por alto la lesión
a este derecho, como lógica consecuencia de la forma de violación al
referido derecho, al retener a una persona como si fuese una prenda u
objeto”. (SC 0482/2011-R, de 25 de abril de 2011, Acción de libertad).

2.5 RESULTA ILEGAL LA RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD FÍSICA,

SI EL MANDAMIENTO ESCRITO NO EMANA DE AUTORIDAD
COMPETENTE, DEBIDAMENTE FUNDAMENTADO, O BIEN
EXISTA SITUACIÓN DE FLAGRANCIA.
Los accionantes reclaman la vulneración de la libertad física o derecho
de locomoción, al haber pasado la noche en la carceleta del juzgado con
un simple mandamiento de custodio, lo que a su entender se incumple con
los presupuestos legales que previene el artículo 23.I de la Constitución
Política del Estado.
El Tribunal Constitucional, con el argumento de que los implicados en
el proceso que pasaron todo el tiempo en la carceleta, no contaban con
mandamiento escrito debidamente fundamentado, en cuya virtud concede
la tutela del derecho invocado. Para este efecto, el Tribunal Constitucional
respaldó su decisión en la jurisprudencia contenida en la SC 1152/2005-
R que sostiene: “…se tiene que la primera condición de validez legal
para la rectr8icción o supresión del derecho a la libertad física o derecho
de locomoción, es que sólo podrá efectuarse en los casos y según las
formas previstas por ley, conforme al ordenamiento jurídico vigente; la
segunda, que sea ordenada por una autoridad competente; y la tercera
que sea ordenada de manera expresa y motivada, debiendo intimarse
por escrito y expedirse el respectivo mandamiento. En consecuencia,
cuando estas tres condiciones de validez no concurren, la restricción al
derecho a la libertad física será considerada ilegal, vale decir, se tendrá
por ilegal cuando: a) fuese dispuesta en los casos que no estén previstos
en la ley; b) sea dispuesta por una autoridad o funcionario público que no
tenga atribución para ello, salvo el caso de delito flagrante; c) habiéndose
dispuesto legalmente la restricción, la medida se prolongue más allá del
plazo previsto por ley; d) sea dispuesta sin que concurran los supuestos
o requisitos previstos por ley; y e) sea dispuesta sin haberse cumplido
con las condiciones de validez legal para la aplicación de la medida
restrictiva” y haciendo referencia al art. 23 de la Constitución Política
del Estado sostuvo que: “…se mantiene las tres condiciones de validez
para la restricción del derecho a la libertad que fueron establecidas por
la jurisprudencia citada…”(SC 0438/2010-R, de 28 de junio de 2010,
Hábeas corpus).

2.6 CONSTITUYE IMPERATIVO SINE QUANOM PARA EL

TRIBUNAL DE APELACIÓN QUE REVOCA LAS MEDIDAS
SUSTITUTIVAS IMPUESTAS AL IMPUTADO Y DISPONE LA
DETENCIÓN PREVENTIVA, PROCEDER A FUNDAMENTAR LOS
PRESUPUESTOS LEGALES QUE EXIGE EL ARTÍCULO 233 del
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.
El accionante del Habeas corpus interpuesto contra los Vocales que
actuaron de tribunal ad quem, sustenta su pretensión en la falta de
valoración y fundamentación en la que incurrió el tribunal al revocar las
medidas sustitutivas del juez a quo y disponer su detención preventiva,
en clara violación de los requisitos exigidos por el artículo 233 del Código
de Procedimiento Penal; medida jurisdiccional que a su juicio le restringe
ilegalmente su derecho de libertad.
El Tribunal Constitucional, a tiempo de conceder la tutela sobre la base
de que el tribunal demandado (ad quem) al revocar la decisión únicamente
valoró el peligro de fuga con absoluta sustracción del cumplimiento de los
presupuestos exigidos por el artículo 233 del Código de Procedimiento
Penal, apeló a la línea de antecedentes jurisprudenciales que dan luz
y solidez a sus argumentos. Así, ratificó que: “En los casos en que un
Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par
disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está
obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada
sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal,
explicando la concurrencia de los requisitos determinados en el art. 233 del
CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está
obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos
de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las
medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe
también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos
por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas
por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente
fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo
cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se
puede disponer la detención preventiva…Ahora bien, por regla general,
las resoluciones dictadas en apelación, en virtud a lo establecido por el

art. 398 del CPP, deben circunscribirse a los aspectos cuestionados en la

resolución. Sin embargo, esta limitación no significa que las autoridades
judiciales, en apelación, deban abstenerse de realizar el análisis sobre
los supuestos previstos en el art. 233 del CPP, pues esa obligación les es
exigible cuando tengan que revocar la resolución del inferior que impuso
medidas sustitutivas; es decir, los Vocales deben precisar los elementos
de convicción que les permitan concluir en la necesidad de revocar
las medidas de sustitutivas y aplicar la detención preventiva, debiendo
justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos en el
art. 233 del CPP”. (SC 0089/2010-R, de 4 de mayo de 2010, Habeas
corpus).
2.7 LA CONFIGURACIÓN DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO ES EL

PILAR ESENCIAL DE TODA RESOLUCIÓN JURISDICCIONAL, SIN
ELLA NO HAY POSIBILIDAD DE ENTENDIMIENTO, COMPRENSIÓN
Y RESPUESTA CLARA A QUIEN CUESTIONA EL DERECHO AL
DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFICAZ.
El accionante invoca haberse adoptado por el Tribunal ad quem la
revocatoria de las medidas sustitutivas por la aplicación de la detención
preventiva dentro del proceso penal que se le sigue, sin observarse los
presupuestos exigidos por el art- 233 del CPP, que de suyo lo coloca en
una situación restrictiva que le impide poder defenderse en libertad, y
por ende atenta a las reglas del debido proceso al no estar debidamente
motivado el fallo del Tribunal de apelación.
El Tribunal Constitucional, denegó la tutela reclamada por el accionante
al evidenciar que existía fundamentación suficiente por el Tribunal ad
quem (demandado), al sumir la medida de la detención preventiva en
lugar de las sustitutivas que originalmente aplicó el juez a quo. Esto es,
que la decisión plenamente cumplió con los presupuestos jurídicos que
contiene el art. 233 del CPP.
El Tribunal Constitucional en su seguimiento a jurisprudencia pionera
relativa al elemento de fundamentación de decisiones jurisdiccionales,
refiere que la SC 0012/2006-R contiene que: “La motivación de los fallos
judiciales está vinculada al debido proceso y a la tutela jurisdiccional

eficaz… y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer

las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal
manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está
fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria;
sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan
que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura;
pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera
breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable
las razones que llevaron al juez a tomar la decisión; de tal modo que
las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así,
dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos
a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento…”.
(SC 0300/2010-R, de 7 de junio de 2010, Habeas corpus).
2.8 LOS PUEBLOS Y NACIONES INDÍGENAORIGINARIO CAMPESINOS

AL EJERCER EL DERECHO COLECTIVO EN SU PROPIO
ÁMBITO JURISDICCIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y
APLICAR SUS PRINCIPIOS, VALORES CULTURALES, NORMAS
Y PROCEDIMIENTOS INHERENTES A SU IDENTIDAD CULTURAL,
EN RESGUARDO DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
ESTÁN LIMITADOS AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
La acción de Habeas corpus interpuesta por los supuestos autores
del robo de bienes y enseres de diversa índole perpetrados en domicilios
diferentes, aprovechando las sombras de la noche y circunstancias
especiales de los pobladores completamente desprotegidos por la
policía encargada de la seguridad, demandaron su libertad al haber sido
amarrados por las víctimas y vecinos enardecidos por la inseguridad.
El Tribunal Constitucional al analizar los derechos acusados como
vulnerados, concedió la tutela, esgrimiendo que en el caso concreto los
accionantes del Habeas corpus fueron aprehendidos por particulares
quienes los tuvieron amarrados desde las 13:30 hasta las 21:50 del 2 de
junio de 2007, siendo amenazados de ser linchados lo que constituye un
trato cruel, inhumano y degradante, y que: “…no pueden ser consideradas
como ejercicio de la jurisdicción indígena…”. (SC 0010/2010-R, de 6 de
abril de 2010, Habeas corpus).

2.9 EN RESGUARDO DEL DERECHO DE AMPLIA DEFENSA DEL

IMPUTADO, LA MEDIDA JURIDICCIONAL DE LA DETENCIÓN
PREVENTIVA DEBE EFECTUARSE EN LA JURISDICCIÓN Y
COMPETENCIA DEL LUGAR DONDE SE LLEVA A CABO EL
PROCESO PENAL INSTARURADO EN SU CONTRA.
El accionante ante la incongruencia e impracticabilidad de verificación
de la audiencia en que se decida la cesación de la detención preventiva
a la que estaba sujeto, debido a que el proceso penal y su detención
se practicaron en asientos judiciales geográficos a cientos de kilómetros,
demandó bajo este argumento su ilegal restricción a su derecho de
libertad física.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela al verificar que las
audiencias cautelares de consideración de cesación a su detención
preventiva se suspendieron, debido fundamentalmente a que el accionante
(imputado) cumplía detención preventiva en la cárcel de Palmasola de
Santa Cruz, mientras que el proceso se sustanciaba en Puerto Suárez; de
tal forma que se concluyó que del art. 236 inc. 4) concordante con art. 237
CPP se tiene que la detención preventiva debe cumplirse: “…en el recinto
penal donde se tramita el proceso, esto con la finalidad de garantizar el
derecho a la defensa del imputado…” (SC 0170/2010-R, de 17 de mayo
de 2010, Hábeas Corpus).
2.10 SI EL ACCIONANTE DEL HABEAS CORPUS IMPEDIDO DE SALIR

DE LA CLÍNICA QUE FALLECE DURANTE LA TRAMITACIÓN DE
LA AUDIENCIA, DETERMINA QUE EL TRIBUNAL DECLARE LA
IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.
La causa principal acusada por el accionante del Habeas corpus
fue su impedimento de salir de la clínica. Ante esta circunstancia nada
responsable de la Dirección del nosocomio que vulneraba su derecho de
libertad, solicitó la tutela inmediata.
El Tribunal de garantías, al recibir la información del fallecimiento
del accionante en circunstancias en que se desarrollaba la audiencia,

determinó por rechazar la tutela impetrada, con el fundamento jurídico de

que: “…no se puede representar a un fallecido en la defensa de derechos
fundamentales por ser éstos inherentes a una persona física…”. (SC
0001/2010-R, de 25 de marzo de 2010, Habeas corpus).
2.11 CARECE DE LEGIMITIDAD EL ABOGADO ACCIONANTE

DEL HABEAS CORPUS (TERCERA PERSONA), SI POR
MANIFESTACIÓN DE LOS TITULARES DEL DERECHO
SUPUESTAMENTE VULNERADOS, SE EVIDENCIA QUE ÉSTOS
EN NINGÚN MOMENTO CONOCIERON Y EXPRESARON SU
CONSENTIMIENTO.
La interposición del Habeas corpus por el abogado, sin mandato de
los supuestos sujetos agraviados, deslegitima cualquier invocación de
derechos que hubieran sido vulnerados. Pues, se interpreta que el abogado
que actúa en la acción de defensa, prescindiendo del conocimiento y
consentimiento de los titulares, inviabiliza la tutela.
Ante la presencia física de los supuestos accionantes del Habeas
corpus en plena audiencia y la manifestación de éstos que enfáticamente
negaron su intención de plantear la referida acción de tutela, el Tribunal
Constitucional rechazó el análisis, dejando en claro que si bien puede
plantearse un Habeas corpus ahora acción de libertad por un tercero sin
poder: “…sin embargo, esa permisión no implica el desconocimiento de
la voluntad del agraviado, pues una cosa es la interposición de la acción
por un tercero ante la imposibilidad de que el agraviado lo haga en forma
directa, y otra situación distinta es hacerlo sin su conocimiento, voluntad
y consentimiento…”. (SC 0389/2010-R, de 22 de junio de 2010, Habeas
corpus).

2.12 NADIE PUEDE ASUMIR LEGITIMACIÓN PASIVA, SI NO HA

INTERVENIDO DIRECTAMENTE EN LA PRESUNTA LESIÓN DEL
DERECHO VULNERADO QUE ACUSA EL DEMANDANTE DEL
HABEAS CORPUS.
La acción del demandante fue dirigida equívocamente contra el
Comandante de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico
(FELCN-La Paz), manifestando que fue secuestrado ilegalmente por
funcionarios de la FELCN, y torturado cruelmente para que confiese el
delito acusado; extremo que considera violatorio de su derecho de libertad.
El Tribunal Constitucional luego del análisis de rigor, constató que el
demandado voluntariamente en audiencia manifestó no haber conocido el
caso y menos el incidente invocado por el demandante, razón suficiente
para que se incline por la denegación de la tutela, bajo el fundamento
central de que efectivamente el demandado no tenía legitimación pasiva,
por no ser directamente la presunta persona que lesionó el derecho de
libertad, además de observarse que los supuestos actos lesivos debieron
ser en su caso denunciados al juez de la causa. (SC 0392/2010-R, de 22
de junio de 2010, Habeas corpus).
2.13 EL HABEAS CORPUS COMO INSTITUTO DE GARANTÍA

CONSTITUCIONAL, NO ES SUSTITUTIVO DE OTROS MEDIOS
IDÓNEOS O RECURSOS ORDINARIOS QUE LA LEY FRANQUEE
AL DEMANDANTE DENTRO DEL PROCESO PENAL PARA EL
RESTABLECIMIENTO DE LA LIBERTAD.
El accionante denuncia la vulneración de su derecho a la libertad y
al debido proceso, en atención a que no fue debidamente notificado con
la querella y las denuncias en su contra, por lo que se vio impedido de
prestar su declaración previa a la imputación formal, y además con el
agravio de que ante el tribunal de sentencia como tramitador de la causa
penal no se adjuntaron los edictos con la referida imputación formal.
El Tribunal Constitucional por los antecedentes expuestos que se
circunscribieron en el relato de las emergencias del proceso penal,

decidió denegar la tutela sin entrar a conocer el fondo del asunto, en

virtud a que esos aspectos procesales que supuestamente le afectaban
al demandante debían reclamarse al interior del proceso durante la
sustanciación del juicio.(SC 0008/2010-R, de 6 de abril de 2010, Habeas
corpus).
2.14 LAIDENTIDAD DE SUJETOS, OBJETO Y CAUSASON ELEMENTOS

SUFICIENTES PARA QUE EL TRIBUNAL DENIEGUE EL HABEAS
CORPUS (ACCIÓN DE LIBERTAD).
El accionante del Habeas corpus presentó con anterioridad una acción
tutelar con el mismo fundamento e idéntico propósito, la que fue resuelta
por medio de la SC 0364/2007-R que asumió la calidad de cosa juzgada,
por cuya virtud ante esta evidencia corresponde denegar la tutela a los
derechos supuestamente vulnerados, sin necesidad de ingresar al fondo
del asunto.
El Tribunal Constitucional, reiterando la jurisprudencia contenida en
la SC 1161/2005-R que establece: “…cuando este Tribunal conoce en
revisión una acción tutelar y evidencia que el recurrente acudió en una
segunda oportunidad a la jurisdicción constitucional, a través del recurso
de habeas corpus, estableciéndose con tal actuación la existencia de
identidad absoluta de sujetos (partes: recurrente y recurrido), objeto
(pretensiones del actor) y causa (hechos y supuestos fácticos en que se
fundó la demanda), …este Tribunal,…está impedido de ingresar al fondo
de uno de los recursos…”. (SC 0002/2010-R, de 26 de marzo de 2010,
Habeas corpus; SC 0101/2010-R).
2.15 LA EXISTENCIA DE IDENTIDAD PARCIAL EN LOS SUJETOS,

OBJETO Y CAUSA, IMPIDE AL TRIBUNAL CONCEDER LA
TUTELA AL DERECHO INVOCADO A ATRAVÉS DE LA ACCIÓN
DE HABEAS CORPUS.
El accionante interpuso con anterioridad el Habeas corpus contra dos
vocales y un juez de sentencia que se resolvió mediante SC 0882/2007-R,

por medio de la cual se declaró procedente la demanda. Sin embargo, el

mismo accionante plantea con el mismo argumento y objeto otra demanda
similar, pero esta vez sólo contra el juez de sentencia.
El Tribunal Constitucional, al verificar la identidad parcial de los sujetos
procesales y la plena identidad respecto al objeto y causa de la demanda
de Habeas corpus, y siguiendo la jurisprudencia frondosa en esta línea,
decidió por denegar la tutela invocada (SC 0229/2010-R, de 31 de mayo
de 2010, Habeas corpus).
2.16 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CARECE DE ATRIBUCIÓN

PARA VALORAR LA PRUEBA, CUYA COMPETENCIA ES PROPIA
DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS.
El accionante argumenta que los Vocales demandados al analizar la
apelación contra la resolución que dispuso su detención preventiva lo
trataron como a un reo rematado; es decir presumiendo su culpabilidad y
forzando la valoración de las pruebas; sin embargo, se denegó la tutela
porque la justicia constitucional no puede realizar la valoración de la
prueba efectuada por los jueces y tribunales ordinarios.
El Tribunal Constitucional apelando al rigor de precedentes, ratificó la
jurisprudencia contenida en la SC 0560/2007-R que estableció que: “…la
valoración de las pruebas, constituye una atribución privativa de los jueces
y tribunales ordinarios, y que a través del recurso de Habeas corpus no
es posible revisar el análisis y los motivos que llevaron a los tribunales
ordinarios a otorgar a los medios de prueba determinado valor, dado que
ello implicaría revisar la valoración de la prueba realizada en la jurisdicción
ordinaria, atribución que, conforme lo sintetizó la SC 0965/2006-R de 2 de
octubre, está permitida solamente…cuando en dicha valoración: a) exista
apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles
para decidir (SC 0873/2004-R y 0106/2005-R, entre otras), o b) cuando
se haya omitido anteriormente valorar la prueba y su lógica consecuencia
sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales (SC
0129/2004-R, de 28 de enero)” ( SC 0040/2010-R, de 20 de abril de
2010, Habeas corpus; SC 0055/2010-R y SC 0176/2010-R).

2.17 LA ACCIÓN DE LIBERTAD DEBE SER PLANTEADA CUANDO

EXISTA LA LESIÓN AL DERECHO DE LIBERTAD Y NO CUANDO
HAYA CESADO LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD.
La accionante acusa una detención ilegal producida en fecha 13 de
enero de 2008, siendo liberada la misma el 14 de enero de 2008, empero,
se denegó la tutela en virtud a que el Habeas corpus se interpuso recién
el 18 de febrero de 2008, prácticamente después de un mes y cuatro días
evidenciándose una clara desidia en la accionante.
El Tribunal Constitucional en su fundamentación, estableció que: “…
De conformidad a lo previsto por el art. 125 de la Constitución Política
del Estado vigente (CPE), esta acción tutelar puede ser presentada por
toda persona física en los siguientes casos: a) Cuando considere que
su vida está en peligro; b) Que es ilegalmente perseguida; c) Que es
indebidamente procesada; d) O “privada de libertad personal”…Cuando
se alega privación de libertad personal, la norma constitucional (art. 125 de
la CPE), señala que toda persona que esté indebida o ilegalmente privada
de su libertad personal, podrá interponer la acción de libertad y solicitar al
juez o tribunal competente “se restituya su derecho a la libertad”.
En estos casos, significa que la acción de libertad debe ser interpuesta
cuando la lesión al derecho a la libertad existe; de no ser así, se
desnaturaliza la esencia de la presente acción de defensa, dado que
el petitorio de que “se restituya su derecho a la libertad”, ya no tendría
sentido si está en libertad.
En consecuencia, desde el orden constitucional, se debe tener en
cuenta los siguientes aspectos procesales:
Primero.- Cuando el acto ilegal indebido denunciado sea la detención
o privación de libertad física del agraviado o acción de libertad debe ser
interpuesta mientras exista lesión, no cuando haya cesado.
Segundo.- En los casos, en que presentada la acción de libertad
conforme a esta exigencia, luego de la notificación a la autoridad,
funcionario persona denunciada o accionada, con la admisión de la misma,
ésta libera al accionante o agraviado, ello no impide la prosecución del
trámite y la otorgación de la tutela si es que corresponde, a los efectos de

la reparación de los daños causados por la privación de libertad y en su

caso los efectos que corresponda.
Tercero.- En los casos en que durante la detención no se presentó la
acción de libertad, sino después de haber cesado la misma; verificada que
sea tal situación, en audiencia pública y sin ingresar al análisis de fondo,
corresponde la denegación de tutela, salvando los derechos del agraviado
o accionante en la vía jurisdiccional ordinaria”. (SC 0451/2010-R, de 28 de
junio, Habeas corpus; SC 1263/2010-R, de 13 de septiembre; y SSCC
0514/2010-R. 0747/2010-R. 0769/2010-R, 0826/2010-R, 0992/2010-R,
1011/2010-R, 1015/2010-R y 0895/2010-R).
2.18 SI EL ACCIONANTE DEMUESTRA QUE NO LE FUE POSIBLE

INTERPONER LA ACCIÓN DE LIBERTAD POR ESTAR DETENIDO,
SINO INMEDIATAMENTE DE HABER CESADO LA RESTRICCIÓN
ILEGAL, SU RECLAMO OPORTUNO DA CURSO A LA TUTELA495.
El accionante denunció haber estado arrestado por ocho horas como
consecuencia de un proceso de violencia intra-familiar o doméstica, orden
que apeló sin que se suspendiera la ejecución de la sanción impuesta por
la autoridad demandada, ante cuya situación planteó el Habeas corpus
tan pronto fue liberado.
El Tribunal Constitucional al constatar que la Acción de libertad
fue planteada cuando el accionante gozaba de libertad sostuvo que:
“En el caso de autos, el representado del accionante se encontraba
efectivamente privado de su libertad, y si bien es cierto que fue liberado
el 26 de mayo de 2008, al promediar el medio día, como señalan los
informes, no es menos evidente que de manera inmediata el mismo día
a escasas horas, 15:16, interpuso la presente acción tutelar, es decir, tan
pronto tuvo la posibilidad de reclamar sus derechos y hacerlos valer, no
demostrando en ningún momento su actitud pasiva, sino diligente; siendo
aplicable el entendimiento complementario establecido en la ya citada SC
895/2010-R, dado que al accionante no le fue posible interponer la acción
495 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL., Resumen Jurisprudencial, Tomo Nº 2, Sistematización
Jurisprudencial Relevante de Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre
de 2010, Imprenta Editorial Tupac Katari, Sucre-Bolivia, 2010, pp. 198 y ss.

de libertad, sino inmediatamente después de haber cesado la misma, lo

cual no hace desaparecer el acto ilegal y amerita un pronunciamiento”
(SC 1045/2010-R, de 23 de agosto, Habeas corpus).
2.19 LA INTERPOSICIÓN DEL HABEAS CORPUS Y SU

CORRESPONDIENTE TRAMITACIÓN, NO ES MOTIVO PARA
QUE LOS TRIBUNALES JURISDICCIONALES ORDINARIOS
SUSPENDAN LAS AUDIENCIAS DE MEDIDAS CAUTELARES
QUE IMPLIQUEN AL ACCIONANTE.
El accionante alega la ilegal aprehensión a la que había sido sometido
por decisión del juez, lo que le afecta su derecho a la libertad para poder
asumir su defensa en igualdad de condiciones.
El Tribunal Constitucional cumpliendo el análisis razonado y
fundamental del caso concreto, denegó la tutela sosteniendo que la
denuncia de la ilegal aprehensión del accionante del Habeas corpus,
debió plantearse previamente al juez cautelar: empero, aclaró que
el juez de instrucción penal si bien no fue demandado incurrió en una
omisión indebida al no ejercer su rol de control jurisdiccional del proceso
y suspender audiencia cautelar entre tanto se tramite la audiencia de
Habeas corpus ahora acción de libertad. (SC 0140/2010, de 17 de mayo
de 2010, Habeas corpus; SC 0116/2010-R, de 10 de mayo de 2010,
Habeas corpus).
2.20 TODA RESOLUCIÓN JUDICIAL EN LA QUE SE IMPLIQUE LA

RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL SEA CUAL FUERE
LA NATURALEZA DEL PROCESO, OBLIGATORIAMENTE
DEBERÁ ESTAR DEBIDAMENTE FUNDAMENTADA.
El accionante acompañando prueba solicita la cesación de la detención
preventiva adoptada en su contra, argumentando haber cumplido con los
requisitos exigidos por los artículos 234 y 235 del CPP.

El Tribunal Constitucional observó la resolución de los Vocales que
denegaron la demanda de cesación a la detención preventiva, bajo el
fundamento de haberse limitado: “…a observar la falta de congruencia
y veracidad del certificado de trabajo presentado por el imputado, con el
advertido de que los elementos de prueba mencionados por el abogado
de la defensa ya fueron ofrecidos, producidos y valorados por el juez
de la causa, para finalizar su resolución indicando que no se presentó
ningún otro elemento de prueba que permita a este Tribunal modificar
la Resolución del inferior, lo que evidencia que los demandados, no se
pronunciaron sobre el valor otorgado a los medios de prueba, conforme
establece el art. 124 del CPP y sin describir objetivamente la concurrencia
de los requisitos descritos en los arts. 234 y 235 del CPP, modificados
por la Ley del Sistema de Seguridad Ciudadana con relación al art.
240 del CPP…”, ignorando así la debida fundamentación que deben
tener las resoluciones judiciales, máxime cuando se afecta un derecho
fundamental como es la libertad de locomoción (SC 2209/2010-R, de 19
de noviembre, Habeas corpus).
2.21 PARA EL FISCAL QUE LIBRA MANDAMIENTO DE APREHENSIÓN

CONTRA EL SINDICADO INVOLUCRADO EN SUPUESTOS
DELITOS DE ORDEN PÚBLICO, RESULTA DE INEXCUSABLE
CUMPLIMIENTO LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS REQUISITOS
PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 226 DEL CPP.
El accionante solicitó se deje sin efecto el mandamiento de aprehensión
librado por el fiscal en su contra, toda vez que el mismo se basaba en una
simple sindicación de la comisión de los hechos atribuidos, y no en los
requisitos exigidos por el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal.
El Tribunal Constitucional concede la tutela a favor del accionante
de Habeas corpus, debido a que la orden de aprehensión del fiscal se
basó en que: “…se requiere su presencia para proseguir con los actos
de investigación, como la declaración informativa que es de carácter
personalísimo: refiriendo expresamente que: “De las investigaciones
realizadas hasta la fecha se conoce que el autor mediato del hecho es

Jorge Villca Sánchez, quien precisamente por las investigaciones fue

la persona que ideó el ilícito, planificó conjuntamente a Pablo Roberto
Miranda Serrudo, fue esta persona quien otorgó la llave para el ingreso
al inmueble donde se llevó adelante el ilícito, recibió tal como se planificó
el producto de los hechos ilícitos, (…) se tiene a la fecha elementos
suficientes para sostener que Jorge Villca Sánchez es con probabilidad
autor del hecho que se investiga puesto que se conoce que este señor
a la fecha vive en la ciudad de La Paz y dispuso los celulares sustraídos
del inmueble del señor Edson Eduardo Fortún (sic); estableciéndose del
contenido del referido requerimiento que está basado solamente en la
posible autoría del recurrente en la comisión del hecho que se investiga;
es decir, que no mencionó ni mucho menos justificó de manera objetiva
la existencia de indicios suficientes sobre el hecho de que el accionante
pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar y/u obstaculizar la
averiguación de la verdad, abstrayéndose de la norma prevista en el art.
226 del CPP, y la jurisprudencia antedicha, que señala que para proceder
a la aprehensión directa, inexcusablemente, el fiscal debe fundamentar la
existencia de los tres requisitos previstos en la norma aludida, resultando
que la orden de aprehensión emitida por la autoridad fiscal demandada
es ilegal y vulneratoria del derecho a la libertad del accionante…” (SC
0531/2010-R, de 12 de julio, Habeas corpus).
2.22 EL FISCAL QUE EJECUTE UN MANDAMIENTO DE APREHENSIÓN

EXPEDIDO POR EL JUEZ DENTRO DE UN PROCESO PENAL,
EN REBELDÍA DEL IMPUTADO, SU CUMPLIMIENTO IMPORTA
LA REMISIÓN INMEDIATA A LA AUTORIDAD JUDICIAL DEL
DETENIDO.
El accionante al demandar el Habeas corpus o Acción de libertad,
acusa al fiscal de haberse excedido en la ejecución del mandamiento de
aprehensión, al disponer su detención en dependencias de la FELCC,
lugar donde permaneció privado de su libertad durante toda la noche.
El Tribunal Constitucional examinado el caso, estableció que ante la
declaratoria en rebeldía del imputado por no concurrir a una audiencia,
el juez libró mandamiento de aprehensión que fue ejecutado por el fiscal

en forma ilegal pues: “…esta autoridad, debió entregar de inmediato y

de manera directa ante la autoridad judicial que lo había expedido a los
efectos de disponer lo que corresponda por ley, puesto que el aludido
mandamiento fue librado por desobediencia a órdenes judiciales, en este
caso, la inconcurrencia a una audiencia señalada por el juez de la causa;
empero, la fiscal ordenó que el representado sea remitido previamente a
la FELCC, donde permaneció privado de su libertad toda la noche, siendo
remitido a la autoridad judicial recién a horas 10:00, del día siguiente,
sin que exista ninguna necesidad ni justificativo para permanecer privado
de su libertad, pues el mandamiento de aprehensión tenía como único
objeto hacerle comparecer ante la autoridad judicial; consecuentemente,
la fiscal ha atentado contra el derecho a la libertad del representado de
la acciónate. (SC 1297/2010-R, de 13 de septiembre, Habeas corpus).
2.23 BAJO NINGÚN CONCEPTO A LA AUTORIDAD JUDICIAL LE

ESTÁ PERMITIDO SUSPENDER UNA AUDIENCIA DE MEDIDAS
CAUTELARES, ASÍ SEA QUE LA PETICIÓN PROVENGA DEL
PROPIO IMPUTADO.
La accionante aduce en su demanda que fue aprehendido ilegalmente
y por tal razón se halla privado de su derecho a la libertad.
El Tribunal Constitucional sobre la base de los antecedentes estableció
que las veinticuatro horas que tiene un juez de instrucción en lo penal para
determinar la situación legal de un aprehendido son improrrogables; por lo
que, no se puede suspender la audiencia de medidas cautelares incluso
exista una solicitud del imputado, querellante y Ministerio Público que es
lo que había sucedido en el caso donde: “…la autoridad demandada, al
dar curso a la solicitud de las partes y suspender para el día siguiente
la audiencia de consideración de medidas cautelares, dio lugar a que
las imputadas se encuentren detenidas indebidamente, quienes tenían
y tienen el derecho de conocer su situación jurídica de forma inmediata”.
(SC 0784/2010-R, de 2 de agosto, Habeas corpus).

2.24 ES IMPOSTERGABLE LA CONSIDERACIÓN Y DECISIÓN DE

UNA SOLICITUD DE CESACIÓN DE DETENCIÓN PREVENTIVA
INTERPUESTA POR EL IMPUTADO ANTE JUEZ INCOMPETENTE
EN RAZÓN DE LA MATERIA, COMO CUESTIÓN PREVIA A
REMITIR LOS ANTECEDENTES AL JUEZ COMPETENTE.
El accionante como imputado dentro de un proceso penal sostiene en
su demanda de Habeas corpus que, al haberse postergado por el juez la
audiencia en que debió resolverse su solicitud de cesación a la detención
preventiva aduciendo incompetencia, se vulnera su derecho a la libertad.
El Tribunal Constitucional evidenció que el juez de la niñez y
adolescencia demandado en el caso presente, dispuso la detención
preventiva de un menor de edad, quien posteriormente solicitó la cesación
a la detención preventiva que no se consideró por el demandado porque
declinó competencia a un tribunal de sentencia por demostrarse que
cuando cometió el hecho tenía más de dieciséis años. Al respecto, el
Tribunal Constitucional al momento de otorgar la tutela sostuvo que: “…
la autoridad judicial demandada, incurrió en vulneración del derecho a la
libertad física del representado de los accionantes, porque no resolvió
oportunamente las solicitudes de detención preventiva, sin tomar en cuenta
que dichos petitorios se encuentran íntimamente vinculados al derecho
fundamental a la libertad, postergando injustificadamente la celebración
de la respectiva audiencia, siendo que correspondía resolver dicho
requerimiento en forma previa a cualquier otra cuestión, y si consideraba
que existía algún motivo para sostener su falta de competencia en razón
de la materia, previamente a remitir antecedentes al Tribunal que creía
competente, debió resolver dichos petitorios” (SC 0469/2010-R, de 5 de
julio, Habeas corpus).

2.25 LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE ADOPTE MEDIDAS

SUSTITUTIVAS EN LUGAR A LA DETENCIÓN PREVENTIVA,
PODRÁ SER APELADA POR LOS SUJETOS PROCESALES,
PERO NUNCA POR TERCEROS AJENOS AL PROCESO POR
CARECER DE LEGITIMIDAD.
El accionante reclama en la Acción de libertad haber sido restringido
en su derecho a la libertad para defenderse igualitariamente en el proceso
penal, con la agravación de haberse interpuesto apelación de las medidas
sustitutivas aplicada en su contra, por terceros ajenos al proceso.
El accionante sostiene que se impuso a los sujetos pasivos del
proceso penal medidas sustitutivas, pero que dicha decisión fue apelada
por terceros ajenos al proceso. El Tribunal Constitucional al verificar este
extremo, concedió la tutela al derecho afectado y observó que: “…se tiene
evidencia que Mario Ramos Portillo, Raúl Ventura Ticona y Fortunato
Ticona Ventura, que interpusieron el recurso de apelación contra la
resolución que le impuso las medidas sustitutivas en lugar a la detención
preventiva del ahora accionante, no son parte en el proceso que se
ha seguido a denuncia de Juan Ticona Ramos y Cecilio Quispe Alejo,
aspecto que debió ser observado por el Tribunal de alzada, para admitir el
recurso de apelación, toda vez que carecían de legitimación para ejercer
el derecho a recurrir; circunstancia que determina se otorgue la tutela
solicitada, por cuanto ese derecho debe ser ejercido por las partes del
proceso…” (SC 0803/2010-R, de 2 de agosto, Habeas corpus).
2.26 EL JUEZ O TRIBUNAL QUE DICTE SENTENCIA CONDENATORIA,

ESTÁ OBLIGADO A CONSIDERAR Y EN SU CASO CONCEDER
EL PERDÓN JUDICIAL, SI EL PETICIONATE CUMPLE CON LOS
REQUISITOS QUE ESTABLECE EL ART. 368 DEL CPP.
El accionante del Habeas corpus, denuncia que el Tribunal de Sentencia
(Juez a quo) al denegar su petición de “perdón judicial” pese a cumplir con
los requisitos exigidos por el artículo 368 del Código de Procedimiento
Penal, vulnera su derecho a la libertad.

El Tribunal Constitucional concede la tutela a favor del accionante
porque: “…el Tribunal de alzada, a tiempo de declarar la procedencia
del recurso, modificó la pena privativa de libertad de seis a dos años de
reclusión, ese cambio de la pena, de conformidad con el art. 368 del CPP,
compelía conceder el beneficio del perdón judicial, situación que no se
dio, siendo que el Tribunal de Sentencia en cumplimiento a la Resolución
del Tribunal Superior, estaba obligado a atender positivamente la petición
del condenado, más aún si está demostrado que es su primer delito y que
no tiene antecedentes penales.
La negativa por parte del Tribunal de Sentencia, argumentando que
ellos no pueden modificar una Resolución del superior en grado y que
además ellos habían dado una pena mayor, no tiene sustento legal, por
cuanto el art. 368 del procedimiento penal, es categórico al precisar que
el juez o tribunal que dicte una sentencia condenatoria: “concederá el
perdón judicial”; es decir, que su decisión no está sujeta a su arbitrio,
sino que es una imposición legal, ante el cumplimiento de los requisitos
que la misma norma establece, tratarse de un primer delito y que la pena
impuesta no sea mayor a dos años.
Si bien, la condena impuesta por el Tribunal a quo, inicialmente fue
de seis años, el Tribunal ad quem en uso de sus legítimas facultades
la modificó reduciéndola a dos años, haciendo factible la procedencia
del aludido beneficio del perdón judicial que justificadamente reclama el
accionante. El Tribunal de Sentencia al considerar y en su caso; otorgar
el perdón judicial –si el peticionante cumple los requisitos- no está
revisando, ni alterando la decisión de un órgano superior jerárquico, sino
más bien dando cumplimiento, para que el decreto de “cúmplase” no sea
una mera formalidad, sino la esencia o apertura de su acatamiento como
verdad jurídica inamovible, pero no estéril, sino de la materialización de
sus efectos que son propios de la ejecución de la sentencia, entre los que
incluye el perdón judicial, que en su caso puede ser inclusive impugnable
cuando la parte contraria considere que es indebida por incumplimiento de
requisitos u otros defectos, situación que confirma también la imposibilidad
de que sea el tribunal de alzada el que se pronuncie al respecto, ya que de
hacerlo al margen de vulnerar el art. 51 del CPP, al actuar sin competencia,
negaría el derecho de impugnación reconocido constitucionalmente en el
parágrafo II del art. 180 de nuestra Ley Fundamental.

Finalmente como se tiene dicho, la decisión de conceder el perdón

judicial, no es potestativa, es imperativa, pues ya el mencionado art. 368
del CPP, no le da la posibilidad de usar el criterio del juzgador, sino que
ante el hecho probado de que no tenga antecedentes penales lo que quiere
decir que es su primer delito juzgado, y la pena impuesta igual o menor
a dos años, debe concederse el perdón judicial; este beneficio además
tiene un contenido de política criminal, pues lo que la ley quiere evitar es
que las penas menores, no se las cumpla en un recinto penitenciario, o se
las cumpla bajo determinadas condiciones a efecto de evitar el “contagio
delictivo” proclive en las cárceles, desnaturalizando la prevención especial
que como uno de los fines tiene la pena” ( SC 2118/2010-R, de 19 de
noviembre, Habeas corpus).
2.27 POR NINGÚN CONCEPTO SE SUSPENDE LA COMPETENCIA DEL

JUEZ DE EJECUCIÓN PENAL PARA CONOCER Y RESOLVER
INCIDENTES EN EJECUCIÓN DE FALLOS, AUNQUE EXISTAN
APELACIONES PENDIENTES.
El acciónate del Habeas corpus demanda que el Juez de Ejecución
Penal, le negó resolver las solicitudes de salida prolongada y redención de
penas, con el argumento de que al haberse presentado apelación contra
la resolución que otorgó prórroga hospitalaria carecía de competencia;
decisión que la interpreta como ilegal y violatoria a derecho de libertad.
El Tribunal Constitucional contrariamente a la posición del Juez
demandado, concede la tutela al imputado, con el fundamento de que:
“…la competencia de la autoridad demandada, como Juez de Ejecución
Penal, no puede quedar suspendida para el conocimiento de solicitudes
e incidentes, con la presentación de un recurso de apelación contra una
Resolución que, además, es distinta a la solicitud del accionante de salidas
prolongadas y redención. Un entendimiento contrario, significaría que no
exista una autoridad encargada del control del respeto a los derechos y
garantías de los condenados y que, en los hechos, no se puedan presentar
incidentes ni solicitudes ante dichas autoridades, lo que efectivamente
no guarda coherencia con la función que tiene dicha autoridad ni con el
sistema previsto tanto por el Código de Procedimiento Penal como por

la Ley de Ejecución Penal y Supervisión…” (SC 1306/2010-R, de 13 de

septiembre, Habeas corpus).
2.28 LAS PERSONAS COLECTIVAS CARECEN DE TITULARIDAD

EN LA TUTELA DEL HABEAS CORPUS, DEBIDO A QUE SU
ORGANIZACIÓN, NATURALEZA Y FINALIDAD NO TIENEN
VINCULACIÓN CON EL DERECHO A LA LIBERTAD O
LOCOMOCIÓN.
El accionante al interponer el Habeas corpus, denuncia que el
demandado lesionó el debido proceso en su elemento de juez natural en
un proceso arbitral, en atención a que la empresa a la cual representa no
fue notificada con la conformación del tribunal.
El Tribunal Constitucional luego del riguroso análisis de antecedentes y
de cuanto se informó en audiencia, relaciona y establece: “…se evidencia
que el accionante, denuncia la vulneración del debido proceso en su
elemento del juez natural, sin considerar que todos los hechos alegados.
Se hubiesen realizado en la tramitación de un proceso de conciliación y
arbitraje, que por su propia naturaleza, no se encuentran directamente
vinculados con la libertad o locomoción de la entidad que representa el
accionante, más aún, tratándose de una persona jurídica, quien no ha
demostrado de qué forma se la está persiguiendo ilegalmente, o que es
indebidamente procesada o privada de libertad personal; en este sentido,
el accionante, simplemente se limita a reclamar irregularidades donde no
existe directa relación de causa-efecto entre el acto considerado lesivo
y el derecho a la libertad por indebido procesamiento, donde inclusive,
el Tribunal de un laudo arbitral, no tiene competencia para sumir una
determinación que amenace el derecho a la libertad, sino, es una instancia
con distintas atribuciones y otro fin…” (SC 1097/2010-R, de 27 de agosto,
Habeas corpus).

2.29 SI EN LA INTERPOSICIÓN DEL HABEAS CORPUS NO SE

IDENTIFICA CON CLARIDAD A LOS DEMANDADOS, EL
TRIBUNAL CONSIDERANDO LA GRAVEDAD DE LOS HECHOS
PODRÁ OTORGAR LA TUTELA, EXCEPCIONALMENTE.
El accionante denuncia en el Habeas corpus haber sido aprehendido
por tres policías que torturaron, a efecto de que se incrimine en varios
delitos sin que previamente se haya abierto investigación en su contra.
El Tribunal Constitucional al verificar que el accionante fue torturado por
los policías, sin que se haya abierto el expediente de investigación penal
conforme a ley, y en mérito a que por circunstancias relatadas considera
no es exigible a la parte accionante identifique con mayor precisión a
los demandados, concede la tutela sosteniendo: “Ahora bien, se dirá
que los demandados no fueron debidamente identificados en cuanto a
sus nombres y apellidos, por lo que no sería correcto, como se lo hará,
conceder la tutela y mucho menos condenarlos a la reparación de daños
y perjuicios, cuando existen “N” cantidad de funcionarios con apellidos
“Tapia y Corrales” en la institución policial. Al respecto, cabe señalar que
la acción de libertad, conforme el art. 90.II de la LTC, se rige por el principio
de informalismo, de donde corresponde al juez constitucional, salvar
cualquier defecto u omisión de derecho que pudiese advertir, siendo posible
conceder la tutela, aunque no se identificara exactamente a quién lesionó
el derecho a la libertad, en los casos en que dicha lesión sea constatada;
pues lo contrario significaría dejar en desprotección conductas como las
denunciadas; dado que además, en el presente caso, se denunciaron
y constataron vejaciones y torturas sufridas por el accionante, situación
que se enmarca en el tipo previsto por el art. 295 del Código Penal (CP),
por lo que se dispondrá adicionalmente la remisión de antecedentes al
Ministerio Público para la correspondiente investigación, instancia en la
que se determinará también la completa identidad o identificación de los
demandados, a los efectos de la aplicación de lo previsto en el art. 91.VI
de la LTC” y disponiéndose en la parte resolutiva que se concede: “…
respecto de los funcionarios policiales “Corrales y Tapia”, condenándoles
a la reparación de daños y perjuicios, de conformidad a lo establecido por
el art. 91.VI de la LTC, una vez que sean debidamente individualizados
en la investigación que será ordenada…” (SC 0934/2010-R, de 17 de
agosto, Habeas corpus).

2.30 LAS REGLAS DE LEGITIMACIÓN PASIVA EN SU VERSIÓN

EXCEPCIONAL PARA TUTELAR EL HABEAS CORPUS, ASUMEN
EL CARÁCTER NORMATIVO EN SU CUMPLIMIENTO.
El accionante del Habeas corpus denuncia que pese a conocerse por
los jueces penales demandados su ubicación, procedieron a notificarle
mediante edictos, sin que su abogado defensor de oficio efectuara una
defensa material a su favor.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela con el argumento de que
el accionante conocía del proceso penal seguido en su contra y que no
ejerció defensa oportunamente sin que además haya demostrado que los
jueces demandados conocían su ubicación exacta.
Asimismo, el Tribunal Constitucional referente a la falta de legitimación
pasiva del juez demandado sostuvo que: “…es imperante sistematizar y
clarificar las reglas de la legitimación pasiva para la acción de libertad y la
excepción a estas, las cuales se resumen en las siguientes: a) Debe existir
coincidencia, entre la persona o personas que supuestamente vulneraron
el derecho y la persona demandada, en tal sentido, debe precisarse que
para determinar esta coincidencia, deben existir elementos razonables que
establezcan que esa autoridad impartió o ejecutó una orden en virtud de
la cual se hubiese procedido a una aprehensión, detención, persecución o
procesamiento ilegal o indebido, b) la sub-regla o excepción a la premisa
antes desarrollada, solamente se da en tres situaciones concurrentes a
saber: i) debe ser cierta la detención ilegal; ii) debe existir error en la
identidad de la autoridad demandada, empero, en este caso, la autoridad
erróneamente demandada debe pertenecer a la misma institución, rango
o jerarquía, además debe tener idénticas atribuciones en relación a la
autoridad que debió ser demandada; asimismo, en este supuesto, el error
debe ser consecuencia de una imposibilidad o dificultad del afectado
para determinar la identidad de la autoridad que supuestamente vulnere
sus derechos; y d) deben existir suficientes medios de convicción que
acrediten la manifiesta detención ilegal” (SC 2345/2010-R, de 19 de
noviembre, Habeas corpus).

2.31 ES APLICABLE EL RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL

AMPARO CONSTITUCIONAL CONTENIDO EN LA SC 0099/2010-
R DE 10 DE MAYO AL HABEAS CORPUS, POR SUBSIDIARIEDAD
EXCEPCIONAL.
El accionante denunció al plantear la Acción de libertad, que el juez
demandado resultaba incompetente para ordenar su detención preventiva
máxime cuando contaba con quince años de edad, lo que considera una
acto violatorio de su derecho a la libertad.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela aplicando la subsidiariedad
excepcional, fundamentando que: “…en el caso de autos, es aplicable
la jurisprudencia constitucional establecida por la SC 0099/2010-R de
10 de mayo, que si bien dicha Sentencia implica a la acción de amparo
constitucional, su razonamiento constitucional también debe comprender
a la acción de habeas corpus, puesto que dentro de los matices de dicha
acción tutelar, excepcionalmente es una acción subsidiaria, al igual que
el amparo constitucional, en ese entendido, el accionante a tiempo de
objetar la Resolución de medidas cautelares llevada en su contra, por
falta de competencia del ahora demandado, tenía un medio expedito,
idóneo, eficaz y específico para la protección de sus derechos y garantías
constitucionales que indicó haber sido lesionados, como es el recurso
directo de nulidad, en aplicación y cumplimiento del art. 31 de la CPE
abrg y 122 de la CPE vigente, en ese sentido la presente acción resulta
inviable por subsidiariedad, al no corresponder a la acción de habeas
corpus definir cuestiones de competencia jurisdiccional en un proceso
judicial…” (SC 2520/2010-R, de 19 de noviembre, Habeas corpus).
2.32 PROCEDE PLANTEAR LA APELACIÓN INCIDENTAL CONTRA

TODA DECISIÓN JURISDICCIONAL QUE RESUELVA LA
DETENCIÓN PREVENTIVA O QUE RECHACE LA CESACIÓN A
LA DETENCIÓN PREVENTIVA, CON CARÁCTER PREVIO A LA
INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE LIBERTAD.
Los accionantes acusaron que la resolución que dispuso su detención
preventiva era ilegal y vulneraba su derecho a la libertad, al haberse
determinado en base a supuestos nada objetivos.

El Tribunal Constitucional decidió denegar la tutela, con el fundamento
jurídico de que si los accionantes consideraban que la resolución que
dispuso su detención preventiva no partía de supuestos objetivos,
debieron agotar la apelación incidental, pero que en el caso concreto tras
apelar retiraron su apelación y plantearon el habeas corpus ahora acción
de libertad, sin considerar la subsidiariedad excepcional que comprende
también al Habeas corpus, y no con exclusividad al amparo constitucional.
(SC 0930/2010-R, de 17 de agosto, Habeas corpus. Las SSCC
0682/2010-R, 0578/2010-R, 0539/2010-R, 0507/2010-R, 1100/2010-R,
1226/2010-R, 1299/2010-R, 1126/2010-R, 0888/2010-R, 0859/2010-R,
0836/2010-R, 0832/2010-R, 0856/2010-R, 0813/2010-R, 0721/2010-R,
1157/2010-R y 0941/2010-R).
2.33 ES PERMISIBLE INTERPONER DIRECTAMENTE LA ACCIÓN

DE LIBERTAD, SIN NECESIDAD DE AGOTAR LA APELACIÓN
INCIDENTAL CONTRA RESOLUCIONES DE MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES PRONUNCIADAS POR JUECES
DE PROVINCIAS, SI ÉSTOS NO REMITEN EL CUADERNO DE
APELACIÓN EN EL PLAZO DE TRES DÍAS ANTE LAS SALAS
PENALES DEL TRIBUNAL DEPARTAMENTAL DE JUSTICIA.
El accionante de la Acción de libertad denunció que la autoridad judicial
de provincia, ordenó su detención preventiva en forma ilegal y vulnerando
su derecho a la libertad y posibilidad de defenderse en igualdad de
condiciones. Y, contra cuya resolución apeló y planteó simultáneamente
la acción extraordinaria.
El Tribunal Constitucional ante el planteamiento de la Acción de
libertad en una provincia rechazó la tutela por subsidiariedad excepcional,
modulando la línea jurisprudencial referida a que en esos casos era
posible dicho planteamiento sin necesidad de agotar la apelación
incidental sosteniendo que: “…No cabe duda que la apelación (incidental)
aludida, tiene una tramitación especial que faculta a las Salas Penales
a conocer impugnaciones en contra de los actos del juez o tribunal, que
se consideren lesivos al derecho de libertad o de locomoción; y solo se

podrá acudir a una acción extraordinaria, como es la acción de libertad,

cuando el tribunal superior establecido en la ley, no haya reparado las
lesiones denunciadas o demandadas; en ese sentido, el Código de
Procedimiento Penal dentro del sistema de recursos que dispensa a las
partes, no diferencia entre capitales de departamento y las provincias (…)
lo contrario, al permitir que en las provincias se interponga una acción
extraordinaria directamente antes de acudir a un recurso establecido en la
ley, se estaría desconociendo el art. 251 del CPP; inclusive, considerando
los numerosos juzgados y tribunales existentes en las provincias…todos
los ciudadanos o las partes que se crean afectados con una determinación
que se encuentre dentro del régimen de medidas cautelares, utilizarán
la acción de libertad directamente, ocasionando un caos jurídico y una
sobrecarga procesal inmotivada (…).
Asimismo, podrá ocurrir que en provincias, el juez o tribunal, a momento
de conocer una solicitud de medidas cautelares, imponga, por ejemplo,
una medida sustitutiva como es la detención domiciliaria en contra del
imputado o acusado, medida que puede ser apelada por él mismo y
por la víctima; sin embargo, si éste entiende que la determinación de
detención domiciliaria –que es una medida que restringe la locomoción
de una persona- es ilegal o excesiva, tendrá que interponer la acción
de libertad directamente al encontrarse en provincia, en aplicación de
la SC 1331/2006-R (…) pero la víctima o el Ministerio Público, también
se encuentran facultados para interponer la apelación establecida
en el art. 251 del CPP, en este caso, existirían dos recursos activados
simultáneamente; por una parte, el imputado o acusado que acudió ante
el juez o tribunal de garantías constitucionales (justicia extraordinaria)
y por otra, la víctima y el Ministerio Público que acudieron a la norma
establecida en la ley, o sea ante la justicia ordinaria; consiguientemente,
la misma resolución será revisada por ambas jurisdicciones; situación que
no puede suceder (…).
Ahora bien, se debe considerar que a partir de la presente Sentencia
Constitucional, que una vez interpuesto dentro del plazo legal el recurso
de apelación incidental ante la autoridad jurisdiccional que conoce la
causa, y si el cuaderno de apelación no es remitido en el plazo fijado
por ley, dándoles una espera prudencial, para los casos de recargadas
labores o suplencias, etc, debidamente justificadas; sin embargo, este
plazo no puede exceder de tres días; empero, si excede el plazo legal

y la espera prudencial, el procedimiento se convierte en dilatorio, y por

ende el recurso de apelación deja de ser un medio idóneo y eficaz, en
tal situación, el agraviado puede acudir directamente a la jurisdicción
constitucional interponiendo la acción de libertad, para que el Tribunal de
garantías en el fondo resuelva conforme a derecho.
Por consiguiente, para evitar duplicidad de fallos sobre la misma
problemática, como ya estaba activada la apelación que se convirtió en
no idónea por dilación, al activarse el recurso de habeas corpus, ahora
acción de liberta, significa que la apelación incidental ha sido desistida,
para ello, tanto la parte como la autoridad demandada, comunicará al
Tribunal de alzada, la activación paralela del recurso de habeas corpus,
para que no exista duplicidad de fallos” (SC 0542/2010-R, de 12 de julio,
Habeas corpus).
2.34 CUANDO EL ACCIONANTE ACUDE A LA JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL, A FIN DE QUE SE LE OTORGUE TUTELA
POR INDEFENSIÓN GENERADA POR AUTORIDAD JUDICIAL,
INDEFECTIBLEMENTE DEBERÁ DEMOSTRAR QUE JAMÁS
TUVO CONOCIMIENTO DEL PROCESO.
El accionante denuncia que en un proceso de asistencia familiar, no
se había notificado con diferentes actuados, lo que derivó se libre en
su contra mandamiento de apremio por incumplimiento en el pago de
asistencia familiar incrementada
El Tribunal Constitucional denegó la tutela, bajo la siguiente
fundamentación: “…haciendo un análisis del expediente se puede
comprobar que el accionante, el 14 de junio de 2005 presentó un
memorial en el que solicitó la nulidad de las notificaciones porque estas
no se practicaron conforme a procedimiento, y además afirmó, que de
manera extraoficial se anotició de la Resolución 129/2004, que incrementó
la asistencia familiar de Bs. 300.- a Bs. 500.- mensual, por lo que no
puede alegar desconocimiento de cuanto estaba aconteciendo dentro
del proceso, y tampoco puede pedir la nulidad de las notificaciones si en
realidad estas cumplieron su objetivo…” sosteniéndose que para que el
habeas corpus, ahora acción de libertad revise un procesamiento indebido

además de que el acto u omisión denunciado sea la causa directa de

la privación debe existir indefensión absoluta entendida conforma la SC
154/2004-R como el: “…desconocimiento total del procesado acerca
de su juzgamiento por una omisión deliberada o no del juzgador, lo que
significa que, cuando el procesado acude a esta jurisdicción a fin de que
se le otorgue tutela por indefensión, deberá demostrar que jamás tuvo
conocimiento del proceso, sólo así podrá viabilizar su tutela en forma
favorable, ya que de encontrar un elemento de convicción que asegure el
criterio de este Tribunal que el recurrente tuvo conocimiento del proceso
al que fue sometido, le será negada la tutela…” (SC 0649/2010, de 19 de
julio, Habeas corpus; las SSCC 0952/2010-R y 0964/2010-R).
2.35 SE DESNATURALIZA LA ESENCIA Y FINALIDAD DEL HABEAS

CORPUS O ACCIÓN DE LIBERTAD, SI LA ACCIONANTE DE
UN PRIMER RECURSO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
PRETENDE CORREGIR ERRORES Y DEMORAS A TRAVÉS DE
OTRA ACCIÓN DE LIBERTAD.
La accionante pretendiendo recobrar su libertad en forma inmediata,
interpuso inicialmente la demanda de Acción de libertad, empero ante
la dilación en la tramitación y resolución, replicó con otro recurso de
Habeas corpus o Acción de libertad para corregir los errores que implicó
la sustanciación del primero.
El Tribunal Constitucional ante la simultaneidad de las Acciones de
libertad denegó la tutela, con el argumento que: “Del análisis de los
antecedentes que cursan en el expediente, se aprecia que el 5 de junio de
2008 (la accionante) presentó recurso de habeas corpus contra la Jueza
Sexta de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial de Cochabamba que
fue conocido por los Vocales demandados. Estos por Auto de 9 de junio
de 2008, admitieron el recurso, señalando audiencia para horas 9:30 del
día siguiente de la legal citación de la demandada; sin embargo, ésta y el
representante del Ministerio Público recién fueron notificados, de manera
personal, el 17 del mencionado mes y año, por lo que la audiencia se
debía realizar el 18 del mismo mes y año, aspecto que no se acomoda al
procedimiento previsto para esta acción tutelar por el art. 18 de la CPE

abrg, en vigencia de la cual se tramitó, así como al art. 100 de la LTC.

Empero, conforme al art. 18 de la CPE abrg y 103 de la LTC, tal omisión
no puede ser subsanada a través de una nueva acción tutelar, pues de
admitir tal extremo se la desnaturalizaría y no existiría un cierre al sistema,
con las distorsiones que ello implica; en consecuencia la parte afectada
debía acudir a la instancia disciplinaria del Poder Judicial, sin perjuicio de
hacerlo simultánea o previamente ante el órgano que conoce la misma a
fin de que se observen los plazos y procedimientos”. (SC 1061/2010-R,
de 23 de agosto, Habeas corpus).
2.36 LOS FISCALES QUE CON CONOCIMIENTO DE SEÑALAMIENTO,

OPTAN POR NO CONCURRIR A AUDIENCIA PÚBLICA DE
CONSIDERACIÓN DE CESACIÓN DE DETENCIÓN PREVENTIVA,
SU INASISTENCIA NO ES CAUSA DE SUSPENSIÓN, MÁS BIEN,
ELLO IMPLICA UNA ACEPTACIÓN TÁCITA O EN TODO CASO,
UNA RENUNCIA A OBJETAR LA PETICIÓN. ADEMÁS, NO SE
VULNERA LA LIBERTAD NI SE INCURRE EN DILACIONES
INDEBIDAS, SI EL JUEZ CAUTELAR EN EL DESARROLLO
DE SU FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y DE GARANTÍAS AL
DEBIDO PROCESO, ACTÚA CON PROBIDAD, IMPARCIALIDAD
Y CELERIDAD AL IMPRIMIR EL TRÁMITE DE LEY A LA
RECUSACIÓN PRESENTADA EN SU CONTRA, DENTRO DEL
PLAZO RAZONABLE Y CONFORME AL ARTÍCULO 321 DEL CPP.
El accionante acusa la vulneración de los derechos de su representado
a la libertad y al debido proceso, debido a la dilación del juez cautelar en
la consideración de la cesación de la detención preventiva, no obstante la
presentación de excusas a la comisión de fiscales que fue rechazada por
el Fiscal de Distrito y las sucesivas recusaciones contra los jueces.
El Tribunal de garantías al denegar la tutela por evidenciar no ser
atribuible al juez cautelar demandado las sucesivas recusaciones que
plantearon los imputados, tanto a la comisión de fiscales como al órgano
jurisdiccional, fundamentó que: “desde la perspectiva de la Constitución
artículo 115.II,se concluye que el principio de celeridad procesal,
impone a quienes imparten justicia, despachar los asuntos sometidos

a su conocimiento, sin dilaciones indebidas, exigencia que se hace

más apremiante en aquellos casos vinculados a la libertad personal,
aún cuando no exista una norma que establezca un plazo mínimo.
Sin embargo, la SC 0101/2004-R de 14 de septiembre, estableció: “…
debe tenerse presente que en el sentido de la Constitución, se vulnera
el derecho a la celeridad procesal y, dentro de ello, a la conclusión del
proceso en un plazo razonable, cuando los órganos competentes de la
justicia penal del Estado omiten desplegar, injustificadamente, la actividad
procesal dentro de los términos que el ordenamiento jurídico establece;
por tanto, en sentido del orden constitucional, no habrá lesión a este
derecho, si la dilación del proceso, en términos objetivos y verificables, es
atribuible al imputado o procesado.
De otra parte, en el caso de análisis de la cesación de la detención
preventiva y aplicación estricta del principio de celeridad procesal, la
SC 0224/2004-R de 16 de febrero, afirma: “…debe entenderse que toda
autoridad que conozca de una solicitud en la que se encuentre involucrado
el derecho a la libertad física, tiene el deber de tramitarla con la mayor
celeridad posible, o cuando menos dentro de los plazos razonables,
pues de no hacerlo podría provocar una restricción indebida del citado
derecho, lo que no significa, que siempre tendrá que otorgar o dar curso a
la solicitud en forma positiva, pues esto dependerá de las circunstancias
y las pruebas que se aporten en cada caso, dado que se reitera la lesión
del derecho a la libertad física está en la demora o dilación indebida de
una solicitud de tal naturaleza, vale decir, que si la solicitud es negada de
acuerdo a una compulsa conforme a Ley no es ilegal; siempre que esa
negativa se la resuelva con la celeridad que exige la solicitud.
Para resolver y compulsar si lo aseverado por la parte imputada es
o no cierto y si corresponde otorgar o no la cesación, el juez encargado
del control jurisdiccional, deberá fijar la audiencia dentro de un plazo
razonable; empero, para el caso de ser imposible su realización por
cuestiones no sólo de orden formal sino que involucren posibles lesiones
a derechos fundamentales de la parte acusadora particular y del
Ministerio Público, deberá asegurar que estén notificados con el acto, y si
pese a dicha notificación no se hacen presentes a la celebración deberá
desarrollarla indefectiblemente, pues la ausencia de los mismos importará
su aceptación a la solicitud, más aún si se trata del Ministerio Público,
ya que éste en razón del principio de unidad que le caracteriza puede
asistir a la audiencia no siempre a través del Fiscal asignado al caso

sino a través de otro, si no lo hace, implica que renuncia a su derecho a

objetar la cesación, por lo mismo, el Juez deberá ser quien compulse si la
parte imputada ha demostrado con suficiente prueba que los elementos
de juicio que fundaron la detención preventiva ya no existen, pues de ser
así deberá dar curso a la cesación, caso contrario deberá negarla”.
De ese análisis, se concluye que el principio de celeridad que sustenta
la potestad de impartir justicia, cobra mayor importancia en las solicitudes
vinculadas al derecho a la libertad. En ese sentido, la consideración a una
petición de cesación de la detención preventiva y la aplicación de medidas
sustitutivas, debe sustanciarse con prontitud, asegurando previamente el
cumplimiento de las notificaciones a las partes del proceso (imputado,
querellante o víctima y Ministerio Público).
Conforme a lo previsto por el art. 320 del CPP, “La recusación se
presentará ante el juez o tribunal que conozca el proceso, mediante escrito
fundamentado, ofreciendo prueba y acompañando la documentación
correspondiente. Si el juez recusado admite la recusación promovida,
se seguirá el trámite establecido para la excusa. En caso de rechazo
se aplicará el siguiente procedimiento: 1) Cuando se trate de un juez
unipersonal, elevará antecedentes al tribunal superior dentro de las
veinticuatro horas de promovida la recusación, acompañando el escrito de
interposición junto con su decisión fundamentada de rechazo. El tribunal
superior, previa audiencia en la que se recibirá la prueba e informe de las
partes, se pronunciará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes
sobre la aceptación o rechazo de la recusación, sin recurso ulterior. Si
acepta la recusación, reemplazará al juez recusado conforme a lo previsto
en las disposiciones orgánicas; si la rechaza ordenará al juez que continúe
con la sustanciación del proceso, el que ya no podrá ser recusado por las
mismas causales…”. El art. 321 del CPP, agrega que una vez producida la
excusa o promovida la recusación, el juez no podrá realizar en el proceso
ningún acto bajo sanción de nulidad.
La SC 0396/2006-R de 25 de abril, reiterada por la SC 0681/2010-R
de 19 de julio, entre otras estableció que: “Conforme al mandato del art.
279 del CPP tanto la actuación de la Fiscalía como de la Policía deben
realizarse necesariamente bajo control jurisdiccional. En tal virtud, de
darse el caso de que el Juez de Instrucción en lo Penal a cargo del control
jurisdiccional de una investigación fuera recusado, y en consecuencia
suspendida su competencia, materialmente no podría ejercer control

jurisdiccional y por ende la Fiscalía ni la Policía podrían realizar ningún

acto de investigación. Sin embargo, como tampoco es posible admitir esta
posibilidad, no sólo por la retardación de justicia que podría generar sino
también por las graves implicancias que ello podría acarrear, se debe
aplicar la suplencia legal, que si bien no está prevista expresamente dentro
de las disposiciones que regulan la recusación en materia penal, empero,
realizando una interpretación sistemática del Código de Procedimiento
Penal, especialmente del capítulo IV del libro I referido a la excusas y
recusaciones, esta posibilidad está reconocida en el caso de las excusas
y es extensiva a la recusación de modo tal que en ningún momento una
investigación quede sin control jurisdiccional, por lo que en estos casos
el Juez de Instrucción contra quien se hubiera promovido la recusación
debe remitir el conocimiento del caso al suplente legal, razonamiento que
es concordante con la previsión del art. 183 de la Ley de Organización
Judicial, vigente”.
Respecto a la recusación planteada contra el juez, se evidencia que el
demandado actuó legalmente al suspender la realización de la audiencia
de consideración de cesación de detención preventiva de 15 de septiembre
de 2009, debido a la presentación de las demandas de recusación, lo que
constreñía al Juez de la causa a la aplicación y cumplimiento de lo previsto
por el art. 321 del CPP, autoridad que emitió sin demora la Resolución
correspondiente, disponiendo en virtud a su rechazo, que en el curso del
día se remita la causa ante las instancias legales, determinación que se
cumplió con acertada celeridad, apartándose desde ese momento del
conocimiento de la causa, hasta que la recusación sea resuelta, siendo
el principal motivo por el que no pudo resolver la segunda recusación,
debido que ésta tiene como consecuencia inmediata, el impedimento de
seguir conociendo la causa.
La duda sobre la imparcialidad como atributo esencial del juez puede
ser invocada por cualquiera de las partes vía recusación. Si lo plantea la
parte acusadora o el Ministerio Público, se produce una colisión, pues
frente al derecho a la libertad física que el imputado pugna en recuperar,
se encuentra el derecho al juez imparcial que invoca la parte acusadora;
sin embargo, en el caso en análisis merece una puntualización adicional,
puesto que las recusaciones fueron planteadas por el imputado, lo que
en consecuencia, implica que por propia voluntad, antepuso la atención
de su derecho al juez imparcial como elemento del debido proceso

mediante la presentación de recusación. De manera que frente a ello, el

juez no puede anular el uno para dar curso al ejercicio absoluto del otro,
situación que ha sido prevista por el legislador, pues ante estas posibles
eventualidades, prescribió un procedimiento igualmente sumarísimo para
las recusaciones, a fin de no postergar o dilatar el ejercicio de todos
los derechos de la parte imputada, de manera que la espera mientras
se resuelve la recusación es razonable y armoniza la existencia de los
derechos que se encontraren contrapuestos.
En síntesis, la demora en la atención al representado del accionante
se debió al uso excesivo de recusaciones contra las autoridades que
conocieron la causa, promovidas por el mismo imputado, aspectos que
de ninguna manera pueden atribuirse a la autoridad demandada, quien
estaba obligada a velar, en primera instancia, por la vigencia de los
derechos y garantías constitucionales, y luego, impedida de continuar
conociendo el caso.
Finalmente, el Tribunal Constitucional aclara al Tribunal de garantías,
que la terminología que debe ser utilizada en la parte dispositiva de las
acciones de libertad, en mérito a la configuración procesal prevista por el
art. 126.III de la CPE, cuando en lo pertinente señala que: “…La sentencia
podrá ordenar la tutela de la vida, la restitución del derecho a la libertad, la
reparación de los defectos legales, el cese de la persecución indebida o la
remisión del caso al juez competente…” (negrillas agregadas); a efectos
de guardar coherencia en caso de otorgar la tutela se deberá utilizar el
término “conceder”, caso contrario “denegar” la misma; y en los asuntos
en que no se ingrese al fondo de la problemática, se hará constar esta
situación” (SC 0553/2011-R, de 29 de abril de 2011, Acción de libertad).
2.37 LOS EFECTOS QUE PRODUCE EL DESAPODERAMIENTO DE

UN INMUEBLE POR ORDEN JUDICIAL, NO RESTRINGE EL
DERECHO A LA LIBERTAD FÍSICA O PERSONAL NI AL DERECHO
DE LOCOMOCIÓN, QUE EN SU OBJETO Y CONTENIDO SON
SUSTANCIALMENTE DIFERENTES.
Sustancia de la resolución
El demandante plantea la Acción de libertad aduciendo que como
inquilino de una casa, quedó encerrado en la misma durante un
desapoderamiento que se produjo sobre dicho inmueble; aspecto que lo
considera ilegal y violatorio a su derecho de libertad.

El Tribunal Constitucional denegó la tutela y con respecto a la
diferenciación entre libertad personal y libertad de locomoción indicó:
“...existe distinción entre el derecho a la libertad física o personal y el
derecho a la libertad de circulación: a) Derecho a la libertad personal:
facultad que tienen los individuos de disponer de su propia persona, de
determinarse por su propia voluntad y actuar en virtud a ella, sin que el
Estado ni terceras personas puedan impedirlo a través de privaciones
de libertad ilegales o arbitrarias. En ese sentido, el Comité de Derechos
Humanos, ha señalado que el derecho a la libertad personal “…implica
la prohibición de todas las formas de privación arbitraria de la libertad, ya
sea como consecuencia de un delito o de otras razones (…)”.
b) El derecho a la circulación; es concebido como la facultad de las
personas de moverse libremente en el espacio, de desplazarse de un
lugar a otro, de circular por todo el territorio nacional e inclusive, de salir
e ingresar a él, sin que medie ningún impedimento ilegal o arbitrario. En
ese sentido, la jurisprudencia constitucional, en la SC 1577/2005-R de
6 de diciembre, señaló que dicho derecho debe entenderse como “…la
libertad del hombre de poder mantenerse, circular, transitar, salir de su
radio de acción cuando él así lo quiera y pretenda…”. La persona sólo
puede ejercer ese derecho cuando existe derecho a la libertad física o
personal, por eso es que se puede decir que existe conexión entre ellos”.
(SC 1009/2011-R, de 22 de junio de 2011, Acción de libertad).
2.38 SE VULNERA EL DERECHO A LA DIGNIDAD COMO VALOR

INTRÍNSECO E INALIENABLE, CUANDO SU TITULAR
ES SOMETIDO A LA ESCLAVITUD, A TRATOS CRUELES,
INHUMANOS, DEGRADANTES O HUMILLANTES.
El accionante manifiesta que los demandados al haberle proferido
amenazas verbales y agresiones físicas que afectaron incluso a sus hijos
menores de edad, incurrieron en violación de su derecho a la dignidad y
a la propiedad privada.
El Tribunal Constitucional le concedió la tutela al accionante puesto que
se habrían vulnerado sus derechos a la dignidad humana y a la propiedad

privada por parte de los demandados, al haber incurrido estos últimos en

actos ilegales, al proferir amenazas y agresiones verbales y físicas contra
los accionantes y sus hijos menores de edad. Al momento de analizar
el derecho a la dignidad, esta sentencia indicó: “Junto con el derecho
a la vida, están los otros derechos a la integridad física, psicológica,
manifestando que nadie sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes
o humillantes, tanto en el ámbito público como privado consagrados en
el art. 15 de la CPE, que se encuentran vinculados a la dignidad de las
personas, que se manifiesta en la inviolabilidad del ser humano; es decir,
el deber y la obligación de guardar siempre con su congénere respeto,
sin profanar su cuerpo ni su espíritu, mereciendo la consideración y
debido respeto por la única condición de ser humano, que comprende
dos factores como anota Luis María Díez Picazo: a) El derecho a no
sufrir tortura ni tratos inhumanos o degradantes; y, b) El derecho a no
ser objeto de intervenciones en la esfera física o psíquica sin el propio
consentimiento; constituyéndose, ante todo una prohibición constitucional
la tortura, los tratos inhumanos y degradantes, que comprende no solo al
conjunto de los órganos del Estado, sino también frente a los particulares.
El art. 21.2 de la CPE, establece que las bolivianas y bolivianos, tienen,
entre otros, el derecho a la dignidad; sin embargo, no sólo está concebida
como tal, sino también como un valor, en los que se sustenta el Estado
(art. 8.II de la CPE), el que además, en sus arts. 9.2 y 22, obliga a todos a
garantizar y respetar la dignidad de las personas. Así la SC 0096/2010-R
de 4 de mayo, señaló: “…Ahora bien, la dignidad, como valor intrínseco e
inalienable de todo ser humano, es entendida como el derecho que tiene
toda persona, por su sola condición de humano, para que se la respete
y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como un medio
para la consecución de fines extraños, o ajenos a su realización personal.
Entonces, se vulnera el derecho a la dignidad, cuando su titular es tratado
como una cosa y no como persona, como medio y no como fin, en
irrespeto a su condición de ser humano, por ejemplo, cuando es sometido
a la esclavitud, o cuando se le aplican tratos o penas degradantes, o se
le hace objeto de discriminaciones o marginaciones por razón de raza,
sexo, religión u otros motivos” (SC 0296/2011, de 29 de marzo de 2011,
Acción de libertad).

2.39 LA DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA AL

ASUMIR REPRESENTACIÓN SIN MANDATO, NO OBSTANTE
EL PRINCIPIO DE INFORMALIDAD EN LA ACCIÓN DE
LIBERTAD, INDEFECTIBLEMENTE DEBE RESPONDER AL
CONSENTIMIENTO DEL AGRAVIADO.
El representante de la defensoría de la niñez y adolescencia interpuso
una acción de libertad contra las autoridades que consideró estaban
vulnerando los derechos fundamentales de dos menores, no obstante de
que estos ya estaban siendo legalmente representados por sus padres en
el proceso penal que se les seguía.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela al considerar que, a pesar
de las obligaciones instituidas por ley para el desarrollo de las actividades
de las defensorías de la niñez, para la presentación de una acción
tutelar, no obstante el principio de informalismo de esta, se debe tener el
consentimiento del supuesto agraviado, puntualizando: “Con relación a la
legitimación activa en la acción de libertad, la permisión de presentación
por el agraviado o por un tercero a su nombre y la necesidad de contar
con el conocimiento y consentimiento del directamente agraviado con el
presunto acto ilegal u omisión indebida, el Tribunal Constitucional a partir
de la Sentencia Constitucional 0389/2010 –R de 22 de junio desarrolló el
siguiente entendimiento: “…esta acción tutelar ha sido instituida con un
triple carácter tutelar: preventivo, correctivo y reparador, reforzando ahora
su carácter de acción de defensa oportuna y eficaz, teniendo por finalidad
el resguardo y protección de los derechos a la vida y la libertad tanto
física como de locomoción en favor de toda persona que creyere estar
ilegalmente perseguida o que es indebidamente procesada o privada
de libertad, derivándose de ello además el principio de informalismo
característico del hábeas corpus, hoy acción de libertad, que permite la
interposición de la acción sin ninguna formalidad procesal, siendo una
de ellas la posibilidad de presentación del recurso o demanda por el
agraviado o por cualquiera a su nombre, con mandato expreso o sin el. La
permisión de presentación por el agraviado o por un tercero a su nombre,
responde a la naturaleza tutelar de esta acción de defensa y a los derechos
fundamentales que protege la libertad e inclusive la vida, cuando se la
ponga en riesgo a consecuencia de su privación o amenaza, confirmando

la vigencia de legitimación activa amplia; sin embargo, esa permisión no

implica el desconocimiento de la voluntad del agraviado, pues una cosa
es la interposición de la acción por un tercero ante la imposibilidad de que
el agraviado lo haga en forma directa, y otra situación distinta es hacerlo
sin su conocimiento, voluntad y consentimiento. Este razonamiento es
concordante con lo expresado por la jurisprudencia constitucional, que al
respecto señala: ‘…la única que se encuentra investida de la potestad para
ejercer la acción tutelar del hábeas corpus, es la persona directamente
agraviada con la lesión del derecho fundamental a la libertad física o
de locomoción; si bien por previsión expresa de la Ley, la misma puede
ser representada por un tercero con poder notariado o sin el; empero,
éste no puede actuar sin el conocimiento y consentimiento de aquélla;
lo cual explica y justifica la exigencia de la legitimación activa… …el
constituyente en atención a la naturaleza y fines del recurso de hábeas
corpus y con el objeto de garantizar el efectivo ejercicio de esta acción
tutelar, ha prescindido de ciertas formalidades para su interposición, como
es el caso de la representación sin mandato; empero, tal informalidad
no implica, la permisión de utilizar este recurso extraordinario, con otros
fines o para responder a otros intereses’. (SC 0755/2005-R de 5 de julio).
Corresponde en consecuencia precisar que la naturaleza y objeto de esta
acción tutelar es efectivizar la protección de la libertad, y/o en su caso
la vida cuando esté en peligro en relación directa a aquella, emergiendo
de allí la legitimación activa amplia; empero, precisamente ese fin de
protección de los referidos derechos cuando estén siendo amenazados o
restringidos, conlleva a que la actuación de un tercero en representación
del agraviado, se considere legítima siempre que sus acciones estén
destinadas a cumplir con el objetivo de restituir el derecho lesionado,
derivándose de ello que tiene que contar con el necesario conocimiento
y consentimiento del directamente agraviado con el presunto acto ilegal
u omisión indebida”. (SC 0495/2011-R, de 25 de abril de 2011, Acción
de libertad).

2.40 CUANDO EL DEMANDANTE DE LA ACCIÓN DE LIBERTAD

ACTÚA SIN CONSENTIMIENTO DEL AGRAVIADO EN VIRTUD
DE HABERSE PUESTO EN CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL
TAL DESLEGITIMACIÓN, SE IMPONDRÁ COSTAS Y MULTA AL
ACCIONANTE.
El demandante de la Acción de libertad acusa que el demandado ha
vulnerado su derecho a la libertad; empero la presentación de la acción la
hace sin contar con el consentimiento del agraviado.
El Tribunal Constitucional determinó que en un futuro, cuando se
compruebe que el accionante activó este mecanismo de defensa
constitucional sin el consentimiento del supuesto agraviado, se le
impondrán costas y multas por la activación oficiosa de esta garantía tutelar.
Esta sentencia indicó en su parte mas importante: “...cabe aclarar que la
acción de libertad establecida en el art. 125 de la CPE, señala que ésta
acción podrá ser activada por: “Toda persona que considere que su vida
está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente
procesada o privada de libertad personal …”, lo cual significa que la
presente acción no puede ser entendida sin la existencia de un titular
de derechos fundamentales que considere que los mismos están siendo
vulnerados, siendo este un primer elemento o condi ción que debe ser
considerado. Ahora, cuando dicha norma constitucional añade que puede
acudir: “…de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y
sin ninguna formalidad procesal…”; se colige que la búsqueda de tutela
puede darse de dos maneras: 1) Por sí; o, 2) Por cualquier otra persona a
su nombre sin necesidad de mandato. En lo que respecta a esta segunda
situación; es decir, a la activación de la acción de libertad por otro a su
nombre sin ninguna formalidad procesal; es decir, sin mandato escrito o
poder notarial expreso; no debe ser entendida de manera irracional como
una actuación oficiosa, pues de ser así significaría una representación
apócrifa, sino ilegal, que no es el reflejo de la voluntad personal del ofendido
o agraviado; siendo en consecuencia, una representación, si bien no
formalista, pero sí real y efectiva en sentido de contar con el conocimiento
y consentimiento del agraviado. De tal manera que: · En los casos en que
el agraviado y supuesto representado del accionante, haga conocer al
tribunal de garantías o a este Tribunal, que no dio su consentimiento para

la interposición de la acción tutelar, tendrá que analizarse esta situación

y si se advierte la activación oficiosa de esta acción tutelar, se impondrá
costas y multas al accionante sin mandato, pero no por la denegatoria de
tutela, sino por su actitud procesal; puesto que, el activar una acción de
defensa de manera desleal, no sólo es reprochable jurídicamente, sino
que también provoca una saturación innecesaria de la labor jurisdiccional,
y gastos a la parte demandada como al propio Estado Plurinacional (SC
0491/2011-R, de 25 de abril de 2011, Acción de libertad, fundadora).
2.41 EN ACCIÓN DE LIBERTAD PARA ASUMIR LA LEGITIMACIÓN

PASIVA, EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS DEBE VERIFICAR LA
EXISTENCIA DE COINCIDENCIA ENTRE LA AUTORIDAD QUE
PRESUNTAMENTE CAUSÓ LA VULNERACIÓN Y AQUELLA
CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCIÓN.
El accionante presentó la demanda tutelar contra un funcionario policial
diferente al que había efectuado la supuesta aprehensión indebida, motivo
de la interposición de la acción de libertad.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela al considerar que la persona
demandada debe ser la misma que cometió el acto vulneratorio, para que
sea esta misma la que corrija dicha anomalía; se señalo además: “Respecto
a la legitimación pasiva, recogiendo la jurisprudencia constitucional
desarrollada anteriormente por este Tribunal, la SC 0827/2010-R de 10 de
agosto de 2010, sostiene que para la procedencia de la acción de libertad:
“…es ineludible que el recurso sea dirigido contra el sujeto que cometió
el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o
ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención,
procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, su inobservancia
neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de
fondo de los hechos denunciados, ello debido a la falta de legitimación
pasiva, calidad que de acuerdo a lo sostenido por la SC 0691/2001-R de 9
de julio reiterada en las SSCC 0817/2001-R, 0139/2002-R, 1279/2002-R
y otras, se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que
presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se
dirige la acción”. De lo relacionado, se concluye que para la concesión de

la acción de libertad es imprescindible que la misma esté dirigida contra

la autoridad o particular que cometió el acto ilegal o la omisión indebida
lesiva del derecho a la libertad o a la vida del accionante; su inobservancia
neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de
fondo de los hechos denunciados (SC 0427/2011-R, de 18 de abril de
2011, Acción de libertad).
2.42 AL AMPARO DEL PRINCIPIO DE INFORMALISMO, NO ES

EXIGIBLE QUE EL DEMANDANTE DE LA ACCIÓN DE LIBERTAD
DIRIJA LA ACCIÓN CONTRA TODOS LOS MIEMBROS
INTEGRANTES DEL ÓRGANO COLEGIADO QUE PRONUNCIÓ
LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.
El accionante interpuso la acción de libertad solo contra un miembro
del tribunal que emitió la resolución que consideraba vulneratoria de sus
derechos.
El Tribunal constitucional admite esta situación bajo el siguiente
razonamiento: “…la SC 0241/2010- R de 31 de mayo, determinó
que: “Según establecen los arts. 30.II y 90.II de la Ley del Tribunal
Constitucional, este recurso, ahora acción de libertad, prevista por el
art. 125 de la CPE, se caracteriza por su informalismo, pues para su
presentación no es necesario observar ningún tipo de requisito formal,
al extremo que inclusive el juez o tribunal podrá salvar los defectos u
omisiones de derecho que advierta en él; ese tratamiento especial se
justificó por la naturaleza del derecho tutelado tradicionalmente por el
hábeas corpus: La libertad; sin embargo, de cara al rediseño de éste
como acción de libertad en el nuevo texto constitucional vigente y la
consiguiente ampliación de su ámbito de tutela al derecho a la vida, el
informalismo al implicar condiciones más favorables para alcanzar la
protección de ambos derechos, cobra mayor trascendencia aún y debe
ser entendido dentro de parámetros incluso más amplios (principio de
progresividad). En virtud al informalismo se han establecido una serie de
excepciones, inclusive respecto a aquellos que se consideran requisitos
imprescindibles para la presentación de un recurso de habeas corpus
–hoy acción de libertad- entre ellos la legitimación pasiva, pues se ha

considerado por la doctrina y la jurisprudencia que se debe priorizar el

análisis de fondo, prescindiendo de cualquier consideración de forma. Ese
ha sido el entendimiento de este Tribunal plasmado en la SC 1178/2005-
R de 26 de septiembre, por la que se estableció que: ‘La obligación de
demandar a todos los miembros de un tribunal colegiado no es exigible
en materia de hábeas corpus, sino únicamente en el recurso de amparo
constitucional, que tiene naturaleza distinta al recurso planteado, por lo
mismo no es de aplicación a éste, pues la Ley del Tribunal Constitucional
como la doctrina constitucional emitida por esta jurisdicción ha eximido
a la persona que recurra en hábeas corpus del cumplimiento de ciertos
formalismos atendiendo la esencia del mismo y los fines que persigue;
por consiguiente, la omisión del recurrente de plantear el hábeas corpus
contra todos los integrantes del Tribunal Cuarto de Sentencia, no impide
a este Tribunal ingresar a la compulsa de fondo del recurso, salvo que
exista alguna otra omisión de parte del recurrente que haga imposible
realizarla. Así, la SC 0360/2005-R, de 12 de abril’; en la misma línea la
SC 0358/2005-R de 12 de abril, determinó que: “(…)cabe señalar que
en el recurso de hábeas corpus no es necesario que se recurra a todas
las autoridades que firman la resolución que se acusa como lesiva a los
derechos y garantías bajo protección de este recurso, pues basta con que
se acuse el acto y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la
tutela, lo que significa que la omisión en recurrir a todas las autoridades
que incurrieron en la persecución, aprehensión, detención, apresamiento
o procesamiento indebidos o ilegales, no impide a este Tribunal ingresar
a realizar el análisis de fondo de la lesión denunciada, por lo mismo no
corresponde un rechazo inmediato ante la presentación del recurso,
sino estudiar las pruebas aportadas por la parte recurrente y resolver la
problemática declarándola procedente o improcedente” (SC 0331/2011-
R, de 1 de abril de 2011, Acción de libertad).
2.43 LA ACCIÓN DE LIBERTAD PROCEDE CONTRA PARTICULARES,

CUANDO ÉSTOS PONEN EN PELIGRO LA VIDA DEL
ACCIONANTE, ES PERSEGUIDO ILEGALMENTE O QUE ES
INDEBIDAMENTE PROCESADO O PRIVADO DE LIBERTAD
PERSONAL.
El acto lesivo denunciado por el accionante, se refiere a que la persona
particular demandada procedió a cerrar y encadenar la puerta de ingreso

del inmueble donde él vive con su hijo paralítico de 9 años de edad, en

calidad de portero, habiendo sido privado de su libertad al no poder salir
del mismo, por un tiempo aproximado de treinta horas, no pudiendo
acceder a su alimentación y otras necesidades.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela y con respecto a demandar
a personas particulares en la acción de libertad señaló: “El Tribunal
Constitucional en la SC 0900/2010-R de 10 de agosto, ha señalado:”En
nuevo orden constitucional vigente, consagra en su art. 125 la ‘acción de
libertad’, concebida como una acción de defensa, ampliando su ámbito
de protección a la vida, manteniendo su patrocinio respecto a la ilegal
persecución, indebido procesamiento o privación de libertad personal,
prescribiendo en el art. 126 Constitucional ‘…se practicará la citación ,
personal o por cédula, a la autoridad o persona denunciada’, ampliando
de la misma manera la legitimación pasiva además a ‘particulares’. Por
ello, el Tribunal Constitucional, ante la ampliación del ámbito de protección
de esta acción tutelar tanto del bien jurídico como a la legitimación pasiva
respecto del demandado, se ha pronunciado, en aplicación al nuevo
orden constitucional, determinando a partir de su pronunciamiento,
la inaplicabilidad de la jurisprudencia constitucional respecto a la
improcedencia del recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad,
demandado contra particulares, y la aplicación de la SC 0010/2010-R de
6 de abril, que establece: ‘La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
pronunciada antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado, a
partir de una interpretación del art. 18 de la CPEabrg., estableció que el
recurso de hábeas corpus no era procedente respecto a particulares (SSCC
0581/2001-R, 0912/2006-R, entre otras). Sin embargo, actualmente, la
Constitución vigente, en el art. 126 expresamente determina que con
la orden del juez que señala día y hora de audiencia pública se debe
practicar «la citación, personal o por cédula, a la autoridad o a la persona
denunciada (…)», de donde se extrae que la acción de libertad puede
ser presentada contra un servidor público o contra un particular’” (SC
0812/2011-R, de 30 de mayo de 2011, Acción de libertad).

2.44 EN ACCIÓN DE LIBERTAD SE CONCEDE LA TUTELA, EN EL

SUPUESTO QUE EL DIRECTOR DEL HOSPITAL NO HAYA
SOLUCIONADO LA SITUACIÓN DEL INTERNO PARA QUE CESE
LA RESTRICCIÓN DE LOCOMOCIÓN POR FALTA DE PAGO.
El accionante denuncia que en su condición de paciente de un Hospital
se halla ilegalmente retenido, sin que el Director haya dado solución
favorable a su situación.
El Tribunal Constitucional indicó que se puede demandar al director
de un hospital donde se retenga indebidamente a un paciente por falta
de pago de los servicios, bajo el entendimiento de que: “En principio cabe
dejar presente que por previsión del 126.I de la CPE, la acción de libertad
puede ser interpuesta contra autoridades y funcionarios públicos y también
contra personas particulares. Con esta aclaración, se debe tener en cuenta
que el director es la autoridad que tiene potestad sobre cuestiones que
hacen a la naturaleza y finalidad de la institución, por ende, en caso de
que algún médico o administrativo, así sea director o subdirector de área,
coloque en un estado de retención ilegal de un paciente, es él quien tiene
plenas facultades para disponer el cese de la misma. En ese sentido, este
Tribunal a través de la SC 0667/2010-R de 19 de junio, reconduciendo
tácitamente lo aseverado por la SC 0174/2010-R de 24 de mayo, respecto
al rol del director de un hospital, en el Fundamento Jurídico III.5.1, señaló
que: “…el Director de un Hospital, sea privado o público, tiene el deber
de verificar que en la Institución a su cargo no se susciten situaciones
irregulares, restrictivas de los derechos de sus pacientes, responsabilidad
que emerge de sus funciones y atribuciones propias de máxima autoridad
de un Centro hospitalario, aún cuando no hubiese sido dicha autoridad
quien dispuso o impidió la salida del Hospital de un paciente por razones
estrictamente económicas, pues corresponde a dicha autoridad asumir
la responsabilidad por los hechos que se susciten bajo su Dirección por
parte del personal, y en su caso, al conocer una situación irregular lesiva
de derechos, está en la obligación de corregirlos o subsanarlos, lo que no
ocurrió en el presente caso”. Por ello resulta oportuno establecer ciertos
presupuestos que conlleven a optimizar la reparación de derechos del
agraviado; lo cual significa reconocer el derecho que tiene de acudir ante el
director del hospital, como máxima autoridad para hacer conocer su ilegal

retención; de tal manera que ésta autoridad dé una solución a través de

la repartición pertinente, sea el departamento jurídico, social o contable,
dirección médica, administrativa o financiera, según corresponda, a objeto
de que se garantice, afiance, o se pacte un plan de pagos, aplicando
descuentos u otros beneficios, etc.; de conformidad a las normas generales
y/o internas de la institución, puesto que todo centro de salud, tiene como
objetivo procurar la protección de la salud y la vida del ser humano, y en su
actuación se sujetan a las normas jurídicas que regulan dicha actividad,
por ende, no pueden desconocerse los principios que sustentan el nuevo
Estado Plurinacional, entre ellos el de solidaridad, que tendrá que primar
en los casos de pacientes de escasos recursos. Ahora, si pese a ello, a
haber acudido ante el director del centro médico, esta autoridad no brinda
una solución inmediata, y persiste la retención y consiguiente restricción
al derecho a la libertad personal y de locomoción, se abre la tutela que
brinda la acción de libertad. En este caso, la legitimación pasiva, no sólo
recae contra el médico que atendió al paciente o el administrativo quien
hubiere dispuesto la retención y/o niegue dar el alta, o estando la misma
otorgada, se niegue la salida del paciente; sino, principalmente contra el
director del hospital, porque habiendo acudido ante él a objeto de que
determine su situación de interno o paciente, no ha dado solución a la
restricción a su libertad física y de locomoción. (SC 0482/2011-R, de 25
de abril de 2011, Acción de libertad).
2.45 LA ACCIÓN DE LIBERTAD PROCEDE CONTRA ABOGADO POR

HABERSE APODERADO DEL MANDAMIENTO DE LIBERTAD
Y SOLICITAR DINERO POR CONCEPTO DE HONORARIOS, A
CAMBIO DE ENTREGAR AL INTERESADO.
El accionante alegó que su representado fue sometido a una audiencia
de medidas cautelares en la que se expidió el mandamiento de libertad a
favor del mismo, sin embargo, el Juez hizo entrega del mandamiento de
libertad a los efectivos policiales, a quienes el abogado demandado les
arrebató dicho mandamiento con el argumento de que se le debían sus
honorarios profesionales.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela y determinó que el
abogado al haberse apoderado de dicho mandamiento incidió en la

indebida privación de libertad del agraviado, señalando: “Es necesario

indicar que la libertad es un derecho fundamental protegido y consagrado
por el art. 23.I de la CPE que establece que toda persona tiene derecho a
la libertad personal que sólo podrá ser restringida en los límites señalados
por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la
actuación de las instancias jurisdiccionales. Por otra parte, establecer que
el demandado incurrió en mala actuación, al no haber dado cumplimiento
con lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional, quien es el encargado del
control jurisdiccional, al haber impedido que se ejecute el mandamiento
de libertad que fue expedido por la autoridad jurisdiccional, provocando
de esta manera violación al derecho a la libertad, más aún cuando el
representado de la accionante es menor de edad. En cuanto al particular
demandado, quien sería la persona que impidió para que no se de
cumplimiento con lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional la presente
acción es accesible para aquellas personas que son privadas de libertad
a consecuencia de la conducta de personas particulares”. (SC 0857/2011-
R, de 6 de junio de 2011, Acción de libertad).
2.46 LOS JUECES O TRIBUNALES EN MATERIA PENAL TIENEN

COMPETENCIA PARA CONOCER Y DECIDIR LAS ACCIONES DE
LIBERTAD. SUB REGLAS.
Al interponerse la acción de libertad en su tramitación se presentaron
una serie de excusas, lo que determinó la forma de conformar un Tribunal
de garantías cuando se tramite esta acción tutelar y se den particularidades
similares.
El Tribunal Constitucional dejó sentado que los únicos jueces o
tribunales para conocer la acción de libertad son los de materia penal,
estableciendo algunas sub reglas: “... resulta claro que quienes son jueces
y tribunales competentes para resolver este tipo de acción constitucional,
son los jueces o tribunales en materia penal, quienes harán el control de
los derechos humanos garantizando el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales; sin embargo de aquello,
cuando se encuentre conformado un tribunal de garantías y al momento de
la emisión de la resolución exista igualdad de votos o no existan suficientes

votos para emitir resolución, pues debe convocarse conforme a la Ley

de Organización Judicial abrogada al vocal por orden de precedencia,
o sea, al vocal de la otra Sala Penal si hubiese, y de no ser así como
sucede en el presente caso, aplicando la ley referida y sin contradecir lo
previsto por el art. 125 de la CPE, y respetando la jerarquía funcional, se
debe convocar al vocal de la Sala Civil y Social según corresponda, sin
que los vocales convocados legalmente de otra sala que no sea la penal,
puedan argumentar la carencia de competencia; lo contrario significaría
que en las Cortes Superiores donde sólo exista una Sala Penal, al no ser
suficientes los votos para resolución, se envié a otro Distrito a efectos de
que conozca otra Sala Penal, desnaturalizando de esta forma una acción
extraordinaria prevista en la Ley Fundamental, dejando en incertidumbre
al accionante y prolongando una presunta persecución indebida o lesión
al derecho a su libertad o a la vida, mismos que deben ser protegidos
de forma oportuna e inmediata; así, el art. 178.I de la CPE, establece
que: “La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se
sustenta en los principios de (…) seguridad jurídica, publicidad, probidad,
celeridad (…) y respeto a los derechos, (las negrillas nos pertenecen).
De la misma forma, en el presente caso, los Vocales convocados para
dirimir voto y quienes declinaron competencia, pretenden que la acción
se remita a cualquier juez o tribunal en materia penal previo sorteo
informático, situación inviable, por una parte, porque aún se encontraba
conformada la Sala Penal del Distrito Judicial de Chuquisaca y por otra,
por el carácter de inmediatez de protección que justamente tiene la acción
de libertad, la cual no puede ser desnaturalizada, debiendo mantener la
esencia jurídica que la contiene; consiguientemente, es necesario adoptar
una línea a los efectos de otorgar seguridad jurídica en la tramitación de
la acción de libertad y las dificultades que puedan surgir en el mismo,
que obstaculice la efectividad que debe tener una acción especial, en
resguardo y cumplimiento a lo establecido en la Constitución Política del
Estado; por ello, se establece la siguiente sub regla al caso concreto:
i) Si el Tribunal de garantías al momento de la emisión de la respectiva
resolución tiene igualdad de votos o insuficientes para emitir el fallo, pues
-para dirimir voto- debe convocarse conforme a la Ley de Organización
Judicial al vocal por orden de precedencia o prelación; o sea, al vocal de
la otra Sala Penal si hubiese, y de no ser así, como sucede en el presente
caso, debe convocarse a dicho efecto, al vocal de la Sala Civil, Social y
Administrativa, según corresponda legalmente. ii) Si por razón de varias

excusas o por discordias resultase insuficiente el número de votos y ya no

existan vocales de ninguna sala, debe convocarse inmediatamente a un
conjuez para el efecto (SC 0433/2011-R, de 18 de abril de 2011, Acción
de libertad, fundadora).
2.47 EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN EN MATERIA PENAL DE PROVINCIA

TIENE COMPETENCIA PARA CONOCER Y RESOLVER UNA
ACCIÓN DE LIBERTAD Y DE NINGUNA MANERA EL QUE TIENE
SU ASIENTO JUDICIAL EN LA CAPITAL DE DEPARTAMENTO.
A través de la acción de libertad se demandó a Ministros de la Corte
Suprema de Justicia, siendo la misma tramitada por un Juez de Instrucción
de la Capital.
El Tribunal Constitucional al advertir esta situación anómala anuló
obrados y remitió antecedentes al Consejo de la Judicatura, indicando:
“... resulta preciso referirnos a lo previsto por el art. 125 de la CPE, que
establece: “Toda persona que considere que su vida está en peligro,
que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada
o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y
acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre
y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal
competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida,
cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales
o se restituya su derecho a la libertad”; norma constitucional que tiene
por finalidad que sean los jueces penales, quien conozcan y resuelvan
temáticas relacionadas esencialmente a la libertad. No obstante, y
teniendo en cuenta la armonía normativa, cabe también hacer mención a
lo establecido por la Ley especial, Ley del Tribunal Constitucional, 1836
aún vigente, que señala que serán competentes para conocer esta acción
tutelar: “I.…en las capitales de departamento ante la Corte Superior de
Distrito en una de sus salas, por turno, o ante un juez de partido de turno,
a elección del demandante, y en las provincias, ante juez de partido o
en su defecto ante juez de instrucción, en demanda de que se guarden
las formalidades legales”; como se podrá constatar la actuación del Juez
Instructor -se entiende en lo Penal- como Juez de garantías, es sólo

en provincias, y no así en capital, a lo que se añade otro elemento en

los casos en que se impugna una resolución judicial, que al respecto el
parágrafo II del citado artículo, señala que: “Si la autoridad demandada
fuere judicial, el recurso deberá ser interpuesto ante un juez o tribunal de
igual o mayor jerarquía”. Entendimiento, que llevado al caso cuando las
autoridades judiciales demandas son miembros de la Corte Suprema de
Justicia, -Tribunal Supremo de Justicia-, la autoridad no igual, pero sí de
mayor jerarquía dentro de las competentes para conocer las acciones
de libertad son las salas penales. Por su parte, la nueva Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional, Ley 27 de 6 de julio de 2010 -aunque todavía
no está vigente, pero sirve de referente no establece nada al respecto,
simplemente en el art. 68 indica: “Presentada la acción, la jueza, juez
o tribunal señalará de inmediato día y hora de audiencia pública, la que
tendrá lugar dentro de las veinticuatro horas contadas de interpuesta la
Acción”. Finalmente, cabe recordar que el art. 54 inc. 8) del Código de
Procedimiento Penal, establecía que en provincias y por defecto ante la
ausencia de otro juez de mayor jerarquía, los Jueces de Instrucción en
lo Penal sí podían conocer los recursos de hábeas corpus. Ahora, con la
reformas introducidas por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, promulgada
bajo el actual orden constitucional, el art. 54 que establece las atribuciones
de los Jueces de Instrucción en lo Penal, en su 10) establece: “Conocer y
resolver la Acción de Libertad, si no existieran jueces de sentencia en su
asiento jurisdiccional, cuando sea planteada ante ellos”. En consecuencia,
no queda duda que la atribución del Juez de Instrucción en materia penal,
para conocer y resolver una acción de libertad, sólo se da en provincias
y de manera supletoria, y no así en las capitales de departamento. De
tal manera que cuando se da esta situación de anomalía procesal en el
elemento competencial en el trámite de esta acción tutelar, al ser ello una
situación de trascendental importancia, no es posible ingresar al análisis
de fondo, sino anular obrados a objeto de que se corrija procedimiento (SC
069/2011-R, de 16 de mayo de 2011, Acción de libertad, fundadora).

2.48 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SI ADVIERTE QUE UNA

ACCIÓN DE LIBERTAD HA SIDO TRAMITADA Y DECIDIDA POR
UN JUEZ QUE NO ES DE MATERIA PENAL, PODRÁ DECLARAR
LA NULIDAD DE LA MISMA Y ORDENAR UNA NUEVA
TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN TUTELAR.
La acción de libertad interpuesta por el demandante erróneamente
fue tramitada por jueces de materia civil de la Corte Superior del distrito
judicial de Santa Cruz.
El Tribunal Constitucional al comprobar esta situación irregular
anuló obrados y haciendo un análisis sobre lo que implica la nulidad y
anulabilidad de las actuaciones judiciales, indicó: “La nulidad radical o
de pleno derecho produce efectos ex tunc (desde entonces), es decir,
borra el acto desde el origen y en consecuencia deja inexistente cualquier
efecto producido, mientras que la anulabilidad sólo produce efectos ex
nunc, (desde ahora), es decir, desde el momento en que se declara la
anulación del acto, a partir de cuyo momento dejan de producirse los
efectos del acto, siendo válidos los ya producidos. Los vicios que
provocan la nulidad de pleno derecho pueden ser denunciados en
cualquier momento e implican la desaparición de cualesquiera efectos
que haya podido producir el acto nulo e incluso pueden ser declarados
de oficio por la autoridad que ejerce el control jurisdiccional; por su parte,
los vicios del acto que provocan su anulabilidad están sujetos a plazos
perentorios para su denuncia, y su anulabilidad se activa a través de los
correspondientes recursos. El acto nulo de pleno derecho lo es siempre,
el anulable se convalida con el transcurso del tiempo. Por último, hay
ciertas formas de transformar en válidas actuaciones procesales que en
principio serían inválidas. La conversión y la convalidación son fórmulas
o técnicas jurídicas que permiten aprovechar aquellas actuaciones de los
órganos administrativos que, o bien son jurídicamente correctas dentro de
un procedimiento viciado, o bien son jurídicamente incorrectas para unos
objetivos, pero pueden servir para otros fines igualmente públicos. La
conversión transforma los efectos de un acto nulo o anulable en efectos
válidos, siempre que el acto nulo contenga “los elementos constitutivos de
otro distinto”. Según esta fórmula, una diligencia que adolece de vicios de
legalidad puede transformarse en un acto válido, si conforme a la fórmula

de la conservación se diera cualesquiera de los siguientes supuestos:

1) el acto, aunque irregular hubiera logrado los efectos esperados; 2)
cuando declarada la nulidad, anulado el mismo, se conserven todos
aquellos actos y trámites válidos como si no se hubiera producido el vicio
de nulidad o anulabilidad y, finalmente; 3) cuando se asume discrecional
y restrictivamente el criterio de evitar que la anulación pueda dañar
derechos de terceros. Asimismo y sobre el mismo tema, en la sentencia
se indicó que la jurisdicción constitucional podrá declarar la nulidad los
actos que no cumplan con los trámites necesarios o que hayan sido
efectuados con irregularidades, indicando al respecto: “La regla general,
es que los actos de la Administración pública contrarios al ordenamiento
jurídico son anulables. Pero, en supuestos excepcionalmente graves y
expresamente determinados por la ley, la infracción de la ley provoca la
nulidad radical o de pleno derecho. Los supuestos de nulidad radical o de
pleno derecho, deben estar expresamente señalados por ley, resultando
en consecuencia nulos, entre otros, aquellos enunciados en la norma
constitucional en su art. 122 que señala que: “Son nulos los actos de
las personas que usurpen funciones que no les competen, así como
los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de
la ley”. Por exclusión, las demás infracciones del ordenamiento jurídico,
no sancionadas expresamente de nulidad, son susceptibles por regla
general, de ser anulables o demandadas de nulidad relativa. Son anulables
los actos que carezcan de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o den lugar a la indefensión de los interesados. Por otra
parte, pueden existir infracciones meramente formales; es decir, que
vulneren las reglas de competencia o procedimiento y hay infracciones de
fondo que vulneran el contenido sustantivo o material de las normas; las
primeras, -llamémoslas infracciones meramente formales-, se entienden
como irregularidades no invalidantes, es decir, que los actos afectados por
dichas irregularidades poseen eficacia jurídica. Así, el incumplimiento de
una regla de procedimiento (por ejemplo, no respetar un plazo, o notificar
un trámite de forma defectuosa, etc.) no produce en principio la invalidez
absoluta de la actuación, como expresión del principio antiformalista,-
diferente del principio de informalismo que ilustra la acción de libertad-
que significa que las formas están al servicio del fondo de los asuntos. Por
lo demás, cualquier infracción sustantiva puede provocar la anulación,
por mediar ilegalidad en el acto. Sin embargo, corresponde señalar
que cuando la legislación establece un trámite de procedimiento como

“preceptivo”, el órgano administrativo responsable del correcto desarrollo

procedimental está obligado a cumplirlo; no siendo posible eximir a la
Administración de justicia, del cumplimiento de un requisito impuesto por
el legislador. Por ello, éste órgano jurisdiccional de control constitucional,
sólo podrá declarar la nulidad de los actos en cuyo procedimiento se
haya incumplido un trámite legalmente establecido como necesario, bien
sea un trámite esencial, o bien que “carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin” por haberse realizado con graves
irregularidades de procedimiento y por mediar grave afectación a los
derechos constitucionales (SC 1066/2011-R, de 11 de julio de 2011,
Acción de libertad, fundadora).
2.49 EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS ESTÁ OBLIGADO A PRACTICAR

LA CITACIÓN DE AUDIENCIA A LAS AUTORIDADES
DEMANDADAS CON LA DEMANDA Y AUTO DE ADMISIÓN.
En la presente acción de libertad interpuesta, la autoridad judicial
constituida en juez de garantías, no dio cumplimiento a la línea
constitucional referida, ordenando que se practique la notificación al
demandado en la Fiscalía de Distrito; lo que generó indefensión para el
mismo; toda vez que el juez de garantías esta compelido a asegurar que
las partes tengan conocimiento cierto y efectivo del mecanismo tutelar
planteado.
El Tribunal Constitucional dadas las características del supuesto
demandado, no anuló obrados e ingresó a su estudio, en aras de velar
por la rápida solución de los problemas jurídicos planteados ante esta
jurisdicción constitucional, indicando con respecto al tópico: “…es
necesario recordar que, por previsión del art. 126 de la CPE, la autoridad
judicial que conozca esta clase de acciones, está en la obligación de
señalar día y hora de audiencia pública y con dicha orden practicará la
citación personal o por cédula, a la autoridad o a la persona denunciada.
Sobre la importancia de practicar la citación este Tribunal en la SC
0005/2005-R de 3 de enero, citando a su vez las SSCC 1092/2002-
R y 1153/2003- R, señaló que: “(…) la citación es inexcusable y debe
realizarse indefectiblemente por el juzgador o tribunal que le corresponda

conocer y resolver la acción tutelar planteada, toda vez que al ser un

trámite sumarísimo y oral, la citación y la asistencia de la parte recurrida
es insoslayable para asumir criterio y resolver la tutela, salvo en los casos
en que la parte recurrida renuncie a su derecho a asumir defensa, por
cuanto de presentarse esa situación, el Juzgador deberá resolver en base
a las pruebas que aporte la parte recurrente, pero bajo ningún motivo se
puede instalar audiencia, celebrarla y resolver cuando la parte recurrida
desconoce la presentación de la acción tutelar en su contra”. Del precepto
constitucional y jurisprudencia glosada se establece que, cuando un Juez
o Tribunal conoce una acción de esta naturaleza, deberá de inmediato
dictar un auto de admisión convocando a audiencia pública, señalamiento
que inexcusablemente se hará conocer no sólo al accionante, sino también
a la autoridad demandada, quien deberá ser citada personalmente o
mediante cédula con la finalidad de que remita informe o comparezca al
actuado procesal, aportando los elementos probatorios de descargo que
considere pertinentes, ello en razón de que no solo tiene importancia lo
manifestado y acreditado por el o los accionantes, sino también el informe
oral y/o escrito presentado por los demandados para la adopción de la
decisión final; además de ello dicha exigencia adquiere capital importancia
para asegurar el derecho a la defensa de las autoridades demandadas,
ello se explica en razón de que en una gran parte de los causas, la
concesión de la tutela conlleva la imposición de responsabilidades. En
el caso concreto se establece que, la autoridad judicial constituida en
juez de garantías, no dio cumplimiento al precepto constitucional referido,
ordenando en el Auto de Admisión de 28 de abril de 2009, se practique
la notificación al demandado, a objeto de que eleve informe y remita el
cuaderno procesal; empero, contradictoriamente la citación se practicó en
la Fiscalía de Distrito de Santa Cruz (fs. 443); lo que generó indefensión
para el demandado; toda vez que, estaba compelido a asegurar tenga
conocimiento cierto y efectivo del mecanismo tutelar planteado en su
contra, que le permita materializar su derecho a la defensa previsto en
el art. 115.II de la CPE; omisión que daría lugar a la nulidad de obrados;
sin embargo, dadas las características del supuesto en análisis que
permiten a este Tribunal formar convicción, llegando a establecer que el
mismo debe ser denegado por el principio de subsidiariedad excepcional
no causando perjuicio a la parte demandada, por razones de economía
procesal y en virtud al principio de celeridad procesal establecido en los
arts. 178.I y 180 de la CPE, no se anulará obrados y se ingresará a su

estudio, en aras de velar por la rápida solución de los problemas jurídicos

planteados ante esta jurisdicción constitucional”.
La jurisprudencia constitucional en relación al procesamiento indebido
estableció que: “…la protección que brinda el art. 18 de la Constitución
Política en cuanto al debido proceso se refiere, no abarca a todas
las formas en que el mismo puede ser infringido, sino sólo a aquellos
supuestos en los que está directamente vinculado al derecho a la libertad
personal o de locomoción, por operar como causa para su restricción
o supresión, quedando por tanto las demás bajo la tutela que brinda el
art. 19 constitucional, que a diferencia del Hábeas Corpus, exige para su
procedencia el agotamiento de otras vías o recursos idóneos para lograr
la reparación inmediata del acto o la omisión ilegal” (SC 0024/2001-R de
16 de enero).
Bajo esa óptica, la SC 1668/2004-R de 14 de octubre, expresó que
a través del recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, no
se pueden examinar “…actos o decisiones del recurrido que no estén
vinculados a los derechos a la libertad física como a la libertad de
locomoción, como tampoco supuestas irregularidades que impliquen
procesamiento indebido que no hubieran sido reclamadas oportunamente
ante la autoridad judicial competente, pues si bien este recurso no es
subsidiario, no puede ser utilizado para salvar la negligencia de la parte
recurrente”.
“Sentados los lineamientos jurisprudenciales, el aspecto demandado
en el punto c) circunscrito a la negativa del Fiscal de devolver los minerales,
maquinarias y equipos de la mina “Ayoreita”, pese a la existencia de una
orden judicial constituye un aspecto que se encuentra fuera del alcance
de la acción de libertad, que está instituida para proteger el derecho a
la libertad física o de locomoción y el derecho a la vida, cuando este
se considere en peligro, la que en todo caso podrá ser invocado ante
el juez cautelar, quien está en pleno conocimiento de ls investigaciones
conforme se establece de la denuncia incoada el 22 de junio de 2008,
por el accionante en dependencias de la FELCC de Puerto Suárez contra
Glauriston Goncalves Viana, por delitos de allanamiento y robo agravado
perpetrados en la misma “Ayoreita” y en la misma fecha el Fiscal de
Materia de Puerto Suárez hizo conocer a la autoridad jurisdiccional el
inicio de las investigaciones”.
En consecuencia, los extremos demandados por el accionante no se
encuentran dentro de las previsiones y alcances del art. 125 de la CPE,

por lo que el Juez de garantías al haber declarado “improcedente” la

acción, ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes y dio
cabal aplicación al citado precepto constitucional”. (SC 0193/2011-R, de
11 de marzo de 2011, Acción de libertad).
2.50 EN ACCIÓN DE LIBERTAD SE TUTELA EL DEBIDO PROCESO,

SIEMPRE Y CUANDO ESTÉ DIRECTAMENTE RELACIONADO
CON EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL O DE
LOCOMOCIÓN.
La accionante denunció la vulneración del debido proceso de su
representada; ya que, no obstante de los medios legales ordinarios que
esta interpuso en el proceso penal seguido en su contra, cuestionando
que se hubiera aceptado la introducción de nueva prueba que no fue
ofrecida en el primer juicio cuya reposición se ordenó, las autoridades
demandadas declararon infundado el recurso de casación y rechazaron
su petición de extinción de la acción penal, que hubiese sido pretendida en
dos oportunidades anteriores, incluso, ante la jurisdicción constitucional.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela al considerar que las
actuaciones que la accionante considera lesivas no tienen incidencia
directa con el motivo de su privación de libertad, indicando con respecto al
debido proceso y la acción de libertad: “…en la SC 0199/2010-R de 24 de
mayo, se hizo énfasis en que la acción de libertad es un medio de defensa
sencillo, oportuno y eficaz para reparar la vulneración sufrida, pero no
es exclusivo para proteger el derecho a la libertad; afirmación que fue
sustentada por la SC 0895/2010-R de 10 de agosto, que incluso dictaminó
que el ámbito de tutela de esta acción, sobre las lesiones inherentes al
debido proceso que fueran invocadas, “…no abarca a todas las formas
en que el mismo puede ser infringido, sino sólo a aquellos supuestos en
los que está directamente vinculado al derecho a la libertad personal o de
locomoción; en los demás casos (...) deben ser reparadas por los mismos
órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien
ha sido objeto de esa lesión, debe pedir la reparación a los jueces y
tribunales ordinarios, asumiendo activamente su rol dentro del proceso, a
través de los medios y recursos que prevé la ley, y sólo agotados éstos,

se podrá acudir ante la jurisdicción constitucional a través del amparo

constitucional, como medio idóneo para precautelar las lesiones a la
garantía del debido proceso; a no ser que se constate que a consecuencia
de las violaciones invocadas, se colocó al accionante en absoluto estado
de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos
ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la
persecución o la privación de la libertad. Un entendimiento contrario,
determinaría que los jueces y tribunales de hábeas corpus, hoy acción
de libertad y el propio Tribunal Constitucional, asuman una atribución que
el orden constitucional no les otorga, posibilitando que toda reclamación
por supuestas lesiones al debido proceso, por quien se encuentre privado
de libertad, prospere a través de la acción de libertad, desnaturalizando
la actuación de los jueces y tribunales ordinarios, que son los que tienen
competencia, primariamente, para ejercer el control del proceso, y sólo
si la infracción no es reparada se abre la tutela constitucional…”. (SC
0221/2011-R, de 11 de marzo de 2011, Acción de libertad).
2.51 SUB REGLAS PARA PROMOVER LA ACCIÓN DE LIBERTAD

CUANDO SE IMPUGNA EL DEBIDO PROCESO COMO CAUSA
DIRECTA PARA LA RESTRICCIÓN O SUPRESIÓN DEL DERECHO
A LA LIBERTAD O DE LOCOMOCIÓN.
El accionante solicitó la tutela del debido proceso en su componente
de amplia defensa a través de la acción de libertad, a efecto de que se
repare su derecho lesionado proferido por el Tribunal de la Corte Suprema
en juicio de responsabilidades.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela y recordó los supuestos en
que la acción de libertad tutela el debido proceso, es decir, cuando el acto
vulneratorio tenga directa relación con la privación de libertad y exista
absoluto estado de indefensión, argumentando: “...la SC 0577/2010-
R de 12 de julio, indicó: “Respecto a las lesiones al debido proceso la
jurisprudencia constitucional ha sido reiterada y uniforme al señalar que
la protección que brinda el hábeas corpus, ahora acción de libertad, no
comprende todas las formas en que el mismo puede ser infringido, sino
sólo a aquellos supuestos en los que está directamente vinculado al

derecho a la libertad personal o de locomoción, por operar como causa

directa para su restricción o supresión, quedando los demás supuestos
bajo la protección del Recurso de amparo constitucional, hoy acción de
amparo constitucional (SSCC 0200/2002-R, 0414/2002-R, 0250/2003-
R, 0619/2005-R, entre otras)…” . La citada Sentencia, reiterando en
entendimiento asumido en la SC 0619/2005-R de 7 de junio, señaló:
“…para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda
ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia
procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente,
los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos
ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública,
denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como
causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto
estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad
de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién
tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación
de la libertad”.
“Conforme a la doctrina y la jurisprudencia glosada en el fundamento
jurídico III.I de esta Resolución, corresponde señalar que si bien –de
acuerdo a la tipología del hábeas corpus- el tipo preventivo procede ante
la amenaza del derecho a la libertad personal, no es menos evidente
que dicha amenaza debe ser cierta y de inminente realización, es decir,
que no debe existir margen de duda respecto a la ejecución o propósito
de la medida que culminará finalmente en una afectación al derecho a la
libertad; asimismo, que como se ha precisado en el fundamento jurídico
III.2 de la presente Sentencia, en coherencia con ese entendimiento, la
jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que las vulneraciones al
debido proceso serán tuteladas a través del hábeas corpus, ahora acción
de libertad, solamente cuando –de manera concurrente- el acto lesivo
esté vinculado con el derecho a la libertad, por operar como causa directa
para su restricción o supresión, y exista absoluto estado de indefensión
en el accionante”.
“Como se había señalado en el caso concreto, debido a la recusación
interpuesta por la defensa del accionante contra el Pleno del Tribunal, la
solicitud del Ministerio Público de revocatoria de las medidas sustitutivas
que le fueron impuestas y que se disponga su detención preventiva, no
fue considerada porque dicha instancia, conforme a procedimiento se

inhibió de seguir tramitando la causa, en tanto y en cuanto la recusación

no sea resuelta; en consecuencia, al no haberse considerado dicha
solicitud, las lecciones al debido proceso que denuncia el accionante
no se encuentran vinculadas de manera directa con su libertad, pues no
operaron como causa directa para su restricción o supresión y por ello,
tampoco implicaron una amenaza cierta e inminente a ese derecho en los
términos ya precisados, por lo que no es posible conceder la tutela que
se solicita”.
El Tribunal Constitucional bajo la glosa expuesta y los antecedentes,
concluye que el Tribunal de garantías, al declarar improcedente
dicha acción, aunque con otros argumentos, evaluó correctamente los
antecedentes y las normas aplicables al caso. (SC 0017/2011-R, de 7 de
febrero de 2011, Acción de libertad).
2.52 EL JUEZ DE GARANTÍA VULNERA EL DERECHO A LA LIBERTAD

PERSONAL Y GENERA PERSECUCIÓN ILEGAL E INDEBIDA, AL
ORDENAR LA ELABORACIÓN DE MANDAMIENTO DE CONDENA
SIN QUE EL PROCESO SE HALLE EN ETAPA DE EJECUCIÓN.
El accionante alegó que el Juez demandado pretendió ejecutar la
Sentencia dictada en su contra, al ordenar la emisión de mandamientos
de condena contra los procesados, a pesar que la misma fue anulada
por disposición del Auto de Vista emitido por la Sala Penal Segunda de la
Corte Superior, por cuanto encontró que la misma se pronunció fuera del
plazo establecido por ley, provocando la pérdida de competencia del Juez
que prevenía la causa.
El Tribunal Constitucional fundamentó que: “...si bien los mandamientos
de condena no se ejecutaron, por cuanto ni siquiera se los emitió;
empero, la autoridad jurisdiccional demandada ordenó su elaboración,
constituyéndose en una persecución ilegal e indebida, al no encontrarse
el proceso en etapa de ejecución de sentencia condenatoria, vulnerando
el derecho del accionante a la libertad personal”. (SC 0564/2011-R, de 29

2.53 ANTES DE ACTIVARSE LA ACCIÓN DE LIBERTAD SE EXIGE EL

AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS,
IDÓNEAS, EFICACES Y OPORTUNAS, COMO APLICACIÓN
SUBSIDIARIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN.
El accionante interpuso la acción de libertad luego de haber hecho
conocer al juez cautelar la supuesta aprehensión ilegal que se habría
cometido contra su cliente, alegación que la efectúa al amparo del artículo
125 de la Constitución Política del Estado.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela, puesto que el accionante
no esperó la posible solución de la vulneración cometida en la
jurisdicción ordinaria, no agotando los recursos oportunos previstos por
ley; argumentándose en la parte mas importante de la sentencia: “...la
acción de libertad, procederá de forma directa, sólo si los medios legales
ordinarios no son los adecuados e idóneos para reparar de forma inmediata
y eficaz el derecho a la libertad ilegalmente restringido. Precisando dicho
entendimiento, la SC 0008/2010-R de 6 de abril, sobre la base de la
Constitución Política del Estado vigente, estableció que la naturaleza
de la acción de libertad, frente a otros mecanismos ineficaces hace que:
“…se configure como un medio de defensa idóneo para la protección
efectiva y real de derechos fundamentales vinculados a la vida, libertad y
procesamientos indebidos que hagan peligrar, supriman o restrinjan estos
derechos…”. Por lo que añade: “…en caso de existir norma expresa que
prevea mecanismos intra-procesales efectivos y oportunos de defensa de
estos derechos fundamentales, deben ser utilizados previamente antes
de activarse la tutela constitucional, aspecto que se encuentra enmarcado
en los mandatos insertos en los arts. 8 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos”.
“En la problemática planteada, el representado del accionante fue
aprehendido, dentro del proceso penal que se le sigue por la supuesta
comisión de los delitos de tentativa de asesinato, robo agravado, lesiones
graves y leves y asociación delictuosa, acto contra el que solicitaron al
Juez cautelar su libertad inmediata; sin embargo, sin esperar la respuesta
de dicha autoridad ,acudieron a la presente acción tutelar, activando la

vía constitucional de manera simultánea al pedido realizado ante el juez

cautelar, ahora demandado, en ese sentido, siendo al presente acción
excepcionalmente subsidiaria, no corresponde a la justicia constitucional
asumir una atribución de manera paralela al juez cautelar encargado de
ejercer el control jurisdiccional en todo proceso penal”.
“Bajo ese entendimiento, habiendo señalado dicha autoridad audiencia
para considerar su solicitud para el día 20 de febrero de 2009 a horas 15:00
–que coincidió con la audiencia de la acción tutelar-, debieron esperar el
pronunciamiento a su solicitud de libertad por supuestas infracciones al
procedimiento penal, como a la solicitud de medidas cautelares realizada
en la imputación formal presentada por el Ministerio Público”.
“Asimismo, cabe recordar, que una vez presentada la solicitud de
libertad ante el Juez Segundo de Instrucción en lo Penal –demandado-;
éste, de acuerdo al art. 132 del CPP, tiene el plazo de 24 horas para
resolver dicha solicitud, situación que ocurrió en el presente caso,, al
señalar el Juez cautelar demandado, audiencia dentro de las 24 horas de
recibida la solicitud del representado del accionante, como la imputación
formal del Ministerio Público; es bajo ese razonamiento que la SC
0224/2004-R de 16 de febrero, dejó establecido que: “…debe entenderse
que toda autoridad que conozca de una solicitud en la que se encuentre
involucrado el derecho a la libertad física, tiene el deber de tramitarla
con la mayor celeridad posible, o cuando menos dentro de los plazos
razonables, pues de no hacerlo podría provocar una restricción indebida
del citado derecho, lo que no significa, que siempre tendrá que otorgar
o dar curso a la solicitud en forma positiva, pues esto dependerá de las
circunstancias y las pruebas que se aporten en cada caso, dado que se
reitera la lesión del derecho a la libertad física, está en la demora o dilación
indebida de una solicitud de tal naturaleza, vale decir, que si la solicitud es
negada de acuerdo a una compulsa de acuerdo a ley no es ilegal siempre
que esa negativa se la resuelva con la celeridad que exige la solicitud”.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional con los argumentos
desglosados, concluye que la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito
Judicial de Chuquisaca, al declarar improcedente la acción de libertad,
aunque con inadecuada terminología, ha evaluado correctamente los
datos del proceso y las normas aplicables al mismo, por lo que Aprueba
la Resolución 37/09 de 20 de febrero de 2009, en consecuencia deniega
la tutela solicitada. (SC 0020/2011-R, de 7 de febrero de 2011, Acción
de libertad).

2.54 SUB REGLAS PARA INTERPONER LA ACCIÓN DE LIBERTAD,

A EFECTO DE DETERMINAR LA EXISTENCIA DE MEDIOS
IDÓNEOS, OPORTUNOS Y EFECTIVOS DE DEFENSA DE
LOS DERECHOS QUE SE HALLEN BAJO EL ÁMBITO DE
PROTECCIÓN DEL INSTITUTO.
El accionante de libertad no denunció ante el juez de instrucción los
supuestos hechos lesivos proferidos por el demandado contra su persona.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela al accionante al no haber
este denunciado los supuestos actos lesivos al juez de instrucción, al
considerar que el mismo tiene competencia para el control jurisdiccional
de la etapa preparatoria y de la aprehensión, indicando además la
manera de determinar la existencia de un mecanismo idóneo para hacer
cesar el supuesto acto lesivo, señalando: “…sub reglas para determinar
la existencia de medios efectivos y oportunos de defensa de los derechos
que se encuentran bajo la protección del recurso de hábeas corpus, ahora
acción de libertad, conforme al siguiente sentido: “I. El recurso de hábeas
corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer
y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al
derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento
indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando
de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos
de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos
resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal
que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura
como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero,
en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que
sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad
y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados
previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción
de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los
derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas.
II. Asimismo, cuando exista privación efectiva de libertad, por ser esta una
causal grave, se entenderá que la vía procesal existente no es idónea,
cuando se pruebe que una vez activados estos mecanismos procesales,
su resolución y efectiva protección serán dilatadas, por ejemplo, por ser
irrazonables los plazos de resolución; por existir excesiva carga procesal

para una rápida decisión o ejecución de la decisión o por no cumplirse

con los plazos para la emisión de resoluciones establecidos por la ley. III.
En el caso de vulneración al derecho a la vida, protegido por la acción de
libertad, procederá esta acción de forma directa y sin necesidad de agotar
otra vía” (negrillas añadidas). En ese sentido, se ha pronunciado la SC
0080/2010-R de 3 de mayo, que uniformó las sub reglas de subsidiariedad
excepcional de la acción de libertad. Ahora bien, considerando tales
argumentos, se debe concluir que en la etapa preparatoria de los
procesos penales, existen los mecanismos de impugnación que cumplen
con las características antes anotadas para la restitución de los derechos
y garantías supuestamente restringidos ilegalmente, especialmente el
derecho a la libertad. Efectivamente, de acuerdo a la SC 0181/2005-R
de 3 de marzo, es el juez cautelar quien, de acuerdo al art. 54 inc. 1) del
CPP, tiene la función de ejercer “El control de la investigación, conforme
a las facultades y deberes previstos en este Código”; norma que se
complementa con lo establecido en el art. 5 del mismo cuerpo legal, señala
que el imputado puede ejercer la defensa de sus derechos y garantías
desde el primer momento del proceso, de acuerdo al siguiente texto:
“Artículo 5º.- (Calidad y derechos del imputado).- Se considera imputado a
toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos
encargados de la persecución penal. El imputado podrá ejercer todos los
derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados
internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer
acto del proceso hasta su finalización”. De acuerdo a las normas citadas,
la SC 0181/2005-R, concluyó que todo imputado que considere haber
sufrido alguna lesión a sus derechos fundamentales y específicamente
al derecho a la libertad, “…debe impugnar tal conducta ante el juez
instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control
de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la
etapa preparatoria…”, al considerar que dicha impugnación se constituye
en un medio para reparar, de manera urgente, rápida y eficaz el derecho a
la libertad, afirmación que evidentemente es cierta, pues el juez cautelar,
como contralor de los derechos y garantías, está en la obligación de velar
por la legalidad formal y material de la aprehensión, de oficio o a solicitud
del imputado, conforme lo precisó la SC 0957/2004-R de 17 de junio.
Entendimiento que, por otra parte, ha sido reiterado el primer supuesto de
las sub reglas establecidas en la SC 0080/2010-R”. (SC 0185/2011-R, de
11 de marzo de 2011, Acción de libertad).

2.55 EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS EN CONOCIMIENTO DE UNA

ACCIÓN DE LIBERTAD, ESTÁ IMPEDIDO DE APLICAR EL
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, EN CIRCUNSTANCIAS EN
QUE SE DEMANDA LA TUTELA DEL DERECHO A LA VIDA DE
MUJER EMBARAZADA.
La acción de libertad fue presentada por una mujer embarazada que
denunció que se vulneraron sus derechos y el de su futuro hijo, toda vez
que dentro del proceso penal que se le sigue, la autoridad demandada
dispuso su detención preventiva como medida cautelar de carácter
personal, no obstante que se encuentra embarazada hecho que hace
procedente la imposición de medidas sustitutivas a la detención.
El Tribunal Constitucional, no obstante que existían otros mecanismos
intraprocesales para que la accionante haga respetar sus derechos, entró
a resolver la cuestión de fondo haciendo una excepción a la subsidiariedad
y concedió la tutela, indicando con respecto a la no aplicación de dichas
reglas de subsidiariedad: “El art. 18 de la CPEabrg, instituyó el recurso de
hábeas corpus, ahora acción de libertad prevista por el art. 125 de la CPE,
como un recurso extraordinario cuya finalidad esencial era la protección a
la libertad, ámbito de tutela que ha sido ampliada en el orden constitucional
vigente a la vida, que como se ha visto, constituye un derecho primario
en sí, inherente al ser humano, y por ende su protección es prioritaria,
por constituir un bien jurídico primario y fuente de los demás derechos.
Por ello, a diferencia de la tutela a la libertad, y su condicionamiento
del agotamiento previo de las instancias intraprocesales, para pedir
su protección a través de esta medio constitucional idóneo, eficaz e
inmediato, respecto a la vida, su tutela puede ser solicitada de manera
directa; es decir, que puede acudir a la jurisdicción constitucional, sin
tener que agotar previamente la vía jurisdiccional” (SC 0589/2011-R, de 3
de mayo de 2011, Acción de libertad).

2.56 NO ES APLICABLE LA SUBSIDIARIEDAD SI MEDIANTE LA

ACCIÓN DE LIBERTAD SE IMPUGNA LA RESTRICCIÓN ILEGAL
DE MENORES INFRACTORES.
El accionante denuncia la detención ilegal de menores infractores
por parte de la autoridad demandada, en cuya virtud piden al tribunal de
garantías el restablecimiento de su derecho a la libertad.
“El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha precisado que, la
subsidiariedad excepcional del hábeas corpus no es aplicable en el caso
de menores infractores, así en la SC 0818/2006-R de 21 de agosto se
estableció que: “…la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso
de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero,
cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar
el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado
deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de
defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción
constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es
aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados
menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión
de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de
protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo
niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación
de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas
son de orden público y de aplicación preferente; que a diferencia de las
normas previstas por el Código de Procedimiento Penal, no existe un
medio de impugnación expedito e inmediato contra las resoluciones que
restrinjan la libertad del menor detenido; en cuyo mérito, corresponde
ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada y determinar
si la autoridad recurrida incurrió en los actos y omisiones denunciados de
ilegales que afectan el derecho a la libertad del representado del actor,
menor de edad, quien se encontraría con detención preventiva….” Es
preciso resaltar que tal entendimiento es extensivo a aquellas situaciones
en las que un menor se ve privado de libertad como consecuencia de
un investigación penal, aunque no se le hubiese sometido a la medida
cautelar de detención preventiva, por lo que en el presente caso
corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada”.
(SC 0497/2011-R, de 25 de abril de 2011, Acción de libertad).

2.57 EN UNA ACCIÓN DE LIBERTAD SE TUTELA EL DERECHO A LA

VIDA, CUANDO ESTÉ RELACIONADO A LA LIBERTAD PERSONAL
O DE LOCOMOCIÓN Y, LOS DEMANDADOS CAUSANTES DE LA
AMENAZA DE MUERTE NO HAYAN PRESENTADO SU INFORME
O DESVIRTUADO LA VIOLACIÓN.
El accionante alegó la vulneración de los derechos de su representado
a la vida y a la libertad, dado que fue indebidamente detenido cuando
llevaba consigo la suma $us100.000, permaneciendo detenido en
dependencias policiales por una hora, para luego ser liberado sin que
el dinero secuestrado le fuese devuelto, con el fundamento de estar
confiscado por tratarse de dinero de origen dudoso. Ante este hecho y tras
los reclamos de su representado, los funcionarios policiales se negaron
a devolver el dinero retenido, motivo por el que hizo conocer que iba a
presentar una demanda en su contra, lo que fue determinante para que
los mismos amenacen de muerte tanto a él como a su familia.
El Tribunal Constitucional revocó la decisión del tribunal de garantías
y concedió la tutela, ordenando además la remisión de antecedentes al
Ministerio Público para que se inicie una investigación sobre los hechos
denunciados, al considerar como ciertas las aseveraciones del accionante,
puesto que los funcionarios policiales demandados no presentaron informe
ni desvirtuaron los hechos, admitiéndose además extraordinariamente la
demandada, no obstante de existir medios idóneos, puesto que estaba
en peligro el derecho a la vida del agraviado, señalando con respecto a
este tópico: “... conviene recordar lo que la jurisprudencia de este Tribunal
ha señalado respecto a la subsidiariedad extraordinaria y excepcional
del habeas corpus en relación al control cautelar de la investigación; así
la SC 0507/2010-R de 5 de julio determinó: “No es función del sistema
normativo penal justificar la coerción que por el se ejerce, sino limitarla;
en el marco del sistema de pesos y contrapesos en el que desarrolla el
proceso penal, a la eficiencia de la coerción se contrapone la garantía de
la vida, dignidad y libertad de las personas. Esta configuración teórica se
plasma en disposiciones concretas que procuran lograr un equilibrio entre
esas dos fuerzas o tendencias; así a la eficiencia de la coerción penal que
supone la investigación del delito, se le contrapone la garantía del control
jurisdiccional de la etapa preparatoria (art. 54 inc. 1 del CPP) y la actuación

de la policía y fiscales bajo el mismo control en el desarrollo de labores

de investigación que les son propias (art. 279 del CPP); y glosando una
Resolución anterior (SC 0507/2010-R de 5 de julio), la misma sentencia
constitucional precisó: “Respecto a la subsidiariedad excepcional del
recurso de hábeas corpus, hoy acción de libertad, con relación a la
investigación previa en el proceso penal la SC 0181/2005-R de 3 de marzo
refirió:’…que todo imputado que considere que en el curso del proceso
investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos,
el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir
menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el
órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación,
desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así,
el Código de Procedimiento Penal al prever la existencia de un órgano
jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y
expedita, las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que
pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución
penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el
ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la
justicia constitucional (…) Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se
activa en los casos en que la supuesta lesión no sea reparada por los
órganos competentes de la jurisdicción ordinaria aludidos’”. De ahí, en
los casos en los que a una persona se le restrinja o suprima el derecho a
la libertad física por parte de las instituciones encargadas de la coerción
del Estado, sin que se les atribuya la comisión de un delito o que, incluso
haciéndolo, no se las ponga a disposición de la autoridad competente en
los plazos previstos por ley; o que desconozcan si se informó a alguna
autoridad sobre el inicio de la investigación, con carácter previo a activar
la acción de libertad deberán acudir a la jurisdicción ordinaria, ante el
Juez de Instrucción en lo Penal que efectúa el control cautelar -en los
casos en que se hubiese dado aviso a esa autoridad sobre el inicio de
la investigación- o al de turno en caso contrario, a fin de hacer conocer
su situación y que esa autoridad determine lo que corresponda; caso
contrario, en función a la subsidiariedad extraordinaria y excepcional
de la acción de libertad, no es posible que la justicia constitucional se
pronuncie al respecto. Tal entendimiento, aunque de manera general e
implícita, ya ha sido expresado por la jurisprudencia de este Tribunal,
pues la SC 0020/2010-R de 13 de abril, determinó que siendo facultad
Juez de Instrucción penal, también llamado cautelar, ejercer el control

jurisdiccional de la investigación en el marco del art. 54 inc.1) del Código

de Procedimiento Penal (CPP), correspondía que cualquier vulneración
al derecho a libertad de una persona se ponga a conocimiento de esa
autoridad con carácter previo a activar la jurisdicción constitucional, pues
al corresponder a esa autoridad pronunciarse dentro de las veinticuatro
horas siguientes, esa posibilidad constituye un mecanismo de defensa
eficaz y oportuno para la restitución de ese derecho. Así, citando normas y
reiterando jurisprudencia anterior, la Sentencia glosada señaló: “De acuerdo
a las normas citadas, la SC 0181/2005-R, concluyó que todo imputado
que considere haber sufrido alguna lesión a sus derechos fundamentales
y específicamente al derecho a la libertad, ‘…debe impugnar tal conducta
ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo
el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión
de la etapa preparatoria…’, al considerar que dicha impugnación se
constituía en un medio para reparar, de manera urgente, rápida y eficaz el
derecho a la libertad, afirmación que evidentemente es cierta, pues el juez
cautelar, como contralor de los derechos y garantías, está en la obligación
de velar por la legalidad formal y material de la aprehensión, de oficio o a
solicitud del imputado, conforme lo precisó la SC 0957/2004-R de 17 de
junio”. No obstante, considerando la naturaleza primaria del derecho a la
vida que también se encuentra en el ámbito de protección que brinda la
acción de libertad, se debe dejar claramente establecido que en ninguna
circunstancia el principio de subsidiariedad se aplica respecto al derecho
a la vida” (SC 0478/2011-R, de 18 de abril de 2011, fundadora).
2.58 EN ACCIÓN DE LIBERTAD LA CARGA PROBATORIA RESIDE

EN EL ACCIONANTE PARA ACREDITAR LA VERACIDAD DE
LAS VULNERACIONES, NO OBSTANTE EL PRINCIPIO DE
INFORMALIDAD QUE RIGE A ESTE INSTITUTO DE DEFENSA.
El accionante alegó una serie de supuestas vulneraciones en que
habrían incurrido el Ministerio Público y la FELCN dentro de un proceso
que se le seguía por sustancias controladas, pero el accionante no
acompañó prueba alguna que pruebe los extremos que denunciaba.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela, indicando con respecto a la
carga probatoria: “…la SC 0957/2004-R de 17 de junio, en su Fundamento

Jurídico III.2.1., determinó que la violación a los derechos y garantías que

asisten a todo imputado: “…puede ser alegada en cualquier momento
frente al juez y, en caso de que éste la considere verdadera, deberá
corregirla, anulando aquellos actos que implicaron vulneración a los
derechos y garantías del detenido”. Dentro de esa línea de razonamiento
está obligado a verificar la legalidad formal y la aprehensión estableciendo,
entre otros aspectos, que se haya emitido la aprehensión previa citación
a la norma prevista en el art. 224 del CPP. En la especie, no existe en
obrados el acta de la audiencia de medidas cautelares, que permita a
este Tribunal formar convicción sobre la invocación en ese actuado
procesal de las irregularidades ante el juez contralor de las garantías;
aspecto que neutraliza su consideración, pues como se aludió prima
facie, debe acudir ante dicha autoridad y una vez agotado este medio
idóneo recién activar esta acción extraordinaria; siendo insuficiente aducir
que el Juez no valoró estos extremos, habida cuenta que, si bien esta
acción, está exenta de formalidades legales, no es menos evidente que
mínimamente están compelidos a probar los extremos de su demanda.
Así la jurisprudencia de este Tribunal en la SC 0102/2003-R de 27 de
enero, estableció que: “…el actor debe acompañar la prueba suficiente
y necesaria que acredite la veracidad de las acusaciones que formula,
a objeto de lograr sus pretensiones, puesto que corre por su cuenta la
carga de demostrar la existencia del o los actos lesivos que estima hayan
restringido sus derechos”, mientras que en la SC 0717/2003-R de 27 de
mayo, se señaló que: “La determinación del Tribunal o Juez de hábeas
corpus, debe obedecer a la certidumbre sobre si en efecto se ha violado o
está amenazado el derecho de locomoción”. (SC 0096/2011-R, de 21 de
febrero de 2011, Acción de libertad).
2.59 EN ACCIÓN DE LIBERTAD SE PRESUME LA VERACIDAD

DE LOS HECHOS DENUNCIADOS POR EL ACCIONANTE, SI
LA AUTORIDAD DEMANDADA NO PRESENTA INFORME DE
DESCARGO PESE A SU LEGAL CITACIÓN.
En la acción de libertad contra los funcionarios policiales demandados
por supuesta violación a su derecho a la libertad, no presentaron informe
ni asistieron a la audiencia señalada a efecto de desvirtuar los hechos
denunciados.

El Tribunal Constitucional tomó como ciertas las aseveraciones del
accionante; recordando la obligación que tiene todo funcionario publico
de presentar informes en las acciones tutelares, se señaló: “Según
señala la doctrina del Derecho Administrativo, el servidor público “…es
la persona física, que desempeña un trabajo material, intelectual o físico
dentro de alguno de los Poderes del Estado, bajo un régimen jurídico
de derecho público, y que lleva como finalidad atender a necesidades
sociales.” (SÁNCHEZ GÓMEZ, citado en PÉREZ FERNÁNDEZ DEL
CASTILLO, Bernardo. Ética del abogado y del servidor público. 12ª ed.
Méjico, 2006. p. 127). Tradicionalmente, para garantizar el logro de los
fines del Estado, la función pública ha implicado una posición de autoridad
respecto a los administrados; sin embargo, conforme a la doctrina
contemporánea del Derecho Administrativo, dicha autoridad no es un fin
en sí misma, sino un medio para un efectivo servicio a la sociedad. Con
esa orientación, el art. 232 de la CPE, establece que: “La Administración
Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad,
publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad,
competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad
y resultados”(negrillas agregadas) y el art. 235.1 de la misma Ley
Fundamental, consagra que la primera y más importante obligación de
las servidoras y servidores públicos, es cumplir la Constitución y las leyes.
Partiendo del marco doctrinal y constitucional referido, se debe señalar
que en el caso de la acción de libertad, atendiendo especialmente a los
principios de compromiso e interés social y de responsabilidad que rigen
la función pública, así como a la naturaleza de los derechos tutelados
por esa garantía jurisdiccional, cuando el sujeto pasivo es un funcionario
público, éste tiene la obligación de presentar informe escrito o en su
defecto concurrir a la audiencia a fin de desvirtuar los hechos o actos
denunciados como lesivos a los derechos del accionante, pues de no
hacerlo se presume la veracidad de los mismos. En ese sentido, la SC
1164/2003-R de 19 de agosto de 2003 señaló: “Los hechos denunciados
por el recurrente no han sido desvirtuados por la autoridad demandada al
no haber concurrido a la audiencia de Ley ni haber presentado su informe
no obstante de su legal citación (…) lo que determina la procedencia del
recurso” y la SC 0650/2004-R de 4 de mayo, determinó: “…el funcionario
recurrido, una vez citado legalmente con el recurso no comparece a la
audiencia del hábeas corpus y no presenta informe alguno, por lo mismo,

no niega ni desvirtúa las denuncias formuladas por el recurrente; en

ese caso, el silencio del recurrido será considerado como confesión de
haber cometido el hecho ilegal o indebido denunciado en el recurso”;
entendimientos reiterados, entre otras, por las SSCC 0141/2006-R,
020/2010-R y 0181/2010-R. Así, siguiendo esa línea la SC 0785/2010-
R de 2 de agosto, refirió: “…se tendrán por probados los extremos
denunciados cuando las autoridades denunciadas, no desvirtúen los
hechos demandados, situación que concurre cuando no obstante su legal
notificación no comparecen a la audiencia ni presten su informe de ley”
“Ahora bien, conforme se ha precisado en el fundamento jurídico III.2.,
para que se aplique la subsidiariedad extraordinaria y excepcional de
la acción de libertad, es necesario que contra el y los accionantes se
hubiese presentado denuncia, abierta una investigación o que se los
hubieran aprehendido en caso de flagrancia; sin embargo, como se ha
establecido en el punto II.2 de las conclusiones de esta Resolución, no
se evidencia que tales presupuestos se hubiesen producido en el caso
de los representados de los accionantes entre la fecha en que fueron
aprehendidos y la que presentaron la acción tutelar en revisión, por lo que
el principio de subsidiariedad no es aplicable al presente caso”.
“Con base en ese entendimiento, ingresando al análisis de fondo de
la acción planteada, se deben considerar dos aspectos: Por una parte,
no se aprecia que la privación de libertad de los representados de los
accionantes se hubiese efectuado cumpliendo los requisitos materiales
y formales previstas al efecto, pues su detención –por su duración,
condiciones y forma-no ingresa dentro de los casos y formas previstas
por el ordenamiento jurídico; por otra, que –como se ha establecido en el
punto II.3- las autoridades policiales demandadas fueron notificadas con
el Auto de Admisión de la acción de libertad y señalamiento de audiencia
el 10 de marzo de 2009; así Miguel Gonzáles Quiroz fue notificado en
esa fecha a horas 11:40; Gary Guardia a horas 11:45 y Ronald Montes de
Oca a las 12:15. No obstante, pese a su legal citación, ninguno de ellos
presentó informe escrito o concurrió a la audiencia pública de acción de
libertad a efecto de hacerlo verbalmente y desvirtuar los hechos y actos
denunciados como lesivos por los accionantes”.
En ese contexto, se concluye que la detención de los representados de
los accionantes resulta indebida e ilegal, pues además no haberse cumplido
los requisitos materiales y formales para su validez, la inasistencia de

los funcionarios policiales a la audiencia de acción de libertad determina

que, aplicando la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico II.4.,
se presuma la veracidad de los hechos y actos lesivos denunciados,
en consecuencia corresponde conceder la tutela respecto a ellos. Y, en
el caso del Fiscal denunciado, de los antecedentes que cursan en el
expediente, se evidencia que éste no tuvo conocimiento alguno respecto
a que contra los representados de los accionantes se hubiese presentado
denuncia, abierto investigación o que fueron aprehendidos en flagrancia,
en mérito a que tales aspectos no le fueron informados (…) corresponde
denegar la tutela en relación a esa autoridad”.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional concluye, que el Juez
de garantías al conceder la tutela solicitada en la acción de libertad, en
revisión, respecto a los funcionarios policiales demandados y denegarla
respecto al Fiscal denunciado, compulsó adecuadamente los datos del
proceso. Y, por tanto decide APROBAR en revisión la Resolución de 10
de marzo de 2009 y en consecuencia CONCEDER la tutela solicitada
respecto a los funcionarios Policiales demandados y DENEGAR respecto
al Fiscal de Materia denunciado en los términos dispuestos por el Juez
de garantías. (SC 0038/2011-R, de 7 de febrero de 2011, Acción de
libertad).
2.60 EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS DEBE ADMITIR EL DESISTIMIENTO

O RETIRO DE LA ACCIÓN DE LIBERTAD PRESENTADA ANTES
DE LA CITACIÓN CON LA DEMANDA Y AUTO DE ADMISIÓN,
CUANDO EXISTE RESTITUCIÓN DEL DERECHO LESIONADO
O ESTE HAYA DESAPARECIDO POR MANIFESTACIÓN DEL
PROPIO ACCIONANTE,
El accionante indicó que la decisión voluntaria de retirar la acción de
libertad, a nombre de su representado, se debió a que habría desparecido
la situación que presuntamente afectaba el derecho a la libertad del mismo,
y además, dicho retiro se solicitó antes de que la parte demandada asuma
conocimiento de la acción tutelar.
El Tribunal Constitucional aceptó dicha situación, señalando en lo
pertinente: “El retiro de la demanda de acción de libertad, es posible

hasta antes de la notificación con el auto de admisión a la persona o

autoridad demandada Al respecto, este Tribunal Constitucional analizó el
desistimiento y/o retiro de la acción, a través de la SC 1229/2010-R de 13
de septiembre, teniendo en cuenta que: “…el retiro de la demanda es un
derecho facultativo y un acto unilateral de la parte accionante, donde no
se hace abandono de ninguna clase de derecho y la acción puede volver
a ser intentada, pues es un acto de simples efectos temporales; es así,
que en uso de ese derecho facultativo el accionante puede hacer retiro
de la demanda, más aún cuando existe restitución al derecho lesionado,
por lo que, el nuevo entendimiento jurisprudencial plasmado en la SC
0451/2010-R, también debe ser aplicado en todos aquellos casos en los
que exista retiro de la demanda una vez que ha cesado la restricción a
la libertad y antes de la notificación a la autoridad, funcionario o persona
demandada con la admisión y señalamiento de audiencia; caso en el cual
siguiendo el mismo entendimiento jurisprudencial, en audiencia pública
corresponde denegar la tutela, sin ingresar al análisis de fondo, puesto
que como se tiene explicado si en el recurso de hábeas corpus, ahora
acción de libertad, se denunció supuesta detención ilegal o restricción
a la libertad física, y la misma ha cesado y existe retiro de demanda
inclusive antes de la notificación con la admisión de la acción de libertad,
resulta innecesario ingresar a un análisis de fondo, dado que el derecho
esencial de la libertad ha sido repuesto” (las negrillas son nuestras). A lo
que se añade, que así como existe el derecho de activar un mecanismo
constitucional de defensa, también existe la libre determinación de desistir
o retirar el mismo, bajo ciertos presupuestos claro está, como sucede en
este caso; por ello precisamente la norma procesal que desarrolla esta
garantía constitucional; es decir, la Ley del Tribunal Constitucional, aún
vigente, en su art. 41.II in fine, señala que: “...Las decisiones de admisión
o rechazo, desistimiento, caducidad u otras adoptarán la forma de auto”;
es decir, cuando sean presentadas ante el Tribunal Constitucional, dado
que dicha norma se refiere a los tipos de resoluciones pronunciadas
por este Tribunal; empero, en el caso específico, se emite la presente
Sentencia en grado de revisión, por cuanto el retiro de la acción se
presentó ante el Tribunal de garantías; en ese entendido, lo cierto
es que el retiro y/o desistimiento son figuras que pueden darse en el
procedimiento constitucional, también correspondiente a las acciones de
defensa, siempre y cuando no haya un impedimento legal y se cumplan
las condiciones o sub reglas creadas por la jurisprudencia constitucional”

“De los antecedentes arrimados al legajo procesal, se evidencia que

el accionante Gonzalo Vladimir Acuña Gutiérrez por su representado
(sin mandato), Agustín Nilo Marca Calderón, el 9 de marzo de 2009,
interpuso acción de libertad, la cual fue admitida mediante Auto de la
misma fecha; empero, antes de que el Auto o la admisión de la acción
de libertad sea notificada a las autoridades judiciales demandadas,
Nuria Gonzáles Romero y Carolina Almaraz Saliva, Juezas Técnicas del
Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Judicial de Cochabamba, al
día siguiente, el 10 de ese mes y año, presentó memorial haciendo
conocer el “retiro de la acción constitucional”, con el argumento de
que en la vía intraprocesal se procedió a la modificación de la fianza, en
una suma que ha decidido cubrir, dejando constancia además que los
demandados no tienen conocimiento de la acción tutelar”.
“En suma, la decisión voluntaria de retirar la acción de libertad,
a nombre de su representado sin mandato, ha sido debido a que
ha desaparecido la situación que a su criterio afectaba el derecho a
la libertad del mismo, y además, antes de que la parte demandada
asuma conocimiento de la acción tutelar, ; por lo que al darse los
presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional glosada en el
Fundamento Jurídico anterior, no es posible obviar el retiro de la demanda;
sino, considerarlo, y en mérito a ello, denegar la tutela solicitada sin que
sea necesario ingresar en mayores consideraciones ni al análisis de fondo
de la problemática planteada”.
Por lo expresado, el Tribunal Constitucional resuelve APROBAR la
Resolución 03/2009 de 11 de marzo, y en consecuencia sin ingresar al
análisis de fondo DENEGAR la tutela solicitada (SC 0054/2011-R, de 7
de febrero de 2011, Acción de libertad).
2.61 LA ACCIÓN DE LIBERTAD EN SU CONFIGURACIÓN PROCESAL

CONSTITUCIONAL, NO TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES
CUANDO EL TITULAR DE LOS MISMOS HA FALLECIDO Y CON
ELLA EL FIN DE SU PERSONALIDAD Y CAPACIDAD JURÍDICA.
La acción de libertad presentada, reclamada la indebida detención del
cuerpo de un difunto; los accionantes -actuando en representación del
occiso- pretendían que sea a través de esta acción tutelar, que el director

del hospital disponga la liberación de los restos mortales, que fueron

retenidos en dicho nosocomio por no haberse cancelado el monto de los
servicios hospitalarios que le fueron prestados.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela, pero indicó que la ilegal
apropiación de los restos mortuorios podría ser denunciada a la jurisdicción
respectiva; en lo referente a la presentación de una acción tutelar a
nombre de un fallecido, indicó: “…en razón al bien jurídico tutelado por
esta acción, la pretensión de los accionantes resulta evidentemente
inconducente, por un lado, al actuar ineficazmente en representación de
una persona fallecida, estado del que deriva el fin de su personalidad
y por lo tanto, de su capacidad jurídica para ser sujeto de derechos y
obligaciones, impidiendo que esta facultad pudiera arrogarse por los
accionantes; circunstancias que están fuera de los alcances previstos por
el art. 125 y ss. de la CPE, respecto a la naturaleza jurídica de la acción de
libertad” (SC 0454/2011-R, de 18 de abril de 2011, Acción de libertad).
2.62 LA ACCIÓN DE LIBERTAD NO ES EL MEDIO IDÓNEO PARA

SOLICITAR LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR
DURACIÓN MAXIMA DEL PROCESO, EN SUPUESTOS EN QUE
ESTA ES RECHAZADA O NEGADA POR LA JURISDICCIÓN
ORDINARIA.
La representante de la accionante denuncia procesamiento indebido
y detención ilegal y por esta vía de acción pretende que la jurisdicción
constitucional se pronuncie con respecto a la extinción de la acción penal
por duración máxima del proceso siendo que ya habría solicitado en la
jurisdicción ordinaria.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela por considerar que no es la
vía para efectuar dicha solicitud, y haciendo un análisis sistemático de su
jurisprudencia señaló: “...cabe señalar que en problemáticas relacionadas
con la solicitud de extinción de la acción penal por duración máxima del
proceso, como es el caso, el Tribunal Constitucional ha establecido que
la acción de libertad no es el medio idóneo para analizar los rechazos

o negativas a conceder la extinción de la acción penal por duración

máxima del proceso. Entendimiento expresado en las SSCC 0115/2010-
R, 0352/2010-R, 0462/2010-R, 0471/2010-R, entre otras. Así la SC
0352/2010-R de 22 de junio, expresó el siguiente razonamiento: “… en el
caso que se analiza, el accionante, a través del recurso de hábeas corpus,
ahora acción de libertad, pretende que este Tribunal Constitucional,
declare extinguida la acción penal; en consecuencia, ordene su inmediata
libertad, petitorio que está fuera de los alcances del art. 125 CPE, en
razón a que los actos acusados como violatorios de su derecho a una
justicia sin dilaciones indebidas, no tiene directa relación con la detención
preventiva de la que es objeto, sino, como él mismo lo reconoce, se le está
vulnerando el principio de celeridad; además, que este Tribunal, ha dejado
establecido en su uniforme jurisprudencia, que la extinción de la acción
penal, debe ser planteada, mediante la acción de amparo constitucional”.
Con el mismo razonamiento se pronunció la SC 0462/2010-R de 5 de
julio, al señalar que: “…en problemáticas relacionadas con la solicitud de
extinción de la acción penal, como es el caso, el Tribunal Constitucional
ha establecido que el hábeas corpus, ahora acción de libertad, no es el
medio idóneo para analizar tales situaciones. Así, la SC 0625/2005-R de 7
de junio señala: “…el recurrente, a través de esta acción tutelar, pretende
se subsane la supuesta omisión en que habrían incurrido las autoridades
judiciales recurridas al no pronunciarse expresamente sobre la extinción
de la acción penal, lo que en su criterio vulnera su derecho al debido
proceso, situación que no puede ser considerada a través de este recurso,
por no constituirse en la causa directa de la privación de la libertad física
del referido recurrente; pues al estar vinculada, la denuncia planteada,
a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, la omisión
denunciada debe ser reparada por los jueces y tribunales ordinarios
competentes para la sustanciación de la causa a través de los medios y
recursos reconocidos por la norma adjetiva penal’. En ese mismo sentido
la SC 0402/2007-R de 5 de mayo, estableció: ‘(…) a partir de la SC
1983/2004-R de 17 de diciembre, cuyo entendimiento ha sido reiterado en
las SSCC 0625/2005-R, 1122/2005-R, 1475/2005-R, ha establecido que
ante problemáticas en las que se denuncia procesamiento y detención
indebidos por no haberse declarado la extinción de la acción penal por
duración máxima del proceso, su análisis no puede efectuarse a través
del hábeas corpus al constituir una problemática que no se encuentra
directamente vinculada con el derecho a la libertad de locomoción por

no operar como causa de su restricción, y que al ser un extremo que se

encuentra vinculada con la garantía del debido proceso, la parte afectada
puede acudir ante la jurisdicción constitucional con la interposición del
recurso de amparo constitucional una vez agotados los medios y recursos
reconocidos en la jurisdicción ordinaria”
“En ese orden , la pretensión de la accionante de que se resuelva su
solicitud de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso
no se encuentra dentro de los alcances de protección que brinda la acción
de libertad, al no concurrir los presupuestos de causalidad establecidos
por la jurisprudencia constitucional, en el entendido que dicha solicitud no
se encuentra directamente vinculada con la supresión de su derecho a
la libertad personal por no haber operado como causa de su restricción;
puesto que la privación de libertad de la representada de la accionante
obedece a la orden de detención preventiva pronunciada dentro del
proceso penal seguido en su contra por la comisión de delito de tráfico de
sustancias controladas”.
Por último, el Tribunal Constitucional en mérito a lo expuesto, considera
que “el Tribunal de garantías al haber declarado improcedente la acción
de libertad aunque la terminología correcta es la denegatoria, ha efectuado
una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y aplicado
debidamente los alcances de esta acción tutelar”. (SC 0010/2011-R, de 7
de febrero de 2011, Acción de libertad).
2.63 SI LA ACCIÓN DE LIBERTAD ES PRESENTADA ORALMENTE,

EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS DEBE VELAR POR NECESIDAD
PROCESAL DE REGISTRAR EL ACTO ILEGAL DENUNCIADO.
La presente acción tutelar fue presentada de forma oral por el
accionante denunciando la violación a sus derechos fundamentales,
situación novedosa, pero prevista por el ordenamiento jurídico.
El Tribunal Constitucional, dentro de sus particularidades, entre la
cual figura que este organismo contralor de los derechos constitucionales
puede crear sus propios procedimiento a través de su jurisprudencia, ha
indicado la manera en que debe presentarse esta acción de forma oral,

señalando al respecto: “…cabe ahora referirse al aspecto procesal en la

tramitación de la acción de libertad, que en este caso ha sido presentada
en forma oral y en el expediente no cursa ningún registro al respecto. En
ese sentido, y para arribar a dicho análisis, se debe partir de que uno de
los fines del Estado Democrático de Derecho, con los matices propios
de ser Estado Social y Plurinacional, está el deber de garantizar a todo
hombre o mujer el ejercicio de sus derechos, lo cual sólo es posible si se
le da las garantías para ello, y precisamente la acción de libertad, es esa
garantía de su eficacia, de ahí porque tiene un trámite rápido y oportuno;
para contar también con una decisión de la autoridad competente, juez
o tribunal de garantías, en el menor tiempo posible, a ello obedece la
celeridad de sus plazos como también la no exigencia de formalismos
procesales. En ese sentido el art. 125 de la CPE, establece que: “Toda
persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente
perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad
personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral
o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad
procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y
solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida,
se restablezcan las formalidades legales y se restituya su derecho a la
libertad” (negrillas agregadas). Es decir, que la acción de libertad, también
puede ser presentada oralmente; empero, ello no significa que no se deba
tener un registro de dicha actuación oral, pues si bien prima la oralidad
por encina de la escritura, se debe tener en cuenta la necesidad procesal
de registrar el acto ilegal denunciado; es decir, qué y a quién o a qué
autoridades -así no se conozca el nombre- pero se identifique el o los
hechos y las circunstancias del acto acusado de ilegal, por el que se solicita
la tutela a sus derechos. En síntesis si se registra la denuncia o demanda
oral, esta actuación servirá de instrumento procesal para: 1) El accionante,
a objeto de que sea escuchado debidamente en lo que pretende hacer
valer dentro de la acción tutelar; 2) El accionado o demandado, a objeto
de que preste su informe y asuma defensa, dado que la otorgación de
tutela genera responsabilidad civil y penal, inclusive; y, 3) Para el juez o
tribunal de garantías, a objeto de que falle con certeza y objetividad, pues
en base al registro de la denuncia efectuada en la acción de libertad,
que bien puede o no, ser ampliada en audiencia, analizará el fondo de la
problemática constitucional a dilucidar, como también verificará si amerita
o no exigir cierta presentación de prueba a personas o instituciones

que tengan la información pertinente y que le dé mayores luces en un

plano de objetividad y celeridad, pero sobre todo de justicia; pues debe
tenerse en cuenta que el art. 115.II de la CPE, establece que “El Estado
garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia
plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; debido
proceso que también es aplicable al ámbito procesal constitucional En
consecuencia, tratándose de la presentación oral de la acción de libertad,
el procedimiento a seguir es el siguiente: · El secretario o actuario del
juzgado o tribunal donde se sorteó la acción de libertad, deberá sentar en
acta la demanda verbal de la acción de libertad, haciendo una relación del
lugar, hechos, fechas, nombres, cargos, derechos lesionados, petitorio y
demás datos que pudiere dar y/o identificar en ese momento. No obstante,
en caso de que el accionante no proporcione los datos necesarios, debe
labrarse el acta con los datos que se tengan, así sean mínimos. · A cuyo
efecto anualmente, se abrirá un “Libro de presentación oral de Acción
de Libertad”, y que en cada acta constará el lugar, fecha y hora, como
también el nombre y la firma del presentante, si lo hace por sí, o por otro
con o sin mandato. · Asimismo, a momento de la citación a la persona,
autoridad o funcionario demandado, se le entregará una copia del acta; o,
en su defecto se le hará constar que la acción tutelar fue presentada en
forma oral, cuyo registro cursa en el respectivo Libro del juzgado o tribunal
de garantías. Se deja expresa constancia, que el presente procedimiento,
no tiene por finalidad entorpecer el trámite o dilatar el mismo, al contrario,
responde a la necesidad procesal de regular aspectos que conlleven a
una mejor compresión y solución de la problemática planteada que debe
ser resuelta en el sentido constitucional, dado que al ser la acción de
libertad un medio de defensa de derechos fundamentales, el juzgador
constitucional debe materializar la acción de la justicia pero sin vulnerar
a su vez -en ese cometido- otros derechos también fundamentales (SC
0128/2011-R, de 21 de febrero de 2011, Acción de libertad, fundadora).

2.64 ELTRIBUNALCONSTITUCIONALALEMITIR SUS RESOLUCIONES,

NO PUEDE DETERMINAR SI EN EL PRONUNCIAMIENTO DEL
FALLO REVOCADO, EXISTIÓ INTENCIONALIDAD, CULPA,
DOLO O DELITO, POR SER ESTA FUNCIÓN ATRIBUCIÓN
DEL MINISTERIO PÚBLICO Y AUTORIDADES JUDICIALES
COMPETENTES.
En la acción de libertad se denunció que el demandado dentro de un
proceso vulneró sus derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional consideró inadecuado el accionar del juez
de garantías ocasionando una fuerte llamada de atención, recordando
este su jurisprudencia en el entendido de que los jueces tutelares están
sujetos a las responsabilidades que correspondan en las vías pertinentes
por las resoluciones que adopten, señalando en su considerando
principal: “...cabe recordar lo establecido en la SC 0129/2010-R de 10
de mayo, emitida por este Tribunal; que sobre la: responsabilidad del
juez constitucional, señaló que: “Por el efecto inmediato de la concesión
de tutela, implica que lo dispuesto por el Tribunal de garantías se ha
cumplido, independientemente de que el caso haya sido elevado en
revisión ante el Tribunal Constitucional; en caso de revocarse el fallo y
por ende denegarse la tutela, el efecto lógico es que todo actuado se
retrotrae al momento de la interposición de la acción tutelar, así se tiene
establecido, en la SC 1573/2002-R de 19 de diciembre, al señalar que en
estos casos: “…los efectos de tal resolución, en el fondo, se traducen en
que la autoridad o persona recurrida prosiga con la actuación que tenía
con anterioridad al planteamiento del recurso…”. Empero, pueden darse
situaciones, en que no puede retrotraerse el efecto, es decir, donde la
autoridad o persona demandada en la acción tutelar, no puede proseguir
con la actuación que tenía con anterioridad al planteamiento de la
misma, precisamente a consecuencia de la tutela concedida inicialmente
y que fuera revocada. Sin embargo, no debe entenderse de manera
negativa y ligera que toda revocatoria y por ende denegación de tutela,
necesariamente implica responsabilidad o temeridad por parte del juez
constitucional, pues si bien están investidos de jurisdicción y competencia
para el caso concreto, no es menos evidente que son seres humanos,
por ello es que la misma Constitución ha establecido la revisión de oficio,

para que este Tribunal sea quien analice nuevamente la situación fáctica
expuesta, los hechos y/o actos denunciados, y de acuerdo a la valoración
de la prueba aportada y en estricta aplicación de las normas jurídicas y
la jurisprudencia constitucional, determine si corresponde o no otorgar
la tutela, y en consecuencia apruebe o confirme la resolución elevada
en revisión. Es más, el Tribunal Constitucional al emitir la Sentencia
Constitucional, no puede determinar si en el pronunciamiento el fallo
revocado existió intencionalidad, culpa o dolo, o finalmente delito, porque
ello sería una usurpación de funciones a las autoridades competentes,
precisamente por eso es que no existe un antecedente de esa naturaleza
donde este Tribunal se hubiese pronunciado por la existencia de delito,
cuando mucho ha dispuesto se remitan antecedentes al Ministerio Público
para la investigación y se determine lo que corresponda en derecho, pero
en esa instancia. Si existe o no responsabilidad penal, es una situación
que corresponde a los órganos competentes que el legislador y por ende
el soberano ha establecido para tal fin, como es la Policía, el Ministerio
Público y los jueces ordinarios en materia penal. En consecuencia, a raíz
de la emisión de un fallo en calidad de juez o tribunal de garantías, no es
posible establecer responsabilidad penal, ni acusación alguna, entre tanto
el Tribunal Constitucional no emita la sentencia constitucional pertinente
en grado de revisión, pues dicha labor debe ser realizada por expreso
mandato constitucional, y por el modelo constitucional que se tiene, es
el único que puede establecer si el tribunal o juez de garantías actuó o
no conforme a derecho y en estricto apego a la jurisprudencia. Empero,
dentro de un plano de equilibrio y de no interferencia entre órganos que
forman parte del sistema judicial, el Tribunal Constitucional no puede
interferir en la labor encomendada por ley a la Policía ni a la Fiscalía,
tampoco puede prohibir el inicio de una investigación, siempre y cuando
sea conforme a derecho y en los casos que corresponda, que también
están definidos en la norma jurídica. Entendimiento que Implica una
modulación a lo señalado en la SC 1077/2006-R, en lo que respecta a que:
“…ningún juez o tribunal de garantías puede ser sometido directamente
a una acción penal por las resoluciones que emita dentro de acciones
tutelares, sin que previamente el Tribunal Constitucional proceda a revisar
el fallo de origen y sin que existan elementos de convicción sobre su
actuación dolosa o culposa…”. Puesto que como se tiene explicado,
por el efecto jurídico inmediato de la otorgación de tutela, sí puede ser
sometido a investigación, pero en el estricto marco del derecho, más

no puede determinarse responsabilidad penal entre tanto, no se emita

la sentencia constitucional respectiva, por otro lado, la determinación si
existe o no responsabilidad penal o los elementos constitutivos del tipo
penal, corresponden a la jurisdicción ordinaria, no así a este Tribunal,
quien ante los casos de evidente ausencia de fundamentos y notoria
inaplicabilidad de la Constitución, la ley o la jurisprudencia, sólo puede
disponer la remisión de antecedentes al Ministerio Público, para que
investigue y determine lo que corresponda, tal cual se tiene explicado.
Para ello, se tendrá que tomar en cuenta el grado de distanciamiento
entre el hecho y la norma aplicada, el respeto o inobservancia a la norma
y a la jurisprudencia constitucional que es de carácter vinculante, las
consecuencias jurídicas inmediatas que provocó la concesión de tutela
revocada por el Tribunal Constitucional, las circunstancias de cada caso
particular, el daño provocado, la relevancia, efectos y trascendencia,
que tendrán que evaluar las autoridades competentes, y en definitiva
determinar si hubo dolo o culpa, o simplemente es excusable, conforme
establecen las normas legales que rigen la investigación penal, la cual
está sujeta a control jurisdiccional, exenta de discrecionalidad, control que
puede ser jurisdiccional ordinario o constitucional a través de las acciones
tutelares idóneas” (SC 0685/2011-R, de 16 de mayo de 2011, Acción de
libertad)
2.65 LA PRESENTACIÓN REITERADA DE LA ACCIÓN DE LIBERTAD

QUE COMPRENDE IDENTIDAD DE SUJETOS, OBJETO Y CAUSA,
ES CAUSAL PARA DENEGAR LA TUTELA, EN ATENCIÓN ADEMÁS
QUE NO ES PREVISIBLE CONSTITUCIONALMENTE EMITIR
DOBLE RESOLUCIÓN SOBRE UNA MISMA PROBLEMÁTICA.
En su pretensión el accionante acusa la violación a su derecho
fundamental de libertad, sin considerar que en una anterior ocasión
interpuso la misma acción contra la autoridad demandada y con similar
fundamento.
El Tribunal Constitucional en mérito al desglose de los antecedentes
y el derecho denunciado, refirió que el accionante “...la SC 0279/2010-
R de 7 de junio, manifestó que: La finalidad de la acción de libertad, es

principalmente la protección de los derechos a la libertad y a la vida,

en virtud a ello, el procedimiento constitucional relativo a su trámite, es
solemne y sumario, al ser considerada la acción de defensa que tutela y
protege dichos derechos y garantías fundamentales, de tal manera que
su uso debe ser mesurado, evitando activarla de forma reiterada, más
aún si se trata de los mismos accionantes, contra las mismas autoridades
demandadas y con iguales fundamentos; en ese sentido la jurisprudencia
constitucional, estableció como causal de improcedencia la identidad de
objeto, causa y personas, así la SC 1161/2005-R determinó que: “…este
Tribunal, en innumerables fallos entendió que el recurso 26 de septiembre,
de hábeas corpus es improcedente cuando el recurrente interpone dos
recursos contra las mismas autoridades recurridas y con los mismos
fundamentos, haciendo un uso abusivo de este recurso constitucional,
lo cual impide al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el fondo de
uno de los recursos, pues incurriría en duplicidad de fallos respecto a un
mismo asunto. (…) De la doctrina constitucional glosada, se concluye que
cuando este Tribunal conoce en revisión una acción tutelar y evidencia
que el recurrente acudió en una segunda oportunidad a la jurisdicción
constitucional, a través del recurso de hábeas corpus, estableciéndose
con tal actuación la existencia de identidad absoluta de sujetos (partes:
recurrente y recurrido), objeto (pretensiones del actor) y causa (hechos o
supuestos fácticos en que se fundó la demanda), o que el actor hubiese
incoado antes la misma acción, con idéntico propósito y por iguales
motivos, aunque contra distintas autoridades, -en este último supuesto
constatándose sólo la identidad parcial de los sujetos procesales-, este
Tribunal, en ambos supuestos, está impedido de ingresar al fondo de
uno de los recursos; entendimiento jurisprudencial que se sustenta en
el hecho de que el recurrente no puede pretender que este Tribunal que
ya emitió un pronunciamiento expreso sobre el mismo problema jurídico
planteado - en ambos recursos- vuelva a considerar el fondo de lo que ya
ha sido demandado y resuelto, porque de así hacerlo, incurriría en una
innecesaria e irregular duplicidad de fallos respecto a un mismo asunto;
sólo por el uso abusivo y temerario de este recurso constitucional”. (SC
1023/2011-R, de 22 de junio de 2011, Acción de libertad).

2.66 CUANDO LA ACCIÓN DE LIBERTAD ES INTERPUESTA

DESPUÉS DE HABER CESADO LOS EFECTOS DEL ACTO O
RESOLUCIÓN SUPUESTAMENTE RESTRICTIVO DE LIBERTAD
O PERSECUCIÓN INDEBIDA, NO PROCEDE LA TUTELA.
La acción tutelar fue presentada por el accionante alegando persecución
indebida, puesto que se habría emitido un mandamiento de aprehensión
en su contra.
El Tribunal Constitucional deniega la acción de libertad, puesto que
dicho mandamiento fue dejado sin efecto por la Jueza cautelar que
conocía el proceso, razonándose al respecto: “…debe añadirse que este
Tribunal, a través de la SC 0451/2010-R de 28 de junio, reconduciendo
el entendimiento jurisprudencial asumido en la SC 1489/2003-R de
20 de octubre, estableció la inviabilidad de la acción cuando cesó la
detención ilegal, estableciendo en su contenido la finalidad y momento
de presentación de la acción de libertad en los casos que se denuncia
privación de libertad ilegal o indebida. En ese sentido, instituyó tres sub
reglas a saber: “Primero.- Cuando el acto ilegal o indebido denunciado
sea la detención o privación de libertad física del agraviado o accionante,
la acción de libertad debe ser interpuesta mientras exista la lesión, no
cuando haya cesado; Segundo.- En los casos en que presentada la
acción de libertad y notificada la autoridad o funcionario con la admisión,
libera al agraviado se prosigue con el trámite y la otorgación de la tutela
si corresponde, a los efectos de la reparación de los daños causados;
Tercero.- En los casos en que durante la detención no se presentó la acción
de libertad sino después de haber cesado la misma verificada la situación
se denegará la tutela salvando los derechos del agraviado en la vía
jurisdiccional ordinaria”. Según este nuevo entendimiento jurisprudencial,
se establece que, uno de los presupuestos de inviabilidad de esta acción
se produce cuando han cesado los efectos del acto reclamado hasta
antes de la presentación de la acción; es decir, la acción de libertad será
viable entre tanto persista la amenaza de este derecho; caso contrario
ante la restitución o restablecimiento del mismo, al haberse cumplido ya
la finalidad perseguida, su interposición carece de sentido, teniendo en
cuenta la naturaleza y fines de este instituto (SC 0263/2011-R, de 29 de
marzo de 2011, Acción de libertad).

2.67 LA ACCIÓN DE LIBERTAD SE TUTELA, SI LA ACCIONANTE

ACREDITA ESTAR DETENIDA EN EL HOSPITAL POR
OBLIGACIONES ECONÓMICAS, EMERGENTES DE LAATENCIÓN
Y TRATAMIENTO MÉDICO RECIBIDA EN EL NOSOCOMIO.
La accionante que actúa en representación de la detenida en un
hospital por concepto de deudas contraídas en la institución hospitalaria,
argumenta estar detenida ilegalmente
La reiterada jurisprudencia constitucional ha establecido que ninguna
persona puede ser retenida en un hospital público o privado por deudas
que este pueda tener con dicho nosocomio, en virtud de que nadie
puede ser detenido por obligaciones económicas. En el presente caso
se presentó un situación similar, llegando a determinarse por parte del
Tribunal Constitucional: “De acuerdo a los antecedentes cursantes en
obrados, la representada de la accionante fue retenida en el Hospital
Universitario “San Juan de Dios” porque no cubrió lo debido por a la
atención y tratamiento médico hospitalario que recibió, a consecuencia
de un accidente de tránsito que sufrió, cuando la institución prestadora del
servicios tenía y tiene los medios legales correspondientes para perseguir
el pago de lo debido, sin acudir al fácil expediente de retener al paciente
que fue dado de alta hospitalaria so pretexto de falta de pago por los
servicios prestados, desconociendo la legislación vigente y el imperio
de la Constitución Política del Estado. Consiguientemente, el demandado
lesionó el derecho a la libertad de locomoción de la representada de la
accionante al restringir ilegal e indebidamente la salida del nosocomio
donde fue internada y finalmente fue dada de alta conforme se tiene
sostenido en los Fundamentos Jurídicos III.1 de esta Sentencia; por lo
que corresponde conceder la tutela que brinda la acción de libertad” (SC
1035/2011-R, de 22 de junio de 2011, Acción de libertad).

2.68 SUB REGLAS QUE RIGEN LA ACIÓN DE LIBERTAD EN

SUPUESTOS EN QUE SE PRODUCE LA DETENCIÓN DE
UN PACIENTE EN HOSPÌTAL PÚBLICO O PRIVADO POR
INSOLVENCIA ECONÓMICA Y PROCURA DEL PAGO POR
CONCEPTO DE SU RECUPERACIÓN, COMUNICADA AL
DIRECTOR O ADMINISTRADOR DEL NOSOCOMIO.
El accionante manifiesta estar restringido indebidamente en du
derecho a la libertad por el director del nosocomio, a consecuencia de
haber contraído una deuda como paciente del mismo.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela, pero a la vez se crearon
sub reglas para que la acción de libertad no se distorsione en su
finalidad y proceda en estos casos, indicando en lo pertinente: “Siendo
los razonamiento jurídicos, bastante claros en sentido de que jurídica y
humanamente es reprochable retener a un ser humano por obligaciones
patrimoniales, sobre todo en casos sensibles referidos al restablecimiento
de la salud; empero, partiendo de un equilibrio, también es reprochable
que a través de la acción de libertad, se logre la finalidad pero se eluda
el pago de los gastos provocados en recuperar la salud; puesto que
esta situación podría generar un desequilibrio y distorsión de la finalidad
de la acción tutelar de derechos fundamentales. En consecuencia,
corresponde establecer presupuestos para que proceda la acción de
libertad en estos casos; de tal manera que deberá tenerse en cuenta que:
a) El paciente agraviado -u otro a su nombre- debe acudir a la unidad
correspondiente, sea administrativa, legal y/o social, haciendo conocer
su situación de insolvencia, y la procura del pago según los planes o
beneficios, descuentos, programas asistenciales, y otros, que le permitan
cumplir su obligación; o alternativamente, puede acudir directamente ante
el director del centro hospitalario o clínica, en el mismo sentido, haciendo
conocer su situación, su insolvencia y voluntad de pagar, solicitando se
restablezca su derecho a la libertad, restringida o afectada por la retención
y condicionamiento impuesto. b) En caso de persistir el agravio; es decir,
de no haberse definido en un plazo no mayor a veinticuatro horas, la
modalidad de honrar la obligación y continuar la retención condicionada
al pago; se activa la jurisdicción constitucional a través de la acción de
libertad, la cual debe ser dirigida contra el director del nosocomio, dado

que es él quien tiene facultades para hacer cumplir el fallo constitucional

ante una otorgación de tutela, como también asume la responsabilidad
en caso de disponerse el pago de costas, daños y perjuicios, y la
responsabilidad penal inclusive en su calidad de máxima autoridad
responsable de los efectos de su gestión. No obstante, en caso de que
la acción no sea dirigida contra él, igualmente corresponde la admisión
de la misma, debiendo procederse también a su citación para que en su
calidad de director tome conocimiento y repare la lesión denunciada (SC
0482/2011-R, de 25 de abril de 2011, Acción de libertad, fundadora).
2.69 EN FENECIDO PROCESO FAMILIAR PROCEDE EL APREMIO EN

ASISTENCIA FAMILIARPREVIA CITACIÓN LEGAL E INTIMACIÓN
AL OBLIGADO CON LA LIQUIDACIÓN O QUE CUMPLA CON LA
FINALIDAD.
El accionante denuncia que se vulneraron sus derechos fundamentales
a la libertad física, a la inviolabilidad del domicilio, al trabajo, al debido
proceso, a la defensa, al juez imparcial y a recurrir, porque dentro del
fenecido proceso de asistencia familiar seguido en su contra, se impugnó
la planilla de liquidación de pensiones devengadas y por decreto, el Juez
demandado desestimó su solicitud y sin que se le hubiese notificado
tal determinación libró directamente mandamiento de apremio en
cumplimiento del cual fue aprehendido por la Policía.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en casos análogos,
respecto al apremio en asistencia familiar, determinó su procedencia
previa y legal citación e intimación al obligado con liquidación o que
cumpla con la finalidad, por lo que a tiempo de conceder la tutela
solicitada refirió el siguiente entendimiento jurisprudencial: “….III.2. La
notificación con la conminatoria de pago de asistencia familiar en materia
de asistencia familiar, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que
si bien, en consideración a la tutela especial que se otorga a los derechos
de los menores beneficiarios, su cumplimiento es inexcusable y la tutela
no puede ser otorgada para evadir el cumplimiento de esa obligación,
no es menos evidente que en resguardo de los derechos del obligado
corresponde al juez verificar que se le notifique con la conminatoria

de pago con la finalidad de darle oportunidad al obligado para pagar

la obligación pendiente, formular las observaciones a la liquidación o
presentar pruebas de eventuales pagos directos; así la SC 0436/2003-R
de 7 de abril, señaló: “…este Tribunal en una interpretación estricta de los
arts. 149, 436 del Código de Familia (CF) y 11 de la Ley de Abolición de
Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP),
ha dejado establecido que la obligación de cumplir con la asistencia
familiar es inexcusable bajo prevención de expedirse mandamiento de
apremio, esto porque está vinculada a derechos fundamentales cuyos
titulares son menores de edad, a quienes la Constitución en su art. 193,
les otorga especial protección. Bajo este entendimiento, la tutela no
puede ser otorgada para esquivar dicha obligación. (…) sin embargo,
cuando aquélla es solicitada y se practica la liquidación por los pagos
devengados, la autoridad competente debe necesariamente notificar al
obligado conminándolo para que cumpla dentro del plazo legal con su
obligación previniéndolo de que si no cumple se procederá conforme a
los artículos citados. Esta formalidad, no es potestativa sino obligatoria
para el Juez, pues la notificación con la conminatoria tiene la finalidad
de dar oportunidad al obligado para pagar la obligación pendiente, o en
su caso formular las observaciones a la liquidación o presentar pruebas
de eventuales pagos directos, por ello el legislador ha previsto su legal
notificación que debe cumplir con el objetivo de que el obligado se entere
de la obligación; así ya lo estableció la Jurisprudencia Constitucional en
las SSCC 1021/2001-R y 385/2002-R. (…) a los efectos de proceder
a una legal notificación, el Juez al no existir normas que regulen las
notificaciones en el Código de Familia, debe observar las formalidades
previstas en el Código de Procedimiento Civil, el cual a partir de sus arts.
119 y sgtes. se refiere exclusivamente a las formas de proceder en las
citaciones y notificaciones…”. Entendimiento que ha sido reiterado por
la SC 0757/2010- R de 2 de agosto, que señaló: “…la jurisprudencia
constitucional ha establecido que las pensiones devengadas se liquidarán
en el día y el Juez debe necesariamente disponer la notificación del
obligado conminándole para que cumpla dentro del plazo legal con su
obligación, previniéndole de que si no cumple se procederá conforme
a los artículos citados. Esta facultad no es potestativa sino obligatoria
para el juez, pues la notificación con la conminatoria tiene la finalidad de
que el obligado tenga la oportunidad de pagar la obligación pendiente,
o en su caso formular las observaciones a la liquidación o presentar

prueba de pagos realizados. En síntesis la notificación tiene por finalidad

que el obligado se entere de la existencia de la obligación pendiente
de pago…”. Ahora bien, respeto a la notificación de resoluciones que
contengan conminatorias, la SC 0862/2007-R de 12 de diciembre, anotó:
“…es preciso mencionar que este Tribunal en la SC 1294/2001-R de 7 de
diciembre, estableció lo siguiente: ‘Que el art. 133 del CPC, determina
que después de las citaciones con la demanda y reconvención, las
actuaciones judiciales de todas las instancias deben ser notificadas en la
Secretaría del Juzgado teniendo las partes, la carga procesal de asistir los
días martes y viernes para notificarse con las actuaciones que se hubieran
producido. El art. 135 del citado cuerpo de normas, establece que, si
transcurrido el martes o viernes subsiguientes al día de la providencia o
actuación que debe notificarse, la parte no hubiere concurrido al Juzgado,
se tendrá por efectuada la notificación, se sentará la diligencia respectiva
y los términos comenzarán a correr el día hábil siguiente. Sin embargo,
conforme prevé el art. 137 inc.5) del mismo Código, las notificaciones en
la forma prevista en el art. 135, no podrán practicarse cuando se trate
de resoluciones que contuvieren conminatorias, en cuyo caso, se hará
por cédula, en los domicilios señalados por las partes a los efectos del
proceso. En consecuencia, la notificación realizada a la recurrente (…) es
ilegal, ya que el decreto objeto de dicho acto contiene una conminatoria,
por lo que debió practicarse la notificación de acuerdo a lo previsto por
el art. 137.I inc. 5) del Código Adjetivo Civil anotado’”. En similar sentido
la SC 0671/2009-R de 7 de agosto, estableció: “…es posible concluir
que el mandamiento de apremio sólo podrá ser librado una vez que
la autoridad judicial previa notificación con la liquidación realizada y
absueltas las observaciones efectuadas por las partes, hubiere aprobado
la liquidación resultante y una vez conminado el obligado al pago, éste
no hubiere cancelado la asistencia dentro de tercero día de que hubiese
sido intimado, teniendo en cuenta que elaborada la liquidación de la
asistencia familiar, la autoridad judicial debe cuidar que con la intimación
de pago sea debidamente notificado el obligado a efectos de que dentro
de tercero día pague la obligación, o en su caso, formule observaciones a
la liquidación practicada acompañando el elemento probatorio pertinente.
De producirse esta última situación, se infiere que asegurando el derecho
a la defensa, el debido proceso y propiamente el derecho a la libertad
del obligado, el mandamiento de apremio sólo podrá ser librado una vez
que la autoridad judicial resuelva las observaciones realizadas por el

obligado a la liquidación efectuada y después de resueltas y aprobada

la liquidación el obligado no hubiese efectuado el pago dentro de tercero
día de haber sido intimado a su cancelación, incumplimiento que hace
procedente la emisión del mandamiento de apremio. Un razonamiento
contrario implicaría la ejecución de un mandamiento sin que previamente
se haya dado la oportunidad al obligado a que observe el monto de la
liquidación de asistencia familiar devengada y demuestre los eventuales
pagos cancelados, cuya resolución podría mantener la liquidación
realizada, o en su caso, modificar el monto liquidado por los pagos
efectuados, los que podrían dar lugar, inclusive, a demostrar el pago total
de la asistencia familiar devengada, por lo mismo, la inviabilidad de la
emisión del mandamiento de apremio” (SC 0241/2011-R, de 16 de marzo
de 2011, Acción de libertad y en las SSCC 0838/2011-R, 0975/2011-R,
1010/2011-R y 1014/2011-R).
2.70 EL MANDAMIENTO DE APREMIO EMITIDO DENTRO DE UN

PROCESO FAMILIAR CON O SIN ALLANAMIENTO NO TIENE
PLAZO DE CADUCIDAD Y SU VALIDEZ ES INNEGABLE.
El accionante, alega que el demandado hubiera lesionado su derecho a
la inviolabilidad del domicilio, arguyendo detención ilegal, toda vez que el
funcionario policial ingresó en éste sin autorización alguna, para ejecutar
un mandamiento de apremio emergente de un proceso de asistencia
familiar.
La jurisprudencia constitucional ha determinado que en el apremio por
asistencia familiar, el mandamiento de apremio con o sin allanamiento no
tiene plazo de caducidad, así: “...en cuanto a este último aspecto, referido
a la validez del mandamiento con facultades de allanamiento, se ha
cambiado el entendimiento, de tal manera que ahora no existe caducidad
sobre su validez; tal cual se tiene establecido en la SC 2530/2010-R de
19 de noviembre, cambió el entendimiento jurisprudencial al indicar que:
“sobre poniendo de relieve el interés superior y primordial de los niños,
niñas y adolescentes, se deja sin efecto el entendimiento jurisprudencial
asumido a partir de la SC 1575/2004-R; y en consecuencia se cambia en
sentido de que: ·El mandamiento de apremio con o sin allanamiento en

asistencia familiar no tiene un plazo de caducidad, no obstante una vez

ejecutado está sujeto a las normas establecidas por la ley especial” (SC
0528/2011-R, de 18 de abril de 2011, Acción de libertad y las SSCC
0592/2011-R y 0664/2011-R).
2.71 EN PROCESO FAMILIAR EL OPORTUNO SUMINISTRO DE

ASISTENCIA NO PUEDE DIFERIRSE EN SU CUMPLIMIENTO
POR LA EXISTENCIA DE UN RECURSO PENDIENTE DE
DECISIÓN JUDICIAL, SIEMPRE QUE LOS BENEFICIARIOS
SEAN MENORES DE EDAD.
El accionante considera violatorio de su derecho a la libertad el apremio
librado por la juez en su contra, si en proceso ordinario por sentencia se
ha anulado el convenio transaccional pre-desvinculatorio, la misma que
al ser apelada se halla pendiente de resolución por el tribunal superior.
El Tribunal Constitucional concede la tutela y argumenta que la SC
0618/2011-R antes referida, determina que el oportuno suministro no puede
diferirse por recurso pendiente de resolución siempre que existan menores
de edad beneficiarios: “ En ese sentido ya se pronunció este Tribunal, en
un caso similar al presente, al señalar que: “… ante el incumplimiento
por parte del ahora recurrente a la conminatoria de pago de pensiones
devengadas por concepto de asistencia familiar, dentro de tercero día
de su notificación, la Jueza recurrida ordenó se libre mandamiento de
apremio para que (…) cumpla con el pago de la referida asistencia familiar,
sin considerar la existencia del referido proceso ordinario de hecho sobre
nulidad de convenio transaccional pre-desvinculatorio, el mismo que es la
fuente de nacimiento de la obligación familiar que derivó en el mandamiento
de apremio antes referido, proceso que cuenta con sentencia de primera
instancia dictada por el Juez de Partido Segundo de Familia que declara
nula la eficacia jurídica del mencionado convenio, sentencia que al haber
sido apelada por Ruth Mary Gonzales, a la fecha se encuentra en trámite,
para el pronunciamiento del respectivo Auto de Vista. De dónde resulta,
que la Jueza recurrida ante la existencia de una sentencia que anula el
citado convenio transaccional pre-desvinculatorio cuya apelación está en
trámite y al no existir beneficiarios menores de edad, aplicando el principio

de favorabilidad, por equidad que es principio de derecho, sea dictada

en dicho proceso de nulidad del convenio, adquiera la calidad de cosa
juzgada, para recién conforme a su resultado disponer, si fuere necesario,
el apremio correspondiente o en su caso, aplicar la previsión contenida
en el art. 547 CC. Razonamientos que hacen viable la procedencia del
presente recurso para éste caso en particular, dadas las características
del mismo” (SC 0618/2011-R, de 3 de mayo de 2011, Acción de libertad
y la SC 1515/2003-R, de 27 de octubre de 2001).
2.72 EL APREMIO COMO MEDIDA DE EXCEPCIÓN EN SUS EFECTOS

RESTRICTIVO, NO ES APLICABLE CUANDO SE RETIENE AL
OBLIGADO DE PAGO DE ASISTENCIA FAMILIAR PASADOS
LOS SEIS MESES DE DETENCIÓN, SITUACIÓN EN LA QUE SE
EXIGE SEÑALAMIENTO DE DÍA Y HORA PARA AUDIENCIA.
El accionante considera que se vulneró el derecho a la libertad y
locomoción de su representado, puesto que en dos oportunidades solicitó
audiencia para considerar su libertad bajo fianza juratoria, misma que
habría sido denegada por la Jueza Tercera de Partido de Familia del
Distrito Judicial de Cochabamba de manera ilegal.
La jurisprudencia constitucional, reiteradamente, determinó que no
puede retenerse a obligado pasados los seis meses de detención y por
ende se exige el señalamiento inmediato de día hora para audiencia,
conforme al siguiente entendimiento jurisprudencial: “...en la Sentencia
Constitucional 1920/2003-R de 17 diciembre, señala que: “La Ley de
Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales,
en su art. 11.I) y II), dispone como medida de excepción el apremio en
materia de asistencia familiar al señalar:”El apremio previsto por el párrafo
tercero del art. 149 del Código de Familia podrá ser ordenado únicamente
por el Juez que conozca de la petición de asistencia, no pudiendo exceder
del plazo máximo de 6 meses, vencido el cual será puesto en libertad sin
necesidad de constituir fianza, con el sólo compromiso juramentado de
cumplir la obligación” (SC 0699/2011-R, de 16 de mayo de 2011, Acción
de libertad).

2.73 EL APREMIO EN PROCESO FAMILIAR PROCEDE POR

INCUMPLIMIENTO DE PAGO DEL OBLIGADO, PREVIA
NOTIFICACIÓN LEGAL CON LA CONMINATORIA DE
CANCELACIÓN DE LA RESPECTIVA ASISTENCIA FAMILIAR.
El accionante alega la vulneración de su derecho a la libertad; toda
vez que fue ilegalmente detenido con el mandamiento de apremio emitido
por la autoridad demandada, dentro del proceso de asistencia familiar
seguido en su contra, del cual no tuvo conocimiento hasta el momento en
el que fue detenido, proceso que se llevó adelante, notificándolo mediante
edictos, ante el juramento de desconocimiento de domicilio por parte de
los co imputados.
El Tribunal Constitucional, señalando uno de los casos de procedencia
del apremio por asistencia familiar, refiere que el mismo procede por
incumplimiento de cancelación previa notificación legal con conminatoria
de pago, conforme al siguiente entendimiento:”...este Tribunal en la SC
0952/2010 de 17 de agosto, en un problema similar señalo lo siguiente:
“El art. 22 del Código de Familia (CF), prevé que la asistencia familiar se
cumple en forma de pensión o de asignación pagadera por mensualidad
vencida y corre desde el día de la citación con la demanda. Asimismo,
el art. 149 del citado Código dispone que la pensión de asistencia del
cónyuge y de los hijos es de interés social y tiene apremio corporal para su
oportuno suministro cuando se empleen medios maliciosos para burlarla,
concordante con el art. 436 del repetido Código que establece que la
obligación de asistencia debe cumplirse bajo apremio, en su caso con
allanamiento del domicilio de la parte obligada, y su oportuno suministro no
puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad
del juez y del fiscal. Las pensiones devengadas se liquidarán en el día y
se ordenará su pago inmediato, deduciéndose los abonos debidamente
comprobados; asimismo el art. 11.I de la Ley de Abolición de Prisión y
Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP), dispone
como medida de excepción el apremio por asistencia familiar, previsto por
el párrafo tercero del art. 149 del CF, que podrá ser ordenado únicamente
por el juez que conozca de la petición de asistencia. En este sentido se
ha pronunciado el Tribunal Constitucional al establecer que la autoridad
judicial está legalmente autorizada para hacer efectiva la asistencia

familiar por parte del obligado, de manera que es viable el mandamiento

de apremio dentro de los alcances de los arts. 22 y 436 del CF, 11 de la
LAPACOP, y arts. 68.II y 70 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de
Asistencia Familiar (LAPCAF); sin embargo, la autoridad judicial antes
de expedir el mandamiento deberá previamente cuidar que el obligado
sea legalmente notificado, en forma personal o por cédula en su domicilio
señalado, con la liquidación y conminatoria para efectuar el pago dentro
del plazo legal, caso contrario se podrá emitir mandamiento de apremio.
A mayor abundamiento, la SC 0739/2006-R de 27 de julio, sobre el tema
estableció: ‘…a) En materia familiar, excepcionalmente puede disponerse
la restricción a la libertad física, a través de un mandamiento de apremio en
los casos en los que una persona incumpla con los deberes de asistencia
familiar, luego de que sea intimado por escrito y no haga efectivo el pago
de la asistencia familiar en el plazo de ley; b) El mandamiento de apremio
sólo puede ser librado por la autoridad judicial competente; c) Presentada
la solicitud de pago de asistencia familiar devengada y una vez efectuada
la liquidación, el juez competente dispondrá que el obligado sea notificado
con esa liquidación a efectos de que pague la obligación pendiente o en
su caso formule las observaciones a la liquidación o presente pruebas de
pago parcial o total de la asistencia; y, d) Antes de emitir el mandamiento
de apremio la autoridad judicial debe cuidar que el obligado sea notificado
en forma legal con la conminatoria para efectuar el pago dentro del plazo
legal, cumplida esa formalidad y no habiéndose formulado observación
alguna y transcurrido el plazo de la conminatoria sin que el obligado
hubiese efectuado el pago, el juez podrá ordenar se libre el mandamiento
de apremio; e) El mandamiento expedido con facultades de allanamiento
se encuentra sujeto a los términos de caducidad establecidos en el
art. 182 del CPP’. Reglas que deben ser observadas, caso contrario el
apremio deviene en ilegal. Por su parte la SC 0482/2010-R de 5 de julio,
a momento de resolver el caso concreto que también versaba sobre la
notificación al obligado, señaló que: “En el presente caso, se constató que
al haberse desarchivado el expediente, y ante la solicitud de liquidación de
asistencia familiar, la Jueza de la causa, señaló a la parte demandante, que
previamente a la aprobación de la respectiva planilla, indique el domicilio
real del obligado, ahora accionante, la misma que cumpliendo con lo
indicado, señaló que el domicilio real se ubica en el barrio Villa Armonía,
calle sin denominación y sin número, a los efectos de la correspondiente
notificación; sin embargo de la representación del Oficial de Diligencias se

tiene que en ese lugar, una persona indicó que el accionante no vive allí,
pero trabaja en ese lugar donde se encuentra su carpintería; razón por la
cual, previamente es necesario precisar que el art. 120 del CPC, establece
que la citación será personal con la demanda y reconvención, y por su
parte, el art. 137 inc. 5) del mismo cuerpo legal, indica que, la notificación
con las resoluciones que contuvieren conminatorias, se realizaran por
cédula en los domicilios señalados por las partes para los efectos del
proceso, a menos que hubiesen sido notificadas personalmente; en tal
sentido, la Jueza demandada, en aplicación a las normas aludidas, debió
ordenar la notificación en el domicilio que el demandado ahora accionante,
fijo a momento de apersonarse ante el proceso con el primer memorial,
lo contrario, significaría que la Jueza ordene la notificación personal con
cada solicitud de pago de asistencia familiar devengada” (SC 1003/2011-
R, de 22 de junio de 2011, Acción de libertad).
2.74 LA POLICÍA, EL FISCAL Y LA AUTORIDAD JUDICIAL PARA

PROCEDER CON ARRESTO, APREHENSIÓN Y DETENCIÓN DE
PERSONA INVESTIGADA POR SUPUESTOS DELITOS PENALES,
SE EXIGE EL CUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES LEGALES
QUE ESTABLECE EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.
El accionante, en representación sin mandato de su defendido,
denunció la vulneración de su derecho a la libertad, por cuanto, fue
indebidamente privado de la misma con “fines investigativos” en celdas
de la FELCC, por más de tres días, sin que exista denuncia concreta o
proceso penal instaurado en su contra, tampoco se le puso a disposición
del juez cautelar en el término establecido por ley.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela demandada y además
dispuso, la remisión de antecedentes al Ministerio Público a efectos
de determinar la responsabilidad del Fiscal demandado; así también
la remisión de antecedentes ante el Tribunal Disciplinario de la Policía
Nacional a los mismos efectos, en base al siguiente entendimiento: “El
precepto constitucional establecido en el art. 23.III, precisa ‘Nadie podrá
ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y
según las formas establecidas por la ley…’; situación que limita el poder

de coerción personal del Estado a lo estrictamente necesario o sea que los

organismos de persecución e investigación, Policía Nacional y Ministerio
Público, como el Órgano Judicial, sólo podrán arrestar, aprehender o
detener a una persona en los casos específicamente señalados en la
norma Adjetiva Penal, siguiendo el procedimiento expresamente previsto,
lo contrario significaría incurrir en arresto, persecución, aprehensión,
detención o procesamiento indebido y por ende la violación de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales de la persona privada de
libertad. La norma analizada concluye: ‘…La ejecución del mandamiento
requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por
escrito’, por cuanto la restricción de la libertad física o de locomoción de
una persona, por parte de la autoridad pública, será legal cuando se la
ejecute en aplicación de un mandamiento expedido por escrito, y en los
casos expresamente señalados por ley (art. 225 y 227 del CPP). Como
se tiene expuesto, los límites a la libertad física exigen el cumplimiento
estricto de las formalidades instituidas al efecto, porque se trata de un
derecho fundamental que sin embargo, cuando entra en conflicto el
derecho de autodefensa o la seguridad personal se impone la excepción
permitiendo la aprehensión sin mandamiento ni orden de autoridad
pública; el parágrafo IV del referido artículo constriñe: ‘Toda persona que
sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier
otra persona, aún sin mandamiento’; El art. 230 del CPP, considera que
existe flagrancia, ‘…cuando el autor del hecho es sorprendido en el
momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras
es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales
del hecho’, de donde se desprende que las autoridades encargadas de
la persecución penal e incluso las personas particulares que hubieren
presenciado el hecho, están facultadas de prescindir de las formalidades
legales para la restricción de la libertad física o de locomoción del que
fuese sorprendido en la comisión de un delito o inmediatamente después.
Ahora bien, es importante, precisar que el citado parágrafo en su segunda
parte indica que: ‘El único objeto de la aprehensión será su conducción
ante la autoridad judicial competente, quien deberá resolver su situación
jurídica en el plazo máximo de veinticuatro horas’, la finalidad del plazo
establecido por la referida disposición constitucional, no es otra que
evitar una prolongación arbitraria e indebida de la libertad de la persona
aprehendida; así también, cabe recalcar que los funcionarios policiales,
e inclusive los particulares que participaren en la aprehensión están

compelidos u obligados a que la remisión del aprehendido sea ante la

autoridad competente a efectos que se defina su situación jurídica,
dado que el Ministerio Público, ni la Policía Nacional están facultados
a disponer la libertad del aprehendido (art. 228 del CPP). Respecto
a la detención preventiva, su procedencia obedece a los requisitos
establecidos en el art. 233 del CPP, medida impuesta por decisión del
Órgano Judicial, previo cumplimiento de los requisitos y formalidades
establecidas resumiéndolas en lo siguiente: 1) Que se trate de un delito
de acción pública; 2) Con pena privativa de libertad, cuyo máximo sea
superior a tres años; 3) Petición fundamentada del fiscal o querellante; 4)
La existencia de suficientes elementos de convicción para sostener que el
imputado es con probabilidad autor o participe del hecho que se le imputa;
y, 5) Suficientes elementos que tiendan a demostrar que no se someterá
al proceso u obstaculizara la averiguación de la verdad. Siguiendo los
presupuestos constitucionales de igualdad de oportunidades de las partes
y efectiva revalorización a la víctima (arts. 119.I y 121.II CPE), dentro del
proceso penal, la reforma del citado precepto por la Ley 007 de 18 de
mayo de 2010, otorga a la víctima la facultad de participar o intervenir en
la audiencia de consideración de medida cautelar y solicitar la detención
preventiva del imputado, independientemente que se hubiera constituido
o no en parte querellante, lo que significa que podrá participar de la
audiencia de consideración de medidas cautelares y en todas las etapas
del proceso para impugnar las determinaciones que considere lesivas a
sus derechos e intereses legítimos, además de proponer diligencias de
investigación que conduzcan al esclarecimiento del hecho y la sanción del
culpable, debiendo “ser oída antes de cada decisión judicial…”
Respecto a la abstracción de la subsidiariedad excepcional de la acción
de libertad, el Tribunal Constitucional asume que: “Cualquier restricción o
amenaza a la libertad, reconocida en la Constitución Política del Estado
como derecho fundamental de primer orden, debe ser tutelada por este
medio de defensa para su restablecimiento. Conforme se manifestó en el
Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional, dado
que el referido derecho, sólo puede ser limitado cuando en contadas
circunstancias, previo cumplimiento de las formalidades legales a efectos
de no incurrir en restricciones indebidas y arbitrarias”.
“La SC 0008/2010-R de 6 de abril, estableció que este medio de
defensa: “I. (…) es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir

cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la

vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que
atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo
a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de
protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente,
éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes,
de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la
situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los
derechos afectados; empero en caso de existir mecanismos procesales
específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportuno para
restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento
indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en
estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de
no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado
estas vías específicas”.
Complementando este razonamiento, la SC 0080/2010-R de 3
de mayo, estableció supuestos de subsidiariedad excepcional, que
inhiben el análisis de fondo, así el primer supuesto señala: “Si antes
de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron
arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción,
y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser
denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya
se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio
de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante
ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a
sus derechos…”.
“La finalidad de los supuestos referidos es evitar que el accionante
utilice de manera opcional o alternativa este medio de defensa no
obstante de tener a su alcance los medios idóneos, eficaces y oportunos
para tal efecto. Además de precisar el agotamiento previo de estos
medios ordinarios e inmediatos para el restablecimiento del derecho a la
libertad, en los casos en los que se denuncie arbitrariedades cometidas
por las Policía Nacional o el Ministerio Público. En función a la naturaleza
jurídica y finalidad de los derechos que tutela la acción de libertad, la
misma Sentencia Constitucional fijó tres excepciones a dichos supuestos
en procura de evitar un daño inminente e irreparable; empero, referidos
a supuestos en los cuales existe la apertura de investigación previa

o cuando esté en peligro la vida a consecuencia de la restricción a la

libertad”.
“En ese marco, corresponde señalar que ante la denuncia de una
supuesta aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad
por parte del Fiscal o la Policía, que denote ser ilegal y arbitraria, en el que
se desconozca la causa o motivo por el cual se cometió el acto reclamado,
dada la inexistencia de investigación abierta contra el agraviado; y, por la
urgencia de la situación, pese a existir los supuestos de subsidiariedad
excepcional, corresponde hacer abstracción de ellos e ingresar al
análisis de fondo del problema jurídico planteado a efecto de conceder o
denegar la tutela que brinda este medio de defensa. Teniendo presente
que el derecho a la libertad, es un bien jurídico de primer orden, de vital
importancia para el ser humano y la acción de libertad se constituye en
una garantía jurídica que asegura su efectividad y defensa”.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional en revisión resuelve: 1º
APROBAR la Resolución =1/2009 de 11 de marzo y CONCEDE la tutela
solicitada. 2º DISPONE, la remisión de antecedentes al Ministerio Público
a efectos de determinar la responsabilidad del Fiscal demandado; así
también la remisión de antecedentes ante el Tribunal Disciplinario de la
Policía Nacional a los mismos efectos. (SC 0077/2011-R, de 7 de febrero
de 2011, Acción de libertad).
2.75 EL FISCAL PARA EMITIR EL MANDAMIENTO DE APREHENSIÓN

EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, DEBE NECESARIAMENTE
FUNDAMENTAR LA MEDIDA EN RESPETO AL DEBIDO
PROCESO.
Los accionantes denunciaron que fueron “detenidos” ilegalmente
dentro de un hecho del que no tuvieron participación ni responsabilidad;
y que cuando trataron de explicar a la Policía dicho aspecto, fueron
objeto de torturas y golpes con la finalidad que atestigüen en su contra
y se autoincriminen; además, de haberles robado dinero. Situación que
pese a que se puso a conocimiento del Juez cautelar y del Fiscal, no fue
subsanada.

El Tribunal Constitucional ha expresado el siguiente razonamiento:
“Aprehendida una persona en las condiciones señaladas, la Policía tiene
la obligación de comunicar y ponerla a disposición de la Fiscalía en el
plazo máximo de ocho horas (art. 227 del CPP); a objeto que a su vez, se
la coloque a conocimiento del juez cautelar para que sea éste quien defina
su situación procesal (art. 228). Debiendo observarse que, remitido el
aprehendido ante la Fiscalía: ‘…no sólo es lógico, sino que constituye una
obligación del representante del Ministerio Público, el emitir una resolución
debidamente fundamentada en la que precise las circunstancias en las
que la persona fue aprehendida, efectuando una relación de hechos que
acrediten la flagrancia, asumiendo de esa forma el Fiscal la responsabilidad
de la legalidad de la aprehensión y su posterior remisión en el plazo legal
al juez cautelar, autoridad que definirá la situación jurídica del sujeto.
Queda claro entonces, que la facultad de aprehensión en flagrancia por
el representante del Ministerio Público está plenamente reconocida por
el procedimiento penal, aprehensión que además debe estar respaldada
a través de una resolución debidamente fundamentada y motivada que
justifique las circunstancias de la aprehensión, posibilitando al juez y a las
partes procesales, tener mayores elementos de juicio sobre la flagrancia,
ejerciendo de esa forma el Fiscal su rol de actor principal en el proceso
penal’ (SC 0214/2010-R de 31 de mayo). Obligación que encuentra razón
en que el fiscal a cargo de la investigación, en plena competencia de
sus funciones, está facultado y constreñido a remitir al aprehendido con
una resolución motivada que la explique y justifique, respondiendo a lo
determinado en el art. 226 del CPP” (SC 0148/2011-R, de 21 de febrero
de 2011, Acción de libertad).
2.76 EL FISCAL DESDE EL MOMENTO EN QUE TIENE CONOCIMIENTO

DE LA APREHENSIÓN DE LOS IMPUTADOS DEBE REMITIRLOS
ANTE EL JUEZ CAUTELAR EN EL PLAZO DE VEINTICUATRO
HORAS, A EFECTO DE DEFINIR SU SITUACIÓN JURÍDICA.
Los accionantes manifestaron que las autoridades demandadas,
lesionaron sus derechos a la libertad, a la presunción de inocencia, al
debido proceso y al principio de legalidad, por cuanto les mantuvieron

detenidos por más de veintiséis horas en sede policial, determinando su

detención preventiva, sin existir suficientes indicios sobre la probabilidad
que fueran autores o partícipes del hecho punible, situación que fue
ratificada por los Vocales demandados, en la Resolución del recurso de
apelación que presentaron contra la detención preventiva.
El Tribunal Constitucional señalado el siguiente entendimiento: “El art.
226 del CPP, bajo el nomen juris de aprehensión por la Fiscalía, prevé la
posibilidad que el fiscal ordene la aprehensión directa del imputado cuando
sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor
o partícipe de un delito de acción pública, sancionado con pena privativa
de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años y que pueda
ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación
de la verdad. De acuerdo al segundo párrafo del artículo antes citado, la
persona aprehendida será puesta a disposición del juez, en el plazo de
veinticuatro horas, para que resuelva, dentro del mismo plazo, sobre la
aplicación de alguna de las medidas cautelares previstas en este Código
o decrete su libertad por falta de indicios. Sobre este último párrafo, el
Tribunal Constitucional, en las SSCC 0760/2003-R y 1331/2006-R,
señaló: ‘La previsión establecida en el art. 226 CPP, en sentido de que el
imputado debe ser puesto a disposición del juez en un plazo máximo de
24 horas, no es un postulado formal, sino, de contenido material; por lo
que su inobservancia lesiona, de un lado, el derecho a la defensa material
(art. 8 CPP) y de otro, los principios de oralidad e inmediación que rigen
el proceso cautelar, que al no observarse, vulneran el irrestricto derecho
a la defensa proclamado por la Constitución (art. 16.II)’. Por su parte, la
SC 0567/2007-R de 5 julio sostuvo: ‘…la persona aprehendida debe ser
puesta a disposición del juez en el término de veinticuatro horas, desde
que el fiscal tuvo conocimiento de la aprehensión; con la finalidad de que
la autoridad judicial defina la situación jurídica del imputado, aplicando una
de las medidas cautelares de carácter personal (detención preventiva o
medidas sustitutivas) o disponiendo su libertad irrestricta” (SC 0123/2011-
R, de 21 de febrero de 2011, Acción de libertad).

2.77 PARA IMPEDIR LA APREHENSIÓN POR JUEZ CAUTELAR,

ES PREVISIBLE Y LEGAL QUE EL IMPUTADO JUSTIFIQUE
SU INASISTENCIA A UNA CITACIÓN DE AUDIENCIA,
PRESENTANDO UN CERTIFICADO MÉDICO EXPEDIDO U
HOMOLOGADO POR EL MÉDICO FORENSE ACREDITADO
POR EL MINISTERIO PÚBLICO, EXCEPTUÁNDOSE ESTA
EXIGENCIA CUANDO NO EXISTAN FORENSES EN EL LUGAR,
SE ENCUENTREN ALEJADOS DE LA ZONA Y QUE LA PREMURA
Y LAS CIRCUNSTANCIAS LO JUSTIFIQUEN.
Los accionantes denunciaron que se amenazó el derecho a la
libertad física de su representado, pues a pesar de que éste solicitó
anticipadamente la suspensión de la audiencia de medida cautelar y que
para ello presentó un certificado médico que acreditaba que tenía cuatro
días de impedimento; el Juez demandado, sin aplicar la SC 0845/2010-
R, consideró injustificada su inasistencia a ese acto procesal debido a
que dicho certificado no había sido emitido u homologado por el médico
forense, lo declaró rebelde y, si bien no llegó a librar el mandamiento de
aprehensión, se emitió una orden en ese sentido.
El Tribunal Constitucional al conceder la tutela, dejó sentado el
siguiente razonamiento: “Con relación al tópico, este Tribunal en principio
determinó que es obligación del imputado presentarse ante la autoridad a
cargo de la investigación; del control jurisdiccional de la misma o
competente para juzgarle cuando sea legalmente citado y que de no
hacerlo podían disponer su aprehensión, salvo que justifique su
inasistencia por un impedimento legítimo. En ese sentido, si por ejemplo
se alegaba un impedimento físico debido a motivos de salud, tal
circunstancia necesariamente debía ser acreditada con un certificado
médico emitido por los profesionales médicos forenses acreditados por el
Ministerio Público y que si bien era posible presentar certificados expedidos
por otros galenos, para que tengan validez debían ser refrendados u
homologados por aquéllos. En ese sentido, la SC 1768/2004-R de 11 de
noviembre, estableció: ‘…debemos referirnos a las normas previstas por
el art. 224 del CPP que disponen: ‘Si el imputado citado no se presentara
en el término que se le fije, ni justificara un impedimento legítimo, la
autoridad competente librará mandamiento de aprensión’. Estas normas

guardan concordancia plena con las previstas por los arts. 129.2 y 88 del
CPP, pues en su interpretación sistematizada, se tiene que todo imputado
o procesado tiene el deber inexcusable de presentarse ante la autoridad
que dirija una investigación penal, la que ejerza el control jurisdiccional de
la misma o que tenga la competencia de juzgar, cuando éstas lo citen o lo
emplacen ante su autoridad, salvo un impedimento debidamente
justificado, pues de no ser así la autoridad está facultada para emitir
mandamiento de aprehensión a fin de que el desobediente a la resolución
judicial sea presentado para realizar el acto para el que fue inicialmente
citado. Ahora bien, el impedimento debe ser legítimo y por lo mismo
debidamente justificado, en casos de enfermedad resulta obvio que se
deberá acreditar la misma mediante un certificado médico, pero éste
necesariamente debe ser expedido por los médicos forenses acredita dos
por el Ministerio Público, de lo contrario el impedimento no resultará
legalmente acreditado, pues dentro de un proceso penal toda lesión,
enfermedad sea de la víctima o del imputado deberá necesariamente ser
acreditada por los profesionales médicos forenses que ejercen en el
Ministerio Público, pues ellos son los que dan fe probatoria y, por lo tanto
legal, en lo que concierne al estado físico de las partes dentro de un
proceso penal, de manera que cualquier otro certificado médico si bien
puede ser presentado éste necesariamente debe ser refrendado por un
médico forense del Ministerio Público, caso contrario carece de validez
legal, vale decir, no es idóneo’. Posteriormente, este Tribunal señaló que
la inconcurrencia del imputado, podía ser justificada por certificado
médico, sin que sea necesario que sea emitido u homologado por los
médicos forenses acreditados por el Ministerio Público; así la SC
0845/2005-R de 25 de julio, señaló: ‘El art. 224 del CPP señala que si el
imputado citado no se presentara en el término que se le fije, ni justificara
un impedimento legítimo, la autoridad competente librará mandamiento
de aprehensión. En la especie, el representado de los recurrentes, que
ostenta la calidad de imputado puesto que en su contra pesa una
sindicación por la supuesta comisión del delito de estafa, efectivamente
no se presentó a la audiencia de consideración de medidas cautelares, no
obstante su legal citación; empero, conforme se tiene evidenciado de
obrados, justificó un impedimento legítimo, aduciendo problemas de
salud, adjuntando para el efecto el correspondiente certificado médico,
habiendo la Jueza demandada incurrido en exceso de celo funcionario al
exigir que el referido certificado sea ‘homologado por un médico forense’.

Este aspecto no está previsto en la disposición legal citada, por el

contrario, en autos, el impedimento estaba debidamente acreditado, sin
que la autoridad judicial en su Resolución, haya fundamentado
debidamente duda alguna sobre la autenticidad del indicado documento
para no otorgarle ningún valor, por lo que al haber ordenado se expida
mandamiento de aprehensión, pese a que el imputado justificó
impedimento legítimo, la Jueza demandada ha incurrido en un acto ilegal
que atenta contra el derecho a la libertad del indicado representado. Esta
situación abre la tutela que brinda el recurso de hábeas corpus y determina
la procedencia del presente recurso’. Ahora bien, dada la existencia de
ambas posiciones, y considerando el carácter vinculante de las Sentencias
Constitucionales previsto por los arts. 203 de la CPE y 44.I de la Ley del
Tribunal Constitucional (LTC), corresponde unificar criterios respecto al
tema en análisis. A ese fin es pertinente tener presente la caracterización
del proceso penal como la síntesis dialéctica garantía/eficiencia, respecto
a la cual la SC 0165/2010-R de 17 mayo, señaló: ‘Siguiendo a Binder se
puede señalar que en la base de la formación básica del proceso penal
tiene lugar un conflicto entre dos tendencias que normalmente se
presentan como antagónicas, cuya síntesis se muestra como un ideal,
pues una y otra se hallan siempre presentes en el proceso penal y han
estructurado los distintos sistemas procesales penales a lo largo de la
historia. La primera de estas fuerzas o tendencias, es la que se preocupa
por establecer un sistema de garantías o resguardos frente al uso de la
fuerza estatal. Se procura en este caso evitar que el uso de esta fuerza se
convierta en un hecho arbitrario. Su objetivo es esencialmente, proteger
la libertad y la dignidad de la persona. La segunda de esas tendencias se
inclina a lograr una aplicación efectiva de la coerción penal. Su objetivo es
lograr la mayor eficiencia posible en la aplicación de la fuerza estatal (sic).
(Alberto Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad Hoc.
Buenos Aires Argentina. 2000. Pág. 56). El proceso penal, para el referido
autor es el grado de síntesis entre esas dos fuerzas o tendencias y que
por ello todo sistema penal debe procurar un equilibrio entre las fuerzas
referidas, evitando que exista una hipertrofia garantista llevaría a un caos,
pero sin que ello signifique que la coerción penal del Estado derive en un
hecho puro de fuerza, entendimiento que ya fue asumido en la SC
1036/2002-R’. Ese equilibrio que se busca en la interacción dialéctica de
la garantía y la eficiencia como fuerzas básicas que componen el proceso
penal, se plasma en la propia Constitución y -en el marco del principio de

impregnación- se refleja a niveles sub constitucionales; así, los arts. 225

al 228 de la CPE, como parte de la función de defensa de la sociedad,
establecen el marco normativo general del Ministerio Público como
instancia que encarna la búsqueda de la eficiencia de la coerción penal,
al establecer en el art. 225.I la titularidad de la acción penal pública; no
obstante, como expresión de los principios, el parágrafo II del mismo
precepto, establece que dicha instancia ejercerá la acción penal pública
en el marco del principio de objetividad y otras normas de la Ley
Fundamental que consagran garantías jurisdiccionales como la presunción
de inocencia (art. 116.I), al debido proceso (art. 117.I), non bis in idem (art.
117.II), a la defensa (119.II), nemo tenetur (art. 121.I), entre muchas otras.
Como no podía ser de otra manera, a nivel sub constitucional, esta
caracterización dialéctica del proceso penal se patentiza en las normas
del Código Adjetivo de la materia, en las que se aprecia que a la eficiencia
se opone la garantía en las diferentes etapas y en las diferentes
instituciones que contemplan, así por ejemplo, la eficaz coerción que
implican las medidas cautelares, tiene como antítesis su aplicación
restrictiva (art. 7 del CPP); sucede lo mismo en el caso de la requisa
personal (art. 175 del CPP) o respecto al allanamiento de domicilio (art.
180 del CPP), instituciones del Código de Procedimiento Penal que per se
son expresión de la búsqueda de eficiencia de la coerción penal del
estado, que no obstante solamente proceden bajo ciertos supuestos y
previo cumplimiento de una serie de requisitos. En ese marco, corresponde
uniformizar la jurisprudencia constitucional previamente glosada,
procurando alcanzar ese equilibrio ideal en la síntesis dialéctica garantía/
eficiencia y con ello materializar la igualdad procesal de partes en el
proceso penal, ponderando al efecto no solamente los derechos del
imputado, sino también los de la víctima, del querellante y de la sociedad
que solamente se garantizan con la averiguación de la verdad a través de
la efectiva acción de la justicia, que sólo es posible con el concurso del
imputado. Consiguientemente, en resguardo de la celeridad del proceso,
que fundamentalmente beneficia a éste, y considerando que los médicos
forenses se constituyen en los funcionarios que deben determinar el
estado físico de las partes dentro de un proceso penal y por tanto dar fe
probatoria del mismo, la inconcurrencia del imputado a los actos procesales
debe ser excepcional, legal y debidamente justificada; de ahí se debe
señalar que, cuando el imputado justifique su inconcurrencia a una
citación o emplazamiento de la autoridad que dirija una investigación

penal, de la que ejerza el control jurisdiccional de la misma o que tenga la

competencia de juzgarle, alegando un impedimento físico por motivos de
salud, deberá presentar un certificado médico expedido u homologado
por los médicos forenses acreditados por el Ministerio Público. Sin
embargo, de manera excepcional, podrán presentarse certificaciones
médicas no emitidas ni homologadas por los médicos forenses acreditados
por el Ministerio Público, cuando éstos no existan en el lugar o se
encuentren alejados de la zona y la premura y las circunstancias del caso
así lo justifiquen; aspecto que, en el marco de la razonabilidad, deberá ser
determinado por la autoridad competente. En el marco de la igualdad
procesal de las partes, este entendimiento también se aplicará al
querellante, su representante o sucesor cuando, alegando motivos de
salud, pretenda justificar su inconcurrencia a efecto de que no se considere
abandonada la querella conforme a las previsiones de los arts. 292 y 381
del CPP” (SC 0164/2011-R, de 21 de febrero de 2011, moduladora,
2.78 LA APREHENSIÓN REALIZADA POR LA POLICÍA SE CALIFICA

DE ILEGAL, ANTE LA INEXISTENCIA DE FLAGRANCIA, FUGA U
ORDEN ESCRITA DE AUTORIDAD COMPETENTE EN CONTRA
DE LOS IMPUTADOS.
Los accionantes denunciaron que se vulneró el derecho a la libertad
física de sus representados, pues sin que se les hubiera exhibido orden
para su aprehensión, fueron conducidos por la Policía a celdas de la
FELCC, sin tomarles declaración y sin informarles los motivos de su
detención.
El Tribunal concedido en parte la tutela demandada, en base al siguiente
razonamiento: “…la referida línea jurisprudencial de subsidiariedad
extraordinaria y excepcional de la acción de libertad, será aplicable
únicamente si, cuando menos, existe contra el accionante una denuncia o
investigación penal abierta o éste hubiese sido aprehendido en flagrancia
en la comisión de un delito; caso contrario, es decir, de no concurrir tales
supuestos y existir privación de libertad, se podrá interponer de manera
directa. En ese sentido, la SC 1138/2006-R de 13 de noviembre, apuntó:

‘…toda vez que, el juez de instrucción es el encargado de ejercer el

control jurisdiccional de la investigación y específicamente, de los actos del
Ministerio Público y de los funcionarios policiales, conforme prescriben los
arts. 54. inc. 1) y 279 del CPP; no es menos evidente que la subsidiariedad
excepcional que rige a esta línea jurisprudencial, únicamente es aplicable
cuando existe al menos una denuncia o investigación penal abierta contra
esa persona, o que al momento de su aprehensión se lo haya sorprendido
en la comisión de un delito flagrante (…). En el caso analizado dicha línea
jurisprudencial no puede ser aplicada, debido a que no existen elementos
de convicción que acrediten que nos encontramos ante la existencia de
un delito presuntamente cometido por el recurrente, y menos que éste
hubiera actuado en flagrancia, por lo que no podía acudir ante el juez
cautelar para denunciar el hecho ilegal, toda vez que esa autoridad
controla la legalidad de la investigación por supuestos delitos’. Con ese
razonamiento, la Sentencia glosada concluyó que, ante la inexistencia de
denuncia respecto a la comisión de algún delito, la competencia del Juez
cautelar no se abre y en consecuencia corresponde ingresar al fondo
del asunto, toda vez que la acción de libertad se constituye en el medio
idóneo para proteger las supuestas lesiones al derecho a la libertad” (SC
0038/2011-R, de 7 de febrero de 2011, Acción de libertad).
2.79 NO SE CATALOGA COMO DETENCIÓN PREVENTIVA ILEGAL, LA

APREHENSIÓN QUE EXPIDE EL JUEZ CAUTELAR CONTRA EL
IMPUTADO ANTE LA INASISTENCIA DE ESTE A SUSCESIVAS
AUDIENCIAS FIJADAS EN EL PROCESO PENAL Y QUE FUERON
DE SU CONOCIMIENTO AL SER CITADO LEGALMENTE.
La accionante indicó que su representado fue declarado rebelde por
la autoridad ahora demandada, al no haberse apersonado a la audiencia
fijada como tampoco el justificativo de su inasistencia, sin embargo, pese
ha haberse apersonado voluntariamente, esta autoridad mantuvo vigente
el mandamiento librado, además de haberle impuesto la multa de Bs50.-
por cada día de inasistencia.
El Tribunal Constitucional desglosa el siguiente entendimiento:
“Consiguientemente, la declaratoria de rebeldía y la expedición del

mandamiento de aprehensión, cuando se basa en el art. 87 inc.1) del

CPP, tienen como objetivo inmediato lograr la comparecencia del
imputado a fin de que la investigación o el proceso penal continúen con
su tramitación. Sobre cuya finalidad el Tribunal Constitucional a través de
la SC 0228/2004- de 16 de febrero, agregó que: ‘Esta atribución legal del
juez [emitir el mandamiento de aprehensión por declaratoria de rebeldía],
de acuerdo a la SC 0924/2002-R, ‘no simplemente se constituye por un
tiempo determinado en una limitación al derecho a la locomoción, sino que
además tiene otro propósito y es evitar la manifiesta mala fe procesal de la
parte procesada, que a veces con la intencionalidad de retrasar el proceso,
no acude al llamado de la autoridad judicial provocando que ésta y la parte
civil estén reatados al proceso indefinidamente, lo cual no sólo se traduce
en un perjuicio innecesario sino también en una evidente vulneración del
principio de celeridad, el cual no sólo debe ser observado por la autoridad
judicial, sino también por las partes, quienes tienen el deber de adecuar
sus actos conforme a las normas procesales que sean aplicables al
proceso en el que están interviniendo’. A esta facultad compulsiva –y bajo
una interpretación protectiva de los derechos y garantías constitucionales-
debe agregarse que nace un mandato para el juez, cuidar que la misma
sea dejada sin efecto una vez haya cumplido su finalidad; es decir, cuando
el procesado haya comparecido y justificado su inconcurrencia, debiendo
atender todas las solicitudes sobre su comparecencia y justificativos a la
brevedad posible a efectos de no restringir o prolongar indebidamente una
medida sobre la que no existe necesidad de mantenerla, sobre todo por
las consecuencias restrictivas que tiene respecto al derecho a la libertad
y sobre los efectos que implica la declaratoria de rebeldía. Asimismo, para
la revocatoria de la medida, a la autoridad judicial sólo le es permisible
exigir las condiciones establecidas por la norma, no pudiendo pedirse
condiciones ajenas que no estén orientadas a su finalidad; por ende, el
mandamiento de aprehensión, en caso de comparecencia deberá ser
dejado sin efecto a la brevedad posible, pues sólo las medidas cautelares
de carácter real pueden ser mantenidas siempre y cuando el imputado
o procesado no justificare que su inconcurrencia obedeció a un grave y
legítimo impedimento, caso contrario no habrá lugar a la ejecución de la
fianza” (SC 0179/2011-R, de 11 de marzo de 2011, Acción de libertad).

2.80 SE CALIFICA COMO APREHENSIÓN JUDICIAL ILEGAL LA

INEXISTENCIA DE CITACIÓN LEGAL A LOS IMPUTADOS CON EL
SEÑALAMIEBNTO DE AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.
El accionante denunció la vulneración de los derechos de sus
representados a la libertad física, al “carácter restrictivo de las medidas
cautelares” y a la presunción de inocencia, aduciendo que el Juez
demandado se negó a dejar sin efecto los mandamientos de aprehensión
emitidos contra sus representados, pese a que hizo conocer que la
notificación practicada con la imputación formal fue realizada en el
domicilio procesal de su anterior abogado y no así del actual.
El Tribunal concedió la tutela, reiterando que: “...la SC 1768/2004-
R de 11 de noviembre, señaló que: ‘…que todo imputado o procesado
tiene el deber inexcusable de presentarse ante la autoridad que dirija una
investigación penal, la que ejerza el control jurisdiccional de la misma o
que tenga la competencia de juzgar, cuando éstas lo citen o lo emplacen
ante su autoridad, salvo un impedimento debidamente justificado, pues
de no ser así la autoridad está facultada para emitir mandamiento de
aprehensión a fin de que el desobediente a la resolución judicial sea
presentado para realizar el acto para el que fue inicialmente citado’” (SC
0581/2011-R, de 3 de mayo de 2011, Acción de libertad)
2.81 EN HOMENAJE AL INTERÉS SUPERIOR Y PRIMORDIAL

QUE MERECEN LOS MENORES DE EDAD SE PRESUME
LA MINORIDAD, REMITIÉNDOSE AL JUEZ DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA POR SER COMPETENTE PARA DISPONER SU
DETENCIÓN, EN TANTO NO SE PRUEBE LO CONTRARIO.
El accionante, denunció que se restringieron el derecho a la libertad
física y la garantía del debido proceso de su representado, ya que la
Fiscal demandada dispuso su aprehensión y posterior detención sin
considerar que se trataba de un menor de 15 años de edad; y, la Jueza
codemandada, sin tomar en cuenta que se encontraba detenido por más
de cuatro meses dispuso su traslado a un Centro de Terapia.

El Tribunal Constitucional concedió la tutela, bajo el siguiente
razonamiento: “…para que la presunción de minoridad opere con todas las
consecuencias jurídicas que le son inherentes, solamente se precisa que
-existiendo duda respecto a la edad del o los investigados o procesados-
en cualquier momento de la investigación o el proceso aquéllos invoquen
su minoridad, respaldando ese extremo con los elementos de convicción
o pruebas que posean; supuesto en el cual, conforme al art. 4 del CNNA,
corresponderá remitir el caso a conocimiento del Juez de la Niñez y
Adolescencia para que esa autoridad asuma competencia y lo sustancie
conforme al citado cuerpo legal, en tanto no se pruebe mediante documento
público o por otros medios que no existe la minoridad alegada. No es
posible arribar a otro entendimiento en el marco del principio de legalidad
previsto por el art. 109.II de la CPE. No obstante, se debe señalar que
inclusive en la hipótesis que el Juez de la Niñez y Adolescencia conozca
solamente de manera temporal el proceso, por haberse enervado la
minoridad alegada, de concurrir los presupuestos legales para ello, dicha
autoridad podrá aplicar las medidas cautelares o socio educativas que
prevén los arts. 232 y 237 del CNNA”. (SC 0259/2011-R, de 16 de marzo
de 2011, Acción de libertad y la SC 0649/2011-R).
2.82 NO SE EXTINGUE LA ACCIÓN PENAL CONTRA EL IMPUTADO

QUE NO CUENTA CON ACUSACIÓN FORMAL, POR EL
SÓLO TRANSCURSO DE LOS SEIS MESES, SINO QUE TAL
DECLARATORIA DEBERÁ SER OBJETO DE RESOLUCIÓN
JUDICIAL EXPRESA Y FUNDAMENTADA POR EL JUEZ
COMPETENTE.
Los accionantes, alegaron encontrarse injustamente detenidos, por
cuanto en el proceso penal que sigue el Ministerio Público en su contra,
transcurrieron once meses sin que se hubiera presentado acusación
formal, pese a que el Fiscal de Distrito fue conminado por el Juez de la
causa, solicitada la extinción de la acción penal, no obtuvieron ninguna
respuesta del Juez.

El Tribunal Constitucional ha expresado que: “…Iniciada una
investigación o proceso penal, a partir de la notificación con la imputación
formal a quienes se atribuye la comisión de un delito, comienza la etapa
preparatoria, cuya duración es de seis meses (excepcionalmente se
amplía a dieciocho meses) en los cuales el Ministerio Público deberá
recolectar los elementos de prueba para fundar una posible acusación u
optar por una salida alternativa. El art. 134 del Código de Procedimiento
Penal (CPP), señala: ‘La etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo
máximo de seis meses de iniciado el proceso (...). Si vencido el plazo de la
etapa preparatoria el fiscal no acusa ni presenta otra solicitud conclusiva,
el juez conminará al Fiscal del Distrito para que lo haga en el plazo de
cinco días. Transcurrido este plazo sin que se presente solicitud por parte
de la Fiscalía, el juez declarará extinguida la acción penal, salvo que el
proceso pueda continuar sobre la base de la actuación del querellante,
sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal del Distrito’. Si
vencido el término concedido por la conminatoria, sin la formulación de
la acusación o una salida alternativa, el Juez declarará la extinción de
la acción penal; es decir, que la misma debe ser expresa y no tácita.
Además, no puede dejarse de lado a la víctima, que en aplicación del
art. 11 del CPP, tiene derecho a ser oída antes de cada decisión que
implique la suspensión o extinción de la acción penal, a efectos de que
pueda opinar o impugnar la decisión del órgano jurisdiccional; la norma
procesal le concede el mismo plazo que al Ministerio Público, para que
en su caso presente su acusación particular, sobre la cual se desarrollará
el juicio oral si el Ministerio Público no la hubiere formulado. El plazo
establecido por el legislador, para declarar la extinción de la acción penal
por fenecimiento del término de duración de la etapa preparatoria, tiene
por finalidad evitar la retardación de justicia, conforme se estableció en
los arts. 134 y 135 del CPP, por cuanto, su cumplimiento es obligatorio
para los órganos encargados de la administración de justicia, no obstante
como se tiene dicho, es necesario un pronunciamiento fundamentado del
juez, una vez escuchada a la presunta víctima del hecho, aunque no se
hubiese constituido en parte” (SC 0003/2011-R, de 7 de febrero de 2011,
Acción de libertad y la SC 0407/2011-R).

2.83 LA ACCIÓN DE LIBERTAD COMO GARANTÍA PROCESAL

CONSTITUCIONAL DE TRAMITACIÓN RÁPIDA E INMEDIATA,
NO ES EL MEDIO IDÓNEO PARA SOLICITAR LA EXTINCIÓN DE
LA ACCIÓN PENAL POR EL SÓLO TRANSCURSO DEL TIEMPO.
El accionante alegó que a la fecha de interposición de la presente
acción de defensa, transcurrieron tres años y tres meses del proceso que
se le sigue por el delito de violación, contraviniendo el art. 133 del CPP,
para su duración máxima; por lo que, el Tribunal Cuarto de Sentencia,
debió pronunciarse al respecto.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela solicitada, bajo el siguiente
entendimiento: “...la SC 2397/2010-R de 19 de noviembre, puntualizando
que: ‘…en problemáticas relacionadas con la solicitud de extinción de
la acción penal, como es el presente caso, el Tribunal Constitucional
ha establecido que el hábeas corpus, ahora acción de libertad, no es el
medio idóneo para analizar tales situaciones’. Así, la SC 0625/2005-R de
7 de junio, indica que: ‘…el recurrente, a través de esta acción tutelar,
pretende se subsane la supuesta omisión en que habrían incurrido las
autoridades judiciales recurridas al no pronunciarse expresamente sobre
la extinción de la acción penal, lo que en su criterio vulnera su derecho
al debido proceso, situación que no puede ser considerada a través de
este recurso, por no constituirse en la causa directa de la privación de la
libertad física del referido recurrente; pues al estar vinculada, la denuncia
planteada, a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso,
la omisión denunciada debe ser reparada por los jueces y tribunales
ordinarios competentes para la sustanciación de la causa a través de
los medios y recursos reconocidos por la norma adjetiva penal’”. (SC
0751/2011-R, de 20 de mayo de 2011, Acción de libertad).

2.84 EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SU SALA PENAL

CARECE DE COMPETENCIA PARA CONOCER Y DECIDIR
LA SOLICITUD DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, QUE
PRESENTA EL IMPUTADO POR DURACIÓN MÁXIMA DEL
PROCESO PENAL. SIGNIFICA QUE NO PROCEDE EN CASACIÓN
LA EXTINCIÓN DE LA CAUSA POR EL SIMPLE TRANSCURSO
DEL TIEMPO.
El accionante alegó, la vulneración de los derechos de sus
representados a la petición, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a
un procesamiento en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas, por
cuanto el Auto Supremo que impugnó, es una Resolución sin motivación
ni fundamentación y porque se ha demostrado que la demora en la
tramitación del proceso penal es imputable a los Jueces, Fiscales y al
propio querellante.
El Tribunal Constitucional al denegar la tutela, sostuvo que: “La SC
1716/2010-R de 25 de octubre, con referencia a la competencia del
Tribunal de casación para resolver peticiones de extinción de la acción
penal, ha establecido que: ‘…el tribunal de casación no tiene facultad
para tramitar una petición de extinción de la acción, que en su trámite
implicaría la sustanciación de una excepción que en estricta observancia
del art. 50 del CPP, la Corte Suprema de Justicia, no tiene competencia
para hacerlo, dado que el citado precepto la limita a las tres situaciones
específicas: 1) Los recursos de Casación; 2) Los recursos de revisión de
sentencia condenatoria ejecutoriad; y, 3) Las solicitudes de extradición’. Al
margen de esta restricción legal insalvable, se agrega una imposibilidad
fáctica, por cuanto el trámite de las excepciones incluye la eventualidad
de su impugnación conforme previene el art. 403 inc. 2) del Código citado,
consagrado además en el art. 180.II de la CPE, debido a que si la petición
de extinción de la acción sería conocida y resuelta por el Tribunal de
casación, las partes que intervienen en el proceso no tendrían un medio
de impugnación contra dicho pronunciamiento que admita o rechace
dicha solicitud, convirtiéndola en una decisión indebidamente inapelable,
pero además dictada por un órgano incompetente, por más que se tratase
del máximo Tribunal de Justicia, situación que por supuesto bajo ningún
concepto puede concebirse en un Estado de Derecho instituido por la
misma Constitución Política del Estado, en base también al principio

de igualdad de las partes del proceso. De ello se infiere que si bien la

excepción de extinción de la acción penal puede oponerse en cualquier
etapa del proceso, ello no implica que se deba presentar an te la autoridad
donde se encuentre la causa. Este razonamiento implica un cambio de
línea jurisprudencial en cuanto a la resolución de la solicitud de extinción
de la acción penal cuando es formulada en grado de casación, plasmado,
entre otras, en las SSCC 0305/2005-R 0245/2006-R, cuyo contenido
fue reiterado en la SC 0430/2010-R de 28 de junio, que se sustentó
en el entendimiento jurisprudencial establecido en la SC 0101/2004
de 14 de septiembre. En consecuencia, reiteramos el cambio de línea
jurisprudencial en sentido de que el hecho que se pueda solicitar en
cualquier etapa del proceso no implica que el tribunal de casación tenga
competencia para conocer y resolver dicha petición, que como se tiene
dicho en estricta aplicación de la competencia que nace exclusivamente
de la ley, corresponde a los jueces de instancia, con la eventualidad de
su impugnación en la vía incidental ante las cortes superiores de distrito
en sujeción al art. 51 inc.1) del CPP” (SC 0318/2011-R, de 1 de abril de
2.85 SUB REGLAS: PRONUNCIADA POR EL JUEZ O TRIBUNAL DE

SENTENCIA LA RESOLUCIÓN DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL ÉSTA DEBERÁ SER PUESTA EN CONOCIMIENTO
INMEDIATO AL TRIBUNAL SUPREMO EN SU SALA PENAL,
SIEMPRE QUE SE HALLE EJECUTORIADA Y, EN EL SUPUESTO
DE HABER SIDO APELADA CORRESPONDERÁ A LA SALA
PENAL DEL. TRIBUNAL DEPARTAMENTAL DE JUSTICIA
CUMPLIR CON LA FORMALIDAD DE REMISIÓN.
En la acción de libertad interpuesta por el representante de los
imputados, acusa la vulneración a las reglas del debido proceso al
atribuirse a los fiscales, jueces y querellante la dilación de la causa,
ante tal situación el Tribunal Constitucional introduce algunas sub reglas
referidas a la extinción de la acción penal.
El Tribunal Constitucional dentro de la problemática citada ut supra,
y modulando un anterior entendimiento concluyó que: “...considerando
el derecho a la doble instancia de una decisión definitiva que pueda

poner fin a un proceso penal y al principio de igualdad procesal, previstas

en los arts. 180.I y II de la CPE y 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, mencionados en la SC 1716/2010-R el procesado,
la víctima o el Ministerio Público, en mérito a lo previsto por el art. 394 del
CPP, podrán impugnar esta determinación, aclarando que una vez sea
resuelto en el marco del principio de celeridad y fundamentado el referido
pronunciamiento, los Vocales que conocieron la apelación, deberían dar
conocimiento a la Corte Suprema de Justicia de dicho pronunciamiento
para que esa máxima instancia ordinaria se pronuncie conforme a derecho
y según corresponda; y en caso de que no exista apelación a la resolución
que defina sobre la extinción de la acción, recién el Juez o Tribunal de
Sentencia una vez ejecutoriada la misma, pondrá inmediatamente a
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia para el pronunciamiento
antes referido; situación que complementa a la Sentencia Constitucional
citada. (...) debiendo en todo caso, aplicarse la nueva línea jurisprudencial
establecida en la SC 1716/2010-R, constituyéndose pertinente si se
diera el caso, la aplicación de la presente sub regla: 1.- Pronunciada la
resolución de la extinción de la acción penal por el Juez o Tribunal de
Sentencia, ésta debe ser puesta de forma inmediata en conocimiento de
la Corte Suprema de Justicia (Tribunal de casación), siempre y cuando
la misma se encuentre ejecutoriada y consiguientemente no haya sido
apelada. 2.- Ante la eventualidad de que la resolución que defina la
extinción de la acción haya sido apelada y resuelta por una de las Salas
competentes, los Vocales pondrán en conocimiento inmediato de la Corte
Suprema (Tribunal de casación) para que dicha instancia se pronuncie
conforme a derecho” (SC 0318/2011-R, de 1 de abril modula la SC
1716/2010-R, Acción de libertad).
2.86 LA LIBERTAD CONDICIONAL PROCEDE SIEMPRE QUE EL

CONDENADO PREVIAMENTE HAYA CUMPLIDO CON LOS
REQUISITOS LEGALES QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 174 DE
LA LEPS Y LAS CONDICIONES QUE DEBE CUMPLIR ESTANDO
EN LIBERTAD FIJADAS POR EL JUEZ COMPETENTE.
La accionante, mediante su abogado, alegó que la Jueza demandada
incurrió en una dilación indebida del proceso al no conceder el beneficio
de libertad condicional solicitado, exigiendo formalismos innecesarios.

El Tribunal Constitucional ha señalado que: “Esta jurisdicción, en su
uniforme jurisprudencia, estableció la procedencia de la acción de libertad
ante actos dilatorios atribuibles a la autoridad jurisdiccional, señalando
que toda autoridad que conozca de una solicitud en la que se encuentre
involucrado el derecho a la libertad física, tiene el deber de tramitarla
con la mayor celeridad posible, o cuando menos dentro de los plazos
razonables, pues de no hacerlo podría provocar una restricción indebida
del citado derecho, lo que no significa, que no siempre está obligado a
dar curso a lo incoado en forma positiva porque ello dependerá de las
circunstancias de cada caso en particular; habida cuenta que la privación
de este derecho se da ante la evidencia de una demora o dilación indebida
de un pedido de tal naturaleza, vale decir, que si la solicitud es negada
o dilatada por el incumplimiento de requisitos exigidos por ley, no se
estará ante una detención ilegal (SC 0741/2007-R de 13 de septiembre,
entre otras). En torno a ello, en cuanto al marco legal sobre la libertad
condicional, el art. 174 de la LEPS, señala que este instituto se constituye
en el último periodo del sistema progresivo, y consiste en el cumplimiento
de la condena en libertad y procede cuando se haya cumplido los tres
requisitos establecidos en dicha norma; y de ser así, el juez procederá
a emitir una resolución motivada donde indicará el domicilio fijado por
el liberado, y las condiciones que debe cumplir de acuerdo al art. 24 del
CPP…” (SC 0846/2011-R, de 6 de junio de 2011, Acción de libertad).
2.87 EL PERDÓN JUDICIAL INSTITUIDO PARA LAS PERSONAS

CONDENADAS POR UN PRIMER DELITO Y QUE NO TENGAN
SANCIÓN MAYOR A DOS AÑOS, SU CONCESIÓN EXCEPCIONAL
AL SER IMPERATIVA CORRESPONDE AL JUEZ QUE
PRONUNCIÓ SENTENCIA, AL QUE NO LE ESTÁ PERMITIDO
LIBRAR MANDAMIENTO DE CONDENA UNA VEZ INICIADO EL
TRÁMITE DEL INSTITUTO.
La accionante, denunció que se ha vulnerado su derecho a la libertad
y de locomoción, por cuanto fue aprehendida y trasladada al penal de
San Pedro, como consecuencia de un mandamiento de condena, cuya
ejecución había quedado en suspenso por autoridad competente.

El Tribunal Constitucional señaló que: “Nuestra legislación pena acoge
el instituto del perdón judicial en el art. 368 del CPP, baj o el siguiente texto:
‘La jueza o el juez o tribunal al dictar sentencia condenatoria, concederá
el perdón judicial al autor o partícipe que por un primer delito haya sido
condenado a la pena privativa de libertad no mayor a dos años’. De la
referida disposición penal se establece de manera clara que la concesión
del perdón judicial es facultad única y discrecional del juez de la causa
en primer término, luego que dicho beneficio se ha establecido para las
personas condenadas por un primer delito y que no tenga sanción mayor
a dos años, de modo que la decisión de conceder el perdón judicial, no
es potestativa, es imperativa, pues el ya mencionado art. 368 del CPP, no
le da la posibilidad de usar el criterio del juzgador, sino que ante el hecho
probado de que no tenga antecedentes penales lo que quiere decir que
es su primer delito juzgado, y la pena impuesta igual o menor a dos años,
debe concederse el perdón judicial” (SC 0314/2011-R, de 1 de abril de
2.88 RECONOCIDO POR LA CONSTITUCIÓN EL CARÁCTER

INVIOLABLE DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y LA URGENCIA
E INMEDIATEZ DE RESOLVER LA SITUACIÓN RESTRICTIVA,
EXISTE LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DEBIDAMENTE
JUSTIFICADA QUE UN JUEZ INCOMPETENTE ASUMA ESTA
DECISIÓN, BAJO EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ.
El accionante denuncia estar ilegalmente detenido por la autoridad
demandada, sin que se haya resuelto su situación jurídica por juez
competente.
El Tribunal Constitucional al respeto de la problemática, sostuvo que:
“... la SC 0010/2010-R de 6 de abril de 2010, señaló: “’De acuerdo al
art. 22 de la CPE, el derecho a la libertad física tiene carácter inviolable,
siendo deber primordial del Estado respetarlo y protegerlo, por ello, la
Constitución prevé una acción de defensa exclusiva y especial para
su protección. En tal sentido, las autoridades judiciales tienen el deber
de resolver la situación jurídica de quienes se encuentran privados de

libertad de manera inmediata, pues, de no hacerlo, éstos se encontrarían

en incertidumbre y se atentaría contra el principio de celeridad en la
administración de justicia, consagrado en el art. 116.X de la CPE abrg,
y ahora en los arts. 178.I y 180 de la Constitución vigente, además de
los principios de inmediatez, eficiencia y eficacia, previstos también en
la última norma citada, que si bien deben ser observados en todos los
procesos, su exigencia en los casos vinculados a la libertad personal es
apremiante por el derecho que se encuentra restringido. En ese sentido,
ya se pronunció el Tribunal Constitucional en las SSCC 0204/2004-
R y 0862/2005-R, entre otras. Por la inmediatez con la que debe ser
resuelta la situación jurídica de quien se encuentra privado de libertad,
la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1584/2005-R de 7
de diciembre, sostuvo que: ‘… es permisible que un juez incompetente
resuelva la solicitud de aplicación de la detención preventiva en un primer
momento de la investigación, debiendo inmediatamente de realizado
dicho acto remitir las actuaciones al asiento judicial donde debe ejercerse
el control jurisdiccional’. Dicho entendimiento también está contenido en
la parte in fine del art. 49 del CPP, que establece que: ‘Los actos del juez
incompetente por razón del territorio mantendrán validez, sin perjuicio de
las modificaciones que pueda realizar el juez competente’. Debe aclararse,
sin embargo, que la posibilidad que un juez incompetente por razón del
territorio resuelva la situación jurídica del imputado debe ser excepcional
y encontrarse debidamente justificada, además de estar circunscrita
a disponer la libertad del imputado o la aplicación de alguna medida
cautelar para, posteriormente, remitir antecedentes al juez competente’”
(SC 0586/2011-R, de 3 de mayo de 2011, Acción de libertad).
2.89 EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY Y

EXCEPCIONES: RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD.
El accionante al denunciar la vulneración de su derecho a la libertad
y de estar sometido a proceso indebido, solicita la aplicación retroactiva
de la ley.
El Tribunal Constitucional ratificando un entendimiento anterior señaló
que: “...en la SC 0011/2002 de 5 de febrero, expresó lo siguiente: ‘Una

Ley es retroactiva cuando sus efectos se proyectan sobre hechos, actos o

relaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor, es
decir, cuando incide sobre relaciones jurídicas legalmente establecidas y
consagradas. La retroactividad implica la aplicación de una Ley nueva a
hechos anteriores a su promulgación. A esta altura del análisis conviene
recordar que en la doctrina constitucional se hace una distinción entre
la retroactividad ‘auténtica’ y la ‘no auténtica’ de la Ley; entendiéndose
por la primera la regulación con una nueva disposición una existente
situación jurídica con efectos en el tiempo pasado, que sustituyen el lugar
de un orden jurídico vigente en períodos anteriores, por una diferente;
en cambio se entiende por retroactividad no auténtica conocida también
como retrospectividad cuando una Ley regula o interviene en situaciones
fácticas aún no concluidas’” (SC 0636/2011-R, de 3 de mayo de 2011,
2.90 LA REVISIÓN EXTRAORDINARIA DE SENTENCIA CONDE-

NATORIA, ES EL MEDIO VITAL E IDÓNEO QUE TIENE EL
CONDENADO CONTRA LA INMUTABILIDAD DE LA COSA
JUZGADA, PARA RESTITUIR EL DERECHO DE LIBERTAD
AFECTADO Y PLENAMENTE JUSTIFICADO EN UNA DE LAS
CAUSALES DEL ARTÍCULO 421 DEL CPP, A TRAVÉS DE UNA
NUEVA SENTENCIA.
Los accionantes denunciaron la vulneración de sus derechos al debido
proceso, a la “seguridad jurídica” y a la tutela judicial efectiva, en razón a
que habiendo sido declarados autores del delito de estafa, se les impuso
la pena de un año y seis meses de reclusión, por lo que plantearon revisión
de la Sentencia condenatoria, en base a nueva prueba documental, que
no fue conocida en el juicio y que acredita que el hecho no es punible y
no fue cometido, siendo denegada ilegalmente por la Sala Penal Segunda
de la Corte Suprema de Justicia, bajo el argumento de que no habrían
aportado ninguna prueba que demuestre su inocencia.
El Tribunal Constitucional concede la tutela, bajo el siguiente
razonamiento: “...es pertinente recordar la norma respectiva, así el art.
421 del CPP señala: ‘(Procedencia). Procederá el recurso de revisión

de las sentencias condenatorias ejecutoriadas, en todo tiempo y a

favor del condenado, en los siguientes casos: 1) Cuando los hechos
tenidos como fundamento de la sentencia resulten incompatibles con
los establecidos por otra sentencia penal ejecutoriada; 2) Cuando la
sentencia impugnada se funde en prueba cuya falsedad se declaró en fallo
posterior ejecutoriado. 3) Cuando la sentencia condenatoria haya sido
pronunciada a consecuencia de delitos propios de la función judicial, cuya
existencia se haya declarado en fallo posterior ejecutoriado. 4) Cuando
después de la sentencia sobrevengan hechos nuevos, se descubran
hechos preexistentes o existan elementos de prueba que demuestren:
a) Que el hecho no fue cometido, b) Que el condenado no fue autor o
partícipe de la comisión del delito, o, c) Que el hecho no sea punible. 5)
Cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna;
y, 6) Cuando una sentencia del Tribunal Constitucional tenga efecto
derogatorio sobre el tipo o norma penal que fundó la condena’. Todo medio
de defensa es de vital trascendencia; sin embargo, el recurso en cuestión,
lo es aún más, pues se constituye en la última vía a su alcance, no de una
persona que está siendo procesada, sino de un ‘condenado’ en este caso
a pena privativa de libertad, así, el recurso de revisión de sentencia en
los términos definidos en la mencionada norma, otorga al condenado un
medio de defensa cuando después de emitida una sentencia condenatoria
que adquiere la calidad de cosa juzgada, se presentan algunas de las
causales precedentemente señaladas, constituyéndose en un medio
idóneo contra la inmutabilidad de la cosa juzgada, para restituir el derecho
del afectado a través de una nueva sentencia”. (SC 0492/2011-R, de 25


CAPÍTULO VI
HISTORIA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL EN
BOLIVIA
PRIMERA PARTE
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN
VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 2009
1. CONCEPTO
Conforme al Diccionario de la Real Academia, amparo es la acción de
amparar, verbo que proviene del latín anteparare, que significa proteger,
defenderse.
En opinión de FERNÁNDEZ VÁZQUEZ496, el amparo constitucional se
considera como:
“La necesidad de prestar rápida y eficaz garantía a los derechos
individuales, así como la notoria insuficiencia del habeas corpus, ha
puesto en marcha otro procedimiento que es la acción de amparo (que
es) un medio expedito para defender cualquier derecho personal contra
las restricciones o violaciones ya operadas y las amenazas inminentes…”
En el derecho argentino, se define el amparo como el instituto de
Derecho Público por medio del cual el titular de un derecho, interés legítimo
o difuso, amenazado o afectado ilegítimamente pide al juez competente
que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión.
De lo referido se pueden construir algunas conclusiones importantes:
a) La acción de amparo es esencialmente, un instituto de Derecho
Público, sin perjuicio de su extensión a los conflictos originados entre
particulares.
b) El amparo es una garantía de los derechos humanos amenazados
o eventualmente lesionados. El principio de supremacía de la
Constitución y la consagración en ésta de los derechos humanos
496 FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, E., Diccionario de Derecho Público, Editorial Astrea, Buenos
Aires-Argentina, 1981, p. 45.

reclama garantías eficientes y acabadas que los protejan. De no

existir éstas, tales declaraciones serían tan solo deseos de buena
voluntad.
c) Consiste en amparar un derecho o interés legítimo, o difuso,
amenazado, lesionado o restringido en forma ilegítima.
d) Se desarrolla entre la libertad individual y la autoridad pública. Su
constante es el dilema y equilibrio de ambas y sus correlativos: las
garantías individuales que, en el supuesto de duda, siempre deben
prevalecer, y las prerrogativas públicas, establecidas a texto expreso,
inspiradas y que deben servir, efectivamente, a la protección del
interés general. Definitivamente, el amparo es una garantía de
las personas y de las autoridades públicas en el ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales.
2. ORÍGEN DEL AMPARO

Existen diversas teorías que dan cuenta que el antecedente más
remoto del amparo constitucional se halla en el Derecho anglosajón, en
la antigua Grecia y en el Derecho español; empero, la doctrina coincide
en que el amparo jurídicamente surge en México, pues, ya su Carta
de 1824 si bien no lo mencionaba directamente, pero lo cierto es que
autorizaba a reclamar ante la Corte Suprema por las infracciones a la
Constitución. Específicamente se lo reconoce al instituto en el Acta de
Reformas de 1847, donde en su art. 25 establecía: “Los tribunales de la
Federación ampararán a cualquier habitante de la República en el ejercicio
y conservación de los derechos que les concedan esta Constitución y las
leyes constitucionales, contra todo ataque de los poderes legislativo y
ejecutivo, ya sea de la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos
tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre el que verse
el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del
acto que lo motivare”. Su incorporación se produce en la Constitución de
1857 y sigue los mismos lineamientos de la anterior, para ser consolidado
y perfeccionado en la Constitución de Querétaro de 1917 en el art. 103 que
establece: “Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia
que se suscite: I) por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías
individuales; II) por leyes o actos de la autoridad Federal que vulneren
o restrinjan la soberanía de los Estados; III) por leyes o actos de las

autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de

la autoridad federal”.
En conformidad a los arts. 103 y 107 de la Constitución mexicana, la
ley determinó que el amparo procede contra:
a) Las leyes o actos del Estado que vulneren los derechos humanos.
b) Las leyes o actos de la autoridad federal que restrinjan la soberanía
de los Estados.
c) Las leyes o actos de las autoridades de los Estados que invadan la
competencia de la autoridad federal.
En el proceso de amparo son partes: el agraviado, la autoridad
respectiva demandada, el tercero perjudicado y el Ministerio Público
Federal que puede intervenir. Por lo tanto, el proceso debe seguirse por
el agraviado o lesionado, su representante, su defensor, y si se trata
de causa criminal pariente o persona extraña en el supuesto de que la
ley lo permita expresamente. Además la Ley mexicana regula sobre el
agraviado fallecido, la situación de menores y de las personas morales.
El plazo para interponer el amparo es de quince días, que comienzan
a correr desde el día siguiente al que haya sufrido efecto el acto. Se
establece el plazo de treinta días para los casos en que, a partir de la
vigencia de una ley, ésta sea reclamable en vía de amparo. No existe
plazo en el supuesto de actos que supongan peligro de vida, ataque a
la libertad personal, destierro, deportación, incorporación forzosa a las
fuerzas armadas, o en los casos prohibidos por el art. 22 de la Constitución.
2.1 EL AMPARO EN ESPAÑA

En opinión de GIMENO SENDRA Y GARBERI LLOBREGAT497 se
denomina amparo ordinario a la actividad jurisdiccional tuteladora de
los derechos fundamentales que realizan los juzgados y tribunales,
integrantes del Poder Judicial, a través de procesos especiales.
La doctrina española refiriéndose al amparo constitucional, define que
es la actividad jurisdiccional tuteladora de los derechos fundamentales
que, frente a las lesiones provenientes de los poderes públicos realiza el
Tribunal Constitucional.
497 GIMENO SENDRA, V., y GARBERI LLOBREGAT, J., Los procesos de amparo, Colex,
Madrid, 1994, p. 28.

Entonces, el recurso de amparo es un medio de impugnación

extraordinario y subsidiario que cabe interponer ante el Tribunal
Constitucional.
El recurso procede en defensa de los derechos y garantías reconocidos
en los arts. 14 a 29 de la Constitución de España, sin perjuicio de su tutela
encomendada a los Tribunales. Igual protección es aplicable a la objeción
de conciencia reconocida en el art. 30 de la Carta Magna. El recurso
puede motivarse frente a violaciones originadas por disposiciones, actos
jurídicos o simple vía de hecho de los poderes del Estado, las Comunidades
Autónomas y entes públicos de carácter territorial, corporativo institucional,
así como de sus funcionarios o agentes. Comprende el recurso a los
derechos subjetivos contemplados en el art. 53.2 de la Constitución y
los mencionados en el art. 41.1 de la Ley del Tribunal Constitucional; la
situación alude a los derechos sociales (art. 30 y ss, de la Constitución).
Por otra parte, el amparo constitucional podrá proceder si existe
vinculación entre diferentes derechos. Asimismo, las violaciones que
tuvieran origen inmediato y directo en un acto u omisión judicial pueden
ser objeto de amparo constitucional siempre que se cumplan los requisitos
previstos por el art. 44 de la Ley; que se hayan agotado todos los recursos
dentro del proceso, que la violación sea imputable en forma directa a
un órgano judicial y que se haya invocado formalmente el derecho
constitucional vulnerado tan pronto como se hubiera conocido la violación,
teniendo presente que el plazo para promover el recurso es de veinte días
a partir de la notificación con la respectiva resolución.
La Ley Orgánica establece también en el art. 42 que, los actos o
decisiones, sin valor de ley emanados de las cortes de cualquiera de sus
órganos, o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas
o de sus órganos, que violen los derechos o libertades precedentemente
enunciados podrán ser recurridos mediante amparo, dentro de los tres
meses de quedar firmes.
Por último, de acuerdo al art. 43 de la Ley en análisis dispone acerca
de las vulneraciones emanadas por disposiciones, actos jurídicos o vía
de hecho del gobierno o de sus funcionarios, o de los órganos ejecutivos
colegiados de las Comunidades Autónomas o de sus funcionarios,
podrán ser objeto del recurso de amparo constitucional, tan pronto sea
agotada la vía judicial precedente, de conformidad con el art. 53.2 de
la Constitución que establece: “Cualquier ciudadano podrá recabar la

tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la

Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios de
preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la
objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”.
En caso de admitirse la demanda, la Sala solicitará con carácter
de urgencia que el demandado remita las actuaciones respectivas,
las que pasarán en vista al demandante por un plazo de veinte días.
Posteriormente, se dictará sentencia en un plazo de diez días, que puede
haber lugar al amparo o, en su defecto, rechazar la demanda. Para el
caso que se estime el recurso de amparo al verificar que la ley aplicada
es la que viola los derechos, la Sala del Tribunal Constitucional elevará
la cuestión al pleno, quienes podrán declarar la inconstitucionalidad de
dicha ley en nueva sentencia.
Un aspecto importante a destacar en la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (art. 93 LOTC), es que en principio, contra las sentencias del
Tribunal no cabe recurso interno alguno, pero ello no impide al interesado
(agraviado) acudir a la protección judicial internacional en demanda de
amparo internacional. Así, el art. 25.1 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos establece: “La Comisión podrá
conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario General del Consejo
de Europa por cualquier persona física, organización no gubernamental o
grupo de particulares que se considera víctima de una violación por parte
de una de las altas partes contratantes de los derechos reconocidos en
el presente Convenio…Las altas partes contratantes…se comprometen a
no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho”.
2.2 EL AMPARO EN LA REPÚBLICA DEL URUGUAY

Es posible afirmar que el derecho al amparo tiene su origen en
Uruguay en el art. 130 de la Constitución de 1830, que establecía: “los
habitantes del Estado tienen derecho a ser protegidos en el goce de su
vida, honor, libertad, seguridad y propiedad, Nadie puede ser privado de
estos derechos, sino conforme a las leyes”. En la actualidad y de acuerdo
a la Ley de 19 de diciembre de 1988 (Ley de amparo) la Acción de amparo
es un instrumento que asegura una protección judicial rápida e inmediata
contra todo acto u omisión de las autoridades o de los particulares que
en forma actual o inminente lesione o amenace lesionar cualquiera de los

derechos humanos reconocidos por la Constitución con excepción de la

libertad física. De otra parte, la Acción de amparo opera como defensa de
la supralegalidad constitucional, pero con la salvedad que no es, al menos,
el único medio existente a tales efectos. En tal sentido, la declaración
de inconstitucionalidad de las leyes y la anulación de ciertos actos por
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo son garantías análogas que
convergen a la misma finalidad. Por lo tanto, es menester definir que la
acción de amparo presenta dos vertientes: por un lado, la defensa de la
constitucionalidad, por otro, la salvaguarda de los derechos y libertades
inherentes al individuo.
El amparo en la República de Uruguay es de principio la garantía de
los derechos humanos. En efecto, el artículo 2 de la Ley de amparo
uruguaya, dispone: “La acción de amparo sólo procederá cuando no
existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener al
mismo resultado previsto en el literal B del art. 9 o cuando, si existieren
fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección
del derecho. Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el juez la
rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones”. Es
decir, que la garantía del amparo tiene un carácter “supletorio o residual”,
puesto que sólo procede:
a) “si no existen otros medios judiciales o administrativos que permitan
lograr la satisfacción del derecho amenazado o agredido, y
b) si existen pero resultan “claramente” ineficaces para la protección
del derecho. La ineficacia puede producirse en diversas hipótesis,
por ejemplo, por la demora en resolver recursos administrativos”.
Entre los elementos objetivos del amparo que se extraen de los
arts. 1 y 2 de la Ley, son: 1) todo acto, hecho u omisión que, 2) lesione,
restrinja, altere o amenace, 3) un derecho o libertad, 4) reconocidos
expresa o implícitamente por la Carta, 5) con ilegitimidad manifiesta,
6) siendo imprescindible que no existan otros medios jurisdiccionales o
administrativos que permitan lograr el resultado perseguido por el amparo
o que, de existir, resulten claramente ineficaces.
¿Qué se entiende por Acto, hecho u omisión?. Según la propia Ley de
amparo, por Acto podemos entender toda manifestación de voluntad que
crea efectos jurídicos. Los hechos en sentido restringido, se distancian
del acto en lo que se refiere a la manifestación de voluntad, y la omisión

es no cumplir con el deber impuesto dentro del plazo establecido para tal
fin; en si es una conducta negativa.
Ahora bien, ¿Qué se entiende por lesión, alteración, restricción o
amenaza?. Para responder apelamos a la Ley de amparo, que nos habla
en primer término: a) de lesión de un derecho o libertad, y lesión significa
“cualquier daño, perjuicio o detrimento”, b) por alterar, debemos entender
estropear, dañar, descompensar; empero otra definición nos dice que es
cambiar la esencia o forma de una cosa, perturbar, inquietar, estropear,
descomponer, c) por restringir se comprende que es ceñir, circunscribir,
reducir a menores límites, d) y por amenazar, significa dar indicios de
estar inminente alguna cosa mala o desagradable: anunciarla, presagiarla,
también es dar o entender con actos o palabras que se quiere hacer algún
mal a otro.
Asimismo, luego de este análisis conceptual, debemos precisar que la
garantía tiene una doble vertiente, a saber: a) el amparo es preventivo,
y b) es reparador. Esto es, que el amparo procede cuando se amenace
causar un daño, y el reparador, cuando éste ha sido causado.
Por último, en cuanto al “Derecho o libertad”, debe entenderse que el
amparo protege los derechos subjetivos como los intereses legítimos.
Para separar estos conceptos, es pertinente deslindar las normas de: a)
relación, que implican la existencia de dos sujetos de derecho que pueden
entrar en relación dando lugar al nacimiento de un derecho subjetivo, b)
acción, que con normas destinadas al Estado y que persiguen satisfacer
el interés general. Cuando una norma de acción, que no considera el
interés individual directamente sino para cumplir sus fines, protege
indirectamente un interés personal, nace un interés legítimo.
Sobre la base de lo anterior, podemos definir el “derecho subjetivo” como
la situación del interesado si la prestación debida por la Administración no
depende del ejercicio de ningún poder, de modo que ella está directamente
obligada a dar, hacer o no hacer algo. En tanto, que “interés legítimo” es
una situación jurídica subjetiva en la que el interés no es considerado
directamente por la norma, pero lo tutela por reflejo cuando ésta se aplica.
Por lo tanto, a diferencia del “derecho subjetivo”, en el “interés legítimo” no
existe una obligación sino una facultad o potestad de la Administración,
que obra orientada hacia el interés general.

Respecto a la competencia en razón de territorio y materia, la Ley

16.011, establece que: a) en Montevideo son competentes los juzgados
letrados de 1ª Instancia en lo contencioso Administrativo; b) en el resto
del país corresponde a los juzgados letrados de 1ª instancia del interior, y
c) en las demás materias serán competentes los jueces en lo civil, Penal,
laboral, etc.
En cuanto a la “legitimación activa” (arts. 1 y 4 de la Ley de amparo),
está legitimado para demandar amparo “cualquier persona física o
jurídica, pública o privada” titular de un derecho o libertad lesionados
o amenazados. Se aclara que la legitimación no es una condición de
admisibilidad, sino que atañe al derecho de fondo tutelado. Esto exige
que el juez, en la sentencia habrá que determinar el contenido de la
pretensión, si quien la promueve tiene derecho para hacerlo y cuál es el
alcance de ese derecho en el supuesto de que exista. En consecuencia,
debemos destacar que está legitimado para interponer el amparo en
Uruguay, no sólo el que posee un Derecho subjetivo, sino también aquel
que posee un interés legítimo e incluso un interés difuso.
En lo que se refiere a la “legitimación pasiva”, serán demandados de
amparo las personas públicas o privadas, físicas o jurídicas, a las que se
imputa la comisión del acto, hecho u omisión. Aquí, interesa resaltar la
posibilidad de demandar amparo no sólo contra el Estado en sentido lato,
sino también contra los particulares.
3. EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN BOLIVIA

En Bolivia la consagración constitucional del Amparo se produce en la
Constitución Política del Estado de 2 de febrero de 1967, concretamente,
en el artículo 19 de la Carta Fundamental, instituido con un procedimiento
escueto y muy exiguo en su tramitación, que no permitió durante muchos
años la verdadera cobertura de los derechos fundamentales de las
personas, y obviamente el desarrollo de los contenidos y funciones de los
derechos en cada intervención que le cupo a los Tribunales ordinarios y
Corte Suprema en su papel de órgano revisor de los recursos de amparo.
Los elementos gravitantes para estas insuficiencias entendemos
que fueron dos: 1) la tradición republicana, que desde la Constitución
Bolivariana de 1826 hasta la de 1967, los constituyentes no tuvieron
la visión de construir un mecanismo jurisdiccional eficaz e idóneo para

proteger los derechos fundamentales de las personas, contra todo exceso

del poder público que traspase los límites legales u, omita ilegalmente
determinados normas que impliquen la restricción o supresión de esos
derechos, 2) La carencia de una Ley Orgánica de desarrollo del instituto
que complemente con creces la definición del amparo constitucional, su
naturaleza, finalidad, competencias, sujetos activos y pasivos legitimados
para promover la acción, los requisitos de admisión, su forma de
tramitación, las medidas cautelares necesarias de adopción, los efectos
de las sentencias y su eficaz cumplimiento.
Cabe afirmar, que con la Ley Nº 1836 de 1º de abril de 1998, denominada
“Ley del Tribunal Constitucional”, el Tribunal Constitucional ha desarrollado
una frondosa jurisprudencia en el periodo comprendido entre 1999 a 2005,
contribuyendo al fortalecimiento del Estado de Derecho y la Democracia
y, esencialmente, en la protección de los derechos fundamentales y los
derechos humanos. Fue así, que la procedencia del recurso de amparo
constitucional se integró en su desarrollo filosófico y jurídico en el artículo
94 de la Ley referida, en los términos siguientes: “Procederá el recurso
de Amparo Constitucional contra toda resolución, acto u omisión indebida
de autoridad o funcionario, siempre que no hubiere otro medio o recurso
para la protección inmediata de los derechos y garantías, así como contra
todo acto u omisión indebida de persona o grupo de personas particulares
que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos o
garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado y las leyes”.
3.1 EL AMPARO EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN: SU NATURALEZA

En el nuevo régimen jurídico constitucional, el instituto de la “Acción de
amparo constitucional”, se consagra en el Título IV, Capítulo Segundo
de las Acciones de defensa, Sección II, artículo 128 de la Constitución
Política del Estado del Estado Plurinacional, promulgada y publicada el 7
de febrero de 2009, que establece: “La Acción de Amparo Constitucional
tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los
servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan,
supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por
la Constitución y la ley”.
La naturaleza está dada por el contenido del instituto y el procedimiento
que se integra en la Constitución, que descarta de entrada la tesis del

Amparo como recurso, por cuanto no se lo instituye como un medio de

impugnación contra actos u omisiones ilegales o indebidos, que supriman
o amenacen restringir o suprimir los derechos fundamentales de las
personas, sean estos constitucionales o no; sino que se lo concibe como:
una Acción de garantía constitucional, con la finalidad primordial de
otorgar protección eficaz e inmediata a las personas en el pleno ejercicio
de sus derechos fundamentales y sus respectivas garantías normativas,
generados por resoluciones, actos u omisiones ilegales o indebidos
que provengan de los servidores públicos sean éstos funcionarios o
empleados del Estado, o de persona individual o colectiva. Es por tanto,
una Acción de defensa de carácter extraordinaria y de configuración
procesal inmediata, expedita y sumaria, y no un medio para suplir
recursos legales que el proceso judicial ordinario, administrativo o de otra
índole pudiera proteger los derechos fundamentales sin demora. Como
ejemplo ilustrativo, la Administración de la Alcaldía no tiene derecho a
introducirse en fundo ajeno sin más trámite, sino que debe desarrollar el
procedimiento expropiatorio en su fase de “necesidad y utilidad pública”;
es decir, si justifica la necesidad imperiosa se debe pagar el justo precio
del inmueble. Empero, si la Administración ocupa ilegítimamente el bien,
el propietario puede presentar una acción de amparo que le permita,
ejercer la defensa de sus derechos en tiempo oportunos y forma.
Siguiendo estos lineamientos, la Constitución en actual vigencia (de
2009) regula el procedimiento de Amparo en el art. 129.I que establece:
“La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se
crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad
correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o
tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal
para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos,
suprimidos o amenazados.
II. La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo
máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la
vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o
judicial.
III. La autoridad o persona demandada será citada en la forma prevista
para la Acción de Libertad, con el objeto de que preste información y
presente, en su caso, los actuados concernientes al hecho denunciado,

en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas desde la presentación

de la acción.
IV. La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente
recibida la información de la autoridad o persona demandada y, a falta
de ésta, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca la persona
accionante. La autoridad judicial examinará la competencia de la
servidora pública o servidor público o de la persona demandada y, en
caso de encontrar cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo
solicitado. La decisión que se pronuncie se elevará, de oficio, en
revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional en el plazo de las
veinticuatro horas siguientes a la emisión del fallo.
V. La decisión final que conceda la Acción de Amparo Constitucional será
se procederá de acuerdo con lo señalado en la Acción de Libertad. La
autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este
artículo quedará sujeta a las sanciones previstas por la ley”.
Se perfecciona el desarrollo de la Acción de Amparo Constitucional
con la Ley Nº 027, de 6 de julio de 2010 (Ley del Tribunal Constitucional
Plurinacional), que en su Título II, Capítulo III y arts. 73 a 80, precisa al
instituto en los aspectos que hacen a la especificidad de su estructura
jurídico-constitucional y comprende su: objeto (art. 73 LTCP) que coincide
con el consagrado en la Constitución 128; improcedencia (art. 74 LTCP),
referidos a los casos en que no procede la tutela de amparo; legitimación
activa (art. 75 LTCP), que corresponde a toda persona natural o jurídica
afectada o que haya sufrido la lesión ilegal en su derecho fundamental,
extensible al Defensor del Pueblo y al Procurador General; legitimación
pasiva, que concierne a la autoridad pública o funcionario público, las
personas particulares,(sociedades, empresas privadas, etc.) cuyos actos,
resoluciones u omisiones ilegales o indebidas, restrinjan, supriman o
amenacen restringir los derechos fundamentales o garantías reconocidas
por la Constitución; competencias de jueces y tribunales ( art. 58 LTCP)
se dispone que se interpondrá al amparo en las capitales de departamento
ante la sala de turno de los tribunales departamentales de justicia o los
juzgados públicos de materia, en las provincias se podrá interponer en los
juzgados públicos o juzgados públicos mixtos; plazo para plantear, es de
seis meses (art. 59 LTCP); medidas cautelares (art. 60 LTCP), que tienen
por objeto impedir la consumación de los actos que amenacen, restrinjan

o supriman los derechos y garantías de las personas; subsidiariedad e

inmediatez (art. 76 LTCP), que consiste en que el instituto no procede si
existe otro medio o recurso legal que brinde eficaz y rápida protección a
los derechos y garantías; contenido de la acción (art. 77 LTCP), relativos
a la exigencia de los requisitos que deben cumplir el accionante del
amparo constitucional, en caso de faltar alguno de ellos, el juez o tribunal
concederá el plazo de 48 horas para subsanar el defecto; resolución
(art. 78 LTCP), será fundamentada y pronunciada en audiencia pública,
la misma que concederá o denegará la acción; contenido y forma de
resolución (art. 79 LTCP), refiere que la resolución del juez o tribunal
constitucional contendrá: la identificación del accionante, la identificación
de la autoridad, persona natural o jurídica contra quien se demanda,
los fundamentos de hecho y de derecho, el pronunciamiento sobre el
fondo de la acción, y la imposición de costas y multas si corresponde;
y, los efectos de la resolución (art. 80 LTCP), implica si se concede el
amparo la resolución ordenará la restitución y la tutela de los derechos y
garantías restringidos, suprimidos o amenazados, y podrá determinar la
responsabilidad civil y penal del demandado.
Otro de los temas importantes, es la regulación de las excusas y
recusaciones de los jueces y tribunales de garantías constitucionales, que
conforme al art. 53 de la LTCP, se tramitarán de acuerdo a las normas
previstas por la Ley del órgano Judicial y el Procedimiento civil. Las
excusas no deben ser causas para dilatar la decisión de las Acciones
de defensa; es decir, del Amparo Constitucional, sino que ellas una vez
debidamente justificadas y resueltas oportunamente, garantizarán la
objetividad e imparcialidad de la acción planteada.
A esta altura del análisis, nos planteamos ¿qué es el tercero
interesado?, obviamente, que es una tema ya superado por los doctrinarios
del Derecho Procesal Constitucional, quienes asumieron reconocer que
aquellas personas que sin ser partes de la acción de amparo; es decir, sin
ser sujetos activos o pasivos en la demanda promovida por el legitimado
por ley, podrían verse afectados en sus derechos fundamentales al
impugnarse la resolución que le definió sus derechos ventilados dentro
de un proceso judicial, administrativo o de otra índole.
En opinión del profesor RIVERA SANTIVAÑEZ498, refiere que: “se
498 RIVERA SANTIVAÑEZ, J.A., Jurisdicción Constitucional, Procesos Constitucionales

en Bolivia, Segunda edición actualizada, Grupo Editorial Kipus, Cochabamba-Bolivia,

entenderá por tercero interesado a aquella persona que hubiese intervenido

como parte dentro del proceso judicial o administrativo, cuya resolución se
impugna a través del amparo”. En efecto, la figura del tercero interesado
si bien ya fue desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
a partir de la interpretación sistematizada de los arts. 16, 17, 18 y 19 de
la Constitución abrogada; sin embargo, ha correspondido al legislador
de la Asamblea Legislativa Plurinacional reconocer su status dentro
de las Acciones de Amparo Constitucional, Protección de Privacidad,
Cumplimiento y Popular, mediante la Ley Nº 027 de 6 de julio de 2010, en
el art. 61.4 LTCP que establece: “Las juezas, jueces y tribunales deberán
disponer la notificación al tercero interesado que pueda ser afectado en
sus derechos e intereses, bajo responsabilidad penal”. Este progreso
legislativo significa un verdadero avance en la seguridad jurídica y que el
Estado a través de los tribunales de garantía, están obligados a proteger
los derechos consolidados en las vías ordinarias y administrativas.
Por último, de conformidad con los arts. 129. IV de la Constitución Política
del Estado y 78.II de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, la
resolución o sentencia concederá o denegará la acción. Si se concede la
tutela de amparo, el Tribunal dispondrá la realización del acto o emisión
de la resolución restituyendo la omisión ilegal o indebida que restrinja o
suprima los derechos y garantías vulnerados. También, podrá anular la
resolución objeto de impugnación ilegal o indebida que restringe, suprime
o amenace los derechos y garantías del accionante y, finalmente, se
podrá ordenar la cesación del acto ilegal o indebido mediante el cual se
restringe o suprime el derecho o garantía reclamado.
Las decisiones que declaren la tutela del amparo constitucional,
determinarán la reparación de los daños y perjuicios que deberá cancelar
la autoridad demandada a favor del accionante. Este concepto podrá
calificarse en la misma audiencia siempre y cuando el Tribunal de garantías
cuente con los suficientes elementos de juicio para calificar; empero, en
caso contrario, en forma excepcional abrirá término incidental de prueba
de ocho días para que se presenten los extremos, a cuyo vencimiento y
en el plazo de 3 días el Tribunal definirá en forma expresa y mediante
resolución la condena de daños y perjuicios.
Se deja sentado que por mandato de la Constitución (art. 129. V
CPE) y de la LTCP, la sentencia que conceda el amparo constitucional
2004, p. 403.

se ejecutará de forma inmediata, sin observación alguna. Esto es, que en

su ejecución la sentencia que declara procedente la Acción de amparo,
no se suspenderá ni por el término incidental abierto para calificar los
daños y perjuicios y tampoco por remitirse la sentencia, en revisión ante
el Tribunal Constitucional Plurinacional en el plazo de veinticuatro horas
de su emisión.

SEGUNDA PARTE
LA JURISPRUDENCIA EN ACCIONES DE AMPARO
CONSTITUCIONAL
1. DESCRIPCIÓN PREVIA
De inicio veremos si el Tribunal Constitucional boliviano ha seguido
la fórmula adoptada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán (en
adelante simplemente TCF) y la doctrina mayoritaria que distingue
tres grupos de supuestos competenciales, que en el entendimiento de
GONZÁLEZ PASCUAL499, los describe así: “En primer lugar, el TCF es
competente en aquellos caos en los que el Tribunal ordinario no reconoció
que los derechos fundamentales tenían relevancia para la aplicación de
interpretación de la norma. Un segundo grupo son los supuestos en los
que el Tribunal se dio cuenta de la implicación del derecho fundamental,
pero no interpretó adecuadamente su significado, comprendiendo en este
grupo los casos en los que el Tribunal ordinario desconoció de “manera
básica” el alcance del ámbito de protección del derecho. El tercero
grupo de casos que es el más controvertido aborda la vulneración del
principio de legalidad. Es decir, el juez llevaría a cabo una aplicación del
derecho fundamental más allá de los límites que le permite realmente la
ley que aplica (…). Además, el TCF aplica desde mediados de los 70 de
manera constante el criterio de la intensidad de la injerencia en el derecho
fundamental. De esta manera, si se trata de una injerencia intensa, puede
ser constitucionalmente relevante para su consideración por el Tribunal
de garantías los “errores interpretativos aislados”. En estos casos el TCF
analiza también la fijación y valoración del supuesto de hecho por el
Tribunal ordinario, pudiendo sustituirla por una valoración propia. Estos
supuestos suelen corresponder fundamentalmente con condenas de
privación de libertad, aunque no necesariamente”
Prácticamente, no existe un parámetro válido para delimitar las
competencias del TCF respecto de los Tribunales ordinarios, habiéndose
convertido el recurso de amparo en Alemania en una especie de
revisión. Empero, el fin de amparo no puede ser únicamente proteger el
derecho individual concreto sino que debe atender simultáneamente al
mantenimiento de la correcta interpretación del Derecho Constitucional.
499 GONZÁLEZ PASCUAL, M., El Tribunal Constitucional…cit., pp. 88 a 89.

De ahí que aquellas violaciones de los derechos que traigan causa en

una vulneración del principio de legalidad constituyen una vulneración
indirecta de la Constitución, y no le corresponde juzgarla al TCF, cuyo
contenido es garantizar la reserva y primacía de la Constitución, más no
de la ley.
Queda claro que en Alemania y según la interpretación que realiza el
TCF, el amparo se concibe como remedio jurídico para violaciones de
intensidad de los derechos fundamentales o como vía para preservar
la supremacía de la Constitución mediante la centralización de la
interpretación de los derechos fundamentales. Esto es, que las funciones
que cumple deben reflejarse no sólo en los requisitos procesales para
acudir ante el TCF, sino también en la interpretación que la jurisprudencia
constitucional hace de su labor en el marco del proceso. Por los tanto,
la convicción del TCF de que un juez haya podido aplicar de manera
incorrecta una norma no puede ser el criterio para “revisar” su sentencia,
por cuanto ello significaría interpretar el derecho ordinario desplazando la
realizada por el juez ordinario que resuelve una controversia.
A continuación ingresamos al estudio de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, seleccionando los casos más importantes que han
merecido tutela y los que han sido denegados, haciendo hincapié en las
reglas de modificaciones y modulaciones introducidas a las sentencias
que fueron pronunciadas en el periodo comprendido entre 1999 al 2005. A
este efecto, se seguirá la metodología adoptada para la Acción de Libertad
o Habeas corpus, con la descripción de dos elementos: el “sustrato de
la resolución” Y “fundamentación jurídica” de la resolución de amparo.
Asimismo, como lealtad bibliográfica, la fuente recurrida en cada uno
de los casos jurisprudenciales, es la Revista del Tribunal Constitucional
Resumen Jurisprudencial500.
2. EL DERECHO DE PETICIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O
PRIVADA Y QUE HACE AL NÚCLEO ESENCIAL DE LA PRETENSIÓN,
EXIGE DE LA AUTORIDAD REQUERIDA LA RESPUESTA
OPORTUNA, Y EFICAZ, Y ADEMÁS DE SU RESPECTIVA
COMUNICACIÓN.
El accionante denuncia haber pedido por escrito al Presidente del
Concejo Municipal, señalamiento de día y hora de audiencia a objeto de
500 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL., Resumen Jurisprudencial Tomo Nº 1,cit., pp. 18 y ss.

exponer la ilegalidad de su caso dentro de la institución Edilicia, sin que

haya tenido respuesta oportuna a su petición.
El Tribunal Constitucional al advertir el silencio de la autoridad
denunciada que soslayó la respuesta que correspondía, sostuvo que:
“…el núcleo esencial del derecho de petición reside en el derecho que
tiene la persona, a una eficaz y oportuna respuesta respecto a la solicitud
o impugnación dirigida a la respectiva autoridad, conforme a ello, la
respuesta para que sea eficaz tiene que comprender y resolver el fondo
de lo pedido y ser comunicada al peticionario, incurriendo en vulneración
del derecho constitucional de petición, cuando no se satisface alguna de
estas dos exigencias…” y tras ser notificado con la demanda de amparo
recién se procedió a señalar día y hora para la realización de la referida
audiencia lo que hacía viable la tutela del amparo constitucional, puesto
que la cesación del acto u omisión ilegal o indebida en su caso debía
efectuarse de forma anterior a la notificación del demandado con el
amparo constitucional (SC 0354/2010-R, de 22 de junio de 2010, Acción
de amparo constitucional).
2.1 EL DERECHO DE RESPUESTA A LA PETICIÓN CUALQUIERA

SEA SU CONTENIDO, ENTRAÑA DEL RESPONSABLE LA
OBLIGATORIEDAD DE PROPORCIONARLA POR ESCRITO EN
FORMA INMEDIATA, PRONTA Y OPORTUNA.
El accionante de la Acción de amparo constitucional alega que se
le habría vulnerado su derecho a la petición al solicitar certificaciones
al rector de una Universidad y no ser respondidas favorablemente sus
solicitudes.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela y con respecto a este derecho
de petición se precisó: “La Constitución Política del Estado, reconoce
el derecho aludido en su art. 24, disponiendo que: “Toda persona tiene
derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita,
y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este
derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario”;

igual precisión, está inserta en la Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre, que en su art. 24, precisa: “Toda persona tiene
derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad
competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular,
y el de obtener pronta resolución”. La doctrina estableció que, de este
derecho constitucionalmente reconocido, acontecen dos consecuencias:
La de “no ser castigado por solicitar algo al Estado…” y “la de obtener una
respuesta de la autoridad a la que se dirige (…). Tal derecho a respuesta
-independientemente del contenido de ella-, en un término razonable,
resulta obligado en un régimen republicano donde las autoridades son
responsables ante la comunidad, y ésta es fuente del poder de aquellos.
Además, el derecho a respuesta da sentido y solidez al derecho de
peticionar” (Sagués, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional.
Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina 1999) (SC 0787/2011-
R, de 30 de mayo de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.2 CUANDO EL RESPONSABLE REQUERIDO POR EL DERECHO

DE PETICIÓN HAYA DADO RESPUESTA NEGATIVA A LA
PRETENSIÓN, NO SE VULNERA EL DERECHO RECLAMADO.
La accionante denunció la vulneración de su derecho a la petición al
no haberle sido respondida favorablemente su petición de certificaciones.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela, en el entendido de
que el Hospital al cual solicitó dichas certificaciones si le respondió
oportunamente, pero en dicha respuesta indicó que aun no se podía emitir
la solicitud impetrada puesto que la accionante todavía tenia obligaciones
que cumplir con ese hospital. Llegando a concluirse que el derecho a la
petición no implica una respuesta positiva a la pretensión, sino oportuna y
motivada, indicándose al respecto: “...la SC 1068/2010-R de 23 de agosto,
ha señalado que: “La Constitución Política del Estado actual ha ubicado a
este derecho en el art. 24, dentro de la categoría de los derechos civiles,
pues se entiende que parten de la dignidad de la persona entendiendo
que cuando se aduzca el derecho de petición la autoridad peticionada,
ya sea dentro de cualquier trámite o proceso, éste tiene el deber respecto
al u otros individuos de responder en el menor tiempo y de forma clara.

En resumen las autoridades vulneran el derecho a petición cuando: a) La

respuesta no se pone en conocimiento del peticionario; b) Se presenta
la negativa de recibirla o se obstaculiza su presentación; c) Habiéndose
presentado la petición respetuosa, la autoridad no la responde dentro de
un plazo razonable; y, d) La solicitud no es atendida de manera clara,
precisa, completa y congruente con lo solicitado”. En ese sentido, también
en la SC 0195/2010-R de 24 de mayo, señaló que: “…el núcleo esencial
de este derecho radica en la obtención de una respuesta formal y pronta
a lo que se tiene peticionado” y refiriéndose a la respuesta agregó que:
‘…no necesariamente debe ser de carácter positivo o favorable, sino
también negativa o de rechazo, siempre y cuando sea fundamentada’”
(las negrillas nos corresponden). Asimismo, la SC 0310/2004-R de 10
de marzo, señaló que: “…se establece que a fin de que se otorgue la
tutela en caso de alegarse la violación del derecho a formular peticiones,
corresponde que el recurrente, demuestre los siguientes hechos: a) la
formulación de una solicitud expresa en forma escrita; b) que la misma
hubiera sido formulada ante una autoridad pertinente o competente; c)
que exista una falta de respuesta en un tiempo razonable y d) se haya
exigido la respuesta y agotado las vías o instancias idóneas de esa
petición ante la autoridad recurrida y no existan otras vías para lograr la
pretensión” (las negrillas son agregadas). Finalmente, la SC 1995/2010-
R de 26 de octubre, señaló que:”…para que la justicia constitucional
ingrese al análisis de fondo de la presunta lesión al derecho de petición,
es exigible: a) La existencia de una petición oral o escrita; b) La falta de
respuesta material y en tiempo razonable a la solicitud y, c) La inexistencia
de medios de impugnación expresos con el objetivo de hacer efectivo
el derecho de petición”. De la norma y jurisprudencia glosada, se colige
que se afecta el derecho de petición, cuando no existe respuesta a una
solicitud en un tiempo razonable y siempre y cuando se hayan agotado
las vías o instancias idóneas, no entendiéndose como vulnerado cuando
se haya dado respuesta a la petición, aunque se niegue la pretensión
expresada en el petitorio”. (SC 0330/2011-R, de 1 de abril de 2011,
Acción de amparo constitucional).

2.3 SE VULNERA EL DERECHO DE PETICIÓN, CUANDO EL

OBLIGADO DE LA ASOCIACIÓN PRIVADA NO DA RESPUESTA
RÁPIDA Y OPORTUNA.
La accionante denunció la vulneración de su derecho a la petición por
parte de los miembros de una asociación de transportistas fluviales que
no le respondieron su solicitud de ingreso de nueva chalana.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela, en el entendido de que el
derecho de petición procede contra particulares en los siguientes casos:
“Con relación al ejercicio del derecho de petición frente a particulares, la
SC 1366/2004-R de 19 de agosto, estableció que:”El derecho de petición
reconocido por el art. 7 inc. h) de la CPE, constituye una protección
para los administrados, para cuya efectivización es imprescindible
adoptar políticas que aseguren su ejercicio en función al desarrollo de
los derechos humanos a la luz de la Constitución Política del Estado,
los Convenios y Tratados Internacionales, la doctrina y la legislación
comparada; en esta línea de entendimiento, el Tribunal Constitucional
considera que en aplicación del principio de expansión de los derechos
fundamentales, el derecho de petición es oponible ante las entidades
privadas en determinados casos; concretamente: a) cuando una institución
privada, presta un servicio público a la comunidad y b) cuando se trata de
organismos u organizaciones que están investidos de autoridad o realizan
funciones de autoridad y por ende, con capacidad de adoptar decisiones
que puedan lesionar derechos fundamentales de la persona; en cuyo
caso, es un imperativo el procurar una respuesta negativa o positiva a las
peticiones que a ellos les sea formulado”. (SC 1059/2011-R, de 1 de julio
de 2011, Acción de amparo constitucional).

2.4 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE LAS

COMUNICACIONES PRIVADAS ACTUA COMO BARRERA
JURÍDICA CONTRA TODA INTERCEPTACIÓN O INTROMISIÓN
DE AUTORIDAD PÚBLICA, DE TERCEROS U ORGANISMOS
QUE A TRAVÉS DE LA INSTALACIÓN DE APARATOS TÉCNICOS
PRETENDA CONTROLAR Y CENTRALIZAR ILEGALMENTE
Y SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EL CONTENIDO DE LAS
CONVERSACIONES.
El acciónate denuncia que dentro de un proceso penal se presentó
como prueba una grabación de voz que se le hubiera hecho, presentada
por la persona que lo denunciaba dentro del proceso penal que se le
seguía, meses después de la apertura del proceso; razón por la cual
el accionante considera vulnerado su derecho a la inviolabilidad de
conversaciones privadas.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela y con respecto a interceptar
conversaciones privadas indicó: “...se debe tener presente que tanto la
Ley Fundamental como la vigente establecen que las conversaciones o
comunicaciones privadas no pueden ser interceptadas mediante instalación
que las controle o las centralice; así disponía el art. 20.II de la CPEabrg.
Por su parte, con similar redacción el art. 25.III de la CPE, establece: “Ni
la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar
conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que las
controle o centralice” (las negrillas son nuestras). Al haber sido invocada
expresamente en el memorial de demanda la SC 0004/1999 de 10 de
septiembre y siendo pertinente al caso en análisis, corresponde referirse
a ella; en ese sentido, se debe precisar que dicha Sentencia, en el marco
del art. 20 de la CPEabrg, declaró inconstitucional el art. 37 de la Ley
de Telecomunicaciones con los siguientes argumentos: “Que, del análisis
de la norma impugnada y el orden constitucional presuntamente violado,
se concluye: a) Que, el texto del Art. 37 de la Ley 1632 de 5 de julio
de 1995, contiene una permisión legal para que en virtud a una orden
judicial otorgada en favor de autoridad competente, se pueda interceptar,
interferir y desviar comunicaciones privadas, cuando textualmente
expresa: “Artículo 37º.- INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES.-
Los servicios de telecomunicaciones son declarados de utilidad pública.

Salvo disposición judicial en favor de autoridad competente, queda

terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar,
utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones”. b)
Que, el Art. 20 de la Constitución Política del Estado, en forma textual
consagra: I. Son inviolables la correspondencia y los papeles privados,
los cuales no podrán ser incautados sino en los casos determinados por
las leyes y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente.
No producen efecto legal los documentos privados que fueren violados
o sustraídos. II. Ni la autoridad pública, ni persona, ni organismo alguno
podrán interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante
instalación que las controle o centralice. (…) Que si bien no todos los
derechos y garantías consagrados en la Constitución Política del
Estado son de carácter irrestricto, es el mismo orden constitucional el
que se encarga de establecer las limitaciones cuando ellas proceden,
como el caso del derecho de locomoción, (Arts. 10 y 11 de la C.P.E.).
Lo propio ocurre con el derecho a la libertad (Art. 9.I C.P.E.), lo que no
ocurre con la inviolabilidad de las comunicaciones”. En la jurisprudencia
glosada resalta el término “telecomunicaciones”, cuyo contenido a fin de
pronunciar la presente Sentencia es menester precisar, así siguiendo
a Cabanellas, se puede señalar que telecomunicación es “cualquier
sistema de comunicación a distancia y sin necesidad de trasladarse las
personas, como el teléfono, el telégrafo, la radio telefonía, la televisión y
otros similares…”.
Además, en la misma sentencia, se indicó en que circunstancias
la inviolabilidad de conversaciones puede ser tutelada mediante un
mecanismo constitucional, señalando: “...se establece que tanto en
el orden constitucional abrogado como vigente, la inviolabilidad de
las conversaciones y comunicaciones privadas está referida a que
ninguna autoridad pública, persona u organismo puede interceptar
conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que
las controle o centralice, por lo que la protección constitucional que se
brinda en este aspecto, presupone la concurrencia de dos condiciones: a)
Por una parte, que se trate de telecomunicaciones, es decir, que se trate
de comunicación o conversación a distancia efectuada entre personas
por cualquier sistema de comunicación sin necesidad de trasladarse del
lugar donde se encuentran; y b) Por otra, que sea un tercero ajeno a esa
comunicación o conversación el que intercepte o penetre su contenido por
cualquier medio. De ahí la protección constitucional de las comunicaciones

privadas no puede ser invocada u opuesta respecto a uno de los sujetos

que participa en la comunicación. (SC 0523/2011-R, de 25 de abril de
2011, Acción de amparo constitucional).
2.5 CONSTITUCIONALMENTE LA SEGURIDAD JURÍDICA AL NO SER

UN DERECHO FUNDAMENTAL, SINO MÁS BIEN CATALOGADA
COMO PRINCIPIO RECTOR DEL ORDEN LEGAL DEL ESTADO
PLURINACIONAL Y QUE SE SUSTENTA EN LA POTESTAD DE
IMPARTIR JUSTICIA EN LOS ÁMBITOS DEL ÓRGANO JUDICIAL Y
ADMINISTRATIVO, NO PUEDE SER TUTELADA POR LA ACCIÓN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
El accionante en clara confusión denuncia a través de la Acción de
amparo constitucional, haber sido violado en el derecho a la seguridad
jurídica, razón por la que demanda la protección de su pretensión.
El Tribunal Constitucional denegó la acción de amparo constitucional
interpuesta y consideró importante referir que en esta sentencia se
recordó la línea jurisprudencia ya adoptada por el Tribunal Constitucional,
en el sentido de que cuando se alegue la vulneración de la seguridad
jurídica, no es posible conceder la tutela, dado que en el nuevo orden
constitucional no esta instituido como derecho, sino como principio rector
de los actos de la jurisdicción judicial o administrativa, indicándose en lo
pertinente: “La SC 0788/2010-R de 2 de agosto estableció que: “…Sobre
la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como
‘derecho fundamental’, cabe señalar que, si bien la Constitución Política del
Estado abrogada, en el catálogo de derechos fundamentales contenidos
en su art. 7 inc. a), establecía que toda persona tiene el derecho: ‘A la vida,
la salud y la seguridad”, a partir de lo cual, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional estableció la consagración del ‘derecho a la seguridad
jurídica’ como derecho fundamental, y en su mérito, ante la constatación
de su vulneración, en repetidas ocasiones otorgó la tutela del amparo. No
obstante, al presente, y en vigencia de la Constitución Política del Estado
promulgada el 7 de febrero de 2009, la seguridad jurídica, no se encuentra
consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que
sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (art. 178 de la

CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía plural en

el modelo económico boliviano (art. 306.III de la CPE). Esta característica
actual, es coincidente con lo establecido por otra Constitución y Tribunal
Constitucional, tal el caso de España que en su Constitución en el art. 9.3,
establece a la seguridad jurídica como principio, y en su jurisprudencia, a
través de la STC 3/2002 de 14 de enero, ha señalado que: “la seguridad
jurídica es un principio general del ordenamiento jurídico y un mandato
dirigido a los poderes públicos que no configura, sin embargo, derecho
fundamental alguno a favor de los ciudadanos que pueda interesarse en
el proceso constitucional de amparo’. En consecuencia, y volviendo a la
realidad jurídica nacional actual, se debe tener claramente establecido
que ‘la seguridad jurídica’ al ser un principio, no puede ser tutelado por el
recurso o acción de amparo constitucional que tiene por finalidad proteger
derechos fundamentales -no principios-, reconocidos por la Constitución,
las normas internacionales de derechos humanos reconocidos y/o
ratificados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y
las leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede
ser inobservado por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas,
a momento de conocer y resolver un caso concreto sometido a su
competencia, por tanto es de inexcusable cumplimiento”. (SC 0511/2011-
R, de 25 de abril de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.6 LA NEGACIÓN AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

CONSTITUYE UN ACTO ILEGAL QUE MERECE LA TUTELA
CONSTITUCIONAL.
El accionante en su calidad de miembro del Comité de Vigilancia, solicitó
información al Alcalde, Presidente y miembros del Concejo Municipal
sobre temas de su interés; sin embargo, las autoridades depositarias de
la información no respondieron en forma oportuna y fundamentada, lo que
considera un acto ilegal que afecta a su derecho de petición.
El Tribunal Constitucional como guardián e intérprete supremo de
la Constitución, sostuvo que: “…debe ser enfático al señalar que no
sólo tienen derecho a formular peticiones las autoridades electas, sino
toda persona de manera individual o de forma colectiva, siendo una

obligación de las autoridades atender dichas solicitudes, ya sea de forma

positiva o negativa…”. Se evidenció la vulneración del derecho a la
petición y el acceso a la información de una institución pública, porque
las respuestas que negaron la información no estaban debidamente
fundamentadas e incluso no definían con claridad la vía idónea para el
acceso a la información pública al sugerir que el accionante acuda al
Comité de Vigilancia o presente un requerimiento fiscal. Finalmente, el
Tribunal Constitucional sostuvo que: “…la obstaculización que se realiza
al derecho a la petición, respecto a la información de una institución que
es pública y por ende al servicio de la sociedad, cuyos actos deben ser lo
más transparente posibles y al negar información, lo único que se hace
es reflejar el manejo de la cosa pública; se incurre en una vulneración de
los derechos públicos o colectivos, porque se oscurece el espíritu de la
transparencia de gestión…” (SC 0376/2010-R, de 22 de junio de 2010,
Amparo Constitucional).
2.7 LA PROTECCIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA EN EL TRABAJO,

NO SÓLO COMPRENDE EL RESPETO DEL DERECHO A LA
INAMOVILIDAD LABORAL, SINO QUE EN SU ALCANCE ABARCA
TAMBIÉN SU SALUD Y AL HIJO CON DISCAPACIDAD.
La accionante denuncia hacer sido sometida a un proceso sumario
en la institución que determinó su despido, sin que previamente se haya
dictado un fallo que cause ejecutoria, lo que en su entendimiento interpreta
como un acto arbitrario e ilegal, que le afecta el derecho a la inamovilidad
labora y a la maternidad.
El Tribunal Constitucional al verificar que la accionante fue despedida
de su fuente laboral, sin que haya en su contra una resolución emergente
del proceso sumario que hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada y
sin valorar el estado de gravidez en que se encontraba, y menos haber
sopesado que la demandante del amparo tenía bajo su dependencia y
responsabilidad familiar un niño con discapacidad, protegido conforme
dispone el Decreto Supremo 27477, en los hechos gozaba de inamovilidad
funcionaria. (SC 0434/2010-R, de 28 de junio de 2010, Amparo
Constitucional).

2.8 EL DESPLAZAMIENTO LABORAL DE MUJER EMBARAZA A OTRO

ASIENTO GEOGRÁFICO DE TRABAJO, SIN SU CONSENTIMIENTO,
COMPROMETE EL DERECHO DE MATERNIDAD E IMPLICA
RIESGO PARA SU SALUD Y AL SER EN GESTACIÓN.
La accionante de Amparo Constitucional denunció que el Fiscal
de Distrito de Potosí, dispuso su desplazamiento del cargo de Fiscal
Asistente que desempeñada en la ciudad a la localidad de Uyuni, por
el lapso de noventa días, orden fiscal que fue representada en plazo
legal por su estado de gravidez, presentando para el efecto los informes
médicos que daban cuenta de un embarazo riesgoso, certificaciones que
fueron rechazadas por la autoridad demandada con el argumento de no
ser emitidos por la Caja Nacional de Seguridad Social (CNS). Ante esta
situación calificada por la accionante de ilegal y violatoria de su derecho a
la maternidad, demandó de Amparo Constitucional.
Fundamentación Jurídica
El Tribunal Constitucional en su fundamentación jurídica sostuvo, que
si bien en el caso concreto, la decisión no influía en la jerarquía o el salario:
“…el núcleo esencial del derecho reconocido como esencial a la mujer
embarazada con relación a su trabajo, estriba también en la protección
al tratamiento que se le dé, permitiendo que desarrolle sus actividades
en condiciones adecuadas, sin agravar las tareas que regularmente
desempeña, sabiendo en este caso, que su traslado a otro asiento fiscal
no sólo supone un viaje, cambio de vivienda bajo nuevas condiciones
de trabajo, sino de ausentarse del medio familiar, social y de trabajo que
puede incidir negativamente en el desarrollo de su embarazo y posterior
maternidad, máxime si el mismo es de riesgo” (SC 0143/2010-R, de 17 de
mayo de 2010, Amparo Constitucional).
2.9 EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ES APLICABLE EN

PROCESOS DISCIPLINARIOS DEL RÉGIMEN MILITAR Y CON
TODAS LAS GARANTÍAS QUE COMPORTA LA AMPLIA DEFENSA.
El accionante como miembro de la Escuela Militar en su demanda de
Amparo Constitucional sostiene que se dejó sin efecto su baja, pero que

posteriormente fue nuevamente retirado de la institución en forma ilegal y

sin cumplir el derecho al debido proceso.
El Tribunal Constitucional como defensor genuino de la Constitución
decidió conceder la tutela al accionante con el fundamento jurídico que:
“Si bien el Reglamento General del Sistema Disciplinario de la Escuela
Naval Militar, no contiene normas para la tramitación de un proceso
administrativo, sin embargo, no puede considerarse un impedimento para
que se tramite este, con todas sus características y garantías…” (SC
0366/2010-R, de 22 de junio de 2010, Amparo Constitucional).
2.10 EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ES UNA GARANTÍA A

CUMPLIR EN TODAS LAS FASES DE SUSTANCIACIÓN DEL
JUICIO ADMINISTRATIVO,
El accionante denuncia que se inició en la Comisión de Ética del
Concejo Municipal un proceso administrativo en su contra, sin que haya
sido escuchado en su reclamo y petición de entregarle la Resolución del
Concejo Municipal que determinó su procesamiento y menos la denuncias
existentes; sino que procedieron a su notificación con las mismas, recién
en la fase del inicio de término de prueba, por cuyo motivo no tuvo
oportunidad de conocer en detalle la acusación en su contra y asumir
defensa.
El Tribunal Constitucional al constatar la vulneración del debido proceso
y especialmente el estado de indefensión en el que se dejó al accionante
del Amparo Constitucional reiterando la jurisprudencia contenida en la SC
0014/2010-R sostuvo que: “…el derecho al debido proceso no solamente
es exigible dentro de los procesos judiciales, sino que también abarcan a
los procesos administrativos…” (SC 0281/2010-R, de 7 de junio de 2010,

2.11 EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO SE EXTIENDE EN SU

APLICACIÓN A LAS INSTITUCIONES PRIVADAS QUE A TRAVÉS
DE SUS PROCEDIMIENTOS NORMATIVOS ESTABLECEN
SANCIONES CONTRA DUS MIEMBROS POR HECHOS
IRREGULARES.
Sustrato dela resolución
Los accionantes de Amparo constitucional denunciaron que el Consejo
Nacional al declarar el cierre de la congregación de Ancianos de la Iglesia
Luterana “Jesús Maestro” les negaron el derecho al debido proceso y libre
asociación.
El Tribunal Constitucional considerando que la Acción de amparo
se originó en una denuncia de la Congregación Ancianos de la Iglesia
Luterana “Jesús Maestro” contra su Secretario General por presuntos
malos manejos económicos provocando que el Consejo Nacional tras
declarar su improcedencia, sancione a los denunciantes con el cierre de la
congregación y la consiguiente pérdida de los bienes de la congregación,
cuando conforme a su Estatuto dicha determinación únicamente podía
tomarse por el Consejo Nacional de dicha Iglesia vulnerándose el debido
proceso y el derecho de libre reunión y asociación. (SC 0349/2010-R, de
15 de junio de 2010, Amparo constitucional).
2.12 EL PRINCIPI0 DE CONGRUENCIA COMO PARTE ESENCIAL DEL

DEBIDO PROCESO, ES DE INEXCUSABLE APLICACIÓN POR
LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL.
Sustrato de la sentencia
El accionante argumenta que al tomar conocimiento de la existencia
de una demanda de asistencia familiar en su contra, procedió a
apersonarse al juzgado planteando nulidad de obrados al no ser citado
legalmente, aduciendo que la firma y domicilio consignada en la diligencia
de notificación supuestamente no le correspondía, emitiéndose auto
interlocutorio que declaró probado el incidente y anulándose actuado
hasta la citación con la demanda, empero, los vocales demandados
revocaron la decisión anulando actuados hasta que el juez inferior provea
en forma legal el memorial de planteamiento del incidente.

El Tribunal Constitucional al evidenciar que el auto de vista impugnado
por vía de amparo constitucional no tenía fundamentación adecuada y en
virtud al irrespeto del principio de congruencia al no guardar pertinencia
con la fundamentación de agravios ignorándose el art. 236 del CPC de
tal forma que se constató que: “…la jueza demandada anuló obrados
sin la debida motivación y fundamentación, alejándose del fundamento
de agravios expresado por la apelación, lesionó la garantía del debido
proceso por no haber fundamentado las resoluciones y haber causado
indefensión al representado del accionante”.( SC 0193/2010-R, de 24 de
mayo de 2010, Amparo constitucional).
2.13 EL DERECHO AL JUEZ NATURAL TIENE COMO NÚCLEO

BÁSICO LA LEY.
El accionante argumenta que el Juez de Sentencia sin tener
competencia para dilucidar derecho propietario, libró en forma ilegal
mandamiento de lanzamiento en su contra.
El Tribunal Constitucional fundamenta su decisión invocando la
SC 0099/2010-R de 10 de mayo que moduló los alcances de la SC
0585/2005-R estableciendo que: “…la protección del tercer componente
del juez natural; el referente a la competencia en cuanto a los supuestos
de hecho antes descritos; es decir, usurpación de funciones que no
estén mencionados por ley, resoluciones judiciales emitidas en ejercicio
de jurisdicción que no emane de la ley o pronunciadas por autoridad
jurisdiccional suspendida en el ejercicio de sus funciones o que hubieren
cesado en las mismas; se encuentran resguardados específicamente por
el recurso directo de nulidad”. (SC 0297/2010-R, de 7 de junio de 2010,
Amparo constitucional).

2.14 LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LAS RESOLUCIONES QUE

EMANEN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA FORMAN PARTE
DEL DEBIDO PROCESO.
La accionante denunció que en una recusación las Juezas ciudadanas
demandadas, declararon probada la recusación planteada contra los
jueces técnicos con el razonamiento de que las juezas estaban cansadas
de suspensiones de las audiencias y que se les informó que un principio
esencial de la administración de justicia era la celeridad procesal y que el
juicio no debía atrasarse más.
El Tribunal Constitucional tomando en cuenta los antecedentes concedió
la tutela, bajo el fundamento de que la Resolución impugnada contenía
meras: “…apreciaciones meramente subjetivas, carentes de respaldo
legal, que desde ningún punto de vista pueden suplir el mandato legal
expreso…” por lo que se constituía en vulneratorio del debido proceso.
(SC 0296/2010-R, de 7 de junio de 2010, Amparo constitucional).
2.15 LA MÁXIMA DURACIÓN DEL PROCESO PENAL COMO CAUSA

DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, ESTÁ A CARGO
DEL IMPUTADO LA DEMOSTRACIÓN QUE LA DILACIÓN
PROVOCADA ES DE RESPONSABILIDAD DEL MINISTERIO
PÚBLICO, QUERELLANTE O DEL ÓRGANO JUISDICCIONAL.
El accionante sostuvo que el Auto Supremo 105/2006 impugnado, no
precisó los actos procesales que provocaron la dilación del proceso penal,
requisito esencial que forma parte de toda resolución.
El Tribunal Constitucional en principio entendió que en realidad quien
debió demostrar los actos dilatorios y a sus responsables debió ser el
accionante quien no lo hizo; por lo que, denegó la tutela. Asimismo, el
Tribunal reiteró la jurisprudencia contenida en la SC 0245/2006-R que
sostuvo que: “…es posible concluir que: a) la determinación de la extinción
de la acción penal por duración máxima del proceso debe responder a
cuna cuidadosa apreciación, en cada caso concreto, y no se opera de

manera automática con el solo transcurso del plazo previsto por ley sino
también por la conducta de las partes que intervienen en el proceso y la
conducta y accionar de las autoridades competentes; b) la declaratoria de
la extinción puede ser realizada de oficio o a pedido de parte; c) puede
ser dictada en cualquier estado del proceso, hasta antes de que exista
Sentencia condenatoria ejecutoriada con calidad de cosa juzgada; d)
la autoridad competente para declararla es el juez o tribunal que esté
en conocimiento del mismo; o lo que es lo mismo, donde esté radicada
la causa; e) al ser una forma de conclusión extraordinaria del proceso,
asimilable en el sistema anterior, a las cuestiones previas, son de previos
y especial pronunciamiento, lo que implica, que deben ser resueltas con
anterioridad a la causa principal por la naturaleza de las mismas, pues su
objetivo es que se declare extinguida la acción”. (SC 0430/2010-R, de 28
de junio de 2010, Amparo Constitucional; SC 0382/2010-R, de 22 de
junio de 2010, Amparo constitucional).
2.16 EL JUEZ CAUTELAR COMO GARANTE DEL PROCESO

DURANTE LA ETAPA PREPARATORIA, DEBE EFECTUAR
LA CONMINATORIA AL FISCAL DE DISTRITO Y FISCAL DE
LA CAUSA PARA QUE PRESENTE EL REQUERIMIENTO
CONCLUSIVO, EN FORMA CLARA Y PRECISA.
En el caso particular, el accionante reclamó la forma ilegal en que
procedió la jueza suplente al tramitar la conminatoria al Fiscal de Distrito
para que presente el requerimiento conclusivo en el término de cinco días,
dispuesto dentro del proceso penal seguido en su contra.
El Tribunal Constitucional al verificar la extinción de la acción penal,
consideró pertinente dar lugar a la anulación de obrados en razón a que
la conminatoria se efectuó conjuntamente a otras conminatorias, sin
individualizar a las pares, ni al delito. Asimismo, no sólo debió notificarse
al Fiscal de Distrito sino también al Fiscal que conoce el asunto, pues
si bien no está previsto en la ley, se debió tomar en cuenta que: “...los
actos de comunicabilidad del proceso, entre ellos la notificación, tiene
como fin esencial poner en conocimiento de las partes el acto procesal
que se trate aunque dicha notificación no es exigida por ley; sin embargo,

se constituye en una garantía que asegure la igualdad de condiciones y

oportunidades de las partes en el proceso”.( SC 0316/2010-R, de 15 de
junio de 2010, Amparo constitucional).
2.17 NO SE COMPUTAN LOS DÍAS SÁBADOS Y DOMINGOS DENTRO

DEL PLAZO PARA IMPUGNAR LOS SOBRESEIMIENTOS.
El accionante denunció que el Fiscal de Distrito en forma completamente
ilegal interpretó el art. 324 del CPP, incluyendo los días sábados y
domingos dentro del plazo para impugnar el sobreseimiento de la causa.
El Tribunal Constitucional sostuvo como fundamento jurídico, que el
Fiscal de Distrito demandado hizo un equivocado cómputo del art. 324 del
CPP, al incluir en el plazo para impugnar sobreseimientos los días sábados
y domingos, lo que no era correcto si se consideraba el art. 130 del CPP.
(SC 0223/2010-R, de 31 de mayo de 2010, Amparo constitucional).
2.18 ES PERMISIBLE LEGALMENTE SUSTITUIR LA FIANZA REAL

POR LA FIANZA ECONÓMICA, SIEMPRE QUE SE HAYA
REALIZADO LA EFECTIVIZACIÓN ECONÓMICA Y EN LOS
TÉRMINOS ESTABLECIDOS POR EL JUEZ O TRIBUNAL.
El accionante de Amparo constitucional calificó de ilegal el fallo de los
vocales que revocaron la resolución del juez inferior que aceptó sustituir
la fianza económica por la fianza real.
El Tribunal Constitucional confiere la tutela con el fundamento de que en
el art. 240 inc. 6 del CPP: “…podría producirse, desde una interpretación
aislada de las normas…que sólo es procedente la sustitución de fianza
económica por la real, y no a la inversa; empero, dicha norma tiene que
ser interpretada sistemáticamente… En ese entendido, debe considerarse
que el tercer párrafo del art. 241, del CPP, determina que: “El imputado y
el fiador podrán sustituir la fianza por otra equivalente, previa autorización
del juez o tribunal”, y que los arts. 7, 221 y 222 del CPP, contienen los

principios que orientan la aplicación de las medidas cautelares…En

síntesis, realizando una interpretación sistemática del art. 240.6 del
CPP, se concluye que no existe un impedimento legal para convertir una
fianza real en económica, y más bien, si se analiza la norma en base a
los principios sobre la aplicación de medidas cautelares, se debe adoptar
la interpretación más favorable para el imputado. En el caso analizado,
la fianza económica inicialmente impuesta al accionante, fue sustituida
por una de naturaleza real mediante la hipoteca de un bien inmueble, no
existiendo ningún impedimento para que pueda volver a ser sustituida por
otra equivalente, igual o similar en valor…”. (SC 0093/2010-R, de 4 de
mayo de 2010, Amparo constitucional).
2.19 LA INOBSERVANCIA DE LOS JUECES CON LAS REGLAS DE LA

COMPETENCIA EN ACCIONES DE AMPARO CONSTITUCIONAL,
PRODUCE INDEFENSIÓN.
El accionante planteó el amparo constitucional contra las autoridades
que pronunciaron el auto supremo impugnado de ilegal, fuera del plazo
de los seis meses.
El Tribunal Constitucional en el caso concreto denegó la tutela sin
entrar a conocer el fondo del asunto, en razón a que desde la notificación
con el auto supremo hasta el planteamiento de la demanda de amparo
constitucional habían transcurrido más de seis meses; sin embargo, el
Tribunal Constitucional estableció las siguientes reglas de competencia
territorial: “En consecuencia, respecto a la competencia territorial en la
acción de amparo constitucional, se concluye que es competente el juez
o tribunal:
1. Del lugar donde se produjo el acto u omisión ilegales o indebidos.
2. Tratándose de resoluciones administrativas o judiciales, corresponde
al juez o tribunal del distrito o asiento judicial del lugar donde la
autoridad emitió o dictó la resolución considerada ilegal y que es el
lugar donde tiene su domicilio institucional.
3. Tratándose de varias resoluciones, debe interponerse donde se
emitió la de mayor jerarquía, pues en concordancia con el principio

de subsidiariedad, a esa autoridad o instancia donde correspondía

subsanar o corregir en última instancia el acto o resolución denunciado
de ilegal.
Deber de los jueces o tribunales de garantías:
Dentro del marco de legalidad y celeridad, cuando estén a una
situación de evidente error en la interposición de esta acción tutelar, por
la incompetencia territorial, el tribunal de garantías sin mayor trámite,
de manera inmediata y de oficio debe remitir los antecedentes al juez o
tribunal competente del asiento o distrito judicial que corresponda, bajo
responsabilidad en caso de no hacerlo, teniendo el Tribunal Constitucional
facultades para remitir antecedentes a la instancia que corresponda por
lesionar el debido proceso, sin perjuicio de las acciones inmediatas que
le corresponda tomar a las instancias pertinentes, dado los efectos de la
resolución del tribunal de garantías.
Casos en los que no corresponde la nulidad de obrados, sino la
determinación de la situación jurídica por parte del Tribunal Constitucional:
No obstante, cuando en grado de revisión este Tribunal advierta que
los jueces o tribunales de amparo constitucional, no han cumplido con
las reglas de la competencia en razón de territorio,; empero, existan
circunstancias que no afectan al fondo, por los principios de economía y
celeridad procesales que son entre otros la base del sistema judicial, no
corresponde la nulidad de obrados, sino emitir Sentencia concediendo o
denegando la tutela, esos casos son:
1. Si pese a la incompetencia en razón de territorio, la autoridad
administrativa o judicial, es notificada oportunamente, y presenta
informe oral o verbal en audiencia, puesto que ello significa que no
ha existido indefensión.
2. En los casos, donde la denegatoria es evidente y corresponda ese
pronunciamiento.
Si la inobservancia a las reglas de la competencia, han provocado
indefensión a las partes inclusive, y pese a ello se concedió la tutela
en primera instancia, y el fallo es revocado por este Tribunal en grado
de revisión, por los efectos de la tutela y la indefensión provocada,
corresponde remitir antecedentes al ente disciplinario”. (SC 0347/2010-R,
de 15 de junio de 2010, Amparo constitucional).

2.20 ES TITULAR DE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA PLANTEAR LA

ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, EL DIRECTAMENTE
AGRAVIADO EN SUS DERECHOS Y GARANTÍAS POR ACTO U
OMISIÓN.
El accionante de amparo constitucional argumenta que el Concejo
Municipal demandado eligió ilegalmente a los miembros de la Comisión
de Ética vulnerándose el Reglamento Interno de Debates y el art. 35.V de
la Ley de Municipalidades.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela en razón a que: “…el
accionante en ninguna parte del memorial argumentó jurídicamente en
qué medida tal resolución mellaba sus derechos fundamentales, o cómo
tal determinación causaba agravio personal y directo a sus derechos
fundamentales” (SC 0641/2010-R, de 19 de julio de 2010, Amparo
Constitucional; SSCC 1370/2010-R; 0696/2010-R; 0852/2010-R;
1005/2010-R; 1022/2010-R; 0926/2010-R).
2.21 PARA REPRESENTAR A UN TERCERO EN LA ACCIÓN DE

AMPARO CONSTITUCIONAL SE REQUIERE PODER NOTARIADO,
SIN ESPECIFICAR EL ACTO PROCESAL IMPUGNADO.
El accionante planteó el amparo constitucional con poder notarial
general representando a un tercero, por presuntos actos ilegales en las
reglas del debido proceso.
El Tribunal Constitucional respecto al poder requerido para interponer
un amparo constitucional sostuvo que: “Revisado el contenido de los
poderes, el exigir un poder especial para la interposición de la presente
acción, que indique como demandado a los Vocales de la Sala Penal
Primera, la impugnación del Auto de Vista 434/06 y orden de ejecución
del Juez de Partido Tercero en lo Penal y el hecho de haberse presentado
el poder en forma posterior, resulta incongruente, considerando que
por la naturaleza de los procesos FOCSSAP I y II, no es posible exigir
que su administración presente para cada acto o recurso ordinario o

extraordinario un poder especial, más aún, si en el poder general adjunto

a la acción, está expresamente consignada la facultad de interposición
del recurso de amparo constitucional” (SC 0782/2010-R, de 2 de agosto
de 2010, Amparo Constitucional).
2.22 LOS TERCEROS INTERESADOS CARECEN DE LEGITIMACIÓN
PARA SOLICITAR POR VÍA DE AMPARO CONSTITUCIONAL EL
CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA CONSTITUCIONAL EN LA
CUAL FUERON PARTE PRINCIPAL.
Un tercero interesado por vía de amparo solicitó el cumplimiento de
la SC 0161/2006-R, en forma errónea y en total desconocimiento de su
legitimación para hacerlo.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional decidió no haber
lugar a la solicitud, en razón a que dicha resolución no entró a conocer
el fondo del asunto, además se sostuvo que: “…el denunciante no fue
recurrente ni recurrido, en ningún momento asumió la calidad de parte
o sujeto procesal, no obstante por el desarrollo jurisprudencial en mérito
al derecho a ser oído, y pese a que el recurso de amparo –hoy acción
de amparo-, no emerge de ningún proceso judicial o administrativo,
fue escuchado por el juez de amparo, en calidad de tercero interesado
y no como parte procesal; por lo que, no puede ser alcanzado por los
efectos de la sentencia en cuestión, puesto que por regla general toda
sentencia y especialmente de una acción tutelar, tiene únicamente efecto
inter partes, y alcanza únicamente a quienes hayan intervenido en el
recurso como recurrente o recurrido; en consecuencia, sólo a éstos es a
quienes corresponde cumplir lo que se haya determinado en sentencia,
y a contrario sensu, únicamente éstos podrán exigir el cumplimiento de
lo dispuesto en una sentencia de amparo, que no es el caso puesto que
el fallo fue improcedente” (AC 0001/2010-O, de 29 de marzo de 2010,

2.23 CARECE DE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA INTERPONER LA

ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL EL TERCERO QUE
ACTÚA CON PODER CONFERIDO POR PERSONA FALLECIDA.
La accionante como hija de una persona perdidosa en un proceso civil
ya fallecida interpuso amparo constitucional, denunciando ilegalidad en el
proceso en cuestión.
El Tribunal Constitucional al observar que la accionante presentó un
poder de su madre ya fallecida sostuvo que: “…interpuso la acción tutelar
adjuntando dicho poder y en representación de su mandante, es decir,
después del fallecimiento de su madre, según afirmación del abogado en
la audiencia pública, circunstancia que determina su falta de legitimación
activa para demandar de acción de amparo constitucional, pues…por una
parte no podía asumir la representación de una persona fallecida y en
segundo lugar, si consideraba que los efectos del fenecido proceso civil
ordinario de hecho le perjudicaban, en su calidad de heredera ab intestato
debía recurrir en nombre propio y en esa calidad ante las instancias legales
pertinentes; por consiguiente, no es viable otorgar la tutela solicitada” (SC
0936/2010-R, de 17 de agosto de 2010, Amparo Constitucional).
2.24 LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN ACCIÓN DE AMPARO

CONSTITUCIONAL LA OSTENTA EL DIRECTAMENTE
AGRAVIADO O EL TERCERO CON PODER SUFICIENTE.
El accionante manifestó que se tramitó el voto constructivo de censura
contra la Alcaldesa Municipal, sin haberse respetado el procedimiento
establecido en el art. 51 de la LM, y con el argumento de encontrarse
obligado como Concejal Municipal, en lo que respecta a velar por
el cumplimiento de la Constitución Política del Estado, y las leyes
correspondientes, presentó la acción de amparo constitucional.
El Tribunal Constitucional deniega la tutela, con el argumento de
que: “...la SC 0641/2010-R de 19 de julio, en su Fundamento Jurídico
III.3 haciendo referencia a la SC 0400/2006- R de 25 de abril, señaló:

“Para hacer referencia a los sujetos activos es necesario partir de una

premisa fundamental: así como no existe acción sin sujeto titular y sin
sujeto pasivo concretos, tampoco hay acción sin legitimación activa y
pasiva. ´La legitimación en el orden procesal debe relacionarse con el
concepto de acción y por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo,
se configura con el reconocimiento que el derecho hace a una persona de
la posibilidad de ejercitar y mantener con eficacia una pretensión procesal
- legitimación activa -, o de resistirse a ella eficazmente - legitimación
pasiva -. En el recurso de amparo la legitimación activa consiste en la
identidad de la persona del sujeto activo con la persona a la cual la ley
concede el derecho de la acción constitucional, en otras palabras, se
tendrá legitimación activa cuando un sujeto jurídico determinado - sujeto
activo - se encuentre en la posición que fundamenta la titularidad de la
acción, en ese sentido, tendrá legitimación activa quien sea titular de uno
de los derechos fundamentales o garantías constitucionales establecidas
en la Constitución Política del Estado.
Teniendo como uno de los requisitos esenciales de la legitimación
activa, que el accionante demuestre la concurrencia de un agravio
personal y directo a los derechos, tal como lo establece la SC 0626/2002-
R de 3 junio, que dice lo siguiente: “…a efectos de plantear un amparo,
es preciso que toda persona que recurre en busca de la tutela que otorga
dicha garantía constitucional acredite debidamente su legitimación activa;
es decir, que demuestre conforme exige el ordenamiento jurídico, que
los efectos del acto ilegal o indebido que denuncia hubieran recaído
directamente en un derecho fundamental suyo…, no se puede plantear
una demanda de Amparo, sino demostrando ser el agraviado directo por
la autoridad o particular recurrido, pues las únicas personas que pueden
denunciar la violación de un derecho fundamental ajeno, son el Defensor
del Pueblo y el Ministerio Público conforme a los arts. 124 y 129-I de
la Constitución Política del Estado”. Siguiendo tal razonamiento la SC
1732/2003-R de 28 de noviembre, estableció que: “…dada la configuración
procesal establecida, tanto por el Constituyente en las normas previstas
por el art. 19 de la Constitución, cuanto por el legislador en las normas
previstas por los arts. 28, 29 y 97 de la Ley 1836, una condición
esencial de admisión del amparo constitucional es la legitimación activa,
entendiéndose por ésta la capacidad procesal que reconoce el Estado a
la persona, sea natural o jurídica, para activar las acciones tutelares o las
vías procesales de control de constitucionalidad. Ahora bien, para activar

el amparo constitucional, el Estado, a través de la norma prevista por el

art. 19-II de la Constitución ha reconocido esa capacidad procesal a la
persona, natural o jurídica, que se creyere agraviada quien podrá plantear
el recurso directamente o mediante un apoderado. Lo previsto por el
Constituyente, respecto a la legitimación activa para plantear el recurso
de amparo constitucional, tiene su fundamento en el hecho de que, siendo
una acción tutelar que protege los derechos fundamentales de la persona,
quien debe contar con la capacidad procesal es precisamente el titular
del derecho fundamental vulnerado, pues es él quien tiene la potestad
de exigir la restitución o restablecimiento del derecho vulnerado o, en su
caso, consentir el acto lesivo en el marco de la máxima jurídica de que ‘los
derechos se ejercen y las obligaciones se cumplen’ es en ese marco que
este Tribunal Constitucional, ha establecido jurisprudencia con relación
al tema, cuando en su SC 1082/2003-R de 30 de julio, ha señalado que
‘Una de las notas que caracteriza a todo derecho fundamental, es la de
tener la calidad de derecho subjetivo, que faculta a su titular a acudir
al órgano jurisdiccional competente, cuando funcionarios públicos o
particulares restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir tales
derechos’ jurisprudencia que ha sido complementada a través de la SC
169/2002-R de 27 de febrero, en la que este Tribunal ha sostenido que
‘(...) la protección que la garantía constitucional del Amparo conlleva está
sujeta a determinados presupuestos, uno de ellos es que el recurrente
esté legitimado para impugnar el acto u omisión reclamado. Así el art.
19-II de la Constitución Política del Estado dispone que el Recurso de
Amparo debe ser interpuesto por la persona agraviada o por otra a su
nombre con poder suficiente. En tal virtud la legitimación activa en el
Amparo corresponde al obligado o afectado que directamente acredita
interés en el asunto y en quien recae las consecuencias jurídicas de la
resolución o acto de la autoridad que se impugna”. (SC 0703/2011-R, de
23 de mayo de 2011, Acción de Amparo Constitucional).

2.25 PARA QUE LAS PERSONAS JURÍDICAS SEAN ADMITIDAS

COMO SUJETO ACTIVO EN UNA ACCIÓN DE AMPARO
CONSTITUCIONAL, SU REPRESENTANTE DEBE ACREDITAR
SU PERSONERÍA JURÍDICA A TRAVÉS DE PODER SUFICIENTE.
El accionante interpuso la acción tutelar por sí y en representación de la
empresa NELCO S.A., propietaria de la marca CINE CENTER y poseedora
en usufructo de un multicomplejo que aglomera diversas actividades
comerciales, de alimentación y cinematográficas, adjuntando inicialmente
un Testimonio de Poder otorgado por el Presidente del Directorio de la
citada empresa en su favor, en calidad de Gerente Administrativo de la
Sociedad; el cual, le otorga facultades de administración y operativas
generales y representación a nivel nacional e internacional.
El Tribunal Constitucional al advertir que no se encuentra en el contenido
del poder que se le hubiere concedido al accionante la posibilidad de
presentar el amparo constitucional., deniega la acción con el argumento
que: “...la SC 0583/2010-R de 12 de julio, estableció: “…sobre el requisito
de forma relacionado con la personería del recurrente, hoy accionante,
(…) éste puede actuar por sí o mediante representación a través de
poder suficiente, lo que resulta usual tratándose de personas jurídicas o
colectivas. Sobre el particular, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
se ha pronunciado en reiteradas oportunidades haciendo hincapié en los
requisitos que se deben cumplir a los efectos de que el poder notarial que
se acompaña al recurso sea considerado suficiente a los efectos de la
admisión a trámite de un amparo constitucional promovido por personas
jurídicas…”. En la misma Sentencia Constitucional se hace referencia a
la línea establecida en la SC 0022/2003- R de 8 de enero, referida a los
requisitos que debe cumplir el poder notarial que se presenta junto a la
acción de amparo constitucional, pretendido por personas jurídicas, en
la que se afirmó: “...En el caso de las personas jurídicas, como es la
sociedad agrícola ganadera (…) el recurrente, que es quien demanda en
su representación, debió acreditar su condición de legítimo representante
adjuntando el poder correspondiente, en el que debía constar
inexcusablemente el acta de constitución de la sociedad, la nómina de
socios, su inscripción al Registro de Comercio, su personería jurídica y sus
Reglamentos.(…). Por su parte, en la SC 1823/2003-R de 5 de diciembre

que compulsaba una problemática relacionada con un recurso de amparo

presentado a nombre de una empresa argentina, se señaló: ‘(…) el Poder
Especial presentado por el recurrente y que cursa de fs. 1 a 3, acredita
que (…) en su condición de representante legal (…) le faculta a interponer
el presente amparo constitucional; sin embargo, en el mismo documento
no consta la escritura de constitución de la referida sociedad comercial,
sus estatutos, la resolución que le confiere personalidad jurídica, su
inscripción al registro correspondiente más aún tratándose de una entidad
constituida en el extranjero, en el referido Poder tampoco consta que se
encuentra legalmente establecida en Bolivia. Consiguientemente, se
determina que el recurrente carece de legitimación activa para interponer
el recurso al no haber acreditado debidamente su personería, omisión
que determina la improcedencia del recurso e impide conocer el fondo
de asunto y que debió ser observada por el Tribunal de amparo a tiempo
de considerar la presentación del recurso, en estricto cumplimiento de lo
dispuesto por el art. 19.II CPE y 97.I LTC’”. (SC 0763/2011-R, de 20 de
mayo de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.26 EL MINISTERIO PÚBLICO TIENE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA

PROMOVER LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL,
CUANDO DENTRO DE LOS PROCESOS PENALES LA BASE DE
SU CONVICCIÓN ES QUE SE HA LESIONADO LA GARANTÍA
DEL DEBIDO PROCESO Y EL ACCESO A LA JUSTICIA.
En una acción de amparo constitucional interpuesta por el representante
del Ministerio Público con respecto a un proceso penal en el cual era
parte, el Tribunal de garantías denegó dicha acción argumentando que
esa institución carece de legitimación activa para presentar este tipo de
acciones.
El Tribunal Constitucional en grado de revisión revoca esta decisión,
argumentando que:“...es pertinente referirse a la legitimación activa del
Ministerio Público, cuando interviene en el proceso penal en el ejercicio de
sus funciones. Para efectuar el análisis, debe señalarse que el art. 225.I
de la CPE, sostiene que: “El Ministerio Público defenderá la legalidad y
los intereses generales de la sociedad, y ejercerá la acción penal pública.

(…)”. A su vez, el art. 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP),

señala que: “El Ministerio Público, es un órgano constitucional que tiene
por finalidad promover la acción de la justicia, defender la legalidad,
los intereses del Estado y la Sociedad, representándolos conforme
a lo establecido en la Constitución y en las Leyes de la República” (el
resaltado fuera de texto). En concordancia las referidas normas, el art.
70 del CPP señala que: “Corresponderá al Ministerio Público, dirigir la
investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los
órganos jurisdiccionales. Con este propósito realizará todos los actos
necesarios para preparar la acusación y participar en el proceso, conforme
a las disposiciones previstas en este Código y en su Ley Orgánica”.
Ahora bien, sobre la legitimación activa del Ministerio Público, el Tribunal
Constitucional, en la SC 2696/2010-R de 6 de diciembre, sostuvo: “…
se debe precisar que el Ministerio Público de acuerdo al art. 124 de la
CPEabrg y 225 de la Ley Fundamental vigente, defiende la legalidad y
los intereses generales de la sociedad y ejerce la acción penal pública.
En ejercicio de esa última función, el Ministerio Público está concebido
por el Código de Procedimiento Penal como un sujeto procesal que
interviene en el proceso penal dirigiendo la investigación y promoviendo
la acción penal pública ante los órganos jurisdiccionales (art. 70 del CPP);
consecuentemente, el Ministerio Público tiene expectativas dentro del
proceso penal, y debe asegurarse que el mismo se desarrolle respetando
los elementos que conforman el debido proceso, pues, de no hacerlo,
no sólo se lesiona dicha garantía y los elementos que la componen, sino
también y, fundamentalmente, el derecho de acceso a la justicia o tutela
judicial efectiva; más aún si se considera la función que el Constituyente
le ha asignado al Ministerio Público, cual es la defensa de la legalidad y
los intereses de la sociedad. De lo expuesto se concluye que el Ministerio
Público sí tiene legitimación activa dentro de los procesos penales cuando
estime que se ha lesionado la garantía del debido proceso y el derecho
de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, supuestos en los que
el Ministerio Público está legitimado para presentar acciones de amparo
constitucional, cumpliendo con los requisitos de contenido previstos
en la ley. Conforme a lo expuesto, en el presente caso, es evidente la
legitimación activa del representante del Ministerio Público, por cuanto
los supuestos actos ilegales están vinculados a la garantía del debido
proceso y emergen de un proceso penal que él sigue por delitos de acción
pública - extorsión, cohecho pasivo, legitimación de ganancias ilícitas y

otros; consecuentemente corresponde ingresar al análisis de fondo del

problema jurídico planteado en el presente recurso, como reiteradamente
lo ha hecho este Tribunal en diferentes Sentencias Constitucionales
(Así, SSCC 0256/2006-R, 0290/2006-R, 0068/2007-R, 0725/2010-R,
0797/2010-R, entre otras)”. (SC 0420/2011-R, de 14 de abril de 2011,
2.27 LA AUTORIDAD RESPONSABLE DE LA PRESUNTA

VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL O GARANTÍA
CONSTITUCIONAL, ASUME LA LEGITIMIDAD PASIVA.
El accionante denuncia a través de la Acción de amparo constitucional,
que la Resolución Ministerial que lo excluyó de la mesa directiva de la
Central Obrera Departamental (COD), es completamente ilegal y le
restringe su derecho al ejercicio directivo sindical.
El Tribunal Constitucional sin ingresar al fondo del asunto denegó la
tutela, fundamentalmente en virtud a que la Resolución Ministerial fue
dictada por la Ministra del Trabajo y no así por el Secretario Ejecutivo
de la COD, que a la postre resultó injustamente demandado y por ende
carente de legitimidad pasiva (SC 0221/2010-R, de 31 de mayo de 2010,
2.28 LA LEGITMIDAD PASIVA EXCEPCIONALMENTE ES APLICABLE

A LA AUTORIDAD QUE OCUPA EL CARGO, SÓLO CON
FINES DE CUMPLIMIENTO INSTITUCIONAL Y SIN ASUMIR LA
RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL.
La accionante en la Acción de amparo constitucional manifestó, que
emergente del proceso penal de falso testimonio que sigue contra un
perito, que sin argumento científico sostuvo en la acción de nulidad de
certificado de nacimiento que no era posible aislar el ADN del cuerpo de
su esposo por el grado de descomposición, solicitó al fiscal de materia
demandado la exhumación del cuerpo de su cónyuge para demostrar que
era posible determinar el perfil genético de su marido; petición que fue
rechazada y confirmada por el fiscal superior jerárquico en forma ilegal.

El Tribunal Constitucional al conceder la tutela, en la primera parte de
su fundamentación evidencia la falta de motivación de las resoluciones
impugnadas por la accionante y simple referencia del art. 306 del CPP.
En la segunda parte, el Tribunal Constitucional respecto a la legitimación
pasiva sostuvo que el demandado dejó el cargo de Fiscal de Distrito
interino y ahora es fiscal de materia pero: “…cuando el funcionario o
autoridad ya no ocupa el cargo en el que se encontraba cuando ocasionó
la lesión al derecho o garantía; en estos casos, la demanda debe dirigirse
contra la persona que en el momento de la presentación de la acción,
se encuentra desempeñando esa función, a quien sólo le alcanzarán
las responsabilidades institucionales, más no así las personales, si
las hubiere…”( SC 0112/2010-R, de 10 de mayo de 2010, Amparo
Constitucional).
2.29 LA LEGITIMACIÓN PASIVA RECAE SOBRE QUIEN COMETIÓ LA

ACCIÓN U OMISIÓN ILEGAL O INDEBIDA Y SOBRE LA NUEVA
AUTORIDAD QUE DESEMPEÑA ACTUALMENTE EL CARGO.
El accionante de amparo constitucional impugnó de ilegal la resolución
emitida por una sala de la Corte Superior de Distrito, sin tomar en cuenta
que uno de sus miembros integrantes había renunciado al cargo de vocal.
El Tribunal Constitucional denegó la tute la solicitada y sin necesidad
de ingresar al fondo de cuestión, advirtió que se demandó la resolución
judicial de una sala de la Corte Superior de Distrito ignorándose que uno
de sus componentes había dejado el cargo; por lo que, debió demandarse
a la nueva autoridad que ocupaba su lugar. Al respecto, el Tribunal
Constitucional sostuvo que: “…en los casos en que la autoridad judicial
p administrativa hubiese dejado el cargo, la acción debe dirigirse contra
la nueva autoridad que tiene la posibilidad de corregir el supuesto acto
o resolución ilegal” y por supuesto también debe cumplir el fallo (SC
0763/2010-R, de 2 de agosto de 2010, Amparo Constitucional; SSCC
1121/2010-R; 0958/2010-R; 0558/2010-R).

2.30 SI LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA DE ILEGAL TIENE SU ORIGEN

EN UN TRIBUNAL COLEGIADO, LA CCIÓN DE AMPARO DEBERÁ
DIRIGIRSE CONTRA TODOS LOS MIEMBROS SUSCRIBIENTES.
El accionante demandó de ilegal la Resolución que expidió un tribunal
colegiado, dirigiendo su acción solamente contra el vocal relator.
El Tribunal Constitucional con criterio sólido y fundamentado denegó
la tutela sin entrar al fondo del asunto, en razón a que el auto de vista
impugnado al emanar de un tribunal colegiado estaba firmado por varios
miembros: sin embargo, únicamente se había demandado al vocal
relator, además de no haberse señalado la identidad y domicilio del tercer
interesado. Y, en definitiva, sostuvo que: “…en los casos en que la resolución
es emitida por un Tribunal colegiado, resulta lógico que se demande a los
miembros que lo componen, quienes han suscrito la resolución y por ende
han definido la situación jurídica del ciudadano o parte…” (SC 0238/2010-
R, de 31 de mayo de 2010, Amparo Constitucional).
2.31 SI LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL EN CONOCIMIENTO

DE UN ACTO U OMISIÓN VULNERATORIA DE DERECHOS Y
GARANTÍAS NO CORRIGE LA SITUACIÓN JURÍDICA, ASUME
PLENA RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL.
Los accionantes de Amparo constitucional manifiestan que fueron
ilegalmente notificados con un auto de vista en secretaría de cámara,
cuando debieron ser notificados en el domicilio procesal señalado en
primera instancia.
El Tribunal Constitucional sin entrar al fondo del asunto denegó la
tutela, en virtud de que la demanda debió dirigirse contra todos los vocales
que componían la sala de apelación. Respecto al Oficial de Diligencias
se excluyó su responsabilidad porque el mismo únicamente cumplió
las órdenes de los vocales aclarándose que: “…la responsabilidad o
no del personal subalterno por contravenir lo dispuesto por la autoridad
jurisdiccional será evaluada de conformidad a la actuación de esta, una

vez prevenido de la omisión o comisión de la vulneración alegada, con el

objetivo de reconducir el procedimiento y restituir los derechos o garantías
vulnerados, puesto que si la autoridad jurisdiccional convalida la actuación,
vulneradora o no del personal subalterno, automáticamente se deslinda
de responsabilidad, con la consecuencia de asumirla por completo” (SC
0332/2010-R, de 17 de junio de 2010, Amparo Constitucional).
2.32 SI LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL TIENE COMO

BASE LA ILEGALIDAD DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE
TRIBUNAL COLEGIADO, EL AGRAVIADO DEBERÁ DEMANDAR
A TODOS SUS INTEGRANTES QUE POSEEN LEGITIMIDAD
PASIVA Y NO SÓLO AL PRESIDENTE.
La accionante a través de la acción de amparo constitucional impugnó
un Auto de Vista que fue pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte
Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, compuesta por las Vocales
Virginia Rocabado Ayaviri y María del Carmen Ponce de Rocha, última
que habría intervenido en la emisión de dicha Resolución en calidad de
Vocal de la Sala Civil Segunda; sin embargo, la accionante, dirigió la
acción tutelar contra Raúl Pablo Brañez, quien si bien es el Presidente de
la Sala Civil Primera, carece de legitimación pasiva para ser demandado,
debiendo interponerse la acción en todo caso contra la totalidad del
cuerpo colegiado que emitió Resolución impugnada.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela argumentando: “...es preciso
señalar, que, en el caso de que se impugne como ilegal una Resolución
emitida por un tribunal colegiado, debe ser dirigida la acción contra todos
ellos, por lo que la demanda de la presente acción de amparo debió ser
interpuesta contra las dos miembros que pronunciaron en ese momento
el Auto de Vista, y no sólo contra una de ellas como sucede en el caso que
nos atañe, otro motivo que no le permite a este Tribunal ingresar al fondo del
asunto planteado, debiendo en consecuencia y conforme a la modulación
efectuada por la SC 0112/2010-R, interponer la acción también contra la
Vocal de la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial
de Cochabamba, María del Carmen Ponce de Rocha, quien como ya se
señaló fue quien junto con la otra codemandada, emitieron la Resolución

ahora impugnada a través de la presente acción de defensa, a quien le

alcanzaría la responsabilidad en caso de una eventual tutela, como se
dijo anteriormente, por tanto, al ser demandada estaría siendo colocada
en un estado de indefensión.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que sobre la legitimación pasiva
de los entes colegiados, se ha establecido que: “…para que sea viable el
recurso de amparo, cuando es planteado contra decisiones judiciales o
administrativas pronunciadas por tribunales y órganos colegiados públicos
o particulares, sea como emergencia de procesos, o de cualesquier tipo de
decisiones o actos, es de inexcusable cumplimiento que esta acción tutelar
esté dirigida contra todos los miembros que asumieron dichas decisiones
y, por lo mismo, se constituyan en agraviantes de los supuestos actos
lesivos denunciados…” (SC 0711/2005-R de 28 de junio). (SC 0822/2011-
R, de 3 de junio de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.33 EN TODA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL DEBE

EXISTIR RELACIÓN ENTRE LA AUTORIDAD O PERSONA
PARTICULAR QUE PRESUNTAMENTE CAUSÓ VULNERACIÓN
CON SU ACTO, HECHO O RESOLUCIÓN, Y AQUELLA CONTRA
QUIEN SE DIRIGE LA DEMANDA.
La accionante dirige su demanda contra la Sra. Alcaldesa de la ciudad
de Sucre, por presuntos actos violatorios a sus derechos fundamentales,
sin precisar la relación causal entre ella como actora y partícipe de la
vulneración.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela con respecto a la Alcaldesa
de Sucre, por no haber participado esta autoridad en ninguno de los
actos que la accionante considera vulneratorios, señalando que: “la
SC 1565/2010-R de 11 de octubre, al respecto puntualizó: “…la acción
de amparo constitucional debe dirigirse contra la autoridad o persona
particular que realizó o de la cual emanó el acto, hecho u omisión
considerado atentatorio o pronunció la resolución presuntamente lesiva a
los derechos fundamentales y garantías constitucionales del accionante.
Se infiere, por lo tanto, que la autoridad o particular debe responder sólo
por sus propios actos, y no sobre un asunto que desconoce; sólo de esta

manera el directo responsable del acto o resolución, podrá justificar sus

actos u omisiones considerados atentatorios a derechos fundamentales
y garantías constitucionales, y finalmente responder personalmente por
dicha actuación...”. (SC 0550/2011, de 29 de abril de 2011, Acción de
amparo constitucional).
2.34 EL AGRAVIADO DEBERÁ DIRIGIR LA ACCIÓN DE AMPARO

CONSTITUCIONAL CONTRA EL JUEZ O AUTORIDAD QUE
EN EL MOMENTO DE PRESENTAR LA DEMANDA, SE HALLA
DESEMPEÑANDO LAS FUNCIONES, CARECIENDO DE
LEGITIMIDAD PASIVA LA AUTORIDAD QUE YA NO OCUPA EL
CARGO POR CIRCUNSTANCIAS LEGALES Y DESDE EL CUAL
SE EMITIÓ LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA DE ILEGAL.
El accionante demanda la ilegalidad de un decreto emitido por un
juez que actuó en suplencia legal, sin considerar que al no ocupar el
cargo carece de legitimidad pasiva para enmendar o subsanar el acto
supuestamente lesivo.
El Tribunal Constitucional al advertir que el decreto cuestionado en
la demanda tutelar, fue emitido por el Juez Primero de Instrucción en lo
Penal y no así por la Jueza Decima Segunda de Instrucción en lo Penal
y Liquidadora (demandada), actuando el primero en suplencia legal de la
segunda, determinó conceder la tutela, con el argumento que quien tiene
facultad para subsanar o rectificar el acto supuestamente lesivo de derechos
es precisamente la autoridad demandada, quien asumiendo sus funciones,
debe conocer y resolver las emergencias de la causa que previene,
existiendo por ende legitimación pasiva en ella, bajo el entendimiento que:
“(…) cuando el funcionario o autoridad ya no ocupa el cargo en el que se
encontraba cuando ocasionó la lesión al derecho o garantía; en estos
casos, la demanda debe dirigirse contra la persona que en el momento de
la presentación de la acción, se encuentra desempeñando esa función,
a quien sólo le alcanzarán las responsabilidades institucionales, más no
así las personales, si las hubiere. Al respecto la SC 0264/2004-R de 27
de febrero, estableció que: “La legitimación pasiva es la calidad que se
adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que causó la

violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción; empero,

debe entenderse que la demanda debe estar dirigida contra la “autoridad”
que ostente el cargo desde el cual se realizó el acto ilegal o se incurrió
en la omisión indebida, sin que ello implique que, en caso de existir
responsabilidades personalísimas, como la penal, el funcionario que haya
accedido al cargo con posterioridad al acto lesivo de derechos, tenga que
asumir las consecuencias únicamente por encontrarse en funciones al
momento de iniciarse la demanda y porque ésta haya sido dirigida en su
contra”’ (SC 1557/2010- R de 11 de octubre). (SC 0761/2011-R, de 20 de
2.35 EL RECLAMO DE CUMPLIMIENTO DE UNA ACCIÓN DE

TUTELA A TRAVÉS DE UNA NUEVA ACCIÓN DE AMPARO
CONSTITUCIONAL, DERIVA EN LA IMPROCEDENCIA IN LÍMINE.
El accionante ante la falta de cumplimiento de una Acción de amparo
constitucional interpuso una nueva acción de tutela, en el convencimiento
de ser el mecanismo idóneo para proteger sus derechos y la legalidad
reconocida.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional decidió declarar
la improcedencia in límine de la demanda de amparo constitucional, en
razón a que pedía el cumplimiento de la SC 0416/2006, ignorándose que
mediante una acción tutelar no puede pedirse el cumplimiento de otra
acción tutelar reiterándose la jurisprudencia contenida en el AC 0107/2006-
RCA que sostuvo que: “El análisis formal previo a la admisión del recurso
de amparo constitucional, no debe ser aislado, sino integral; es decir, que
no sólo se debe tener en cuenta las normas previstas en la Constitución
Política del Estado y la Ley del Tribunal Constitucional; sino también, el
desarrollo de la doctrina o jurisprudencia constitucional; en el caso de
la declaratoria de improcedencia in límine, debe aplicarse las causales
previstas en el art. 96 de la LTC, y las sub-reglas de improcedencia
establecidas a través de la jurisprudencia constitucional; como ser la
interposición del recurso de amparo constitucional fuera del plazo de los
seis meses (AC 0053/2005-RCA, de 26 de octubre); cuando se impugne
otra Resolución de amparo constitucional, dictada por el Tribunal de

garantías o el Tribunal Constitucional; (SC 0834/2004-R, de 1 de junio,

y AC 100/2006-RCA, de 31 de marzo); cuando a través de este recurso
–en base al art. 31 de la CPE- se presenta la nulidad de resoluciones o
actos por falta, pérdida o usurpación de competencias (SC 0542/2005-R,
de 18 de mayo, y 0585/2005-R, de 31 de mayo); o cuando se pretenda
la tutela del derecho a la libertad física (SC 0290/2005-R, de 4 de abril),
en éstos dos últimos casos, por existir otro recurso específico; ante éstas
circunstancias, corresponde la improcedencia in límine de la demanda
(AC 0084/2010-RCA, de 15 de junio de 2010, Amparo Constitucional).
2.36 LA SUBSIDIARIEDAD COMO CRITERIO VIABILIZADOR DEL

AMPARO CONSTITUCIONAL.
Los accionantes de amparo constitucional denuncian la forma ilegal
en que procedió el juzgado laboral al declarar improbada su demanda de
pago de sus sueldos devengados.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional, decidió por
aprobar la declaratoria de improcedencia in límine, porque los accionantes
conforme el art. 12.23 de la Ley de Municipalidades podían acudir al
Concejo Municipal solicitando el pago correspondiente, instancia idónea
para reponer los derechos supuestamente vulnerados y que debió
agotarse previamente a la interposición del amparo constitucional (AC
0045/2010-RCA, de 17 de mayo de 2010, Amparo Constitucional; AC
387/2006-RCA; SC 395/2006-RCA; SC 0146/2010-R; AC 0034/2010-
RCA; AC 0038/2010-RCA; AC 0036/2010-RCA; SC 0779/2007-R; AC
003/2010-RCA, SC 0236/2010-R; SC 0311/2010-R; SC 0323/2010-R;
SC 0310/2010-R; SC 0353/2010-R; AC 0102/2010-RCA; AC 0105/2010-
RCA; 0100/2010-RCA; SC 0422/2010-R; AC 0096/2010-RCA; AC
0090/2010-RCA; SC /0431/2010-R; SC 0450/2010-R; AC 0085/2010-
RCA; SC 1305/2006-R; AC 0044/2010-RCA; SC 0420/2010-R).

2.37 SE APLICA LA SUBSIDIARIEDAD DEL AMPARO CONSTI-

TUCIONAL CUANDO EL ACCIONANTE IMPUGNA RESOLU-
CIONES JUDICIALES, SIN CONSIDERAR QUE DENTRO DEL
PROCESO TIENE LOS MEDIOS IDÓNEOS PARA REVERTIR LA
SITUACIÓN ILEGAL.
Los accionantes solicitaron dejar sin efecto la Resolución y Auto
complementario pronunciados por la autoridad demandada, exigiendo los
mismos la aplicación del art. 165 del CPP; es decir, que debe procederse
a la notificación mediante edictos.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela manifestando que previa la
activación de esta acción tutelar deben agotarse los mecanismos previos
de impugnación, en este caso la apelación incidental, señalando: “…
igualmente, el art. 129.I de la Constitución Política del Estado vigente
(CPE), refiriéndose a la acción de amparo constitucional como hoy se
denomina, señala que esta acción se interpondrá ‘…siempre que no exista
otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos
y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’. Al respecto la SC
0150/2010 de 17 de mayo, ha señalado: ‘De los preceptos anteriormente
analizados se concluye que el amparo constitucional se constituye en un
instrumento subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no
puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de
defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias
de esa vía ordinaria. En consecuencia, para que los fundamentos de una
demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo,
la parte recurrente debe haber utilizado hasta agotar todos los medios
y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía
jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos
y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde
fueron vulnerados, esto es, que en principio haya acudido ante la misma
autoridad que incurrió en la presunta lesión y luego a las superiores a
ésta, y si a pesar de ello persiste la lesión porque los medios o recursos
utilizados resultaron ineficaces, recién se abre la posibilidad de acudir al
amparo constitucional, el que no puede ser utilizado como un mecanismo
alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su
esencia’” (SC 0406/2011-R, de 14 de abril de 2011, Acción de amparo
constitucional).

2.38 ANTE LA EVIDENCIA GRAVE DE VÍAS O MEDIDAS DE

HECHO, NO ES EXIGIBLE LA SUBSIDIARIEDAD DEL AMPARO
CONSTITUCIONAL.
El accionante denuncia que al residir en la ciudad de La Paz, fue
ilegalmente despojado de su inmueble ubicado en la ciudad de Santa
Cruz aprovechando su ausencia.
El Tribunal Constitucional concede la tutela al accionante de amparo
constitucional, al demostrarse el derecho propietario incontrovertido y la
posesión pacífica del accionante anterior al avasallamiento, aclarando
que cuando existen vías o medidas de hecho y se presentan las
circunstancias referidas como en el caso concreto no corresponde el
agotamiento de otras vías (SC 0155/2010-R, de 17 de mayo de 2010,
2.39 ES PERMISIBLE LA ABSTRACCIÓN DE LA SUBSIDIARIEDAD,

SIEMPRE QUE EL ACCIONANTE DE AMPARO CONSTITUCIONAL,
DEMUESTRE LA EXISTENCIA DE VÍAS DE HECHO QUE
LESIONAN SU DERECHO PROTEGIDO.
Los accionantes reclaman que sus viviendas fueron demolidas
ilegalmente por funcionarios municipales.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela al verificar que los
funcionarios municipales demandados procedieron a demoler las
viviendas de los accionantes, sin que haya existido conforme el art. 8.I.9
y 44.32 de la Ley de Municipalidades un proceso administrativo previo
respetuoso del debido proceso. Asimismo, confirmó la jurisprudencia
contenida en la SC 0148/2010-R que estableció los requisitos: “…Para
considerar la situación como medida de hecho y hace abstracción de las
exigencias procesales, son:
1. Debe existir una debida fundamentación y acreditación objetiva de
que efectivamente se está ante una medida de hecho o justicia a

mano propia, donde el agraviado o accionante se encuentre ante

una situación de desprotección o desventaja frente al demandado, o
agresor, sea autoridad, funcionario o particular o grupo de personas,
por la desproporcionalidad de los medios o acción; la presentación
de la acción de amparo constitucional, debe ser de manera oportuna
e inmediata, haciendo abstracción de la subsidiariedad. De lo
contrario no justificaría la premura ni gravedad y deberá agotar a las
instancias jurisdiccionales o administrativas pertinentes según sea el
caso, y agotadas las mismas, acudir a la jurisdicción constitucional.
2. Necesariamente se debe estar ante un inminente daño irreversible
o irreparable, ya sea agravando la lesión ya consumada, o que ello
provoque la amenaza de restricción o supresión a otros derechos
fundamentales. Situaciones que deben ser fundamentadas y
acreditadas.
3. El o los derechos cuya tutela se pide, deben estar acreditados en su
titularidad, es decir, no se puede invocar derechos controvertidos o
que estén en disputa, atendiendo claro está, a la naturaleza de los
mismos.
4. En los casos en que a través de medios objetivos se ponga en
evidencia que existió consentimiento de los actos denunciados y
acusados como medidas de hecho, no corresponde ingresar al
análisis de la problemática, por cuanto esta acción de defensa no
puede estar a merced del cambio o volatilidad de los intereses del
accionante. Sin embargo, cuando el agraviado o accionante señale
que existen actos de aparente aceptación, pero que son producto
de la presión o violencia que vicio su voluntad, ésta situación debe
ser fundamentada y acreditada de manera objetiva, en ese caso,
será considerada una prueba de la presión o medida de hecho,
inclusive” (SC 0211/2010-R, de 24 de mayo de 2010, Amparo
Constitucional).

2.40 PROCEDE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

EXCEPCIONALMENTE Y SIN NECESIDAD DE AGOTAR OTROS
MEDIOS LEGALES, ANTE LA EXISTENCIA DE MEDIDAS DE
HECHO QUE LESIONAN DERECHOS FUNDAMENTALES
VITALES COMO EL AGUA, ESENCIALES COMO LA EDUCACIÓN.
Los accionantes alegaron que se vulneraron sus derechos al agua
y a la educación, señalando que no obstante estar asociados desde
hace más de diez años al sistema de agua potable de la comunidad y
haber cumplido todos los requisitos exigidos, asistiendo a las reuniones
convocadas, efectuando los trabajos colectivos y pagando mensualmente
el consumo, la Directiva conformada por los demandados, en la reunión
extraordinaria determinó cortarles el suministro de agua potable, situación
que se consolidó cuando sin ninguna autorización, se introdujeron a sus
domicilios y procedieron a sacar los medidores de agua, cortándoles el
suministro del líquido elemento.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela al considerar dicha
acción como medida de hecho, indicando con respecto a la misma: “...la
jurisprudencia constitucional, a través de diferentes fallos, entre ellos la
SC 0832/2005-R de 25 de julio, refiriéndose a los supuestos en los que
el amparo constitucional entra a tutelar de manera directa e inmediata,
prescindiendo de su carácter subsidiario, indico: “…Dentro de esos
supuestos excepcionales, en los que el amparo entra a tutelar de manera
directa e inmediata, prescindiendo inclusive de su carácter subsidiario,
está la tutela contra acciones o medidas de hecho cometidas por
autoridades públicas o por particulares, entendidas éstas como los actos
ilegales arbitrarios que desconocen y prescinden de las instancias legales
y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia
directa, con abuso del poder que detentan frente al agraviado, actos que
resultan ilegítimos por no tener respaldo legal alguno y que por el daño
ocasionado y la gravedad de los mismos, merecen la tutela inmediata que
brinda el amparo por vulnerar derechos fundamentales…”. (SC 0413/2011-

2.41 PARA QUE LAS MEDIDAS DE HECHO QUE VULNERAN

DERECHOS FUNDAMENTALES SEAN UNA EXCEPCIÓN
AL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE AMPARO
CONSTITUCIONAL, ES NECESARIO QUE LOS DERECHOS
RECLAMADOS NO ESTÉN SOMETIDOS A CONTROVERSIA
JUDICIAL.
La accionante consideró que la persona demanda vulneró su derecho
a la propiedad privada, toda vez, que procedió a retirar la barda que
delimita su terreno, presentando la acción de amparo alegando medidas
de hecho.
El Tribunal Constitucional previo análisis de los antecedentes estableció
la existencia previa de un proceso civil de delimitación y una denuncia
ante la FELCC, denegándose la tutela al haberse comprobado un derecho
controvertido, incumpliéndose de esta forma las sub reglas para que un
acto sea considerado como medida de hecho, señalando en lo pertinente:
“...en lo referente a las medidas de hecho como una excepción al carácter
subsidiario del recurso de amparo constitucional, es necesario señalar que
deben concurrir ciertos requisitos para su consideración; en ese sentido
la SC 0148/2010-R de 17 de mayo, ha establecido que: “1) Debe existir
una debida fundamentación y acreditación objetiva de que efectivamente
se está frente a una medida de hecho o justicia a mano propia, donde el
agraviado o accionante se encuentre ante una situación de desprotección
o desventaja frente al demandado, o agresor, sea autoridad, funcionario
o particular o grupo de personas, por la desproporcionalidad de los
medios o acción; la presentación de la acción de amparo constitucional
debe ser de manera oportuna e inmediata, haciendo abstracción de la
subsidiariedad. De lo contrario no justificaría la premura ni gravedad y
deberá agotar las instancias jurisdiccionales o administrativas pertinentes
según sea el caso, y agotadas las mismas, acudir a la jurisdicción
constitucional; 2) Necesariamente se debe estar ante un inminente daño
irreversible o irreparable, ya sea agravando la lesión ya consumada, o
que ello provoque la amenaza de restricción o supresión a otros derechos
fundamentales. Situaciones que deben ser fundamentadas y acreditadas;
3) El o los derechos cuya tutela se pide, deben estar acreditados en su
titularidad; es decir, no se puede invocar derechos controvertidos o que

estén en disputa, atendiendo claro está, a la naturaleza de los mismos; 4)

En los casos en que a través de medios objetivos se ponga en evidencia
que existió consentimiento de los actos denunciados y acusados como
medidas de hecho, no corresponde ingresar al análisis de la problemática,
por cuanto esta acción de defensa no puede estar a merced del cambio
o volatilidad de los intereses del accionante. Sin embargo, cuando el
agraviado o accionante señale que existen actos de aparente aceptación,
pero que son producto de la presión o violencia que vició su voluntad, ésta
situación debe ser fundamentada y acreditada de manera objetiva, en
ese caso, será considerada una prueba de la presión o medida de hecho,
inclusive” (SC 1042/2011-R, de 29 de junio de 2011, Acción de amparo
constitucional).
2.42 SE PRESCINDE DE LA SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE

AMPARO CONSTITUCIONAL, SI LOS ACTOS ARBITRARIOS
REALIZADOS DE FORMA VIOLENTA Y AMENAZADORA
VULNERAN DIRECTAMENTE EL DERECHO DE PROPIEDAD
HASTA LÍMITES DE PRODUCIR EL DESPOJO DE SUS
PROPIETARIOS.
El accionante invocó la protección de sus derechos a la vida, a la
salud, a la propiedad privada y a la “seguridad jurídica”, a consecuencia
del avasallamiento de su inmueble que los demandados ocuparon
arbitrariamente destruyendo los postes y alambrados y retirando
violentamente los marcos de las ventanas y puerta de la construcción que
ocupaba su casero.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela al considerar tal acción
como medida de hecho y al haberse cumplido las sub reglas de activación
sobre el derecho a la propiedad, señalando con respecto a estas: “...
Cuando quien recurre de amparo constitucional, busca la protección del
derecho a la propiedad privada que fue lesionado por actos arbitrarios
realizados de forma violenta o amenazadora, cometidos por terceras
personas, se entiende que la acción debe estar dirigida contra esas
personas; es decir, las que cometieron en forma real y efectiva los
citados actos y que además se cumpla con los dos requisitos esenciales

establecidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de

la protección inmediata del recurso de amparo constitucional, en casos
de despojo violento; no obstante, existir otros medios legales; así la SC
0944/2002-R de 5 de agosto, establece que: ‘En ese sentido, al existir los
dos elementos esenciales para otorgar la tutela requerida, cuales son: 1)
el derecho a la propiedad debidamente demostrado y no cuestionado y
2) la evidencia, tampoco controvertida, de que los recurridos no estaban
en posesión del bien inmueble sino que con acciones violentas (de
hecho) ocuparon la propiedad privada de los recurrentes; corresponde,
excepcionalmente, dadas las circunstancias apremiantes del caso en
cuestión, otorgar la tutela inmediata del Amparo Constitucional, a efecto de
que cesen las ilegalidades y actos hostiles perpetrados por los recurridos
y demás personas que intervinieron en las acciones de hecho objeto
del recurso, entretanto concluya la investigación penal iniciada; dado
que de no otorgársela oportunamente, su protección ulterior resultaría
ineficaz. (SC 0455/2011-R, de 18 de abril de 2011, Acción de amparo
constitucional).
2.43 SE PRESCINDE LA EXIGENCIA DE LOS REQUISITOS DE

PROCEDENCIA PARA TUTELAR LOS DERECHOS LESIONADOS,
SI EL ACCIONANTE DEL AMPARO CONSTITUCIONAL ACREDITA
OBJETIVAMENTE QUE CON LOS HECHOS VIOLENTOS
SE CONSUMÓ LA PRIVACIÓN DEL DERECHO AL AGUA,
CATALOGADO COMO DERECHO FUNDAMENTAL VINCULADO
AL DERECHO A LA VIDA.
Los accionantes denunciaron que los demandados les cortaron el
suministro de agua potable a pesar de haber cumplido con todas sus
obligaciones; acto que fue ejecutado por determinación asumida en una
reunión extraordinaria del Directorio de la comunidad, debido a que los
menores a su cargo, están cursando sus estudios en las Unidades de
“San Benito” y “Cliza” y no en la Unidad Educativa de esa Comunidad y
que no obstante haber solicitado se les restituya ese servicio básico, no
recibieron una respuesta favorable.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela al considerar tal acción
como medida de hecho, y refiriéndose al corte del suministro del agua

enfatizó: “...este Tribunal mediante la SC 0559/2010-R, antes citada,

considerando el carácter de fundamentalísimo del derecho al agua
vinculado con el derecho a la vida y tomando en cuenta el deber del
Estado de protegerlo, señaló: “En ese sentido y merced a que según el
art. 13.I de la CPE, los derechos son progresivos, siendo deber del Estado
promoverlos, protegerlos y respetarlos; resulta menester flexibilizar los
requisitos para considerar la situación como medida de hecho contenidos
en la SC 0148/2010-R de 17 de mayo, cuando se produzca una amenaza,
afectación o restricción al derecho al agua, pues en este caso y por su
vinculación con el derecho a la vida, a la salud y la dignidad humana,
es evidente que la lesión que atañe su afectación se constituye en daño
inminente e irreparable, por lo que a efectos de viabilizar su tutela sólo se
requiere que el afectado acredite objetivamente el acto lesivo a producirse
o que fuere consumado y que el mismo se produce a través del ejercicio
de una medida de hecho, salvando los casos en los cuales se pueda
hacer abstracción de dicho requisito cuando por los datos y pruebas que
cursan en obrados se evidencie dicha afectación; en los demás casos
se deberá dar estricto cumplimiento a los requisitos contenidos en la SC
0148/2010-R antes citada” (SC 0413/2011-R, de 11 de marzo de 2011,
2.44 SE APLICA LA EXCEPCIÓN DE SUBSIDIARIEDAD SI LA MEDIDA

JURISDICCIONAL DE SECUESTRO AFECTA A NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD.
La accionante interpuso la acción de amparo constitucional bajo el
argumento de haberse librado ilegalmente mandamiento de secuestro en
contra de sus hijas, sin considerar los efectos inestabilidad emocional que
generaba la medida.
El Tribunal Constitucional con el fundamento de que se libró un
mandamiento de secuestro en contra de las hijas de la accionante,
tratándolas como objetos y no como personas, concedió la tutela, y
además, respecto al agotamiento de las instancias previas sostuvo
que: “…de conformidad a la jurisprudencia glosada precedentemente,
se debe aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, en virtud a

que la remisión a los mecanismos procesales ordinarios de impugnación

no resultan idóneos y eficaces para la protección inmediata de los
derechos alegados por la recurrente, ahora accionante, considerando
dos circunstancias fundamentales para sumir dicha determinación: 1.
La existencia de una sentencia sobre tenencia de hijas a favor de la
accionante, y 2. La situación de las hijas que a consecuencia de los hechos
descritos en el recurso y corroborados en los informes de las autoridades
demandadas y los datos de conclusiones, se encuentran en una situación
de inestabilidad emocional…” (SC 0165/2010-R, de 17 de mayo de 2010,
2.45 EXIGE PREMURA E INMDIATEZ LA PROTECCIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE
PERSONAS DISCAPACITADS MERECEDORAS DE TUTELA,
SIN NECESIDAD DE AGOTAR PREVIAMENTE LOS MEDIOS
LEGALES.
Alegando la incapacidad física y motora de su hija menor de edad, el
accionante aduce que fue ilegalmente despedido del cargo que ocupaba
como chófer del Tribunal Constitucional y posteriormente, también
lesionados sus derechos fundamentales tras disponerse su incorporación
a dicha institución, bajo otro ítem, puesto laboral y un menor salario; Al
momento de la presentación de la acción de amparo constitucional el
accionante solicitó la no aplicación del principio de subsidiariedad que
rige el amparo.
El Tribunal Constitucional acepta la no aplicación del principio de
subsidiariedad, señalando: “Respecto a la abstracción del principio de
subsidiariedad que rige al amparo constitucional, que fuera peticionada
por el accionante a momento de interponer esta acción, corresponde
aclarar que esta pretensión es viable en razón a que no es exigible
acudir previamente ante el CODEPEDIS para denunciar la lesión de
los derechos fundamentales de la persona discapacitada, pues si bien
esta institución tiene como objetivo principal promover la orientación,
coordinación, control y asesoramiento de políticas y acciones en beneficio
de las personas con discapacidad, impulsando políticas conjuntas para el

cumplimiento de la Ley de Personas con Discapacidad y el DS 24807, no

se constituye en una vía reparadora y efectiva para el restablecimiento
de los derechos lesionados, pues únicamente asumen defensa ante las
instancias respectivas y no solucionan en sí, las circunstancias que son
puestas a su conocimiento. Del mismo modo, respecto al agotamiento
de la vía administrativa previo a acudir a la jurisdicción constitucional, en
razón a que los derechos lesionados del accionante, inciden directamente
sobre la vida y salud de una menor con discapacidad (SC 0521/2011-R,
de 25 de abril de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.46 EL AGOTAMIENTO DEL RECURSO JERÁRQUICO EN VÍA

ADMINISTRATIVA, PERMITE INTERPONER DIRECTAMENTE
EL AMPARO CONSTITUCIONAL, SIN EXIGENCIA PREVIA
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR VÍA
JUDICIAL.
El accionante demandó la vulneración de sus derechos fundamentales
al concluir su reclamo en la vía administrativa, concretamente, con el uso
del recurso jerárquico.
El Tribunal Constitucional en relación al argumento de la parte
demandada, que sostuvo que el accionante previamente debió agotar
el proceso contencioso administrativo y luego recién plantear el amparo
constitucional, reiteró la jurisprudencia contenida en la SC 1800/2003-
R que estableció que no era necesario dicho agotamiento, pues: “…la
instancia administrativa concluye con la resolución del Recurso Jerárquico,
mientras que el proceso contencioso administrativo, es una vía judicial, no
administrativa, diferente a la primera, no siendo necesario agotar ésta,
para luego recién interponer el amparo constitucional, puesto que si se
constata la infracción de derechos fundamentales, una vez concluida la vía
administrativa, se abre la posibilidad de su tutela mediante el recurso de
amparo constitucional, siendo la impugnación judicial mediante el proceso
contencioso una vía diferente y no un prerrequisito para interponer el
amparo solicitado…” (SC 0375/2010-R, de 22 de junio de 2010, Amparo
Constitucional; SC 0086/2010-R).

2.47 LA CONCLUSIÓN DEL PROCESO EJECUTIVO NO PERMITE

INTERPONER LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, SIN
ANTES HABER AGOTADO EL PROCESO ORDINARIO.
El accionante argumenta que la excepción perentoria de prescripción
liberatoria al ser rechazada en forma ilegal por la autoridad jurisdiccional
le ocasiona vulneración al derecho del debido proceso.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela en razón a que conforme al
art. 490 del CPC modificado por el art. 28 de la LAPCAF, el accionante
debía de acudir previamente a la vía ordinaria y no como lo hizo luego de
concluir el proceso ejecutivo (SC 0258/2010-R, de 31 de mayo de 2010,
amparo Constitucional; SC 0273/2010-R).
2.48 PARA INTERPONER LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL,

EL PLAZO DE LOS SEIS MESES SE COMPUTA DESDE QUE SE
CONOCE EL ACTO O RESOLUCIÓN VIOLATORIA DE DERECHOS
O GARANTÍAS.
El accionante demanda de amparo constitucional acusando la
vulneración de su derecho fundamental, pero sin especificar el nombre y
dirección del tercero interesado.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional con ponderado
criterio revocó la decisión del tribunal de amparo que declaró la
improcedencia in límine por plantearse fuera del plazo de seis meses en
razón a que: “…se debe tener presente que el cómputo de los seis meses
debe ser efectuado a partir de que la parte se notifique con el acto ilegal,
y si éste le causa agravio y no existe otra instancia de reclamo, tiene la
posibilidad de plantear el recurso de amparo dentro de los seis meses”,
pese a ello se ordenó se conceda a la parte accionante el término de 48
horas para determinar el nombre y dirección del tercero interesado (AC
0075/2010-RCA, de 9 de junio de 2010, Amparo Constitucional).

2.49 EL AMPARO CONSTITUCIONAL ES PERMISIBLE SI SE LLENAN

LOS REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ, EN DEFENSA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
DEBIDAMENTE DEMOSTRADO.
El accionante denuncia que en su calidad de propietario tenía la
posesión pacífica de su inmueble y que el mismo fue avasallado por
los demandados, lo que le priva de su legítimo derecho de uso, goce y
disfrute de la propiedad.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela porque evidenció que el
accionante tenía la posesión pacífica de su propiedad y que la misma fue
avasallada en forma arbitraria por los demandados de tal forma que: “…
la ocupación realizada por la fuerza con actos violentos a los predios de
la propiedad del accionante, no tiene respaldo o salvaguarda legal…”,
lesionándose la propiedad y el derecho al trabajo. El Tribunal Constitucional
reiteró su jurisprudencia contenida en la SC 0944/2002-R que estableció:
“..En ese sentido, al existir los dos elementos esenciales para otorgar la
tutela requerida, cuales son: 1) el derecho a la propiedad debidamente
demostrado y no cuestionado y 2) la evidencia, tampoco controvertida,
de que los recurridos no estaban en posesión del bien inmueble sino que
con acciones violentas (de hecho) ocuparon la propiedad privada de los
recurrentes; corresponde, excepcionalmente, dadas las circunstancias
apremiantes del caso en cuestión, otorgar la tutela inmediata del Amparo
Constitucional, a efecto de que cesen las ilegalidades y actos hostiles
perpetrados por los recurridos y demás personas que intervinieron
en las acciones de hecho objeto del recurso, entre tanto concluya la
investigación penal iniciada; dado que de no otorgársela oportunamente,
su protección ulterior resultaría ineficaz. Así se ha pronunciado la uniforme
jurisprudencia constitucional en las SSCC 1114/2000-R, 152/2001-R,
489/2001-R, 1116/01-R y 1372/2001-R, cuando señala que si bien este
Recurso no puede ingresar a dilucidar aspectos que corresponden a la
justicia ordinaria, al presentarse actos como los denunciados, compete
otorgar la tutela inmediata del Amparo Constitucional” (SC 0145/2010-R,
de 17 de mayo de 2010, Amparo Constitucional; SC 0270/2010-R).

2.50 EL AMPARO CONSTITUCIONAL NO ES EL MECANISMO IDÓNEO

PARA PEDIR LA NULIDAD DE ACTOS IRREGULARES QUE
AFECTAN LA COMPETENCIA DEL JUEZ NATURAL Y LESIONAN
EL DEBIDO PROCESO.
El accionante del amparo constitucional sostuvo que el Juez de
Ejecución Penal demandado, sin recibir el mandamiento de condena y por
tanto sin competencia, radicó la causa y otorgó redención al condenado
en forma ilegal y vulnerando el debido proceso.
El Tribunal Constitucional en base a la evidencia de que los actos
reclamados por el accionante tienen relación con la competencia que la
ley le confiere al juez, determinó que: “…todas las irregularidades que
lesionan el debido proceso y que están directamente relacionadas con
el juez natural competente, deben, por su naturaleza, ser conocidas y
resueltas por el recurso constitucional directo de nulidad, que es idóneo
para conocer las denuncias de actos o resoluciones emanadas de quien
usurpe funciones que no le competen, lo que conlleva a su vez, a que
las cuestiones inherentes al debido proceso vinculadas con el juez
independiente e imparcial, deben ser conocidas y resueltas por el recurso
de amparo constitucional que es la acción tutelar eficaz para resolver ese
elemento como componente del debido proceso…”; de tal forma que la
problemática planteada correspondía en su caso resolverse mediante el
Recurso Directo de Nulidad (SC 0087/2010-R, de 4 de mayo de 2010,
Amparo Constitucional; SSCC 0099/2010-R; 0159/2010-R; 0444/2010-
R; 0339/2010-R; 0407/2010-R; 0445/2010-R).
2.51 EL CESE DE LOS ACTOS ILEGALES QUE INFRINGEN

DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PARA SU
VALORACIÓN COMO CAUSAL DE IMPROCEDENCIA, DEBEN
NECESARIAMENTE SER DE CONOCIMIENTO DEL ACCIONANTE
Y POR ENDE EN SU BENEFICIO.
El accionante denunció haber sido expulsado de una cooperativa en
forma ilegal y sin previo proceso que le permita asumir su defensa.

El Tribunal Constitucional concedió la tutela al comprobar que la
expulsión del accionante como miembro de la cooperativa se produjo
efectivamente sin previo proceso administrativo. Asimismo, aclaró
respecto al argumento de la parte demandada en sentido que había
cesado el acto supuestamente ilegal antes de la notificación con el amparo
que: “…el cese de los actos ilegales que infringieron derechos y garantías
constitucionales, que se pretenda hacer valer como improcedencia de la
acción de amparo constitucional, deben haberse puesto en conocimiento
del accionante y por lo tanto, él mismo, debe ser beneficiado con los
actos propiciados por el demandado, caso contrario, la improcedencia
de la acción de amparo, no puede sustentarse en una supuesta cesación
de los actos demandados que no haya conocido y se haya favorecido
el accionante” (SC 0169/2010-R, de 17 de mayo de 2010, Amparo
Constitucional).
2.52 CABE DECLARAR LA IMPROCEDENCIA IN LÍMINE SI SE

INTERPONEN DOS AMPAROS CONSTITUCIONALES CON
IDENTIDAD DE SUJETOS, OBJETO Y CAUSA.
La accionante interpuso acción de amparo constitucional contra la
demandada en conocimiento de que anteriormente ya había planteado
otro recurso de igual naturaleza, a través de los cuales perseguía la
protección de sus derechos vulnerados.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional aprobó la
improcedencia in límine del amparo constitucional, en virtud a que la
parte accionante ya planteó otra acción tutelar con identidad de sujetos,
objeto y causa, de tal manera que la segunda demanda se la efectuó de:
“…manera temeraria e irreflexiva por el recurrente, a sabiendas que el
primero se encuentra en revisión ante este Tribunal…” (AC 0004/2010-
RCA, de 13 de abril de 2010, Amparo Constitucional; AC 0093/2010-
RCA, de 22 de junio de 2010).

2.53 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SE VE IMPEDIDO DE INGRESAR

AL FONDO DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
CUANDO EXISTE IDENTIDAD DE SUJETO, OBJETO Y CAUSA
EN LAS DOS ACCIONES PRESENTADAS, INTERPRETACIÓN
QUE MERECE SER CALIFICADA COMO COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL.
El accionante acusando ilegalidad contra el denunciado presenta un
nuevo amparo constitucional con identidad de sujeto, objeto y causa.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela al accionante, debido a
que anteriormente presentó un amparo con los mismos actores, motivos
y pretensiones, señalando el Tribunal Constitucional con respecto a la
identidad de objeto, sujeto y causa:“Desglosando los alcances de la
identidad, la jurisprudencia sentada por este Tribunal ha determinado que
debe existir necesariamente la concurrencia de las tres identidades; es
decir: a) De sujetos: Que sean las mismas personas las que presentan la
acción dirigiéndola contra iguales autoridades o particulares contra las que
accionaron antes; b) De causa: El motivo, hechos fácticos que sirven de
fundamento para la demanda así como su calificación jurídica (derechos o
garantías invocados como lesionados), sean los mismos en ambos casos;
y, c) De objeto: Que el propósito sea el mismo tanto en la primera como en
la segunda acción de amparo planteada. Respecto, la SC 2839/2010-R
de 10 de diciembre, precisó que:” Dada la naturaleza jurídica de la acción
de amparo constitucional, se la consolida como un medio de defensa que
no puede ser utilizado indiscriminadamente, entre otras causas, cuando
anteriormente se haya interpuesto una acción tutelar en la que se trató
de los mismos sujetos y del mismo fundamento, en ese sentido la SC
0279/2010-R de 7 de junio, reiterando el entendimiento asumido por la
uniforme línea jurisprudencial, señaló: ‘… la jurisprudencia constitucional,
estableció como causal de improcedencia la identidad de objeto, causa
y personas, así la SC 1161/2005-R determinó: ‘…este Tribunal, en
innumerables fallos entendió que el recurso (…) es improcedente cuando
el recurrente interpone dos recursos contra las mismas autoridades
recurridas y con los mismos fundamentos, haciendo un uso abusivo
de este recurso constitucional, lo cual impide al Tribunal Constitucional
pronunciarse sobre el fondo de uno de los recursos, pues incurriría en

duplicidad de fallos respecto a un mismo asunto”. (SC 0678/2011-R, de

16 de mayo de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.54 LA INTERPOSICIÓN DE DOS AMPAROS CONSTITUCIONALES

CON IDENTIDAD PARCIAL DE SUJETOS, OBJETO Y CAUSA,
CONLLEVA LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.
El accionante argumenta que la elección del Consejero Departamental
se la efectuó en una sesión extraordinaria celebrada a “escondidas”,
procedimiento que al ser irregular le vulnera su derecho democrático
como integrante del mismo.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela con el fundamento de que
con anterioridad otra persona ya había planteado una acción tutelar con el
mismo argumento, con la misma finalidad y contra las mismas autoridades
de forma que existía identidad de objeto, causa e identidad parcial de
sujetos que hacían inviable el análisis de fondo.
El Tribunal Constitucional reiteró la jurisprudencia contenida en la SC
0304/2003-R que sostuvo que: “…dicha causal no podría ser aplicable
en su sentido netamente literal al caso planteado por cuanto no hay
identidad de sujeto dato que los recurridos del presente amparo no son
los mismos que los del anterior, si lo es en su sentido teleológico, pues los
fundamentos del recurso son idénticos a otro amparo anterior que planteó
el recurrente…” (SC 0328/2010-R, de 15 de junio de 2010, Amparo
Constitucional).
2.55 EL DERECHO PARA IMPUGNAR A LA COMISIÓN DE ADMISIÓN

QUE DECIDE RECHAZAR IN LÍMINE UNA DEMANDA DE AMPARO
CONSTITUCIONAL, ES DE TRES DÍAS HÁBILES.
El accionante interpuso acción de amparo constitucional sin cumplir
con los requisitos de forma que exige la ley.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional decidió aprobar
el rechazo de la demanda de amparo constitucional, en virtud a que se

otorgaron cuarenta y ocho horas a la parte accionante para subsanar

su demanda, pero el memorial de subsanación se presentó fuera de
término considerando que el día sábado es laborable y hábil en las Cortes
Superiores de los departamentos (AC 0058/2010-RCA, de 26 de mayo
de 2010, Amparo Constitucional; AC 0106/2010-RCA, de 30 de junio
de 2010; AC 0039/2010-RCA, de 10 de mayo de 2010; AC 0094/2010-
RCA).
2.56 LOS REQUISITOS QUE ATAÑEN AL TRIBUNAL

CONSSTITUCIONAL PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA
LEGALIDAD.
Los accionantes denunciaron que la Corte Nacional Electoral (CNE)
habría hecho una errónea aplicación del art. 44.II de la LPPo, y por
consiguiente limitaba sus derechos fundamentales dentro del proceso
electoral.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela, en razón a que la última
y máxima autoridad competente en materia electoral era precisamente
la CNE con plena facultad para administrar los procesos electorales
constituyéndose así en el intérprete del “bloque de legalidad” aplicable a
la esfera electoral. En este contexto, se confirmó por el órgano de control
de constitucionalidad en relación a “interpretación de legalidad ordinaria”;
es decir que se: “…a) Debe identificar de forma clara y coherente los
criterios o reglas de interpretación utilizados por el intérprete de la
legalidad ordinaria; b) Debe precisar el principio constitucional lesionado
o el elemento del derecho al debido proceso que considera vulnerado; y,
c) Debe establecer el nexo de causalidad entre el criterio de interpretación
utilizado y el principio constitucional o el elemento del derecho al debido
proceso vulnerado…”. Requisitos incumplidos en el caso concreto por la
parte accionante (SC 0209/2010-R, de 24 de mayo de 2010, Amparo
Constitucional; SC 0182/2010-R; SC 0188/2010-R; SC 0313/2010-R;
SC 0441/2010-R; SC 0301/2010-R).

2.57 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL MARCO DE SU

JURISDICCIÓN, EXCEPCIONALMENTE PUEDE VALORAR
EL RESULTADO DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA, SEA POR
OMISIÓN ARBITRARIA O POR EXCEDERSE EN LOS LÍMITES DE
RAZONABILIDAD Y EQUIDAD.
El accionante sostuvo que en un proceso ejecutivo se dictó sentencia
la que fue confirmada en apelación, que establecía un monto adeudado
menor al real exigido, ignorándose la confesión efectuada por los
deudores.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela porque el órgano de
control de constitucionalidad no puede valorar prueba, reiterándose la
jurisprudencia contenida en la SC 0938/2005-R que estableció que: si bien
el Tribunal Constitucional excepcionalmente puede valorar el resultado
de una valoración de prueba efectuada por órganos jurisdiccionales o
administrativos cuando: “…a) Exista apartamiento de los marcos legales
de razonabilidad y equidad previsible para decidir… o b) Cuando se haya
omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la
lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales…”, dichas
circunstancias excepcionales no se presentaban en el caso concreto y
que además las mismas no fueron demostradas o fundamentadas por
la parte accionante (SC 0325/2010-R, de 15 de junio de 2010, Amparo
Constitucional; SC 0443/2010-R; SC 0436/2010-R).
2.58 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POR VÍA DE AMPARO

CONSTITUCIONAL NO DEFINE DERECHOS.
El accionante sostuvo que el juez demandado habría omitido
ilegalmente su deber de examinar cuidadosamente el título base del
proceso ejecutivo antes de emitir el auto intimatorio, pues el mismo en su
criterio carecía de fuerza ejecutiva.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela dejando sentado que:
“…el argumento citado, parte de la premisa de que la letra de cambio

que acompañó el ejecutante a la demanda ejecutiva no tiene la fuerza

ejecutiva requerida por el art. 487 del Código de Procedimiento Civil
(CPC), constituye una observación al fondo del asunto demandado que
tiene el objetivo de constatar la existencia o no de la obligación ejecutiva,
lo cual, como se expresó precedentemente no corresponde dilucidar en
la presente acción de amparo constitucional, porque por su naturaleza
extraordinaria, está limitada a tutelar los derechos fundamentales
consolidados. Y no puede determinar o definir un derecho o la inexistencia
de una obligación…” (SC 0429/2010-R, de 28 de junio de 2010, Amparo
Constitucional).
2.59 EL AMPARO CONSTITUCIONAL NO PROTEGE EL PRINCIPIO DE

SEGURIDAD JURÍDICA, POR NO ESTAR CATALOGADO COMO
DERECHO FUNDAMENTAL EN LA CONSTITUCIÓN.
El accionante de amparo constitucional invocó como derecho vulnerado
el principio de seguridad jurídica, confundiendo la finalidad de la garantía
que persigue el instituto en cuestión.
El Tribunal Constitucional al respecto precisó: “Sobre la seguridad
jurídica, invocada en su momento por el accionante, como “derecho
fundamental”, cabe señalar que…al presente, y en vigencia de la
Constitución Política del Estado…la seguridad jurídica, no se encuentra
consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que
sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (art. 178 de
la CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía
plural en el modelo económico boliviano (art. 306.III de la CPE)…se
debe tener claramente establecido que “la seguridad jurídica” al ser
un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo
constitucional que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales –
no principios-, reconocidos por la Constitución, las normas internacionales
de derechos humanos reconocidos y/o ratificados por el país (que
conforman el bloque de constitucionalidad) y las leyes; sin embargo,
por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado por las
autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer
y resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de

inexcusable cumplimiento” (SC 0096/2010-R, de 4 de mayo de 2010,

2.60 POR VÍA DE ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL NO ES

POSIBLE TUTELAR LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN.
El accionante solicitó en la demanda de amparo constitucional la
protección, entre otros, a su derecho a la libertad sosteniendo que pese
a concedérsele la cesación a la detención preventiva, se le impuso una
fianza económica de imposible cumplimiento.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela porque las resoluciones
impugnadas contenían una fundamentación razonable refiriéndose
además a la jurisprudencia contenida en la SC 0288/2004-R, que refería a
que no puede protegerse por el amparo constitucional la libertad en razón
a que el legislador constituyente previó el habeas corpus ahora acción de
libertad para dicha protección (SC 0404/2010-R, de 28 de junio de 2010,
2.61 LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL LUEGO DE

INTERPUESTA ES POSIBLE SU DESISTIMIENTO HASTA ANTES
DE SU RESOLUCIÓN.
El accionante luego de plantear la acción de amparo constitucional,
desistió de la acción en virtud de haber llegado a un acuerdo satisfactorio
con la parte demandada.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional aceptó el
desistimiento formulado por el accionante, que argumentó haber llegado
a un acuerdo satisfactorio para su persona bajo el fundamento de que:
“…si bien el legislador no ha previsto de manera expresa esta forma
de extinción de la acción procesal; empero la misma, implícitamente
subyace en el art. 41.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) cuando
establece que las resoluciones del Tribunal Constitucional de admisión o

rechazo, de desistimiento y caducidad u otros adoptarán la forma de auto;

entendiéndose que tal modalidad es aplicable al amparo constitucional,
dada la configuración procesal…”, máxime cuando conforme a la SC
1151/2003-R se tenía que: “…conforme a los mandatos de la misma
Constitución y como ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional,
los derechos se ejercen por voluntad del titular de los mismos, de modo
que bajo ningún motivo se puede obligar a ejercerlo…” (AC 018/2010-CA,
de 22 de marzo de 2010, Amparo Constitucional; SC 1262/2010-R, de
13 de septiembre de 2010; AC 0008/2010-O, de 27 de septiembre de
2010; AC 0063/2010-CA-RAC; AC 0124/2010-CA; AC 0005/2010-O; AC
0180/2010-RCA).
2.62 PARA SOLICITAR LA CALIFICACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

EL PLAZO ES DE SEIS MESES, A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN
CON LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL.
La accionante invocando la SC 0696/2006-R solicitó su reincorporación
y pago de daños y perjuicios por parte del Municipio demandado, luego de
nueve meses de haber sido tutelado en su derecho fundamental.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional determinó que: “…
llama la atención que mediante memorial presentado, el 8 de septiembre de
2007, casi nueve meses después, la recurrente pretende que se califiquen
daños y perjuicios en su favor, pidiendo aproximadamente la suma de Bs.
120.000, por el perjuicio causado. Debemos entonces preguntarnos si una
persona a quien le fue concedido un amparo constitucional para restituirle
un derecho fundamental, y en el mismo se prevé la reparación de daño
civil, donde el monto es acumulable a medida que pasa el tiempo como
por ejemplo en el caso de sueldos de personas que fueron indebidamente
retiradas de sus fuentes de trabajo ¿podría una persona exigir después
de varios años que se le paguen dichos daños y perjuicios?, ¿acaso no
habría la posibilidad de que algunas personas, pretendan beneficiarse
de ello dejando pasar el tiempo de forma intencional?... Por lo expuesto,
se establece de forma análoga con la jurisprudencia vertida por este
Tribunal, se instituye que para reclamar dentro un recurso constitucional,
la responsabilidad civil, debe realizárselo dentro de los seis meses de

haber sido notificados con la Sentencia Constitucional. Esto no significa

que la persona no pueda hacer valer sus derechos en cuanto a otros
daños y perjuicios que le fueron ocasionados mediante la vía judicial
correspondiente, más al contrario, esa es la vía correspondiente…” (AC
0005/2010-CDP, de 19 de marzo de 2010, Amparo Constitucional).
2.63 EL OFICIAL DE DILIGENCIAS QUE NOTIFICA POR CÉDULA

EN SECRETARÍA DE LAS SALAS DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, ES VÁLIDA PARA EL CÓMPUTO DE LOS SEIS MESES
DE INMEDIATEZ DEL AMPARO CONSTITUCIONAL.
El accionante denuncia de ilegal la notificación con la resolución judicial
que se le hace en el tablero de la sala de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela solicitada por incumplimiento
a la inmediatez, reiterando el entendimiento de la jurisprudencia
contenida en la SC 0347/2010-R, de 15 de junio sosteniendo que en
el caso concreto: “…a efectos del cómputo de la inmediatez, de los
antecedentes adjuntos se evidencia que el Auto Supremo 446 dictado
por los Ministros de la Sal Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia
codemandados, data del 15 de octubre de 2005, fallo que fue notificado
a Edgar Flores Flores, el 3 de enero de 2006, mediante cedulón fijado
en el tablero de la Secretaría de Cámara de la misma Sala, fecha que
conforme a la jurisprudencia anotada marca el inicio del término de los
seis meses previstos por la Constitución Política del Estado vigente y la
jurisprudencia de este Tribunal, por ser esta Resolución Judicial la que
agotó la instancia ordinaria y la que supuestamente causó lesión a los
derechos fundamentales invocados por el accionante. En consecuencia
el tiempo transcurrido a partir de la fecha en la que el representado del
accionante fue notificado con la última Resolución que ahora impugna
y la fecha de interposición de la presente acción tutelar, 16 de mayo de
2007, no se observó el principio de inmediatez que le es inherente a esta
acción extraordinaria, ya que fue presentada fuera del plazo de los seis
mese, lo que impide ingresar al fondo de la problemática planteada” (SC
0915/2010-R, de 17 de agosto de 2010, Amparo Constitucional; SC
0700/2010-R, de 26 de julio).

2.64 EL RECHAZO A UNA SOLICITUD DE COMPLEMENTACIÓN y/o

ENMIENDA, EXIGE QUE EL CÓMPUTO PARA INTERPONER
EL AMPARO CONSTITUCIONAL SE EFECTÚE DESDE LA
NOTIFICACIÓN CON LA RESOLUCIÓN JUDICIAL PRINCIPAL.
El accionante interpuso la demanda de amparo constitucional
puntualizando la ilegalidad de la resolución expedida por el Tribunal
Supremo.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional en principio aprobó
la declaratoria de improcedencia in límine del Tribunal de garantías, y se
ratificó con la jurisprudencia contenida en la SC 0521/2010-R, de 5 de
julio, porque en el caso concreto: “…realizando una relación de hechos,
la accionante impugna la Resolución 64/08 de 28 de marzo de 2008, y su
Auto Complementario de 9 de abril del mismo año, ambos emitidos por la
Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, los
cuales le fueron notificados el 7 y 17 de abril de 2008, respectivamente.
De lo expuesto precedentemente, se constata que una vez pronunciada
la Resolución 64/08 de 28 de marzo de 2008, que resuelve la apelación
interpuesta por la accionante, que era el último medio idóneo para reparar
las supuestas lesiones a sus derechos, la misma fue notificada el 7 de
abril de 2008, solicitando el mismo día complementación y enmienda, lo
que significa que la notificación de 7 de abril de 2008, cumplió su finalidad.
Con respecto a la solicitud de complementación y enmienda, la misma
fue rechazada; es decir, no considerada y por ende no altera el fondo
de la decisión final, en consecuencia, resulta aplicable el entendimiento
jurisprudencial asumido en la citada SC 0521/2010-R de 5 de julio,
en sentido de que si la enmienda, aclaración o complementación no
hubiesen sido considerada, por extemporaneidad o el motivo que fuere;
al no tener trascendencia ni efecto en la resolución principal, el plazo de
los seis meses corre desde la notificación con la resolución principal o
auto de vista, sin considerar la solicitud de aclaración, complementación
o enmienda.
De lo que se concluye que al ser la notificación de la resolución idónea
impugnada en el presente amparo constitucional el 7 de abril de 2008 y
haber sido interpuesta la demanda o acción de defensa el 15 de octubre

de 2008, significa que ha sido en forma extemporánea, más allá del plazo
de los seis meses, antes desarrollados a través de la jurisprudencia
constitucional y actualmente previsto en el art. 129.II de la CPE, por ende,
corresponde declarar la improcedencia in límine” (AC 0257/2010-RCA,
de 16 de septiembre, Amparo Constitucional; SSCC 1451/2010-R;
0646/2010-R; 1393/2010-R; 0849/2010-R y los AACC 0257/2010-RCA;
0122/2010-RCA, 0285/2010-RCA; 0232/2010-RCA-BIS y 0144/2010-
RCA).
2.65 SI LOS RECURSOS PLANTEADOS EN LA VÍA ORDINARIA

SON RECHAZADOS POR INIDÓNEOS, SU AGOTAMIENTO NO
INTERRUMPE O SUSPENDE EL CÓMPUTO DE LOS SEIS MESES
PARA INTERPONER EL AMPARO CONSTITUCIONAL.
La accionante al interponer el amparo constitucional denuncia la
ilegalidad de resolución judicial en proceso ordinario.
El Tribunal Constitucional sin ingresar al fondo del asunto, denegó la
tutela, en virtud a que la parte accionante en un proceso ordinario civil
planteó excepción de arbitraje que fue rechazada y en lugar de formular
inmediatamente el amparo constitucional planteó apelación que fue
rechazada por los Vocales conforme el art. 12.III de la Ley de Arbitraje
y Conciliación, en razón a que la desestimación a dicha excepción no
admitía recurso ulterior provocando que el amparo constitucional se
interponga fuera del término de seis meses de inmediatez (SC 0583/2010-
R, de 12 de julio de 2010, Amparo Constitucional; SC 1347/2010-R y
AC 0265/2010-RCA).
2.66 RESULTA INVEROSÍMIL INTERPONER UN AMPARO

CONSTITUCIONAL PARA HACER CUMPLIR UNA RESOLUCIÓN
DE SIMILAR NATURALEZA Y FINALIDAD TUTELAR.
El accionante al promover el amparo constitucional solicitó al Tribunal
de garantías el cumplimiento de una resolución constitucional tutelar de
la misma naturaleza.

El Tribunal Constitucional denegó la tutela, por cuanto el accionante
solicitaba el cumplimiento de una resolución de amparo constitucional
confirmada por SC 0259/2010-R pues conforme la SC 0123/2010-R, de
11 de mayo que reiteró los entendimientos jurisprudenciales de las SSCC
0448/2003-R y 0526/2005-R, se tenía que: “…el amparo no es la vía para
pedir el cumplimiento de fallos constitucionales…” (SC 1390/2010-R,
de 21 de septiembre de 2010, Amparo Constitucional; 1237/2010-R;
0591/2010-R y AC 0240/2010-RCA).
2.67 EL AMPARO CONSTITUCIONAL NO ES EL MEDIO IDÓNEO PARA

HACER CUMPLIR RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS.
La accionante denunció que la Superintendencia de Hidrocarburos
incumplió la resolución administrativa de la otrora Superintendencia
General del SIRESE que dispuso adopte medidas urgentes para
restablecer el servicio público de suministro de carburantes en la Estación
de Servicio que representaba. A este acto denegatorio la denunciante lo
calificó de ilegal.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela porque: “Este Tribunal, si
bien es celoso guardián de los derechos y garantías constitucionales, es
también cierto que no fue constituido con la finalidad de ser la instancia
coercitiva de la administración pública, que garantice el ejercicio de su
gestión particular y giro diario de las entidades, quienes por imperio de sus
propias normas de creación y/o regulación, podrán hacer efectivas sus
decisiones, a cuyo efecto, es de aplicación categórica el art. 7 inc. D) de
la Ley 1600, que señala que: “La Superintendencia General del SIRESE,
tendrá las siguientes funciones: d) Adoptar las medidas administrativas
y disciplinarias que sean necesarias para que los Superintendentes
Sectoriales, cumplan sus funciones de acuerdo con lo establecido en la
misma ley citada, las normas legales sectoriales y la legislación general que
les sean aplicables, libres de influencias indebidas, de cualquier origen”
(SC 0959/2010-R, de 17 de agosto de 2010, Amparo Constitucional;
SC 0628/2010-R, de 19 de julio de 2010).

2.68 NO ES PERMISIBLE A TRAVÉS DEL AMPARO CONSTITUCIONAL

HACER CUMPLIR RESOLUCIONES DEL MINISTERIO DE
TRABAJO.
El accionante al promover al amparo constitucional denunció el
incumplimiento de una resolución expedida por el Ministerio de Trabajo
que ordenaba su reincorporación a su fuente de trabajo, la misma que al
no se acatada la interpretó de ilegal.
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional decidió la
improcedencia de la demanda de amparo constitucional que denunciaba
que se desobedeció una resolución del Ministerio de Trabajo, que
ordenaba la reincorporación del accionante con el argumento de que la
justicia constitucional no podía utilizarse para hacer cumplir resoluciones
administrativas (AC 0287/2010-RCA, de 21 de septiembre de 2010,
2.69 EL DERECHO DE LAS PARTES A SOLICITAR Y HACER USO

DE LA PALABRA EN AUDIENCIA PÚBLICA, NO PUEDE SER
NEGADO POR NINGÚN CONCEPTO.
El accionante en la demanda de amparo constitucional se vio restringido
en su derecho de hacer uso de la palabra para ratificar o ampliar su acción.
El Tribunal Constitucional corrigiendo procedimiento respecto a la
celebración de una audiencia de amparo constitucional sostuvo que: “…
es necesario referirse al hecho suscitado en la audiencia de consideración
del recurso de amparo, relativo a que el Tribunal de garantías no permitió
que el coaccionante Alfonso Dorado Márquez, hiciera uso de la palabra
para ratificar su recurso, solicitud efectuada por su abogada expresando
que ella recién se enteró del copatrocinio en horas de la mañana y que
éste sería la principal víctima del atropello de sus derechos, utilizando
el Tribunal de garantías el argumento de que las partes sólo podrían
manifestarse a través de sus abogados. Actuando una vez más sin ningún
fundamento jurídico válido, pues las partes además de sus abogados

puedan ratificar su recurso en la audiencia, siendo los accionantes las

víctimas directas de los actos ilegales u omisiones indebidas cometidos
por los funcionarios o particulares demandados, y de la consiguiente
vulneración de sus derechos constitucionales y garantías fundamentales.
Situación que deberá ser observada en futuras oportunidades por los
miembros del Tribunal de garantías, tomando en cuenta que en estas
acciones tutelares, se encuentran en juego derechos de las personas que
demandan su protección” (SC 0840/2010-R, de 10 de agosto de 2010,
2.70 NO ES PERMISIBLE PROMOVER CONJUNTAMENTE UNA

DEMANDA DE ACCIÓN DE PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD Y
UNA DEMANDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
El accionante confundiendo procedimientos interpuso en forma
equívoca y simultáneamente para proteger sus derechos supuestamente
vulnerados, tanto la Acción de protección de privacidad y la de amparo
constitucional.
El Tribunal Constitucional al constatar que se ha planteado
conjuntamente un habeas data, ahora acción de protección de privacidad
y un amparo constitucional sostuvo que: “…es necesario precisar, que
entre ambas acciones tutelares existe una marcada diferencia, tanto en
su naturaleza jurídica, sus fines y objetivos, así como en sus alcances;
en efecto, el amparo constitucional tiene por finalidad la tutela inmediata
y eficaz de derechos fundamentales y garantías constitucionales
restituyéndolos en los casos en que sean amenazados, suprimidos o
restringidos por actos u omisiones indebidos, en cambio el habeas data,
protege el derecho a la autodeterminación informática, preservando la
información sobre los datos personales ante su utilización incontrolada,
indebida e ilegal, impidiendo que terceras personas usen datos falsos,
erróneos o reservados que podrían causar graves daños y perjuicios a la
persona, aunque sus tramitación sea igual a la del amparo constitucional;
empero, por las marcadas diferencias ya señaladas, no corresponde
una tramitación conjunta de ambos recursos” de forma que: “Por las
razones referidas, la interposición de los citados recursos, su tramitación

y consiguiente Resolución no pueden realizarse de manera simultánea,

sino por separado, a fin de garantizar la efectividad de la tutela. Así la SC
0678/2002-R de 10 de junio, ha dejado establecido que: “…Por Acuerdo
Constitucional 105/2000 de 12 de diciembre, en atención a que tanto las
exigencias formales como de contenido son distintas, se establece que los
recursos de habeas corpus y amparo constitucional presentados en forma
conjunta, deben ser admitidos por separado y en caso de no observarse
esa disposición, se deberá proceder a la devolución del expediente al
Juzgado o Sala de la Corte de origen para que subsane la deficiencia.
Entendimiento jurisprudencial que también es válido para el recurso de
habeas data, por concurrir las mismas diferencias” (SC 1046/2010-R, de
23 de agosto de 2010, Amparo Constitucional).
2.71 NO ES PERMISIBLE PROMOVER EN FORMA CONJUNTA UNA

DEMANDA DE ACCIÓN DE LIBERTAD Y UNA DE AMPARO
CONSTITUCIONAL.
El accionante en protección de sus derechos fundamentales promovió
en forma simultánea la acción de libertad y la acción de amparo
constitucional, sin considerar que los institutos son de naturaleza, finalidad
y alcance distintos.
El Tribunal Constitucional al verificar el planteamiento simultáneo de
un habeas corpus ahora acción de libertad y un amparo constitucional
sostuvo que lo que: “…correspondía era analizar ambos recursos y
admitirlos o rechazarlos, por separado, en base a la normativa específica
en cada uno…” conforme lo estableció la SC 0552/2004-R y no disponer
el rechazo in límine del amparo y admitir el habeas corpus ahora acción
de libertad como sucedió en el caso concreto; por lo que, ser resolvió
anular obrados y disponer que el tribunal de garantías: “…regularizando
procedimiento, por separado, admita y tramite los recursos, siempre que
los mismos cumplan con los requisitos exigidos por la Constitución Política
del Estado vigente y la Ley del Tribunal Constitucional” (SC 1111/2010-R,
de 27 de agosto de 2010, Habeas corpus).

2.72 TODO DEFECTO PROCESAL PARA SER TUTELADO REQUIERE

INDEFECTIBLEMENTE TENER RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.
La parte accionante de amparo constitucional alegó la vulneración
del debido proceso en su elemento derecho de la defensa, en razón de
haberle negado su participación en audiencia.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela con el argumento de que:
“…los supuestos defectos de forma detallados precedentemente que
fueron impugnados por la accionante, no se evidencia la existencia de
relevancia constitucional, dado que ninguno de ellos constituye una lesión
a los derechos invocados, por lo tanto, resulta innecesario ingresar a su
ponderación por no existir los presupuestos jurídicos señalados en la SC
0995/2004-R ya citada, que posibiliten aquello. No tiene relevancia en el
fallo, un nuevo patrocinio de dos nuevos abogados, cuando lo único que
faltaba a ese momento es la lectura íntegra de los fundamentos de la
Sentencia. Tampoco incide en que por error se haya incluido al Ministerio
Publico como acusador, siendo que como lo reconoce la misma accionante
en realidad no intervino al tratarse de delitos de acción privada” (SC
1274/2010-R, de 13 de septiembre de 2010, Amparo Constitucional;
SSCC 0910/2010-R; 0460/2010-R; 0536/2010-R).
2.73 LA INSTITUCIÓN PÚBLICA QUE CUBRE LOS DAÑOS Y

PERJUICIOS IMPUESTOS, TIENE EL DERECHO DE REPETIR
AL RESPONSABLE DE LA VULNERACIÓN A LOS DERECHOS
Y GARANTÍAS.
El accionante del amparo constitucional reclama que fue despedido
en forma ilegal de su fuente de trabajo, sin considerar que tiene un hijo
discapacitado.
El Tribunal Constitucional luego de conceder la tutela a favor del
accionante, evidenció que fue despedido de una Alcaldía sin considerar
que tenía un hijo discapacitados, por eso dispuso: “…la calificación de
daños y perjuicios, que incluya el pago de sus salarios devengados; pago

que, según lo señalado por los AACC 0028/2004-CDP, 0029/2004-CDP

entre otros, corresponde a la Alcaldía Municipal, sin perjuicio de que
se repita contra la autoridad responsable” (SC 1304/2010-R, de 13 de
septiembre de 2010, Amparo Constitucional).
2.74 LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL NO ES EL MEDIO

IDÓNEO PARA RECLAMAR EL CUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN
ADOPTADA EN UN ANTERIOR AMPARO CONSTITUCIONAL.
El accionante en la demanda de amparo constitucional interpuesta
contra los Ministros de la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de
Justicia y Secretaria de Cámara, alega la vulneración de sus derechos,
a la “seguridad jurídica”, a ser oído por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, y al debido proceso, citando al efecto los arts.
7 inc. a), 14 y 16.II y IV de la Constitución Política del Estado abrogada
(CPE abrg).
Concluida la audiencia, la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito
Judicial de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la
Resolución 59/08 de 5 de marzo de 2008, cursante de fs. 336 a 341vta.
por la que concede parcialmente la tutela solicitada, dejando sin efecto los
Autos Supremos 517 de 11 de octubre de 2007 y 518 del mismo mes y año,
y toda otra determinación posterior a aquéllos, inclusive el mandamiento
de condena, disponiendo que previo a resolver el recurso de casación,
resuelvan el incidente de extinción de la acción penal, con el siguiente
fundamento: 1) El recurrente pretende se haga cumplir lo resuelto en la
SC 0256/2007-R de 12 de abril, situación que no puede resolverse con
la interposición de otro recurso, sea amparo o hábeas corpus y por tanto
tal petición resulta improcedente; 2) Respecto al no pronunciamiento
sobre el incidente de extinción de la acción penal interpuesto ante el
Tribunal de casación, es evidente, no existe respuesta expresa, puntual y
oportuna respecto a este incidente, es decir, los Ministros recurridos, no
consideraron ni resolvieron, genera indefensión contra el recurrente; 3)
El 3 de octubre de 2007, se sortea la causa entre los Ministros de la Sala
Penal Primera, el imputado, ahora recurrente, solicita la extinción de la
acción penal por el transcurso del plazo máximo de duración del proceso
el 4 de ese mes y año, y por decreto suscrito por el Ministro Semanero se
dispone pase al Ministro Relator para fines consiguientes; la Sala Penal

Primera pronuncia el Auto Supremo 517 sin el pronunciamiento respecto

a dicha solicitud de extinción de la acción ni ante la solicitud de explicación
y enmienda resuelta en Auto 518; y, 4) En cuanto a la intervención de la
Secretaria de Cámara recurrida, evidentemente recepcionó el escrito de
solicitud de extinción de la acción el 4 de octubre de 2007, e ingresó a
despacho recién el 23 del citado mes y año, incumpliendo su deber de
ingresar los mismos dentro de las veinticuatro horas de recepcionados y
no veinte días después cuando ya se emitió el fallo de fondo.
El Tribunal Constitucional al revocar la Resolución del tribunal de
garantías 59/08 de 5 de marzo de 2008 y denegar la tutela, fundamenta
que: “sobre el incumplimiento de sentencias constitucionales, se ha
dejado claramente establecido que corresponde solicitar ante la misma
autoridad que emitió el fallo en la vía constitucional, haga cumplir la
sentencia constitucional pronunciada, o en su caso, acudir a la vía penal
denunciando la comisión de dicho delito.
Cuando se interpone una acción de amparo constitucional alegando el
incumplimiento de una sentencia emergente de una anterior acción tutelar,
ya no corresponde realizar el análisis de fondo sobre su desobediencia,
que el accionante en lugar de activar la jurisdicción constitucional mediante
un nuevo recurso, ahora acción, debió exigir el cumplimiento inmediato
ante el tribunal de garantías y más aún, en caso de que éste no cumpliera
su labor de ejecución del fallo constitucional, acudir inclusive ante este
Tribunal, sin perjuicio de ejercer su facultad de formular la acción penal
correspondiente.
Conforme a ese criterio jurisprudencial, para exigir el cumplimiento de
una resolución constitucional pronunciada en una anterior acción, ya sea
de amparo constitucional o de hábeas corpus, no es pertinente interponer
uno nuevo, se reitera el mismo, contenido también en la SC 0591/2010-R
de 12 de julio”.
Respecto a la extinción de la acción penal: Autoridad competente
para conocerla y resolverla, el Tribunal Constitucional desliza la siguiente
justificación jurídica que sustenta el cambio de línea jurisprudencial:
“El art. 308 inc. 4) del Código de Procedimiento Penal (CPP), prevé la
excepción de extinción de la acción penal y el art. 27 inc. 10) que la misma
se declara por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso, el

mismo que conforme el art. 133, ambos del citado cuerpo legal, no podrá
exceder los tres años contados desde el primer acto del procedimiento,
salvo caso de rebeldía.
El art. 44 del CPP, dispone, entre otros, que: “…El juez o tribunal que
sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para
decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su
tramitación, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas”;
con relación a su trámite, el art. 314 del citado Código procedimental, prevé
que: “Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes
que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la
producción de prueba, se tramitarán por la vía incidental, sin interrumpir
la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa
preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando
la documentación correspondiente…”. En ese contexto, tenemos que el
incidente es una cuestión distinta o diferente de la causa principal del
proceso, aunque relacionada directamente con él; puede ser planteado
durante la tramitación del proceso o sobreviniente en la fase de ejecución
de la sentencia.
Al respecto, la SC 0036/2005 de 16 de junio, estableció que la solicitud
de extinción de la acción penal puede formularse: “…en cualquier estado
del proceso puesto que una causal extintiva como la anotada impide
definitivamente toda actividad de los órganos jurisdiccionales una vez
que estén acreditados los extremos de la motivación a cuyo fin deberá
confrontarse con los antecedentes que informan el proceso, sea por
el juez de la causa, de apelación o, de casación o nulidad en su caso,
según donde esté radicada la tramitación de la causa” (las negrillas son
nuestras).
En cuanto a la forma de resolver una petición de extinción de la acción
penal, la SC 0551/2010-R de 12 de julio, puntualiza: “…la aplicación de
dichos preceptos legales por las autoridades jurisdiccionales, requiere
en cada caso concreto de una valoración integral de varios factores que
hacen a la defensa del debido proceso con relación al procesado, pero
también al resguardo de las garantías jurisdiccionales que asisten a las
otras partes procesales, ya sea Ministerio Público o el acusador particular
(víctima), determinando y posibilitando de esa manera que la potestad
de impartir justicia efectivice los principios ordenadores del sistema de
administración de justicia.

(…) y que no esté supeditada única y exclusivamente al transcurso del

tiempo…”.
Sobre la oportunidad de su pronunciamiento, la SC 0430/2010-R, de
28 de junio, sobre la oportunidad de resolver este incidente, subraya: “…
las referidas cuestiones, deben ser resueltas con anterioridad a resolverse
la causa principal por la naturaleza de las mismas, pues su objetivo es
que se declare extinguida la acción penal, de manera que sería contrario
al principio de economía procesal y a las normas del debido proceso,
resolverlas con la causa principal, si al final se llegará a la conclusión de
que la acción debe declararse extinguida, pues esta situación ya existía
al momento de plantear la acción y no se opera al momento de resolverse
la causa en el fondo. Entendimiento reiterado en la SC 0018/2006-R de 9
de enero”(las negrillas nos corresponden).
A esta altura cabe precisar que el recurso de casación es un recurso
extraordinario que tiene por finalidad cuestionar la resolución judicial de
fondo en virtud a un precedente contradictorio que el recurrente considere
contenga una incorrecta interpretación o aplicación de la ley (error in
judicando) o que ha sido emitida dentro de un procedimiento que no
reúne los requisitos o condiciones de validez (error in procedendo), su
conocimiento y resolución de fondo está a cargo de la Corte Suprema de
Justicia; únicamente procede para impugnar autos de vista dictados por
las cortes superiores en ejercicio de la competencia reconocida por el art.
51 inc. 2) del CPP; es decir, en la sustanciación y resolución del recurso
de apelación restringida que a su vez procede respecto a sentencias
emergentes de juicios sustanciados ante el tribunal de sentencia y juez
de sentencia o como consecuencia de la aplicación del procedimiento
abreviado por parte del juez de instrucción; y conforme el art. 416 del
CPP, el precedente contradictorio, como requisito para acceder al recurso
de casación a que se refiere la ley, no puede ser otro que un auto de vista
o auto supremo emitido con anterioridad, al que la sentencia impugnada
contradice, en ese contexto se estableció que será exigible la invocación
de dicho precedente a tiempo de plantear la apelación restringida y en su
caso cuando la sentencia no contradiga ningún precedente anterior, sino
que el auto de vista impugnado contradiga el precedente, cuya invocación
deberá incluirse en el planteamiento del recurso de casación.
En ese contexto, el tribunal de casación no tiene facultad para tramitar
una petición de extinción de la acción, que en su trámite implicaría la

sustanciación de una excepción que en estricta observancia del art. 50 del

CPP, la Corte Suprema de Justicia, no tiene competencia para hacerlo,
dado que el citado precepto la limita a las tres situaciones específicas:
“1) Los recursos de Casación; 2) Los recursos de revisión de sentencia
condenatoria ejecutoriada, y, 3) Las solicitudes de extradición”. Al margen
de esta restricción legal insalvable, se agrega una imposibilidad fáctica,
por cuanto el trámite de las excepciones incluye la eventualidad de su
impugnación conforme previene el art. 403 inc. 2) del código citado,
consagrado además en el art. 180.II de la CPE, debido a que si la petición
de extinción de la acción sería conocida y resuelta por el tribunal de
casación, las partes que intervienen en el proceso no tendrían un medio
de impugnación contra dicho pronunciamiento que admita o rechace
dicha solicitud, convirtiéndola en una decisión indebidamente inapelable,
pero además dictada por un órgano incompetente, por más que se tratase
del máximo Tribunal de Justicia, situación que por supuesto bajo ningún
concepto puede concebirse en un Estado de Derecho instituido por la
misma Constitución Política del Estado, en base también al principio
de igualdad de las partes del proceso. De ello se infiere que si bien la
excepción de extinción de la acción penal puede oponerse en cualquier
etapa del proceso, ello no implica que se deba presentar ante la autoridad
donde se encuentre la causa.
Este razonamiento implica un cambio de línea jurisprudencial en
cuanto a la resolución de la solicitud de extinción de la acción penal
cuando es formulada en grado de casación, plasmado, entre otras, en
las SSCC 0305/2005-R 0245/2006-R, cuyo contenido fue reiterado en la
SC 0430/2010-R de 28 de junio, que se sustentó en el entendimiento
jurisprudencial establecido en la SC 0101/2004 de 14 de septiembre. En
consecuencia, reiteramos el cambio de línea jurisprudencial en sentido
de que el hecho que se pueda solicitar en cualquier etapa del proceso
no implica que el tribunal de casación tenga competencia para conocer
y resolver dicha petición, que como se tiene dicho en estricta aplicación
de la competencia que nace exclusivamente de la ley, corresponde a
los jueces de instancia, con la eventualidad de su impugnación en la vía
incidental ante las cortes superiores de distrito en sujeción al art. 51 inc.1)
del CPP”.
Por último, el Tribunal Constitucional “en cuanto al argumento expuesto
por el accionante en sentido de que se vulnerarían sus derechos al debido

proceso, a la defensa y los principios de pertinencia y congruencia, debido

a que las autoridades demandadas resolvieron el recurso de casación
sin emitir pronunciamiento alguno respecto a la solicitud de extinción de
la acción presentada el 4 de octubre de 2007, antes de la emisión del
Auto Supremo 517 de 11 de octubre de 2007, se concluye que no es
evidente dicha vulneración, debido a que estando la causa en estado
para la emisión de fallo de fondo, el Tribunal de casación no podía, a
petición de parte y menos de oficio, resolver la peticionada extinción de
la acción penal, razonamiento expuesto en el Fundamento Jurídico III.4
de la presente Sentencia; en ese sentido, los demandados en la presente
acción tutelar no tienen competencia para conocer y dilucidar la extinción
de la acción por el transcurso del tiempo formulada por el accionante,
ni efectuar consideración alguna al respecto, considerando además que
esta imposibilidad encuentra respaldo en el hecho de que el pretender
una resolución de esta naturaleza por el Tribunal de casación implica
la limitación al principio de impugnación consagrado por el art. 180.II
de la CPE, garantizado por la Ley Fundamental a todas las partes que
intervienen en el proceso, además del desconocimiento y quebrantamiento
del equilibrio constitucional de los derechos fundamentales de las partes
procesales, como se explicó abundantemente en el Fundamentos
Jurídicos III.5 (SC 1716/2010-R, de 25 de octubre de 2010, Amparo
Constitucional).
2.75 EL AMPARO CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA FUNDA-

MENTAL NO TIENE POR OBJETO EL DEFINIR DERECHOS, COMO
TAMPOCO AGILIZAR O ANALIZAR HECHOS CONTROVERTIDOS
QUE SEAN INHERENTES A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA O
ADMINISTRATIVA.
Los accionantes interponen amparo constitucional contra Sebastián
Ramírez Veliz Corregidor Titular; Luis Ramírez Veliz, Agente Cantonal;
Juan Mamani Cabezas, Hilacata Aranzaya; Miguel Mamani Huajlla,
Hilacata Orinsaya Antonio Huajlla Lozano, SubAlcalde; y Francisco Javier
Marca Mamani, Oficial de Registro Civil, todas autoridades originarias de
la Localidad de Cosapa, provincia Sajama del departamento de Oruro,
por supuesta vulneración de sus derechos a la dignidad, a la libertad, a la
vida, ala trabajo y a la propiedad privada.

El Tribunal Constitucional resuelve aprobar la Resolución 5/2008 de
5 de junio, pronunciada por el Juez Mixto de Sentencia de Caracollo del
Distrito Judicial de Oruro y a su vez deniega la tutela solicitada por los
accionantes, bajo la fundamentación jurídica siguiente:
“El Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en países independientes reconoció los derechos colectivos de los
pueblos indígenas, en el entendido que éstos son indispensables
para el pleno desarrollo moral, material y espiritual de los individuos,
quienes sólo podrán ser protegidos plenamente si están previamente
garantizados los derechos colectivos. La aceptación del reconocimiento
de estos derechos no supone una negación de los derechos individuales
insertos en las declaraciones internacionales sobre derechos humanos y
en la Constitución Política del Estado, sino más bien su enriquecimiento a
través de un diálogo intercultural.
En ese ámbito, el Convenio reconoce la obligación del estado de
considerar las costumbres o derecho consuetudinario de los pueblos
indígenas al aplicar la legislación nacional (art. 8.1), y el derecho de esos
pueblos a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que
no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los Derechos Humanos internacionalmente
reconocidos (art. 8.2). Las normas contenidas en ambos incisos implican
el reconocimiento, por parte de los Estados firmantes, de un pluralismo
jurídico interno, bajo un techo constitucional e internacional, de respeto a
los derechos fundamentales.
Se hace referencia al pluralismo jurídico porque en el Convenio no sólo
se respetan las formas de producción jurídica de los pueblos indígenas,
distintas a las instituciones estatales, sino que se les reconoce el derecho
a conservar y aplicar sus costumbres a través de sus autoridades
originarias, lo que implica el reconocimiento a la normatividad (las
normas propias de los pueblos indígenas), institucionalidad (autoridades
originarias) y jurisdicción (funciones jurisdiccionales).
En el marco del Convenio 169 de la OIT, que fue ratificado por Bolivia
mediante Ley 1257 de 11 de junio de 1991, se introdujo en la reforma
constitucional de 1994, el reconocimiento del carácter multiétnico y
pluricultural de Bolivia (art. 1.I), y en el art. 171 de la CPEabrg, además

de declarar los derechos sociales, económicos y culturales de las

comunidades indígenas y campesinas, en especial los relativos a sus
tierras comunitarias de origen, su identidad, valores, lengua, costumbres e
instituciones, se reconoció a las autoridades naturales de las comunidades
indígenas y campesinas la facultad de “ejercer funciones de administración
y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en
conformidad a sus costumbres y procedimientos…”.
La Constitución Política del Estado realizó un reconocimiento de la
vigencia de las normas de las comunidades indígenas y campesinas,
basados en los valores propios de la comunidad y la forma de regular
su vida social, de sus autoridades naturales, tanto en sus métodos de
selección como en el ejercicio de funciones jurisdiccionales para la
aplicación de esas normas; además, se reconocieron los procedimientos
utilizados para la solución de los conflictos suscitados dentro de las
comunidades.
Estas tres características fundamentales: normatividad, institucionalidad
y procedimientos, implicaron el reconocimiento de un pluralismo jurídico en
Bolivia: la existencia de diferentes sistemas normativos dentro del Estado,
orientados por valores y principios característicos de las múltiples culturas
existentes. En ese entendido, las “autoridades naturales” (autoridades de
los pueblos indígenas) podían aplicar sus propias normas, siempre que
las mismas no fueran contrarias a la Constitución y las leyes. Al prever
esta limitación, la Constitución se alejó de los lineamientos generales
establecidos por el Convenio 169, en el que se estableció como único
límite de la aplicación del derecho indígena, los Derechos Humanos
establecidos en los Pactos internacionales así como los derechos
fundamentales reconocidos en las Constituciones de cada país.
Sin duda, el límite impuesto por la Constitución Política del Estado
abrogada en el art. 171, sobre la compatibilidad de la aplicación del
Derecho Indígena con las leyes, es lo que le restó efectividad y fuerza,
en la medida en que el ordenamiento jurídico nacional no tomó en cuenta
la existencia de ese derecho indígena y, por tanto, la aplicación de sus
normas siempre encontraba una barrera y un límite en las leyes.
Por otra parte, cabe mencionar que si bien se reconocieron los
derechos de los pueblos indígenas y la jurisdicción indígena, el marco del
reconocimiento fue limitado, pues a más del art. 1 de la CPEabrg, referido
al carácter multiétnico y pluricultural de Bolivia y el art. 171 antes citado,

el tema indígena seguía siendo ajeno a la configuración institucional del

Estado boliviano, y estaba incluido como un Régimen Especial (Título
Tercero, Régimen Agrario y Campesino, de la Parte Tercera, Regímenes
Especiales).
Además, el art. 171 de la CPE abrg, establecía que una ley debía
compatibilizar las función jurisdiccional indígena de “las autoridades
naturales” con las atribuciones de los poderes del Estado; sin embargo,
pese a la existencia de proyectos de Ley, éstos no fueron aprobados por
el parlamento.
Ello determinó que los temas relativos, por ejemplo, a la competencia
territorial, material y personal de la jurisdicción no estuvieran precisados,
que no exista una norma expresa que estableciera el órgano destinado
al control de la jurisdicción indígena y que, en los hechos, la jurisdicción
ordinaria terminara por controlar las decisiones de la indígena.
En ese ámbito, el Tribunal Constitucional, a través del recurso de
amparo constitucional, ahora concebido como acción en la nueva
Constitución Política del Estado, fue resolviendo algunos casos en
los que miembros de la comunidad alegaban lesión a sus derechos
fundamentales y garantías constitucionales por parte de las autoridades
indígenas. En dichas resoluciones constitucionales se reconoció a la
jurisdicción indígena y se intentaron establecer mecanismos de equilibrio
entre los derechos fundamentales lesionados y las normas propias de la
comunidad indígena.
Así, la SC 0295/2003-R de 11 de marzo, pronunciada dentro de un
recurso de amparo constitucional, en el que los recurrentes alegaron que
fueron expulsados de la comunidad de San Juan del Rosario (Potosí)
debido, entre otras causas, al incumplimiento de sus obligaciones con la
comunidad, el Tribunal Constitucional otorgó la tutela a los recurrentes,
bajo la condición de que éstos cumplieran con las normas y obligaciones
existentes dentro de la comunidad.
III.3.2.La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los Pueblos Indígenas
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
Pueblos Indígenas, fue aprobada el 13 de septiembre de 2007, cuyo art.
1 establece que: “los indígenas tienen derecho, como pueblos o como
personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades

fundamentales reconocidos por la Carta de las Naciones Unidas, la

Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional
de los Derechos Humanos”.
Como se puede apreciar, la Declaración hace referencia a dos titulares
de derechos: Uno colectivo (los pueblos) y otro individual (los miembros
de los pueblos). En este sentido, la Declaración reconoce una concepción
integral de los Derechos Humanos: Para el efectivo ejercicio de los
derechos individuales es necesario el reconocimiento de los derechos
colectivos.
En el art. 2, de la Declaración establece que: “Los pueblos y las personas
indígenas son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y
tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminación en el ejercicio
de sus derechos que esté fundada, en particular, en su origen o identidad
indígena”. Esta norma deja atrás la concepción de culturas superiores o
inferiores, que consideraba a la occidental dentro de las primeras, y a las
indígenas dentro de las segundas. La igualdad no sólo se predica entre
los individuos, sino también entre los grupos, los colectivos, los diferentes
pueblos indígenas. De ahí se desprende que, al ser iguales las diferentes
culturas, sus sistemas jurídicos también deben gozar de un plano de
igualdad respecto al sistema estatal u ordinario de justicia.
La Declaración, en el art. 3, reconoce a los pueblos indígenas, como
colectivo, el derecho a la libre determinación. Señalando que en virtud a
este derecho “determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural”, sin que ello
suponga el quebrantamiento de la integridad territorial o unidad política
de los estados soberanos e independientes (art. 46). En ese ámbito,
tienen derecho a la autonomía, entendida como el autogobierno en las
cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como
a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas (art.
4), y “a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,
económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a
participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social
y cultural del Estado”.
Dicha norma se relaciona con el art. 34 de la Declaración que reconoce
el derecho de los pueblos indígenas a sus sistemas jurídicos, conforme
al siguiente texto: “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover,
desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias

costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y,

cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las
normas internacionales de derechos humanos”.
Como se observa, y de acuerdo a lo que ya preceptuaba el Convenio
169 de la OIT, no sólo se reconoce el derecho a conservar sus instituciones,
entre ellas las jurídicas, sino que también se reconoce el derecho de
reforzarlas, a promover, desarrollar y mantener sus costumbres o sistemas
jurídicos.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
Pueblos Indígenas, fue ratificada por Bolivia mediante Ley 3760 de 7
de noviembre de 2007 y tiene un peso gravitante, como fundamento y
justificación, en la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de
febrero de 2009.
III.3.3.La Constitución Política del Estado vigente y la Jurisdicción
indígena originaria campesina: Sus límites
La Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009,
tiene un enfoque pluralista e intercultural para la gestión de la diversidad.
En ese sentido, no sólo se declaran los derechos de los pueblos indígenas
(art. 30), sino que la propia Constitución y las instituciones que crea están
empapadas de pluralismo, haciendo efectivo el derecho previsto en el
art. 30.18 de la CPE: “A la participación en los órganos e instituciones del
Estado”.
En virtud al derecho de los pueblos indígenas: “A que sus instituciones
sean parte de la estructura general del Estado”, Bolivia se constituye
en un “Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario y
con autonomías”, fundándose en la pluralidad y el pluralismo político,
económico, jurídico, cultural y lingüístico, “dentro del proceso integrador
del país” (art. 1).
En ese ámbito, no sólo se asumen los principios y valores propios
de los pueblos indígenas como principios y valores del Estado (art. 8),
sino que se reconoce que la democracia puede ser ejercida de manera
comunitaria, por la elección, designación o nominación de autoridades y
representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, y, entre otros aspectos más, se
reconoce a las autoridades indígenas originaria campesinas encargadas
de administrar justicia como parte del órgano judicial, al sostener que la

jurisdicción indígena originaria campesina es una forma de ejercicio de la

función judicial.
Ahora bien, la potestad de impartir justicia, (tanto en la jurisdicción
ordinaria, como en la indígena), se sustenta en los principios de
independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad,
celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad,
servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto
a los derechos (art. 178.I CPE).
De acuerdo al texto constitucional (art. 179), la jurisdicción ordinaria
y la jurisdicción indígena originario campesina gozan de igual jerarquía
y, en ese sentido, no se prevé ningún medio de revisión, por parte de la
jurisdicción ordinaria, de las resoluciones pronunciadas por la jurisdicción
indígena originara campesina; es más, toda autoridad pública o persona
debe acatar las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina,
pudiendo las autoridades solicitar el apoyo de los órganos competentes
del Estado (art. 192).La jurisdicción indígena originaria campesina, por
otra parte, de acuerdo al art. 190 de la CPE, respeta el derecho a la
vida, a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la
Constitución y también claro está, en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos, estableciendo el art. 119.I expresamente que: “Las
partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer
durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por
la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina”. De lo dicho se
establece que el respeto a derechos y garantías, marca el límite de la
validez, de las resoluciones y determinaciones de la jurisdicción indígena
originaria campesina.
En ese entendido, tanto la jurisdicción indígena originaria campesina,
como la ordinaria, están controladas por la justicia constitucional, y, en
definitiva por el Tribunal Constitucional Plurinacional, órgano que debe
controlar el respeto a los derechos y garantías fundamentales en ambas
jurisdicciones, considerando los principios generales de la potestad de
impartir justicia previstos en el art. 178 de la CPE, entre ellos, el pluralismo
jurídico y la interculturalidad.
Conforme a ello, el Tribunal Constitucional Plurinacional se convierte en
el órgano esencial para la consolidación del pluralismo y la interculturalidad
en Bolivia. De ahí deriva la necesidad de su conformación plural, que
en cierta medida garantizará el diálogo entre culturas, para permitir que

las diferentes atribuciones del Tribunal Constitucional sean ejercidas en

el marco de los principios antes anotados, lográndose bases, principios
y consensos mínimos en un Estado Plurinacional, que sustenten una
convivencia armónica entre las diferentes culturas. En ese entendido, será
esa base principista la que informará las normas indígenas y no indígenas,
por lo mismo, ambas estarán recíprocamente influidas y enriquecidas por
el diálogo intercultural.
Cabe añadir que, el Tribunal Constitucional Plurinacional, también
consolidará el pluralismo jurídico, estableciendo los límites de la jurisdicción
ordinaria y la indígena, pues entre sus atribuciones tiene que conocer y
resolver los conflictos de competencia entre esas jurisdicciones. El desafío,
por tanto, es lograr que, basados en el principio de interculturalidad, se
logre un sustrato mínimo común, buscándose la unidad en la diversidad;
pues, la existencia de un pluralismo jurídico no puede ser considerada
como una desorganización axiológica, social y jurídica: “El reto del
pluralismo jurídico es permitir un diálogo entre la noción de la unidad y de
la diversidad, de tal modo que se garantice a la vez la aplicación de los
derechos humanos (noción universal) y el de los derechos consuetudinario
de los grupos culturales (noción particularista)” (De Trazegnies Granda,
Cit. por MOLINA RIVERO, Ramiro, “Una aproximación histórica y
contemporánea al derecho indígena”, en Desafíos de la Democracia en la
Región Andina, Comisión Andina de Juristas, Lima, Perú, 1998 p. 51-52).
Ahora bien, debe dejarse establecido, que si bien actualmente no está
conformado el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, atendiendo a
que el límite de la jurisdicción indígena originaria campesina -contemplado
tanto en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos como en
la Constitución Política del Estado- son los derechos fundamentales, este
Tribunal Constitucional, en ejercicio del control al respeto a derechos y
garantías constitucionales, tiene competencia para conocer las posibles
violaciones a derechos y garantías constitucionales que se produzcan
como emergencia de la aplicación de las normas de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos.
En ese entendido, el Tribunal Constitucional debe realizar un detenido
análisis para poder administrar objetivamente justicia y resguardar los
derechos y garantías constitucionales, siendo necesario destacar lo
desarrollado en este campo por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
respecto a la convivencia de la jurisdicción indígena originaria campesina

y la ordinaria, que en su SC 0295/2003-R de 11 de marzo, estableció que:

“(...) debe llegarse a un punto de convergencia tal en el que ambos
encuentren convivencia armónica, sin que ninguno avasalle al otro,
resguardando en ambos, los derechos colectivos de las comunidades y
los derechos fundamentales de las personas.”
Conforme a ello, si bien los pueblos indígena originario campesino
tienen reconocida su autonomía política y jurídica, ésta debe ejercitarse
dentro de los parámetros que la Constitución fije para todos los habitantes
de su territorio, tomando en cuenta que aún no existe la Ley de Deslinde
Jurisdiccional, por lo que se puede concluir que la jurisprudencia citada
es perfectamente compatible con el actual texto constitucional. Sobre
lo anteriormente desarrollado se colige que la sujeción a la justicia
comunitaria no es caprichosa ni arbitraria, más aun cuando se tiene un
reconocimiento constitucional que le otorga una fortaleza jurídica igual
a la jurisdicción ordinaria, empero, debe ejercerse en el marco de las
normas constitucionales con el objetivo supremo de lograr la paz social al
solucionar los conflictos políticos, sociales y económicos suscitados a su
interior, tal como lo reconoció la SC 0295/2003-R.
III.4. Sobre la improcedencia del amparo constitucional para definir
derecho ni analizar hechos controvertidos
Dentro de las causales de improcedencia del amparo constitucional,
la jurisprudencia de Tribunal Constitucional ha determinado que esta
acción tutelar no tiene como objeto el definir derechos, como tampoco
el analizar hechos controvertidos; al respecto la SC 1370/2002-R,
estableció que: “(...) el ámbito del amparo constitucional como garantía
de derechos fundamentales, no alcanza a definir derechos ni analizar
hechos controvertidos, pues esto corresponderá -de acuerdo al caso- a
la jurisdicción judicial ordinaria o administrativa, cuyos jueces, tribunales
o autoridades de acuerdo a la materia, son las facultadas para conocer
conforme a sus atribuciones específicas las cuestiones de hecho. En
este sentido, la función específica de este Tribunal, en cuanto a derechos
fundamentales, sólo se circunscribe a verificar ante la denuncia del
agraviado, si se ha incurrido en el acto ilegal u omisión indebida y si ésta
constituye amenaza, restricción o supresión a derechos fundamentales.
La SC 0565/2010-R, recopiló la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre este punto:

“La jurisprudencia constitucional, respecto a los derechos controvertidos,

expresó en la SC 0680/2006-R de 17 de julio, entre otras, lo siguiente:
‘…a través del amparo no es posible dilucidar hechos controvertidos ni
reconocer derechos, sino únicamente protegerlos cuando se encuentran
debidamente consolidados, aspecto que no ocurre en el caso que se
compulsa conforme se ha señalado reiteradamente. Al respecto, la
jurisprudencia constitucional en la SC 0278/2006-R de 27 de marzo, ha
establecido el siguiente razonamiento:
‘…el recurso de amparo constitucional es un mecanismo instrumental
para la protección del goce efectivo de los derechos fundamentales
por parte de las personas, por tanto protege dichos derechos cuando
se encuentran consolidados a favor del actor del amparo, no siendo
la vía adecuada para dirimir supuestos derechos que se encuentren
controvertidos o que no se encuentren consolidados, porque dependen
para su consolidación de la dilucidación de cuestiones de hecho o de
la resolución de una controversia sobre los hechos; porque de analizar
dichas cuestiones importaría el reconocimiento de derechos por vía del
recurso de amparo, lo que no corresponde a su ámbito de protección, sino
sólo la protección de los mismos cuando están consolidados; por ello, la
doctrina emergente de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional,
también ha expresado que el recurso de amparo no puede ingresar a
valorar y analizar hechos controvertidos; así en la SC 1370/2002-R de 11 de
noviembre, fue expresada la siguiente línea jurisprudencial: ‘(...) el ámbito
del amparo constitucional como garantía de derechos fundamentales, no
alcanza a definir derechos ni analizar hechos controvertidos, pues esto
corresponderá -de acuerdo al caso- a la jurisdicción judicial ordinaria o
administrativa, cuyos jueces, tribunales o autoridades de acuerdo a la
materia, son las facultadas para conocer conforme a sus atribuciones
específicas las cuestiones de hecho. En este sentido, la función específica
de este Tribunal, en cuanto a derechos fundamentales, sólo se circunscribe
a verificar ante la denuncia del agraviado, si se ha incurrido en el acto ilegal
u omisión indebida y si ésta constituye amenaza, restricción o supresión
a derechos fundamentales.
“Los accionantes, denunciaron la vulneración de sus derechos a la
dignidad, a la libertad, a la vida, al trabajo y a la propiedad privada, por
cuanto: 1) Los comunarios de la localidad de Cosapa, provincia Sajama del
departamento de Oruro, con el pretexto de que el padre de los accionantes

había cometido actos de mala conducta para con la comunidad, decidieron

en una asamblea general el desterrarlos, determinando que las tierras
que han venido poseyendo desde hace ya varias generaciones, pasen
a dominio de la comunidad; 2) Se otorgó el plazo de seis meses para
que los accionantes, conjuntamente sus familias abandonen sus tierras,
amenazándoles con tomar serias medidas en su contra de no cumplir con
lo ordenado.
Del análisis de la documentación acumulada en el expediente, se tiene
que los accionantes no han demostrado fehacientemente su derecho
propietario, es más, en el testimonio cursante de fs. 1 a 5 vta., por un lado
no está inscrito en DD.RR., y por otro, no menciona sus nombres como
propietarios de los lotes que afirman que poseen desde hace ya varias
generaciones.
Por otro lado, sostienen que los comunarios han estado amedrentándolos
constantemente, y que en la asamblea general realizada el 8 de diciembre
de 2007, se decidió por unanimidad el desterrarlos a ellos conjuntamente
con sus familias; sin embargo, de la revisión del acta de la mencionada
asamblea general -fs. 64 a 65- se tiene que el mentado destierro ya había
sido decidido el 30 de diciembre de 2006, pero que el mismo sería sólo
aplicable para Ramón Chambi Calle, padre de los accionantes, por haber
abusado sexualmente de varias menores miembros de la comunidad, a lo
largo de varios años.
Por otra parte, el castigo de perder su “Sayana” ubicado en Catariri,
es una pena, que se interpreta que sería aplicada también para sus
encubridores (sic), sin determinar exactamente a quienes se están
refiriendo.
Aparte de lo mencionado, tenemos que los comunarios entienden
que los lotes que los accionantes reclaman como suyo, pertenece a la
comunidad, por estar dentro de su territorio ancestral, lo que no puede ser
reclamado como una propiedad privada, es decir, existe un derecho que no
está definido y que no corresponde definir a la jurisdicción constitucional.
Por lo anteriormente relacionado, se tiene que no se ha cumplido con
el requisito de demostrar plenamente la titularidad del derecho, que los
accionantes denuncian como vulnerado, por lo que no es posible entrar a
analizar el fondo del presunto recurso.

En cuanto al tema de la justicia comunitaria, el Tribunal Constitucional

aclara al tribunal de garantías del Distrito Judicial de Oruro, que “la
advertencia de recurrir a la vía legal pertinente, bajo el actual marco
constitucional no corresponde, ya que existe un reconocimiento
constitucional respecto a la jurisdicción Indígena Originaria Campesina,
por lo que sus determinaciones deberán ser respetadas, teniendo como
único límite a los derechos fundamentales, tal y como se ha desarrollado
en el Fundamento Jurídico III.3” (SC 2036/2010-R, de 9 de noviembre de
2010, Amparo Constitucional).
2.76 LAS INTERVENCIONES O TOMAS DE HECHO QUE REALICEN

LOS SECTORES PERTENECIENTES A PUEBLOS INDÍGENAS,
ORIGINARIOS CAMPESINOS A YACIMIENTOS MINEROS,
QUE NO SE REALICEN EN EL MARCO DEL RESPETO INTRA-
CULTURAL BASADO EN EL PLURALISMO RECONOCIDO
POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Y EL
EQUILIBRIO CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
LOS PARTICULARES, DAN CURSO A LA TUTELA POR VÍA DE
AMPARO CONSTITUCIONAL.
El accionante demandó al curaca de un ayllu por la toma física de la
que fue objeto su pertenencia minera legalmente concedida. Intervención
de hecho que al considerarla ilegal, demanda la tutela de su derecho al
trabajo entre otros.
El demandado argumentó que al poseer su comunidad los títulos de
la TCO donde se encuentra dicha mina, y en virtud de su autonomía
reconocida por la CPE podían realizar sus actos de organización como
correspondiera y que dicha toma pacífica de la mina se efectuó por que
la empresa no cumplía con las normas previstas por la Superintendencia
de Minas.
El Tribunal Constitucional concedió la tutela en el entendido de que
se había producido una medida de hecho. Asimismo, al haber referido
el demandado la autonomía y los derechos de las naciones indígenas
existentes en el Estado, se hizo referencia a la jurisdicción de estas,
indicando: “En los estados contemporáneos, la Constitución, de acuerdo

a la teoría constitucional, es concebida como el conjunto de reglas,

principios y valores de rango supremo, positivizadas o no, destinadas
a disciplinar la organización de los poderes estatales y a asegurar la
vigencia plena de derechos fundamentales, no solamente a través de un
catálogo amplio de estos, sino también mediante el reconocimiento de
mecanismos eficaces para una real protección. En ese orden de ideas, a la
luz de los modelos constitucionales conocidos en doctrina, la Constitución
boliviana, aprobada mediante referendo constitucional de 25 de enero
de 2009, constituye un verdadero paradigma, cuyos principales ejes de
cambio, precisamente encuentran razón de ser en la estructura ideológica
y filosófica que sustenta su diseño. En efecto, tomando como punto de
partida la construcción constitucional de la parte dogmática de este texto
y asumiendo que el preámbulo del mismo constituye la síntesis y esencia
pura de las directrices axiológicas que guiaron la función constituyente,
en virtud de las cuales se refundó el Estado, es perfectamente pertinente,
resaltar que el pueblo boliviano, de composición plural como elemento
fundante del Estado, siguiendo las palabras de Alberto del Real Alcalá,
como un eje neurálgico, estructuró sus cimientos en el reconocimiento
de “un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos”, postulado a
partir del cual -entre otros-, debe resaltarse la primacía de los principios
de solidaridad y armonía, consagrados taxativamente en el preámbulo,
los cuales -interpretados teleológicamente-, están destinados a la
consolidación no sólo de una vigencia formal, sino principalmente material
del fin primordial del Estado Plurinacional: “el vivir bien”. En el contexto
antes señalado, debe establecerse también que el art. 13.1 del texto
constitucional, asegura la inviolabilidad de los derechos reconocidos por
la Constitución Política del Estado; en ese orden y reforzando esta regla
constitucional, el art. 13.3 de la CPE, proclama que no existe jerarquía
entre derechos, garantizando el Estado a las personas y colectividades, el
libre y eficaz ejercicio de los derechos fundamentales, tal como reza el art.
14.3 del mismo cuerpo normativo, aspectos, que a la luz de los modelos
constitucionales conocidos en derecho comparado, constituye un eje de
ruptura esencial, máxime cuando el art. 109.1 del texto constitucional,
de forma expresa señala: “Todos los derechos reconocidos en la
Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías
para su protección”, aspecto que consolida al nuevo orden constitucional
como un verdadero paradigma a la luz del derecho comparado, superando
una sesgada visión, en virtud de la cual, -tal como se evidencia en

modelos constitucionales contemporáneos-, se jerarquizan derechos,

garantizándose su justiciabilidad solamente para algunos -en particular
los de “primera generación”-, descuidándose una efectiva protección
para otros, verbigracia el caso de los derechos colectivos, situación
que enmarca a estos modelos en una visión proteccionista de derechos
individuales, aislados de una visión colectiva y que constituye una esencial
característica de diferenciación con el modelo constitucional boliviano. En
mérito a lo precedentemente expuesto, solamente se garantizará una
vigencia plena de derechos jerárquicamente idénticos, en tanto y cuanto
coexistan pacíficamente los derechos individuales como los derechos
colectivos reconocidos por el nuevo orden constitucional. En el orden de
ideas antes señalado, tanto los derechos individuales como los derechos
de los pueblos indígenas, originarios y campesinos, deben ser ejercidos
en el marco de la vigencia plena del principio de respeto intra-cultural,
precepto rector cuya génesis constitucional deviene del reconocimiento
del pluralismo como elemento fundante del Estado, postulado a partir
del cual, se consolidará una verdadera y sólida paz social; por tanto, en
situaciones en las cuales exista conflicto entre derechos de particulares
no sometidos a una comunidad indígena, originaria y campesina, por no
concurrir los ámbitos de aplicación personal y material -disciplinados por el
segundo parágrafo del art. 191 de la CPE-, con la finalidad de resguardar
el principio de respeto intra-cultural y para garantizar esa vigencia plena
de derechos, reconocida por el art. 13.1 de la CPE, asegurando así la
vigencia material de un postulado esencial del Estado Plurinacional de
Bolivia cual es el “vivir bien”, el órgano contralor de constitucionalidad,
inequívocamente a través de la acción de amparo constitucional, debe
tutelar derechos de personas ajenas a la jurisdicción indígena originaria
y campesina y en conflicto con éstas, siempre y cuando concurran los
presupuestos fácticos para que a través de esta acción de defensa, se
pueda brindar la tutela debida…”(SC 0405/2011-R, de 14 de abril de
2011, Acción de amparo constitucional).

2.77 RESULTA SUSTANCIAL PARA LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE

AMPARO CONSTITUCIONAL, LA ESPECIFICACIÓN PRECISA
Y CLARA DEL PETITIUM DE LA CAUSA A EFECTO DE LA
DECISIÓN DEL JUEZ DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL.
El accionante al interponer la Acción de amparo constitucional en
términos lacónicos y nada precisos acusa haber sido vulnerado en sus
derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela al accionante debido
a que en su memorial de amparo el petitorio no era claro ni preciso,
señalando que con respecto a este requisito de admisión: “…entre los
requisitos de fondo, se encuentra el punto de fijar claramente y con
precisión qué tipo de amparo se está solicitando; es decir, un petitorio
que señale indubitablemente los actos que se consideren necesarios
para que se restablezcan los derechos fundamentales que se consideren
vulnerados. Este requisito es por lo tanto sustancial en toda acción de
amparo constitucional, que da un norte, un objetivo para que el Tribunal
de garantías y la jurisdicción constitucional pueda ponderar y analizar
el caso particular y que demarca las pretensiones del accionante, y
claro está, delimita en cuanto al objeto de protección de esta acción
tutelar respecto a las otras acciones tutelares reconocidas legal y
constitucionalmente. Ahora el incumplimiento de este requisito, trae como
consecuencia inevitablemente al rechazo de la acción planteada, y si
esta es admitida, deberá ser declarada improcedente, así lo reconoce
la jurisprudencia constitucional que en su AC 0117/2010-RCA de 5 de
julio, establece lo que sigue: “Se puede evidenciar que el accionante, no
cumplió con el requisito de contenido exigido en el art. 97. VI de la LTC,
toda vez que no señaló el amparo que solicita para que sus derechos y
garantías sean restablecidos, porque según cursa en obrados a fs. 43,
solicita “se conceda el recurso y sea declarado procedente en todos sus
extremos”(sic), es decir, hace una petición abstracta; en consecuencia,
no existe la relación de causalidad entre los hechos, derechos y petitorio,
sin cumplir con: “…1) El elemento fáctico que está referido a los hechos
que sirven de fundamento al recurso; 2) El elemento normativo, es decir,
los derechos o garantías invocado como lesionados por esos hechos, que
deben ser precisados por el recurrente; sin embargo, como en los hechos

debe acreditarse el derecho vulnerado, es preciso que exista una relación

de causalidad entre el hecho que sirve de fundamento y la lesión causada
al derecho o garantía. De ahí que el cumplimiento de esta exigencia no
se reduce a enumerar artículos, sino a explicarse desde el punto de vista
causal, cómo esos hechos han lesionado el derecho en cuestión”, así
como el petitium de la causa, ya que: “Por principio general, el juez de tutela
está obligado a conferir solamente lo que se le ha pedido; esto muestra
la enorme importancia que tiene el petitium de la causa, pues, el juez
está vinculado a la misma; esto es, deberá conceder o negar el petitorio
formulado…” (SC 0365/2005-R)(AC 0056/2010-RCA). Concluyendo que,
no cumple con el requisito de fondo y por ende insubsanable, previsto
por el art. 97.VI de la LTC, que señala que la demanda: “debe fijar con
precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho
o las garantía, vulnerados o amenazados”. Toda vez que el petitorio de la
demanda es ambiguo y confuso, incumpliendo el requisito relativo a “fijar
con precisión el amparo que se solicita” y si bien se hace un detalle de
medidas cautelares y se cita el art. 99 de la LTC, los mismos no hacen
al fondo del amparo por su provisionalidad.” (SC 0993/2011-R, de 22 de
junio de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.78 EL ACCIONANTE AL INTERPONER EL AMPARO

CONSTITUCIONAL POR LA QUE SE DEMANDA LA VIOLACIÓN
DE DERECHO PROPIETARIO QUE LE PROFIERE UN TERCERO
INTERESADO CON LA MEDIDA DE ANOTACIÓN PREVENTIVA,
ESTÁ EN LA OBLIGACIÓN DE SEÑALAR AL TERCERO CON
INTERÉS LEGÍTIMO, SU OMISIÓN DESMERECE LA TUTELA
INVOCADA.
El accionante denunció la vulneración de su derecho propietario,
siendo que sobre el mismo pesaba una anotación preventiva por parte de
una entidad financiera.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela debido a que no se citó en la
demanda al tercero interesado (la entidad financiera, en este caso) para
que la misma sea notificada y ejerza su derecho a presentar descargos,
señalando el Tribunal Constitucional: “Este Tribunal, refiriéndose a la

notificación del tercer interesado en el amparo constitucional, a través de la

SC 1351/2003-R de 16 de septiembre, estableció que: “’…en todo proceso
judicial o administrativo en el que la decisión final del mismo pudiera afectar
los derechos o intereses legítimos de terceras personas, éstas deben ser
citadas o notificadas, según el caso, a los fines de que puedan ejercer, en
igualdad de condiciones, el derecho a la defensa, ofreciendo las pruebas
que consideren pertinentes y controvirtiendo las que se presenten en su
contra dentro del proceso, de acuerdo con las formas propias de cada
juicio y conforme a la normativa procesal pertinente’. Por determinación
de la misma Sentencia Constitucional, el principio constitucional antes
señalado: ‘…es aplicable a los recursos de amparo constitucional en los
que, para proteger los derechos constitucionales suprimidos, restringidos
o amenazados, se enjuician actos jurídicos, resoluciones judiciales o
actos administrativos del proceso principal del cual deriva el recurso,
por lo que la notificación a la otra parte de la litis es de rigor procesal,
así no figuren como recurridos; dado que sus derechos pueden resultar
afectados con la resolución del recurso’”. Modulando y complementando
el entendimiento precedentemente citado, la SC 0814/2006-R de 21
de agosto, con relación a la exigencia del señalamiento del nombre y
domicilio del tercero legítimamente interesado en el recurso de amparo
constitucional, como requisito formal de admisibilidad para efectos de
su notificación e intervención, estableció que: “...dentro de los requisitos
de admisibilidad, no sólo son exigibles los previstos por el art. 97 de
la LTC, sino aquellos que han sido desarrollados por la jurisprudencia
constitucional y que son de orden procesal con carácter imperativo, tal es
el caso, del señalamiento de domicilio del tercero interesado, cuando el
recurso de amparo constitucional es consecuencia de un proceso judicial
o administrativo, requisito que se incorpora al art. 97 de la LTC por la
jurisprudencia constitucional, y que es de carácter formal; tal como lo ha
establecido este Tribunal Constitucional en el AC 030/2005-RCA, de 29
de julio...”. Finalmente la misma Sentencia Constitucional, entre las sub
reglas que deben aplicarse con relación al tratamiento de la notificación
al tercero interesado, contempló la siguiente: “En etapa de revisión, si se
advierte que el recurso fue admitido, tramitado y se ha llevado a cabo la
audiencia de consideración, pese a no cumplir con este requisito, da lugar
a la improcedencia del amparo, sin ingresarse al análisis de fondo del
asunto (SC 1044/2011-R, de 29 de junio de 2011, Acción de amparo
constitucional).

2.79 LA OMISIÓN EN EL SEÑALAMIENTO DE DOMICILIO DEL

TERCERO INTERESADO, INVIABILIZA LA ADMISIÓN DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
El accionante denuncia como ilegales los actos del demandado, sin
especificar el domicilio del tercero interesado que tiene interés legítimo en
el derecho propietario.
El Tribunal Constitucional al advertir esta omisión de carácter formal
consideró importante referirse a las sub reglas para la notificación
del tercero interesado en la acción de amparo, señalando: “...la SC
0814/2006-R de 21 de agosto, complementando el procedimiento a
seguir para citar a los terceros interesados y los efectos emergentes en
caso de no cumplirse con esta condición de admisibilidad estableció lo
siguiente: “En cuanto a los efectos del incumplimiento de este requisito
de admisibilidad formal, -es decir el señalamiento de domicilio del tercero
interesado para efectos de la notificación-, si es advertida tal omisión por
este Tribunal en grado de revisión, y pese a ello ya se hubiese admitido el
recurso, tramitado y llevado a cabo la audiencia pública de consideración;
corresponde declarar la improcedencia del recurso, y no así la nulidad
de obrados como expuso la SC 1351/2003-R, de 16 de septiembre. En
consecuencia, en el futuro deberán aplicarse las siguientes sub reglas:
a) Es exigible el señalamiento del domicilio cuando el recurso de amparo
constitucional emerge de un proceso judicial o administrativo. b) La
notificación puede ser personal o por cédula. c) En caso de desconocerse
el domicilio real o actual, deberá señalarse el último domicilio procesal
del proceso principal. d) Efectivizada la notificación, su participación en el
recurso de amparo es potestativa. e) En etapa de admisión, si se advierte
esta omisión, corresponde aplicar el art. 98 de la LTC, concediendo plazo
para su subsanación, y en caso de ser incumplido, da lugar al rechazo
del recurso; y f) En etapa de revisión, si se advierte que el recurso fue
admitido, tramitado y se ha llevado a cabo la audiencia de consideración,
pese a no cumplir con este requisito, da lugar a la improcedencia del
amparo, sin ingresarse al análisis de fondo del asunto”. (SC 0408/2011-R,

2.80 SE EXTRALIMITA EN SU COMPETENCIA EL JUEZ O TRIBUNAL

DE GARANTÍAS QUE ASUME EL CONOCIMIENTO DE LA ACCIÓN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL AL ANULAR OBRADOS POR
FALTA DE CITACIÓN DEL TERCERO INTERESADO.
En la acción de amparo constitucional con los argumentos contenidos
en la misma, el juez de garantías anuló obrados en la tramitación de un
amparo constitucional al haberse determinado en audiencia la existencia
de un tercero interesado y la falta de notificación al mismo, situación
totalmente anómala.
El Tribunal Constitucional al advertir esta situación anómala y nada
ajustada al procedimiento señaló al respecto: “…el Juez de garantías
no tiene facultad para revisar su decisión y las actuaciones procesales
celebradas, al corresponder esta atribución al Tribunal Constitucional; por
lo tanto, la autoridad no podía disponer la nulidad de obrados por falta de
notificación al tercero interesado luego de haber celebrado la audiencia
y pronunciado Sentencia, dado que es el Tribunal Constitucional, el
que advertido de los defectos procesales, ya sea de oficio o a instancia
de parte o a petición del tercero interesado, una vez que se hubieren
remitido los actuados procesales en revisión, la instancia correspondiente
para asumir las decisiones convenientes en sujeción a la jurisprudencia
glosada en forma previa; empero, el Juez de garantías extralimitándose
de su competencia, pretendiendo subsanar su omisión de observar la
falta de identificación del tercero interesado en la etapa de admisión y de
no habérselo citado, dio lugar a un trámite por demás irregular, anulando
obrados de todo lo actuado…”. (SC 0408/2011-R, de 14 de abril de 2011,

2.81 CUANDO EN LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

SE OMITE LA CITA DE ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN
SUPUESTAMENTE VULNERADOS, EL TRIBUNAL CON
CRITERIO DE FLEXIBILIDAD CUBRE ESTA FALTA, SIEMPRE Y
CUANDO EL ACCIONANTE HAYA EXPUESTO CON CLARIDAD
LOS HECHOS Y DERECHOS VULNERADOS.
Se presenta la acción de amparo con la ausencia en la cita de los
artículos de la Constitución, que se suyo denuncia la violación de derechos
fundamentales en que ha incurrido el demandado.
La comisión de admisión del Tribunal Constitucional, estableció que
no es preciso enumerar los artículos de la CPE que se consideraban
vulnerados, ya que implicaba un excesivo ritualismo en la tramitación de
esta acción tutelar, pudiendo aceptarse la flexibilización de los requisitos
de admisión con respecto a este punto, señalando en lo pertinente: “El art.
97.IV de la LTC, establece que el accionante deberá: “Precisar los derechos
o garantías que se consideren restringidos, suprimidos o amenazados”.
La normativa transcrita no puede ser interpretada restrictivamente hasta
la exigencia al accionante, de invocar el artículo de la Constitución Política
del Estado en el que se encuentra consagrado el derecho fundamental
o garantía constitucional que se alega vulnerado; dicho razonamiento
implica un excesivo formalismo a momento de considerar el contenido de
un escrito de acción tutelar, ello considerando que mientras se expliquen
los hechos y en qué consisten los derechos considerados lesionados con
el respectivo nexo de causalidad entre los mismos y la causa de pedir,
la jurisdicción constitucional no deberá desconocer la fundamentación
por falta de cita de la normativa en la cual se encuentran consagrados
los derechos fundamentales o garantías constitucionales supuestamente
vulnerados.
Queda establecido entonces que no constituye una causal de rechazo
la falta de cita de los artículos de la Constitución Política del Estado, por
corresponder a una interpretación restrictiva del art. 97.IV de la LTC y al
tratarse de derechos fundamentales y garantías constitucionales, no es
necesaria su exigencia (SC 202/2011-R, de 3 de junio de 2011, Acción

2.82 SE DENIEGA LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL SI EL

ACTO LESIVO RECLAMADO HA CESADO EN SUS EFECTOS
POR DISPOSICIÓN DEL ÓRGANO COLEGIADO DEMANDADO.
Los accionantes denunciaron la vulneración de sus derechos a la
“seguridad jurídica”, a ejercer la función pública, al debido proceso y a la
petición por haber sido suspendidos de sus cargos ilegalmente en sesión
clandestina, no convocada por el Presidente del Concejo Municipal, sin
haber presentado renuncia a sus cargos, ni sometidos a proceso legal.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela puesto que de la revisión
de los antecedentes del caso se corroboró que la Resolución que los
suspendía fue anulada, desapareciendo de esta forma el supuesto acto
lesivo, señalando con respecto a la cesación del los efectos del acto
reclamado en amparo: “Teniendo presente que el alcance y finalidad de
la acción de amparo constitucional es tutelar o proteger los derechos
fundamentales y garantías constitucionales de la persona agraviada
por el acto ilegal u omisión indebida; es decir, restablecer el derecho (s)
conculcado. En ese marco, la Ley del Tribunal Constitucional, estableció
tres casos en los cuales deberá declararse la “improcedencia” de la acción,
al indicar: “…cuando hubieren cesado los efectos del acto reclamado”
(art. 96.2), al respecto la SC 0847/2010-R de 10 de agosto, recogiendo el
razonamiento efectuado por la jurisprudencia constitucional, precisó: “…
vale decir que, cuando se denuncia un acto ilegal u omisión indebida y
éstos cesan con anterioridad a la celebración de la audiencia del recurso,
sin mayor análisis se deberá denegar la tutela por la cesación de la causa
que lo motivó, pues implica la desaparición del objeto del recurso. (…)
`...la cesación del acto ilegal en el sentido del citado precepto, radica
básicamente en el hecho de que la resolución o acto de la autoridad o
particular denunciado de ilegal, por su voluntad o por mandato de otra
autoridad superior, hubiere quedado sin efecto antes de la notificación
con el amparo al que hubiere dado lugar, vale decir, que si bien se produjo
la lesión, ésta se reparó de motu propio del legitimado pasivo´. (… ) De lo
manifestado, se concluye que la protección que brinda la presente acción
tutelar no se activa cuando los efectos de la resolución o acto impugnado
hubieren cesado, por lo tanto, cuando el acto hubiere quedado revocado
o anulado el amparo es improcedente; porque se supone que el acto

lesivo de los derechos y garantías de las personas ha desaparecido” (SC

0402/2011, de 14 de abril de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.83 PARA DENEGAR EL AMPARO CONSTITUCIONAL POR

CESACIÓN DEL ACTO LESIVO RECLAMADO, ES IMPERIOSO
QUE LA RESOLUCIÓN QUE LO DETERMINA SEA NOTIFICADA
AL ACCIONANTE ANTES DE PRODUCIDA LA CITACIÓN AL
DEMANDADO CON LA ACCIÓN DE DEFENSA.
En la presente acción de amparo constitucional se denuncia violación
de derechos fundamentales que dan pie a la tutela inmediata.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela al determinarse que los
supuestos actos lesivos fueron superados y al haberse cumplido con la
sub regla de notificar a los accionantes con la resolución que dispone
dicha cesación antes de la citación de los demandados con la acción
tutelar, indicándose: “... este Tribunal Constitucional, interpretando el art.
96.2 de la LTC, a través de la SC 0998/2003-R de 15 de julio, estableció
que: “...la cesación del acto ilegal en el sentido del citado precepto, radica
básicamente en el hecho de que la resolución o acto de la autoridad o
particular denunciado de ilegal, por su voluntad o por mandato de otra
autoridad superior, hubiere quedado sin efecto antes de la notificación
con el amparo al que hubiere dado lugar, vale decir, que si bien se
produjo la lesión, ésta se reparó de motu propio del legitimado pasivo”.
Complementando la jurisprudencia glosada, la SC 1314/2004-R de 17
de agosto, señaló lo siguiente: “...para la existencia de cesación de los
actos denunciados de ilegales, estos deben quedar sin efecto antes de la
notificación con el amparo, cabe hacer notar que el sentido de la norma
refleja la necesidad de que esos actos tengan la efectividad que tuvieron
los actos denunciados, de tal forma que restituyan la situación fáctica
al estado en que se encontraba antes de los actos ilegales, haciendo
por ello innecesaria la intervención de la jurisdicción constitucional y
de la tutela solicitada; ello importa que siendo actos de motu proprio
el legitimado pasivo está obligado a la utilización de todos los medios
materiales necesarios a su alcance por si o por otras personas, para
informar al interesado de que los actos agresivos a sus derechos

quedaron sin efecto, ya que es su voluntad y acciones para solucionar el

conflicto lo que motiva la improcedencia del recurso, caso contrario, de
ser insuficientes las acciones asumidas para la restitución de los derechos
vulnerados sin que se haya favorecido efectivamente al perjudicado, es
también responsabilidad suya, por lo que en ese caso no opera la causal
de improcedencia del recurso (SC 0339/2011-R, de 7 de abril de 2011,
2.84 LAACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL NO ES SUSCEPTIBLE

DE TUTELA SI LOS ACTOS LESIVOS RECLAMADOS SON
CONSENTIDOS Y/O CONVALIDADOS POR EL AGRAVIADO.
En el presente caso, el accionante alegó la vulneración de sus derechos
al trabajo, a la “seguridad jurídica” y a la presunción de inocencia; puesto
que, gozando de inamovilidad en su puesto de trabajo, debido a su calidad
de persona discapacitada, miembros de la “Prefectura” del departamento
de Oruro, le hicieron llegar una nota de resolución de contrato, haciéndole
conocer su destitución; sin embargo, el accionante suscribió como ex
servidor público un contrato personal de pago de haberes, por Resolución
emitida por el Prefecto y Comandante General del departamento de
Oruro, mediante la que se resuelve la aprobación de sueldo.
El Tribunal Constitucional al verificar los extremos anteriores y
que el demandante percibía un sueldo mensual de la Prefectura
hoy Gobernación, consideró esta acción como acto consentido y
denegándosele la tutela por este mismo hecho, refiriéndose al tópico se
señaló: “La Ley del Tribunal Constitucional en su artículo 96, establece las
causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional, entre
ellas el numeral 2 señala: “Cuando se hubiere interpuesto anteriormente
un recurso constitucional con identidad de sujeto, objeto y causa, y contra
los actos consentidos libre y expresamente o cuando hubieren cesado los
efectos del acto reclamado”(las negrillas fueron añadidas). En ese sentido
se tiene una amplia jurisprudencia sentada por este Tribunal, la misma
que tiene carácter vinculante y que fue asumida por el ordenamiento
constitucional vigente, así la SC 0906/2010-R de 10 de agosto, ha citado
la línea de la SC 0231/2010-R de 31 de mayo, que a su vez citó a la SC

1667/2004-R de 14 de octubre, entre otras, señaló que: “…Esta causal

que debe entenderse objetivamente como cualquier acto o acción que
el titular del derecho fundamental realice ante la autoridad o particular
que supuestamente lesionó el mismo, como también ante otra instancia,
dejando advertir o establecer claramente que acepta o consiente de
manera voluntaria y expresa la amenaza, restricción o supresión a sus
derechos y garantías fundamentales, de modo que no siempre podrá
exigirse un acto en el que el titular manifieste textualmente y por escrito
que acepta libre y expresamente el acto ilegal u omisión indebida, sino
que ello podrá deducirse con los elementos de juicio suficientes del
accionar que el titular hubiera tenido a partir de la supuesta lesión de
la que hubiesen sido objeto sus derechos y garantías constitucionales.’
aclara la norma, en sentido de no ser necesario que mediante textos
expresos se demuestre que el recurrente, ahora accionante, consintió la
vulneración de los derechos considerados vulnerados, es suficiente que
demuestre una actitud de consentimiento, libre de coerciones, amenazas
y presiones. En otras palabras, más allá de formalismos, son los hechos
y la actitud de la persona supuestamente agraviada la que en definitiva
conducen a determinar si hubo acto consentido o no, en ese caso aunque
no haya una expresión expresa en ese sentido, tiene el mismo efecto
del consentimiento tácito, pero reflejado en actos expresos y libres de
sometimiento a los efectos del acto, decisión o resolución que se impugna
de ilegal; lo cual resulta un contrasentido, dado que si hay sometimiento
voluntario palpable o demostrable, no puede posteriormente tachar de
ilegalidad a lo que se ha sometido, puesto que la jurisdicción constitucional
no está sujeta a la desidia de las partes, quienes pese a tener en su
momento el derecho y la posibilidad de interponer la acción de amparo
constitucional de manera inmediata con un procedimiento y tutela también
inmediata y efectiva, no lo hicieron, y es más, lo cumplieron; o luego de
haber activado la acción de amparo constitucional, de manera paralela
se sometieron a los efectos de la Resolución impugnada, pese a estar en
trámite la acción de amparo constitucional”. Entendiéndose entonces, que
no toda acción de amparo constitucional será siempre admitida o en su
caso concedida, pues de advertirse la aceptación emitida por escrito con
relación a la supuesta actuación ilegal denunciada mediante la misma, la
acción tutelar será denegada. (SC 1056/2011-R, de 1 de julio de 2011,

2.85 CORRESPONDE DENEGAR LA ACCIÓN DE AMPARO

CONSTITUCIONAL, SI EL ACTO CONSENTIDO IMPLICA UN ACTO
POSITIVO, CONCRETO, LIBRE E INEQUÍVOCO VINCULADO DE
MANERA DIRECTA CON LA SITUACIÓN ILEGAL RECLAMADA.
El accionante invocó la protección de sus derechos al debido proceso
y al trabajo por cuanto habiendo sido beneficiado con la adjudicación
dentro de un proceso de licitación pública, el demandado resolvió anular
el proceso de contratación.
El Tribunal Constitucional consideró que a pesar de cuestionar la
decisión asumida por la autoridad demandada y de haber sido admitida
la demanda tutelar, el propio accionante consintiendo en forma libre y
expresa el supuesto daño ocasionado a sus derechos fundamentales, se
presentó a la segunda convocatoria de licitación pública, consecuencia
de la anulación de su proceso de contratación, constituyéndose este
proceder, como un acto inequívoco de consentimiento, señalando: “...
De lo señalado, se concluye que para declarar la improcedencia de un
recurso de amparo constitucional por esa causal, no es suficiente una
actuación implícita, dado que el consentimiento expreso importa un acto
positivo, concreto, libre e inequívoco, vinculado de manera directa a la
actuación ilegal impugnada; en otras palabras, la manifestación de la
voluntad debe demostrar, de manera indubitable, el consentimiento a la
amenaza o lesión a algún derecho fundamental. Consecuentemente, para
que produzcan las consecuencias jurídicas expresadas en el art. 96.2 de
la LTC, los actos deben provocar en el Tribunal la convicción plena de que
el accionante está de acuerdo con el acto reclamado; dado que la simple
presunción del consentimiento por acciones que no están directamente
relacionadas con el supuesto acto ilegal, lesionaría la garantía de la tutela
jurisdiccional eficaz… (SC 0537/2011-R, de 29 de abril de 2011, Acción

2.86 EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS EN EL CONOCIMIENTO DE UNA

ACCIÓN DE AMPAROCONSTITUCIONAL, DEBERÁ GUARDAR
LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA EN RAZÓN DE TERRITORIO
Y, LA VARIANTE DE ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA COMPETENCIA
EN HOMENAJE AL RESPETO DEL DEBIDO PROCESO Y AMPLIA
DEFENSA.
El accionante de amparo constitucional acusa la violación a las reglas
del debido proceso y lesión a sus derechos fundamentales, particularmente
en lo referente a la incompetencia del tribunal de garantías.
El Tribunal Constitucional en esta sentencia recordó los casos en los
cuales es competente un tribunal de garantías para conocer una acción de
amparo constitucional, indicando: “Entre los requisitos de admisibilidad de
la acción de amparo constitucional está la identificación del demandado
y su domicilio, el que debe ser observado a momento de su admisión,
dado que en función a ello se determinará la competencia en razón de
territorio del juez o tribunal de garantías. Al respecto la jurisprudencia de
este Tribunal, precisó en la SC 0347/2010-R de 15 de junio, que será
competente para conocer este medio de defensa, el juez o tribunal: “1.
Del lugar donde se produjo el acto u omisión ilegales o indebidos. 2.
Tratándose de resoluciones administrativas o judiciales, corresponde al
juez o tribunal del distrito o asiento judicial del lugar donde la autoridad
emitió o dictó la resolución considerada ilegal y que es el lugar donde
tiene su domicilio institucional. 3. Tratándose de varias resoluciones, debe
interponerse donde se emitió la de mayor jerarquía, pues en concordancia
con el principio de subsidiariedad, a esa autoridad o instancia donde
correspondía subsanar o corregir en última instancia el acto o resolución
denunciado de ilegal”. En función a estas reglas, el Juez o Tribunal de
garantías que advierta su falta de competencia en el conocimiento de la
acción de amparo constitucional, en resguardo del debido proceso, deberá
remitir antecedentes ante la autoridad competente, bajo responsabilidad
en caso de no hacerlo; pues lo contrario implicaría la nulidad de obrados.
Empero, la misma sentencia constitucional, determinó supuestos en los
cuales no operará dicha nulidad, al establecer: “No obstante, cuando en
grado de revisión este Tribunal advierta que los jueces o tribunales de
amparo constitucional, no han cumplido con las reglas de la competencia

en razón de territorio; empero, existan circunstancias que no afectan

al fondo, por los principios de economía y celeridad procesales que
son entre otros la base del sistema judicial, no corresponde la nulidad
de obrados, sino emitir Sentencia concediendo o denegando la tutela,
esos casos son: 1. Si pese a la incompetencia en razón de territorio, la
autoridad administrativa o judicial, es notificada oportunamente, y presenta
informe oral o verbal en audiencia, puesto que ello significa que no ha
existido indefensión. 2.En los casos, donde la denegatoria es evidente y
corresponda ese pronunciamiento. Si la inobservancia a las reglas de la
competencia, han provocado indefensión a las partes inclusive, y pese
a ello se concedió la tutela en primera instancia, y el fallo es revocado
por este Tribunal en grado de revisión, por los efectos de la tutela y
la indefensión provocada, corresponde remitir antecedentes al ente
disciplinario”. Seguidamente determinó que cuando el demandado en la
acción tutelar se apersone o presente informe, tácitamente reconocerá la
competencia de dicho juez o tribunal, indicando al respecto: “El resguardo
de las reglas de la competencia en razón de territorio en el conocimiento
de una acción de amparo constitucional, se rige esencialmente por el
respeto al debido proceso, en su elemento defensa. Si pese a la manifiesta
incompetencia de la autoridad ante la cual se plantee esta acción, el
demandado (autoridad o particular) asume defensa con la presentación
de informe escrito o verbal, se entenderá que convalidó la presunta falta
de competencia del Juez o Tribunal de garantías. (SC 0236/2011-R, de 16
de marzo de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.87 E
L TRIBUNAL DE GARANTÍAS EN ACCIÓN DE AMPARO
CONSTITUCIONAL, DEBERÁ CONSIDERAR QUE EL PLAZO DE
CUARENTA Y OCHO HORAS PARA LA CELEBRACIÓN DE LA
AUDIENCIA E INFORME SE COMPUTA DESDE LA ADMISIÓN
DE LA ACCIÓN Y VEINTICUATRO HORAS PARA LA CITACIÓN
Y NOTIFICACIONES; PUDIENDO EXCEPCIONALMENTE SER
AMPLIADOS EN SUPUESTOS EN QUE LOS DEMANDADOS Y
TERCEROS INTERESADOS TENGAN DOMICILIO FUERA DEL
ASIENTO DEL JUZGADO O TRIBUNAL DE GARANTÍAS.
La complejidad de la acción tutelar interpuesta y debido a que en
el trámite se presentaron varias particularidades que ocasionaron un

retraso en la celebración de la misma y, obviamente, tomando en cuenta

la violación de los derechos fundamentales sindicados, se encaminó por
definir el cómputo de los plazos procesales.
El Tribunal Constitucional, haciendo un análisis sistemático de su
jurisprudencia, determinó los plazos dentro de los cuales deben efectuarse
las notificaciones en el amparo constitucional, todo en resguardo del
principio de inmediatez que rige al mismo, indicando en su parte mas
importante: “La Constitución Política del Estado abrogada, en cuanto a
la iniciación del cómputo del plazo para la celebración de la audiencia
de amparo, no establecía ninguna regulación, pero si se ocupó de este
aspecto la Ley del Tribunal Constitucional que en el art. 100 determina:
“Al tiempo de admitir el recurso se fijará día y hora para audiencia pública,
que deberá tener lugar indefectiblemente dentro del plazo máximo de
cuarenta y ocho horas contadas a partir de la providencia de admisión,
ordenando la citación personal o por cédula de la autoridad o el particular
recurrido, emplazamiento que será obedecido sin observación ni excusa”.
Sin embargo, la frase “...contadas a partir de la providencia de admisión…”
fue declarada inconstitucional por SC 0062/2000-R de 30 de agosto, con
los siguientes argumentos: 1) El momento de la citación con la demanda,
es el que genera efectos jurídicos sustanciales, tanto para el demandado,
que asume conocimiento de la sindicación en su contra para asumir
defensa, como para la continuidad del procedimiento planteado; y, 2) Al
determinar el art. 100 de la LTC, que el cómputo del plazo de cuarenta
y ocho horas se realizará a partir de la providencia de admisión y no de
la citación al demandado, está priorizando y sobreponiendo el plazo de
efectivización de la audiencia sobre el que concede al demandado el art.
19.III de la Ley Fundamental como mecanismo de materialización de los
principios de equilibrio procesal (igualdad ante la ley) y debido proceso;
en consecuencia, está transgrediendo lo establecido por los arts. 6 y 16
de la Constitución Política del Estado (CPE). Ahora bien, la Constitución
Política del Estado vigente, en el art. 129 señala: “III. La autoridad o
persona demandada será citada en la forma prevista para la Acción de
Libertad, con el objeto de que preste información y presente, en su caso,
los actuados concernientes al hecho denunciado, en el plazo máximo
de cuarenta y ocho horas desde la presentación de la Acción” (negrillas
agregadas). De dicho artículo, se infieren las siguientes normas: a) La

persona o autoridad demandada debe ser citada de manera personal o

por cédula (art. 126.I), con el objeto de prestar información y presente los
actuados sobre el hecho denunciado; y, b) El plazo máximo para que la
persona o autoridad demandada presente su informe y los actuados es
de cuarenta y ocho horas desde la presentación de la acción; de donde se
infiere que la audiencia debe ser desarrollada en dicho plazo. De acuerdo
a lo señalado, el demandado debe ser citado de manera personal o por
cédula; entendiéndose, empero, que en este último supuesto, no es
necesario cumplir con todos los pasos procesales previstos en el art. 121
del Código de Procedimiento Civil (CPC), pues, dada la naturaleza de
la acción de amparo constitucional, la característica de sumariedad y el
principio de inmediatez, será suficiente entregar la cédula a las personas
mencionadas en el art. 121.I del CPC o fijarla en la puerta del domicilio.
Por otra parte, el plazo de cuarenta y ocho horas para la celebración de
la audiencia de amparo constitucional, tendría que ser computado desde
la presentación de la acción; términos que, desde una interpretación
gramatical de la norma, implicarían computar el plazo desde que el
expediente radicó ante el juez o tribunal de garantías e, inclusive antes,
desde que se presentó la acción en plataforma; sin embargo, una
interpretación en ese sentido, no considera, de manera sistemática otras
normas constitucionales, fundamentalmente el derecho a la defensa
contenido en los arts. 115.II y 119.II de la CPE, y el principio de respeto a
los derechos que sustenta la potestad de impartir justicia, de conformidad
a lo previsto por el art. 178.I de la Ley Fundamental. Efectivamente, de
acuerdo al citado art. 115.II el Estado garantiza el derecho al debido
proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita,
transparente y sin dilaciones, y conforme al art. 119.II, toda persona tiene
derecho inviolable a la defensa; derecho a la defensa que, en su contenido
incluye el derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para la
preparación de su defensa, conforme lo establece el art. 14.3 inc. b) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De dichas normas
se concluye que se debe conjugar de manera armónica la celeridad y
oportunidad con el derecho a la defensa, de tal suerte que, en el caso
de las acciones de defensa, sin desnaturalizar su carácter inmediato de
protección, se permita al demandado el ejercicio de ese derecho. En ese
sentido, debe considerarse, por otra parte, que la admisión de la acción
de amparo constitucional está sujeta a un trámite previsto por el art. 97 de
la LTC y que ha sido desarrollado por la SC 0365/2005-R de 13 de abril,

según el cual, el juez o tribunal de garantías que conoce la acción, una

vez presentada la acción debe analizar si existe alguna de las causales de
improcedencia o si se cumplieron con los requisitos de admisión previstos
en el art. 97 de la LTC, para en su caso: a) Declarar la improcedencia in
límine de la acción cuando se presenten las causales de improcedencia
previstas en el art. 96 de la LTC, o cuando se hubiere presentado la acción
fuera del plazo de caducidad (seis meses) previsto en el art. 129.II de la
CPE.
b) Rechazar in límine la acción por incumplimiento de requisitos de
fondo previstos en los incisos III, IV y VI de la LTC. c) Disponer que se
subsanen los requisitos de forma observados en el plazo de cuarenta y
ocho horas, para en su caso, admitir o rechazar la acción. d) Admitir la
acción cuando no existan causales de improcedencia y se cumplieron con
los requisitos de admisión. Conforme a ello, antes de la admisión y, en
consecuencia, antes de la citación al demandado, existe un trámite previo
que se debe cumplir, de donde se concluye que antes de la admisión de
la acción de amparo constitucional no es posible citar a los demandados.
De acuerdo a lo anotado, efectuando una interpretación sistemática y
en virtud al principio de unidad de la Constitución Política del Estado, la
norma contenida en el art. 129.III de la misma norma constitucional, en
relación con los arts. 115.II y 119.II de la misma norma constitucional,
debe ser entendida en sentido que el plazo de cuarenta y ocho horas para
la presentación del informe y correspondiente celebración de audiencia
se computa desde la admisión de la acción de amparo constitucional;
aclarándose, empero, que para precautelar el derecho a la defensa de los
demandados y terceros interesados, las citaciones y notificaciones deben
ser practicadas por el oficial de diligencias dentro de las veinticuatro
horas de admitida la acción de amparo constitucional. Ahora bien, debe
considerarse que el plazo de cuarenta y ocho horas para la celebración
de la audiencia y veinticuatro horas para la citación y notificación, puede
ser excepcionalmente ampliado en los casos en los que los demandados
y terceros interesados tengan domicilio fuera del asiento del juzgado o
tribunal; supuesto en el cual se aplicará el plazo de la distancia previsto
en el art. 146 del CPC, con la finalidad de precautelar su derecho a la
defensa. (SC 0348/2011-R, de 7 de abril de 2011, Acción de amparo
constitucional).

2.88 EL TITULAR DEL DERECHO FUNDAMENTAL VULNERADO

DEBERÁ PRESENTAR EL AMPARO CONSTITUCIONAL EN EL
PLAZO MÁXIMO DE SEIS MESES, COMPUTABLE A PARTIR DE
LA SUPSUESTA VIOLACIÓN O DE LA NOTIFICACIÓN CON LA
RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA O JUDICIAL.
El accionante presentó la acción de amparo constitucional mas allá del
plazo de los seis meses a partir de la última actuación judicial, alegando
violación en sus derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional denegó la tutela y razonó con respecto al
principio de inmediatez del amparo: “…los accionantes por un lado deben
agotar todos los medios y recursos que la ley les otorga para el reclamo
de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, y de otro,
cuidar que la acción tutelar sea interpuesta dentro del plazo máximo
de seis meses a partir de la supuesta vulneración o de la notificación
con la resolución judicial o administrativa que se considera lesiva de
derechos fundamentales y garantías constitucionales, plazo verificado
con anterioridad sólo vía jurisprudencial. “…el principio de inmediatez del
amparo constitucional tiene un doble efecto; el primero, positivo referido
a que a través de esta vía la jurisdicción constitucional deberá brindar
una protección inmediata y oportuna al o a los derecho (s) fundamental
(es) restringido (s) o suprimido (s) de manera ilegal o indebida; y, el
segundo, negativo, referido a que el titular del derecho fundamental
vulnerado, deberá presentar el recurso máximo dentro de los seis meses
de conocido el supuesto acto ilegal o la última actuación, siempre que la
parte accionante hubiese utilizado todos los medios y recursos idóneos,
en principio ante la misma autoridad que incurrió en la lesión al derecho
o garantía fundamental y luego, ante las superiores a ésta, hasta agotar
todas las instancias, siempre que fueran competentes para hacer cesar
el acto ilegal u omisión indebida” (SC 1773/2004-R de 11 de noviembre).
Similar criterio se prefijó en la SC 0852/2010-R de 10 de agosto haciendo
referencia a la SC 1157/2003-R de 15 de agosto, al señalar que: “...el
principio de preclusión de los derechos para accionar, pues por principio
general del derecho ningún actor procesal puede pretender que el órgano
jurisdiccional esté a su disposición en forma indefinida, sino que sólo podrá
estarlo dentro de un tiempo razonable, pues también es importante señalar

que si en ese tiempo el agraviado no presenta ningún reclamo implica que

no tiene interés alguno en que sus derechos y garantías le sean restituidos”.
Recogiendo la línea jurisprudencial establecida anteriormente por este
Tribunal la SC 0505/2010-R de 5 de julio, citando a la SC 0770/2003-
R de 6 de junio indicó que: “…el principio de inmediatez no importa la
utilización discontinua o esporádica de los medios y recursos previos a
la interposición del amparo, pues los reclamos deben ser interpuestos
ante la instancia ordinaria o administrativa competente oportunamente,
debiendo el agraviado por la lesión, hacer el seguimiento respectivo de
su reclamo hasta agotar todas las instancias en el tiempo razonable, y
para el caso de no obtener respuesta ni la cesación de la vulneración
podrá acudir en el plazo de seis meses ante la jurisdicción constitucional
a fin de que se compulse la amenaza, restricción o supresión al derecho
fundamental. Este razonamiento, resulta lógico, puesto que responde no
sólo al principio de inmediatez sino también a los principios de preclusión
y celeridad, los mismos que no sólo dependen de los actos de la autoridad
sino también del peticionante, quien debe estar compelido por su propio
interés a realizar el seguimiento que corresponda a su solicitud, de modo
que cuando no ha sido diligente en propia causa no se puede pretender
que esta jurisdicción esté supeditada en forma indefinida para otorgarle
protección”. (SC 0246/2011-R, de 16 de marzo de 2011, Acción de
2.89 EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS EN SITUACIONES EN QUE EL

DEMANDANTE CON ANTERIORIDAD AL ACTUAL AMPARO
CONSTITUCIONAL HAYA PRESENTADO SIMILAR ACCIÓN
Y, QUE HUBIERA SIDO DECLARADO IMPROCEDENTE
POR RAZONES DE FORMA O RECHAZADO IN LÍMINE,
CORRESPONDE AL TRIBUNAL TUTELAR INTERRUMPIR EL
PLAZO Y DAR REINICIO DEL CÓMPUTO DE LOS SEIS MESES
A PARTIR DE LA NOTIFICACIÓN CON LA RESOLUCIÓN O
SENTENCIA CONSTITUCIONAL QUE NO INGRESÓ AL FONDO.
En la presente acción de amparo constitucional se denunció la
vulneración de derechos fundamentales en la que había incurrido el
demandado; dejando constancia de haber interpuesto similar acción
anteriormente la que fue rechazada in límine.

El tribunal de garantías denegó la tutela al considerar que el accionante
presentó su acción fuera del término de los seis meses, situación que
fue revocada por el Tribunal Constitucional, admitiendo la demanda,
ya que no se habría tomado en cuenta que dicho accionante habría
presentado anteriormente otra acción que fue rechazada in limine, por
lo que el plazo debió suspenderse con respecto a esta, señalando:
“Respecto del cómputo del plazo o su interrupción que pudiera generarse
por la interposición de otro recurso antes del fenecimiento del término
descrito, la jurisprudencia constitucional, recogiendo el razonamiento
indicado precisa en la SC 1750/2010-R de 25 de octubre: “(…) Ahora
bien, en casos como el presente en que se interpuso con anterioridad un
amparo constitucional sobre los mismos hechos, pero que en esa primera
oportunidad el recurso, ahora acción, fue rechazado por cuestiones de
forma o se declaró su improcedencia in límine en los casos de mediar
alguna de las previsiones contenidas en el art. 96 de la Ley del Tribunal
Constitucional (LTC), sin ingresar al análisis de fondo de la problemática
planteada; por equidad, corresponde que el plazo sea suspendido durante
la sustanciación del amparo, vale decir, desde su presentación hasta que
el Tribunal Constitucional se pronuncie, de donde la solución adoptada
por la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 0814/2006-R de
21 de agosto, sobre el particular establece: “Se deja constancia, que el
recurrente tiene la facultad -si así lo viere conveniente- de intentar un
nuevo recurso, esta vez, cumpliendo con su deber procesal de observar
todas las exigencias de procedencia y admisibilidad del recurso de amparo
constitucional desarrollados por la Constitución Política del Estado, la
Ley del Tribunal Constitucional y la propia jurisprudencia constitucional,
procesal en este caso, y que por ende, son de orden público y cumplimiento
obligatorio; dado que al no haberse ingresado al fondo de la problemática
planteada queda abierta esta posibilidad.” El Tribunal Constitucional en la
SC 0377/2010-R de 22 de junio, ratificado la anterior línea manifestó: “A
cuyo efecto, resulta necesario establecer que el cómputo del plazo de los
seis meses para interponer el recurso de amparo constitucional, se inicia
desde ocurrido el acto ilegal vulneratorio de derechos, y si este permite
impugnación se inicia el cómputo desde la última actuación efectuada
en reponer el derecho vulnerado; empero, en los casos en que como el
presente, se interpuso un recurso de amparo constitucional que culminó
con una resolución constitucional que no ingresó al fondo; el plazo se

suspende durante ese periodo; es decir, que el cómputo se corta con la

interposición del recurso de amparo constitucional en este caso, y luego
se reinicia o continúa el cómputo desde la notificación de la resolución o
sentencia constitucional que no ingresó al fondo”. (SC 0962/2011-R, de
22 de junio de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.90 EN ACCIONES DE AMPARO CONSTITUCIONAL EL PLAZO

DE LOS SEIS MESES PARA SU INTERPOSICIÓN, SE
COMPUTA DESDE LA NOTIFICACIÓN CON LA RESOLUCIÓN
PRINCIPAL O AUTO DE VISTA, REGLA PRINCIPAL QUE SE
MANTIENE EN SUPUESTOS EN QUE LA SOLICITUD DE
COMPLEMENTACIÓN, ENMIENDA O ACLARACIÓN HAYA SIDO
DECLARADA EXTEMPORÁNEA; EMPERO EN CASO QUE LA
COMPLEMENTACIÓN FORME PARTE DEL CONTENIDO DE LA
RESOLUCIÓN PRINCIPAL, CONFORMANDO UN TODO, POR LOS
EFECTOS O TRASCENDENCIA, EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS
DEBERÁ COMPUTAR EL PLAZO DE LOS SEIS MESES DESDE LA
NOTIFICACIÓN CON LA RESOLUCIÓN DE COMPLEMENTACIÓN,
ENMIENDA O ACLARACIÓN, INTERPRETADA ÉSTA COMO SUB
REGLA.
El accionante del amparo constitucional alegando vulneración a sus
derechos fundamentales proferido por el demandado, promovió la acción
fuera del plazo de los seis meses fijado por la jurisprudencia constitucional.
El Tribunal Constitucional al denegar la tutela considerara que la
accionante interpuso su demanda mas allá de los seis meses de la
presentación del último recurso idóneo, aplicando las sub reglas para el
computo de la inmediatez, señalando: “La SC 0521/2010-Rde 5 de julio, en
cuanto al computo del plazo para la interposición de la acción de amparo
constitucional, estableció que: “… A efectos de un correcto cómputo
del plazo de seis meses para la interposición de la acción de amparo
constitucional, teniendo en cuenta el plazo prudencial para la interposición
del amparo y su naturaleza subsidiaria -que encarna el agotamiento en
la misma vía de medios idóneos- debe ser modulado en los siguientes
términos: 1.El cómputo del plazo de los seis meses para la interposición

de la acción de amparo, es desde la notificación con la resolución o auto

de vista que agota la vía, dado que ha sido el último actuado idóneo. Sin
considerar los recursos, incidentes u otros medios no previstos por ley,
o presentados extemporáneamente, aún en los casos de equivocación
o error en su presentación, los cuales se consideran inidóneos. 2.Si es
que se hubiese solicitado enmienda, aclaración o complementación de la
resolución principal o auto de vista, que se constituye en el medio idóneo
y que agota la vía, y no hubiesen sido consideradas, por extemporaneidad
o el motivo que fuere; al no tener trascendencia ni efecto en la resolución
principal, el plazo de los seis meses corre desde la notificación con la
resolución principal o auto de vista, sin considerar la solicitud de aclaración,
complementación o enmienda. 3. En los casos en que complementación,
la misma pasa a formar parte del contenido de la resolución principal,
conformando un todo; en consecuencia, por los efectos o trascendencia,
sólo en estos casos, el plazo de los seis meses corre desde la notificación
con la resolución que da lugar a la complementación, enmienda o
aclaración…” (SC 0270/2011-R, de 29 de marzo de 2011, Acción de
2.91 LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL SE DENIEGA, SI SE

ACTIVA FRENTE A HECHOS Y DERECHOS CONTROVERTIDOS.
El accionante al promover la Acción de amparo constitucional denunció
la existencia de vías de hecho por haber sido su propiedad supuestamente
avasallada, motivo por el cual pide la tutela en su derecho fundamental.
El Tribunal Constitucional deniega la tutela al comprobar que existe
un proceso civil donde se esta ventilando el caso, donde se alega que
los documentos de propiedad son fraguados y que en los hechos lo que
buscaba el accionante es que la jurisdicción constitucional se pronuncie
sobre un derecho controvertido, señalándose al respecto: “Otro aspecto
es que en el Juzgado Primero de Instrucción en lo Civil, se encuentra
dilucidando un proceso sobre interdicto de adquirir la posesión, seguido
por la codemandada (…), y donde el ahora accionante en representación
de su mandante presentó memorial denunciando los actos ilícitos de venta
de su terreno realizado por la nombrada. Al respecto, la SC 0749/2003-R

de 4 de junio, señaló lo siguiente: “…cuando se trata de actos ilegales

que recaigan sobre bienes que estén vinculados al derecho de propiedad
o de posesión, debe demostrar la inexistencia de discusión o controversia
sobre los mismos para legitimar su denuncia en esta jurisdicción, pues
esto, resulta esencial para la concesión de la tutela, dado que no podrá
tenerse como amenazado, restringido o suprimido un derecho cuando no
se tiene certeza de que el recurrente es el verdadero titular del derecho,
pues de otorgarse la tutela se crearía inseguridad jurídica y se dejaría
una posibilidad de lesionar derechos del que resulte el verdadero titular,
que puede ser tanto la parte recurrida como un tercero”. Proceso que se
encuentra pendiente de resolución, es decir, aún no cuenta con sentencia,
otra razón más para que este Tribunal no otorgue la tutela solicitada,
pues las autoridades jurisdiccionales, aún no han tenido la posibilidad de
pronunciarse sobre los actos ilegales denunciados. (SC 0131/2011-R, de
21 de febrero de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.92 EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS EN UNA ACCION DE AMPARO

CONSTITUCIONAL TUTELA ERRORES O DEFECTOS DE
PROCEDIMIENTO SÓLO CUANDO TENGAN RELEVANCIA
CONSTITUCIONAL.
El accionante impugna la falta de una serie de actuaciones del Ministerio
Público que el considera como actos lesivos y obviamente susceptibles
de ser corregidos por medio del amparo constitucional.
El Tribunal Constitucional deniega la tutela, al señalar que la no
realización de estos formalismos no constituyen una vulneración de
los derechos fundamentales del accionante, señalando al respecto:
“Recogiendo la jurisprudencia constitucional, la SC 1467/2010-R de
4 de octubre, señaló: “…los errores o defectos de procedimiento que
materialmente no lesionan derechos y garantías fundamentales no
tienen relevancia constitucional y por lo mismo, no son susceptibles de
corrección por la vía del amparo, a menos que concurran necesariamente,
los presupuestos jurídicos que se detallan a continuación: a) Cuando
el error o defecto procedimental en el que incurra el juez o tribunal,
provoque una lesión evidente del debido proceso en cualquiera de sus

elementos constitutivos; b) Los errores o defectos procedimentales que

ocasionan una indefensión material en una de las partes que interviene
en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer
valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y, c) esas
lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción
procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente
resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o
defectos denunciados”. Entendimiento reiterado en las SSCC 0713/2010-
R, y 1268/2010-R entre otras. “El razonamiento expuesto involucra la
existencia necesaria de un daño efectivo a los derechos fundamentales
de los interesados en adquirir la tutela, lo cual significa que la pretensión
del accionante no sea efecto de una simple disconformidad con los
resultados en los procesos administrativos o judiciales en los que estén
involucrados intereses particulares, sino una transgresión efectiva que
como determina la jurisprudencia constitucional debe ser de tal magnitud
que imposibilite su reposición por otros medios” SC 0134/2011-R de 21
de febrero. (SC 0549/2011-R, de 29 de abril de 2011, Acción de amparo
constitucional).
2.93 LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL POR NATURALEZA

Y FINALIDAD NO ES LA VÍA IDÓNEA PARA EXIGIR
COMPULSIVAMENTE EL CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES
DICTADAS EN PROCESOS ADMINISTRATIVOS O JUDICIALES.
El accionante alegó la vulneración de los derechos de sus representados
a la “seguridad jurídica”, a la petición y a la celeridad, puesto que las
autoridades del Ministerio Público demandadas no habrían cumplido con
las reiteradas órdenes del Juez de Instrucción en lo Penal respecto a la
entrega y devolución de los bienes muebles e inmuebles secuestrados.
El Tribunal Constitucional deniega la tutela señalando que: “…la
acción de amparo constitucional, tiene finalidad protectora de derechos
y garantías fundamentales; sin embargo, la misma no puede ni debe
ser desnaturalizada en su esencia de ser una acción de defensa de
derechos fundamentales, extraordinaria y de rango constitucional, motivo
por el cual en casos en que a través de esta acción tutelar, se pedía el

cumplimiento de resoluciones judiciales o administrativas, como si fuese

un medio coercitivo o compulsivo destinado a ese fin; éste Tribunal a
través de la SC 1526/2010-R de 11 de octubre, señaló que: “…el amparo
constitucional como acción de defensa de derechos fundamentales es
una garantía constitucional, y no un mecanismo coactivo de cumplimiento
de resoluciones o decisiones de autoridades públicas…”. (SC 0381/2011-
2.94 LA IMPOSIBILIDAD DE DEMANDAR POR VÍA DE AMPARO

LA EJECUCIÓN O CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS O JUDICIALES, MERECE SER
EXCEPCIONADA, EN SITUACIONES EN QUE ESTAS
RESOLUCIONES AFECTEN LOS DERECHOS A LA VIDA Y
SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONAS PERTENECIENTES A LA
TERCERA EDAD.
Una persona de la tercera edad solicitó que mediante la acción
de amparo constitucional se conmine al SENASIR a cumplir con las
obligaciones prestacionales relacionadas a la seguridad social que le
correspondían, determinadas a través de un proceso y que contaba con
auto de vista que decidía sobre el fondo del asunto.
El Tribunal Constitucional moduló su entendimiento con respecto
a que esa jurisdicción no es la llamada para exigir el cumplimiento de
resoluciones judiciales o administrativas, determinando la excepción
cuando esas resoluciones afecten el derecho a la vida y a la seguridad
social, señalando al respecto: “Modulación del razonamiento asumido
por las SSCC 1891/2010-R y 1901/2010-R, entre otras Es a partir de
la naturaleza y alcances de estos derechos, que concierne analizar el
razonamiento asumido en las Sentencias Constitucionales citadas ut
supra, en las que se demandó al SENASIR, por el incumplimiento a
decisiones asumidas igual que en el presente caso, por Salas Sociales
y Administrativas de Cortes Superiores de Distrito, habiendo resuelto
este Tribunal, denegar la tutela pedida, dada la naturaleza subsidiaria de
esta garantía jurisdiccional y la imposibilidad de impetrar la ejecución de
resoluciones judiciales a través de la misma. En ese contexto, y dada

la posibilidad de modular los alcances de los fallos emitidos, al ser la

jurisprudencia constitucional evolutiva e incremental; y que el principio
del “stare decisis” no es absoluto, siendo perfectamente posible que,
en análisis de nuevas problemáticas sometidas al conocimiento de este
Tribunal, se precisen, corrijan o modifiquen las líneas jurisprudenciales
asumidas, se entiende claro, de manera motivada y no a simple
discrecionalidad; es imprescindible volver a analizar los fundamentos
esgrimidos en dichos fallos, cuya base, como se argumentó, se centra en
la imposibilidad de pedir la ejecución de resoluciones judiciales a través
de acciones de amparo constitucional. Así, señalaron entre otros, que: “…
el accionante debe acudir ante el órgano jurisdiccional competente para
que, en ejecución de fallos, haga cumplir la Resolución que ahora alega
de incumplida por el SENASIR, por cuanto el amparo constitucional no es
la vía idónea para ese fin, al no ser esta acción de defensa, supletoria de
las vías legales que el accionante tiene para exigir ese cumplimiento” (SC
1891/2010-R de 25 de octubre). “…la accionante previamente a interponer
esta acción, debió acudir ante el Tribunal que emitió dicha determinación,
para que sea éste el que se pronuncie y ordene su cumplimiento, por
cuanto la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional exige que para
su presentación, se agoten las vías y mecanismos legales existentes para
lograr la reparación de los derechos considerados como vulnerados” (SC
1901/2010-R de 25 de octubre). Sin embargo, considerando los derechos
involucrados en problemáticas como la presente, como son la vida -derecho
primigenio- y la seguridad social; y que en reiteradas oportunidades se
observó que el SENASIR incumple resoluciones judiciales que tienen que
ver con rentas que involucran a personas de la tercera edad, dictando
en su ejecución resoluciones que no las observan adecuadamente,
dando lugar a su reclamación, y nuevo fallo por parte de la Comisión
respectiva; este Tribunal considera, que n estos casos específicos, no
puede denegarse la tutela, con el argumento que los impetrantes de
tutela deben acudir a las Salas de las Cortes Superiores de Distrito; por
cuanto, la competencia de éstas, finaliza con la emisión de los autos de
vista emitidos en conocimiento de los recursos de apelación, siendo el
SENASIR el que debe cumplirlos obligatoriamente. Por lo que, se reitera,
en el caso de rentas que hayan sido apeladas, y resueltas por las Cortes
Superiores de Distrito; mereciendo una nueva calificación del SENASIR,
sin observar la decisión asumida a consecuencia del recurso de apelación
formulado por el agraviado y que le resultó favorable, y cuya ilegalidad

sea impugnada ante la Comisión de Reclamación, manteniéndose la

actuación indebida; es posible que este Tribunal considere en el fondo
la problemática planteada. Razonamiento que constituye una modulación
de los fallos citados, y que deberán ser aplicados en casos similares, en
cuidado a los derechos involucrados que merecen especial atención, y la
situación de desventaja en la que se encuentran las personas de tercera
edad”. (SC 0268/2011, de 29 de marzo de 2011, Acción de amparo
constitucional).
2.95 LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL POR ESENCIA

NO DEFINE LA FALTA O PÉRDIDA DE COMPETENCIA, AL SER
PROPIO ESTE RECLAMO POR VÍA DEL RECURSO DIRECTO DE
NULIDAD.
El accionante manifestó que su representado estaba siendo sometido
a un proceso disciplinario ilegal e indebido por un Tribunal Sumariante
del Consejo de la Judicatura, apócrifo e irregular, conformado contra sus
normas, sin que exista designación, ni delegación de potestad disciplinaria
de los mismos, que además dispusieron la suspensión de sus funciones
con retención de haberes.
El Tribunal Constitucional deniega la tutela debido a que esta acción
no es la adecuada para analizar el ámbito competencial, existiendo
para ello el recurso directo de nulidad, indicando además: “Sobre el
particular, este Tribunal Constitucional a través de la SC 0099/2010-R de
10 de mayo, señaló que: “La competencia como elemento esencial del
acto administrativo implica el poder o aptitud legal de asumir y ejecutar
decisiones que generen consecuencias jurídico-administrativas, siendo por
tanto la medida de la potestad administrativa asignada por la Constitución
y las leyes a órganos de la administración pública en cualquiera de sus
niveles de administración u organización territorial. En este contexto, se
menciona que, en la esfera administrativa, la competencia como elemento
esencial del acto administrativo, es una garantía constitucional que
inequívocamente forma parte del debido proceso, existiendo entre ambos
una relación género-especie. En efecto, el debido proceso en su faceta
adjetiva, se encuentra integrado por los siguientes compartimentos: a)
El juez natural; b) El juicio previo; c) El derecho a la defensa; y, d) El

estado de inocencia, entre otros elementos. El juez natural, constituye

una garantía constitucional con incidencia en el campo tanto jurisdiccional
como administrativo, cuyo ‘núcleo duro’ esta compuesto por tres elementos
a saber: la competencia, la imparcialidad y la independencia. Asimismo,
esta garantía constitucional genera una prohibición expresa de constituir
o crear tribunales de excepción. Del contenido esencial de la garantía del
juez natural y a la luz del caso concreto, se establece que en el ámbito de los
actos administrativos, la competencia, como elemento esencial y requisito
de formación de los mismos, tiene una génesis de rango constitucional
enraizada en el juez natural, aspecto del cual devienen sus características
esenciales, toda vez que la competencia como medida y continente de la
potestad administrativa es indelegable, inconvalidable y emana solamente
de la ley y de la Constitución; entonces, la importancia que reviste este
elemento del juez natural en el Estado Social y Democrático de Derecho,
hace que el ordenamiento jurídico-constitucional boliviano le conceda un
resguardo reforzado frente a actos de quienes usurpen funciones que no
les competen o contra los actos de quienes ejerzan jurisdicción o potestad
que no emane de la ley. A partir de este entendimiento, se puede inferir
la teleología y el ‘núcleo duro’de los arts. 31 de la CPEabrg y 122 de
los CPE”. En ese sentido, la misma Sentencia Constitucional modulando
la línea jurisprudencial existente, estableció que: “…de acuerdo a las
reglas del principio de interpretación de unidad constitucional, dentro
del ordenamiento jurídico-constitucional boliviano, el juez natural en su
elemento competencia, para todos los supuestos descritos en los arts. 31
de la CPEabrg y 122 de la CPE, tiene un mecanismo idóneo, inmediato,
eficaz y específico para su protección, que es precisamente el recurso
directo de nulidad, constituyendo el amparo constitucional un medio eficaz
para reparar lesiones al debido proceso, también en lo referente al juez
natural, pero solo en sus elementos de imparcialidad e independencia.
En el marco de lo establecido, debe aclararse que de no asumirse esta
postura, se estaría desconociendo la verdadera naturaleza jurídica del
recurso directo de nulidad y se crearía confusión en las vías pertinentes
para defender la garantía inserta en los arts. 31 de la CPEabrg y 122 de
la CPE”. En consecuencia, cuando se invoca al debido proceso en su
elemento del juez natural, la problemática debe ser analizada tomando
en cuenta a su vez, a cuál de sus elementos se refiere; es decir, a la
competencia, imparcialidad o a la independencia. (SC 0169/2011-R, de
11 de marzo de 2011, Acción de amparo constitucional)

2.96 EN ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL ES PREVISIBLE

PLANTEAR LA EXCUSA DEL JUEZ O TRIBUNAL CON OBJETO
DE GARANTIZAR SU INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD Y, DE
NINGUNA MANERA LA RECUSACIÓN.
Dentro de la acción de amparo constitucional y concretamente en la
tramitación se presentó una recusación contra el juez de garantías, figura
no regulada ni prevista en la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.
El Tribunal Constitucional deniega la tutela con el fundamento que la
interposición de la misma no es procedente, en virtud de la jurisprudencia
emitida por ese contralor de constitucionalidad, señalando el efecto: “...
La Ley del Tribunal Constitucional a partir del art. 34 y la jurisprudencia
constitucional, en reiterados pronunciamientos, establecen la figura de
la excusa como única forma de apartarse el Juez de garantías y los
Magistrados del Tribunal Constitucional, del conocimiento de la demanda
tutelar por existir alguna de las causales establecidas en el cuerpo
normativo citado, que pueda disminuir su objetividad e imparcialidad al
resolver un asunto concreto, la misma que puede ser promovida de oficio o
a petición de parte; en ese entendido las partes no pueden pretender hacer
uso de la recusación en aplicación al trámite establecido en los Códigos
de Procedimiento Civil o Penal, por cuanto aquellas normas no surten
efectos sobre los Jueces tutelares, debido que a momento de conocer las
acciones de defensa dejan de ejercer funciones ordinarias configurándose
en jueces de garantías constitucionales, que sujetan la tramitación de las
acciones de defensa, así como sus emergencias, tanto a la Constitución
Política del Estado como a la Ley del Tribunal Constitucional, normas que
tienen la finalidad de evitar dilaciones innecesarias en la celebración de la
audiencia de garantías, retraso que sí podría ser provocado por la solicitud
de recusación de las partes a la autoridad competente, en razón a ello
los jueces de garantías como los Magistrados del Tribunal Constitucional,
tienen la obligación de verificar -previo al análisis del caso concreto-,
la inexistencia de causal de excusa que pudiera impedirles cumplir su
función con el mayor grado de objetividad (art. 35 de la LTC). Al respecto
el AC 025/2003-CA de 16 de enero determinó el razonamiento siguiente:
a) Si es el Juez del Amparo o Habeas Corpus quien formula la excusa y
remite el caso al Juez siguiente, será éste quien, antes de aprehender

conocimiento y resolver el caso, deberá pronunciarse sobre la legalidad

o ilegalidad de la excusa. b) Si es un miembro del Tribunal de Amparo o
Habeas Corpus quien formula la excusa, será el mismo Tribunal con la
intervención del resto de los miembros y, eventualmente, otros vocales
citados para conformar Sala, el que deberá conocer y pronunciarse sobre
la legalidad o ilegalidad de la excusa. c) Si son todos los miembros del
Tribunal de Amparo o Hábeas Corpus quienes formulan la excusa, como
en el caso presente, será la Sala siguiente llamada a conocer, la que
deberá pronunciarse, con carácter previo a aprehender conocimiento
y resolver el fondo, sobre la legalidad o ilegalidad de la excusa. Para
el caso de que se declare ilegal la excusa se devolverá el expediente
al excusado’.”(Entendimiento ratificado por las SSCC 1479/2005-R y
1136/2010-R, entre otras). Si bien expresamente no está detallado el
trámite a seguirse en cuanto a la excusa a solicitud de parte (art. 35.I de la
LTC), debe aplicarse el mismo procedimiento expuesto; es decir, en caso
de formularse la excusa contra el Juez de garantías, éste después de
allanarse a la solicitud o rechazarla, conforme a las causales descritas en
el art. 34 de la LTC, deberá remitir la acción al siguiente Juez, quien antes
de resolver la demanda tutelar declarará legal o ilegal la excusa; en caso
de declararla ilegal devolverá el expediente al excusado; procediéndose
en similar sentido en caso de solicitarse la excusa de algún miembro del
Tribunal de garantías o de todos sus integrantes, conforme se detalló en
los inc. b) y c) de la jurisprudencia constitucional expuesta. (SC 0475/2011-
2.97 TIENE DERECHO A LA INAMOVILIDAD FUNCIONARIA LA

MUJER EMBARAZADA E INCLUSIVE HASTA UN AÑO DE
NACIDO EL HIJO, QUE PRESTA SERVICIOS EN EL SECTOR
PÚBLICO O PRIVADO, BAJO LA MODALIDAD DE CONTRATOS
PERMANENTES O EVENTUALES.
En el presente caso, la accionante alegó que la autoridad demandada,
vulneró su derecho al trabajo y a la garantía de inamovilidad laboral, por
cuanto no obstante de su estado de embarazo, se vulneró su inamovilidad
funcionaria y se le retuvo su papeleta de pago.

El tribunal de garantías denegó la tutela en primera instancia, siendo
revocado este fallo por el Tribunal Constitucional, que concedió a tutela
y ordenó la inmediata restitución de la funcionaria a su fuente de trabajo,
así como el pago de sus haberes hasta la fecha en que su hijo haya
cumplido un año de edad, bajo el siguiente fundamento: “el Tribunal
Constitucional desarrolló la línea jurisprudencial sobre la tutela a la mujer
embarazada o con hijo hasta un año de edad. Así, las SSCC 0505/2000-
R y 0068/2003-R, entre otras, establecieron que: “…el derecho que se
debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios
de la recurrente y del ser en gestación, los cuales necesitan protección
urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente
importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a
su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con
la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que
no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que
establece la Ley. Por ello, la Constitución Política del Estado mediante
el art. 193 establece: El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo
la protección del Estado, precepto constitucional que guarda estrecha
coherencia con el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que señala:
‘Toda mujer en periodo de gestación hasta un año del nacimiento del hijo,
gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas
y privadas”. La SC 0771/2010-R de 2 de agosto, a partir de la regulación
constitucional sobre la protección a la mujer embarazada, puntualizó: “…
actualmente la protección a la mujer embarazada se encuentra prevista
en la Constitución Política del Estado, garantizando la inamovilidad
laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta
que la hija o el hijo cumpla un año de edad, conforme a lo previsto en el
art. 48.VI: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por
su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de
hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado
de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un
año de edad” (SC 0558/2011-R, de 21 de febrero de 2011, Acción de

2.98 SUB REGLAS: LA MUJER EMBARAZADA CON HIJA O HIJO

MENOR A UN AÑO GOZA DE INAMOVILIDAD LABORAL Y,
FRENTE A UN CONTRATO A PLAZO FIJO RENOVADO EN MÁS
DE DOS OCASIONES, SE PRODUCE LA CONVERSIÓN DEL
CONTRATO POR INDETERMINADO Y POR ENDE SE DEBE
RESPETAR LA INAMOVILIDAD FUNCIONARIA HASTA QUE EL
HIJO CUMPLA UN AÑO DE EDAD. EN LOS CASOS EN QUE EL
CONTRATO A PLAZO FIJO FENECIÓ Y CONCLUYÓ LA RELACIÓN
LABORAL Y, EN EL SUPUESTO DE HABERSE PRODUCIDO UNA
SÓLA RENOVACIÓN DEL CONTRATO A PLAZO FIJO, LA MUJER
EMBARAZADA NO TIENE DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA
LEY 975, PERO SÍ AL PAGO DE SUS BENEFICIOS SOCIALES.
Las accionantes, manifestaron que la autoridad demandada vulneró
sus derechos a la inamovilidad funcionaria, al trabajo y a la petición, por
cuanto fueron despedidas intempestivamente de sus fuentes laborales,
pese a que el demandado conocía de su estado de madres lactantes.
El Tribunal constitucional concede la tutela, señalando además las sub
reglas aplicables para la tutela de las trabajadoras cuya relación laboral
es a plazo fijo: “…aplicando las normas legales relativas a los contratos
a plazo fijo al trabajo de las mujeres trabajadoras embarazadas, deben
tenerse en cuenta las siguientes sub reglas: 1) Si la mujer fue contratada a
plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación
laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los
beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al
empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado
embarazada en el lapso de la prestación de servicios; 2) Si el contrato a
plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones
a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto
por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato
en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en
el inciso anterior; 3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de
dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente,
se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado,
de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975,
o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que

su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora

de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad”.
De la jurisprudencia glosada, se establece que la mujer embarazada o
con hijo o hija menor a un año goza de inamovilidad laboral y, frente a un
contrato a plazo fijo renovado en más de dos ocasiones, para efecto de
la protección prevista en la Constitución Política del Estado, el contrato
será considerado como indefinido, jurisprudencia que, al ser favorable
para los derechos de la mujer embarazada, no contradice las previsiones
contenidas en la Constitución Política del Estado” (SC 0597/2011-R, de 3
de mayo de 2011, Acción de amparo constitucional).
2.99 TIENEN DERECHO A LA INAMOVILIDAD FUNCIONARIA EN LOS

ÓRGANOS PÚBLICOS O PRIVADOS, LOS TRABAJADORES
CON CAPACIDADES DIFERENTES O, DE TRABAJADORES
QUE TENGAN BAJO SU DEPENDENCIA A PERSONAS CON
CAPACIDADES LIMITADAS.
El accionante del amparo manifiesta que como funcionario público de
carrera fue cambiado intempestivamente de lugar de desarrollo de sus
funciones, motivo por el cual tuvo que renunciar a su puesto de trabajo, dado
que este tenia bajo su cargo a una persona con capacidades diferentes y
por tal motivo no podía trasladarse al nuevo lugar de funciones, que era
demasiado lejos y no brindaba las condiciones para el cuidado adecuado
de dicha persona con capacidad limitada.
El Tribunal Constitucional al reconocer la protección que tienen
estas personas o aquellas que tienen bajo su cuidado a discapacitados,
señalándose en la sentencia: “...se establece que el ámbito de protección
de los trabajadores o funcionarios con discapacidad, ya sea que éstos
presten servicios en los sectores público o privado, implica la inamovilidad
laboral y excepcionalmente su despido por causa justa y previo proceso.
Debe señalarse que el trabajo es entendido como un medio para obtener los
medios necesarios destinados a subvenir las necesidades más premiosas
del trabajador y su entorno familiar, criterio que engloba también a las
personas con potencialidades especiales; quienes frente a un despido
intempestivo e injustificado, en virtud a la protección especial que gozan

pueden acudir directamente ante la justicia constitucional; pues, como lo

ha señalado la SC 1422/2004-R, se trata de un`”(…) derecho que precisa
ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al
recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de
su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado”.
Respecto a la protección constitucional reforzada del derecho fundamental
a obtener y conservar el empleo de aquellas personas que en su
condición de funcionarios o trabajadores del ámbito público o privado,
tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad en primer
grado en línea directa y hasta segundo grado en línea colateral, la SC
0235/2007-R de 10 de abril, estableció que: “En ese marco, de las normas
precedentemente señaladas se infiere que, el ámbito de protección de
los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores
público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que
en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a
afectar a un dependiente discapacitado de ese trabajador o funcionario,
garantizando su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada del
derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la
discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que
su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso
que determine haberse incurrido en dichas causales” (SC 0532/2011-R,
2.100 SE TUTELA EL DERECHO A LA INAMOVILIDAD FUNCIONARIA,

SI EL TRABAJADOR TIENE BAJO SU DEPENDENCIA A UNA
HERMANA CON DISCAPACIDAD PERMANENTE., PROTECCIÓN
QUE IMPLICA UNA SALVEDAD EXCEPCIONAL POR ESTAS
CUALIDADES, RESPECTO A LA EDAD.
El demandante de la acción de amparo constitucional argumenta haber
sido despedido de su fuente de trabajo, no obstante haber demostrado que
tiene bajo su dependencia a su hermana mayor de edad con discapacidad
permanente, lo que considera una violación a sus derechos al trabajo,
El Tribunal Constitucional concedió la tutela al funcionario despedido
que tenia bajo su dependencia a su hermana con capacidades limitadas,

y puesto que la parte demandada en la acción tutelar indicó que no

correspondía la tutela al ser mayor de edad la persona discapacitada, el
Tribunal Constitucional indicó que este requisito encuentra su salvedad
cuando dicha discapacidad sea permanente, señalándose al respecto: “...
Por mandato constitucional, todas las “personas con discapacidad”, tienen
derecho al trabajo en condiciones adecuadas que permita su sustento y
el de su familia que les asegure una vida digna; las normas que regulan
su aplicación establecieron inamovilidad funcionaria para las mismas y
los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia, tanto en
instituciones públicas o empresas privadas, con la salvedad que podrán
ser despedidos por las causales establecidas en la Ley y emergente de
un debido proceso, en el cual se respeten sus derechos fundamentales
y garantías constitucionales. Si bien el art. 5 del DS 27477, establece la
inamovilidad funcionaria de los trabajadores o funcionarios que tengan
bajo su dependencia a personas con discapacidad hasta el primer grado
en línea directa y segundo grado en línea colateral; empero, no precisa
la edad o grado de discapacidad. Disposición modificada por el DS
29608, al establecer que la inamovilidad funcionaria, estará supeditada al
cumplimiento de los supuestos que establece en su art. 5.II, al referir que:
a) La persona, ya sea el hijo o dependiente debe ser menor de dieciocho
años; b) La debida acreditación de la discapacidad, conforme dispone
el art. 3 del DS 28521, a través del Certificado Único de Discapacidad,
otorgado por los establecimientos de Salud reconocidos por el Ministerio
de Salud y Deportes, previa evaluación de la persona solicitante por el
equipo profesional acreditado en coordinación con el CONALPEDIS; y,
c) La actualización del documento cada tres años. El cumplimiento del
requisito relativo a la edad establecida en la indicada norma, encuentra
su salvedad, ante la calidad de permanente; empero, debe ser declarada
y acreditada por el Certificado Único de Discapacidad emitido por el
Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al DS 28521” (SC
0556/2011-R, de 29 de abril de 2011, fundadora, Acción de amparo
constitucional).

2.101 LA SEGURIDAD JURÍDICA CONCEBIDA COMO PRINCIPIO QUE

SUSTENTA LA POTESTAD DE IMPARTIR JUSTICIA EMANADA
DEL PUEBLO Y, NO CONSAGRADA COMO DERECHO
FUNDAMENTAL EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
DE 2009, POR ESTA CARACTERÍSTICA NO PUEDE SER
TUTELADA POR LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
El accionante ante la supuesta transgresión al principio de seguridad
jurídica, base fundamental de todo ordenamiento jurídico, acusa que el
demandado en forma ilegal le afecta en su derecho fundamental, por cuyo
motivo pide la protección inmediata.
El Tribunal Constitucional sostuvo que la seguridad jurídica: “…
expresamente reconocida en la Constitución como principio para impartir
justicia y articulador de la economía plural del Estado, la SC 0096/2010-
R de 4 de mayo, estableció lo siguiente: ‘…cabe señalar que, si bien la
Constitución Política del Estado abrogada, en el catálogo de derechos
fundamentales contenidos en su art. 7 inc. a), establecía que toda persona
tiene el derecho: ‘A la vida, la salud y la seguridad’, a partir de lo cual,
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estableció la consagración
del ‘derecho a la seguridad jurídica’ como derecho fundamental, y en su
mérito, ante la constatación de su vulneración, en repetidas ocasiones
otorgó la tutela del amparo. No obstante, al presente, y en vigencia
de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de
2009, la seguridad jurídica, no se encuentra consagrada como derecho
fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir
justicia emanada del pueblo (art. 178 de la CPE); y por otro lado, como
un principio articulador de la economía plural en el modelo económico
boliviano (art. 306.III de la CPE). Esta característica actual, es coincidente
con lo establecido por otra Constitución y Tribunal Constitucional, tal el
caso de España que en su Constitución en el art. 9.3, establece a la
seguridad jurídica como principio, y en su jurisprudencia, a través de la
STC 3/2002 de 14 de enero, ha señalado que: ‘la seguridad jurídica es
un principio general del ordenamiento jurídico y un mandato dirigido a los
poderes públicos que no configura, sin embargo, derecho fundamental
alguno a favor de los ciudadanos que pueda interesarse en el proceso
constitucional de amparo’. Por lo expuesto: ‘la seguridad jurídica al ser

un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo

constitucional que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales -no
principios-, reconocidos por la Constitución, las normas internacionales
de derechos humanos reconocidos y/o ratificados por el país (que
conforman el bloque de constitucionalidad) y las leyes; sin embargo,
por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado por las
autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer
y resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de
inexcusable cumplimiento. De tal manera que cuando se viola un derecho
fundamental en esa instancia procesal sea judicial o administrativa,
deviene en la inobservancia a este principio de orden general y procesal,
es decir, es un efecto o consecuencia; más sin embargo ello no implica
que sea tutelable, precisamente y como se tiene explicado, por no ser
un derecho autónomo, como sostuvo la pasada jurisprudencia de este
Tribunal. Por ello, cuando se exigía la tutela en su generalidad se lo hacía
unido a otros derechos como lógica consecuencia, no así de manera
independiente’ (SC 0758/2010-R de 2 de agosto). De lo expuesto se
concluye que, si bien los principios constitucionales deben ser la base
sobre la que las autoridades ordinarias sostengan sus decisiones y
adecuen sus actuaciones, ante su inobservancia podrán hacerse efectivos
a través de la tutela directa a los derechos fundamentales y garantías
constitucionales mediante las acciones de defensa, que tienen la finalidad
de garantizar su respeto y efectivo ejercicio; en consecuencia, al constituir
la jerarquía normativa y supremacía constitucional principios contenidos
en el art. 410 de la CPE, que obliga a todas las personas tanto civiles como
autoridades a cumplir con lo dispuesto en la Constitución por sobre las
demás normas del ordenamiento jurídico nacional, ante su transgresión la
tutela con respecto a ellos resultará como consecuencia de la protección
a los derechos fundamentales autónomos” (SC 0787/2011-R, de 30 de

CAPÍTULO VII
LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN BOLIVIA Y LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

En el Título IV, Capítulo Segundo Acciones de defensa, Sección V,
artículo 134 de la Constitución se consagra la “Acción de cumplimiento”,
instituida como una garantía constitucional que tiene por objeto primordial
la defensa de los derechos constitucionales de las personas naturales y
jurídicas, cuya finalidad es asegurar que los funcionarios o autoridades
públicas cumplan con el deber omitido dispuesto por la Constitución
Política del Estado y las leyes.
La acción de cumplimiento viene a complementar el ámbito de
protección de los derechos fundamentales que a su turno les corresponde
a los históricos “habeas corpus (Acción de libertad, hoy) y amparo
constitucional (Acción de amparo constitucional, hoy), y obviamente
al nobel habeas data (Acción de protección de privacidad, hoy). Por lo
tanto, sin la experiencia profusa que tiene en la legislación colombiana
y peruana por citar como ejemplo, lo cierto es que este instituto (Acción
de cumplimiento) al insertarse dentro de las Acciones de defensa, viene
a constituirse en una verdadera garantía constitucional, que se interpone
en forma sencilla, rápida y gratuita ante la autoridad jurisdiccional
competente, demandando el agraviado (persona natural o jurídica) en su
derecho constitucional el cumplimiento del deber omitido en que haya
incurrido la autoridad pública o funcionario, en clara inobservancia de lo
ordenado por la Carta Fundamental del Estado y las leyes del país.
Desde la visión del Tribunal Constitucional Plurinacional recogida en
la jurisprudencia, la Acción de cumplimiento está configurada como un
“proceso constitucional” debido a: 1) A que es la propia Constitución
Política del Estado la que le confiere esta naturaleza procesal; 2)
Su conocimiento y resolución es de competencia de la jurisdicción
constitucional; 3) Tiene como objeto garantizar el cumplimiento de la
Constitución y la ley, en otros términos su objeto es garantizar la ejecución
de la norma omitida y, en tal sentido, protege el principio de legalidad,
supremacía constitucional y la seguridad jurídica; y 4) Tutela de manera
indirecta derechos fundamentales y garantías constitucionales.

En la doctrina peruana y concretamente en opinión de BOREA ODRIA501,

“la garantía constitucional sirve para privilegiar la defensa de los derechos
constitucionales subjetivos que son amenazados o transgredidos. Por el
contrario, la acción de cumplimiento, tal como está planteada, surge como
lo señala el propio inciso que comentamos, para garantizar la vigencia
del sistema jurídico en general”. Es decir, que el autor considera que la
Acción de Cumplimiento en su país, no sólo trata de tutelar los derechos
que están consagrados en el artículo 93 de la Constitución, sino que
también comprende a las normas de menor jerarquía, ya que el artículo
93 inciso 6, se refiere a normas legales e incluso a actos administrativos.
Asimismo, en otra acápite comenta que en una conversación sostenida
con el Dr. SÁCHICA éste le manifestó: “cambiaría toda una Constitución
por este mecanismos (Acción de cumplimiento), porque tenemos muchas
leyes, pero el problema es que no se cumplen” (…). Acuña además el
autor, que de la exégesis del documento del 93, que no sólo está referida
al incumplimiento de la Constitución, sino a cualquier otra norma o acto
administrativo, y en referencia a LANDA se “inclina por pensar que
inclusive las ordenanzas municipales o las normas de carácter regional
caen dentro del ámbito de la acción de cumplimiento”.
Un tanto coincidente con la posición doctrinal, el Tribunal Constitucional
del Perú (expediente 0168-2005-PC/TC), haciendo un cambio en su
interpretación inicial de la Acción de cumplimiento que la consideraba
como un proceso constitucionalizado, “…que prima facie no tiene por
objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la
de los derechos legales y de orden administrativo, mediante el control
de la inacción administrativa” (expediente 191-2003-AC/TC); a partir
del caso extraído del expediente inicialmente mencionado, el Tribunal
Constitucional asume que la Acción de cumplimiento se constituye en un
proceso constitucional que protege el “derecho de defender la eficacia
de las normas legales y actos administrativos”; es decir sin interesar
la jerarquía y contenido en el sistema jurídico, con los argumentos
siguientes: “…el Tribunal Constitucional reconoce la configuración
del derecho constitucional a asegurar y exigirla eficacia de las normas
legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o
funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo
que inciden en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate
501 BOREA ODRIA, A., Evolución de las garantías constitucionales, Editora Grijley
E.I.R.L., 3era. Edición, Lima-Perú, septiembre de 1996, pp. 504 y ss.

de los casos a que se refiere en el artículo 65º del Código procesal

constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses
difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surgen el derecho de
defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través
del proceso constitucional de cumplimiento”.
En la Constitución Política de Colombia de 1991 la Acción de
Cumplimiento se configura como el Derecho de que:
“Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer
efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso
de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido”.502
La acción de cumplimiento fue desarrollada mediante la ley 393 de
1997. A continuación se analizan los aspectos más importantes de este
mecanismo, para un estudio más amplio de la acción de cumplimiento
recomendamos examinar la ley 393 de 1997 y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
¿Cuál es la finalidad de la acción de cumplimiento?
La acción de cumplimiento es reconocida en la Constitución Política
como uno de los mecanismos de protección de derechos, y es común
la creencia de que es el mecanismo protectivo por excelencia de los
derechos sociales, económicos y culturales, sin embargo, esta acción no
es de modo directo un mecanismo de protección de derechos, sino del
principio de legalidad y eficacia del ordenamiento jurídico.
La intención del constituyente al instituir la acción de cumplimiento se
denota en las siguientes palabras:
“… En el Estado de derecho uno de los postulados fundamentales es
el del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley.
Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo
sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir
siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma
jurídica de obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo
aquí es expresar eso, porque no podemos seguir construyendo carreteras
a base de decir que se ordenen carreteras. Pero siquiera permitir la
posibilidad, para mí inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo
502 http://huitoto.udea.edu.co/derecho/constitucion/normas_cumplimiento.html

que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho

de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno
o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable”. (Juan
Carlos Esguerra P. - Delegatario- Asamblea Nacional Constituyente).
¿Cuáles son las normas que se pueden hacer cumplir a través de la
acción de cumplimiento?
Conforme indica el artículo 1 de la Ley 393 de 1998, este mecanismo
jurisdiccional cabe para solicitar el cumplimiento de normas con fuerza
material de ley y actos administrativos. No puede utilizarse para solicitar
el cumplimiento de las normas constitucionales.
Las normas con fuerza material de ley, son todas aquellas que son leyes
o se parecen a estas en tanto constituyen una norma de carácter general,
abstracto e impersonal. Lo cual significa que vinculan a una generalidad
de personas, no a nadie en particular, no definen una situación concreta
para alguien ni se dirigen a las personas de manera determinada. Además,
las normas con fuerza material de ley se dictan en ejercicio de la función
legislativa del poder público.
En Colombia se entiende por acto administrativo una declaración de
voluntad que se dicta en ejercicio de la función administrativa, existen
actos administrativos de carácter general, es decir que establecen una
norma que va dirigida a una generalidad de personas no a ninguna en
especial, y actos administrativos particulares, los cuáles son aquellos
que deciden algo en relación con una persona o grupo de personas en
concreto.
Lastimosamente la Ley 393 no estableció la posibilidad de utilizar la
acción de cumplimiento para garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales. La Corte Constitucional en la sentencia C.157 de abril
29 de 1998, en la cual podría haberse referido al tema, pues se ocupó
entre otros del artículo 1 de la ley, admitió que dicha acción no cabe para
lograr el cumplimiento de los mandatos constitucionales, los Magistrados
que salvaron el voto expresaron al respecto lo siguiente: “Con la ley
393 de 1998, concluyen los magistrados “tenemos la paradoja de que
la norma superior -la Constitución carece de un mecanismo judicial para
su realización mientras que disposiciones de menor jerarquía, como
las leyes y actos administrativos, sí son susceptibles de ser realizadas
gracias a la acción de cumplimiento. Y lo más paradójico es que la Corte

Constitucional, que es la guardiana de la integridad y la supremacía de

la Carta (C.P., artículo 241) haya permitido esa especie de discriminación
contra el cumplimiento de la propia Constitución”.
Definitivamente, los estudios doctrinarios en Colombia (CARPIO
MARCOS, por todos) han asumido el rol de acuñar sólidamente que
la Acción de cumplimiento no constituye un proceso constitucional, en
virtud a que, “la naturaleza de la controversia no versa directamente
sobre una materia constitucional, sino, concretamente sobre un tópico
que puede caracterizarse como de índole administrativa”503. Asimismo,
la Corte Constitucional en la Sentencia C-157/98, señaló: “La acción de
cumplimiento está orientada a darle eficacia al ordenamiento jurídico,
a través de la exigencia a las autoridades y a los particulares que
desempeñen funciones públicas, de ejecutar materialmente las normas
contenidas en las leyes y lo ordenado en los actos administrativos, sin
que por ello deba asumirse que está de por medio o comprometido un
derecho constitucional fundamental”.
2. EL PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL INSTITUTO

EN BOLIVIA.
Desde el texto de la Constitución boliviana conviene referirse al
contenido de la estructura que presenta la Acción de cumplimiento, así
detallamos in-extenso la normativa en cuestión:
Artículo 134. I. “La Acción de Cumplimiento procederá en caso de
incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de
servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma
omitida.
II. La Acción se interpondrá por la persona individual o colectiva
afectada, o por otra a su nombre, con poder suficiente, ante juez o
tribunal competente, y se tramitará de la misma forma que la Acción
de Amparo Constitucional.
III. La resolución final se pronunciará en audiencia pública,
inmediatamente recibida la información de la autoridad demandada
y a falta de ésta, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca
el demandante. La autoridad judicial examinará los antecedentes y,
503 CARPIO MARCOS, E., La Acción de cumplimiento, en Derecho procesal constitucional,
Palestra Editores, Lima - Perú, 2005, p. 443.

si encuentra cierta y efectiva la demanda, declarará procedente la

acción y ordenará el cumplimiento inmediato del deber omitido.
IV. La decisión se elevará, de oficio, en revisión ante el Tribunal
Constitucional Plurinacional en el plazo de las veinticuatro horas
siguientes a la emisión del fallo, sin que por ello se suspenda su
ejecución.
V. La decisión final que conceda la Acción de Cumplimiento será
se procederá de acuerdo con lo señalado en la Acción de libertad. La
autoridad judicial que no proceda conforme con lo dispuesto por este
artículo quedará sujeta a las sanciones previstas por la ley”.
El instituto al ser un verdadero proceso constitucional que activa
la jurisdicción constitucional en defensa de la Constitución Política
del Estado y las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes
específicos y concretos contenidas en ellas, es una acción sumaria, ágil,
rápida y expedita a favor del ciudadano, cuya competencia se atribuye a
la jurisdicción constitucional con la finalidad de garantizar el cumplimiento
de las normas constitucionales y legales y, así otorgar seguridad jurídica
y materializar los principios de legalidad y supremacía constitucional. Es
decir, que la Acción de cumplimiento tiene como connotación jurídica la
objetivación de los derechos y garantías constitucionales, lo que se logra
solamente garantizando el cumplimiento del deber constitucional o legal
omitido, pues así se confiere certeza al derecho como condición esencial
para el desarrollo, desenvolvimiento de las personas, comunidades,
naciones y pueblos, y el pleno goce y disfrute de los derechos de las
personas. Asimismo, el fundamento de hacer cumplir la omisión del deber
Constitucional o legal, radica en los principios de legalidad, supremacía
constitucional y seguridad jurídica, y en ese sentido existe la necesidad de
garantizar las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos
y garantías constitucionales; incumplimiento que indudablemente genera
una amenaza para el normal desarrollo de los mismos y por ende vulnera
el contenido previsto por el artículo 14.III de la Constitución Política del
Estado Plurinacional, que textualmente determina: “El Estado garantiza
a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre
y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las
leyes y los tratados internacionales de derechos humanos”.
La contextualización efectuada en el marco estricto de la Constitución
Política del Estado de 2009, permite partir de la premisa que la Acción de

cumplimiento no significa que de manera directa o indirecta se sustraiga

a la tutela de derechos y garantías; sino que su finalidad concreta viene
diseñada por la misma Constitución –que es garantizar el cumplimiento
de deberes previstos en la Constitución y las leyes-, sin perjuicio que, la
omisión del deber –constitucional o legal- se halle indisolublemente ligado
al ejercicio y subsecuentemente a la lesión de derechos fundamentales.
Sobre esta base, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional
ha sentado la diferencia con la Acción de amparo constitucional, y desde
su visión para lograr este objetivo, debe partirse del ámbito de protección
de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de
un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma
específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido,
acota que el deber al que hace referencia la norma constitucional, no
es genérico –como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto,
que puede ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores
públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico
y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente;
ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la
Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal
Constitucional peruano, que a diferencia del primero, ha establecido
determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber
omitido, ente los que se cuenta el: mandato vigente, cierto y claro, no
estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, debe
ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.
Por lo tanto, ante la omisión en el cumplimiento de un deber expreso
y exigible que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión
de derechos fundamentales o garantías constitucionales, es pertinente
optar por la Acción de cumplimiento; mientras que si se trata de un deber
genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales,
como el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento
general lesiona al debido proceso por ejemplo, corresponde en este caso
la invocación de la Acción de amparo constitucional, entendido éste último
de acuerdo a lo previsto por el artículo 128 de la Constitución, como la
Acción de defensa de carácter procesal constitucional que procede contra
actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas, de los servidores públicos,
o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen
restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

Ahora bien, conforme a la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional

Nº 027, de 6 de julio de 2010, en el Título II, Capítulo V, en su artículo 87,
se desarrolla la Acción de Cumplimiento en los términos siguientes: “Tiene
por objeto la defensa de los derechos constitucionales de las personas
naturales o jurídicas, garantizando el cumplimiento del deber omitido por
parte de los funcionarios o autoridades públicas, a lo ordenado por la
Constitución Política del Estado o la ley”.
El artículo 88 (PROCEDENCIA), establece que el instituto “procederá
en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley,
siempre que no existan vías administrativas o judiciales para su eficaz
protección”.
De esta normativa se interpreta claramente que el instituto en cuestión
postula el principio de la subsidiariedad; es decir, que el afectado en su
derecho constitucional no puede recurrir directamente en la protección
de su derecho sin antes haber agotado la vía judicial o administrativa en
la que pudo haber encontrado tutela eficaz al incumplimiento del deber
omitido por parte de la autoridad pública demandada. Efectivamente,
considerando en este caso (subsidiariedad) la excepcionalidad que
revisten ciertos hechos que pudieran resultar irreversibles en sus efectos
en grave perjuicio civil o penal ocasionado al titular del derecho.
La Acción de Cumplimiento de acuerdo a la Ley Nº 027, artículo 89
(IMPROCEDENCIA), no procederá en los siguientes casos:
“ 1. Cuando los derechos omitidos puedan garantizados mediante
Acciones de Libertad, Amparo Constitucional, Protección de
Privacidad y Popular.
2. Cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente
calificada por la ley como atribuciones propias por parte de una
autoridad o funcionario.
3. Cuando la demanda haya sido interpuesta después de transcurrido
el plazo para interponerla.
4. Contra la Asamblea Legislativa Plurinacional, con la intención de
exigir la aprobación de una ley.
5. Cuando el accionante no haya reclamado con anterioridad y de
manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento
legal o administrativo del deber omitido.

6. Para el cumplimiento de sentencias judiciales o resoluciones

administrativas que tengan autoridad de cosa juzgada.”
Cabe rescatar la importancia expresa de las cuestiones de
improcedencia de la Acción de Cumplimiento, por cuanto esta previsión
normativa evita la carga procesal indebida en los órganos jurisdiccionales
competentes, y hasta el colapso que pudiera generarse por acciones que
no tienen fundamento alguno. Sin embargo, es menester comentar que
con referencia al primer caso de improcedencia, del artículo anterior, resulta
improbable que el objeto y finalidad de la garantía reservada a la “Acción
de Cumplimiento”, encuentre tutela eficaz e inmediata en las Acciones de
Libertad, Amparo Constitucional y Protección de privacidad, toda vez que
el objeto de ellas y los derechos que protegen son completamente ajenas
a la garantía que nos convoca.
En cuanto a la legitimación activa el artículo 90 de la Ley, establece
que toda persona individual o colectiva u otra persona a su nombre y con
poder notarial suficiente interpondrán la Acción de Cumplimiento; esto
es que quien reclama debe tener un interés actual en la ejecución del
deber o ejecución del acto. Asimismo, está facultad legal se extiende a la
Defensora o el Defensor del Pueblo. Sobre el particular, pensamos que
hubiera sido muy acertado que la legitimación activa se haya ampliado al
Ministerio Público, por cuanto se trata de omisión de deberes basados en
la Constitución y las leyes, que por inactividad manifiesta de la autoridad
pública o funcionario estatal se afecta en los derechos constitucionales
de los titulares; máxime, si el Fiscal defiende la legalidad y los intereses
generales de la sociedad. ¿Es que acaso, que como efecto de esa omisión
reclamada no podrían devenir perjuicios de carácter civil y hasta de índole
penal en contra del interés del ciudadano y de las persona jurídica?,
obviamente que sí, en la que la intervención del fiscal es obligatoria en
esta última dimensión citada.
El procedimiento reconocido para la “Acción de Cumplimiento” es el
mismo que se aplica para el Amparo Constitucional, Acción de Libertad,
Acción de Protección de Privacidad y Acción Popular. Así, con sujeción a
lo dispuesto por el art. 58.II de la Ley Nº 027: “Las acciones de Amparo
Constitucional, de Protección de Privacidad, de Cumplimiento y Popular,
podrán interponerse:
1. En las capitales de departamento ante la sala de turno de los tribunales
departamentales de justicia o los juzgados públicos de materia.

2. En las provincias se podrá interponer en los juzgados públicos o

juzgados públicos mixtos”.
En este ángulo normativo, el artículo 91 de la Ley en cuestión, refiere
que la Acción de Cumplimiento será presentada por escrito y contendrá
los requisitos siguientes:
“1. Acreditar la personería del accionante.
2. Indicar el nombre y domicilio de la parte demandada o de su
representante legal.
3. Exponer con claridad los hechos.
4. Identificar los derechos o garantías que se consideren vulnerados.
5. Acreditar la fundamentación de su acción con la resolución o acto
administrativo que evidencie el incumplimiento. En caso de no existir
esta resolución, una vez reclamado el incumplimiento, mediante
vía administrativa correspondiente, se aplicará las reglas del
procedimiento administrativo, de acuerdo a los lineamientos de la Ley
de Procedimientos Administrativos.
6. Fijar con precisión la renuencia del deber omitido, que debe estar
regulado por la Constitución Política del Estado y la ley”.
En el tema de la parte demandada, que bien puede ser un funcionario
de la administración pública o autoridad pública de donde emerge la
omisión del deber o renuencia al incumplimiento de la resolución, es
pertinente que la jurisprudencia se encargue de clarificar y definir a los
sujetos pasivos, más aún si el incumplimiento u omisión pudiera tener
como origen una resolución de órgano colegiado (Directorio, Concejos (s)
Juntas, etc.), todo esto a efecto de la responsabilidad asumida.
El artículo 92 de la Ley regula la Resolución ha adoptarse por el
Tribunal jurisdiccional de garantías y lo hace textualmente así:
“I. La resolución se pronunciará de manera fundamentada en la misma
audiencia pública inmediatamente recibida la información de la
autoridad o persona demandada y, falta de ésta, se lo hará sobre la
base de la prueba que ofrezca la persona accionante.
II. La resolución concederá o denegará la Acción”.
Por último, los efectos de la Resolución se contemplan en el artículo 93
de la Ley, que establece: “La resolución que conceda la acción ordenará
el cumplimiento inmediato del deber omitido y, cuando corresponda,
determinará la responsabilidad civil y penal del demandado”.

Huelga aquí comentar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Plurinacional, ha consolidado el cambio de terminología jurídica en las
Acciones de defensa, recomendando a los Tribunales de garantías
constitucionales que eviten utilizar en sus decisiones fundamentadas y
en la parte resolutiva el término “improcedente”, puesto que lo correcto y
legal es emplear los términos se “concede la tutela” o bien se “Deniega la
tutela”, decisión correctiva que es ponderable desde todo punto de vista,
fundamentalmente, por sentido unificador de la doctrina jurisprudencial.
3. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN ACCIÓN

DE CUMPLIMIENTO
Resulta importante incursionar en el tema de la jurisprudencia
producida por el Tribunal Constitucional Plurinacional a partir de la
vigencia de la Constitución de 7 de febrero de 2009, al instituirse por
primera vez la Acción de defensa con la rúbrica específica de: “Acción
de Cumplimiento”. Apunto así, a la sistematización de las sentencias que
marcan y desarrollan líneas jurisprudenciales que estructuran doctrina
constitucional, precisan conceptos y definiciones valiosas para mejor
entendimiento del contenido, alance y finalidad del instituto aludido;
a este efecto y por razones estrictamente pedagógicas, seguiremos el
método ya aplicado para el habeas corpus (Acción de libertad) y amparo
constitucional (Acción de amparo constitucional).
3.1 LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL SE DIFERENCIA CON

LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN.
LA PRIMERA, PROCEDE CONTRAACTOS ILEGALES U OMISIONES
ILEGALES O INDEBIDAS Y, LA SEGUNDA, PROCEDE ANTE EL
INCUMPLIMIENTO DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES O
LEGALES QUE CONSTITUYEN UNA OMISIÓN, DE MODO QUE
POR OBJETO TIENE GARANTIZAR LA MATERIALIZACIÓN DE
UN DEBER OMITIDO Y QUE DEBE ESTAR PREVISTO EN LA
CONSTITUCIÓN O NORMA LEGAL.
El accionante a tiempo de interponer la demanda por incumplimiento
de disposición legal omitida, reclama fundamentalmente su cumplimiento.

Esta sentencia marca un hito trascendental dentro del constitucionalismo
boliviano, puesto que es la primera acción de cumplimiento que resuelve
el Tribunal Constitucional, no obstante que la tutela fue denegada, se
establecieron varias características de este nuevo mecanismo de garantía
tutelar, estableciéndose primeramente las diferencias entre la acción
de cumplimiento y la acción de amparo constitucional, señalándose en
lo pertinente: “corresponde establecer cuál es la diferencia existente
entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento,
considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede
contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda,
procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o
legales, que constituyen precisamente una omisión. Para establecer una
diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de
cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido;
que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en
la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace
referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento
de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera
cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que
derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de
una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte,
le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia
en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha
establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento
del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a
controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible,
de obligatorio cumplimiento y ser incondicional. Conforme a lo anotado,
ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible,
que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos
fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la
acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las
características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero
vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por
ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento
general lesiona al debido proceso corresponde la formulación de la acción
de amparo constitucional por omisión”. (SC 0258/2011-R, de 16 de marzo
de 2011, Acción de cumplimiento, fundadora).

3.2 LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN ACCIONES DE CUMPLIMIENTO

POR PRECEPTO CONSTITUCIONAL LA EJERCE TODA PERSONA
INDIVIDUAL O COLECTIVA AFECTADA, O POR OTRA A SU
NOMBRE CON PODER SUFICIENTE; ACCIÓN DE TUTELA QUE
NO EXIGE UN AGRAVIO DIRECTO DE INTERESES, DERECHOS O
GARANTÍAS; SINO UNA AFECTACIÓN INDIRECTA QUE GENERA
INCERTIDUMBRE SOBRE EL PLENO GOCE Y EJERCICIO DE
ESTOS DERECHOS.
Por incumplimiento de disposición legal omitida el accionante promueve
la acción de cumplimiento, con las especificaciones ut supra. Y, la peculiar
definición de la legitimación activa por parte del Tribunal Constitucional.
Siguiendo con la caracterización de esta novísima acción tutelar, esta
sentencia también determinó lineamientos con respecto a la legitimación
activa en la acción de cumplimiento, indicando con respecto al tópico:
“La legitimación activa ha sido entendida, de manera general, como la
capacidad procesal que reconoce el Estado a la persona, natural o jurídica,
para activar las acciones o recursos constitucionales (SC 1732/2003-R
de 28 de noviembre). La legitimación, tiene variaciones dependiendo del
tipo de acción o recurso constitucional. Así, dentro de las acciones de
defensa, la de libertad, por ejemplo, posee una legitimación amplia; pues,
en consideración a la naturaleza de los derechos tutelados (vida y libertad
física o personal, fundamentalmente), puede ser formulada por cualquier
persona a nombre del agraviado. (...) Finalmente, respecto a la acción
de cumplimiento, el art. 134.II de la CPE, tiene una regulación similar
al amparo constitucional, al señalar que la acción de cumplimiento: “se
interpondrá por la persona individual o colectiva afectada, o por otra a
su nombre con poder suficiente, ante juez o tribunal competente, y se
tramitará de la misma forma que la acción de Amparo Constitucional”;
sin embargo, la diferencia radica en que en la acción de cumplimiento
no es exigible la existencia de un agravio directo - aunque puede
presentarse- con la omisión del deber previsto en la Constitución y la ley
sino que el agravio puede ser indirecto; pues, como se tiene señalado, el
incumplimiento de la norma constitucional o legal impide el cumplimiento
de la garantía contenida en el art. 14.III de la CPE; es decir, el pleno, libre y
eficaz ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución, las leyes

y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En ese sentido,

cuando la Constitución hace referencia a que la acción debe presentarse
por la persona individual o colectiva afectada, no exige una afectación
directa de intereses, derechos o garantías, que implique la demostración
de la amenaza o lesión de los mismos, sino una afectación indirecta,
que se traduce en la incertidumbre sobre el pleno goce y ejercicio de
los mismos. Así, por ejemplo, del incumplimiento de reglamentar una ley
que reconozca determinados derechos, se deriva la inseguridad en el
pleno ejercicio de los mismos y, por tanto, la afectación indirecta de los
titulares de esos derechos. (SC 0258/2011-R, de 16 de marzo, Acción
de cumplimiento, fundadora).
3.3 EN ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO LA LEGITIMACIÓN PASIVA

RECAE SOBRE LOS SERVIDORES PÚBLICOS SEAN ÉSTOS DE
CARRERA, DESIGNADOS, ELECTOS, DE LIBRE NOMBRAMIENTO
O PROVISORIOS, QUE OMITAN CUMPLIR CON UN DEBER
CONSTITUCIONAL O LEGAL.
Al referirnos a la Acción de cumplimiento interpuesta ut supra, el
Tribunal Constitucional efectúa la precisión de la figura de la legitimación
pasiva, a partir del vocablo “servidor público”.
La sentencia constitucional mencionada indicó que la misma puede
presentarse contra cualquier funcionario publico, no existiendo zonas
exentas de control en el ámbito de la acción de cumplimiento, indicándose
al respecto: “De acuerdo al art. 134 de la CPE, tantas veces citado, la acción
de cumplimiento procede en caso de inobservancia de disposiciones
constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos. Ahora bien,
de acuerdo al art. 233 de la CPE: “Son servidoras y servidores públicos
las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los
servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto
aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas
y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.
Conforme a lo expuesto, la acción de cumplimiento puede ser presentada
contra cualquier servidor público; término que abarca a los servidores
públicos de carrera, a los designados, electos, de libre nombramiento o,

finalmente, provisorios, tanto del órgano ejecutivo como del legislativo,

judicial o electoral, así como a los funcionarios de los órganos de
control y defensa de la sociedad y del Estado (Contraloría General
del Estado, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público, Procuraduría
General del Estado, Fuerzas Armadas, Policía Boliviana y funcionarios
de las entidades territoriales descentralizadas y autónomas). En ese
sentido, se puede concluir que, no existen zonas exentas de control en
el ámbito de la acción de cumplimiento, pues tienen legitimación pasiva
todos los servidores públicos que omitan cumplir con un deber claro,
expreso y exigible, constitucional o legal; sin embargo, debe constar
que los servidores públicos en condición de particulares, no pueden ser
demandados a través de esta acción. (SC 0258/2011-R, de 16 de marzo
de 2011, Acción de cumplimiento, fundadora).
3.4 EN ACCIONES DE CUMPLIMIENTO LA INMEDIATEZ ES

INHERENTE A SU NATURALEZA, EN VIRTUD DE LA CUAL EL
PLAZO DE LOS SEIS MESES PARA SU INTERPOSICIÓN SE
COMPUTA A PARTIR DE LA COMISIÓN DEL INCUMPLIMIENTO O
DE NOTIFICADA LA ÚLTIMA DECISIÓN ADMINISTRATIVA.
El demandante de la acción de cumplimiento de la disposición legal
omitida en su ejecución, reclama por esta vía su efectiva observancia.
El Tribunal Constitucional mediante esta sentencia, determinó que la
acción de cumplimento, al estar regida bajo el mismo procedimiento que
la acción de amparo constitucional, esta sujeta al principio de inmediatez
y de caducidad, en virtud del cual es aplicable en la tramitación del mismo
el cómputo de seis meses, indicándose en lo pertinente: “...con relación
al plazo de caducidad, debe señalarse que la justicia constitucional no
puede estar indefinidamente abierta a los reclamos que pueda efectuar
el interesado respecto a la omisión del deber exigido por la Constitución
Política del Estado y la ley; por tal motivo, al igual que el amparo
constitucional, está sujeta a un plazo de caducidad, conforme se extrae,
además del art. 89.3 de la LTC que sostiene que no procede la acción
“cuando la demanda haya sido interpuesta después de transcurrido el
plazo para interponerla”, y si bien de manera expresa no se establece un

plazo ni en la Ley Fundamental ni en la ley, se asume como razonable

el plazo de seis meses previsto por la Constitución Política del Estado
para la acción de amparo constitucional, a ser computado a partir de la
notificación con la última resolución o acto que evidencie el incumplimiento
del deber y, en caso de no existir resolución, a partir del vencimiento
del plazo contenido en la norma para pronunciar la resolución o para
tener como respondida la solicitud, aplicándose para el efecto, cuando
corresponda, la Ley del Procedimiento Administrativo. (SC 1017/2011-R,
de 22 de junio de 2011, Acción de cumplimiento).
3.5 LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO CON RESPECTO A LAS

RESOLUCIONES JUDICIALES NO ES PREVISIBLE SU
EJECUCIÓN.
Complementando los elementos contenidos en la acción de
cumplimiento ya desglosada anteriormente, el Tribunal Constitucional
Plurinacional aborda el tema de las resoluciones judiciales dictadas dentro
de los procesos cualquiera que sea su naturaleza.
El Tribunal Constitucional delimitando el campo de acción de este
mecanismo tutelar, determinó que la acción de cumplimiento no podrá
interponerse para la ejecución normas o de resoluciones judiciales, puesto
que existen mecanismos específicos para este cometido, señalándose
con respecto a este tópico: “De acuerdo a la doctrina, legislación y
jurisprudencia comparada, la acción de cumplimiento no procede para
exigir la realización de normas, y tampoco de resoluciones, dentro de los
procesos judiciales, por cuanto, por una parte, dicha labor es propia del
órgano jurisdiccional y, por otra, porque el cumplimiento de las normas
puede ser exigido por los procedimientos o mecanismos previstos por
las mismas leyes, dependiendo del tipo de proceso del que se trate.
Efectivamente, de acuerdo al principio de separación de funciones,
previsto en el art. 12 de la CPE, el órgano judicial es el encargado de aplicar
las normas para resolver los problemas jurídicos que se le presenten,
y en el desarrollo de dicha función, evidentemente deberá cumplir con
los deberes que las normas le imponen. Es el juez quien, previo análisis
del caso, determinará la aplicación de una u otra norma, pues esa es la

actividad propia de su función; en ese sentido, no resulta admisible que

el juez constitucional, vía acción de cumplimiento obligue a la autoridad
judicial a aplicar o no determinada norma, pues eso implicaría un exceso
de la justicia constitucional, desnaturalizando los fines y funciones de la
justicia constitucional, que se traducen en velar por la supremacía de
la Constitución, ejercer el control de constitucionalidad y precautelar el
respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales (art. 196.I
de la CPE). Por otra parte, debe considerarse que dentro de los procesos
judiciales, las normas procesales establecen los medios de reclamo o
impugnación para las partes y mediante estos se cumpla con determinado
deber jurídico por parte del juzgador; en ese entendido, son esos medios
específicos los que deben ser utilizados por los sujetos procesales dentro
de los procesos judiciales y, en su caso, una vez agotados dichos medios,
acudir a la justicia constitucional a través del amparo constitucional por
omisión para solicitar la tutela por lesión a la garantía del debido proceso.
Lo anotado precedentemente, no significa que las autoridades judiciales
carezcan de legitimación pasiva en la acción de cumplimiento, pues dicha
conclusión no sería coherente con la configuración amplia y general
prevista en la Constitución Política del Estado, que ha sido desarrollada
en el punto anterior, sino que dichas autoridades pueden ser demandadas
cuando el incumplimiento del deber constitucional o legal, cierto, claro y
expreso, se de fuera de los procesos judiciales. (SC O258/2011-R, de 16
de marzo de 2011, Acción de cumplimiento, fundadora).
3.6 LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR NATURALEZA JURÍDICA

ES UN PROCESO CONSTITUCIONAL QUE TIENE POR OBJETO
EL CUMPLIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY, LA
PROTECCIÓN A LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL Y SEGURIDAD JURÍDICA Y, SE REMITE
EN LA TRAMITACIÓN AL PROCEDIMIENTO DEL AMPARO
CONSTITUCIONAL.
Continuando con la acción de cumplimiento que dio lugar a la sentencia
fundadora, el Tribunal Constitucional consideró importante abordar el
tema de la naturaleza y objeto de esta acción de defensa.

El Tribunal Constitucional Determinó mas características de este
mecanismo tutelar, esta primigenia sentencia señaló parte de la naturaleza
jurídica de la misma, indicando: “…la acción de cumplimiento está
configurada como un verdadero proceso constitucional, por las siguientes
razones: i) Está configurada procesalmente por la Constitución Política
del Estado; ii) Su conocimiento y resolución es de competencia de la
justicia constitucional; iii) Tiene como objeto -conforme se verá- garantizar
el cumplimiento de la Constitución y la ley y, en tal sentido, protege el
principio de legalidad y supremacía constitucional y la seguridad jurídica;
y, iv) Tutela de manera indirecta derechos fundamentales y garantías
constitucionales, -como se analizará posteriormente-. La acción de
cumplimiento está integrada por una serie de actos de procedimiento como
la demanda, el informe, la audiencia, la resolución y posterior revisión
por el Tribunal Constitucional, que configuran un proceso constitucional
autónomo, de carácter extraordinario, tramitación especial y sumaria, en
el que se reclama la materialización de un deber -constitucional o legal-
omitido, existe en tal sentido una pretensión, partes discrepantes, un
procedimiento específico conforme al cual se desarrolla la acción, y un juez
o tribunal que resuelve otorgar o denegar la tutela. Cabe resalta que esta
garantía constitucional jurisdiccional está prevista en nuestra Constitución
como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene
toda persona -individual o colectiva de activar la justicia constitucional en
defensa de la Constitución Política del Estado y de las normas jurídicas,
ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos en ellas. Es una
acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento
compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar
el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, otorgando
seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía
constitucional; de ahí que también se configure como componente
esencial del subsistema garantista, ampliamente mejorado debiendo
invocarse ante el incumplimiento de deberes específicos previstos en la
Constitución y en la Ley”. (SC 0258/2011-R, de 16 de marzo de 2011,
Acción de cumplimiento, fundadora).

3.7 LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO TIENE POR OBJETO

GARANTIZAR LA MATERIALIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y
LA LEY, EN REFERENCIA A UN DEBER ESPECÍFICO QUE NACE
DE ELLAS, PROTEGIENDO LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD,
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SEGURIDAD JURÍDICA
E, INDIRECTAMENTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
Prosiguiendo con la primigenia sentencia del Tribunal Constitucional
Plurinacional ut supra, el Tribunal Constitucional enfocó y desarrolló
el aspecto referido al objeto o ámbito de protección de la acción de
cumplimiento desde la perspectiva constitucional.
El Tribunal Constitucional Plurinacional definió brevemente el ámbito
de protección de cada uno de los mecanismos tutelares que existen para
la defensa de los derechos constitucionales, así señaló con especificidad
la esfera de protección de la acción de cumplimiento, mencionando: “La
acción de protección de privacidad, de acuerdo al art. 130 de la CPE, protege
los derechos a la intimidad, privacidad personal o familiar, a la imagen,
la honra y reputación, cuando la persona esté indebida o ilegalmente
impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de
los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o
informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados; en síntesis
protege el derecho a la libre determinación informativa. La acción popular,
tutela los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio,
el espacio, seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de
similar naturaleza. La acción de amparo constitucional, resguarda los
derechos fundamentales y garantías constitucionales que no estén dentro
del ámbito de protección de las acciones de libertad, de protección a la
privacidad y popular; esto debido a que, ante la inexistencia de acciones de
defensa específicas, el amparo constitucional, se constituye en el género
de las garantías, resguardando todos los demás derechos que no estén
bajo otra cobertura exclusiva. La acción de cumplimiento, de acuerdo al
texto constitucional contenido en el art. 134 de la CPE, procede en caso
de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte
de servidores públicos con el objeto de garantizar la ejecución de la norma
omitida. Conforme a dicho texto, la acción de cumplimiento, tiene como

objeto garantizar la materialización de la Constitución y la ley, protegiendo

de esa manera el principio de legalidad y supremacía constitucional,
la seguridad jurídica, y a su vez, de manera indirecta, derechos
fundamentales y garantías constitucionales. Cuando la Ley Fundamental
establece como objeto de esta acción el cumplimiento de la Constitución
y la ley, hace referencia a un deber específico previsto en dichas normas,
pues como señala el art. 134 parágrafo tercero de la Constitución, el juez
que conozca la acción, de encontrar cierta y efectiva la demanda, debe
ordenar el cumplimiento del deber omitido. Consiguientemente, conforme
al texto constitucional, se concluye que el objeto de tutela de esta acción
está vinculado a garantizar el cumplimiento de un deber contenido en: a)
Normas constitucionales, las cuales, como se ha visto, tienen un valor
normativo inmediato y directo y a cuya observancia están obligados los
servidores públicos y los particulares (arts. 9.4, 108 numerales 1, 2 y 3
y 410 de la CPE); b) La Ley, entendida no en el sentido formal -como
originada en el órgano legislativo- sino material, sin importar la fuente
de producción, abarcando, por tanto, a decretos supremos, resoluciones
supremas, la legislación departamental y municipal, a cuyo cumplimiento
también se obligan los particulares y los servidores públicos (arts. 14.V y
108.1 de la CPE). Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento,
de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que
su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos
en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber
-constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio
-y por ende lesión- de derechos. (SC 0258/2011-R, de 16 de marzo de
2011, Acción de cumplimiento, fundadora).
3.8 EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS PARA CONCEDER LA ACCIÓN

DE CUMPLIMIENTO, DEBE APLICAR EL PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD, TRADUCIDO EN EXIGIR AL ACCIONANTE
EL AGOTAMIENTO PREVIO DE LOS MECANISMOS
JURISDICCIONALES Y ADMINISTRATIVOS FRANQUEADOS POR
LA LEY.
El demandante de la acción de cumplimiento en el marco de la
Constitución, solicita al Tribunal Constitucional el cumplimiento de
preceptos constitucionales y legales, cuya omisión le afecta en sus

derechos y garantías constitucionales.

El Tribunal Constitucional con sentido argumentativo considera que
la acción de cumplimiento está regida al procedimiento de la acción de
amparo constitucional y por eso se determinó que este nuevo mecanismo
tutelar también estará sujeto a reglas de subsidiariedad, exigiéndose el
agotamiento de mecanismos previos, indicándose con respecto al tópico:
“Respecto al principio de subsidiariedad y el plazo de caducidad, la
Constitución Política del Estado no establece de manera expresa ninguna
norma, ya que sólo señala que se tramitará de la misma forma que la
acción de amparo constitucional (art. 134.II de la CPE). Sin embargo,
con relación al principio de subsidiariedad, la naturaleza de la acción de
cumplimiento, determina que previamente a su presentación se haya
solicitado su cumplimiento a la autoridad demandada, agotando los
medios jurisdiccionales o administrativos existentes. Es ese el sentido,
por otra parte, el art. 88 de las LTCP que señala que procederá la acción
en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley,
“siempre que no existan vías administrativas o judiciales para su eficaz
protección”; norma que se encuentra vinculada con el art. 89.5) de la LTCP,
que establece que esta acción no procede “Cuando el accionante no haya
reclamado con anterioridad y de manera documentada a la autoridad
accionada, el cumplimiento legal o administrativo del deber omitido” (SC
1017/2011-R, de 22 de junio de 2011, Acción de cumplimiento).
3.9 EL TRIBUNAL DE GARANTÍA ESTÁ OBLIGADO A CUMPLIR LAS

SUB REGLAS ESTABLECIDAS POR LEY Y JURISPRUDENCIA,
PREVIAS A LA DECLARATORIA DE ADMISIÓN DE LA ACCIÓN
DE CUMPLIMIENTO INTERPUESTA.
En base a la acción de cumplimiento ut supra, el Tribunal Constitucional
Plurinacional consideró relevante referirse a las causales de improcedencia
in límine.
El Tribunal Constitucional argumentó y determinó que antes de la
admisión de una acción de cumplimento, el tribunal de garantías deberá

establecer algunos pasos previos para declarar la improcedencia in limine:

“...antes de la admisión de la acción de cumplimiento, el juez o tribunal,
deberá analizar si existe alguna causal de improcedencia, para en su
caso, declarar la improcedencia in límine de la acción; entendiéndose que
las causales aplicables a la acción de cumplimiento, son las siguientes:
1) Existencia de recursos administrativos o judiciales para exigir el
cumplimiento de la norma constitucional o legal omitida. 2) Cuando se
alegue lesión a derechos y garantías que puedan ser tutelados a través
de las acciones de amparo constitucional y protección de privacidad, y
no exista un deber constitucional o legal, cierto claro y exigible, en los
términos anotados en la presente sentencia. En el caso de las acciones
de libertad y popular, dado el trámite sumarísimo y las especiales
características de estas acciones, así como la naturaleza de los derechos
tutelados, aún exista un deber constitucional o legal cierto claro y exigible,
deberán presentarse esas acciones y no la de cumplimiento para lograr
el resguardo de los derechos que protegen esas acciones. 3) Cuando
hubiere transcurrido el plazo de caducidad previsto en el art. 129.II de la
CPE, computable desde la notificación con la última resolución o acto que
evidencie el incumplimiento del deber y, en caso de no existir resolución,
a partir del vencimiento del plazo contenido en la norma para pronunciar
la resolución o para tener como respondida la solicitud, aplicándose para
el efecto, cuando corresponda, la Ley del Procedimiento Administrativo.
(SC 1017/2011-R, de 22 de junio de 2011, Acción de cumplimiento).

CAPÍTULO VIII
LA ACCIÓN POPULAR EN BOLIVIA Y LA
JURISPRUDENCIA DESARRROLLADA
1. LA ACCIÓN POPULAR EN EL DERECHO COMPARADO

En la Constitución Colombiana de 1991, se consagra la Acción Popular
en el inciso primero del artículo 88, que por su similitud con el instituto que
prevé la Constitución de Bolivia de 2009, considero importante referirme
a ella.
¿Cuál es la finalidad de las acciones populares en Colombia?
Las acciones populares se caracterizan por poseer un carácter
preventivo y restaurador de los derechos e intereses colectivos. “Las
acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos
e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anteriores cuando
fuere posible” (artículo 2º.)504
“La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza
que se definen en ella.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el
daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.
La gran diferencia de la Acción Popular Colombiana es que el
instituto tiene un carácter preventivo, obviamente de su finalidad
restauradora de los derechos e intereses colectivos, esta dimensión es
la que sustancialmente la distingue de la Acción Popular que prevé la
Constitución de Bolivia. Asimismo, entre los bienes e intereses colectivos
protegidos se incluye la moral administrativa, sensiblemente ausente en
nuestra Carta fundamental.
Continuando con esta revisión, en la legislación peruana, el proceso
de Acción Popular tiene por finalidad servir de instrumento para el control
jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos
504 http://huitoto.udea.edu.co/derecho/constitucion/acciones_populares.html

y normas administrativas y de las resoluciones y decretos de carácter

general que expiden el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y
Locales y demás personas de derecho público.
En la Constitución del Perú de 1993, concretamente en el inciso 5 del
artículo 200, se considera a la Acción Popular como una de las garantías
constitucionales y dispone que procede por infracción de la Constitución
y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones
y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que
emanen.
En opinión de RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ505, “la demanda puede ser
entablada por cualquier persona, no siendo necesario que alegue legítimo
interés. Pues el derecho consagrado por la Constitución busca proteger la
constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas de carácter
general y principio de jerarquía normativa”. Esta facultad la ejerce también
el Ministerio Público por imperio de la Constitución (art. 159), cuando en
el ejercicio de sus funciones los jueces y fiscales identificaran normas
administrativas que sean incompatibles con la Constitución o las Leyes,
en este supuesto darán cuenta de ello al Fiscal de la Nación, para que,
previa evaluación, ordene la interposición de la respectiva demanda de
Acción Popular.
Como se podrá apreciar el objeto y naturaleza que contiene la
Acción Popular en la legislación del Perú, es completamente diferente
a la configurada y consagrada por el Derecho Boliviano, como se podrá
apreciar por el desglose que se haga en líneas siguientes.
2. OBJETO Y NATURALEZA DE LA ACCIÓN POPULAR EN BOLIVIA.

En el Título IV, Capítulo Segundo Acciones de Defensa, Sección VI,
Artículo 135 de la Constitución Política del Estado Pluricultural de Bolivia
de 2009, se consagra la Acción Popular expresando que: “La Acción
Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de
personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar
derecho e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio,
la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente, y otros de similar
naturaleza reconocidos por esta Constitución”.
505 RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, E.A. Derecho Procesal Constitucional, Editora Grijley,

E.I.R.L., Segunda edición, Lima-Perú, febrero de 1999, pp. 98 y ss.

Al tenor de la normativa contenida en el artículo 136.I del texto

constitucional, “La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo
que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses
colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía
judicial o administrativa que pueda existir.
II. Podrá interponer esta acción cualquier persona, a título individual o
en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el
Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio
de sus funciones tengan conocimiento de estos actos. Se aplicará el
procedimiento de Acción de Amparo Constitucional”.
De la interpretación normativa constitucional claramente se establece
que la Acción Popular en Bolivia es una garantía constitucional que tiene
por objeto tutelar derechos e intereses colectivos, es decir, aquellos
de índole difuso, como los bienes jurídicos especificados en el texto
de la Constitución (art. 135) y en el artículo 94 de la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional.
El Instituto es de naturaleza procesal constitucional y tiene por finalidad
tutelar los derechos de carácter difuso, amenazados o vulnerados por
actos u omisiones de autoridades, personas individuales o colectivas,
que comprometan el patrimonio, el espacio, la salubridad y seguridad
pública, el medio ambiente y otros que la Constitución resguarda. Como
elementos inherentes a su naturaleza, la sumariedad e inmediatez en su
tramitación y decisión son principios básicos peculiares en su tramitación,
y sin que la subsidiariedad le sea aplicable.
Por otra parte, esta acción de defensa para su aplicación y cumplimiento
se remite al procedimiento del Amparo Constitucional, conforme dispone la
última parte del parágrafo II, del artículo 136 de la Carta Fundamental del
Estado. Sin embargo, en mi modesto entender el procedimiento indicado
no es compatible con los bienes jurídicos colectivos o difusos que protege
la Acción Popular, tenida cuenta que los Institutos de: Acción de Libertad,
Amparo Constitucional, Acción de Protección de Privacidad y Acción
de Cumplimiento, tutelan derechos fundamentales y constitucionales
de las personas individuales o colectivas, y por consiguiente, las reglas
procesales descritas podrían ser insuficientes para preservar los bienes
jurídicos colectivos que interesa al conjunto de la sociedad boliviana.
Están legitimados para interponer la Acción Popular, cualquier persona,
individual o colectiva, amenazada o afectada en los derechos e intereses

colectivos. Además, están obligados a promover la acción por imperio de

la Constitución y de la Ley (art. 136.II de la CPEP y art. 97 de la LTCP)
el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, de oficio, cuando tengan
conocimiento de estos hechos violatorios.
A diferencia de las anteriores acciones de defensa, previstas en los
artículos 125, 128, 130 y 134 de la Constitución, que tienen un plazo de
seis meses para promoverlos (art. 59 de la LTCP), la Acción Popular podrá
interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza a
los derechos e intereses colectivos (art. 96 de la LTCP); es decir, que no
caduca entre tanto se mantenga la vulneración o amenaza a los bienes
jurídicos colectivos. Son sujetos pasivos de la Acción Popular tanto la
persona física individual o la persona colectiva, esto es que incluso
los representantes legales de las instituciones del Estado, empresas
petroleras, sociedades bancarias, industriales, financieras, agropecuarias,
forestales, cooperativas mineras, sindicatos, federaciones, agrupaciones
ciudadanas, etc, podrían asumir la responsabilidad en caso de que los
hechos fueran protagonizados por ellas o sus integrantes cuando actúen
en nombre de sus directorios, por ejemplo.
Tal como se había afirmado en líneas anteriores, el instituto en su
presentación se sustrae de la subsidiariedad, al no ser exigible al legitimado
el agotamiento de la vía judicial o administrativa; empero debe cumplir en
forma indefectible con los requisitos (art. 98 de la LTCP) siguientes:
“ 1. Acreditar la personería del accionante.
2. Indicar el nombre y domicilio de la parte demandada o de su
representante legal.
3. Exponer con claridad los hechos.
4. Identificar los derechos o garantías que se consideren vulnerados.
5. Acompañar la prueba en que funda su acción o señalar el lugar en
que se encuentra; en este último caso, la jueza, juez o tribunal, al
momento de disponer la citación de la persona o autoridad accionada,
ordenará a quien corresponda presentar la prueba señalada, bajo
responsabilidad penal; y
6. Fijar con precisión el acto u omisión que vulnera o amenaza derechos
e intereses colectivos.”

Si faltase alguno de los requisitos de contenido en la presentación

de la acción, el órgano jurisdiccional antes de asumir la declaratoria in
límine deberá conceder el plazo de cuarenta y ocho horas al accionante
para subsanar el defecto. Asimismo a tiempo de admitir la acción, podrá
adoptar las medidas cautelares necesarias para evitar la consumación
de la amenaza de vulneración del derecho colectivo, sin que esto sea un
óbice para que el accionante pueda solicitar las medidas cautelares que
estime necesarias previa a la decisión final.
En cuanto a la resolución, el artículo 99 de la LTCP establece:
“I. La resolución se pronunciará de manera fundamentada en la misma
audiencia pública inmediatamente recibida la información de la
autoridad o persona demandada y, a falta de ésta, se hará sobre la
base de la prueba que ofrezca la persona accionante.
II. La resolución concederá o denegará la Acción.”
El comentario ya esbozado en el tópico del instituto de la Acción de
Cumplimiento, es válido para la terminología apropiada que consolida el
Tribunal Constitucional Plurinacional en su última jurisprudencia, esto es,
que no es pertinente ni correcto utilizar en la resolución los conceptos de
procedencia o improcedencia de la tutela en la Acción Popular.
Por último, el artículo 100 (EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN), prescribe
que: “Si la jueza, juez o tribunal concede la acción, ordenará la anulación
de todo acto u omisión que viole o amenace violar derechos o intereses
colectivos relacionados con el objeto de la acción, y podrá determinar la
responsabilidad civil y penal del demandado.”
En una breve glosa queda claro que el legislador boliviano por la gravedad
que implica la amenaza o violación a derechos e intereses colectivos,
que son de utilidad o beneficio de la sociedad en general y que a su
vez son imprescindibles para el desarrollo integral del país, ha previsto
con ponderado criterio la responsabilidad civil y penal para quienes
incurran en hechos de esta naturaleza y envergadura; obviamente que
el cumplimiento de estas responsabilidades tendrán que ser ejecutadas
con la inmediatez que caracteriza al instituto y a cargo del tribunal de

3. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN ACCIÓN

POPULAR.
Es tanto más importante y cuanto más esencial el tener que remitirnos
al estudio y análisis de las líneas jurisprudenciales relevantes elaboradas
por el Tribunal Constitucional Plurinacional, con el fin de determinar la
naturaleza, alcance y finalidades de los derechos colectivos que protege
la Acción Popular. Con este propósito y en torno a nuestro cometido,
seguiremos aplicando los elementos del sustrato de la resolución
y la fundamentación jurídica como técnica pedagógica para mayor
comprensión de las sentencias a exponerse:
3.1 LA ACCIÓN POPULAR ES UN PROCESO CONSTITUCIONAL

NO SUBSIDIARIO DE NATURALEZA JURÍDICA POREVENTIVA
Y RESTAURADORA DE LOS DERECHOS E INTERESES
COLECTIVOS, RELACIONADOS CON EL PATRIMONIO, EL
ESPACIO, LA SEGURIDAD, LA SALUD PÚBLICA EL MEDIO
AMBIENTE Y OTROS, CUANDO ÉSTOS ESTÁN SIENDO
AMENZADOS O LESIONADOS POR LA AUTORIDAD PÚBLICA,
PERSONAS INDIVIDUALES O COLECTIVAS, SEA POR ACCIÓN
U OMISIÓN.
La Acción popular interpuesta demanda la restauración del derecho
colectivo lesionado en el marco que protege el artículo 135 de la
Constitución Política del Estado.
El Tribunal Constitucional en esta sentencia, analizó la naturaleza jurídica
de este nuevo mecanismo de protección de derechos, señalando algunas
particularidades del mismo, así como sus principales características,
precisando: “La acción popular se caracteriza por poseer un carácter
preventivo y restaurador de los derechos e intereses colectivos. El art.
135 de la CPE, determina que procederá: “…contra todo acto u omisión
de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o
amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con
el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio
ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución”.
Norma que tiene una configuración constitucional destinada a la defensa

de los derechos e intereses colectivos. La legislación colombiana

consigna similares características que la nuestra; es así que el art. 2 de
la Ley 472 de 5 de agosto de 1998 promulgada en dicho país, señala
que: “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los
derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible”. Criterio que responde perfectamente a nuestra
realidad nacional y por lo tanto aplicable a los casos concretos. Se
encuentra revestida de características comunes al amparo constitucional,
como ser: generalidad, sumariedad e inmediatez. La primera referida a
que puede ser interpuesta por cualquier persona a título individual o en
representación de una colectividad, sin poder expreso, contra aquella
persona natural o jurídica, o contra la autoridad pública cuya actuación y
omisión se considere que amenaza o viola el derecho o interés colectivo;
y con carácter obligatorio debe ser ejercida por el Ministerio Público y el
Defensor del Pueblo, cuando en el desempeño de sus funciones tengan
conocimiento de estos actos (SC 0788/2011-R, de 30 de mayo de 2011,
Acción popular, fundadora).
3.2 LA ACCIÓN POPULAR PODRÁ SER INTERPUESTA POR

CUALQUIER PERSONA CUANDO SE ALEGUE LESIÓN A
DERECHOS E INTERESES DIFUSOS, PERO SI EL OBJETO ES
RESGUARDAR DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS QUE
PERTENECEN A UN GRUP0 O COLECTIVIDAD LA ACCIÓN SERÁ
PROMOVIDA POR CUALQUIER PERSONA INTEGRANTE DE LA
COLECTIVIDAD O, POR OTRA A SU NOMBRE, SIN NECESIDAD
DE MANDATO EXPRESO; EL MINISTERIO PÚBLICO Y EL
DEFENSOR DEL PUEBLO ESTÁN OBLIGADOS POR IMPERIO DE
LA LEY A PRESENTAR LA ACCIÓN POPULAR CUANDO TENGAN
CONOCIMIENTO DE ACTOS QUE LESIONAN DERECHOS E
INTERESES COLECTIVOS.
En la acción popular interpuesta se demanda el restablecimiento de
derechos e intereses colectivos en virtud de haber sido lesionados por el
demandado.

El Tribunal Constitucional a través de esta sentencia, precisó la
legitimación activa e indicó que la misma podrá ser presentada por
cualquier persona que alegue lesión a derechos o intereses difusos,
pero cuando se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos,
la acción deberá ser presentada por un miembro de dicha colectividad:
“La legitimación activa ha sido entendida, de manera general, como la
capacidad procesal que reconoce el Estado a la persona, natural o jurídica,
para activar las acciones o recursos constitucionales (SC 1732/2003-R de
28 de noviembre). La legitimación, tiene variaciones dependiendo del tipo
de acción o recurso constitucional. Así, la acción de amparo constitucional,
exige que sea presentada por la persona que se crea afectada o por otra
a su nombre con poder suficiente; esto debido a que la naturaleza de los
derechos tutelados vía acción de amparo constitucional exige un agravio
personal y directo, conforme lo ha entendido la SC 0626/2002-R de 3
de junio, al señalar: “...a efectos de plantear un Amparo, es preciso que
toda persona que recurre en busca de la tutela que otorga dicha garantía
constitucional acredite debidamente su legitimación activa; es decir, que
demuestre conforme exige el ordenamiento jurídico, que los efectos del
acto ilegal o indebido que denuncia hubieran recaído directamente en
un derecho fundamental suyo. ...no se puede plantear una demanda de
Amparo, sino demostrando ser el agraviado directo por la autoridad o
particular recurrido…”. Respecto a la acción de cumplimiento, el art. 134.II
de la CPE tiene una regulación similar al amparo constitucional, al señalar
que la acción de cumplimiento se “interpondrá por la persona individual o
colectiva afectada, o por otra a su nombre con poder suficiente, ante juez
o tribunal competente, y se tramitará de la misma forma que la acción
de Amparo Constitucional”; sin embargo, la diferencia radica en que
en la acción de cumplimiento no es exigible la existencia de un agravio
directo -aunque puede presentarse- con la omisión del deber previsto en
la Constitución Política del Estado y la ley sino que el agravio puede ser
indirecto (SC 0258/2001-R). Por su parte, la acción de libertad -garantía
esencial- posee una legitimación amplia; pues, en consideración a la
naturaleza de los derechos tutelados (vida y libertad física o personal,
fundamentalmente), puede ser formulada por cualquier persona a
nombre del afectado. En similar sentido, la acción popular puede ser
presentada por cualquier persona cuando se alegue lesión a derechos
o intereses difusos; legitimación amplia que se justifica por la naturaleza

de dichos derechos resguardados por la acción popular, que debe su

nombre precisamente a esa característica; sin embargo, debe aclararse
que cuando a través de esta acción se pretenda la tutela de derechos
o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos
corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada
por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o, por otra a su
nombre, sin necesidad de mandato. Por otra parte, conforme señala la
Ley Fundamental, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, están
obligados a presentar esta acción cuando en el ejercicio de sus funciones
tengan conocimiento de actos que lesionen tanto los derechos e intereses
colectivos. (SC 1018/2011-R, de 22 de junio de 2011, Acción popular,
fundadora).
3.3 EN ACCIÓN POPULAR LA LEGITIMACIÓN PASIVA RECAE CONTRA

CUALQUIER SERVIDOR PÚBLICO, PERSONA INDIVIDUAL O
COLECTIVA QUE RESTRINJA O AMENACE RESTRINGIR LOS
DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS.
En la acción popular ut supra, el Tribunal Constitucional precisa los
sujetos que asumen la legitimidad pasiva a fin de que éstos respondan de
las amenazas o vulneraciones a los derechos e intereses colectivos que
protege la Constitución en su artículo 135.
El Tribunal Constitucional estableció que este mecanismo tutelar se
podrá plantear contra cualquier persona individual o colectiva que restrinja
o amenace restringir los derechos tutelados por esta acción, indicando:
“De acuerdo al art. 135 de la CPE, la acción popular procede contra todo
acto y omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas
que violen o amenacen violar los derechos e intereses protegidos por
dicha acción. En ese sentido, se concluye que no existen zonas exentas
de control, por cuanto la acción popular puede ser presentada tanto
contra particulares como contra servidores públicos; último término que,
de conformidad al art. 233 de la CPE, abarca a los servidores públicos de
carrera, a los designados, electos, de libre nombramiento o, finalmente,
provisorios, tanto del órgano ejecutivo como del legislativo, judicial o
electoral, así como a los funcionarios de los órganos de control y defensa

de la sociedad y del Estado (Contraloría General del Estado, Defensoría

del Pueblo, Ministerio Público, Procuraduría General del Estado), Fuerzas
Armadas, Policía Boliviana y funcionarios de las entidades territoriales
descentralizadas y autónomas. La legitimación pasiva, conforme lo ha
entendido la jurisprudencia de este Tribunal, es la coincidencia que se da
entre la autoridad o particular que presuntamente causó la vulneración o la
amenaza y aquélla contra quien se dirige la acción (SSCC 0325/2001-R y
0984/2002-R, entre otras). Conforme a dicho criterio, en la acción popular,
de acuerdo al art. 135 de la CPE, antes citado, se tendría que presentar
la acción contra las autoridades o personas individuales o colectivas
que vulneraron o amenazaron vulnerar los derechos protegidos por esta
acción de defensa. Por otra parte, este Tribunal, de manera reiterada
en las acciones de amparo constitucional, ha señalado que tratándose
de tribunales u órganos colegiados, tienen legitimación pasiva todos
los miembros que asumieron la determinación o resolución impugnada
(SSCC 0059/2004-R, 0711/2005-R, 0554/2006-R, entre otras); sub regla
que si bien, a prima facie tendría que ser aplicada también a las acciones
populares; sin embargo, atendiendo al carácter informal de la acción
popular -que puede ser presentada sin agotar los medios de impugnación
existentes- y en virtud a la naturaleza de los derechos protegidos que
requieren protección inmediata, se concluye que en la acción popular
no es posible denegar la tutela por dicha sub regla que, además fue
creada dentro del recurso -ahora acción- de amparo constitucional.
Dicho entendimiento, por otra parte, resulta coherente con lo establecido
en el art. 98 de la LTCP, que entre los requisitos de la acción popular,
al hacer referencia a la parte demandada, señala: “Indicar el nombre y
domicilio de la parte demandada o de su representante legal”; no siendo
imprescindible, por ende, identificar a todos los que componen el órgano
colegiado. (SC 1018/2011-R, de 22 de junio de 2011, Acción popular,
fundadora).

3.4 LA ACCIÓN POPULAR POR SU NATURALEZA CONSTITUCIONAL

SE CARACTERIZA POR SU GENERALIDAD, SUMARIEDAD E
INMEDIATEZ EN SU TRTAMITACIÓN, AL INTERPONERSE EN
FORMA OPORTUNA E INMEDIATA Y DURANTE EL TIEMPO QUE
SUBSISTA LA VIOLACIÓN O AMENAZA A LOS DERECHOS E
INTERESES COLECTIVOS.
El demandante de la Acción popular exige el restablecimiento inmediato
del derecho e interés colectivo vulnerado por el demandado, amparando
su pretensión en el artículo 135 de la Constitución Política del Estado.
El Tribunal Constitucional aclaró dos aspectos centrales, señalando
en esta sentencia que la acción popular esta exenta de término de
caducidad, pero la misma debe ser presentada mientras perdure la lesión
o vulneración, indicándose en lo pertinente: “La sumariedad, responde
a la naturaleza de la tutela efectiva, en cuanto a su forma de inicio y
conclusión de la acción, se llevará a cabo en plazos muy breves y en
una sola audiencia donde se producirá toda la prueba necesaria, en la
que se emitirá la resolución final, sin perjuicio de su remisión ante el
Tribunal Constitucional para revisión, cumpliendo similar procedimiento al
establecido para la acción de amparo constitucional. La inmediatez ligada
íntimamente al principio anterior, busca proteger de manera oportuna
el derecho o garantía y por eso, su configuración procesal es sencilla y
expedita para la protección inmediata del derecho, despojada de todo
trámite e incidente que podría demorar la tutela. Se refiere a la rapidez en
su tramitación, aclarándose que a diferencia del amparo, no es necesario
agotar la vía judicial o administrativa, por tanto, no se rige por el principio
de subsidiariedad, conforme a la previsión contenida en el art. 136.I de
la CPE que dispone: “La Acción Popular podrá interponerse durante el
tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses
colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía
judicial o administrativa que pueda existir”. Tampoco se rige a términos
mínimos ni máximos para su interposición, es decir, no tiene un plazo
expreso de caducidad, dado que conforme a la norma constitucional
desarrollada precedentemente, la única exigencia es que la acción debe
ser presentada durante el tiempo que subsista la vulneración o amenaza
de los derechos e intereses colectivos. (SC 0788/2011-R, de 30 de mayo
de 2011, Acción popular, fundadora).

3.5 LA ACCIÓN POPULAR EXENTA DEL PRINCIPIO DE

SUBSIDIARIEDAD TIENE COMO ÁMBITO DE PROTECCIÓN POR
MANDATO CONSTITUCIONAL LOS DERECHOS E INTERESES
COLECTIVOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 135, LOS
DERECHOS DE NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENAS, DERECHOS
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DE USUARIOS (AS)
Y CONSUMIDORES.
Ante la pretensión del demandante en la acción popular, el Tribunal
Constitucional consideró importante precisar el elemento del ámbito de
protección a partir del texto de la Constitución.
El Tribunal Constitucional consideró que al ser esta acción muy
restringida y específica con respecto a los derechos que se tutelan, no
hubo necesidad de hacer mayor abundamiento, no obstante, para no
dejar suelto el tema se señaló en esta sentencia se determinó el ámbito
de protección de la acción popular: “En cuanto a su ámbito de protección,
el art. 135 de la CPE dispone que son los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad
pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza, entre estos
últimos se encuentran: los derechos de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos (art. 30 de la CPE), derechos de las usuarias y
los usuarios y de las consumidoras y consumidores (art. 75 de la CPE),
derechos de las personas con discapacidad (art. 70 de la CPE), derecho
a la paz (art. 10.I de la CPE), etc.”. (SC 0788/2011-R, de 30 de mayo de
2011, Acción popular, fundadora).
3.6 PARA LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN POPULAR ES

IMPRESCINDIBLE QUE EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS CITE
AL TERCERO INTERESADO COMO REQUISITO FORMAL DE
CUMPLIMIENTO INEXCUSABLE.
En la acción popular y como emergencia de la pretensión del
denunciante, el Tribunal Constitucional se refirió al elemento del tercero
interesado, que obligatoriamente debe ser citado con la acción de defensa.

El Tribunal Constitucional denegó la tutela puesto que en la tramitación
y notificación de la acción no se citó al tercero interesado, determinando
que este también se constituye en un requisito de admisión de la acción
popular, indicándose en lo pertinente: “La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, a partir de la SC 1351/2003-R, estableció como sub regla
la notificación de los terceros interesados dentro del recurso -actual
acción- de amparo constitucional, precautelando el derecho a la defensa
de quienes podrían resultar afectados con la Resolución a pronunciarse
como efecto de la ahora acción de defensa. Dicha sub regla también
debe ser aplicada a la acción popular, pues, es innegable que, en
muchos casos, de concederse la tutela, se podría afectar los intereses
de terceras personas; es por ese motivo que, precautelando el derecho
que tienen a ser oídos, es que los jueces y tribunales que conozcan esa
acción deben disponer la notificación de los terceros interesados. Dicho
criterio, por otra parte, se encuentra señalado en el art. 61 de la LTCP,
que establece el procedimiento a seguirse en las acciones de amparo
constitucional, protección de privacidad, cumplimiento y popular, y que
señala, en el numeral 4., que “Las juezas, jueces y tribunales deberán
disponer la notificación al tercero interesado que pueda ser afectado en
sus derechos e intereses, bajo responsabilidad penal”. (SC 1018/2011-R,
de 22 de junio de 2011, Acción popular, fundadora).
4. JURISPRUDENCIA RELEVANTE DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso célebre
Tristán Donoso vs. Panamá506 de conformidad con los artículos 62.3 y
63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante
“la Convención” o “la Convención Americana”) y con los artículos 29, 31,
37.6, 56 y 58 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”),
dicta la Sentencia de 27 de enero de 2009.
En la introducción de la causa y objeto de la controversia estableció
que, el 28 de agosto de 2007, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 51 y 61 de la Convención Americana, la Comisión Interamericana
506 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de 27 de enero

de 2009. http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=14

de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana” o “la

Comisión”) sometió a la Corte una demanda en contra de la República
de Panamá (en adelante “el Estado” o “Panamá”), la cual se originó en
la petición presentada el 4 de julio de 2000 por el Centro por la Justicia
y el Derecho Internacional (en adelante “los representantes” o “CEJIL”),
representantes de Santander Tristán Donoso, la presunta víctima en el
presente caso (en adelante “señor Tristán Donoso” o “la presunta víctima”).
El 24 de octubre de 2002 la Comisión declaró admisible el caso mediante
el Informe No. 71/02 y el 26 de octubre de 2006 aprobó el Informe de
Fondo No. 114/06, en los términos del artículo 50 de la Convención, que
contenía determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe
fue notificado al Estado el 28 de noviembre de 2006 y se le concedió
un plazo de dos meses para comunicar las acciones emprendidas con
el propósito de implementar las recomendaciones de la Comisión. Una
vez “[v]encidas las prórrogas otorgadas […], y dada la falta de respuesta
del Estado […] respecto del cumplimiento [de] las recomendaciones del
Informe de Fondo”, la Comisión decidió someter el caso a la jurisdicción
de la Corte. La Comisión designó como delegados a los señores Paulo
Sérgio Pinheiro, Comisionado, Santiago A. Canton, Secretario Ejecutivo, e
Ignacio Álvarez, entonces Relator Especial para la Libertad de Expresión,
y como asesores legales a los abogados Elizabeth Abi-Mershed, Lilly
Ching, Christina Cerna y Carlos Zelada.
Desde principio la Comisión dejó sentado que, la demanda se refiere a
“la [alegada interceptación, grabación y] divulgación de una conversación
telefónica del abogado Santander Tristán Donoso […]; la posterior apertura
de un proceso penal por delitos contra el honor como [supuesta] represalia
a las denuncias del señor Tristán Donoso sobre [la referida grabación y
divulgación]; la falta de investigación y sanción de los responsables de
tales hechos, y la falta de reparación adecuada”.
Luego del análisis objetivo de las pruebas la Corte Interamericana de
Derechos Humanos dispone:
El Estado no violó el derecho a la vida privada reconocido en el artículo
11.2 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2
de la misma, en perjuicio del señor Santander Tristán Donoso, por la
interceptación y grabación de la conversación telefónica, en los términos
de los párrafos 61 a 67 de la presente Sentencia.

El Estado violó el derecho a la vida privada y el derecho al honor y

reputación reconocidos en el artículo 11.1 y 11.2 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del
señor Santander Tristán Donoso, por la divulgación de la conversación
telefónica, en los términos de los párrafos 72 a 83 de la presente Sentencia.
El Estado no incumplió el deber de garantía del derecho a la vida
privada reconocido en el artículo 11.2 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Santander
Tristán Donoso, por la investigación seguida contra el ex Procurador
General de la Nación, en los términos de los párrafos 86 a 89 de la
presente Sentencia.
El Estado violó el derecho a la libertad de expresión reconocido en el
artículo 13 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de
la misma, en perjuicio del señor Santander Tristán Donoso, respecto de
la sanción penal impuesta, en los términos de los párrafos 109 a 130 de
la presente Sentencia.
A través de esta sentencia se observa como la Corte Interamericana
sigue siendo la piedra angular para construir una sociedad con identidad
y valores propios en la que no caben espacios reales o semánticos
para vulnerar los derechos fundamentales de la vida privada o intimidad
personal o familiar. Pues, si los actos de poder se extralimitan en base a
la legitimidad democrática circunstancial, poco sentido tiene la legalidad
subvalorada precisamente por el abuso de poder ejercido y el uso insidioso
de medios tecnológicos en las escuchas telefónicas, grabaciones,
procesamiento y transmisión del contenido de conversaciones. En el caso
presente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al proteger los
derechos fundamentales a la vida privada y a la libertad de expresión del
señor Santander Tristán Donoso, ha cumplido con su función jurisdiccional
de hacer justicia en el campo de los Derechos Humanos y se notifica al
Estado demandado para la ejecución del fallo. Sin embargo, así como
se destaca el valor de la Sentencia cabe también reclamar que la misma
fue dictada luego de aproximadamente tres años, demora que contradice
los criterios de celeridad, prontitud y oportunidad en la resolución de las
cuestiones planteadas. Pero deseo entender, que la dilación no puede ser
sólo atribuible a los jueces de la Corte IDH, sino también a factores intra y
extra a la que suele recurrir el demandado en status de poder.

5. JURISPRUDENCIA IMPORTANTE DEL TRIBUNAL EUROPEO DE

DERECHOS HUMANOS
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso denominado
Haas vs. Suiza sobre el pretendido “derecho al suicidio asistido”507 por
unanimidad de los jueces y a través de Sentencia de 20 de enero de 2011,
rechazan la demanda interpuesta por el ciudadano suizo que exigía que
se condenara al Estado Suizo, por no haberle suministrado la sustancia
de pentobarbital sódico.
Entre los fundamentos centrales de la Sentencia el Tribunal expone:
Se establece que el solicitante del aludido derecho padece de un
trastorno mental grave, pero no de una enfermedad mortal, que ni le
impidió suicidarse con sus propios medios.
Recordó la Corte que el ámbito de aplicación del concepto de
“privacidad”, que ha sido ampliado por sucesivas interpretaciones,
incluyendo el derecho a la autonomía y desarrollo personal; así en el
caso Pretty contra el Reino Unido de 2002, el Tribunal consideró que la
elección de los candidatos para evitar lo que a su juicio sería una muerte
indigna y dolorosa también entraba en la “esfera privada”, cubierta por el
ámbito del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
La Sentencia sí que es cierto que acaba reconociendo un cierto
“derecho al suicidio”, pero nunca a que el Estado sea un garante o deba
facilitarlo. Más al contrario, señalan, el Estado está obligado a garantizar
la conservación de la vida de sus ciudadanos en virtud del artículo 2 de
la Convención que protege. En concreto, el asunto trataba de plantear
la cuestión de sí, “en el marco del derecho al respeto de la privacidad,
el Estado debe garantizar que un hombre enfermo que desea suicidarse
para obtener una sustancia letal sin prescripción médica, a pesar de
la legislación para que pudiera morir si dolor y sin riesgo de fracaso”.
El Tribunal de Justicia ha respondido que no por unanimidad de sus
integrantes.
Por otra parte, bajo la jurisprudencia y la incorporación del Tribunal
Federal Suizo, el Tribunal admite que “el derecho de las personas a decidir
cómo y cuándo debe poner fin a la vida, siempre y cuando sea capaz de
fijar su propia voluntad al respecto libremente, y actuar en consecuencia,
507 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia, de 20 de enero de 2011.

www.tiempode hablar.org/index.php?...tribunal-europeo-derechos-humanos

es un aspecto del derecho al respeto de la vida privada en virtud del

artículo 8 de la Convención”.
El Tribunal limita así la existencia de este “derecho” a dos condiciones,
una relativa a la calidad de la voluntad de la persona interesada, para su
capacidad para actuar en consecuencia, indica que este derecho existe
en la medida en que puede ser aplicado a ti mismo, para los magistrados
de la Corte.
Recuerda la Corte que dentro de los países miembros del Consejo
de Europa no hay coincidencia sobre el derecho de un individuo sobre la
manera y cuándo quiere poner fin a su vida y observa que la mayoría de
los Estados dan “más peso a la privacidad del individuo y su derecho a
poner fin; concluye que el margen de discreción de los Estados en este
ámbito es considerable. En cualquier caso, el principio de respeto a la
vida “exige a las autoridades nacionales para evitar que un individuo a
poner fin a su vida si su decisión no libremente y con conocimiento”.
Así, a pesar del reconocimiento de una forma de “derecho al suicidio”,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha rechazado las alegaciones
del autor de que existe una supuesta obligación positiva para el Estado a
tomar las medidas necesarias para que un suicidio rápido y sin dolor se
produzca. Aún más, el Estado está obligado a garantizar la conservación
de la vida de sus ciudadanos en virtud del artículo 2 de la Convención que
protege el derecho a la vida. Cuando se crea la posibilidad de recurrir “al
suicidio asistido” -como es el caso en Suiza-, el Estado conserva el deber
de diligencia para evitar los abusos en el uso de esta opción a la luz de
su deber de proteger la vida de sus ciudadanos, según el fallo europeo.
5.1 LA DOCTRINA EN EL PATIO EUROPEO DEL DERECHO A ESPIAR

LOS CORREOS ELECTRÓNICOS.
Aunque sea en materia laboral TOURIÑO508 se plantea en su referencia
a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, ¿Puede mi jefe “espiar” mi correo electrónico? El
tema tiene relación con la protección del derecho intimidad y privacidad,
de ahí su acogida e importancia al abordar este epígrafe.
508 TOURIÑO, A., ¿Puede mi jefe “espiar” mi correo electrónico?, blogs.lainformación.

com//2011/ LEGAL E DIGITAL, 13 de enero de 2011.

En el debate propiamente dicho de si el empleador puede legalmente

o no “espiar” los correos electrónicos de sus empleados –en el que dejo
al margen lo moral para centrarse exclusivamente en lo jurídico- juegan
principalmente los derechos. En efecto, así afirma Touriño, (i) de un lado,
el derecho del empresario de verificar que los medios de propiedad
de la empresa que le son facilitados al trabajador son efectivamente
utilizados en el cumplimiento de la protección laboral, y (ii) de otro lado,
el derecho a la intimidad del trabajador, el cual presume “la existencia
de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los
demás”, el cual ha de ser respetado también en el marco de las relaciones
laborales, en las que es factible en ocasiones acceder a informaciones
atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas
para su intimidad.
El equilibrio entre ambos derechos y que determina la legalidad
o no de la medida, encuentra su base en el siguiente argumento. Así,
según entendió el Tribunal Supremo (Sala Social) en la Sentencia de 20
de septiembre de 2007 “aunque el trabajador tiene derecho al respeto
a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio
proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas
por ésta, para su uso y al margen de los controles previstos para esa
utilización y para garantizar la permanencia del servicio”.
Por lo tanto, si la empresa ha establecido previamente la regla
de uso de los equipos y a informado a los trabajadores de que dicho
control va a existir; el control y vigilancia del correo electrónico del
trabajador estarían en principio permitidos, sin que se produzca en tal
caso vulneración del secreto de las comunicaciones. De tal manera, si
los medios proporcionados por la empresa se utilizan para usos privados
en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y
medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control se
ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad” en los términos
que establece el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En conclusión manifiesta TOURIÑO que, lo determinante para que
el jefe pueda legalmente “espiar” el correo de sus empleados es que
previamente les haya advertido de dicha circunstancia y de que la medida
esté orientada a mejorar la prestación del servicio para lo que el empleado
fue contratado.

Como correlato de la postura anterior no faltan quienes de preguntan,

¿Qué es importante para la empresa?, que el trabajador sea productivo. Y
si lo es, que más da si envía correos o utilice un rato sus redes sociales?.
En respuesta a lo cuestionado en ciertas empresas se ha contratado
un software que se llama workmeter que mide la productividad de los
empleados que trabajan con ordenador, midiendo cuánto tiempo utilizan
cada programa instalado, y asignando un baremo de productividad a
cada uno, según el trabajador y el departamento. Por ejemplo, para un
contable, el Excel, work, putlook, software de gestión y banca on line, son
productivos, pero el paint, buscaminas y VLC, no.
Prácticamente, el programa referido crea un perfil productivo en base
a esos datos y sus usos. Este perfil es obviamente para el trabajador
principalmente, que puede ver cómo ha utilizado sus tiempo, dónde ha
perdido más tiempo, etc. Esto permite al trabajador una flexibilidad tanto
de horarios, como de tareas. Pues, se organiza a su manera, puede
enviar sus correos, mirar su facebook, siempre que al final del día haya
un mínimo de tiempo productivo real (unas 6 horas de 8 horas laborales
ya es bueno). Por consiguiente, el software llamado workmeter, es un
sistema de supervisión para saber si hay departamentos saturados o
colapsados, si alguien merece un ascenso o promoción, o necesita ser
incentivado, etc. Así no hay duda que todas las partes ganan y se evita
la erosión en el derecho a la intimidad personal o familiar del trabajador.


CONCLUSIONES
Los fieles y añejos métodos histórico, comparativo, lógico, analítico y

sistemático, conductores perennes y leales en el estudio comparativo
entre la institución del habeas data, hoy Acción de protección de privacidad
en Bolivia, la riqueza normativa de los países de la Comunidad Andina de
Naciones, incluidos los pertenecientes a la Cuenca del Plata y Centro
América, parangonada con la Ley de Protección de Datos Personales de
España y, esencialmente, con el análisis central de los delitos informáticos
del Código penal boliviano y su desarrollo comparativo con las conductas
ilegítimas de acceso, apoderamiento, utilización y modificación, sin
autorización, en perjuicio del titular y de un tercero sobre los datos de
carácter personal o familiar de otro, registrados en ficheros informáticos,
electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo público o
privado, contemplados en el apartado 2 del artículo 197 del Código Penal
español, me permiten esbozar las siguientes conclusiones:
1. Históricamente, el Pacto de la Región Andina de la década del 1970
fue el órgano primigenio e integrador que cobijó a los países de Bolivia,
Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela, que con el tiempo se
transformó en la Comunidad Andina de Naciones, ensanchando
su cobertura y dando la bienvenida a Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay. Bloque regional que no sólo debate e implementa medidas
de índole económicas, financieras y tributarias para la sociedad de
esta parte importante de América del Sur, sino que circunscrito en
los valores de la democracia, principalmente inspirado en el Artículo
12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948:
protege la vida privada, su familia, su honra o reputación, su domicilio
y correspondencia, contra toda injerencias arbitrarias o ataques, han
tomado la decisión de adoptar el instituto del habeas data en sus
Constituciones.
Cierto es que su reconocimiento se inició en Brasil en 1988, quizás
por la repercusión que ejerció el modelo Portugués en su momento
con la Constitución de 1976. Fue tal la influencia que el habeas
data se irradió como una estela en los países de América Latina, a
partir de las reformas constitucionales producidas en la década de
1990. El instituto de habeas data ciertamente que tuvo su demora en
ser integrado particularmente en Bolivia, que dio su en buena hora

con la reforma de 2004. Esta inacción no fue única, pues parece

haberse anquilosado estas iniciativas de tutela de los derechos
fundamentales de la personalidad en países de la América Central,
entre ellas Guatemala, por citar como ejemplo.
El reconocimiento del habeas data en los textos constitucionales
asume en la mayoría de los países de la Comunidad Andina de
Naciones la categoría fundamental de “derecho-garantía”, cuya
finalidad no se circunscribe a proteger sólo los derechos al honor,
la intimidad personal y familiar, la reputación y a la propia imagen,
sino que es también un instrumento que garantiza procesalmente
la materialización de cuanta información personal o familiar el
poder público y los órganos privados hayan registrado, y sometido
a tratamiento automatizado, con y sin consentimiento, y tengan
o no relación con la intimidad. Es decir, que el habeas data se
ha convertido en el cauce para hacer efectiva la tutela de estos
derechos fundamentales y de los datos personales, con acciones
legislativas complementarias y necesarias. A través de leyes
orgánicas de protección de datos personales como las vigentes en
Argentina, Chile y Uruguay muy recientemente, y en América Central
en Panamá, con la Ley de Transparencia de la Gestión Pública y la
Ley de confidencialidad de datos de la persona, se vienen ampliando
las vías de tutela a los ciudadanos.
2. Es innegable que los instrumentos internacionales, entre ellos la Carta
de la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 (artículo 12), la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del
mismo año (artículo V), el Pacto de San José de Costa Rica de 1969
(artículo 11), y el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de 1976
(artículo 11), que garantizan y respetan el derecho a la vida privada
y familiar, honor o reputación, dignidad, domicilio y correspondencia,
han sido los referentes históricos más importantes que han tenido
que influir en la configuración del habeas data en los países de la
Comunidad Andina de Naciones y Centro América. Pero también es
evidente que el modelo europeo, y particularmente el español, han
tenido su calado en la aparición de leyes de protección de datos en
países limítrofes a Bolivia, en cuyas normativas se recogen principios
de seguridad, calidad y finalidad de datos como pilares fundamentales
del instituto, y obviamente similares a la española LO 15/1999, de

13 de diciembre, de Protección de Datos Personales. Experiencia

irradiada que permitirá dar mejores respuestas jurídicas a los nuevos
retos que genera la expansión informática y la comunicación en las
redes sociales.
3. En Bolivia hay que fortalecer y equilibrar el poder global de
la libertad informática, océano en el que se pierden los datos
personales, con el derecho a la protección de la intimidad personal
y familiar, en su proyección con otros derechos fundamentales de la
personalidad derivados de la dignidad humana. Fundamentalmente
si se toma en cuenta la precariedad del sistema normativo boliviano
en lo que respecta al derecho a la intimidad de la víctima en el núcleo
duro de la privacidad, y la carencia de previsiones legales en lo que
concierne al uso frecuente de medios técnicos de observación y
vigilancia restrictivos del derecho a la intimidad. Cualquiera que sea la
justificación investigadora penal de un delito que entrañe fuerte nivel
de gravedad, debe resguardarse el principio de proporcionalidad y
realizarse con orden judicial.
Más delicada es la cuestión con el acceso de menores a internet,
sin ningún control de los padres. Y tampoco Bolivia cuenta con un
régimen legal de internet, que permita evitar la difusión y utilización
de imágenes, o del nombre y datos incluso de la familia, en resguardo
de los derechos a la intimidad, honor, reputación y dignidad del
menor. El menoscabo de las facetas íntimas de la vida del menor, la
de sus padres, su familia, y de los ciudadanos en general, requiere
de respuestas normativas adecuadas para mantener el desarrollo
integral de valores, pero también de programas sostenidos de
orientación, formación y control de la información, a la que accede
más por sensación de protagonismo y diversión en las redes sociales
y comunidad virtual. En la vida hay dos escuelas de formación, la
familia y la educación, las leyes son simples instrumentos regulatorios
de protección de derechos, valores y garantías; entre ellos lo más
importante es la toma en consideración de los valores humanos y
del principio de menor intervención posible en el ejercicio de los
derechos a la intimidad.
4. Deben aprovecharse los beneficios de la regulación del sistema
español, que en el tratamiento informatizado de datos personales
permite al titular conocer, acceder, rectificar, actualizar, cancelar

y, en su caso, ejercer el derecho de recurrir a procedimientos

administrativos, constitucionales, civiles o penales para sancionar
intromisiones ilegítimas. Sin olvidar lo alumbrado por el Tribunal
Constitucional sobre la íntima relación existente entre el Derecho a la
intimidad y la reserva de conocimiento contenidos en el artículo 18.1
CE. De este precepto constitucional se deduce que: el derecho a la
intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información
relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros
su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su
difusión no consentida, lo que ha de encontrar sus límites, como es
obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos.
5. En Bolivia hay que desarrollar una Ley de Protección de Datos
personales similar a la española, autónoma y garantista, que
recoja los derechos fundamentales de las personas, los principios
y órganos responsables del tratamiento y transferencia de datos
que obren en ficheros físicos, programas informáticos o sistemas
informáticos, electrónicos o telemáticos, en archivos o registros
de orden público o privado. Con el fin de dotar a la persona de las
medidas de seguridad adecuadas, y para que conozca a su vez
los mecanismos de la vía preventiva administrativa en defensa de
sus derechos de la personalidad y de la dimensión positiva de la
intimidad personal y familiar, en clave de la proyección informática.
Esta insuficiencia de tutela administrativa en Bolivia, de inexcusable
asimilación en los legisladores de la Asamblea Legislativa
Plurinacional, deberá partir de la nueva perspectiva que los derechos
van tomando, al par de los problemas que propicia la informática
invasora. Y primordialmente, deberá tomar en cuenta que el
Derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder
de disposición y de control sobre los propios datos personales,
que faculta a la persona para delimitar cuáles de esos datos está
dispuesto a facilitar a un tercero, sea el órgano del Estado, o un
particular. También deben delimitarse y los órganos encargados de
hacer cumplir dicha ley.
6. Debe reformularse inicialmente la normativa penal boliviana,
sustrayéndola de conceptos tradicionales del honor y negativos de
la intimidad personal e imagen, y en sustitución despertar en los

legisladores la previsión de comportamientos intrusivos e insidiosos

por el uso de medios tecnológicos que afecten datos personales y
familiares, que recojan y traten los ficheros informáticos, electrónicos
y telemáticos de orden público y privado. Es pertinente crear un
capítulo especial en el Código penal boliviano, que bajo el epígrafe
de “Delitos contra la intimidad personal y familiar, y protección del
habeas data”, se refiera a conductas muy graves y de suficiente
entidad lesiva, cuya estructura deberá tomar en cuenta la legitimidad
de los sujetos responsables, el objeto de la acción, los elementos
objetivos típicos de cada conducta delictiva, las sanciones a
imponerse y los bienes jurídicos a protegerse. A fin de no generar
dudas en las interpretaciones que corresponda hacer a los tribunales
de justicia en cada caso que se les presente.
En relación a esta última cuestión, que ha sido intensamente
reclamada, hay que definir y precisar con claridad los bienes
jurídicos que se pretenden cubrir por el Derecho penal boliviano,
entendidos como entidades libres de conflictos y antagonismos, que
deben estar dispuestos para proteger plenamente las necesidades
individuales e intereses colectivos. Puesto que no se puede imaginar
un Estado de derecho sin garantizar el derecho de privacidad personal
y familiar. Esto es imprescindible en una sociedad plurinacional,
intercultural y esencialmente plural e integradora, máxime si la malla
jurídica boliviana debe convivir con dos sistemas: la justicia ordinaria
y la justicia comunitaria, entendida esta última como un sistema
jurisdiccional y competencial en materia de actuación geográfica
determinada, ejercida por autoridades de la comunidad, que aplicarán
sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
7. Siguiendo el camino de la doctrina penal española, es razonable que
el legislador inserte aquellas conductas que tengan relevancia penal.
Es decir, que no sólo se responda a la insuficiencia reguladora de la
normativa administrativa o civil, sino a comportamientos lesivos a la
esfera más íntima de la persona y de la familia. Así como a aquellas
acciones provenientes de internautas, que haciendo uso de foros,
correo electrónico, chat en internet y webcam, con deseos lúbricos
y engañosas, se aprovechan de la inmadurez de adolescentes,
lesionando su derecho a la intimidad y la de su entorno familiar.
Actualmente sin ninguna protección jurídica especial que implique

la intervención del Estado o sus órganos para controlar y sancionar

penalmente estas acciones dolosas. Asimismo, los supuestos de
riesgos y vulneraciones ilícitas a la intimidad personal y familiar no
sólo pudieran producirse en el ámbito del domicilio o residencia de
la persona, sino que también la lesividad pudiera darse en otros
escenarios como el de la actividad laboral, profesional, financiera,
con manipulaciones y tratamientos informáticos no autorizados
por el afectado, o bien superando las barreras de seguridad de los
sistemas automatizados.
8. Debe establecerse un procedimiento autónomo en la protección del
derecho al habeas data, llamado propiamente Acción de protección
de privacidad, que permita la materialización y eficacia en la tutela de
los derechos fundamentales que preserva la Constitución boliviana
en su artículo 130, tomando en consideración la sensibilidad de los
derechos a la intimidad personal y familiar, la imagen, la reputación,
y el desborde jurídico que producen las redes sociales a través
de internet. Ante las graves consecuencias lesivas, ello supone la
adopción del uso de medios técnicos propios en los juzgados de
los tribunales y jueces de garantía constitucional, tanto para aplicar
medidas cautelares y practicar notificaciones electrónicas como
para verificar en audiencia los elementos automatizados que hayan
servidos de objeto e instrumento de la lesión del bien jurídico, así
como otros que pudieran acotarse por su vinculación extremada con
la intimidad.
La víctima, en lo posible, debe contar con las mejores condiciones
de acceso a la justicia, lo que supone que los tribunales tengan que
tomar conciencia del derecho sensible vulnerado, y acompañar con
las herramientas informáticas la admisión y decisión en el fondo la
acción promovida. Esta ductilidad de acercar la justicia a la víctima
de la intimidad personal o familiar no supone prescindir de la
subsidiariedad de la Acción de protección de privacidad, pero sí de
su rigor formalista, al aplicar complementariamente los casos de
improcedencia de amparo constitucional a esta acción de defensa.
9. En Bolivia hay que reconocer como medida procesal de protección
para consolidar la libertad del afectado, por una intromisión
ilegítima en sus datos personales y familiares, en elegir libre y
voluntariamente la vía administrativa, civil, o penal, en resguardo

y restablecimiento de sus derechos vulnerados por medios

tecnológicos o de otra índole. Y determinar que el uso que se haga
de una de ellas no implique la cancelación de las otras, a las que
puede también recurrir alternativamente el afectado. En este mismo
orden, y manifestando nuevamente la precariedad del sistema
normativo boliviano, en lo que respecta a la tutela administrativa,
civil y penal de los derechos a la intimidad personal y familiar, la
honra o reputación y a la propia imagen, ha de resultar importante la
contribución del Tribunal Constitucional Plurinacional, con doctrina
que desarrolle los conceptos de los bienes jurídicos tutelados por la
propia Carta Fundamental. A efecto de encaminar una construcción
más general de la dogmática constitucional en el contenido y alcance
de los derechos que tutela la Acción de protección de privacidad.
10. La síntesis de los institutos referidos a la: Acción de libertad, Acción
de amparo constitucional, Acción de cumplimiento y Acción popular,
nos permite determinar que la jurisdicción constitucional no puede
superponerse a la jurisdicción ordinaria y tampoco a la comunitaria,
sino que ellas son instrumentos de protección de derechos
fundamentales inherentes a su contenido, objeto y finalidad que
hacen a su identidad propia, y que desde la Constitución al configurar
un todo bajo el epígrafe de “Garantías Constitucionales y Acciones
de Defensa” se convierten en el núcleo esencial integrador del
derecho de acceso a la jurisdiccional constitucional y a través de la
jurisprudencia en el remedio jurídico protector contra vulneraciones
de intensidad de los derechos fundamentales que forman su objeto.
Es fácil comprender el espacio que abre la jurisprudencia para
encontrar una adecuada ordenación de un conjunto de principios
normativos, como es permisible también a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Plurinacional y Tribunales de garantías el
empleo del principio de proporcionalidad como sinónimo de justicia y
que le otorga parámetros sustantivos a la aplicación del derecho.
Parece que es razonable conceder relevancia a la teoría de
los derechos como elementos objetivos, que en cierta forma
ha sido aplicada por el Tribunal Constitucional Plurinacional
en la jurisprudencia al decidir las Acciones de libertad, Amparo
Constitucional, Acción de cumplimiento y Acción popular. Es así,
que los “Derechos como normas objetivas impactan en todas las

direcciones y sobre todas las ramas del ordenamiento jurídico del

Estado Constitucional”, y obviamente tanto en las relaciones con
los órganos del Estado como de los particulares entre sí, y son
indeterminados en su alcance e intensidad. Empero, se deja claro que
el contenido de los derechos es diferente y pueden colisionar entre sí
las libertades y derechos dignos de protección de que pertenecen a
sus titulares. Esta problemática pudiera agudizarse si la colisión de
derechos y libertades tuvieran su origen en acciones, actos y hechos
que se produzcan en el ámbito de Comunidades indígenas entre
miembros ajenos a la comunidad que desconocen las reglas, usos y
costumbres e, incluso entre integrantes de la misma comunidad. Por
consiguiente, si no se produjera una ponderación, unos derechos se
extenderían a costa de otros, de ahí la importancia del principio de
proporcionalidad, que facilita la compatibilización de los derechos en
conflicto, sobre todo en los últimos supuestos aludidos.
En tanto, que en opinión de HERNÁNDEZ VALLE509 “los derechos
fundamentales en su dimensión subjetiva, determinan el estatuto
jurídico de los ciudadanos, al mismo tiempo que enmarcan sus
relaciones con el Estado y con los demás particulares. De esa forma,
tales derechos tienden a proteger la libertad, autonomía y seguridad
de la persona no sólo frente al poder público, sino también frente a
los demás miembros de la comunidad”.
En suma, la premisa de los derechos como elementos objetivos
reconocidos y aplicados por la jurisprudencia es que de los
derechos fundamentales se desprenden principios y garantías
de los ciudadanos frente al Estado que comportan los principios
superiores del ordenamiento y que se proyectan sobre todos los
ámbitos del orden legal del Estado. Asimismo, se entiende por
la doctrina constitucional, que la configuración de los derechos
fundamentales como elementos objetivos conlleva una aproximación
de la competencia de configuración normativa entre el legislador y
la justicia constitucional. En efecto, la diferencia legislador-justicia
constitucional se diluye, prácticamente se estrecha. El legislador
tiene la primera palabra pero el Tribunal Constitucional la primacía.
Esto es, que mientras el Legislador concretiza la Constitución, como
509 HERNÁNDEZ VALLE, R., Derechos Fundamentales y Jurisdicción Constitucional,

Grupo Editorial Kipus, Cochabamba – Bolivia, 2007, p. 29.

primer paso en la configuración normativa de la realidad, el Tribunal

la agota mediante la interpretación. Comienza así el paso de un
Estado parlamentario a un Estado jurisdiccional constitucional, y
éste se va configurando como tal por medio del desarrollo de los
derechos fundamentales como normas objetivas y la competencia
del Tribunal Constitucional para concretizarlas. Así, descrita la visión
de esa manera el Tribunal Constitucional se convierte en un órgano
político, pero no partidista, en un “Areópago constitucional”, en la
cumbre de la soberanía, puesto que, por medio de sus atribuciones
y competencia que son amplísimas, tiene en sus manos, de manera
vinculante, la decisión última, para resolver la vulneración de los
derechos fundamentales que protegen los institutos referidos e,
incluso para asumir en circunstancias extremas y especiales la
defensa del Estado de derecho, residenciada en su legitimación
democrática.
Por último, entendemos que la vinculación del Tribunal Constitucional
Plurinacional a los principios, valores y derechos fundamentales
que consagra la Constitución y las normativas del bloque de
constitucionalidad, en un plano de independencia e imparcialidad,
es lo que legitimaría su obra jurisprudencial, sus líneas rectoras
y doctrina constitucional, y así garantizaría su respeto de los
ciudadanos del país. Por tanto, el mejor modo de conseguir dicho
respeto, sería vincular su jurisprudencia sobre el juez predeterminado
a los requisitos y obligaciones competenciales que respecto de la
demanda o acción planteada fija la propia Constitución y las leyes de
desarrollo que la materializan, dando preeminencia en sus cascadas
de sentencias a criterios de objetividad, inmediatez y oportunidad.


ANEXO I
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Bolivia
(Constitución anterior a la vigente)
1. AMPARO CONSTITUCIONAL Y LA TUTELA DEL DERECHO AL

HONOR.
1.1 Sustrato y fundamentación jurídica de las resoluciones
YÁÑEZ CORTÉS destaca que en la jurisprudencia constitucional,
concretamente, en la Sentencia Nº 686/04-R, de 6 de mayo, por vía
de amparo el Tribunal Constitucional, en la tutela del derecho al honor
invocada por el afectado, se fundamenta el alcance de este derecho y
marca la diferencia existente con la honra510.
Para el TC, “el derecho al honor es el que toda persona tiene a ser
tratada conforme a la prioridad ontológica y moral que le otorga su propia
condición humana, y de acuerdo con las cualidades que le distinguen en
su obrar. Este derecho, se constituye en una parte del núcleo esencial del
derecho a la dignidad humana; por ello se lo vulnera cuando su titular es
tratado como cosa, como medio y no como fin, con desconocimiento del
realce y de la primacía que ostenta todo integrante del género humano.
Así, por ejemplo, cuando a una persona se la somete a esclavitud, o
cuando se le aplican tratos o penas degradantes, o se le hace objeto de
discriminaciones o marginaciones por razón de raza, sexo, religión u otros
motivos.
Con mucha frecuencia se tiende a considerar el honor como sinónimo
de la honra, lo cual es impropio, ya que entre ambos existe una diferencia
claramente definida por la doctrina, pues mientras el honor constituye
un concepto interno de la persona, la honra constituye el concepto
objetivo externo que se tiene de la persona. Este derecho no está
independientemente proclamado como tal en el catálogo de los derechos
fundamentales previsto por el artículo 7 de la Constitución, ni en los
instrumentos internacionales sobre Derechos humanos; sino como parte
de la dignidad humana”.
510 YAÑEZ CORTÉS, A., Ratio decidendi, Gaviota del sur s.r.l., Sucre-Bolivia, 2007, pp.
203 y ss.

Este criterio ad intra del derecho al honor por su referencia al sentimiento

humano, a su autoestima y cualidades valorativas intrínsecas, y ad extra
en relación a la honra por su objetividad externa que conlleva su dimensión,
-encumbra un nítido sentido diferencial-, que contundentemente se
expresa también en las SSCC Nº s, 686/03-R, de 6 de mayo, 282/05-R,
de 4 de abril y 348/05-R de 12 de abril.
2. DERECHO A LA IMAGEN Y DOCTRINA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
1.1.1 Sustrato y fundamentación jurídica de las resoluciones
En su prolija investigación YAÑEZ CORTÉS en un caso referido a “la
presunta vulneración del derecho a la imagen del afectado sometido a
investigación penal por el Fiscal, autoridad que se contactó con los medios
de prensa para informar sobre el curso y estado de las investigaciones por
supuestos delitos cometidos por la reclamante del derecho en cuestión”511.
El Tribunal Constitucional, en sus SSCC Nº s. 1376/04-R, de 25 de agosto
y 1572/04-R, de 4 de octubre argumentó: “el derecho a la imagen es un
derecho humano que comprende a la facultad de proteger la imagen
propia a fin de que aquella no se reproduzca, total o parcialmente o en
forma íntegra o deformada, sin consentimiento del titular. Sin embargo,
también cabe referir que aunque tiene independencia propia y autónoma
frente a esos derechos también personalísimos su protección en el orden
internacional a través de diversos instrumentos sobre derechos humanos,
está inmersa en la protección a los derechos a la intimidad y al honor.
Dada la naturaleza de este derecho, los instrumentos técnicos para
provocar una lesión en el mismo, serán la fotografía, un dibujo o retrato,
una caricatura, video, película, libro o un artículo periodístico, siendo
importante que la reproducción que se haga de esta imagen sea tal que
sirva para identificar e individualizar en concreto a la persona representada
y por medio de ellos pueda reconocérsela.
En este entendido, contrastado el acto que denuncia el recurrente
como lesivo a sus derechos a la dignidad y a la imagen con el concepto
asumido por este tribunal respecto a dichos derechos, se tiene que no
se ha presentado ninguna prueba que demuestre la lesión a los citados
511 YAÑEZ CORTÉS, A., Ratio…cit., p. 208.

derechos. Primero, el sólo hecho de llamar a los medios de comunicación

para informarles acerca de la investigación, no puede servir como prueba
objetiva para establecer que la Fiscal ha tratado de hacer ver al recurrente
como autor de los delitos y con ello hubiera otorgado un trato no digno
al recurrente como persona o ser humano; por otra parte, tampoco ha
demostrado que la Fiscal recurrida hubiese reproducido la imagen de la
recurrente al realizar las declaraciones a los medios informativos, por lo
que respecto a este punto no existe acto ilegal u omisión indebida que
reparar”.
Desde nuestra perspectiva, y en relación al razonamiento del TC dos
notas a apuntar: los instrumentos técnicos que menciona y detalla para
lesionar el derecho a la imagen más parecen ser la plasmación o concreción
de los resultados de aquella lesión (fotografía, video, película, libro, etc,),
ya que la captación de imágenes en espacios públicos incluso las de
índole subrepticia y fuera del domicilio en la que nadie está protegido de
la observación de otros, reduce el grado de lesividad, pero si la captación
se hace sin autorización del titular del derecho, la calidad de la intimidad
pueda verse afectada por la intensidad del medio técnico utilizado para
llevar a cabo, y si además se difunde la imagen es más probable romper
con las barreras de protección. A modo de ejemplo, bastará con pensar
con los sistemas de cámaras sin comunicar al afectado el lugar en que
estas se instalan o la utilización de emisores de amplio alcance para
localizar objetos o personas.
A esta observación añadimos, que si se trata de imágenes captadas
en procesos investigativos impulsadas por la autoridad fiscal, siempre
habrá necesidad de determinar si ellas se producen con autorización
judicial, responden a la necesidad razonable para asegurar las pruebas
en el proceso, o cuentan con la autorización del afectado, y como colofón
queda la duda en que la caricatura pudiera poner en evidencia la lesión
de la imagen de la persona.
Finalmente, como recuerda JAREÑO LEAL la protección de la imagen
cuando se trata de personas sometidas a la acción de la justicia, es un
flanco muy descubierto en la jurisprudencia y cada vez es notoria la
restricción al ejercicio de este derecho fundamental, toda vez que no
le parece contribuir a la formación de una opinión pública “democrática
y pluralista”, acompañar la información sobre la entrada o estancia en
prisión de una persona, con su imagen en esa situación, o simplemente

con una fotografía que le identifica, si se trata de un personaje que no es

público512.
3. DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Respecto a este derecho fundamental YAÑEZ CORTÉS sostiene
que “el Tribunal constitucional en sus SSCC Nº s. 1420/04-R, de 6 de
septiembre y 69/06, de 8 de agosto (RDI) define a la intimidad, como
un derecho de libertad preservado por la Constitución para asegurar el
desarrollo de la vida privada y familiar de la persona”513.
El Tribunal sin señalar los límites legales de las nuevas tecnologías
que cada vez se descubre su poderío invasor con diversas modalidades,
asume conceptualmente que el derecho a la intimidad o privacidad, “es
la potestad o facultad que tiene toda persona para mantener en reserva
determinadas facetas de su personalidad. Es un derecho que se inscribe
en el marco del valor supremo de la libertad en su dimensión referida al
“status” de la persona que implica la libertad-autonomía, lo que importa
que esté íntimamente relacionado con el derecho al libre desarrollo
de la personalidad; la consagración de este derecho se encamina a
proteger la vida privada del individuo y la de su familia, de todas aquellas
perturbaciones ajenas que, de manera indebida, buscan penetrar o
develar los sucesos personales o familiares.
El derecho a la intimidad o la privacidad, al ser inherente a otros
derechos fundamentales como son el libre desarrollo de la personalidad
y el derecho a la dignidad humana, goza de mecanismos de protección
constitucional y legal; se entiende que la persona debe ser protegida de las
molestias o angustias que le puedan ocasionar el que otros no respeten su
intimidad, o busquen inmiscuirse en ella. Por ello, la doctrina señala que
el núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible,
inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser
forzado a escuchar o ver lo que no desea escuchar o ver, así como un
derecho a no ser escuchado o visto cuando no desea ser escuchado o
visto”.
512 JAREÑO LEAL, Á., “El derecho a la imagen como bien penal”, en BOIX REIG, J.
(Director), La Protección jurídica de la intimidad, Iustel, Madrid, 2010, P. 119.
513 YAÑEZ CORTÉS, A., Ratio…cit., pp. 216 y ss.

Es satisfactorio y alentador que el TC, reconozca y acuñe que la tutela

jurídica de la intimidad y los derechos fundamentales de la personalidad
frente a los retos de la tecnología expansiva, gozan de mecanismos
de protección constitucional y legal, procedimientos que en su diseño
y aplicación deben ser accesibles y expeditos para que el afectado no
vea la garantía como inalcanzable; pues no es suficiente que haya la
consagración de los derechos fundamentales en la Constitución, si los
Tribunales de garantías a la hora de considerar los mecanismos de tutela
adoptan la lógica de la frecuente denegación sustentada implacablemente
en la subsidiariedad por doble vertiente: primero, por los casos de
improcedencia de la Acción de amparo constitucional y segundo, por
aquellos casos que se contemplan en la estructura jurídica del habeas
data o Acción de privacidad.
Por otra parte, si bien es satisfactorio también que la intimidad sea
enfocada como un derecho o, libertad autónoma de la persona, empero
su proyección conceptual se queda en medio camino, sin reconocer
plenamente la dimensión positiva de la intimidad, que consiste en el control
de sus datos personales que se hallan registrados en ficheros físicos,
electrónicos, informáticos o telemáticos en archivos públicos o privados,
así como aquellos supuestos relacionados a la privacidad e intimidad que
se ven en riesgo con la implementación de medios técnicos en empresas
comerciales, laborales, industriales, etc., que esperamos que en otros
pronunciamientos se cubra este déficit legislativo por la jurisprudencia en
su caso.
4. INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO: EXCEPCIONES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
YAÑEZ CORTÉS, en relación a uno de los bienes jurídicos más
tradicionales por su vinculación directa con la intimidad expresa que,
“el Tribunal Constitucional a partir del artículo 28 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, considera que el
derecho a la intimidad o privacidad, en su elemento de inviolabilidad de
domicilio, no se constituye en un derecho absoluto, al contrario puede ser
objeto de limitación legal con el propósito de armonizar con el bien común

o el interés colectivo”514; es decir que la esfera de la vida privada de la

persona desde el núcleo del domicilio no es irreductible y cabe siempre la
permisibilidad de la injerencia estatal.
Se plasma esta postura en el contenido de las SSCC Nº s. 1420/04-R,
de 6 de septiembre y 271/06-R, de 22 de marzo al sostener respecto a la
inviolabilidad del domicilio: “dicha injerencia debe responder a un motivo
justificado y estar previsto de modo expreso en la ley, lo que significa
que corresponde al legislador señalar cuándo y cómo pueden, dictarse
por los funcionarios judiciales, órdenes de allanamiento y registro de un
domicilio. En coherencia con los fundamentos anotados, el constituyente
boliviano a previsto la limitación al ejercicio del derecho a la intimidad o
privacidad en su elemento de la inviolabilidad del domicilio para los casos
de delito flagrante, en cuyo caso no se requerirá de una orden judicial
escrita y motivada, o los casos en los que se requiere efectuar un registro
o una actuación procesal dentro del domicilio en cuyo caso se requerirá
de orden judicial motivada.
Al respecto el art. 21 de la CPE dispone, que el registro al domicilio se
lo realizará a requisición escrita y motivada de autoridad competente, de
dicha norma constitucional se infiere que la injerencia estatal al ámbito
privado de la persona deberá reunir condiciones de validez legal que serán
establecidas por el legislador. Es en ese orden que el legislador, mediante
el Código de Procedimiento Penal, ha previsto las formas y condiciones
en las que se podrá producir la restricción legal a la inviolabilidad de
domicilio, que no es otra que mediante el allanamiento, entendiéndose
por éste la forma legal mediante la cual la autoridad pública ingresa a
determinados lugares que gozan de protección jurídica, contra la voluntad
de sus moradores, con el fin de producir determinados resultados, entre
otros, la captura de una persona, el decomiso de una cosa, el registro de
un bien, la obtención de pruebas, o el control de una perturbación.
En ese orden, la norma prevista por el art. 180 del Código de
Procedimiento Penal, en adelante CPP, establece que para efectuar el
registro en un domicilio se requerirá resolución fundada del juez y la
participación obligatoria del fiscal, acción que podrá ser ejecutada sólo
en horas hábiles del día por mandato constitucional, salvo el caso de
delito flagrante. De las normas previstas por la Constitución y el Código
de procedimiento penal, citadas precedentemente, se infiere que son dos
514 YAÑEZ CORTÉS, A., Ratio…cit., pp. 217 y ss.

las condiciones de validez legal para limitar la inviolabilidad de domicilio;

la primera, la decisión judicial motivada en derecho y, la segunda, la orden
expresada en un mandamiento de allanamiento…”.
Desde nuestra mirada, estas excepciones a la inviolabilidad de domicilio
se debe entender que no es regla para cometer excesos o abusos, sino
que su finalidad justificante se adscribe en la necesidad del interés
público, que supone mayores beneficios, y precisamente para honrar
con idoneidad ese interés deben existir parámetros razonables entre la
inviolabilidad y la restricción legal aplicada a esa inviolabilidad domiciliaria,
a efecto de controlar la ejecución de la medida de allanamiento.
Por tanto, si no se dan estos presupuestos de equilibrio y proporcionalidad,
la lesión de aislada se convertirá en sucesiva y si persiste la ausencia de
control lo sucesivo se puede volver cotidiano y normal, intensidad negativa
que bien podría manifestarse en un “Estado de derecho sin derechos
que ejercer y violaciones sin reponer”, lesionando no sólo el derecho a la
inviolabilidad del domicilio sino la intimidad misma, particularmente, si se
llevan a cabo con miembros del ejército, encapuchados y en horas de la
madrugada. Falencia notoria y procedimientos vedados que requieren de
una inmediata acción por la Asamblea legislativa Plurinacional, -subrayo
en protección de la intimidad y privacidad-.


ANEXO II
Título X “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia

imagen y la inviolabilidad del domicilio, Libro II del Código
Penal de España, Capítulo primero bajo la rúbrica “Del
descubrimiento y revelación de secretos”.
Artículo 197. 1. “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la

intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles,
cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos
o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice
artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del
sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será
castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce
a veinticuatro meses.
2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se
apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados
de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en
ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en
cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales
penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por
cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio
del titular de los datos o de un tercero.
3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden,
revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las
imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa
de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen
ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la
conducta descrita en el párrafo anterior.
4. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 se este artículo
se realizan por las personas encargadas o responsables de los
ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos
o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si
se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la
pena en su mitad superior.

5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores

afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión,
creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un
menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en
su mitad superior.
6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas
respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en
su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en
el apartado 5, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete
años.
Artículo 198. La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos
permitidos por la ley, sin mediar causa legal por el delito, y prevaliéndose
de su cargo, realizaré cualquiera de las conductas descritas en el artículo
anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el
mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta
por tiempo de seis a doce años.
Artículo 199. 1. El que revelare secretos ajenos, de los que tengan
conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será
castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a
doce meses.
2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o
reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la
pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro
meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de
dos a seis años.
Artículo 200. Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que
descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas,
sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros
preceptos de este Código.
Artículo 201. 1. Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo
será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante
legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona
desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para
proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código,
ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a
una pluralidad de personas.
3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso,
extingue la acción penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo

dispuesto en el segundo párrafo del número 4º del artículo 130”.

Téngase en cuenta que el citado artículo 130 ha sido modificado por
el apartado cuadragésimo sexto del artículo único de la L.O. 15/2003,
de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal (“B.O.E.” 26 de noviembre), por lo que la
referencia debe entenderse hecha al actual apartado 5 del artículo 130.


ÍNDICE
DE SENTENCIAS CITADAS
1. Tribunal Supremo de España

2. Tribunal Constitucional de España
3. Sentencias de Audiencias Provinciales
4. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia
5. Sentencias del Tribunal Constitucional de Bolivia
5.1 Sentencias constitucionales de habeas corpus o Acción de libertad
5.2 Sentencias constitucionales de Acción de amparo constitucional
5.3 Sentencias constitucionales de Acción de cumplimiento
5.4 Sentencias constitucionales de Acción popular
6. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
7. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
1. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

STS 1099/1997 de 24 de junio, FD II.1.
STS 1531/1997 de 7 de noviembre, FD II.2.
STS 233 /1999 de 17 de febrero, FD II.5.
STS 234/1999 de 18 de febrero, FD II. 1, 2, 3, 4, y 6.
STS 1099/1999 de 24 de junio, FD II. 1.
STS 1287/1999 de 20 de septiembre, FD II. TERCERO.
STS 1532/2000 de 9 de octubre, FD II. NOVENO.
STS 1467/2000 de 23 de octubre, FD II.2.

STS 871/2001 de 14 de mayo, FD II. SEGUNDO.

STS 872/2001 de 14 de mayo, FD II. SEGUNDO.
STS 1011/2001 de 8 de junio, FD II. SEGUNDO.
STS 1461/2001 de 11 de julio, FD II. TERCERO, 3. c),d), e) y 7.
STS 1391/2001 de 14 de septiembre, FD II. TERCERO.
STS 725/2004 de 11 de junio, FD II. QUINTO y UNDÉCIMO.
STS 774/2004 de 16 de junio, FD II. PRIMERO.
STS 4310/2004 de 20 de junio, FD II. QUINTO.
STS 788/2009 de 12 de julio, FD II. SEGUNDO B).
2. SENTENCIAS DE AUDIENCIAS PROVINCIALES

SAP 159/1999 de 22 de marzo, Sección primera (Alicante).
SAP 316/1999 de 26 de mayo, Sección primera (Madrid).
SAP 269/1999 de 19 de junio, Sección Décimo quinta (Madrid).
SAP 414/1999 de 29 de julio, Sección primera (Lleida).
SAP 275/2001 de 23 de julio, Sección segunda (Tarragona).
3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA

ATSJ 10/1999 de 18 de febrero, Sección segunda (Valencia).
4. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA
STC 73/1982 de 2 de diciembre FJ II.5.

STC 22/1984 de 17 de febrero FJ II.5.
STC 107/1984 de 28 de febrero FJ II.5.A.
STC 114/1984 de 29 de noviembre FJ II.7.

STC 257/1985 de 17 de abril FJ II.2.

STC 137/1985 de 17 de octubre FJ II.2 y 3.
STC 209/1988 de 10 de noviembre FJ 1.
STC 231/1988 de 2 de diciembre FJ 3
STC 51/1989 de 22 de febrero FJ 2.
STC 121/1989 de 3 de julio FJ 2.
STC 134/1990 de 19 de julio FJ II.4.
STC 197/1991 de 17 de octubre FJ II.3.
STC 85/1992 de 8 de junio FJ II.4.
STC 15/1993 de 18 de enero FJ II.1.
STC 341/1993 de 18 de noviembre FJ II.7 y 8.B).
STC 57/1994 de 28 de febrero FJ II.6 y 7.
STC 99/1994 de 11 de abril FJ 5.
STC 143/1994 de 9 de mayo FJ II.6 y 7.
STC 170/1994 de 7 de junio FJ III.3.
STC 139/1995 de 26 de septiembre FJ II.4 5 y 8.
STC 34/1996 de 11 de marzo FJ II.4.
STC 207/1996 de 16 de diciembre FJ II.3. A) y B).
STC 11/1998 de 13 de enero FJ II.4 5 y 6.
STC 94/1998 de 4 de mayo FJ II.6.
STC 45/1999 de 22 de marzo FJ II.5.


STC 292/2000 de 30 de noviembre FJ 3 6 y 8.
STC 81/2001 de 26 de marzo FJ 2.
STC 106/2001 de 23 de abril FJ 6. A).
STC 46/2002 de 25 de febrero FJ 2 y 4.
STC 132/2002 de 3 de junio FJ 2.
STC 218/2002 de 25 de noviembre FJ 4. A).
STC 89/2006 de 27 de marzo FJ 3 y 6.
STC 272/2006 de 25 de septiembre FJ 8.
STC 208/2007 de 16 de abril FJ 3 y 5.
5. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA
SC 686/03-R de 6 de mayo de 2003

SC 686/04-R de 6 de mayo de 2004
SC 0965/2004-R de 23 de junio de 2004
SC 1376/04-R de 25 de agosto de 2004
SC 1420/04-R de 6 de septiembre de 2004
SC 1511/2004-R de 21 de septiembre de 2004
SC 1572/2004-R de 4 de octubre de 2004
SC 282/05-R de 4 de abril de 2005
SC 348/05-R de 12 de abril de 2005

SC 0397/2005-R de 19 de abril de 2005

SC 0431/2005-R de 28 de abril de 2005
SC 0488/2005-R de 9 de mayo de 2005
SC 0069/2005-RCA de 9 de noviembre de 2005
SC 0030/2006-R de 11 de enero de 2006
SC 0188/2006-R de 21 de febrero de 2006
SC 271/06-R de 22 de marzo de 2006
SC 0267/2006-R de 23 de marzo de 2006
SC 69/06-RDI de 8 de agosto de 2006
AC 0016/2007-RCA de 8 de enero de 2007
AC 219/08 de 11 de septiembre de 2008
SC 0189/2010-R de 24 de mayo de 2010
5.1.SENTENCIAS CONSTITUCIONALES DE HABEAS CORPUS O

ACCIÓN DE LIBERTAD
SC 0001/2010-R de 25 de Marzo de 2010

SC 0002/2010-R de 26 de Marzo de 2010
SC 0008/2010-R de 6 de Abril de 2010
SC 0010/2010-R de 6 de Abril de 2010
SC 0040/2010-R de 20 de Abril de 2010
SC 0482/2010-R de 25 de Abril de 2010
SC 0589/2010-R de 3 de Mayo de 2010
SC 0089/2010-R de 4 de Mayo de 2010
SC 0140/2010-R de 17 de Mayo de 2010
SC 0151/2010-R de 17 de Mayo de 2010
SC 0166/2010-R de 17 de Mayo de 2010
SC 0170/2010-R de 17 de Mayo de 2010
SC 0229/2010-R de 31 de Mayo de 2010
SC 0300/2010-R de 7 de Junio de 2010
SC 0338/2010-R de 15 de Junio de 2010
SC 0389/2010-R de 22 de Junio de 2010

SC 0392/2010-R de 22 de Junio de 2010

SC 0438/2010-R de 28 de Junio de 2010
SC 0451/2010-R de 28 de Junio de 2010
SC 0469/2010-R de 5 de Julio de 2010
SC 0531/2010-R de 12 de Julio de 2010
SC 0542/2010-R de 12 de Julio de 2010
SC 0649/2010-R de 19 de Julio de 2010
SC 0784/2010-R de 2 de Agosto de 2010
SC 1297/2010-R de 13 de Septiembre de 2010
SC 2118/2010-R de 19 de Noviembre de 2010
SC 0003/2011-R de 7 de Febrero de 2011

SC 0179/2011-R de 11 de Marzo de 2011

SC 0185/2011-R de 11 de Marzo de 2011
SC 0193/2011-R de 11 de Marzo de 2011
SC 0221/2011-R de 11 de Marzo de 2011
SC 0241/2011-R de 16 de Marzo de 2011
SC 0259/2011-R de 16 de Marzo de 2011
SC 0263/2011-R de 29 de Marzo de 2011
SC 0269/2011-R de 29 de Marzo de 2011
SC 0314/2011-R de 1 de Abril de 2011
SC 0318/2011-R de 1 de Abril de 2011
SC 0331/2011-R de 1 de Abril de 2011
SC 0427/2011-R de 18 de Abril de 2011
SC 0433/2011-R de 18 de Abril de 2011
SC 0454/2011-R de 18 de Abril de 2011
SC 0478/2011-R de 18 de Abril de 2011
SC 0528/2011-R de 18 de Abril de 2011
SC 0482/2011-R de 25 de Abril de 2011
SC 0491/2011-R de 25 de Abril de 2011
SC 0492/2011-R de 25 de Abril de 2011
SC 0495/2011-R de 25 de Abril de 2011
SC 0497/2011-R de 25 de Abril de 2011
SC 0553/2011-R de 29 de Abril de 2011
SC 0564/2011-R de 29 de Abril de 2011
SC 0581/2011-R de 3 de Mayo de 2011
SC 0586/2011-R de 3 de Mayo de 2011
SC 0589/2011-R de 3 de Mayo de 2011
SC 0618/2011-R de 3 de Mayo de 2011
SC 0636/2011-R de 3 de Mayo de 2011
SC 0069/2011-R de 16 de Mayo de 2011
SC 0685/2011-R de 16 de Mayo de 2011
SC 0699/2011-R de 16 de Mayo de 2011
SC 0751/2011-R de 20 de Mayo de 2011

SC 0812/2011-R de 30 de Mayo de 2011

SC 0857/2011-R de 6 de Junio de 2011
SC 0846/2011-R de 6 de Junio de 2011
SC 1003/2011-R de 22 de Junio de 2011
SC 1009/2011-R de 22 de Junio de 2011
SC 1023/2011-R de 22 de Junio de 2011
SC 1035/2011-R de 22 de Junio de 2011
SC 1066/2011-R de 11 de Julio de 2011
5.2.SENTENCIAS CONSTITUCIONALES DE ACCION DE AMPARO

CONSTITUCIONAL
AC 0005/2010-CDP de 19 de Marzo de 2010

AC 0018/2010-CA de 22 de Marzo de 2010
AC 0001/2010-0 de 29 de Marzo de 2010
AC 0004/2010-RCA de 13 de Abril de 2010
SC 0087/2010-R de 4 de Mayo de 2010
SC 0093/2010-R de 4 de Mayo de 2010
SC 0096/2010-R de 4 de Mayo de 2010
SC 0112/2010-R de 10 de Mayo de 2010
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SC 1059/2011-R de 1 de Julio de 2011
5.3 SENTENCIAS CONSTITUCIONALES DE ACCIÓN DE

CUMPLIMIENTO
SC 0258/2011-R de 16 de Marzo de 2011

SC 1017/2011-R de 22 de Junio de 2011
5.4 SENTENCIAS CONSTITUCIONALES DE ACCIÓN POPULAR
SC 0788/2011-R de 30 de Mayo de 2011

SC 1018/2011-R de 22 de Junio de 2011
6. SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

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Gareca - 2012 - Evaluacion de Proyectos de Inversion

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ACCIONES DE DEFENSA CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIA

Pedro Gareca Perales 1

2 Pedro Gareca Perales

Pedro Gareca Perales

- Acción de protección de privacidad.

Pedro Gareca Perales 3

4 Pedro Gareca Perales

A la fe y a la esperanza Dios y la Virgen María,

Pedro Gareca Perales 5

6 Pedro Gareca Perales

Es un deber ético y de innegable lealtad, el asumir que el resultado

Pedro Gareca Perales 7

que gracias a su singular generosidad me cobijó durante mi estancia.

8 Pedro Gareca Perales

Dejar dos páginas blancas

Pedro Gareca Perales 9

10 Pedro Gareca Perales

Pedro Gareca Perales 11

12 Pedro Gareca Perales

I. INTRODUCCIÓN: EL HABEAS DATA, GARANTÍA DEL SIGLO XXI..........................15

Pedro Gareca Perales 13

3.6.1 LA DIRECTIVA 95/46/CE, SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS

I.LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES................................55

14 Pedro Gareca Perales

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN ESPAÑA....................................................................109

Pedro Gareca Perales 15

2..... ALGUNAS PECULIARIDADES EMERGENTES DEL PROCESO AUTOMATIZADO

16 Pedro Gareca Perales

1.3 EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN..................................................................172

I. PROTECCIÓN DE DATOS A PARTIR DEL ARTÍCULO 197.2 DEL CÓDIGO PENAL.177

Pedro Gareca Perales 17

18 Pedro Gareca Perales

2.1 DERECHO AL SECRETO DE LA PRENSA: IMPROCEDENTE............................307

Pedro Gareca Perales 19

4. EXPLANACIÓN INFORMÁTICA O INCLEMENCIA PENAL EN LA INTIMIDAD......362

INDICE DE SENTENCIAS CITADAS..........................................................................393

20 Pedro Gareca Perales

Art.: Artículo (s)

Pedro Gareca Perales 21

DPEDLF.: Declaración del Parlamento Europeo sobre Derechos y Libertades

22 Pedro Gareca Perales

RGPD.: Registro General de Protección de Datos

Pedro Gareca Perales 23

24 Pedro Gareca Perales

Los sistemas constitucionales bolivianos se han visto sacudidos por la

Pedro Gareca Perales 25

en las ventajas, sin duda, e incontenible en la amenaza latente, no del

26 Pedro Gareca Perales

El presente trabajo de investigación comienza en el Capítulo I con el

Pedro Gareca Perales 27

y legalmente, mejor garantizados, y eso dice mucho del nivel de libertad y

28 Pedro Gareca Perales

Para Bolivia, contar con una Ley de protección de datos personales

Pedro Gareca Perales 29

carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros

30 Pedro Gareca Perales

Constitución Política del Estado Plurinacional. Instituto que en su

Pedro Gareca Perales 31

el Código Penal Boliviano en el artículo 363 ter (Alteración, acceso y uso

32 Pedro Gareca Perales

y a partir de ello proteger el habeas data haciendo frente a aquellos

Pedro Gareca Perales 33

por un procedimiento propio y autónomo, en sintonía y armonización

1.4 DECLARACION SOBRE LA REGULACION DE DATOS

3.2 LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN

3.3 CONVENIO Nº 108 SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS

3.4 DECLARACIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE

3.6. LA NECESIDAD DE LAS DIRECTIVAS EN EL SENO DE LA UNIÓN

3.6.1 LA DIRECTIVA 95/46/CE, SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS