Módulo 3 – Documento base

La justicia restaurativa y la justicia transicional: oportunidades y grandes retos.

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La justicia restaurativa y la justicia transicional: oportunidades y
grandes retos.

Objetivos

Los objetivos de este módulo son: facilitar a los participantes la identificación y el análisis
de los puntos de tensión y la claridad normativa de la categoría de víctimas de los niños,
niñas y adolescentes desvinculados del conflicto armado; y acercarles al conocimiento de
conceptos básicos de la justicia restaurativa y la justicia transicional, a la
complementariedad que existe entre ellas, y a su importancia para la protección y
reparación de los niños, niñas y adolescentes víctimas del conflicto armado

1. Los niños, las niñas y los adolescentes desvinculados de los grupos

armados en Colombia: ¿Víctimas de la violencia política o sujetos del
delito?

Víctima viene del latín vinciere, que significa haber experimentado dolor, daño o muerte
por culpa de un tercero. Colombia ha registrado por décadas un número alarmante y
significativo de víctimas, como resultado de la violencia ejercida por actores legales o
ilegales vinculados al conflicto armado, y, dentro de este número, niños, niñas,
adolescentes y jóvenes desafortunadamente tienen un peso importante. Entre estos,
quienes fueron y siguen siendo reclutados para realizar oficios dentro de los escenarios de
guerra, deben ser considerados víctimas, así lo deja claro la Ley 1448 de 2011. Sin embargo,
esta consideración no siempre es tenida en cuenta, como lo plantea Bácares Jara (2015):

(…) la vivencia a fondo de esta categorización enfrenta variados peligros. Por un lado,
la recurrencia de resistencias institucionales que la inhabilitan, entre las cuales, el
uso de niños, niñas, adolescentes y jóvenes excombatientes en los roles de guías
continúa como un hecho vigente (Springer, 2012; Bácares, 2014; Holm, 2006;
Pachón, 2009; Coalico, 2005, 2007; Defensoría del Pueblo, 2006). Por otro lado, los
imaginarios sociales en torno a niños, niñas y jóvenes que consume y expulsa la
guerra, de manera peligrosa, dan pistas contrarias y niegan la consideración de las
infancias reclutadas como víctimas de la violencia política.

Acuña (2012), citado por Bácares Jara (2015), advierte que son habituales en la reflexión
jurídica una serie de argumentos que pretenden sustentar la responsabilidad penal de los
menores de edad reclutados por las guerrillas y los grupos paramilitares, así como otras
consideraciones afirman que el reclutamiento fue una decisión “voluntaria”.

Entre los años 2003 y 2006 se dio el proceso de desmovilización de las Autodefensas Unidad

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de Colombia (AUC), con un modelo alternativo de reintegración estructurado desde la Ley

975 de 2005, en cuyos enunciados aparece por primera vez el concepto legal de víctima.

Artículo 5: Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que
individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones
transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica
y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de
acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados
organizados al margen de la ley.

Al respecto, comenta Bácares Jara (2015):

A partir de entonces, y en comparación con años anteriores, las personas inermes,

ajenas y afectadas por las confrontaciones empezaron a cobrar notoriedad a los ojos
de la institucionalidad con una serie de leyes, decretos y reformas en la
administración pública, destinadas a garantizarles los tres principios modernos del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la verdad, la justicia y la
reparación.

El reclutamiento de menores de edad se empieza a visibilizar y convertirse en una

preocupación en la agenda pública, como se muestra en la gráfica:

Reconoce
posteriormente los
niños, niñas,
Reconoce a los adolescentes y jóvenes
Se crea el niños, niñas y desvinculados de los
Comité Son Incluye el
jóvenes grupos armados al
Operativo para Reconocidos delito de
violentados por margen de la ley,
la Dejación de como reclutamiento
el reclutamiento como víctimas de la
Armas (CODA). víctimas. ilícito.
ilícito. guerra.

1994 1997 2000 2002 2011

Decreto 1385 Ley 418 Ley 59 Ley 782 Ley 1448

En la Ley 418 de 1997 resaltan el artículo 15 y el parágrafo 17. En el primero se define a las
víctimas como aquellas personas de la población civil que sufren perjuicios en su vida, grave
deterioro en su integridad personal y/o bienes, por razón de actos que se susciten en el
marco del conflicto armado interno, tales como atentados terroristas, combates, ataques y
masacres, entre otros. El segundo consigna que gozarán de especial protección y serán
titulares de todos los beneficios contemplados en este título, los menores que en cualquier
condición participen en el conflicto armado interno.

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La Ley 782, en el artículo 1, agrega a la definición de víctima el concepto de violencia política.

Esta misma ley establece en el artículo 6 que se entiende por víctima de la violencia política
a “toda persona menor de edad que tome parte en las hostilidades”.

En el 2001, con la expedición de la Ley 1448, se reconoce a niños, niñas, adolescentes y

jóvenes desvinculados de los grupos armados al margen de la ley, como víctimas del
conflicto. Adicionalmente, establece que tienen los beneficios jurídicos y socioeconómicos
contenidos en el Decreto 1385 de 1994, por medio del cual se crea además el Comité
Operativo para la Dejación de Armas (CODA), encargado de la certificación de la
desvinculación.

Es importante anotar en esta reflexión que la Corte Constitucional, en sus Sentencia C-203
de 2005, determinó que sí era exequible que a los menores de edad desvinculados de los
grupos armados al margen de la ley se les procesara judicialmente, siempre y cuando ello
no vulnerara sus derechos ni aplazara su protección integral. Dice la sentencia:

Los menores de edad que se desvinculan del conflicto armado sí pueden ser tratados
jurídicamente, a pesar de su calidad de víctimas de la violencia política y del delito
de reclutamiento forzado, como infractores de la ley penal en razón de las conductas
punibles en que hubieren incurrido con ocasión del conflicto, siempre y cuando se
dé pleno cumplimiento, durante su investigación y juzgamiento, a las garantías
mínimas constitucionales e internacionales.

Lo anterior señala, como se puede ver, que el Principio de Oportunidad no es automático y

tampoco cobija genéricamente a los a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes
desvinculados (Bedoya, Guzmán y Vanegas, 2010, p. 258). Explícitamente, el artículo 175 de
la Ley 1098 de 2006 enumera unas causales de consumación de la ilicitud, es decir, unas
condiciones muy consecuentes con los factores permisivos de la vinculación de niños, niñas,
adolescentes y jóvenes a la guerra (coacción, marginalidad, etc.), que de ser verificados en
el examen judicial, autorizan la supresión de las conductas punibles acaecidas en el
conflicto, a excepción, claro, de cualquier sindicación comprobada en un crimen de guerra
o de lesa humanidad. Al respecto, en línea con lo que plantea Acuña (2012, p.58), es
contradictorio en tanto “el reclutamiento de menores de edad no se limita únicamente a
convocar combatientes, también responde al uso y a las obligaciones que les imponen los
grupos armados ilegales” (Bácares Jara, 2015).

En el contexto anterior, la Fiscalía General de la Nación podrá renunciar a la persecución

penal cuando:
a. Se establezca que el adolescente tuvo como fundamento de su decisión las
condiciones sociales, económicas y culturales de su medio.
b. Se establezca que la situación de marginamiento social, económico y cultural no le
permitían al adolescente contar con otras alternativas de desarrollo de su
personalidad.

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c. Se establezca que el adolescente no estaba en capacidad de orientar sus esfuerzos

a conocer otra forma de participación social.
d. Por fuerza, amenaza, coacción y constreñimiento.

Asimismo, la Fiscalía deberá remitir a los adolescentes que se desvinculen de grupos

armados al margen de la ley al programa de atención especializada que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ha diseñado para ellas y ellos.

El mismo autor citado (Bácares Jara, 2015), a manera de conclusión, precisa que la condición
de víctima de la violencia política y los beneficios jurídico-económicos que acarrea la
atención a la infancia desvinculada de los grupos armados ilegales, no significa un
menoscabo de los derechos de otras víctimas. Los filtros del Principio de Oportunidad están,
precisamente, para evitar semejante descalabro. Aunque, concentrándonos en el punto
neurálgico de toda esta discusión, lo crucial a tener en cuenta es el yerro gigantesco al que
puede conllevar la interpretación unidimensional de los niños, niñas, adolescentes y
jóvenes excombatientes como victimarios. Caer en la trampa de exigir condenas y
tratamientos retribucionistas, similares a los de los adultos, para ellas y ellos, es igual a
abonar su criminalización consustancial, es suponer que, por haber nacido en un contexto
bélico y haber estado sujetos al parecer de un grupo insurgente o de una facción
paramilitar, son malhechores u homicidas irredimibles.

Además, buscar soluciones de tipo punitivo a problemas sociales y políticos, recriminando

a los más débiles y perjudicados de la cadena, invisibiliza a los dos mayores responsables de
toda esta tragedia humanitaria: al Estado, por su comprobado aplazamiento de su deber
constitucional de proteger a la infancia, y a las guerrillas y los grupos paramilitares, por su
premeditada política de reclutar ilegalmente a los niños, niñas y adolescentes más
marginados del país.

2. Justicia restaurativa / Justicia transicional.

2.1. Justicia restaurativa

La justicia restaurativa es una forma de responder al comportamiento delictivo, que tiene

en cuenta las necesidades de la comunidad, de las víctimas y de los delincuentes. Es un
concepto evolutivo que ha generado diferentes interpretaciones en diferentes países,
donde no siempre el consenso es perfecto.

Para acercarnos a la complejidad de este concepto resulta útil conocer las siguientes
definiciones, contenidas en la Resolución 2000/14 del 27 de julio del 2000 del Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas, “por medio de la cual se establecen los
principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia
penal”:

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Proceso restaurativo
Cualquier proceso en el que la
víctima y el ofensor y, cuando
sea adecuado, cualquier otro
individuo o miembro de la
comunidad que se considere
afectado, participan en un
proceso de manera activa en
la resolución de los asuntos
derivados del delito,
generalmente con la ayuda de
un facilitador. Entre los
procesos restitutivos se puede
incluir la mediación, la
conciliación, la celebración de
conversaciones y las
reuniones para decidir
condenas
Programa de justicia
Resultado restaurativo
restaurativa
Acuerdo logrado como Cualquier programa que
consecuencia de un proceso utilice procesos restaurativos
restaurativo. Los resultados e intente lograr resultados
restaurativos incluyen restaurativos.
programas como la
reparación, la restitución y el
servicio a la comunidad,
encaminados a atender las
necesidades y las
responsabilidades individuales
y colectivas de las partes y a
lograr la reintegración de la
víctima y del delincuente.

Valores de la justicia restaurativa

Los valores de la justicia restaurativa son:

• Participación y fortalecimiento de los involucrados.
• Respeto por todos los participantes.
• Resultados consensuados en lugar de impuestos.
• Compromiso de las partes durante todo el proceso.
• Fortalecimiento y empoderamiento de la comunidad.

Objetivos de la justicia restaurativa

Los objetivos de la justicia restaurativa pueden variar en cada una de las situaciones,
reconociendo la dimensión humana del delito, el respeto a la dignidad humana, la
importancia de la comunidad, la inclusión y el compromiso consensuado. Pueden ser:
• Restaurar el orden y la paz de la comunidad y reparar las relaciones dañadas.
• Denunciar el comportamiento delictivo como inaceptable y reafirmar los valores en
la comunidad.
• Dar apoyo a las víctimas, permitir su participación y atender sus necesidades.
• Motivar a los que han cometido delitos para que se responsabilicen de la acción y
las consecuencias.
• Identificar resultados restaurativos futuros.
• Prevenir la reincidencia motivando el cambio en los ofensores y facilitando su
reintegración a la comunidad.

Características de los programas de justicia restaurativa

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Una respuesta flexible a las circunstancias del delito, que respeta la dignidad y la igualdad
de las personas, desarrolla el entendimiento, promueve la armonía social y repara a las
víctimas, los delincuentes y las comunidades. Una respuesta que reconoce el papel de la
comunidad como principal actor para prevenir y responder al delito y al desorden social. Es
particularmente apropiada para situaciones en donde quién ha cometido el delito es un
adolescente, en las que el objetivo importante de la intervención es enseñar a adolescentes
y jóvenes valores y nuevas habilidades.

Una alternativa viable en muchos casos al sistema de la justicia penal formal y sus efectos
estigmáticos sobre personas que cometen delitos.

Un método que puede usarse en conjunto con los procesos y las sanciones de la justicia
penal tradicional, que además incorpora la solución de los problemas.

Una metodología que motiva a la persona que cometió el delito a comprender las causas y
efectos de su comportamiento y a asumir su responsabilidad de una manera significativa.
Una metodología flexible y variable que puede adaptarse a las circunstancias, la tradición
legal y los principios y filosofías de los sistemas nacionales de justicia ya establecidos.

2.2. Justicia transicional

La justicia transicional se refiere a la justicia que es implementada cuando los países están
dejando atrás periodos de conflicto y represión. Se utiliza para poder enfrentar violaciones
masivas y sistemáticas de Derechos Humanos y parte de la premisa de que la justicia
tradicional no puede dar una respuesta adecuada.

La justicia transicional (OIM, 2015, a) permite a un país enfrentar un pasado de violaciones

graves a los derechos humanos que, por lo general, cometen durante conflictos armados o
dictaduras. La justica transicional no es un tipo especial de justicia sino el uso de ciertos
mecanismos de justicia en tiempos de transición, cuando la propia magnitud de estas
violaciones y la fragilidad social actúan como condicionantes.

En Colombia se ha avanzado ampliamente en esta materia y, aunque falta mucho, ya se

cuenta con procesos de judicialización capaces de ofrecer verdad, mecanismos de
reparación integral eficiente para las víctimas y rutas para la desmovilización. El verdadero
reto ahora es la consolidación de la paz y la construcción de una sociedad que, dentro de
un proceso de reconciliación, revierta la dinámica de la guerra en la que los colombianos
hemos estado sumidos durante las últimas décadas. En otras palabras, se requieren
mecanismos que busquen la reconstrucción del tejido social afectado por los eventos
criminales cometidos en el marco del conflicto armado.

Objetivos de la justicia transicional

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Los mecanismos de justicia transicional enfatizan en el reconocimiento de la dignidad de las

personas, la reparación, la búsqueda de la verdad sobre las violaciones a los Derechos
Humanos y la generación de condiciones de no repetición. Sus objetivos son los siguientes:
• Garantizar la creación de instituciones responsables y recuperar la confianza en
ellas.
• Posibilitar el acceso a la justicia de aquellos sectores de la sociedad más vulnerables.
• Promover el Estado Social de Derecho.
• Facilitar los procesos de paz y promover soluciones duraderas para los conflictos.
• Fomentar la reparación y la reconciliación.

Enfoques de la justicia transicional

La magnitud de los abusos y la fragilidad social conllevan a que no todas las violaciones de
derechos se aborden como se haría en circunstancias normales. Normalmente, se insiste en
cuatro tipos de “enfoques” o elementos constitutivos (ICTJ, 2020):

• Procesos penales contra los principales responsables de los crímenes graves.

• Procesos de esclarecimiento de la verdad (o investigaciones) sobre las violaciones de
derechos por parte de órganos no judiciales. Son iniciativas diversas, pero suelen
centrarse no sólo en los acontecimientos, si no en sus causas y sus consecuencias.
• Reparaciones para las violaciones de derechos humanos de diverso tipo: individuales,
colectivas, materiales y simbólicas.
• Reformas jurídicas e institucionales que suelen afectar a la policía, el ejército, los
servicios de inteligencia militar y la justicia.

Estos enfoques no son mutuamente excluyentes. Por ejemplo, las comisiones de la verdad
no sustituyen a los procesos judiciales, pues sus objetivos son distintos, ya que las primeras
combaten principalmente la cultura de la negación. Igualmente, las reformas
constitucionales, jurídicas e institucionales no excluyen otras medidas, sino que apuntan
directamente a la recuperación de la confianza en el Estado.

3. La justicia restaurativa en el marco de la justicia transicional

La justicia restaurativa pueden alimentar positivamente los diversos escenarios de justicia

transicional en Colombia, porque facilita la reconstrucción del tejido social afectado por el
conflicto, al tiempo que propicia claras estrategias de consolidación de la paz. (OIM, 2015,
b).

Al respecto, plantean Saffon y Uprimny (2005):

La propuesta legislativa se orienta hacia una concepción restaurativa que supera la

identificación de castigo con venganza, propia de un discurso en el que lo principal
es reaccionar contra el delincuente con un dolor similar al que él produjo en la
víctima y, sólo en segundo lugar, buscar la no repetición (prevención) y la reparación

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de las víctimas. Es importante tener en cuenta que al hacer justicia el derecho

apunta hacia la reparación y no hacia la venganza. Ante la evidencia de que la pena
privativa de la libertad, como única respuesta al delito, ha fracasado en muchas
ocasiones en su cometido de lograr la resocialización de los delincuentes, el derecho
penal contemporáneo ha avanzado en el tema de las sanciones alternativas.

La justicia restaurativa tiene una naturaleza y unas finalidades distintas a las de la justicia
transicional. La primera se convierte en un complemento de la segunda, para superar el
tradicional carácter retributivo de justicia penal y buscar que tenga un efecto de
restauración del tejido social. Sin embargo, para ambos paradigmas de justicia la
reconciliación reviste una importancia fundamental, como también superar el pasado y
mirar hacia el futuro de la sociedad sobre la base de unos lazos comunitarios fuertes y el
equilibrio entre las exigencias de la justicia y las de la paz.

Hay que tener en cuenta que la justicia transicional admite, en ciertos casos y
circunstancias, la concesión de perdones a los responsables de crímenes atroces, lo cual
puede ser crucial para el éxito de un proceso transicional, tal como sucedió en Irlanda del
Norte y como muy posiblemente ocurrirá en Colombia. A través de las herramientas de la
justicia restaurativa es posible efectuar un acompañamiento a este proceso de justicia
transicional.

Así concluyen los autores citados previamente el análisis de esta relación:

La Justicia Restaurativa actuará como un complemento importante de la Justicia

Transicional que, lejos de pretender enfrentar los crímenes atroces cometidos con
anterioridad a la transición, se encargaría de que ésta fuera estable y durable
mediante el cubrimiento de los vacíos de justicia producidos por la transición y a
través de la promoción de una cultura jurídica basada en el diálogo y en mecanismos
alternativos de resolución de conflictos. Los mecanismos restauradores servirán
para impedir el surgimiento de nuevos gérmenes de violencia, que pudieran poner
en peligro la transición alcanzada por la Justicia Transicional. (Saffon y Uprimny,
2005)

Referencias bibliográficas

Bácares Jara, C. (2015). Los niños, niñas y jóvenes de los grupos armados ilegales en
Colombia: ¿Víctimas de la violencia política o sujetos del delito? Estudios Socio-
Jurídicos, 17(2), 233-262. Disponible en:
http://dx.doi.org/10.12804/esj17.02.2015.07

Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (2000), Resolución 2000/14 del 27 de
julio del 2000. Disponible en:
https://www.unisdr.org/files/resolutions/N0061037.pdf

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Corte Constitucional (2005), Sentencia C-203. Disponible en:

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-203-05.htm

International Center for Transitional Justice (ICTJ) (2020) ¿Qué es la justicia transicional?
Disponible en: https://www.ictj.org/es/que-es-la-justicia-transicional

Organización Internacional para las Migraciones (2015, a). ABC de la Justicia Transicional en
Colombia. Disponible en:
https://repositoryoim.org/bitstream/handle/20.500.11788/1680/ABC%20JT%20we
b.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Organización Internacional para las Migraciones OIM (2015, b). Reparando historias,
reconstruyendo vidas, sanando heridas. Disponible en:
https://repositoryoim.org/bitstream/handle/20.500.11788/1268/COL-
OIM0503.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Saffon Sanín, María y Uprimny Yepes, Rodrigo (2005). Justicia Transicional y Justicia
Restaurativa: Tensiones y complementariedades. Dejusticia. Disponible en:
https://www.dejusticia.org/justicia-transicional-y-justicia-restaurativa-tensiones-y-
complementariedades/

Otros materiales de consulta

Fundación para la Paz (2016). Los debates sobre justicia transicional. Disponible en:
http://www.ideaspaz.org/especiales/justicia-
transicional/farc/descargas/plantillaGuion2.pdf

Ministerio de Justicia y del Derecho y Organización Internacional para las Migraciones

(2019). Guía pedagógica del programa de justicia juvenil restaurativa. Disponible
en:
https://repositoryoim.org/bitstream/handle/20.500.11788/2285/Libro
Adaptacion-pedagogica virtual.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Observatorio del Bienestar de la Niñez (2012). Boletín 5: La Justicia Restaurativa en el

Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes en Colombia. Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y Organización Internacional para las Migraciones.
Disponible en: https://repositoryoim.org/handle/20.500.11788/1645

Observatorio de Paz y Conflicto (2020). Conclusiones y recomendaciones sobre el

tratamiento de la vinculación de Niños, Niñas y Adolescentes a Organizaciones
Armadas Ilegales en Justicia y Paz y los nuevos escenarios de la justicia transicional
en Colombia. Universidad Nacional de Colombia.

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Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2006). Manual sobre programas de
justicia restaurativa. Serie de manuales sobre justicia penal. Disponible en:
https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-
reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf

Zehr, H. (2010) El pequeño libro de la Justicia Restaurativa. Good Books. Disponible en:
https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/el_pequeno_libro_de_las_justicia_rest
aurativa.pdf

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