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DERECHO DE SOCIEDADES

ÓSCAR ANDRÉS TORRES ZAGAL

SÉPTIMA EDICIÓN REVISADA Y ACTUALIZADA (2021)

EDITORIAL THOMSON REUTERS

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 INTRODUCCIÓN

I. DERECHO DE SOCIEDADES

El derecho de sociedades, también denominado derecho societario, constituye

una especialidad dentro del Derecho Comercial, cuyo origen más remoto lo
encontramos en el derecho romano, iniciando una fuerte evolución a partir de la
Edad Media, pasando por el proceso de la codificación del siglo XIX, hasta nuestros
días, toda vez que la sociedad es un agente económico esencial en la economía de
los Estados.

Este derecho de sociedades es de especialidad y se encuentra integrado por un

sistema o conjunto de principios y normas jurídicas, cuyo objeto es regular las
sociedades o los distintos tipos societarios. Esta regulación se integra por normas
de carácter orgánicas o institucionales, las que comprenden normas relativas a la
constitución o formación válida de los distintos tipos societarios y sus órganos y
competencias sociales, y normas de carácter estatutario que regulan el conjunto de
derechos y obligaciones que nacen a consecuencia de esta formación societaria
tanto respecto de los socios (intrasocios) como de la sociedad con los socios y de
éstos con aquélla y de la sociedad con terceros, durante la vigencia, disolución y
fase de liquidación; y, finalmente, se integra por normas jurisdiccionales y
procesales relativas a la solución de conflictos societarios.

Las sociedades, en cuanto a su regulación jurídica, presentan estos dos aspectos

o ámbitos: (uno) organizacional e institucional: relativas a su constitución y órganos
societarios y su competencia, y (dos) conjunto de derechos y obligaciones que
nacen por la formación de las sociedades: entre socios y la sociedad con éstos y
éstos con aquélla y con terceros los llamados acreedores sociales.

El derecho de sociedades pertenece actualmente, y en sentido estricto, al ámbito

del derecho mercantil, por lo tanto tiene un componente esencialmente de derecho
privado y otro de carácter público-económico, en cuanto regulación legal de
cláusulas y estándares legales mínimos que tienen por objeto organizar los distintos
tipos societarios (normas imperativas), mediante un conjunto de normas y reglas
tanto de naturaleza mercantil como también con normas de orden público
económico que dicen relación con la disciplina económico-constitucional, como, por
ejemplo, lo relativo a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Nº 21
de la Constitución Política, que garantiza a las personas el derecho a la libre

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iniciativa en materia económico-empresarial y la regulación del Estado a la sociedad
anónima abierta o bursátil.

Este derecho de sociedades de manera natural se desarrolla en el derecho

interno, dentro de un Estado, sin perjuicio de que, por el fenómeno de la
globalización económica, existen sociedades que pueden operar en dos o más
Estados, a nivel supranacional. No obstante, el lugar propio o natural de formación
y desarrollo de una sociedad, será normalmente el lugar donde radica su domicilio
social (elemento territorial), por ejemplo en Chile, o bien a nivel binacional como
ocurre, por ejemplo, en el marco del Tratado Minero chileno-argentino, en el cual se
regulan las llamadas sociedades binacionales, y también encontramos, en el
escenario de la "economía globalizada", la operación de sociedades a nivel
transnacional, que son aquellas sociedades que operan a nivel de dos o más
Estados, en un continente o más, registrando tantos domicilios sociales como
agencias o sucursales sean necesarias para su giro de negocios, regularmente
organizadas como holding empresarial.

El derecho societario, en cuanto a la naturaleza de las normas que la regulan e

integran, son esencialmente normas de derecho privado e interno, sin perjuicio de
normas de orden público económico-constitucional y de aplicación internacional (a
nivel de tratados internacionales).

Por otra parte, en cuanto a la profundización del derecho de sociedades, éste

opera con mayor intensidad y vigor, en la medida de que el modelo económico en
que se regula la sociedad sea de sistema de libre empresa y con amplia aplicación
en él de los principios clásicos del liberalismo jurídico de libertad contractual y
autonomía de la voluntad de las personas, reglas y principios que operan
inversamente en la medida de que se trate de un modelo económico de economía
centralizada, en la que el espacio de desarrollo de las sociedades es, por cierto,
más restringido y regulado.

De este modo, si el sistema de regulación de sociedades se desarrolla en un

marco o sistema jurídico político con menor libertad de empresa, el derecho
societario será probablemente más acotado y restringido en su actuación y
desarrollo, pudiendo formularse una regla que se expresa en que a mayor libertad
económica empresarial, mayor será el ámbito de desarrollo de las sociedades, regla
que opera inversamente en la medida que el sistema de organización económica
del Estado sea más restringido y limitado, como por ejemplo en las economías
centralizadas. Esta regla parece natural y lógica, porque la sociedad históricamente
ha operado en un sistema económico determinado. Así, si existe una mayor
tendencia a la libertad de empresa y de negocios, las sociedades tienen un mayor
espacio de funcionamiento como agentes económicos. Existe, entonces, una
conexión entre sistema político-económico y derecho societario.

El actual sistema político-económico chileno posibilita un escenario hacia el

desarrollo del derecho de sociedades. En efecto, por una parte se reconoce a las
personas, a nivel constitucional, el derecho de libre asociación (en el artículo 19
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Nº 15 de la Constitución Política), y se reconoce y asegura el derecho a las personas
para formar libremente sociedades, dentro de un marco legal regulatorio. Además,
a nivel de Constitución Política, como ya se ha señalado, se consagra la garantía
de libertad de empresa y emprendimiento, en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución
Política, que se relaciona con el objeto o giro de negocios sociales, en el sentido de
que éste siempre comprende una o más actividades económicas, que se desarrollan
con fines de lucro o ganancia y ese giro u objeto social de lucro se encuentra
garantizado con el principio de la libre empresa.

Las sociedades constituyen un agente esencial dentro del sistema económico, en

tanto oferente o productor de bienes y servicios en el mercado cuyo destinatario son
los consumidores, de ahí que exista una relación entre la sociedad y empresa o
unidad productiva de que es titular o propietario. No obstante, en nuestro sistema
jurídico no son conceptualmente equivalentes o iguales las nociones de sociedad y
empresa; por de pronto en lo formal la sociedad da lugar a la formación de una
persona jurídica, a diferencia de la noción de empresa, que es esencialmente un
agente económico, sin personalidad jurídica per se o autónoma de su titular o
propietario, de este modo la empresa es un objeto de derecho, cuyo sujeto o titular
es la sociedad o el empresario persona natural. En este sentido, el artículo 2053 del
Código Civil define legalmente la sociedad:

"La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo
en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente

considerados",

personifica u otorga personalidad jurídica a la sociedad, pero no existe norma

análoga para la empresa; luego, la empresa actúa por la personalidad de su titular,
normalmente la sociedad".

Cada vez que se constituye una sociedad, se forma y nace con ella una persona
jurídica (en los términos que señala el artículo 545 del Código Civil que define la
persona jurídica como "una persona ficticia capaz de contraer derechos y
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente"), existiendo,
por lo tanto, en nuestro sistema de derecho societario lo que se denomina una
sociedad personificada, noción propia del legislador del siglo XIX, ya que en el
derecho romano y hasta la Edad Media, las sociedades carecían de personalidad
jurídica propia.

En cambio, en el paralelo entre sociedad y empresa, esta última es una entidad o

conjunto de activos económicos de distinta naturaleza direccionada a la producción
de bienes y servicios, pero que no goza de personalidad jurídica per se, sino que
tiene personalidad a través de su titular o propietario, persona natural o persona
jurídica. La empresa es una organización de medios materiales e inmateriales que
se aplica para obtener un fin de utilidad o rentabilidad económica. La relación entre
ambas nociones la encontramos en que la sociedad tiene personalidad jurídica

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propia y la unidad empresa es un activo (conjunto de bienes heterogéneos) de la
sociedad. Por ello, la empresa puede tener como titular y explotador una sociedad
o bien una persona natural "el empresario".

A propósito de la noción de empresa resulta pertinente la cita al artículo 3º del

Código del Trabajo, que en su letra c), contiene una aceptable definición legal para
el ámbito del derecho del trabajo y de seguridad social, que comprende los
elementos más típicos y característicos de la empresa, en los siguientes términos:

"Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa
toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de
una individualidad legal determinada".

De otra parte, el artículo 3º del Código de Comercio de 1865, en sus números 5,

6, 7, 8, 9 y 20, regula como actos de comercio los actos de empresa, los que son
por lo tanto mercantiles, pero nuestro Código de Comercio no define la empresa,
sino que la regula como un centro o agente generador de actos de comercio en su
giro.

Lo que sí podemos destacar es que el artículo 166 del Código de Comercio,

primeramente define el contrato de transporte terrestre, y en su inciso final define al
empresario de transportes:

"En resumen, la noción de sociedad tiene directa relación con el concepto de empresa,
en una relación de sujeto a objeto, siendo sujeto jurídico la primera y objeto jurídico la
segunda".

En resumen, la noción de sociedad tiene directa relación con el concepto de

empresa, relación que denominamos de sujeto a objeto, siendo sujeto jurídico la
primera noción y objeto jurídico la segunda.

Cabe señalar en este panorama de la regulación a las sociedades, que en nuestro

sistema jurídico presenta regulaciones para distintos tipos societarios, en leyes de
distintos tiempos, así por ejemplo, recientemente mediante la Ley Nº 20.019,
publicada en Diario Oficial el 7 de mayo de 2005, se autorizó el establecimiento de
sociedades anónimas deportivas, la que son definidas en su artículo 16 en los
siguientes términos: "Son sociedades anónimas deportivas profesionales aquellas
que tienen por objeto exclusivo organizar, producir, comercializar y participar en
actividades deportivas de carácter profesional y en otras relacionadas o derivadas
de éstas, las que se rigen por la citada ley especial y en subsidio por la Ley
Nº 18.046, sobre sociedades anónimas"; y, mediante Ley Nº 20.190, de 2007, se
autoriza el establecimiento de las denominadas Sociedades por Acciones, "SpA",
regulada en los artículos 424 a 446 del Código de Comercio, las que pueden
constituirse de manera unipersonal o pluripersonal.

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 Incluimos, además, dentro del análisis de los distintos tipos societarios, cierto tipo
de cooperativas regidas por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, del año 2003, ya
que presentan gran similitud con las sociedades mercantiles.

Finalmente, el derecho de las sociedades, especialmente en el tipo societario

sociedad anónima abierta, ésta se desenvuelve en el mercado de valores regulado
en la Ley Nº 18.045, de 1981, en tanto emisor de acciones que se transan en la
bolsa, recibiendo aportes de capital de las personas, regulación que ha
experimentado profundos cambios, a partir de la reforma introducida por la Ley
Nº 19.705, del año 2000, que incorporó con mayor fuerza los principios de gobierno
corporativo y una nítida protección a los llamados accionistas minoritarios frente a
los controladores y afianzando el sistema de responsabilidad societaria de éstos y
los directores de las compañías anónimas, con una clara regulación de orden
público económico. El proceso de reformas a las sociedades anónimas, ha
continuado su evolución "modernizadora", y así mediante la Ley Nº 20.382, de 2009,
se aplicó una última reforma al funcionamiento de este tipo societario, según nuevos
parámetros de transparencia en su gestión administrativa siguiendo las políticas
sugeridas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
"OCDE" a causa de la incorporación de Chile a dicho panel internacional, cuerpo
legal que se titula "Perfeccionamientos a los Gobiernos Corporativos de las
Empresas".

Atendida la trascendencia e importancia económica de la sociedad anónima

abierta, en el presente libro destinamos una sección especial para analizar las
"potentes" competencias y potestades legales de control, fiscalización y
sancionatorias de la Superintendencia de Valores y Seguros, establecida en el D.L.
Nº 3.538, de 1980, sucesora legal de la Superintendencia de Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, creada en el antiguo D.F.L.
Nº 251, del año 1931, en el gobierno de Carlos Ibáñez del Campo, órgano público
que interviene desde una esfera del orden público económico interno en el mercado
de valores y a la sociedad anónima abierta.

En este contexto, se encuentra en trámite ante el Congreso Nacional una nueva reforma
a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley de Sociedades Anónimas, que pretende dejar
a nuestra regulación en los más altos estándares y "pasar de un ejemplo regional a un
líder mundial en estas materias" (Mensaje Nº 140-353, de 29 de julio de 2005); se incluye
en este libro algún material relevante respecto a estas materias.

De lo señalado podemos afirmar que el derecho de sociedades chileno se integra

y convive con normas jurídicas clásicas del siglo XIX, propias de la codificación civil
y comercial, y con normas jurídicas de reciente factura, propias de una sociedad
que se encuentra sometida a grandes transformaciones en materia económica,
propias de un país en vías de desarrollo, como son las regulaciones al mercado de
valores y a la sociedad anónima.

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 II. ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES

La primera regulación que se conoce a la sociedad en la historia occidental, la

encontramos en el derecho romano (societas), en que la sociedad se entiende
como una asociación de dos o más ciudadanos, quienes estipulaban poner algo en
común para realizar un determinado giro u objeto de negocio con la intención de
repartirse los beneficios que dicho giro u objeto produce, manteniendo una evidente
similitud con la definición de sociedad que establece el artículo 2053 del Código
Civil. En efecto, como señala el profesor Álvaro Puelma Accorsi, en su obra
"Sociedades":

"En la época clásica se visualiza en Roma a la sociedad como un mero contrato

vinculatorio entre las partes, sin personalidad jurídica, pero que ya contiene sus atributos
fundamentales o elementos de su esencia, que hasta hoy se le reconocen"1.

Este contrato de sociedad del derecho romano, ya presentaba todos los

elementos del artículo 2053 del Código Civil. La diferencia radica en que
la "societas" romana no tuvo personalidad jurídica. La definición del artículo 2053
del Código Civil confiere de manera inmediata la personalidad jurídica a la sociedad.
En el contrato de societas romana se encuentran en todo caso los elementos
tipificantes de la sociedad moderna, dos o más personas, estipulación de aporte y
regla de participación en los beneficios sociales.

Nos parece relevante la cita a la regulación del contrato de societas en el derecho

romano que en su noción esencial guarda una perfecta identidad con el concepto
legal de sociedad establecido en el artículo 2053 del Código Civil, que sigue la
tradición romanista en el concepto, para estos efectos citamos al romanista español
Álvaro D'Ors, quien en su obra clásica "Derecho Romano Privado", expresa las
nociones que se extractan seguidamente.

Para los romanos, socios eran los que se integraban confiadamente para
conseguir determinados fines de utilidad común, por ejemplo: los aliados en una
guerra.

En un sentido propiamente jurídico, las societas romanas podían ser privadas o

públicas.

La privada consistía en la creación de una comunidad de derechos sobre la base

de un convenio de confianza libremente acordado por los socios.

La pública era una agrupación determinada por el ordenamiento de una actividad

de interés público que aquella sociedad cumple (asociación corporativa).

1
PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, tomo I, pág. 16, Editorial Jurídica de Chile, 1998.

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 Aunque sólo la sociedad privada presuponía un contrato, es importante mencionar
a las corporaciones, ya que sólo de éstas se puede decir que constituían personas
jurídicas.

Para la mentalidad romana sólo existía personalidad jurídica en aquellas

entidades activas en relaciones jurídicas, cuya permanencia no dependía de la
subsistencia de los actuales socios. Esto se daba ante todo en el Populus
Romanus, que sobrevivía a pesar de la caducidad de los ciudadanos en cada
momento histórico, su personalidad se materializaba en la permanencia de una caja
común y, en general, a un patrimonio público (La Res Pública).

Por extensión, una personalidad jurídica como la propia del Populus Romanus se
reconocía a las otras ciudades (civitas), que tenían una organización similar a la de
Roma. Así, estas civitas contaban con patrimonio, consistente preferentemente en
tierras y esclavos y podían actuar en la vida patrimonial a través de sus magistrados
o de actores: para hacer arriendos sobre fincas, obras o concesiones públicas, etc.

Asimismo habían otras asociaciones corporativas que cumplían actividades de

interés público, a las que el Senado o los Gobernadores Provinciales reconocían
personalidad jurídica; así ocurría con las asociaciones de pobres, cuyo fin principal
era el funerario, y otras para rendir cultos a las divinidades, o de profesiones de
interés público, como los recaudadores de impuestos, de panaderos, transportistas
marítimos; en ellas se admitía un patrimonio supraindividual y, en consecuencia,
una personalidad jurídica procesalmente representable por actores, así como un
régimen interno propio, establecido por un estatuto permanente.

En la sociedad privada, con base contractual, no se le daba, en cambio, la

personalidad jurídica, sino que la gestión de cada socio producía efectos tan sólo
respecto de sí mismo, y estos efectos debían comunicarse luego a los otros socios.
Consecuentemente, no existía una voluntad común y no se acudía a la voluntad de
las mayorías.

La sociedad privada se constituía por el hecho de acordar dos o más personas la

puesta de algo en común para obtener también una ventaja común.

Las aportaciones de los socios podían ser desiguales, podían ser sólo trabajo,
incluso participación en el riesgo, pero en ningún caso podía excluirse a un socio de
participar en el lucro. Este acto de unirse para obtener una ganancia común se
configuraba como un contrato consensual. De él se origina, aparte de la actio
dividundo (para la división de la copropiedad producida), la actio pro socio, cuyo fin
era liquidar las deudas pendientes entre dos socios por gestiones relativas a la
sociedad. La responsabilidad exigible era, no sólo por los actos dolosos, sino
también por la falta de la debida diligencia en las cosas comunes.

La sociedad podía comunicar todos los bienes de los socios, e incluso sus
ganancias futuras, para formar entre ellos comunidad en cierto modo familiar.

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 La sociedad podía tener también como objeto un determinado negocio estable, o
incluso una operación única y temporal. En esta sociedad limitada no es esencial la
existencia de una copropiedad, y la aportación de los socios podía consistir también
en poner en común el uso de determinados bienes, en el consumo común, o en
realizar algún trabajo en provecho común.

Todo contrato de sociedad creaba un vínculo de confianza entre los socios,

incomunicable, y que debía cesar tan pronto cesara la confianza entre ellos; por eso
era esencialmente revocable por cualquiera de los socios, aunque la acción
subsistiera para exigir indemnización por el perjuicio de una revocación dolosa o
intempestiva, y no continuaba la sociedad con los herederos de un socio, ni siquiera
entre los socios supervivientes. También cesaba esta confianza por la actio pro
socio.

En el concepto romanista la sociedad era tratada como un contrato, de "societas",

en que "dos o más personas se obligan a aportar bienes o trabajo en función de un
giro crematístico común y a repartirse los beneficios y pérdidas que deriven de su
gestión"; en que las partes de este contrato se llaman socios (socii). La expresión
societas deriva del verbo "sequor" y "socius" "el que sigue". En esta concepción
romanista, "la fides ocupa un lugar relevante, supone, en efecto, una especial
confianza reciproca entre los socios, al punto de admitirse que la sociedad "tenga
en sí en derecho en cierto modo de fraternidad" (ius quodammodos fraternitas in se
habeas), ello explica algunas características: la posibilidad de renunciar libremente
un miembro, la intransmisibilidad del contrato, su disolución por el ejercicio de la
acción social, etc.". En cuanto a derecho y personificación, en el derecho romano
la societas "no da lugar a una corporación dotada de personalidad jurídica: no hay,
pues, una voluntad única y propia de la sociedad, independiente de la de los socios,
constituida por mayoría de votos e imputada a ella; el conjunto de aportes no
constituye un patrimonio separado y propio de la sociedad; ni esta contrae o
adquiere obligaciones por sí misma"; "como la sociedad no es persona ni tiene una
propia voluntad que pueda ser representada, el giro social debe ser gestionado y
administrando por cada socio, que entonces actual individual y personalmente; en
consecuencia, los bienes y derechos los adquiere para sí, mas, como dicha
actuación es en interés social, queda obligado a comunicar los efectos de sus
negocios a los demás socios, según sus cuotas sociales, mediante los actos
traslativos apropiados: modos de adquirir, si se trata del dominio de cosas, y cesión
de acciones, si de créditos. Lo propio ocurre con las deudas: contraídas personal e
individualmente frente a terceros, los demás socios, también en proporción a sus
cuotas, deben proveerle de fondos para que pague o reembolsarle lo que haya
pagado; o bien pagarse con el fondo común, entretanto, responde personalmente a
los terceros acreedores"2.

La sociedad inicia un desarrollo potente en Europa a fines de la Edad Media,

principalmente la sociedad de personas y con menor presencia el inicio de la

2
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Romano Privado, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, 1ª edición 1997, Santiago, págs. 175
y ss.

10
sociedad de capital, a causa del notable aumento del comercio y de la empresa del
descubrimiento de nuevas tierras (descubrimiento de América en 1492). A fines de
la Edad Media aparece la sociedad de capitales o sociedad anónima, unida a la
empresa de conquista de nuevas tierras y riquezas de ultramar.

La sociedad anónima o de capital surge en la época de los grandes

descubrimientos, donde se observa la figura del aporte de capital y la formación de
ciertos títulos o acciones, con una clara participación de inversionistas de capital. Al
final del siglo XIX aparecen las primeras regulaciones de la sociedad de
responsabilidad limitada (Alemania).

La codificación del siglo XIX recoge una larga tradición que arranca en la Edad
Media y que materializa una regulación sistemática y orgánica a la regulación de las
sociedades, en una visión uniforme y total, que en el siglo XX se ve alterada
mediante la dictación de leyes especiales para regular tipos societarios en particular,
y en el mejor de los casos mediante la dictación de una ley única para las
sociedades, volviendo a un modelo uniforme.

Bajo una concepción romanista, en la que se inspiró Andrés Bello en la redacción

del Proyecto del Código Civil, adhiere a una regulación de la sociedad entendida y
definida como un contrato (artículo 2053), pero es necesario tener presente que
todos los estudios posteriores a la codificación del siglo XIX sostienen que la
sociedad no es un mero contrato, entendiendo que su naturaleza jurídica no puede
ser suficientemente explicada por el contrato y su teoría general, la mayoría de los
autores sostiene que la sociedad es una institución jurídica, lo que se ve reafirmado
por la atribución de personalidad jurídica a la sociedad válidamente otorgada. Si
bien en la formación de una sociedad hay un aspecto contractual, no es solamente
un contrato, pues no existe reciprocidad en las prestaciones de las partes, sería más
bien un acto unilateral constitutivo, por lo tanto no hay un contrato bilateral sino que
un acto jurídico colectivo, el que se forma por la voluntad de dos o más personas
que la constituyen persiguiendo un fin común: obtener ganancias. Las personas
concurren con su voluntad con un único objeto compartido: la voluntad unívoca de
formar sociedad. Sin embargo, nuestro Código Civil, Código de Comercio y Código
de Minería regulan a la sociedad con una dimensión claramente contractualista,
aludiendo sus disposiciones frecuentemente a la calificación jurídica "contrato de
sociedad".

De acuerdo a la teoría institucionalista sostenida por los autores franceses

Maurice Hauriou, Georges Renard, entre otros, toda sociedad tiene su origen en un
contrato, pero que al nacer forma una institución destinada a actuar en un medio
jurídico con cierta permanencia temporal, incluso en el caso de las sociedades de
duración indefinida, más allá de la vida de sus propios fundadores o constituyentes,
temporalidad que hace que las sociedad sea entendida como una institución
jurídica, siendo en esta teoría la sociedad un ente intermedio entre el Estado y la
persona.

11
 La teoría contractualista, propia de la codificación decimonónica, entonces, no
permite explicar en plenitud la formación de esta institución sociedad, ni sus
características orgánicas e institucionales.

Podemos también citar la teoría del contrato de organización o colaboración, para

explicar la naturaleza jurídica de las sociedades, que elaboró Tulio Ascarelli, para
quien al formarse la sociedad, las voluntades de los socios se encaminan a una
mutua colaboración entre los partícipes.

La sociedad en nuestro sistema jurídico interno como ya lo hemos venido

señalando tiene una regulación múltiple y heterogénea, existen normas que regulan
la institución en el Código Civil, en el Código de Comercio, en el Código de Minería
y en leyes especiales dictadas desde principios de siglo XX hasta nuestros días. No
hay, por lo tanto en nuestro derecho de sociedades, una regulación uniforme o ley
única, salvo en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, civil y comercial,
en la Ley Nº 3.918, de 1923, y en el caso de la sociedad anónima, en la Ley
Nº 18.046, de 1981, para los tipos societarios referidos textos legales, que sí
presentan un carácter uniforme. Las sociedades anónimas, las empresas
individuales de responsabilidad limitada "E.I.R.L." y la Sociedad por Acciones
"SPA", son siempre mercantiles por definición de la ley, por lo tanto no existe una
regulación diferencial, civil o mercantil, según su objeto de negocios.

Existe, por tradición de la codificación de siglo XIX, una regulación a la sociedad

colectiva, mercantil y civil, a las sociedades en comandita, civil y comercial, en sus
estatutos de Código Civil y Código Comercial, respectivamente. Esta regulación
"doble" tiene desventajas propias de una regulación "separada", por lo tanto se ha
de preferir, como principio legislativo, siempre una regulación uniforme. También
existe una regulación especial a las sociedades en el Código de Minería, 1982,
relativa a las sociedades legales mineras y sociedades contractuales mineras.

En legislaciones contemporáneas se ha recurrido como tendencia legislativa

unificadora a la declaración de naturaleza jurídica mercantil para todos los tipos
societarios, cualquiera sea su objeto o giro de negocios, el legislador las califica a
todas de mercantiles; así en el caso del Código de Comercio español de 1885, que
en su artículo 116 señala:

"El contrato de Compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo
común bienes, industria o algunas de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil,
cualquiera que sea su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las
disposiciones de este Código.

Una vez constituida la Compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus
actos y contratos".

En el sistema mercantil español la sociedad es tal por el hecho de que persigue

fines de lucro cumpliendo una función económica, idea que nos parece acertada.

12
 En la legislación argentina en la "Ley de Sociedades Comerciales", Ley Nº 19.550,
de 1972, su artículo 1º declara:

"Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme
a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y
soportando las pérdidas".

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD. ANTIGUO DEBATE

Tradicionalmente el derecho societario en el período de la codificación del siglo

XIX definió y reguló la sociedad como un contrato bilateral en el que los socios
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de
ello provenga (v. gr. artículo 2053 Código Civil), fiel a la tradición romanista. Esta
noción de "sociedad contrato", que tuvo su origen en el derecho romano, ha
experimentado fuertes críticos, fundamentalmente formulada por autores
especialmente extranjeros.

En el caso de nuestro derecho de sociedades, la definición legal de sociedad

contenida en el artículo 2053 del Código Civil, ha venido progresivamente perdiendo
su contenido, atendida la naturaleza y organización de los nuevos tipos societarios,
así en el caso de la Sociedad por Acciones, la que puede ser constituida por una o
más personas y lo propio respecto a la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, la que se constituye por la declaración de voluntad de la persona natural
del "constituyente", en consecuencia estas expresiones de sociedad unipersonal o
"unimembre" no resultan comprendidas en la noción legal de "sociedad contrato",
ajustándose a la noción de acto constitutivo uni o plurilateral, según sea el caso.

A continuación expondremos sintéticamente las más importantes teorías relativas

a la naturaleza jurídica de la sociedad. Como cuestión previa, estimamos importante
destacar que la mayoría de ellas parte de una premisa común, cual es que la
sociedad no es un contrato y, si lo fuera, se hace necesaria la revisión de la teoría
general de la contratación para la adecuada adaptación de esta forma de
asociación.

Las doctrinas que pretenden explicar la naturaleza jurídica de la sociedad son las
siguientes:

1. Teoría clásica o contractualista

La llamada teoría clásica o contractualista tiene su origen en el derecho romano

clásico, pero alcanza su mayor auge durante el siglo XIX con la codificación. Como
su propio nombre lo señala, esta teoría entiende la sociedad un contrato bilateral,
oneroso y conmutativo como cualquiera de los diversos contratos del derecho
privado. Es la teoría recogida por el Código Civil Napoleónico y posteriormente por
el Código Civil chileno.

13
 El autor argentino Carlos Gilberto Villegas al explicar esta cuestión señala: "para
los socios es un contrato, pero para los terceros la sociedad es una persona, con
derechos, obligaciones y responsabilidades distintos de los de los socios".
Disentimos de esta afirmación porque con la celebración del contrato social y el
cumplimiento de las solemnidades que le siguen en tiempo y forma, nace una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados"3; como señala
el Código Civil en su artículo 2053, de manera que, si bien ante los terceros la
sociedad va más allá de un contrato y es una persona jurídica, resulta ser que
también los socios deben reconocer en ésta a una persona jurídica con una
existencia propia y diversa a la de sus miembros. De ahí que, entre otras muchas
figuras, los socios pueden celebrar contratos con la sociedad, ser trabajadores de
la misma e incluso ser, eventualmente, demandados por ella ante un incumplimiento
de su obligación de entregar el aporte prometido. Por lo señalado, el gran aporte de
la codificación del siglo XIX y la llamada teoría clásica, fue recoger la noción romana
de sociedad pero se le reconoce personalidad jurídica a la sociedad, rompiendo el
concepto puramente contractualista.

2. Teoría "Unilateralista"

Ante la crítica formulada a la teoría clásica respecto que la sociedad no puede

ser, en cuanto a su naturaleza jurídica, un mero contrato, porque de ser así se
requeriría de una contraposición de intereses entre partes, que no se da en ella, han
surgido las llamadas teorías unilateralistas que pretenden explicar la naturaleza
jurídica de la sociedad señalando que su acto constitutivo o fundacional es un acto
unilateral y no bilateral, debido a que se forma por la existencia de una sola voluntad
o de unas voluntades expresadas en un sentido finalista común para sus partícipes,
encaminadas a un mismo fin económico-social, la obtención de utilidades o
ganancias a repartir.

Dentro de las doctrinas unilateralistas encontramos dos corrientes: quienes

sostienen la doctrina del acto colectivo y la del acto complejo. Ambas concuerdan
que la sociedad nace de un concurso de voluntades que convergen en cuanto al
contenido y finalidad querido por los intervinientes.

Respecto a la doctrina del acto complejo, ella postula que una vez manifestada la
voluntad de los socios en torno a dar nacimiento a la sociedad, todas éstas se
confunden y pierden su autonomía, fusionándose en una sola voluntad colectiva.

Por su parte, la doctrina del acto colectivo señala que, si bien existe una
convergencia de voluntades, ellas no se absorben y fusionan como explica la
anterior teoría, sino que mantienen su individualidad, pudiendo perfectamente
diferenciarse. Es decir, como sostiene el profesor argentino Efraín Hugo
Richard: "sólo hay una tendencia de todos los socios a lograr un común efecto
jurídico: la constitución de la sociedad"4.

3
VILLEGAS, Carlos Gilberto, Tratado de las sociedades, Ed. Jurídica de Chile, 1995, pág. 25.
4
RICHARD, Efraín Hugo, Lecciones preliminares de derecho societario y de seguros, Ed. Advocatus, 1993, pág. 61.

14
 La teoría del acto colectivo observa en el acto fundacional uno de naturaleza
pluripersonal en el que las voluntades de sus concurrentes se unen para la
satisfacción de intereses paralelos.

El autor argentino de la escuela cordobesa al referirse a las tesis que ven en la

sociedad un contrato plurilateral señala que "la naturaleza de la sociedad debe
entenderse como la del acto colectivo porque lo propio de la sociedad es que si bien
requiere de la unanimidad de las voluntades de sus concurrentes para su formación,
durante su existencia y funcionamiento ella es prescindible. Quedando
precisamente de manifiesto la gran diferenciación existente en torno a que, en el
acto colectivo las voluntades de los socios van dirigidas a un mismo fin, pero no se
confunden, lo que, en definitiva redunda, como dice el maestro italiano en que "la
desaparición de un sujeto no afecta ni compromete, el acto, en cuanto el mismo
puede continuar subsistiendo entre los sujetos restantes"5.

Y es en este punto donde se muestra la disparidad entre ambas doctrinas; como

en la del acto complejo las voluntades se unifican y confunden, cualquier causa que
invalide el consentimiento de un socio acarrearía la nulidad de la sociedad.

Lo que no ocurre en el acto colectivo porque, como se ejemplifica por el jurista

Francesco Messineo, la inhabilitación de algún socio no provoca el término de la
sociedad, la que puede continuar existiendo prescindiendo del mismo. La
explicación de esta consecuencia aunque lógica merece comentarse; lo que ocurre
es que, al fusionarse las voluntades en el acto complejo, la incapacidad
sobreviniente de cualquier vínculo afecta seriamente a toda la voluntad. En tanto
que, en la del acto colectivo por no haber tal mezcla, puede subsistir a lo menos en
principio.

Finalmente, debemos advertir que estas teorías pretenden determinar la

naturaleza jurídica del acto constitutivo que crea la sociedad, pero parecen ser
insuficientes para explicar el plexo de relaciones jurídicas que se generan entre la
sociedad y los socios y entre éstos durante la vigencia de la primera.

3. Teoría de la institución

Sus principales exponentes son Maurice Hauriou, Renard y Guillard, y como

doctrina reconoce el carácter contractual de la sociedad en cuanto al acto
constitutivo (sin dar mayor importancia a esta cuestión) y postulan que una vez
creada surge como institución con independencia de los socios que la integran y se
ubica en una posición intermedia entre el Estado y las personas.

Agregan que como institución tiene una existencia autónoma con personalidad e
intereses propios.

5
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ed. Jurídicas Europa América, 1979, tomo V, pág. 296.

15
 No obstante, esta doctrina no da respuesta a la problemática de la naturaleza
jurídica de la sociedad, sino que se preocupa sólo de dar una explicación a la
personalidad jurídica del ente social (y de ahí que no sólo dan a la sociedad el
carácter de institución para explicar su naturaleza jurídica, sino que a otras
realidades como sindicatos, la iglesia, etc.).

El sello publicista dado por la presente doctrina y sus destacados tratadistas

franceses al tema, se relaciona más con procurar determinar qué son en sí todos
los cuerpos intermedios que existen en una sociedad a propósito de un impecable
estudio de derecho político.

Sin perjuicio de ello, esta doctrina ha sido recogida en la ley francesa de 1966 y
la brasileña de 1976.

Entre los juristas nacionales, Luis Morand Valdivieso, en su libro "Sociedades",

página 12, considera que la sociedad atendida la importancia que tiene en nuestro
medio ha alcanzado el carácter de una verdadera institución. Esta teoría de la
institución tiene acogida en la sociedad anónima, en la Ley Nº 18.046, de 1981,
especialmente a partir de la reforma incorporada por la Ley Nº 19.705, de 2000, en
la que se refuerza el concepto de la teoría de los órganos societarios y el gobierno
corporativo.

4. Teoría del contrato plurilateral o de organización

Su máximo exponente es el autor italiano Tulio Ascarelli. Esta doctrina ha

postulado que la sociedad es un contrato plurilateral de organización en
contraposición a los llamados "contratos de cambio". La diferencia entre ambas
figuras consiste en que en los contratos plurilaterales las obligaciones y derechos
de las partes son de idéntica naturaleza jurídica estando cada socio unido con el
todo y no con los otros en individualidad; esto es, cada uno de ellos celebra el
contrato de sociedad con todos los demás, abriéndose paso a la idea de pluralidad
y no de bilateralidad como ocurre en los contratos de cambio, tales como la
compraventa, la permuta o el arrendamiento.

Surge como crítica a las teorías unilateralistas fundándose en que no es efectivo

que existe una voluntad común y en un solo sentido al celebrarse el contrato de
sociedad, ya que existen intereses contrapuestos desde la discusión del negocio
que se ha de emprender mediante la figura social. Además, como dice Gión Tena
citado por Hugo Efraín Richard, "aunque el estatus legislativo del socio en cada tipo
de sociedad sea igual en la imagen legal, en realidad cada socio tiende a asegurarse
una posición conforme con sus intereses particulares". Por lo que, de acuerdo a
esta teoría, la circunstancia que en la época fundacional exista una conciencia
unánime de los asociados en adoptar el instrumento jurídico de la sociedad no
significa que no existan intereses contrapuestos.

En adición a ello, advierte que la conmutatividad de este contrato es diversa al del

contrato bilateral; aquí las obligaciones de las partes, aun cuando equivalentes, no
16
impiden que vayan dirigidas a un mismo fin. Y es este "fin común" la causa del
contrato plurilateral que une a cada uno de los socios mediante un vínculo con los
demás. Existiendo normas especiales para regular la ineficacia de que pueda
adolecer cada vínculo de forma diversa a la propia de los contratos bilaterales.

Creemos, sin embargo, que esta doctrina no explica convenientemente la

naturaleza de la sociedad, ya que si la consideramos como contrato plurilateral, ello
implicaría que en su interior se requeriría permanentemente de la voluntad de todos
sus integrantes para actuar válidamente, siendo esto precisamente contrario a la
intención de la ley. A este respecto Messineo nos señala: "hemos dicho que es
técnicamente discutible el concepto de contrato plurilateral y que debe sustituirse el
mismo, especialmente en la aplicación a la sociedad, la figura del acto colectivo...
hemos de añadir que las reglas sobre el contrato llamado contrato plurilateral no
cuadrarían siempre con las de la sociedad, porque, según las primeras sería
necesaria siempre la unanimidad de los participantes del contrato mientras que los
principios que regulan el acto colectivo no exigen tal unanimidad.

Precisamente, muchas reglas en materia de sociedad prescinden de la

unanimidad de los socios y se conforman a la voluntad de la mayoría"6.

Entre los autores nacionales, René Abeliuk M. califica a la sociedad como contrato
plurilateral, indicando que lo propio de esta clase de contrato es que todas las partes
asumen obligaciones análogas (efectuar sus aportes) con una finalidad común (Las
obligaciones, tomo I, Ed. Jurídica de Chile, 1993, pág. 64).

Finalmente, es interesante destacar que esta es la doctrina a que se adhirió la Ley

Argentina de Sociedades, Nº 19.550, de 1972 como lo manifiesta su "exposición de
motivos" y primer artículo: "habrá sociedad comercial cuando dos o más personas
en forma organizada...".

Una interesante tesis la sostiene dentro de la noción contractualista Enrique

Alcalde Rodríguez, quien desde el análisis de la teoría de la causa de la sociedad
afirma que "Creemos que cuando el legislador regula el contrato de sociedad,
obviamente se representa qué es aquello que determina que las partes recurran a
esta forma jurídica, cual es la voluntad presunta o 'causa'. De los contratantes,
aquella finalidad que todo socio persigue por el mero hecho de ser tal y es, por tanto,
común y compartida por cualquier accionista"7 y agrega en relación al objeto o giro
de negocios sociales, que "El objeto o giro social se refiere a la actividad concreta
que los socios se han propuesto ejecutar a fin de que la persona jurídica obtenga
beneficios que más tarde se distribuirán entre sí. Por lo mismo, el objeto dice
relación con el medio o instrumento que se destina a la consecución del interés
social",8 finalmente Alcalde Rodríguez vincula la sociedad al interés de los socios,
que se colectiviza con la finalidad de obtener beneficios económicos del giro de

6
MESSINEO, Francesco, ob. cit., pág. 298.
7
ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, La Responsabilidad Contractual, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2018,
pág. 288.
8
ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, ob. cit., pág. 289.

17
negocios y luego repartirlos entre ellos y que explicaría la causa jurídica y
económica del contrato de sociedad para los asociados.

5. Conclusiones

De las anteriormente expuestas teorías, ninguna explica de forma satisfactoria y

total la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad.

La teoría clásica o contractualista tiene importantes falencias al respecto. En

efecto, si bien tradicionalmente la mayoría de las legislaciones trata a la sociedad
como un contrato, sucede que este tipo de asociación escapa en algunos de sus
aspectos a un mero contrato. En primer lugar, regularmente de un contrato no nace
una persona jurídica como sí surge de la sociedad. De ahí, entonces, que se trata
de una forma contractual excepcional si consideramos que la ley le atribuye una
personificación propia e independiente de los miembros que la componen. En
seguida, se suscitan con ocasión de la existencia de la sociedad ciertos
acontecimientos que resultan imposibles de explicar desde un ángulo meramente
contractualista; así ocurre, por ejemplo, con los acuerdos adoptados en junta de
accionistas que requieren del quórum de la simple mayoría y no de la unanimidad,
o con la permanente transacción de acciones de grandes sociedades anónimas
abiertas que implican un constante ingreso y salida de accionistas y la consecuente
especulación que ello origina.

Por su parte, las teorías unilateralistas explican, en nuestro entender, la

naturaleza jurídica de la sociedad desde una perspectiva demasiado doctrinaria,
con lo que se apartan de la realidad del Derecho Civil y Comercial nacional. Así es,
no podemos concebir que la sociedad nazca de una declaración unilateral de
voluntad manifestada por dos o más personas, ya que, como contrato bilateral que
es, de acuerdo a nuestra legislación, requiere necesariamente de la concurrencia
de dos o más personas que manifiesten su voluntad en el sentido de darle existencia
para que nazca a la vida del Derecho. Es por ello que no explica debidamente su
esencia.

La doctrina de la institución nos parece insuficiente, toda vez que cualquier clase
de asociación (e incluso ciertos contratos no asociativos) pueden ser clasificados
como "instituciones". Se trata de una postura doctrinaria que, si bien no resulta del
todo incorrecta, resulta ser tremendamente inexacta; existe un sinnúmero de
realidades jurídicas que pueden ser tratadas como institución y cabrían sin problema
dentro de su conceptualización. Así ocurre, por ejemplo, con las corporaciones y
fundaciones; personas jurídicas igual que las sociedades, pero con marcadas
diferencias tanto en su forma de constitución, como durante su existencia y a la hora
de su disolución. No cabe duda de que tanto estas personas jurídicas sin fines de
lucro y las sociedades son verdaderas instituciones, pero existiendo diferencias de
tal magnitud entre unas y otras resulta que no pueden tener igual naturaleza jurídica.

Finalmente, en lo que respecta a la teoría del contrato plurilateral de organización

o colaboración, parece ser la postura doctrinaria que más se acerca a la verdadera
18
naturaleza jurídica de la sociedad. Sin embargo, existen, en nuestro entender, dos
observaciones que deben hacérsele; en primer lugar, esta forma contractual es
atípica o innominada en nuestro Derecho contractual, de suerte que no podemos
considerarla como absolutamente efectiva. Se requeriría de una adecuada reforma
a nuestra legislación civil y mercantil para que pudiéramos hablar de contratos
plurilaterales de organización. De allí entonces que, mientras la ley no recoja esta
forma contractual y señale sus efectos junto a los unilaterales y bilaterales, debemos
ser fieles al dogma que impone la bilateralidad de la sociedad. En segundo término,
si bien se trata simplemente de una cuestión semántica, resulta también incorrecto
analogar el contrato plurilateral de organización con los contratos de colaboración,
ya que, como se explicará más adelante, esta última clase de contratos
precisamente no forman sociedad ni dan lugar a una persona jurídica.

En nuestra opinión, la sociedad es un contrato asociativo de aquellos en los que

nace una persona jurídica. Como consecuencia de ello, la sociedad goza de todos
los atributos que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas fictas. Así, tiene
nombre, capacidad, patrimonio, nacionalidad y domicilio.

Debemos destacar que la personalidad que la ley otorga a la sociedad como

contrato asociativo la diferencia marcadamente de los otros tipos de su género; de
otras formas de asociación contractual, como la asociación o cuentas en
participación o los contratos de colaboración empresaria, en los que no se deriva
una consecuencia jurídica de tanta trascendencia. Y es, precisamente, esta
personificación la que inyecta a la sociedad su dinamismo y le permite
desenvolverse en el ámbito económico y jurídico con la versatilidad e importancia
que hoy reviste.

No cabe duda que la sociedad es un contrato. Pero no un contrato en la

conceptualización que hemos heredado del Derecho Romano clásico, sino que en
un sentido más moderno y coherente.

De esta manera, la naturaleza de la sociedad es la de un contrato que podríamos

denominar asociativo (en contraposición a los no asociativos) y que implica, como
su nombre lo indica, la asociación, esto es, la unión permanente de dos o más
sujetos destinada a la consecución de un propósito económico determinado y que,
pudiendo implicar la cooperación en la obtención de fin, lleva, necesariamente
implícita una obligación de colocar algo en común. Este "algo en común" desde
luego no implica comunidad, sino que la materialización de algún bien corporal o
incorporal (en sentido amplio) para que conjugados formen un conjunto afecto a un
destino, lo que envuelve la idea de riesgo.

Contingencia que han de dividir los asociados proporcionalmente o en la forma

que pactaren.

Entonces, los contratos asociativos aparecen como actos jurídicos atípicos

considerados como género, pero alguno de ellos típicos (o nominados) cuando los

19
consideramos individualmente. Así ocurre, por ejemplo, con la sociedad y la
asociación o cuentas en participación comercial.

La verdad es que nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto estas clases de

contratos, por lo cual deberemos seguir atribuyendo a la sociedad una naturaleza
contractual. No obstante, sería aconsejable que el legislador regulara los contratos
asociativos como unidad y no de forma dispersa, lo que permitiría acceder a un
cuerpo en el que se trataren las principales asociaciones contractuales.

Por otro lado, no podemos desconocer que cada vez se desvincula más el acto
constitutivo y la sociedad misma que de éste emana. No obstante lo cual no
debemos ignorar que a la hora de reconocer o desconocer ciertos efectos derivados
de la sociedad, recurrir a la naturaleza misma de ella puede ser útil para resolver
con precisión y prolijidad la cuestión que ha sido sometida al conocimiento de un
Tribunal.

6. SOCIEDAD Y CONTRATOS ASOCIATIVOS

En la dinámica contractual mercantil se ha desarrollado una categoría de los

denominados contratos asociativos, especialmente vinculados a la relación de
empresas asociadas para la consecución de fines comunes.

Estos contratos asociativos o de asociación en participación agrupan distintas

tipologías contractuales especiales, como son las uniones transitorias de empresas,
los consorcios entre otros.

Indudablemente esta categoría de contratos asociativos presenta una semejanza

con la sociedad, en cuanto en ambas tipologías los sujetos asociados y los socios,
respectivamente, persiguen el interés común de generar negocios y repartirse las
utilidades o beneficios que el objeto común genere, con los que ambas tipologías
se explican por tener fines de lucro.

La diferencia estructural aparece en cuanto la sociedad forma una persona

jurídica, en cambio, en los contratos asociativos no se constituye dicha entidad de
derecho.

Una caracterización amplia y comprensiva de los denominados contratos

asociativos la encontramos en la legislación argentina que, en el Código Civil y
Comercial de 2014, en el Capítulo 16, su artículo 1442 define los contratos de
colaboración, de organización o participativo en los siguientes términos:

"Artículo 1442. Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no
sea sociedad.

A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio
de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho".

20
 Define también la citada normativa "Negocio en participación" en su artículo 1448:

"Definición. El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más

operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre
personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni
se inscribe en el Registro Público".

Tipifica también el denominado contrato de agrupación de colaboración, en el

artículo 1453:

"Definición. Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen

una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de
la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales
actividades",

y le resta o inhibe funciones de dirección sobre las actividades particulares de sus

miembros y radica el lucro o ganancia en los asociados.

Regula también el Código argentino la unión transitoria de empresas en su artículo

1463, cuando dos o más agentes económicos se unen para el desarrollo o ejecución
de obras, servicios o suministros y así, en su artículo 1463, la define como:

"Definición. Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el
desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la
República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y
accesorios al objeto principal".

Finalmente, define la legislación argentina la figura de Consorcios de cooperación,

cuando los agentes económicos establecen una organización común de
operaciones, para desarrollar actividades relacionadas con las operaciones
económicas de sus miembros o consorciados y señala en su artículo 1470:

"Definición. Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen una
organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones
relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar
sus resultados",

con la finalidad de repartir sus resultados en las proporciones que se hayan

pactado entre las partes.

Indudablemente, la figura de los contratos asociativos tiene como agentes

económicos de estas tipologías contractuales, negocios en participación, uniones
transitorias de empresas y consorcios, a las sociedades mercantiles que se unen
contractualmente para desarrollar negocios en común y repartirse entre ellas las
utilidades que se generen, existiendo un afecto asociativo que las lleva a ejecutar
actividades económicas a mayor escala y envergadura que de manera individual,
aportando capital, tecnología, modelos de negocios, personal, etcétera.

21
 7. EMPRESA Y SOCIEDAD

En las disciplinas del derecho y la economía y en el sistema económico es

recurrente la convergencia de los conceptos de empresa y sociedad, en algunos
casos tratada prácticamente como términos sinónimos, aun cuando desde la mirada
del derecho distingamos nítidamente ambos conceptos, radicando el de empresa
como un objeto o bien jurídico y entendemos la sociedad como un sujeto de
derecho, y, más específicamente, para el derecho la sociedad es titular o
explotadora del activo denominado empresa o unidad empresarial y no entendemos
este binomio en sentido inverso, esto es, la empresa como titular de una sociedad,
ya que la relación es propietaria desde la sociedad hacia la empresa, pero no a la
inversa.

En el derecho prima la categoría sujeto de derecho sociedad y la empresa es

entendida como un objeto de explotación económica, carente de personalidad
jurídica propia. No obstante lo señalado, existen desde fines del siglo XX corrientes
jurídicas que han intentado reducir el derecho mercantil a el denominado derecho
de la empresa, en una mirada muy parcial, ya que, para el derecho mercantil, la
empresa es una de las dimensiones materia de regulación, pero no se agota sólo
en aquella.

Dicho aquello, una dimensión de la noción de empresa la encontramos en la

escuela del análisis económico del derecho y compartida por la economía, en los
autores Robert D. Cotter y Thomas Ulen, quienes desde la economía y derecho
señalan que "La empresa es la institución donde se realiza la producción (de bienes
y servicios) a partir de insumos (capital, mano de obra, tierra, etc.). Así como
suponemos que los consumidores maximizan racionalmente la utilidad sujetos a su
restricción del ingreso, suponemos que las empresas maximizan sus beneficios,
sujetas a las restricciones que les imponen la demanda de los consumidores y la
tecnología de la producción"9.

En mismo sentido el economista Gregory Mankiw, quien señala que el objetivo de

una empresa competitiva "es maximizar los beneficios, que son iguales al ingreso
total menos el coste total"10.

Una aproximación explicativa de la relación entre el binomio sociedad y empresa,

la encontramos en la dimensión de objeto o giro de negocios societarios que es el
ámbito de la actividad que ésta persigue y pretende desarrollar en la economía y en
este sentido la sociedad explota un giro de negocios empresarial, organizando
factores productivos, consistente en capital, trabajo, tecnología, insumos,
conocimiento, para obtener una utilidad o rentabilidad de dichos factores, que
colocara en su mercado objetivo de bienes y servicios, a cambio de obtener un
precio o ganancia, operación en la que buscará maximizar su utilidad, en que "El
ingreso total de la empresa es igual al número de unidades vendidas multiplicado

9
COOTER D., Robert y ULEN, Thomas, Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, México, año 2016, pág. 46.
10
MANKIW, Gregory, Principios de Economía, Editorial Mc Grawhill, México, año 1998, pág. 268.

22
por el precio de cada unidad"11 y como señalan Cooter y Ulen, "la empresa
maximizadora del beneficio produce la cantidad que genera la mayor diferencia
positiva entre el ingreso de la empresa y sus costos"12.

Retomando la relación entre sociedad y empresa, si lo analizamos desde la

perspectiva de la causa de la relación societaria entre los socios, se explica a partir
de que los socios están movidos por un interés económico de lucro como causa
común y compartida, y se modela así la sociedad como una organización técnico-
jurídica o instrumento, en que el desarrollo de la actividad empresarial especifica
que persigue constituye su objeto social y la incorpora en el ámbito empresarial en
la economía, como un agente calificado profesional.

En síntesis, pensamos que la relación entre sociedad y empresa presenta con la

especificidad de sujeto a objeto, siendo el agente económico calificado por su
personificación la sociedad y la finalidad y objeto a ejecutar es la empresa o
actividad empresarial específica de su giro de negocios, en que se persiguen fines
de ganancia o lucro.

11
COOTER y ULEN, ob. cit. pág. 47.
12
COOTER y ULEN, ob. cit. pág. 47.

23
 PRIMERA PARTE

IV. LAS SOCIEDADES EN EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO

La regulación múltiple y heterogénea de la sociedad en Chile obedece, como

hemos indicado, a leyes dictadas en diferentes tiempos, con distintos fines y fuentes
y en distintos momentos histórico-económicos. Se trata, por lo tanto, de una
regulación heterogénea. Así, existen normas regulatorias en el Código Civil, en el
Código de Comercio y sus leyes especiales y en el Código de Minería. No hay, por
lo tanto, una regulación uniforme, salvo en el caso de la sociedad de responsabilidad
limitada (Ley Nº 3.918, de 1923), tanto civil como comercial, y el de la sociedad
anónima (Ley Nº 18.046, de 1981) y, recientemente, en la regulación de la Sociedad
por Acciones en los artículos 424 y siguientes del Código de Comercio.

También existe una regulación particular en el Código de Minería, de 1982, en el

que hay dos tipos de sociedades:

— Sociedades legales mineras.

— Sociedades contractuales mineras.

En nuestro sistema jurídico hay una regulación de las sociedades en tres cuerpos
legales, de igual jerarquía dentro de sus competencias específicas.

En el Código Civil se encuentra regulada en el artículo 2053 hasta el artículo 2115,

para la sociedad colectiva civil. En los primeros artículos se encuentran las reglas
generales y luego sólo se regula la sociedad colectiva civil.

Por otra parte, el Código de Comercio entre sus artículos 348 y 506 se regulan las
sociedades mercantiles, en sus tipos correspondientes a la sociedad colectiva
comercial, a la sociedad en comandita simple y por acciones y la sociedad por
acciones SpA y en su oportunidad la sociedad anónima. De éstas, la última fue
derogada en el Código de Comercio para ser regulada por la Ley Nº 18.046, de
1981.

Por lo señalado se habla de una regulación múltiple porque las sociedades están
tratadas tanto en el Código Civil, en el Código de Comercio y en leyes especiales
complementarias y en el Código de Minería. No hay una regulación orgánica, sino
que en diferentes cuerpos legales.
24
 Esta falta de uniformidad presenta determinados problemas, por cuanto se trata
de normas de diferente tiempo o temporalidad. Así en el Mensaje del Código de
Comercio de 1865 se destacan principios liberales.

Se concibe la regulación del Código de Comercio como una palanca de desarrollo

por todos los países latinoamericanos. Posteriormente, en 1923 se dicta la Ley
Nº 3.918 que autoriza el establecimiento de las sociedades de responsabilidad
limitada y en 1981 se dicta la ley de sociedades anónimas, afectándose el Código
con el proceso de la llamada "decodificación", en 2014 se incorpora por la Ley
Nº 20.720 el nuevo tipo societario uni o pluri personal denominada Sociedad por
Acciones SpA, regulada en los artículos 424 a 446 del Código de Comercio, en el
año 2003 se reguló en la Ley Nº 19.857 la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada E.I.R.L. y en el año 2013 se dictó la Ley Nº 20.659 que regula la
constitución de sociedades por medio electrónico a cargo del Registro de Empresas
y Sociedades a cargo de la Subsecretaría de Economía.

En todo caso, queda a la vista que todas las leyes referidas tienen distintas
temporalidades e inspiraciones económicas y sociales.

También, en materia de minería se regulan las sociedades mineras,

distinguiéndose las sociedades legales mineras y las llamadas sociedades
contractuales mineras, tipificadas en nuestro Código de Minería del año 1983.

— Las sociedades mineras legales se forman de o por un hecho, en virtud de la

ley por el hecho de dos o más personas que soliciten la inscripción de un pedimento
o concesión minera, la ley hace nacer una sociedad. El origen de las sociedades
legales mineras se encuentra en la Ordenanza de San Lorenzo dictada en 1584,
durante el reinado de Felipe II.

— Las sociedades mineras contractuales, a diferencia de las anteriores, nacen

del acuerdo de voluntades de dos o más personas. En nuestra bibliografía nacional
destaca el libro de la profesora de Derecho Minero Carmen Ansaldi Domínguez,
quien desarrolla de manera sistemática, en su "Curso de Derecho Minero", las
sociedades mineras (Editorial Universidad Central de Chile, año 2004, págs. 363 y
siguientes).

El redactor del Código de Comercio don Gabriel Ocampo, en el artículo 348 del
mismo reconoce tres especies o tipos de sociedades (al respecto el Mensaje del
Código señala que "El Proyecto acepta y confirma la clasificación tripartita que el
Código Civil hace del contrato de sociedad..."):

— Colectiva

— Anónima

— En comandita, simple y por acciones

25
 Así el Código de Comercio en su artículo 348, luego de su reforma de 2007:

"La ley reconoce tres especies de sociedad":

1. Sociedad colectiva;

2. Sociedad por acciones;

3. Sociedad en comandita.

Reconoce también la asociación o cuentas en participación".

En el siglo XIX, cuando se dicta el Código de Comercio de 1865, no se conocía

aún la sociedad de responsabilidad limitada. A fines del siglo XIX, en Alemania
(1892), se reguló por primera vez este tipo de sociedades. En 1923 se incorpora
este tipo societario con la dictación de la Ley Nº 3.918, la que autoriza el
establecimiento de la sociedad de responsabilidad limitada. Esta ley contiene cinco
artículos y como modelo tuvo en consideración la regulación alemana y francesa
sobre la materia.

A nivel de Derecho Comparado en Estados Unidos también hay una regulación

dispar por su división política federal. Normalmente los países europeos tienen una
ley única o más bien regulación uniforme mediante una Ley de Sociedades. A nivel
latinoamericano, en Argentina existe una ley única en donde también se contemplan
normas sobre los contratos que se deben realizar entre cada sociedad.

La ley de 1923 de sociedad de responsabilidad limitada fue un notable aporte

legislativo, en el sentido de que se trata de una legislación única para las
Sociedades de Responsabilidad Limitada, civiles y mercantiles.

La Ley Nº 19.857 de 2003 autoriza el establecimiento de empresas individuales

de responsabilidad limitada (E.I.R.L.). No se trata de una sociedad sino que una
persona jurídica con patrimonio propio distinta del titular, sometida al Código de
Comercio cualquiera que sea su objeto. Por lo tanto va a ser siempre una persona
jurídica mercantil, con prescindencia de su objeto o giro de negocios.

El artículo 2º de la ley citada define la empresa individual de responsabilidad

limitada, en los siguientes términos:

"La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con

patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código
de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones
civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas".

Finalmente, existen varias leyes especiales que regulan determinados tipos

societarios por actividades o giros especiales de negocios, tales como la Ley
General de Bancos e Instituciones Financieras (D.F.L. Nº 3, de 1997), las

26
Compañías de Seguros (D.F.L. Nº 251, de 1931), Administradoras de Fondos de
Pensiones (D.L. Nº 3.500, de 1980), Sociedades Anónimas Deportivas
Profesionales (Ley Nº 20.019, de 2005), entre otras.

La última reforma al Código de Comercio en esta materia, en el año 2009,

incorporó el tipo societario Sociedad por Acciones "SpA", en los artículos 424 y
siguientes, siguiendo el modelo de la legislación italiana, con modalidad constitutiva
unipersonal y pluripersonal.

Finalmente la Ley Nº 20.659, de 2013, titulada Simplifica el régimen de

constitución, modificación y disolución de Sociedades Comerciales, autoriza a
constituir Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada "E.I.R.L.",
sociedades de responsabilidad limitada, colectiva, en comandita simple y por
acciones, sociedades por acciones "SpA", sociedades anónimas cerradas y
sociedades de garantía recíproca, todas de carácter comercial, mediante sistema
simplificado por formulario electrónico o digital en el Registro de Empresas y
Sociedades del Ministerio de Economía, lo que implica el establecimiento de un
sistema paralelo al de sociedades tradicionales, y que se desarrollan en el presente
libro.

Conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, se puede concluir que nuestra

regulación de sociedades, que constituyen nuestro derecho societario, es de
carácter heterogénea y "miscelánea", en el sentido de que no encontramos una ley
uniforme y única para la regulación de la sociedad, sino que distintos cuerpos
normativos, para distintos tipos y giros societarios, encontrando leyes de distinto
tiempo y principios reguladores, lo que hace más complejo el estudio y constituye la
especialidad de las sociedades en nuestro derecho societario. Salta a la vista la
diferencia con los sistemas jurídicos de regulación uniforme o de ley uniforme de
sociedades.

1. Reglas generales de las sociedades o elementos esenciales de toda sociedad

La noción y elementos esenciales a todo tipo societario se encuentran en el

Código Civil en el artículo 2053, al definir sociedad —habida cuenta su
obsolescencia frente a tipos societarios unipersonales— en los siguientes términos:

"Artículo 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas

estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente

considerados".

Este artículo conceptualiza la sociedad como un contrato, por lo que Andrés Bello
se adscribe a la teoría contractualista —actualmente superado en nuestro propio
derecho—, doctrina dominante en el siglo XIX e inspirada en la societas romana,
relevando la atribución de personalidad jurídica a esta institución.

27
 1.1. Presencia o concurrencia de dos o más personas

Se trata del primer elemento de la esencia de la definición legal de sociedad, en

virtud del cual tienen que necesariamente concurrir dos personas, tanto en su
constitución como durante su vigencia, si faltan estas dos o más personas, hay una
inexistencia jurídica, no hay una sociedad propiamente tal, requisito exigible a las
sociedades de personas y a la sociedad anónima sólo en su constitución —no
aplicable a hipótesis de accionista único sobrevenida—, mas no exigible a la SpA,
ni a la E.I.R.L. que pueden formarse de manera unipersonal.

Las personas que concurren a su formación pueden ser tanto personas naturales
como jurídicas, con o sin fines de lucro y estas dos o más personas pueden ser
chilenas como extranjeras. Lo esencial, para satisfacer la definición legal, es que
deben concurrir dos o más personas en su constitución o formación.

En España está regulada la fórmula de sociedad unipersonal; esto es, creada por
la voluntad exclusiva de un constituyente, tanto en el tipo sociedad de
responsabilidad limitada como en el tipo sociedad anónima. En el sistema jurídico
anglosajón se les conoce como "one man company".

Como hemos señalado en el sistema jurídico chileno se admite la creación de la

Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.), siendo suficiente la
declaración unilateral de persona natural para su creación, forma persona jurídica,
al igual que la sociedad, pero no es jurídicamente un tipo societario, no obstante
que en los hechos funciona como "sociedad de un solo socio", con limitación de
responsabilidad para su constituyente. En nuestro sistema jurídico se optó por no
modificar el concepto legal de sociedad del artículo 2053 del Código Civil,
conservando como elemento esencial "dos o más personas", por lo que se reguló
la E.I.R.L. con el nombre de "empresa", aun cuando en el fondo obedece a la noción
de sociedad individual de responsabilidad limitada del derecho español y argentino
de sociedades.

Desde otro punto de vista, si se reúnen todos los derechos sociales en un solo
socio en la sociedad de persona natural, o si las acciones de la sociedad anónima
se concentran en manos de un solo accionista, la sociedad se disuelve (artículo 103
Nº 2º, esto es por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona), salvo
en el caso del artículo 69 ter de la Ley de Sociedades Anónimas.

En efecto, existe un caso de excepción en la hipótesis del artículo 69 ter de la Ley

de Sociedades Anónimas, que a propósito de quien formula una Oferta Pública de
Adquisición de Acciones (OPA), y logra el control del cien por ciento de la propiedad
accionaria, y no declaró al formular la segunda OPA, que era su voluntad disolver
la sociedad, ésta va a subsistir con un solo accionista. Este artículo 69 ter de la Ley
Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, fue derogado o "eliminado" por la Ley
Nº 20.382, de 2009, que introdujo perfeccionamientos a los gobiernos corporativos
de las "empresas".

28
 Otro caso de interés lo encontramos en la Sociedad por Acciones "SpA",
incorporada en el año 2007 y regulada en los artículos 424 y siguientes del Código
de Comercio, el que señala: "La sociedad por acciones, o simplemente
la "sociedad" para los efectos de este Párrafo, es una persona jurídica creada por
una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo
con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada por
acciones", cabe hacer presente que el legislador admite en este caso la formación
unipersonal, lo que se expresa en sociedad unipersonal, en que la sola declaración
de voluntad de una persona natural o jurídica, es suficiente para crearla,
coherentemente el legislador utiliza las expresiones "acto de constitución" y no el
término contrato, por lo que el artículo 2053 del Código Civil no le resulta aplicable
conforme a su naturaleza jurídica.

1.2. Estipulación de poner algo en común: el aporte

La estipulación de poner algo en común es lo que conocemos como el concepto

aporte o aportaciones, también es un elemento esencial a la definición legal de
sociedad aplicable a todo tipo societario. Se trata entonces del aporte que se
estipula o promete entregar a la caja social por los socios, éste va a formar el capital
social, inicial, nominal de la compañía. No hay sociedad si no hay estipulación de
aporte. Esta estipulación puede ser dispar entre los socios, puede tratarse de bienes
de diferente naturaleza, corporales e incorporales,incluso industria o trabajo del
socio aportante, ya sea que se aporte en propiedad, usufructo o uso y goce o mera
tenencia.

Se trata, por lo tanto, de un elemento de la esencia de la sociedad, de tal modo

que no existe sociedad si no hay promesa o estipulación de poner algo en común.

El artículo 2055 del Código Civil establece que:

"No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista
en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero".

Cabe destacar que los aportes de los socios no son embargables por los
acreedores personales de los socios aportantes (artículos 2069 Código Civil y 380
Código de Comercio), ya que el aporte forma el patrimonio de la sociedad, no así
las utilidades o rentas que produzcan los derechos de los socios en las sociedades
de personas, que son bienes embargables, tema que desarrollamos más en detalle
en el presente libro, al tratar de los aportes en la sociedad colectiva mercantil.

1.3. Declaración de voluntad de repartir los beneficios que genere el giro de

negocios sociales

Como señala la doctrina las sociedades por definición ontológica son personas
jurídicas que persiguen fines de lucro o ganancias, se puede entender a las
sociedades como instrumentos generadores de renta, en los términos que se define
esta noción en derecho tributario por la Ley sobre Impuesto a la Renta Decreto Ley

29
Nº 824, de 1974, en su artículo 2º, "... los ingresos que constituyan utilidades o
beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e
incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su
naturaleza, origen o denominación".

También se trata de otro elemento de la esencia de la sociedad, en cuanto en el

pacto social debe declararse la regla de repartición de beneficios, la que conforme
al artículo 2066 del Código Civil puede pactarse libremente por los socios en el
estatuto social, y a falta de regla expresa, el legislador suple el silencio de las partes
al disponer el artículo 2068 del Código Civil "... se entenderá que la división de los
beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo
social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios".

Es de la esencia de la sociedad la existencia de una regla en cuanto a repartir los

beneficios que se obtengan del giro de negocios entre los socios. No importa que
esta regla de reparto sea desigual, no necesariamente tiene que ser conmutativa o
igual entre los socios.

El Código Civil en el artículo 2055, inciso segundo, declara:

"Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.

No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero".

Estos tres elementos esenciales, dos o más personas, aporte y participación en

los beneficios sociales, ya señalados, se encuentran en el contrato de "societas" del
derecho romano, la diferencia con la sociedad a partir de la codificación, consiste
en que la "societas" romana carecía de personalidad jurídica, era enteramente
privada.

1.4. Sociedad y personalidad jurídica y la actuación ultra vires

Un principio propio del liberalismo económico y de la codificación del siglo XIX,

consistió precisamente en asignar personalidad jurídica propia a las sociedades,
distinta de la personalidad de sus socios constituyentes, estableciendo un binomio
entre la institución persona jurídica (artículo 545 del Código Civil "Se llama persona
jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente") y la noción de sociedad
o compañía, definida en artículo 2053 del Código Civil, y respecto de la cual se
declara "La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados". A este binomio sociedad persona jurídica, la
doctrina denominó sociedad personificada, para relevar el cambio en los modelos
positivistas respecto de aquella época en que la sociedad carecía de personalidad
jurídica en la noción romanista de sociedad vigente hasta el inicio de la codificación.

Para nuestra cultura jurídica actual nos resulta natural la idea sociedad persona
jurídica —tal como lo señala Georges Ripert en Tratado Elemental de Derecho
30
Comercial, Tomo II, Sociedades (pág. 20). "A pesar de la diversidad de formas
jurídicas, existe un carácter común a todas las sociedades: poseen personalidad
moral", no obstante que así no lo fue en la historia del derecho societario, y de esta
relación se siguen relevantes consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, articular
la limitación de responsabilidad de los socios, la subsistencia de la personalidad
jurídica de la sociedad durante la fase de liquidación, la subsistencia de la
personalidad jurídica de la sociedad mas allá de la vinculación de los socios a la
sociedad y a la vida de éstos en relación a la existencia y duración de la sociedad
anónima, la noción de patrimonios separados de los socios y la sociedad, la
vinculación con derechos y obligaciones entre los socios y la sociedad y todo el
plexo de atributos de la personalidad, derechos y garantías que asisten a la
sociedad en el sistema jurídico.

Si analizamos esta relación sociedad persona jurídica, esta o ambas nacen con
su constitución, por el acto constitutivo de los socios al hacerla nacer a la vida del
derecho como sujeto de derecho, y es la ley la que le atribuye esta personalidad,
concurriendo los socios a su fundación.

La sociedad forma entonces, de manera virtuosa, una persona jurídica distinta de

los socios individualmente considerados, como señala el inciso segundo del artículo
2053, del Código Civil, de lo que se sigue que la sociedad cuenta con
personificación propia, elemento que la hace diferir sustancialmente de la noción de
contrato, entendido éste como el acuerdo de voluntades de dos o más personas con
el objeto de crear derechos y obligaciones, ya que con la sociedad nace un sujeto
de derecho, elemento que reiteramos, exorbita la noción meramente contractualista,
que contiene el artículo 2053 del Código Civil.

El modelo del Código Civil francés que sirvió de principal fuente al Código Civil
chileno, no declaraba que la sociedad formara una persona jurídica. El redactor del
proyecto del Código Civil don Andrés Bello López fue innovador en este sentido, ya
que confirió personalidad jurídica propia a la sociedad. Esto quiere decir que en el
sistema interno la sociedad está personificada, esto es, cuenta con personalidad
jurídica propia, sin previa autorización de autoridad administrativa, sino que por el
solo ministerio de la ley, elemento que para el siglo XIX fue absolutamente
progresista, remarcando el carácter liberal del Código en esta materia. Por lo
señalado, nuestro derecho de sociedades es un derecho que otorga personalidad
jurídica a los distintos tipos societarios, lo que se conoce como "sociedad
personificada", en comparación con aquel largo período histórico, desde el derecho
romano hasta la codificación del siglo XIX, en que existió sociedad sin personalidad
jurídica propia, la que actuaba por la voluntad de sus socios administradores.

El Código Civil, en su artículo 545, define la persona jurídica:

"Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

31
 Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia
pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter".

Y el artículo 547 agrega:

"Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título;

sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este
Código y por el Código de Comercio".

Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o

fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con
fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales".

Por lo tanto, la sociedad es una persona jurídica para nuestro ordenamiento

jurídico, elemento que fue aportado por el codificador del siglo XIX. Nace junto con
la formación válida de la sociedad, efecto que sólo encontramos en esta forma
contractual, por el solo ministerio de la ley una persona jurídica, o sea un sujeto de
derecho. Estas personas jurídicas tienen todos los atributos de la persona, tienen
voluntad que está dada por quienes administran la sociedad, nacionalidad,
patrimonio y nombre o razón social, y en la medida que desarrollan sus actividades
económicas pueden gozar de un "nombre o fama" o reputación y se les asigna
también la titularidad a una honra en el mercado y la eventualidad de que se pueda
dañar o lesionar dichos atributos de la personalidad.

Como señala Juan Esteban Puga Vial, fue a partir de Savigny quien desarrolló
una teoría de la personalidad jurídica, entendida como una ficción en que la ley
atribuye tal personalidad a las personas jurídicas, en su estudio Sistema de Derecho
Romano Actual; como indica Puga Vial "el quid de la personalidad jurídica; esta no
es otra cosa que la atribución del carácter de sujeto de derecho a una determinada
organización de bienes o personas, esto es, a una entidad capaz de adquirir
derechos y contraer obligaciones. Es un instrumento que rebasa el derecho
societario e incluso el derecho privado"13.

En síntesis, la sociedad tiene personalidad jurídica propia, y en concreto goza de

una personalidad jurídica de derecho privado, de carácter funcional, ya que persigue
por esencia fines de lucro, y su capacidad jurídica se entiende dentro de su objeto
o giro de negocios, aplicándosele un principio de especialidad y de funcionalidad,
en el sentido que en dicho ámbito puede operar libremente.

A nivel de nuestro derecho constitucional, el Estado reconoce a los grupos

intermedios, y así en el artículo primero de la Constitución Política, se declara: "El
Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
13
PUGA VIAL, Juan Esteban, La sociedad anónima y otras sociedades por acciones en el derecho chileno y comparado,
Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago Chile, segunda edición, año 2018, Tomo I, pág. 63.

32
cumplir sus propios fines específicos", de manera tal que las sociedades quedan
comprendidas en este reconocimiento constitucional, asimismo la garantía
constitucional del artículo 19 número 15 referido al derecho de asociación
establece: "El derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad
jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley" y,
particularmente, ampara a las sociedades la garantía constitucional del artículo 19
número 21, referido al derecho a desarrollar libremente actividades económicas, en
lo que refiere a su objeto o giro de negocios.

Resulta de interés una reflexión del tratadista italiano Antonio Brunetti, quien
centra el análisis de la personalidad jurídica de las sociedades, en la pregunta de si
esta personalidad jurídica viene dada o inherente a la unión de las personas en el
ente asociativo, formada para la consecución de un objeto, "o se deriva más bien,
de un acto formal de concesión del Estado" 14.

Siguiendo al tratadista Brunetti, indica que la primera teoría, en sentido científico,

fue la de Savigny, llamada de la ficción, en que se reconoce al sujeto artificial creado
por simple ficción, y que tal sujeto se llama persona jurídica, en que encontramos
un nuevo sujeto persona distinta del hombre en particular, siendo la persona jurídica
una aportación de la ordenación jurídica, agrega Brunetti "Cuando quieren expresar
el carácter de tales sujetos, en general, dicen que ocupan el lugar de personas, lo
que equivale a decir que son personas ficticias. Según esta concepción, que
coincide con la doctrina canónica del Siglo XIII y ha tenido hasta el siglo pasado
indiscutible éxito, la persona jurídica es un sujeto creado artificialmente y capaz de
tener un patrimonio. No obstante, se ha observado con justicia que, en rigor, no
existe ficción porque el derecho no establece una identidad entre estas personas
jurídicas y los hombres, sino que se limita a incluir unas y otros bajo la categoría de
los sujetos del derecho, a reconocer a unas y a otros la subjetividad jurídica. Hay
ficción solo en el sentido en que se puede hablar de todo concepto jurídico, porque
este es precisamente un producto del derecho que tiene su justificación en el campo
de la realidad jurídica y no en el de la realidad no jurídica"15.

Una segunda teoría se la conoce con la denominación de teoría del patrimonio

fin, que a diferencia del elemento personal de la asociación, pone un patrimonio de
destino o afectación sin sujeto, que no pertenece a nadie, pero que existe para algo,
y que el ordenamiento jurídico reconoce como un patrimonio al lado del patrimonio
personal. Destaca Brunetti que la crítica de esta teoría es que no puede existir un
derecho sin sujeto y agrega que: "El patrimonio de una persona sirve para alcanzar
los fines que el individuo se propone, ya sea el objetivo general de su bienestar, ya
aquel especial a que lo destina"16.

La tercera teoría de la personalidad jurídica, Brunetti la explica bajo el nombre de

la personalidad real de la asociación, que parece en su opinión la más fiel a la

14
BRUNETTI, Sociedades mercantiles, Editorial Jurídica Universitaria, México año 2002, Tomo I, pág. 91.
15
BRUNETTI, ob. cit., pág. 91.
16
BRUNETTI, ob. cit., pág. 91, siguiendo a A. DONATI en L'invalidita della deliberazione di assemblea della societa
anonime, Milán, 1967, pág. 51.

33
realidad histórica. En esta teoría las uniones de personas, se dice, tienen una
existencia real y son por esto auténticas personas en lo que respecta al derecho, en
que su verdadera dimensión aparece en cuanto son capaces de derechos y
obligaciones, distinto de las personas reunidas, siguiendo a Ferrara en La pers.
Guir., en el Tratado de Vassali, número 112, pág. 286), en que "Este todo colectivo
es un organismo social, dotado, al igual que el hombre, de una propia potestad de
querer y por ello capaz de ser sujeto de derecho"17.

A nivel de doctrina nacional, el autor Alberto Lyon Puelma en su interesantísimo

libro Personas Jurídicas, entendemos toma partido por esta teoría de la
personalidad real, al sostener "Entendemos por personas jurídicas con base
corporativa aquellas que tienen como sustrato personal una colectividad de
individuos" y agrega: "El acto constitutivo de una persona jurídica contiene la
declaración común de voluntad de sus miembros en orden a unirse en asociación,
a formar un todo colectivo, al cual cada uno declara pertenecer como miembro
subordinado"18.

Un concepto de persona jurídico moderno, en el sentido que se relaciona con el

poder de actuación como ente objeto de imputación, para adquirir derechos y
contraer obligaciones con la finalidad de cumplimiento de su objeto y finalidad social,
lo encontramos en el Código Civil y Comercial Argentino de 2014, que en su artículo
141 define persona jurídica en los siguientes términos:

"Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento
de su objeto y los fines de su creación".

Relacionado con la potestad de actuación de las personas jurídicas y en tanto

centro de imputación de responsabilidad, ha suscitado debate en la doctrina, ante
aquellos casos en que la persona jurídica actúa fuera de su objeto o giro de negocios
para el caso de las sociedades.

La cuestión fáctica se presenta cuando la persona jurídica actúa fuera de su

objeto, generando una actuación ultra vires, siguiendo la noción del mercantilista
peruano Enrique Elías Laroza, que señala "Se denominan actos ultra vires aquellos
que realizan los apoderados de una sociedad mercantil y que no están
contemplados expresamente en el objeto social"19.

Así, Elías Laroza señala que, en el derecho anglosajón y la interpretación de la

jurisprudencia inglesa, es ultra vires el principio según el cual adolece de nulidad
absoluta todo acto de una sociedad que exceda el objeto social; como consecuencia
de ello, la sociedad no respondería por ninguno de los efectos del acto nulo y los
accionistas no tendrían facultad para convalidar ni ratificar a posteriori dichas
operaciones ni sus consecuencias.

17
BRUNETTI, ob. cit., pág. 91.
18
LYON PUELMA, Alberto, Persona jurídica, pág. 97, Editorial Universidad Católica de Chile).
19
LAROZA ENRIQUE, Elías, Los actos ultra vires en las sociedades anónimas, disponible en Dialnet.unirioja.es.

34
 Una solución diametralmente opuesta a la del derecho anglosajón, en la tradición
jurídica continental del derecho común, en la que se sostiene que el objeto social
no es para la persona jurídica un marco que delimite entre los actos validos e
inválidos, siendo oponibles y válidos todos aquellos actos que ejecute la persona
jurídica. Así de categórica es, por ejemplo, la posición de los mercantilistas
españoles Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría quienes sostienen en el debate ultra
vires que: "En cualquier caso, el objeto social no constituye un marco que delimite
la capacidad jurídica de la persona moral sociedad anónima en Derecho español.
Así lo ha reconocido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 5 de
noviembre de 1959) y la Dirección General de los Registros (Resolución de 8 de
octubre de 1964), quienes ponen de relieve que en nuestro Derecho, por principio,
las personas jurídicas gozan de una capacidad plena y general que se extiende a
todo campo sin que el fin de ellas constituya por sí un límite de su capacidad, en el
sentido de que la persona jurídica sólo existe en el círculo cerrado de su fin, fuera
del cual el ente se desvanece como una sombra, debiendo concluirse que las
personas jurídicas son reales y capaces, aunque se extralimiten de su fin, sin
perjuicio de las reacciones de la autoridad administrativa y de la responsabilidad de
sus órganos"20.

En derecho comparado latinoamericano, el Código Civil y Comercial Argentino de

2014 recoge precisamente el principio sostenido en doctrina por Garrigues y Uría,
privilegiando la protección a terceros y el principio de la buena fe contractual al hacer
actuar a la persona jurídica fuera de su objeto, y así el artículo 144 establece:

"Inoponibilidad de la personalidad jurídica.

La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica,

constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar
derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados,
miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio
de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los
hechos por los perjuicios causados".

En igual sentido y principio de dar eficacia positiva a la actuación ultra vires de las
personas jurídicas, Elías Laroza señala que en el derecho societario peruano:

"La legislación peruana no ha sido ajena a la tendencia a salvaguardar la validez y

eficacia del acto ultra vires en beneficio del tráfico mercantil y del tercero de buena fe que
contrata con la sociedad. Así, el artículo 12 de la LGS señala: 'La sociedad está obligada
hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de
sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya
conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no
comprendidos dentro de su objeto social'".

20
GARRIGUES, Joaquín y URÍA, Rodrigo, Comentarios a la ley de sociedades, tomo I, pág. 244.

35
 "Los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los
daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos
adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración
de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y
terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese
corresponderles".

"La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social".

En nuestra legislación, al amparo del principio de buena fe y la protección a los

terceros, la recepción al principio de vinculación de la persona jurídica a actuaciones
fuera de objeto estatutario tiene perfectamente cabida en el sentido positivo de
hacer oponibles aquellos actos o contratos que tengan como escenario la
teoría ultra vires en sentido negativo y a la inversa abrirlos como actos jurídicos
vinculantes a la persona jurídica. Sólo existiría una excepción en relación con las
personas jurídicas de derecho público que se rigen por el principio de competencia
legal de actuación de sus potestades, donde el tema ultra vires requeriría un
tratamiento más especial, no necesariamente idéntico al de las personas jurídicas
de derecho privado, no obstante que se puede argumentar en igual sentido y
fundamentos que con relación a aquellas, más cuanto que en el estatuto
constitucional vigente, las empresas del Estado se rigen por regla general por
estatutos jurídicos del derecho privado en sus actuaciones empresariales, conforme
se establece en el artículo 19 número 21 de la carta constitucional 21.

En el contexto del régimen de responsabilidad de los administradores de las

sociedades, nuestra doctrina sostiene que cuando actúa la persona jurídica
sociedad representada por sus administradores, la obliga incluso si han actuado
fuera de su objeto social, así Barros Bourie citando a Alberto Lyon "La persona
jurídica resulta obligada y es responsable por la actuación de sus órganos, incluso
con prescindencia de si éstos han actuado en el marco del objeto social o de sus
atribuciones"22, de lo que se sigue que en nuestro sistema jurídico no se puede
invocar la doctrina ultra vires como causal eximente de responsabilidad por las
personas jurídicas, al menos referidas a las de derecho privado.

1.5. Sociedades de personas y la afectio societatis

Finalmente, algunos autores señalan como elemento de la esencia de la sociedad,

al menos para los tipos sociedades de personas, la llamada "afectio societatis", que
se expresa en la idea de que al constituir la sociedad los socios manifiestan su
voluntad expresa de venir en celebrar una sociedad, lo que daría lugar al
llamado "ius fraternitatis", remarcando que las sociedades de personas se celebran
en consideración a la calidad y valoración que los socios tienen entre sí,

21
Artículo 19 número 21, inciso segundo Constitución Política: "El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado".
22
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, primera
edición año 2010, pág. 816, citando a LYON, Alberto, Persona Jurídica, Ediciones Universidad Católica.

36
apareciendo el carácter intuito personae de este negocio jurídico, de tal suerte que
si este elemento afectio societatis se pierde o extingue durante la vigencia de la
sociedad, dará lugar a la solicitud de disolución de la sociedad, por la vía de solicitar
tal disolución. Desde un punto de vista práctico, cuando se pierde el afectio
societatis, mediante hechos materiales, sobreviene un conflicto societario que
puede llevar a la disolución u otra fórmula de modificación de la sociedad, que
implique el retiro por cesión de derechos sociales al socio que generó el conflicto,
materias que en las sociedades deben ser resueltas por juez árbitro.

Naturalmente, esta afectio societatis no es un elemento claro en la formación de

las sociedades de capital, como el caso de la anónima, en la que importa la
formación del capital y no necesariamente las especiales calidades de los
accionistas, por ello, este elemento es propio de las sociedades de personas donde
tiene una especial valoración y efectos jurídicos concretos como por ejemplo en las
causales de terminación por muerte de un socio, pérdida de confianza societaria,
limitación al derecho de ceder libremente los derechos sociales, entre otros, pero
no es aplicable a las sociedades de capital.

En igual sentido, diferenciando las sociedades de personas y las de capital, el

autor Carlos Cárcamo Vogel23 realiza un análisis paralelo entre sociedad de
personas y de capital, señalando que "las de personas son aquellas que según la
clasificación tradicional, la persona del socio es un factor determinante para la
celebración del contrato y la organización de la sociedad", elemento que se diluye
y hasta desaparece en las sociedades de capital.

1.6. La voluntad en la sociedad: artículo 2054 Código Civil

La formación de la voluntad de las sociedades de personas no es una voluntad

propia en sentido estricto, ya que ésta es una capacidad sólo de la persona natural,
sino que en el caso de la sociedad la voluntad viene dada u otorgada, en cada acto
societario, por los socios que la administran, en sus deliberaciones y acuerdos de
mayoría, pero formada que sea pasa a ser la voluntad de la persona jurídica
sociedad.

Esta voluntad es dada o formada por quienes administran la sociedad, de acuerdo

a lo establecido en el artículo 2054 del Código Civil. A este respecto se aplica una
fórmula ya clásica del derecho societario que declara que "quien administra controla
la sociedad", según se verá más adelante.

El artículo 2054 destaca que la voluntad de la sociedad se forma por la mayoría

de votos o la mayoría numérica:

"En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de
votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello,
decidirá la mayoría numérica de los socios.

23
CÁRCAMO VOGEL, Carlos, Derecho Societario, Editorial El Jurista, pág. 91.

37
 Exceptúense los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a
cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en

cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa".

La regla general es que toda modificación estatutaria de la sociedad, modificación

sustancial, requiere de la unanimidad de los socios. En el resto de los casos se
aplica un sistema democrático, la mayoría de los socios decide respecto a la
administración de los negocios sociales.

En la sociedad de personas cada uno de los socios tiene un voto. En las

sociedades de capitales el voto de cada uno de los socios se va a determinar por la
cantidad de acciones de que se sea titular, asemejándose el tipo societario más bien
a una oligarquía o gobierno de pocos, los llamados accionistas controladores, frente
a los llamados accionistas minoritarios; y la voluntad la encontraremos en los
órganos societarios, ya en el Directorio como órgano de administración, ya en las
Juntas de Accionistas.

1.7. La estipulación de poner algo en común: artículo 2055 Código Civil

Hemos señalado que es de la esencia en la sociedad que cada socio se obligue

a poner algo en común, esto es a aportar, para formar la "caja social", al efecto el
artículo 2055 del Código Civil dispone:

"No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista
en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.

Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.

No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero".

El legislador establece como principio rector que no hay sociedad si no se estipula

poner algo en común, así como tampoco habrá sociedad si no hay una regla de
distribución entre los socios.

Esta regla está establecida por un tema de abuso que existió hasta la época de la
codificación respecto de los analfabetos y respecto a los trabajadores,
especialmente en el mundo rural, quienes formaban sociedades "leoninas" con sus
patrones, en la que se pactaba que los primeros no participarían en los beneficios
o ganancias, ocupando la posición simplemente de un presta nombre.

Como regla general, se puede aportar toda clase de bienes, corporales e

incorporales, con tal que se trate de bienes de comercio lícito y avaluables en dinero,
y estos aportes pueden ser a título de propiedad, usufructo o mera tenencia o goce.

38
 1.8. Prohibición de sociedades universales: artículo 2056 Código Civil

El legislador prohíbe el establecimiento de sociedades con cláusula de aporte de

la universalidad o totalidad de bienes presentes y futuros del socio aportante, salvo
la denominada sociedad conyugal que se forma con la universalidad de bienes de
los cónyuges, así lo señala el artículo 2056:

"Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de
unos u otros.

Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre

cónyuges.

Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos".

Dentro de las reglas generales el Código Civil declara que se prohíbe toda
sociedad a título universal: es decir, que se aporten todo el conjunto de activos de
una persona a una sociedad. Esto es así para evitar el posible fraude a los
acreedores, qué ocurriría si una persona aporta la universalidad o totalidad de sus
bienes a la sociedad. De esta forma se protege a los acreedores frente a un deudor
de mala fe, ya que éstos quedarían, de aceptarse una sociedad a título universal,
sin activos en donde poder hacer efectivos sus créditos.

La excepción de la sociedad entre cónyuges se refiere a la sociedad conyugal la

cual no es una sociedad en sí, se trata más bien de una comunidad de activos y
pasivos.

Sin embargo se puede celebrar una sociedad a título universal, pero siempre y
cuando se haga un inventario completo de dichos bienes materia de aporte. De esta
forma se logra proteger a los posibles acreedores, que podrían ser víctimas de
fraude, si se permitieran las sociedades a título universal.

1.9. Nulidad de las sociedades irregulares y la protección a los terceros: artículos

2057 y 2058 del Código Civil

La noción de sociedad irregular referencia a la sociedad que ha sido viciada o

defectuosamente constituida, por infracción a las normas que regulan su formación
legal, lo que deviene en sociedad una viciada, y que es objeto de un procedimiento
de saneamiento de vicios formales en nuestra Ley Nº 19.499, de 1997.

La primera norma positiva que reconoce el establecimiento de sociedades de

hecho o viciadas en su constitución, la encontramos en el artículo 2057:

"Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de
pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.

39
 Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa
u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal".

Esta figura legal del artículo 2057, más bien se asemeja a una comunidad legal,
en la que cada persona tiene derecho a pedir que se liquiden las operaciones y se
retiren los aportes.

El legislador declara que en el caso de que una sociedad se encuentre afecta a

vicio de nulidad —de fondo o forma— no se puede alegar la excepción de nulidad
como eximente de responsabilidad con los terceros que contrataron con la sociedad
nula, en efecto el artículo 2058, del Código Civil dispone:

"La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho".

En estos casos de nulidad o de sociedades irregulares o de hecho, los asociados

son responsables patrimonialmente respecto de los terceros de buena fe con
quienes hubieran contratado, consagrándose un principio de protección a los
terceros de buena fe. Este conjunto de reglas es aplicable a toda sociedad, pero
especialmente a las sociedades de personas, sociedades colectivas, de
responsabilidad limitada y en comandita simple. En estas sociedades interesa
sobremanera la calidad de las personas que la integran y, por lo tanto, aun cuando
adolezcan de nulidad estos asociados de hecho deben responder a los terceros de
buena fe.

Por otro lado, en las sociedades de capitales en donde no interesa la calidad de

las personas, como ocurre en los tipos comandita por acciones, la sociedad
anónima y la sociedad por acciones, los socios accionistas no responden, como
regla general por las obligaciones sociales respecto de los acreedores sociales.

Relativo a la formación de sociedades mercantiles irregulares o con vicios

formales, en el año 1997 se dictó la Ley Nº 19.499, cuyo objeto consiste en
establecer un procedimiento de saneamiento para los llamados vicios formales, la
que se trata en sección especial en el presente libro.

La Ley Nº 20.659, de 2013, que establece el Sistema simplificado de constitución,

modificación y disolución de Sociedades Comerciales, mediante instrumento digital
en el Registro de Empresas y Sociedades del Ministerio de Economía, también
contempla un procedimiento de saneamiento de vicios formales en su artículo 16,
análogo a la Ley Nº 19.499, de 1997, en sistema de instrumento digital o electrónico
que opera en el sitio web tuempresaenundia.cl.

40
 2. Clasificación de las sociedades

2.1. Sociedades de personas y de capitales

En las sociedades de personas, encontramos los tipos societarios colectiva, la en

comandita simple y la de responsabilidad limitada, en las que interesa para los
constituyentes las condiciones, calidades y las habilidades de las personas que la
integran, lo que da lugar a una relación de confianza o intuito personae entre los
socios. Interesa esta calidad y condiciones tanto al momento de constituirse la
sociedad como durante su vigencia y eventualmente al tiempo de la liquidación.

En las sociedades de personas se fundan en una relación de confianza entre

socios, en sentido empresarial y, por lo tanto, no es ni tan amplia ni tan general, sino
más bien especialmente referido a lo societario o empresarial. Para la doctrina lo
que interesa es la calidad de los socios, más que su aporte de capital, como en las
sociedades anónimas en la que interesa lo que el accionista aporta en capital social.

Se administran en común por todos los socios, con iguales derechos, siendo
autogestionadas, en cuanto se es socio se tiene derecho a administrar la sociedad,
y quien administra controla.

En principio, en la medida en que se pierde o rompe la relación de confianza entre

los socios, surge un conflicto societario que puede desencadenar en una petición
de término de la sociedad, vía "autocomposición" o vía juicio arbitral.

En las sociedades de capital encontramos los tipos societarios sociedad anónima,

sociedad por acciones y la en comandita por acciones, en las que interesan
especialmente los aportes de los accionistas, el capital que se aporta para
desarrollar el negocio social. Estas sociedades de capital no son administradas por
todos los socios, sino que por un directorio, órgano societario a quien compete la
administración y marcha o gestión de los negocios sociales, los que pueden o no
ser accionistas, ejecutando esta administración junto a su mandatario que es el
gerente general; en este sentido, podemos afirmar que existe una suerte de
delegación de los aportantes de capital accionistas a profesionales especializados
en administración de sociedades, los directores y ejecutivos principales, operando
una verdadera agencia.

El poder de administración en la sociedad anónima, conforme a lo establecido en

el artículo 40 de la Ley de Sociedades Anónimas, Nº 18.046, de 1981, se encuentra
radicado en el Directorio, este órgano colegiado es a quien compete ejercer la
función de administrar el giro de negocios sociales.

Otra diferencia importante, entre las sociedades de personas y las de capital, la

encontramos en la regla general consistente en que éstas se resuelven o terminen
por la muerte de uno de los socios, salvo que exista una cláusula de continuidad
con los herederos del socio fallecido y el o los socios sobrevivientes. No así en las
sociedades de capital en donde no interesa si fallece o no uno de los accionistas,
41
ya que la sociedad anónima continúa con la sucesión del accionista fallecido, con lo
que no se termina por la muerte de un accionista.

En materia de aportes, en el caso de las sociedades de personas se admite la

presencia y aporte de socios industriales, quienes se obligan a entregar una
obligación de hacer, consistente en un trabajo intelectual o manual, conocimiento u
otro análogo; en cambio en la sociedad anónima están prohibidas las acciones de
industria u organización (artículo 13 Ley Nº 18.046), esto es, que tengan por causa
y pago el trabajo del accionista.

Finalmente, la sociedad de capital es concebida para negocios de gran

envergadura, que requieren la reunión de grandes capitales; en cambio, las
sociedades de personas presentan mayor facilidad para negocios pequeños o de
mediana envergadura.

2.2. Sociedades civiles y sociedades comerciales: artículo 2059 Código Civil

La clasificación dual de sociedades civiles y comerciales, que ya no es propia de

los sistemas jurídicos modernos —uniformes— como, por ejemplo, el derecho de
sociedades español, es recogida en nuestro artículo 2059 del Código Civil:

"La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos
de comercio. Las otras son sociedades civiles".

De esta clasificación dual se sigue que las sociedades civiles se regulan por el
Código Civil y las mercantiles por el Código de Comercio, dualidad legislativa que
no es la mayoritariamente vigente en derecho comparado o en los sistemas jurídicos
de ley única de sociedades.

El legislador del siglo XIX, la codificación, concebía y regulaba el derecho privado

en dos ramas principales: las sociedades comerciales, aquellas que se forman para
negocios que la ley califica de actos de comercio, específicamente aquellos
establecidos en el artículo 3º del Código de Comercio; y conceptualizó las
sociedades civiles, como aquellas que no son comerciales; esto es, en su giro de
negocios no se comprende la ejecución de actos de comercio y que se rigen por el
Código Civil.

En la clasificación de sociedades por objeto o giro de negocios del artículo 2059

del Código Civil no están incluidas las sociedades mineras, las que no obedecen a
actos de comercio ni actos civiles, a lo menos en la actualidad, ya que se rigen por
el Código de Minería. Estas sociedades mineras tienen por objeto la explotación de
pertenencias o concesiones mineras y la venta de minerales.

La calificación de una sociedad en mercantil o civil va a depender de la declaración

que contenga el estatuto de la sociedad, respecto de cuál es el objeto social. Si en

42
el estatuto de constitución contiene un acto comercial y no es calificada la sociedad
de tal, se va a entender que es una sociedad comercial, ya que en derecho las cosas
son lo que son y no lo que las partes subjetivamente crean o piensen.

Podría haber sociedades con objeto mixto, como por ejemplo que se dedique a la
compra y venta y arrendamiento de bienes raíces y se dedique a la construcción de
los mismos, en este caso se tendría dos giros de negocio, siendo el último mercantil
por aplicación del artículo 3º número 20º del Código de Comercio.

Pueden los socios pactar que una sociedad de giro civil se sujete a la legislación
mercantil, conforme señala el artículo 2060 del Código Civil:

"Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su

naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial".

Este artículo permite que una sociedad se sujete a las reglas propias de las
sociedades comerciales.

Los tipos societarios de personas civiles, pueden ser:

Sociedades civiles:

— Sociedad colectiva

— Sociedad de responsabilidad limitada con objeto civil

— Sociedad en comandita

Los tipos societarios de personas comerciales, pueden ser:

Sociedades mercantiles:

— Sociedad colectiva mercantil

— Sociedad de responsabilidad limitada con objeto mercantil

— Sociedad en comandita: simple y por acciones

— Sociedad anónima

— Sociedad por Acciones

— Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 1º de la Ley Nº 18.046 de Sociedades

Anónimas de 1981, las sociedades anónimas son siempre comerciales, con
prescindencia de su giro de negocios, con lo que no se les aplica la clasificación de
43
objeto del artículo 2059 del Código Civil, lo mismo podemos señalar respecto a la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que conforme a lo dispuesto por
el artículo 2º de la Ley Nº 19.857, de 2003, son siempre mercantiles; al igual que el
tipo Sociedad por Acciones.

En efecto el artículo 1º de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades

Anónimas, establece:

"La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y
administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La
sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de
negocios de carácter civil".

La regla general en materia de sociedades civiles de personas, en cuanto a su

formación, es la consensualidad; es decir, se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes en todos los elementos esenciales del contrato o
negocio jurídico. Sin embargo, y por razones de prueba y de certeza jurídica en la
práctica estas sociedades se escrituran, según lo prescrito por el artículo 1708 del
Código Civil. Esto no significa que dichas sociedades pasan a ser solemnes, sino
que se escrituran por vía de prueba. Esta escrituración puede ser efectuada ya sea
en instrumento privado o bien en instrumento público. No obstante, conforme a lo
establecido en el artículo 2º de la Ley Nº 3.918, de 1923, las sociedades de
responsabilidad limitada, civiles o comerciales, son solemnes, ya que se debe
otorgar escritura pública de su estatuto social, y un extracto debe registrarse en el
Registro de Comercio y publicarse por una vez en el Diario Oficial, todo en el plazo
de sesenta días corridos contados desde la fecha de constitución, con lo que la
sociedad de responsabilidad limitada de objeto civil es solemne en cuanto a su
constitución y modificación.

Las sociedades mercantiles y la sociedad de responsabilidad limitada, tanto civil

como comercial, y por cierto las anónimas, según hemos señalado, son solemnes.
El estatuto debe constar en una escritura pública, todas comparten la solemnidad
en cuanto a que un extracto de la escritura constitución debe inscribirse en el
Registro de Comercio del domicilio de la sociedad o, en subsidio, el correspondiente
a la comuna del notario público que otorgó dicha escritura, todo ello en tiempo
(sesenta días corridos contados desde la escritura de constitución) y forma (con las
menciones esenciales del extracto).

En los tipos societarios limitada y anónima, además se debe publicar el citado

extracto de la escritura de constitución en el Diario Oficial, en el mismo tiempo y
forma (60 días corridos desde que se otorgó la escritura pública de constitución con
las menciones esenciales del extracto).

La constitución solemne y la registración es un régimen común en los sistemas

societarios contemporáneos.

44
 Todas estas solemnidades en cuanto a la constitución de las sociedades están
establecidas por un tema de publicidad y de certeza jurídica, para poder hacer
oponible la sociedad a los terceros y con el objeto que no puedan ser materia de
fraude alguno. Además, debemos considerar que las solemnidades apuntan a
establecer una oponibilidad de la persona jurídica que nace con la sociedad.

Las sociedades contractuales y legales mineras tienen un registro especial de

extracto de escritura pública de constitución en el Registro de Minas.

2.3. Sociedades nacionales y sociedades extranjeras

La clasificación de sociedades nacionales y extranjeras, corresponde a una

materia propia del derecho internacional privado, y refiere a la nacionalidad de la
persona jurídica, la que tiene un sustrato o fundamento territorial, esto es,
corresponde al Estado otorgar y reconocer la nacionalidad de las personas jurídicas
que se constituyan legalmente en el Estado, más aun la ley territorial o del Estado
es la que otorga la personalidad jurídica, y no el mero acuerdo de voluntades de los
constituyentes en forma libre y espontánea.

En este contexto, el Código de Derecho Internacional Privado o Código de

Bustamante, señala en su artículo 17 "La nacionalidad de origen de las asociaciones
será la del país en que se constituyan, y en él debe registrarse o inscribirse si
exigiere ese requisito la legislación local", y su artículo 18 declara que: "Las
sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la
nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde
radicare habitualmente su gerencia o dirección principal", y para la sociedad
anónima, el artículo 19 señala: "Para las sociedades anónimas se determinará la
nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna
normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que
radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo".

En consecuencia, la nacionalidad de las sociedades está dada, como regla

general, por el lugar de su constitución.

Asimismo, existe un principio de derecho internacional privado, consistente en que

los Estados reconocen la personalidad jurídica de las sociedades legalmente
constituidas en otro Estado, previa la acreditación administrativa de sus
instrumentos de constitución legal y vigencia. Así el artículo 3º del "Pacto de San
José de Costa Rica", aprobado en Chile mediante Decreto Supremo Nº 873, de
1991, declara que: "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica".

Por lo tanto, los sistemas jurídicos deben contener normas legales o

administrativas, que permitan radicar en un Estado una persona jurídica constituida
en otro Estado, y acreditado aquello goza de iguales derechos que las personas
jurídicas nacionales.

45
 Nuestro derecho de sociedades tiene normas legales para radicar en Chile la
agencia de una sociedad anónima extranjera en los artículos 121 a 124 de la LSA,
y en los artículos 447 a 450 del Código de Comercio, disposiciones que fueron
incorporadas por la Ley Nº 20.382, de 2009, en el Libro II, Título VII, párrafo 9,
denominado "De las Agencias de Sociedades Extranjeras u otras Personas
Jurídicas con Fines de Lucro". Cabe destacar que estas nuevas disposiciones han
llenado el "vacío legal" que existía en esta materia, regulada sólo a partir del año
2009, con ocasión del ingreso de Chile al panel económico de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico ("OCDE"), normativa que tiene como
contexto el proceso de perfeccionamiento del Gobierno Corporativo de las
Sociedades. Estas normas se desarrollan más adelante en este número y en el
siguiente.

En cuanto a la clasificación de sociedades nacionales y extranjeras apunta al lugar

de su constitución. Son sociedades nacionales aquellas constituidas en Chile y, por
lo tanto, se rigen tanto como en su constitución formal como en cuanto a normas de
derecho de fondo y jurisdiccionales por las leyes chilenas. Las sociedades
extranjeras son las no constituidas en Chile y, por lo tanto, se rigen por las leyes del
Estado en que se hayan constituido.

En materia de derecho societario se reconoce la existencia de una sociedad en

general en cuanto a su actuación en un Estado distinto al de su sede social
permanente, haciendo una distinción en cuanto a la actividad que ésta realiza en
otro Estado, distinguiendo la llamada actividad transitoria y la permanente,
entendiendo por:

— Actividad transitoria: aquella de carácter accidental que tiene por objeto

conocer un determinado mercado, siendo muy escasa su posibilidad de ejercer
negocios, los que son más bien singulares, además en lo que se refiere al derecho
chileno, si realiza negocios en Chile, aun cuando transitorios, requiere la obtención
de rol único tributario para sociedad extranjera y pagar impuestos a la renta si
corresponde, y

— Actividad permanente: aquella en que la sociedad actúa en un Estado

determinado, y que implica el establecimiento de una sucursal de la sociedad
extranjera, con radicación de personal, capital, inicio de actividades ante el Servicio
de Impuestos Internos, fijación de domicilio, representantes, etcétera.

En nuestra regulación de sociedades, sólo la Ley de Sociedades Anónimas

contiene una regulación sobre el establecimiento de agencia de sociedades
extranjeras en Chile, en los artículos 121 al 124 de la Ley Nº 18.046, de las agencias
de sociedades anónimas extranjeras que actúan en Chile de forma permanente.
Ésta fue la única norma o ley que reguló esta materia, hasta la dictación de la Ley
Nº 20.382, de 2009, que incorporó a partir de los artículos 447 a 450 del Código de
Comercio, en el Párrafo 9º del Título VII del Libro II, denominado "De las Agencias
de Sociedades Extranjeras u otras Personas Jurídicas con fines de lucro", mediante
una regulación para el establecimiento de Chile de sociedades y personas jurídicas
46
con fines de lucro distintas a las normas existentes para la radicación de una
agencia de sociedad anónima extranjera en Chile, pero de semejante contenido.

Por ello, hasta antes de la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, en la materia,

se sostuvo que dichas normas de la Ley de Sociedades Anónimas se podían aplicar
por analogía a otros tipos societarios distintos a la sociedad anónima. Sin embargo,
como existía un vacío legal en la materia había quienes sostenían que se trataba
de normas de derecho estricto y, por lo tanto, sólo se podían aplicar a aquellos
casos de sociedades anónimas extranjeras, mas no respecto de otros tipos
societarios, tema que ya perdió trascendencia a partir del año 2009.

En la práctica, para operar con una sociedad extranjera distinta de la anónima, se

legaliza el estatuto de la sociedad extranjera, se inicia con la legalización del
estatuto social debidamente traducido ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y
se legaliza el estatuto social ante el Ministerio de Justicia, luego se protocoliza el
estatuto visado y traducido si corresponde, ante notario público todo el "set" o
"dossier" de documentos respectivos. Se debe tener un representante con poder
válido, formalmente legalizado. Para el caso de las sociedades anónimas
extranjeras se aplican las normas respectivas ya citadas de la Ley de Sociedades
Anónimas, que establecen lo que sigue.

A) Estatuto social y poder: artículo 121

"Para que una sociedad anónima extranjera pueda constituir agencia en Chile, su agente
o representante deberá protocolizar en una notaría del domicilio que ésta tendrá en Chile,
en el idioma oficial del país de origen, traducidos al español si no estuvieren en ese
idioma, los siguientes documentos emanados del país en que se haya constituido,
debidamente legalizados:

1. Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de acuerdo

a la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la sociedad;

2. Copia auténtica de los estatutos vigentes, y

3. Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla en el

país, en el que consten la personería del mandante y se exprese en forma clara y precisa
que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sociedad, con amplias
facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen
expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo 7º del Código
de Procedimiento Civil".

B) Escritura pública de la agencia de sociedad anónima extranjera: artículo 122

"Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual se efectúe
la protocolización a que se refiere el artículo anterior, el agente deberá declarar a nombre
de la sociedad y con poder suficiente para ello:

47
 1. El nombre con que la sociedad funcionará en Chile y el objeto u objetos de ella;

2. Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales habrán
de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

3. Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente para
responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

4. Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para atender
a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;

5. Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones y
la fecha y forma en que éste ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

6. Cuál es el domicilio de la agencia principal".

C) Extracto de escritura pública de agencia: artículo 123

"Un extracto de la protocolización y de la escritura a que se refieren los artículos

precedentes, debidamente certificado por el notario respectivo, en que conste la fecha y
número de la protocolización y de la escritura antes mencionada, el nombre de la
sociedad y aquel con que funcionará en Chile, el domicilio que tendrá en el país; el capital
de la agencia y el nombre del agente o representante, deberá inscribirse en el Registro
de Comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal y publicarse, por una
sola vez, en el Diario Oficial todo ello, dentro de los 60 días contados desde la fecha de
la protocolización".

El artículo 124 dispone:

"El agente deberá cumplir con las mismas formalidades señaladas en los artículos
anteriores de este Título, respecto de cualquiera modificación que se produzca en
relación con los documentos o declaraciones a que estas disposiciones se refieren,
excepto la mencionada en el Nº 4 del artículo 122. El agente deberá publicar el balance
anual de la agencia en un diario del domicilio de ésta, dentro del cuatrimestre siguiente a
la fecha del cierre del ejercicio".

También se conocen las llamadas sociedades binacionales, que son aquellas que
se conforman con socios y aportes de capital de dos o más Estados y que puede
operar con filiales sociales de negocios en ambos Estados, por ejemplo, el Tratado
de Inversión Minería Chileno-Argentino en Zonas Limítrofes, contempla la figura de
las sociedades binacionales mineras.

2.3.1. Reglas para el establecimiento de sociedades extranjeras u otras personas

jurídicas con fines de lucro

Según indicamos en el número 2.3 anterior, en la Ley Nº 20.382, de 2009, se

incorporó un nuevo Párrafo 9º, al Libro II, Título VII, del Código de Comercio, y
mediante los artículos 447 a 450, se regula el establecimiento o recepción en Chile

48
de agencias de sociedades, distintas a la anónima y personas jurídicas en Chile,
procedimiento que contempla la protocolización ante Notario Público de los
siguientes instrumentos: el estatuto social, en idioma español, el poder del agente
que la representará en Chile. El apoderado o agente debe otorgar una escritura
pública, en que señale el nombre de la sociedad y su objeto, que conoce la
legislación chilena, que sus bienes quedan afectos a la legislación chilena, que se
obliga a mantener en Chile bienes de fácil liquidación para atender obligaciones que
se cumplirán en Chile, capital y fecha que ingresará a caja social y el domicilio de
su agencia principal. Asimismo, debe otorgarse un extracto de los dos instrumentos
indicados anteriormente, en que se señale el nombre de la entidad y de la agencia,
el domicilio, el capital de la agencia y el nombre de su representante, debe
inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la agencia y
publicarse por una vez en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 días contados
desde la fecha de la protocolización.

Los nuevos artículos del Código de Comercio que regulan esta materia señalan
lo que sigue:

"Artículo 447. Para que una sociedad u otra persona jurídica con fines de lucro extranjera
pueda constituir agencia en Chile, su agente o representante deberá protocolizar en una
notaría del domicilio que ésta tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen,
traducidos al español si no estuvieren en ese idioma, los siguientes documentos
emanados del país en que se haya constituido, debidamente legalizados:

1) Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de acuerdo

a la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la entidad;

2) Copia auténtica de los estatutos vigentes, y

3) Un poder general otorgado por la entidad al agente que ha de representarla en el país,

en el que consten la personería del mandante y se exprese en forma clara y precisa que
el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la entidad, con amplias
facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen
expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo 7º del Código
de Procedimiento Civil.

Artículo 448. Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual
se efectúe la protocolización a que se refiere el artículo anterior, el agente deberá declarar
a nombre de la entidad y con poder suficiente para ello:

1) El nombre con que la entidad funcionará en Chile y el objeto u objetos de ella;

2) Que la entidad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales habrán
de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

3) Que los bienes de la entidad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente para
responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

49
 4) Que la entidad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para atender
a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;

5) Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones y
la fecha y forma en que éste ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

6) Cuál es el domicilio de la agencia principal.

Artículo 449. Un extracto de la protocolización y de la escritura a que se refieren los

artículos precedentes, debidamente certificado por el notario respectivo, en que conste la
fecha y número de la protocolización y de la escritura antes mencionada; el nombre de la
entidad y aquel con que funcionará en Chile; el domicilio que tendrá en el país; el capital
de la agencia y el nombre del agente o representante, deberá inscribirse en el Registro
de Comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal y publicarse, por una
sola vez en el Diario Oficial; todo ello, dentro de los 60 días contados desde la fecha de
la protocolización.

Artículo 450. El agente deberá cumplir con las mismas formalidades señaladas en los
artículos anteriores de este título, respecto de cualquiera modificación que se produzca
en relación con los documentos o declaraciones a que estas disposiciones se refieren,
excepto la mencionada en el número 4) del artículo 448. El agente deberá publicar el
balance anual de la agencia en un diario del domicilio de ésta, dentro del cuatrimestre
siguiente a la fecha del cierre del ejercicio".

2.4. Sociedades que tienen un objeto único de negocio y sociedades con objeto
múltiple

El objeto o giro de negocios sociales de toda sociedad se encuentra establecido

en el estatuto de la misma; y ya se ha señalado que este objeto social es útil para
determinar si la sociedad es civil, mercantil o con objeto dual en nuestro sistema de
derecho de sociedades (artículo 2059 del Código Civil).

Mediante el estatuto social entonces se puede determinar su carácter civil o

mercantil, no así en el caso de las sociedades anónimas que tienen un carácter
mercantil otorgado por la ley y lo mismo para la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada que conforme a su ley especial que la rige es siempre
mercantil, y para el caso de la Sociedad por Acciones, se aplica el mismo principio
de la mercantilidad formal del tipo, por el reenvío a las normas de la sociedad
anónima cerrada que dispone el artículo 424, inciso segundo del Código de
Comercio.

El principio de especialidad de la persona jurídica de la sociedad acota su

capacidad de actuación al objeto de la misma, el cual se declara en el estatuto
social.

El giro social es el ámbito de negocios que enmarca el poder de actuación de la

persona jurídica y, por lo tanto, de sus administradores y órganos societarios de
administración, según corresponda. En este sentido, el objeto o giro de negocios

50
sociales enmarca la competencia de actuación de las sociedades, no pudiendo
actuar fuera de éste, bajo sanción de actuar "ultra vires".

Desde el punto de vista del objeto social, las sociedades pueden ser de objeto
único o singular o bien de objeto múltiple o plural. En todo caso, singular o plural la
sociedad ha de tener siempre un objeto específico de negocios, y mediante el cual
pretende obtener utilidades o beneficios económicos.

El tema del objeto social de las sociedades, se relaciona con la garantía

constitucional del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República, ya
que este objeto social específico se encuentra garantizado en cuanto a su ejercicio
en dicha disposición constitucional, que establece:

"La Constitución asegura a todas las personas: 21º El derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen".

En el caso de que dicha actividad económica sea desconocida, limitada o

condicionada a una sociedad, por acto u omisión arbitrario e ilegal ya sea que
emane de particular o autoridad pública, cuenta con la tutela del recurso de
protección constitucional establecido en el artículo 20 de la Constitución Política y
con el recurso de amparo económico de la Ley Nº 18.971, de 1990.

2.5. Clasificación de las sociedades según regla de responsabilidad para los

socios

Según la responsabilidad individual de los socios por las obligaciones sociales,

esto es, conforme los créditos u obligaciones sociales, si son o no exigibles además
de la sociedad a los socios, se pueden clasificar las sociedades mercantiles, según
las siguientes reglas:

a) Sociedad colectiva mercantil, impone a los socios colectivos reglas de

responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales, conforme señala el artículo
370 del Código de Comercio:

"Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente

de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.

En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades
colectivas".

Esta responsabilidad solidaria tiene por fuente la ley, es inderogable por los
socios, y es de carácter pasivo.

Por lo señalado este tipo societario conlleva la mayor exposición y riesgo para el
patrimonio de los socios, ya que el acreedor social tiene acción contra la sociedad
y en contra de todos y cada uno de sus socios colectivos; incluso la declaración de

51
quiebra de la sociedad colectiva puede significar que el juez declare de oficio la
quiebra de los socios solidarios que la componen, según lo dispuesto por el artículo
51 del Libro IV De las Quiebras del Código de Comercio.

b) Sociedad en comandita simple, distingue dos clases de socios, los gestores,

quienes responden en iguales términos que los colectivos y los comanditarios,
quienes tienen limitada su responsabilidad por las obligaciones sociales hasta el
monto de sus aportes. El artículo 483 del Código de Comercio señala:

"Los socios gestores son indefinida y solidariamente responsables de todas las

obligaciones y pérdidas sociales.

Los socios comanditarios sólo responden de unas y otras hasta concurrencia de sus
aportes prometidos o entregados".

Al igual que la colectiva mercantil, la en comandita mercantil, si se declaraba su

quiebra, la legislación concursal facultaba al juez para declarar la quiebra de los
socios gestores, según disponía el artículo 51 del Libro IV De las Quiebras del
Código de Comercio. La actual ley concursal contenida en la Ley Nº 20.720, de
2014, no establece la norma de la anterior ley de quiebras, en esta materia de las
denominadas quiebras consecuenciales, con base en la responsabilidad solidaria
de los socios colectivos y gestores.

c) Sociedad de responsabilidad limitada, regulada en la Ley Nº 3.918, de 1923,

en su artículo 2º, establece que los socios en estos tipos societarios, responden
limitadamente por las obligaciones sociales hasta el monto de sus aportes o la suma
mayor que se indicare en los estatutos sociales.

Por lo tanto, este tipo societario tiene la ventaja de limitar la responsabilidad de

los socios sólo hasta el monto de sus aportes, lo que explica su gran difusión en
Chile, desde su autorización legal hasta nuestros días.

d) Sociedad por acciones, regulada en los artículos 424 a 446 del Código de
Comercio (Ley Nº 20.190, de 2007), que establece régimen de limitación de
responsabilidad para los accionistas hasta el monto de su aporte.

e) Sociedades anónimas, este tipo societario por definición legal, en el artículo

primero, inciso primero de la Ley Nº 18.046, de 1981, establece que los accionistas
sólo responden hasta el monto de sus aportes, de lo que se concluye que no
responden por las obligaciones sociales frente a terceros.

2.6. Clasificación de las sociedades según regla de cesibilidad de derechos

sociales

Considerando la disponibilidad de los derechos sociales, en los tipos societarios

de sociedades de personas (colectiva, en comandita y de responsabilidad limitada),
los derechos sociales sólo se pueden ceder, total o parcialmente de un socio a otra

52
persona, si existe acuerdo unánime entre los socios y además desde el punto de
vista formal requiere e implica una reforma de estatutos sociales, según dispone el
artículo 404 Nº 3 en relación con artículo 350, inciso 2º, ambos del Código de
Comercio.

En cambio, en las sociedades de capital (anónima y comandita por acciones y

sociedad por acciones), se aplica el principio de la libre cesibilidad de las acciones,
así en el artículo 14 de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, se establece
el principio de la libre cesión de las acciones, toda vez que se trata de títulos valores
negociables en los términos establecidos por el artículo 3º de la Ley Nº 18.045, Ley
de Mercado de Valores. Por lo que las acciones son títulos valores esencialmente
negociables o cesibles por su titular.

Para efectos de materializar la cesión o traspaso de acciones, se debe cumplir

con las solemnidades y registraciones que establecen los artículos 15, 16 y 17 del
Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas (Decreto Supremo Nº 587, de
1982), esto es, debe constar por escrito (escritura pública o privada) y registrarse el
contrato de cesión de acciones ante la sociedad anónima, en el registro de
accionistas.

En síntesis, el criterio de la cesibilidad de derechos sociales, nos indica que la

cesibilidad en las sociedades de personas se encuentra limitada o condicionada, no
siendo ello aplicable a las sociedades de capital, en las que rige el principio de la
libre cesibilidad, situación que pone de relieve la distinta naturaleza de unas y otras,
siendo una proyección del elemento "intuito personae", que informa a las primeras
y que no es tan relevante en las de capital.

2.7. Sociedades de régimen documental tradicional y de régimen simplificado

electrónico o digital

Con la reciente dictación de la Ley Nº 20.659, de 2013, titulada Simplifica el

régimen de constitución, modificación y disolución de Sociedades Comerciales,
autoriza a constituir Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada "E.I.R.L.",
sociedades de responsabilidad limitada, colectiva, en comandita simple y por
acciones, sociedades por acciones "SpA", sociedades anónimas cerradas y
sociedades de garantía reciproca, todas de carácter comercial, mediante sistema
simplificado en formulario electrónico o digital inscrito en el Registro de Empresas y
Sociedades del Ministerio de Economía disponible en sitio web
tuempresaenundia.cl, lo que implica que con esta nueva regulación legal, se puede
distinguir un sistema nuevo de constitución de sociedades en formato digital o
electrónico y el sistema de constitución de sociedades tradicionales en formato de
escritura pública, mas extracto inscrito en Registro de Comercio y publicado en
Diario Oficial, según el tipo societario legal especifico que la regula, con lo que se
visualizan dos sistemas jurídicos societarios, el de la Ley Nº 20.659, de 2013, de
sociedades en formato digital o electrónico y el sistema tradicional que se funda en
la codificación de nuestro derecho comercial, desde 1865 en adelante.

53
 3. Reglas de solución de conflictos de intereses societarios. Jurisdicción arbitral

La tendencia actual y creciente del derecho mercantil actual, tanto a nivel de

regulación positiva como a nivel de doctrina societaria y procesal, es darle un mayor
desarrollo y espacio de materias a la justicia arbitral y ampliar, por lo tanto, las
materias de arbitraje forzoso, en las cuestiones comerciales en general, bajo los
presupuestos de aplicar una justicia especializada a los conflictos societarios y del
desarrollo de un proceso jurisdiccional de breve duración en lo temporal. Esta
tendencia de potenciar la jurisdicción arbitral en materias mercantiles, la podemos
constatar tanto a nivel de comercio interno como de comercio internacional.

El conflicto entre socios o accionistas o bien, de socios con sociedad o de los

accionistas con la sociedad anónima o con sus administradores, en cualquier tiempo
de su vigencia y en fase de liquidación de una sociedad, se entregan al
conocimiento y resolución de la justicia arbitral, salvo en el caso controversial que
presenta el artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas, que entrega a la
elección del demandante presentar su demanda a la justicia ordinaria o solicitar la
designación de juez árbitro. En este sentido, el tratadista argentino Roque J.
Caivano señala: "Una característica común a todos los casos es que el arbitraje está
paulatinamente comenzado a ser visto como una posibilidad cierta para resolver los
conflictos interpersonales con mayor celeridad, sencillez y economía que los que
hoy puede brindar el sistema estatal de administración de justicia"24.

En nuestro sistema procesal orgánico, el Código Orgánico de Tribunales, de 1943,

en su artículo 227 Nº 4, establece que:

"Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:

4º. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una
sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación,
en el caso del artículo 415 del Código de Comercio".

Este artículo omite mencionar a la sociedad de responsabilidad limitada de la Ley

Nº 3.918, de 1923; sin embargo, esta sociedad en su normativa efectúa un envío a
las normas sobre sociedad colectiva de manera supletoria, y por este tipo societario
colectivo se comprende también la sociedad de responsabilidad limitada en la regla
del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales.

En las sociedades de personas puede ser elegido o elegidos un árbitro arbitrador

o un árbitro de derecho individualmente determinados, o bien puede ser establecida
en el estatuto de la sociedad o en la escritura de su constitución, una cláusula
compromisoria sin designación de personas específicas, pero sí sus calidades
especiales.

24
CAIVANO, Roque J., Arbitraje, Editorial Ad Hoc, Bs. Aires, año 2000, pág. 36.

54
 Respecto de las sociedades colectivas mercantiles se aplica lo establecido en el
artículo 352 Nº 10 del Código de Comercio:

"La escritura social deberá expresar:

10º. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a
la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el
nombramiento";

Si la escritura de constitución nada dice, no se presenta mayor problema por lo

establecido en el artículo 227 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales, en el sentido
de que los conflictos serán resueltos necesariamente por un juez árbitro. Lo mismo
se aplica para la sociedad de responsabilidad limitada y para la sociedad en
comandita, simple o por acciones. Si el estatuto nada dice, se debe designar al juez
árbitro, ya sea por las partes en conflicto de común acuerdo, o bien por la justicia
ordinaria, a petición de parte interesada.

Toda esta regulación de la jurisdicción arbitral funciona en nuestro Derecho

positivo sin mayores problemas en el caso de las sociedades de personas. En
cambio, en el caso de las sociedades anónimas, el artículo 4º numeral 10 de la Ley
de Sociedades Anónimas, se establece que toda controversia será resuelta por juez
árbitro. Puede entonces, vía cláusula compromisoria, en la escritura de constitución
declararse por los accionistas "fundadores" o constituyentes que toda controversia
va a ser resuelta por juez árbitro; si nada dice el pacto se entiende que los conflictos
serán resueltos por juez árbitro arbitrador, pero no se puede designar la persona del
árbitro. El artículo 4º Nº 10 citado señala:

"La escritura de la sociedad debe expresar.

10º. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran
entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus
administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada
se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro
arbitrador";

No obstante la claridad de la norma transcrita anteriormente, el artículo 125 de la

misma ley señala:

"En los estatutos sociales se establecerá la forma como se designarán el o los árbitros
que conocerán las materias a que se refiere el Nº 10 del artículo 4º de la presente ley. En
caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como árbitros.

El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el
demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y
someterlo a la decisión de la justicia ordinaria".

De acuerdo a este último artículo se puede establecer la forma de cómo va a

designar la persona del árbitro, pero no se puede designar la persona del juez

55
árbitro, sino que sólo sus calidades y cualidades. El inciso segundo de este artículo
modifica y deroga tácitamente el artículo 227 Nº 4 del Código Orgánico de
Tribunales, de 1943, en cuanto artículo 125 establece que una materia que es de
arbitraje forzoso en el Código Orgánico de Tribunales, deviene en un arbitraje
facultativo y queda a elección del demandante pedir designación de juez árbitro o
bien recurrir directamente a la justicia ordinaria, con su demanda. Sostenemos que
este inciso segundo del artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas es de
dudosa constitucionalidad, ya que el Código Orgánico de Tribunales, de 1943, por
disposición del artículo 5º transitorio de la Constitución Política es norma de rango
orgánico constitucional; en cambio, la Ley de Sociedades Anónimas es ley simple o
común, por lo tanto, no puede haber derogado el artículo 227 Nº 4 del Código
Orgánico de Tribunales una ley común u ordinaria.

En el libro dedicamos un acápite especial para tratar el arbitraje en la sociedad

anónima, por lo relevante de la materia; y, lo mismo respecto de la sociedad por
acciones25.

25
Sección Séptima, "La sociedad anónima", Nº 33, págs. 514 a 522.

56
 SEGUNDA PARTE

V. REGULACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

En su versión original, el Código de Comercio de 1865, de autoría principal del

destacado jurista argentino Gabriel Ocampo, reguló sólo tres tipos societarios
conocidos a la época en el Derecho Comercial del siglo XIX: la sociedad colectiva,
la sociedad en comandita, simple y por acciones y la sociedad anónima. No se
conoció por nuestro codificador mercantil del siglo XIX la sociedad de
responsabilidad limitada, pero luego al inicio del siglo XX se reguló la sociedad de
responsabilidad limitada en la Ley Nº 3.198, de 1923, y recientemente la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, Ley Nº 19.857, de 2003 y la Sociedad por
Acciones artículos 424 y siguientes Código de Comercio, Ley Nº 20.190, de 2007.

La Sociedad Colectiva representa el modelo o arquetipo de sociedad de

personas, es el tipo de sociedad de personas mercantil de mayor antigüedad
histórica, situando su aparición en la Edad Media en la ciudad medieval europea y
actualmente en el título societario el de menor uso o aplicación, por el problema de
la responsabilidad solidaria de los socios colectivos. Esta colectiva recoge los
principios de la societas romana, dos o más socios, aporte, carácter intuito
personae, se funda en relaciones de confianza entre socios colectivos.

Regula también nuestro Código de Comercio la Sociedad en Comandita, la

que presenta dos modalidades: Simple, igual a sociedad de personas y Por
acciones, igual a sociedad de capitales, con concurrencia de socio gestor.

También regula el legislador al tiempo de dictar el Código de Comercio de 1865

la Sociedad Anónima, que es una sociedad de capitales en donde interesa el aporte
económico o de capital de los socios, regulación que fue derogada por la Ley
Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas de 1981, la que como señalamos, derogó
los artículos 424 a 469 del Código de Comercio, los que se referían a la sociedad
anónima y se aplica actualmente la Ley Nº 18.046, más su Reglamento contenido
en D.S. Nº 587, de 1982. Estas reglas del Código de Comercio de la sociedad
anónima tuvieron una aplicación en el tiempo desde 1865 a 1981 para la sociedad
anónima, más las normas que se contenían sobre la materia en el Decreto con
Fuerza Ley Nº 251, de 1931.

En el Código de Comercio de 1865 sólo quedan vigentes, en su regulación

original, la sociedad colectiva y la sociedad en comandita, luego en las leyes
57
especiales se encuentran reguladas la sociedad de responsabilidad limitada y la
sociedad anónima, la empresa individual de responsabilidad limitada y la sociedad
por acciones, comprobándose de este modo que estamos frente al proceso de la
llamada "decodificación"; esto es la pérdida creciente del valor del Código, con a la
dictación por el Estado de leyes especiales, que "complementan" el Código.

En virtud de la Ley Nº 20.190, publicada en Diario Oficial de 5 de junio de 2007,

se creó el nuevo tipo societario mercantil, Sociedad por Acciones ("SpA"), cuyo
proyecto de ley fue conocido en prensa económica con el nombre de "Mercado de
Capitales II" o "MK2", impulsada activamente por el Gobierno del Presidente de la
República Ricardo Lagos Escobar y su Ministro de Hacienda Nicolás Eyzaguirre
Guzmán, que entre otras materias incorpora la sociedad individualizada al artículo
348 del Código de Comercio, el que señala lo que sigue:

"Artículo 348. Las disposiciones de este Título regulan tres especies de sociedad:

1ª Sociedad colectiva;

2ª Sociedad por acciones; y,

3ª Sociedad en comandita".

Se ha incorporado en consecuencia, este nuevo tipo societario Sociedad por

Acciones o "SpA" en los artículos que originalmente regularon la sociedad anónima
en el Código de Comercio de 1865, "ocupando" los artículos 424 a 446 "nuevos",
en el Libro II, Título VII, Párrafo 8º, lo que ha implicado una nueva "revalorización"
del Código mercantil, ya que el legislador en este caso acertadamente en nuestra
opinión, no siguió el modelo de la ley especial "separada", para regular este nuevo
tipo societario.

La última novedad en materia de derecho positivo de sociedades ocurre con la

dictación de la Ley Nº 20.659, de 2013, que autoriza la constitución y modificación
de personas jurídicas mediante formulario electrónico o digital con inscripción en el
Registro de Empresas y Sociedades del Ministerio de Economía, que establece
sociedades constituidas por formato digital y que se explican en la sección
decimocuarta.

1. Elementos tipificantes en las sociedades mercantiles

Denominamos elementos tipificantes de las sociedades mercantiles aquellos que

le dan especiales características, que permiten diferenciarlas de las sociedades
civiles, según nuestro derecho positivo y son los que se pasan a enumerar
seguidamente.

58
 1.1. En virtud de la naturaleza de su giro de negocios

Las sociedades comerciales son tales en virtud de la naturaleza de su objeto o

giro de negocios que se declare en su estatuto social y excepcionalmente tal
declaración de mercantilidad es dada por la ley como el caso de la sociedad
anónima, que es siempre mercantil y la empresa individual de responsabilidad
limitada, que la ley califica de "siempre comercial". El artículo 2059 del Código Civil
establece esta clasificación dual, tradicional en nuestro sistema jurídico, que
distingue entre sociedades mercantiles y civiles, atendiendo a la naturaleza de su
giro de negocios, siendo mercantiles las que se dedican a la ejecución de uno o más
actos de comercio y las demás son civiles.

Según la naturaleza de la actividad que se declare en el estatuto social se puede

determinar si esa actividad es civil o mercantil (principio especialidad).

Los constituyentes pueden errar en la calificación jurídica al constituir la sociedad,

pero se determina la naturaleza o carácter mercantil de acuerdo con el objeto o giro
de negocio y su naturaleza en sí.

Además, existe la posibilidad de que una sociedad civil los socios pacten que se
regirá por las reglas establecidas para las sociedades comerciales, conforme indica
el artículo 2060 del Código Civil; pero este principio no puede operar a la inversa o
en caso contrario.

Asimismo, puede ocurrir que una sociedad de personas tenga en su objeto o giro
de negocios uno o más de carácter civil y otro u otros de carácter mercantil; esto es
que tenga objeto mixto, en cuyo caso en cuanto al derecho de fondo aplicable hay
que respetar la naturaleza jurídica de la obligación específica, para determinar el
estatuto jurídico a aplicar.

En caso de duda se reputa comercial. En derecho las cosas son lo que son y no
lo que las partes quieren que sean. Puede que una sociedad sea civil y después
pasar a ser comercial, pero no al revés; es decir, que una sociedad comercial pase
a ser civil.

Surge como regla general que hay sociedades colectivas que pueden ser idóneas
para objetos de negocios civiles y mercantiles como las de responsabilidad limitada
y las en comandita. Pero en el caso de la sociedad anónima de acuerdo a la
definición legal (artículo 1º, inciso 2º Ley Nº 18.046), éstas son siempre mercantiles,
independientemente de su objeto o giro de negocio. Esta última es al único tipo
societario que no se le aplica la calificación del artículo 2059 del Código Civil. Lo
mismo ocurre con la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.),
regulada en la Ley Nº 19.857, de 2003, definida en el artículo 2º, en los siguientes
términos:

"La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con

patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código

59
 de Comercio cualquiera que sea su objeto, podrá realizar toda clase de operaciones
civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas".

Las razones o fundamentos del legislador para mercantilizar al tipo societario

Sociedad Anónima y a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada son las
que se señalan:

— Primero, la constitución de estas personas jurídicas sería un acto de comercio

formal, no regulado en el artículo 3º del Código de Comercio.

— Segundo, la razón más convincente y de fondo, para sostener la ficción legal

de mercantilidad de la Sociedad Anónima, es en el hecho que este tipo societario
se forma con el aporte de dos o más personas y este aporte se materializa en que
el capital social se divide en acciones; y las acciones son títulos valores o efectos
de comercio (en los términos del artículo 3º de la Ley de Mercado de Valores), por
ende, se trata de títulos negociables y de inversión y en esta operación hay varias
características de acto de comercio. Hay un acto de comercio en el aporte de capital,
emisión y entrega de acciones. Elemento de transacción bursátil o negociable opera
en la sociedad anónima una verdadera operación de cambio: capital por acciones
de acuerdo a la naturaleza del tipo societario sociedad anónima está diseñada para
negocios de gran envergadura y hace oferta de sus acciones al público.

Finalmente, el fundamento de la mercantilidad de la sociedad anónima y de la

E.I.R.L., radica en que la ley sujeta a estas personas jurídicas a la regulación
comercial, en materia de prueba de obligaciones (artículos 127 a 129 del Código de
Comercio), en materia de prescripción (artículo 822 Código de Comercio) y en
materia de regulación de derecho de quiebras, con un estatuto legal más estricto
respecto a la quiebra del llamado deudor calificado en comparación con los
llamados deudores comunes.

Asimismo, en el caso de la sociedad por acciones "SpA", también presenta una

naturaleza mercantil, atendido a que el artículo 424 del Código de Comercio, reenvía
supletoriamente a la normativa de la sociedad anónima cerrada este tipo societario,
por lo que concluimos que también presenta una mercantilidad formal de tipo.

De lo señalado se puede concluir que la clasificación del artículo 2059 del Código
Civil, viene progresivamente experimentando una derogación tácita, al menos en el
caso de la sociedad anónima, de la empresa individual de responsabilidad limitada
y de la sociedad por acciones, que son reputadas siempre mercantiles, con
prescindencia de su objeto o giro de negocios.

1.2. Las sociedades mercantiles son solemnes en su constitución y reforma

estatutaria

Las sociedades comerciales deben cumplir una "serie secuencia" o "iter" de

requisitos formales para la constitución válida de las sociedades mercantiles. No así

60
las sociedades colectivas civiles que son consensuales, pero en la práctica por vía
de prueba constan siempre por escrito (ver artículos 1708 y 1709 Código Civil).

Estas solemnidades tienen su fundamento en que proveen a la seguridad y

certeza jurídica que hay que otorgarles a los terceros, por lo tanto, el cumplimiento
de las solemnidades no es sólo formalismo o "elegancia", sino que cumplen una
función práctica; certeza y seguridad jurídica a los terceros, sobre todo si
consideramos que con la sociedad nace una persona jurídica. Lo que se pretende
es proteger a priori a los terceros que contratarán con la sociedad. No tienen las
solemnidades una razón de mera forma, sino que más bien se trata de una razón
de fondo, para hacer oponible la constitución de la sociedad a los terceros, máxime
si se considera que con ella nace una persona jurídica, con fuente en la ley.

La solemnidad esencial consiste en que el estatuto social, con menciones

esenciales para cada tipo societario, debe constar por escritura pública,
recurriéndose al más importante ministro de fe de nuestro sistema jurídico esto es,
el notario público con fundamento en los principios de certeza y seguridad jurídica.

Cabe destacar que este régimen tradicional solemne de constitución de

sociedades comerciales, cuya tradición y origen nace con nuestro Código de
Comercio de 1865, acaba de ser una materia innovada profundamente con la
dictación de la Ley Nº 20.659, de 2013, que establece un sistema digital o
electrónico en la constitución y modificación de las personas jurídicas indicadas en
el artículo 2º de dicha ley. En este caso la constitución y modificación se perfecciona
mediante formulario electrónico o digital con inscripción en el Registro de Empresas
y Sociedades del Ministerio de Economía, y que establece sociedades constituidas
por formato digital o electrónico, con lo que desde el punto de vista de las
solemnidades en la formación societaria, tenemos el sistema tradicional en base a
escritura pública, y el sistema de sociedades en formato digital, de menor
solemnidad en comparación con el tradicional de la codificación de siglo XIX y
siguientes.

1.3. Solemnidades compartidas por los cuatro tipos societarios

Indicamos las solemnidades que comparten los tipos societarios mercantiles

colectiva, en comandita simple, en comandita por acciones, responsabilidad
limitada, anónima, empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad por
acciones, en el sistema tradicional societario de la codificación mercantil.

Primera solemnidad. El estatuto de constitución o pacto social debe constar por

escritura pública, concurriendo todos los elementos esenciales que la ley exige para
cada tipo societario. En principio, como regla general, el contrato mercantil suele ser
consensual, así es que en verdad se trata en el caso de la formación de las
sociedades mercantiles de una excepción a la regla general que es la
consensualidad o el puro consensualismo, sin perjuicio de que en la práctica los
contratos mercantiles relevantes constan por razones de seguridad jurídica por
escrito.
61
 Segunda solemnidad. Un extracto de la escritura pública, otorgado por el notario
público, con las correspondientes menciones esenciales al extracto debe inscribirse
en tiempo y forma en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad, este instrumento extracto lo otorga el Notario ante el cual se otorgó la
escritura pública de constitución. Así se forma válidamente la sociedad colectiva
mercantil y sociedad en comandita simple.

Tercera solemnidad. La publicación del extracto otorgado por el Notario Público

por una vez en el Diario Oficial, dentro del plazo de sesenta días contados desde el
otorgamiento de la escritura pública, solemnidad solamente aplicable respecto de
las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada y para la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada ("E.I.R.L."); y, un mes contado
desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución, para la sociedad por
acciones.

La razón de este tercer requisito de publicidad, aplicable a la anónima y a la de

responsabilidad limitada, es la distinta temporalidad de las normas, ya que en el
tiempo de promulgación del Código de Comercio no se contaba esta publicidad del
Diario Oficial, que posteriormente en las nuevas leyes del siglo XX sí se considera,
en principio para publicitar a los terceros interesados.

En la medida que se dé cumplimiento a las solemnidades previstas por ley para

la constitución de una sociedad mercantil se puede decir que la sociedad está
legalmente constituida. En caso contrario, ante la omisión de solemnidades hay una
formación defectuosa o viciada que va a derivar en sociedad de hecho, la que podrá
sanearse, sólo si el vicio es de carácter formal.

En general, los vicios de constitución de las sociedades mercantiles son

susceptibles de ser saneados, en la medida que se trate de vicios formales. La Ley
Nº 19.499, Ley de Saneamiento de Vicios Formales, de 1997, establece que los
vicios formales pueden ser saneados, pero si se trata de vicios de fondo no admite
saneamiento alguno. Esta nueva ley tiene una gran aplicación práctica, ya que es
frecuente que se pueda incurrir en omisiones formales, que causan sociedad
irregular o de hecho, pero saneable.

Las mismas solemnidades de constitución deben llevarse a cabo o cumplirse para

el caso de que se realice alguna modificación o reforma al estatuto social de la
sociedad (artículos 350, inciso 2º Código de Comercio, 3º Ley Nº 3.918 y 3º Ley
Nº 18.046).

62
 VI. SECCIÓN PRIMERA LA SOCIEDAD COLECTIVA MERCANTIL

Como señala el catedrático Rodrigo Uría en su obra Derecho Comercial

(pág. 177) en cuanto a los orígenes históricos de este tipo de sociedad de personas:
"es la más antigua de las sociedades mercantiles. Nació en plena Edad Media como
forma evolutiva de las comunidades hereditarias familiares que continuaban la
explotación del comercio paterno y, por eso, en un principio, unió exclusivamente a
personas ligadas por vínculos de sangre. Más tarde el vínculo social se extiende
fuera del círculo familiar, alcanzando a personas que no comían del mismo pan
(compañía viene de cum panis), pero la sociedad continúa, sin embargo,
constituyendo una comunidad de trabajo entre pocas personas, unidas por
estrechas relaciones de confianza mutua. Este carácter originario y secular, que se
conserva fresco y lozano al correr del tiempo, es el que permite considerar a la forma
social colectiva como la primera y más genuina representación de las sociedades
personalistas, así llamadas porque, estando constituidas en atención a las
condiciones de los socios (intuito personae), las vicisitudes personales de éstos
repercuten tan directamente sobre la vida de la sociedad que la muerte o las crisis
económicas de éstos pueden acarrear la disolución de la sociedad". Seguidamente
anota el catedrático Uría, que la regla de responsabilidad ilimitada para los socios
por las obligaciones sociales acarreó su desuso frente a tipos societarios más
capitalistas.

Esta sociedad colectiva "llamada inicialmente por Savary y Pothier 'sociedad en

nombre colectivo', fue reglamentada por el Código de Comercio francés de 1807,
de donde pasó a otras legislaciones"26.

Desde este punto de vista su estudio actual se justifica, más que por su "escasez"
casuística en los negocios, por el hecho de que como primera sociedad de personas
continúa siendo el "arquetipo" de esta familia de las llamadas sociedades de
personas.

1. Concepto de sociedad colectiva mercantil

Podemos definir la sociedad colectiva mercantil como aquella sociedad de

personas que es administrada por todos y cada uno de sus socios quienes pueden
usar la razón social dentro del giro de negocios, en que la responsabilidad por las
obligaciones sociales es solidaria e ilimitada y en que para ceder los derechos
sociales se requiere el consentimiento unánime de todos los socios más la reforma
estatutaria respectiva.

2. Solemnidades en la constitución de la sociedad colectiva mercantil

La formación de las sociedades colectivas mercantiles es solemne, toda vez que

el estatuto social debe otorgarse por escritura pública —con sus menciones
esenciales— y un extracto de la escritura de constitución —con sus menciones

26
ARGERI, Saúl, Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, pág. 364.

63
esenciales—, debe inscribirse en el plazo de sesenta días corridos contados desde
la fecha de la escritura pública, en el Registro de Comercio, correspondiente al
domicilio de la sociedad.

El establecimiento de constitución solemne tiene su fundamento en que es

necesario dar certeza y seguridad jurídica a los terceros, ya que con la sociedad
colectiva nace en este caso una persona jurídica mercantil.

El Código de Comercio en su artículo 350 señala:

"La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del
artículo 354.

La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la

prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y
en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a
escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.

No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga
de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al
respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en
conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos
expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración
hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción
respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolución".

El legislador reconoce que puede constar el estatuto social en un mero

instrumento privado, pero no se forma una sociedad, lo que hace el legislador es
dar a dicho instrumento el efecto y valor de una promesa de celebrar el contrato de
sociedad y obliga a otorgar la escritura pública antes de dar inicio a sus actividades,
pudiendo cualquier socio requerir el otorgamiento de la misma.

El artículo 351 dispone:

"El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los
socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio
a sus operaciones".

Cualquiera de los socios puede demandar la constitución de la sociedad, de

acuerdo a lo establecido en el artículo 351 del Código de Comercio, antes de iniciar
cualquier operación social, siendo este típico caso de Conversión del Negocio
Jurídico. Esto es así porque el legislador no reconoce el efecto jurídico de formar
una sociedad, sino que le reconoce el valor de una promesa de contrato. El artículo
351 del Código de Comercio es un caso típico de conversión de negocio jurídico.

64
 3. Requisitos formales de la escritura pública de constitución de la sociedad
colectiva comercial

Las sociedades colectivas comerciales, según señalamos anteriormente, se

forman, existen y prueban otorgando el estatuto social por escritura pública más la
inscripción del extracto de la escritura pública, con sus menciones esenciales, en el
Registro de Comercio del domicilio de la sociedad, en el plazo de sesenta días
corridos a contar de la fecha de la escritura pública. En tanto, escritura pública debe
reunir los requisitos comunes a toda escritura pública establecidos en los artículos
403 a 406 del Código Orgánico de Tribunales, los que deben ser especialmente
considerados, ya que algunas omisiones de menciones, propias de la escritura
pública, pueden causar nulidad del citado instrumento público.

Las menciones especiales de esta escritura pública de constitución de la sociedad

colectiva se encuentran establecidas en el artículo 352 del Código de Comercio,
este artículo contiene doce numerales, de los cuales no todos son requisitos
esenciales, ya que algunas de sus menciones son suplidas por el legislador en caso
de silencio en el estatuto social y, además, se pueden incorporar menciones
accidentales por los constituyentes.

El artículo 352 señala:

"La escritura social deberá expresar:

1. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;

2. La razón o firma social;

3. Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;

4. El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos
o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan
en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos
aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno;

5. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;

6. La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;

7. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;

8. La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;

9. La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social;

10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a
la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el
nombramiento;

65
 11. El domicilio de la sociedad;

12. Los demás pactos que acordaren los socios".

3.1. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios

Los socios constituyentes o fundadores deben individualizarse en la escritura

pública de constitución de la sociedad colectiva, y en ella manifiestan su voluntad
de constituir una sociedad colectiva comercial. Las menciones esenciales de la
escritura pública previstas en el Código Orgánico de Tribunales, en el artículo 405,
son más extensas y estrictas en cuanto a la individualización de los otorgantes.

3.2. La razón o firma social

La razón o firma social corresponde al nombre de la sociedad, que es un atributo

de la persona, el que identifica a la sociedad en materia jurídica y económica, y
social frente a terceros. Se encuentra regulada en los artículos 365 a 374 del Código
de Comercio.

La razón social se compone por una fórmula enunciativa de los nombres de todos
o algunos de los socios, más la palabra "y compañía". En la práctica societaria se
suele utilizar la abreviatura "cía.".

La razón social de la sociedad colectiva, resalta el carácter intuito personae de la

sociedad, ya que sólo los nombres de los socios colectivos puede figurar en la razón
social según dispone el artículo 366 del Código de Comercio. El nombre del socio
que se retire de la sociedad o que haya muerto se debe retirar de la razón social, lo
que implica una reforma estatutaria.

En cuanto al uso de la razón social, la regla general es que la pueden usar el o

los socios a quienes se les ha conferido tal facultad en la escritura pública de
formación de la sociedad. Si en ésta nada se ha dicho, se entiende que todos
pueden usar la razón social (371 Código de Comercio). Hay que estar en esta
materia a lo que establezca el estatuto social. De ahí que se puede afirmar que el
que administra usa la razón social, y quien administra controla los negocios sociales.

Como principio jurídico, también se aplica la siguiente fórmula, la razón social se

puede usar dentro del ámbito o giro de negocios de la sociedad. Se piensa en la
especialidad o capacidad especial que tiene la persona jurídica, la que tiene
capacidad para actuar, pero sólo dentro del ámbito o giro de negocios, se rige por
lo tanto por el principio de especialidad.

De producirse el fenómeno de actuar más allá de su objeto o giro de negocios,

surge el problema de la oponibilidad de tal acto jurídico frente a los terceros que
contrataron con la sociedad, más allá del giro de negocios. Respecto a este tema,
en el derecho comparado hay discusión respecto a la solución a aplicar. En nuestro
ordenamiento a los terceros de buena fe siempre se les va a amparar más allá de
66
la eventual actuación fuera del objeto o giro de negocios, si se actúa más allá del
objeto o giro se produce una ultraactividad, pero no obstante ello, igualmente se
obliga la sociedad respecto de terceros de buena fe.

La razón o firma social es, como hemos señalado, el nombre de la compañía que
permite identificar y distinguir a una sociedad de los otros tipos societarios, en el
mundo de los negocios.

Esta razón social no es un accesorio del establecimiento social o fabril y, por lo

tanto, no es transmisible junto a él (artículo 369 Código de Comercio).

Asimismo, puede existir una correspondencia entre la razón social de la sociedad

y el nombre comercial, que es la sigla o designación que se utiliza en los negocios
frente a terceros, el que además puede tener una registración como marca
comercial, en la Ley Nº 19.039, de Propiedad Industrial, para distinguir productos,
servicios o establecimientos comerciales o industriales de la sociedad; y puede
también ampararse la razón social y el nombre comercial como nombre de dominio
CL, para su uso en Internet en sitios Web o "direcciones electrónicas", regulado en
el Reglamento para la Registración de Nombres de Dominio CL, de NIC Chile,
entidad administrada por la Universidad de Chile.

3.3. Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social

La indicación del o los socios encargados de la administración y uso de la razón

social no es una mención esencial de la escritura de constitución. En efecto, el
Código de Comercio suple la omisión de las reglas de administración, si no existe
nada en la materia en el estatuto se aplican las reglas supletorias de los artículos
384 a 403 del Código de Comercio.

La regla principal consiste en que hay que aplicar en materia de administración lo

que establece al respecto el estatuto social.

La administración en las sociedades colectivas es "autogestionada" y

personalizada y ejecutada por los socios. Salvo regla diferente todos los socios
tienen la facultad para administrar la compañía con iguales facultades, principio de
administración igualitaria por los socios, lo que resalta su carácter de confianza, al
efecto el artículo 384 del Código de Comercio señala:

"El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura
social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se
expresan".

De acuerdo a este artículo el régimen de la sociedad colectiva se ajustará a lo

establecido en el estatuto y si no, se aplica lo que disponen en la materia los
artículos 384 a 403, siendo estas reglas supletorias.

67
 3.4. La administración corresponde a todos los socios

Como se ha señalado anteriormente, la regla de oro en materia de administración

de las sociedades de personas consiste en que en esta materia debe aplicarse lo
que señalen los estatutos sociales al efecto, pudiendo el pacto social designar el o
los administradores y las modalidades y límites de la misma, en subsidio, a falta de
regla especial en el pacto social, el Código de Comercio, en el artículo 385, dispone
que todos los socios pueden administrar la sociedad colectiva comercial con iguales
facultades:

"La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos
pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños".

Todos los socios tienen derecho a administrar por sí mismos o por su delegado la
sociedad. Se trata de la aplicación de un principio igualitario y, por lo tanto,
democrático en materia de "gerenciamiento" en la administración de la sociedad
colectiva, lo que revela que éstas son autogestionadas por sus socios, careciendo
de órganos societarios, como en el caso de las sociedades en comandita por
acciones y anónima.

El legislador declara que en esta figura de administración "colectiva" hay un

mandato legal que es tácito y recíproco entre todos los socios:

"Artículo 387. En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer
válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad
o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere
propuesto".

De acuerdo a este artículo todos los socios pueden ejecutar los actos ordinarios
del giro de administración.

Correspondientemente el artículo 386 señala:

"Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los
socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar
solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento".

Cada vez que un socio ejecuta un acto de administración obliga a la sociedad

colectiva y, consecuentemente, a los socios de manera solidaria e ilimitada a sus
consocios y a sí mismo. La sociedad colectiva establece de forma legal reglas de
responsabilidad solidaria a todos y cada uno de los socios aun sin su noticia o
consentimiento por el solo ministerio de la ley.

La sociedad colectiva de acuerdo a la ley implica responsabilidad solidaria e

ilimitada de los socios por las obligaciones sociales. El acreedor tiene como persona
obligada a la sociedad y como sujetos pasivos obligados solidariamente a los socios
colectivos.

68
 Cada vez que la sociedad se obliga con terceros se obliga también solidariamente
a todos los socios colectivos sin que hayan manifestado su voluntad en contra. Por
lo mismo, en la práctica de los negocios no hay muchas sociedades colectivas, a
diferencia de lo que ocurre con las de responsabilidad limitada.

Cabe señalar que nuestro Código no establece que la administración societaria

dé lugar a una remuneración o retribución económica para los socios
administradores, lo que da la sensación que el legislador la entiende en un nivel de
mera gratuidad, pero lo razonable es que la gestión de administración de negocios
dé lugar a una retribución, vínculo jurídico que requiere una especial regulación ya
en el estatuto social o bien en un instrumento para societario.

3.5. Responsabilidad de los socios colectivos por las obligaciones sociales

En cuanto a la responsabilidad de los socios colectivos por las obligaciones

sociales válidamente contraídas, con su razón social dentro de su giro de negocios
(o bien incluso "ultravires") y por la persona facultada para usar la razón social,
obliga a todos éstos solidaria e ilimitadamente, con todo su patrimonio respecto de
los acreedores sociales, lo que ha traído como consecuencia la obsolescencia de
este tipo societario, por riesgo de negocio que asumen los socios y
consecuentemente, explica la gran difusión que ha tenido desde el año 1923 la
sociedad de responsabilidad limitada, para el emprendimiento de negocios
empresariales. La fuente de la solidaridad en la sociedad colectiva es la ley y es de
carácter pasivo e inderogable.

El artículo 370 del Código de Comercio, mediante norma imperativa señala:

"Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente

de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.

En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades
colectivas".

No se puede derogar la responsabilidad social; es decir, la solidaridad, por medio

de pactos societarios. Se trata de una norma imperativa.

La responsabilidad solidaria e ilimitada es el elemento que mejor tipifica a la

responsabilidad colectiva de los socios colectivos.

Hay ciertos casos en los que se exige la formación de sociedades colectivas

mercantiles para ciertos negocios, como por ejemplo, en las bases de licitación del
Casino Municipal de Viña del Mar, tradicionalmente se exigió que la sociedad
oferente o licitante, fuere una sociedad colectiva comercial, en cuyo caso debía
formarse una sociedad colectiva mercantil de objeto único y exclusivo, en la especie,
la explotación del Casino Municipal de Viña del Mar.

69
 Se trata en cuanto al régimen de responsabilidad, como señalamos, de una
solidaridad legal pasiva, no se puede derogar o limitar esta responsabilidad
societaria. Si se estipulara lo contrario no sería válido tal pacto derogatorio de
responsabilidad.

3.6. Administración de la sociedad colectiva y oposición a la consumación de actos

La regla general en materia de administración de los negocios sociales consiste

en que todos los socios pueden administrar la sociedad en virtud de un mandato
legal tácito y recíproco, con iguales facultades dentro de su giro de negocios. En
este sentido es inherente a la sociedad colectiva, que sea administrada por todos y
cada uno de los socios, quienes pueden usar su razón social. Correlativamente,
cada socio tiene derecho a oponerse a los actos que pretenda emprender o
consumar su consocio; así lo dispone el artículo 388, estableciendo el llamado
derecho de oposición:

"Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la consumación de los actos y
contratos proyectados por otro, a no ser que se refieran a la mera conservación de las
cosas comunes".

Se trata de un derecho de oposición a la consumación de actos proyectados por

otro de los socios. Sólo se puede ejercer antes que se ejecute un acto, porque una
vez ejecutado este derecho no tiene eficacia. Esto se da normalmente cuando todos
los socios tienen la administración de la compañía. A menos que los actos sean
útiles para la conservación de cosas comunes.

La oposición produce un efecto suspensivo respecto del acto proyectado, que

deberá ser resuelto por regla de mayoría:

"Artículo 389. La oposición suspende provisoriamente la ejecución del acto o contrato

proyectado hasta que la mayoría numérica de los socios califique su conveniencia o
inconveniencia".

Este derecho de oposición suspende la ejecución del acto proyectado hasta que
la mayoría resuelva acerca de si se ejecuta o no el acto.

El artículo 390 del Código de Comercio otorga fuerza vinculante al acuerdo de

mayoría respecto a una materia que ha sido objeto de oposición de un socio y
dispone:

"El acuerdo de la mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de simple
administración o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las operaciones
designadas en el contrato social.

Resultando en las deliberaciones de la sociedad dos o más pareceres que no tengan la

mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato
proyectado".

70
 El acuerdo de la mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de
simple administración y que se encuentren comprendidos en el giro ordinario de la
sociedad.

El artículo 391 del Código de Comercio resuelve el problema de ejecución de acto,

no obstante haberse formalizado oposición y resuelve a favor del tercero:

"Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena fe, los
socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser
indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado".

Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con terceros de buena

fe, los socios igualmente quedan obligados a cumplir. Sin perjuicio de su derecho
de ser indemnizado, artículo 2325 Código Civil.

La facultad de administrar trae consigo la facultad de usar la razón o firma social.

De acuerdo al artículo 387 del Código de Comercio, en virtud del mandato legal,
cada uno de los socios puede realizar un acto comprendido en el giro ordinario.

Si hay terceros de buena fe, en el caso de "ultraactividad" o "ultravires", se trata

de proteger siempre al tercero en buena fe. El o los administradores de la sociedad
tienen la administración judicial como extrajudicial de la sociedad. Basta, en el caso
que se presente una demanda, notificar a un administrador para así emplazar a la
sociedad.

En la práctica las sociedades son administradas por el Gerente, quien es un

mandatario y su mandato o poder del factor o gerente conforme dispone el artículo
237 del Código de Comercio, debe constar por escritura pública.

En general, en todas las sociedades hay un gerente y su poder y facultades han

de constar por escritura pública y de acuerdo al artículo 22 del Código de Comercio
debe inscribirse en el Registro de Comercio.

De acuerdo al artículo 8º del Código de Procedimiento Civil el gerente representa

a las sociedades no obstante cualquier limitación que se haya hecho a través de un
pacto, el cual se tendrá por no escrito, en efecto, la disposición citada señala: "El
gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las
corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados
para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo
anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos
constitutivos de la sociedad o corporación", representación procesal tanto activa
como pasiva.

71
 3.7. El capital que introduce cada uno de los socios. Los aportes

El capital de la sociedad se forma con los aportes de los socios, siendo éste un
elemento esencial a las sociedades, que si se omite, causa inexistencia jurídica o
nulidad absoluta, según sea la teoría a que adscriba.

El capital social en su cuantía se fija o determina en la escritura de constitución y

se integra con los aportes de los socios, quienes se obligan a entregarlo a la
sociedad, siendo ésta acreedora de aquéllos por este concepto. El capital social es
una mención esencial del estatuto y en caso de omisión estamos ante una
inexistencia, vicio de fondo que no admite saneamiento alguno. Se encuentra
establecido en el artículo 2053 del Código Civil a propósito de la definición legal de
la sociedad, "la estipulación de poner algo en común".

El capital social debe establecerse de forma precisa y determinada en el estatuto

social y la forma como se aportará por los socios; este capital social debe
expresarse en pesos, ya sea que se aporten dinero o bienes debidamente
justipreciados de común acuerdo por los socios. Este capital se compone por el
aporte de los socios. Cada uno de los socios debe estipular o prometer poner un
aporte o "algo en común", el cual puede consistir en dinero, título de crédito o
cualquier clase de bienes muebles o inmuebles o bienes incorporales, indicándose
el valor de cada aporte, en resumen, se pueden aportar toda clase de bienes
corporales o incorporales, con tal que sean de lícito comercio y se encuentren
justipreciados.

Respecto de los bienes hay que determinar si éstos se aportan en propiedad,

usufructo, o mera tenencia con entrega de uso y goce modalidades de aportes que
interesan al tiempo de la liquidación de la sociedad, ya que los bienes aportados en
usufructo y en mera tenencia se retiran en especies, no así los bienes aportados en
dominio, respecto de los cuales el socio aportante sólo tiene un crédito que hará
efectivo una vez que se hayan pagado los acreedores sociales.

El capital social debe expresarse de manera precisa y determinada.

"El capital social asciende a la suma de X pesos o unidades de fomento, que los socios
aportan de la siguiente manera".

Los socios pueden aportar bienes corporales e incorporales, éstos tienen que
encontrarse especificados, además de la naturaleza del bien, en cuanto a la calidad
o título en que se aporta dicho bien y su justipreciación o avaluación.

Se contiene en la cláusula de capital social la especificación del capital y la

obligación de aportar a lo que cada uno de los socios se obliga.

La sociedad entendida como un contrato es un título traslaticio de dominio, porque

en virtud de este contrato el socio contrae la obligación de aportar a la caja social y
debe cumplir con su obligación de entrega de los bienes aportados a la sociedad
72
(ver artículo 703 Código Civil). El tradente sería el o los socios y el adquirente es la
sociedad, quien al mismo tiempo sería el acreedor de los socios en lo relativo a la
entrega de los aportes.

Si no hay aporte no hay sociedad, da lo mismo la época de la entrega del bien

que se aporta, lo importante es que exista la estipulación de aporte de todos los
socios constituyentes, así el artículo 2055 del Código Civil señala:

"No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista
en dinero, efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero".

En cuanto al incumplimiento en que pueda incurrir algún socio respecto a la

entrega del bien aportado, la sociedad puede solicitar el cumplimento forzado de la
obligación, vía ejecutiva, más indemnización de prejuicios; o bien, conforme a lo
señalado en el artículo 2101 del Código Civil, autoriza a los consocios a pedir la
disolución de la sociedad.

Puede aportarse a las sociedades todas clase de bienes, cuyo comercio no esté
prohibido, tanto corporales como incorporales. Dentro de los bienes corporales
pueden ser bienes muebles e inmuebles, lo normal es que estos últimos se
entreguen en título traslaticio de dominio. Puede ser también en usufructo, o como
aporte en mera tenencia o uso.

Esta clasificación de la forma de realizar el aporte tiene importancia para efectos

de la disolución de la sociedad. De acuerdo a las reglas del Código Civil (artículo
2102) interesa la forma de cómo se realizaron los aportes, por ejemplo en el caso
que se trate de un bien inmueble que fue entregado en título traslaticio de dominio,
se tiene un crédito equivalente al valor del bien. Si el aporte fue en usufructo tiene
el derecho a retirar el bien aportado, consolidándose la nuda propiedad con las
facultades de usar y gozar de la cosa; lo mismo si los aportes fueron en mera
tenencia, puede el socio retirar el bien aportado en esta condición.

En el caso de que se trate de bienes raíces hay que especificarlos jurídicamente

porque se encuentran sujetos al sistema registral, se debe realizar la
correspondiente inscripción provocando de esta forma la tradición de dicho bien, el
título en este caso es la escritura pública.

Cuando se trata de bienes incorporales como el caso de créditos tiene que mediar
la correspondiente cesión de créditos. Si es nominativo mediante cesión de créditos,
si es a la orden se hace por el simple endoso y si se trata de un crédito al portador
se efectúa la tradición por la mera entrega manual.

Si se trata de aporte de trabajo o industria personal hay que especificar con la

mayor precisión posible en qué consiste dicho trabajo. Los socios capitalistas
aportan bienes, los socios industriales aportan trabajo.

73
 En cuanto a la distribución de ganancias y pérdidas de los capitalistas el artículo
382 del Código de Comercio señala:

"Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la forma que se
hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus respectivos
aportes".

Relativo a la participación en utilidades y pérdidas, para los socios industriales el

artículo 383 del Código de Comercio dispone:

"En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo

que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial
llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin
soportar parte alguna en las pérdidas".

Para nosotros esta última regla es discutible. Si nada dice el estatuto en el reparto
al socio industrial corresponde lo mismo que el aporte más módico de los
capitalistas en cuanto a las utilidades. Da un trato discriminatorio al aportante
industrial o de trabajo. Puede haber una mezcla, que sea en parte capitalista y en
parte aportante industrial.

En los artículos 375 a 383 del Código de Comercio se encuentra una regulación
específica a lo que se refiere al aporte de capital social. Se compone de los aportes
que cada socio entrega. Son exigibles a los socios en tanto esté legalizada la
constitución de la sociedad, puede especificarse la forma de la entrega, si nada se
dice se hará en domicilio de la sociedad.

La sociedad puede exigir el cumplimiento y la entrega del aporte. Puede suceder

que el socio se encuentre en mora de la entrega o retardo en cuyo caso la sociedad
puede, de acuerdo al artículo 379 del Código de Comercio:

— Pedir el cumplimiento forzado más indemnización de perjuicios.

— Pedir la exclusión sólo respecto al socio moroso.

La obligación puede ser indistintamente una obligación de dar (dinero) o hacer

(trabajo) y depende de la sociedad recurrir ejecutivamente en contra del socio
moroso.

La entrega del aporte son materias de arbitraje forzoso, ya que los conflictos entre
socios en las sociedades de personas, conforme lo dispuesto por el artículo 227
Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales tienen este carácter y hay que ver en el
pacto social, relativo a si hay o no árbitro designado, si no lo hay deberá recurrirse
a los tribunales ordinarios para solicitar la designación de juez árbitro.

74
 Respecto a la amplitud de las materias que pueden ser objeto de aporte, los
artículos 376 y 377 del Código de Comercio desarrollan dicho tema en los siguientes
términos:

a) Artículo 376:

"Pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, los muebles e inmuebles, las
mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria y, en general,
toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad".

Y b) artículo 377:

"Los oficios públicos de corredor, agente de cambio y cualquier otro que sea servido en
virtud de nombramiento del Presidente de la República, no pueden ser materia de un
aporte".

En las sociedades colectivas, dentro de las obligaciones intra socios, en general,

la parte o porcentaje con que los socios participan en el capital social, determina
correlativamente los derechos sociales o la titularidad de dichos derechos sociales.
Esta titularidad puede aplicarse entre los socios, pero no es aplicable respecto de
los acreedores de los socios.

Todo aumento o disminución del capital social es materia de modificación o

reforma estatutaria. Requiere de la unanimidad de los socios, sin perjuicio de las
variaciones contables y financieras a causa de la reajustabilidad del capital propio
en cada ejercicio.

Lo mismo respecto de un socio o más que pretenden ceder a un tercero sus

derechos sociales, total o parcialmente. Requiere también la unanimidad de todos
los socios y reforma de estatutos.

Toda modificación estatutaria debe cumplir con todas las solemnidades propias
de la constitución. Con esto se resalta el carácter intuito personae de la sociedad
colectiva.

En lo que se refiere a las prohibiciones a que están sujetos los socios de la

sociedad colectiva, los socios colectivos asumen por el tipo societario sociedad
colectiva un estatuto legal de prohibiciones, que tiene por objeto evitar la
competencia desleal entre los socios y, por lo tanto, son normas que proveen a una
"sana convivencia" societaria, en lo que fue la lógica mercantil del siglo XIX.

Al efecto el Código de Comercio en su artículo 404 señala:

"Se prohíbe a los socios en particular:

1º Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.

75
 La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a
éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos
tenga en la masa social.

2º Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma
social.

El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y
cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin
perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido.

Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.

3º Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño

de las funciones que le correspondan en la administración.

La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.

4º Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie
cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.

Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo
común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren".

Normalmente el socio que se retira de la sociedad es a causa de un conflicto

jurídico interno, por no coincidir con los otros socios en materias relevantes o por
incurrir en alguna conducta prohibida, o bien por no estar satisfecho con la marcha
de la sociedad.

Relativo a los aportes que deben entregar los socios a la sociedad, operando la
escritura de constitución como título traslaticio, el artículo 380 del Código de
Comercio, para la sociedad colectiva mercantil y por extensión aplicable a todos los
tipos societarios de personas —en comandita y responsabilidad limitada— se
establece el principio de la inembargabilidad de los aportes entregados por los
socios a la sociedad de parte de los acreedores personales de éstos y señala:

"Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el

aporte que éste hubiere introducido; pero les será permitido solicitar la retención de la
parte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social".

En virtud de esta disposición, los acreedores personales de un socio no pueden

embargar el aporte efectuado a la sociedad, ya que la sociedad forma una persona
jurídica distinta de los socios individualmente considerados, y estos bienes forman
parte de su patrimonio. Lo que sí es permitido a los acreedores personales de los
socios es el embargo de las utilidades que los socios puedan percibir de la sociedad,
el que puede trabarse anticipadamente a su percepción por el socio, de manera
cautelar o preventiva.

76
 Una sentencia de 27 junio del año 1991, de la Corte Suprema, en recurso de queja
rol Nº 3509, declaró:

"Que lo que prohíbe el artículo 380 es el embargo del aporte que el socio hubiere
introducido a la sociedad, cosa distinta a que se embarguen los derechos que el socio
tiene en la sociedad derechos que los tiene incorporado a su patrimonio. Si resulta natural
que no se pueda embargar el aporte, puesto que desde el momento en que se hizo dejó
de serlo del socio, para ingresar a la sociedad. Por lo tanto, lo que puede embargarse
son sus derechos de socio, ya que estamos en presencia de un bien que pertenece al
deudor y queda incluido en el derecho de prenda general regulado por los artículos 2094
y 2096 del Código Civil. No existe en el derecho chileno ninguna norma que prohíba este
embargo ni tampoco alguna que declare que los derechos de los socios sean
inembargables".

La sentencia dictada en el recurso de queja por la Corte Suprema, citada

anteriormente, contiene un correcto razonamiento jurídico, en el sentido de que los
derechos sociales —bienes incorporales patrimoniales— pueden ser embargados
por los acreedores personales del socio, pero este embargo sólo tiene eficacia en
los frutos "civiles" —rentas— que dichos derechos puedan producir para su titular,
por ello que lo correcto es sostener que el bien embargado son los frutos que dichos
derechos sociales produzcan —hecho que depende de que existan utilidades—, por
ello siendo las sociedades de personas "intuito personae" no podemos sostener que
dichos derechos puedan ser enajenados a un tercero vía juicio ejecutivo, ya que
provocaría el efecto de poner como titular de los derechos sociales a un tercero
extraño, y además habría que modificar el estatuto social, acto jurídico colectivo que
requiere la unanimidad de los socios, quienes pueden negarse a tal "cesión forzada
de derechos sociales". En doctrina civilista, Arturo Alessandri y Manuel Somarriva,
sostienen que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2096 del Código Civil,
los acreedores no tienen otros derechos que los que les confiere dicha norma, por
lo que no pueden embargar los derechos sociales, porque el eventual remate de
estos derechos puede llevar al ingreso de otros socios en la sociedad, sin el
consentimiento de los restantes violando la ley del contrato y el carácter intuito
personae de las sociedades.

El artículo 2096 del Código Civil establece el mismo principio relativo a que los
acreedores personales del socio carecen de acción sobre los bienes sociales, y el
inciso tercero señala:

"Podrán también pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su
deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones".

El capital social establecido en el estatuto social, puede ser aumentado por la vía
de una reforma estatutaria, o bien disminuido, para lo cual deben observarse las
normas previstas para la reforma de estatutos sociales, previstas para cada tipo
societario.

77
 3.8. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad

Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad, se trata del giro
de negocios de la sociedad colectiva mercantil, que en la especie consiste en la
ejecución de uno o más actos de comercio, terrestre, marítimo o aéreo. Este objeto
de negocios debe estar determinado de forma precisa en el estatuto social. El
legislador no suple el silencio de esta mención, por lo que se trata de una mención
esencial. En el caso que no se encuentre puede haber inexistencia de la sociedad
o un vicio de fondo en la constitución de la misma, no saneable.

El artículo 1º de la Ley Nº 19.499, de 1997, según hemos venido señalando

anteriormente, distingue entre vicios formales —saneables— y vicios de fondo o
esenciales —no saneables — y dispone:

"La nulidad derivada de vicios formales, que afecte la constitución o modificación de una
sociedad, puede ser saneada del modo que se señala en esta ley.

Sus disposiciones son aplicables a las sociedades colectivas mercantiles, a las de

responsabilidad limitada, a las en comandita simple mercantiles, a las en comandita por
acciones y a las sociedades anónimas.

Considérense vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna

solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la
escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que
la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con
la razón social.

Los defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarán vicios formales,

sino de fondo, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad
o algún vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos.

Sin perjuicio de otras exigencias que se indican más adelante, para que sea saneable la
nulidad por vicios formales de que adolezca la constitución o modificación de una
sociedad, es necesario que estos actos consten de escritura pública, o instrumento
reducido a escritura pública o protocolizado".

La capacidad de actuación jurídica de la sociedad se encuentra enmarcada en el

giro de la sociedad, por aplicación del principio de especialidad de las personas
jurídicas, tienen un ámbito, un poder de actuar dentro del objeto o giro de la
sociedad.

Puede tener un objeto único, múltiple y este último puede ser mixto o de una
naturaleza jurídica mixta (en parte civil y en parte mercantil).

Hemos señalado que el objeto o giro de negocios de las sociedades se encuentra

amparado en la garantía constitucional del Nº 21 del artículo 19 de la Constitución
Política, con la tutela del recurso de protección del artículo 20 de la constitución y
del llamado recurso de amparo económico, frente a actos u omisiones arbitrarios e

78
ilegales, de autoridad o sujeto privado que desconozca o perturbe dicha garantía
constitucional, tema que ya tratamos anteriormente.

3.9. La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o

industrial

Las sociedades se constituyen con el fin de repartir beneficios a sus socios bajo
condición que existan utilidades en el ejercicio comercial respectivo, y así se
concluye según lo establecido en el artículo 2053 del Código Civil.

El fin de la sociedad es repartir los beneficios, de acuerdo a lo establecido en el

artículo 2053 del Código Civil.

En este mismo sentido el artículo 2055, incisos 2º y 3º, del Código Civil señalan:

"Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.

No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero".

La noción de utilidad económica está presente en la voluntad de los socios al

constituir la sociedad de ahí que estas personas jurídicas persigan fines de lucro,
con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan.

La regla principal en materia de participación o distribución de las utilidades está

dada por lo que hayan acordado las partes en el pacto de constitución. Si nada dicen
las partes, el legislador suple el silencio y establece las reglas de participación en la
utilidades sociales en los artículos 382 y 383 del Código de Comercio que disponen:

"Artículo 382. Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la
forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus
respectivos aportes, y

Artículo 383. En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial,

se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el
socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte
más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas".

3.10. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse

La regla general consiste en que la sociedad principia con su constitución legal.

Las causales de disolución o terminación se encuentran establecidas en los
artículos 2098 al 2115 del Código Civil, las cuales se pueden reproducir en el
estatuto de manera facultativa o bien remitirse a dichas reglas.

— Expiración o cumplimiento del plazo

— Evento de la condición que se ha prefijado para su vigencia

79
 — Finalización del negocio para el que fue contraído

— Insolvencia de la sociedad

— Extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total

— Falta por hecho o culpa de la promesa de entregar aporte

— Pérdida de la cosa entregada en propiedad o usufructo

— Muerte de uno o de todos los socios

— Incapacidad sobreviviente o la insolvencia de uno de los socios

— Consentimiento unánime

— Por renuncia de uno de los socios, cuando dicho socio es administrador

estatutario y ha renunciado sin justa causa.

En cuanto a la vigencia de la sociedad, se trata de una mención que el legislador

suple, en el caso que no se haya instituido nada en el pacto social, el legislador
presume que es de duración indefinida en el tiempo. La sociedad inicia su existencia
cuando se encuentra legalmente constituida y a partir de esa fecha son exigibles los
aportes prometidos por los socios. En cuanto a la disolución las causales se
encuentran establecidas en el Código Civil, sin perjuicio de las que se puedan haber
establecido en el pacto social.

El artículo 407 del Código de Comercio remite a las causales de disolución

contempladas en el Código Civil:

"La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código Civil".

Este artículo efectúa un envío a las normas del Código Civil a los artículos citados
anteriormente.

Sin embargo, pueden contemplarse causales especiales de disolución en el

estatuto social.

En general, la sociedad se pacta con duración indefinida, si nada dice el estatuto

se entiende que es indefinida. En las causales de disolución del Código Civil, como
regla general, se disuelve por la muerte de uno de los socios, salvo que se pacte
que se continuará con los herederos del socio muerto.

En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, y por expresa mención

del artículo 4º de la Ley Nº 3.918, no se disuelve en caso de muerte de algunos de
sus socios, salvo que se pacte que será causal de disolución.

80
 El artículo 4º de la Ley Nº 3.918 regula la razón social:

"La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una
referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra 'limitada',
sin lo cual todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones
sociales.

En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán
por las reglas establecidas para las sociedades colectivas, y les serán también
aplicables las disposiciones del artículo 2104 del Código Civil y de los artículos 455
y 456 del Código de Comercio.

La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la separación sea

convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria con arreglo al artículo
150 del Código Civil, no requerirán la autorización especial de que trata el artículo 349
del Código de Comercio para celebrar una sociedad comercial de responsabilidad
limitada, con relación al patrimonio que separadamente administren".

El Código Civil en su artículo 2104 dispone que:

"La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende
en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas,
y en las anónimas".

Es decir, no se disuelve por la muerte de uno de los socios, salvo que se pacte
regla en contrario. En el caso de las colectivas sí se disuelve por la muerte de uno
de los socios, salvo pacto en contrario en el estatuto social.

En la sociedad anónima o sociedades de capitales no se prevé como causal de

disolución la muerte de uno de los accionistas, pudiendo incluso morir todos los
accionistas.

Las sociedades de personas se pueden pactar con un plazo fijo, en el pacto de

constitución se prevé la época de su duración y por la llegada del plazo se disuelve
la sociedad.

El artículo 350 del Código de Comercio establece, en materia de duración o

vigencia de la sociedad colectiva, la llamada "Cláusula de Prórroga" automática:

"La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del
artículo 354.

La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la

prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y
en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a
escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.

81
 No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga
de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al
respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en
conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos
expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración
hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción
respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la disolución".

Esta cláusula de prórroga de vigencia es de común aplicación en las sociedades

de personas. Consiste en que se pacta un plazo en el estatuto y se declara en la
misma cláusula que si ninguno de los socios manifiesta su voluntad de poner
término a la sociedad se entenderá prorrogada por otro período igual de tiempo.

La declaración de voluntad unilateral incausada del socio que desee poner

término a la sociedad deberá constar por escritura pública y tomar razón de ella en
el extracto de la constitución en el Registro de Comercio correspondiente, dentro
del plazo pactado en el estatuto.

En síntesis, en materia de causales de disolución de la sociedad, cabe tener

presente que ellas pueden tener su origen en el pacto social, en la ley, en sentencia
judicial firme de Tribunal Arbitral, de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
según artículo 26 del D.L. Nº 211, que señala: "La sentencia definitiva será fundada,
debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo
a los cuales se pronuncia. En ella se hará expresa mención de los fundamentos de
los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo
de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en estado de
fallo.

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o

acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás

personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos,
contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior";
sentencia judicial de Tribunal Penal, en el contexto de la Ley Nº 20.393, que
establece la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas en los delitos de
lavado de activos, de terrorismo y de cohecho, regulación en la que como sanción
penal se prevé en su artículo 8º número 1, la "disolución de la persona jurídica o
cancelación de la personalidad jurídica".

Según sea la naturaleza de la causal de disolución específica que ocurra a la

sociedad, su representante debe hacer anotar en el extracto de la sociedad en el
Registro de Comercio, el acto e instrumento que declara la disolución (artículo 22
Nº 4 Código de Comercio); y, ocurrida la disolución se debe iniciar el proceso de

82
liquidación de la sociedad, regulado en los artículos 408 y siguientes del Código de
Comercio, materia que se desarrolla en los párrafos 3.1.2 y 3.1.3 siguientes.

La disolución de la sociedad de común acuerdo por los socios, en cualquier

tiempo, debe formalizarse mediante escritura pública, la que será autorizada por el
Notario Público previo cumplimiento de la tramitación del término de giro ante
el Servicio de Impuestos Internos, según lo ordenado por el artículo 70 del Código
Tributario que establece:

"No se autorizará ninguna disolución de sociedad sin un certificado del Servicio, en el

cual conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus tributos".

3.11. La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares

La idea del legislador es que la sociedad debe entregar una cantidad de dinero a
los socios durante su vigencia, para su mantención y que ellos acuerden mediante
pacto especial. Estos retiros se establecen en el pacto social o en instrumento para
societario especial, y son con cargo a las utilidades.

Se trata de una cláusula accidental, pero no es necesario que conste en el

estatuto.

Sin embargo se tiene que regular, a menos que de común acuerdo entre los socios
colectivos, el problema surge cuando uno o más socios retiran más dinero efectivo
o bienes de lo pactado. Este conflicto societario se encuentra regulado en el artículo
404 Nº 1 del Código de Comercio:

"Se prohíbe a los socios en particular:

1º Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.

La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a
éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos
tenga en la masa social.

2º Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma
social.

El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y
cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin
perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido.

Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.

3º Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño

de las funciones que le correspondan en la administración.

83
 La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.

4º Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie
cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.

Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo
común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren".

Se establece en este número 1º del artículo 404 transcrito, la obligación de restituir

a la sociedad el exceso o bien se autoriza a los socios a retirar una suma igual. Se
asemeja un poco a un sistema de justicia por mano propia, o "ley del talión".

Todo retiro se imputa a las futuras utilidades; esto es, son a cuenta de futuras
utilidades y en tanto no se determinen las utilidades reales de la sociedad, estos
retiros deben figurar contablemente como pasivo del socio con la sociedad.

Relacionado a esta materia, en las sociedades de personas nuestro Código de

Comercio no regula el derecho a retribución que puede percibir un socio por la
gestión de administrar la sociedad, la que puede pactarse entre los socios, en el
entendido que la gestión de negocios de los socios y la administración no pueden
ser entendidas como un acto gratuito o no remunerado.

3.12. La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social

La liquidación de la sociedad es un proceso complejo que tiene lugar una vez que
ha operado una causal de disolución de la sociedad, y su finalidad consiste en poner
término a los negocios sociales, liquidar los activos de la sociedad y proceder al
pago de los acreedores sociales, de conformidad a las normas de la prelación de
créditos establecida en los artículos 2472 y siguientes del Código Civil; y si queda
un remanente éste debe ser restituido a los socios a prorrata de sus derechos
sociales. La liquidación la ejecutan el o los liquidadores, y durante este proceso
subsiste la personalidad jurídica de la sociedad en liquidación.

No se trata esta materia de la liquidación, de una regla esencial que deba contener
el estatuto social "ex ante", si nada dice el pacto el legislador regula la liquidación
en los artículos 409 a 418 del Código de Comercio.

Se aplican dichas normas toda vez que opere una causal de disolución, de las
cuales hay dos grupos:

— Aquellas que operan por el solo ministerio de la ley, como la llegada del plazo,
el cumplimiento del fin social previsto. Se debe declarar el hecho de la disolución en
una escritura pública y tomarse nota al margen del extracto inscrito en el Registro
de Comercio.

84
 — Aquellas que requieren de la declaración jurisdiccional, mediante sentencia
arbitral firme. Cualquiera de los socios puede solicitar la disolución por
incumplimiento grave a los estatutos o a la ley. Algunas de estas causas se
encuentran establecidas en el Código Civil. Van a requerir demanda ante tribunal
arbitral. La declaración de quiebra puede ser causal que habilite a pedir la disolución
de la sociedad en quiebra, pero la quiebra en sí no trae aparejado el efecto de poner
término a la sociedad.

Operada la disolución, se inicia la liquidación de los negocios sociales. Se trata

de un proceso obligatorio toda vez que opere una causal de disolución, consiste en
poner término a los negocios sociales y debe enajenarse o liquidarse los activos con
el objeto de proceder al pago de los acreedores sociales. En caso que quede un
remanente, luego de pagados los acreedores sociales, será dividido entre los socios
a prorrata de sus derechos en la sociedad. Es en este instante en donde toma
relevancia la manera o forma en que se realizó el aporte de bienes:

Si fue en usufructo: puede pedir la restitución de la cosa; si fue en uso o goce:

conservando dominio, también puede retirar el bien, en cambio si se aportó en
dominio: se tiene sólo un crédito contra la sociedad una vez que se efectúe todo el
proceso liquidatorio.

3.13. Régimen legal del proceso de liquidación

De acuerdo a lo establecido en el Código Civil cuando opera una causal de

disolución en la Sociedad Colectiva Civil surge una comunidad de bienes y pasivos
que se liquida de acuerdo a la partición de bienes comunes (artículos 1317 y
siguientes Código Civil).

En la Sociedad Colectiva Mercantil no se forma una comunidad, ya que subsiste

su personalidad jurídica para efectos de la liquidación proceso que lo ejecuta el
liquidador o los liquidadores, quienes reemplazan a los administradores. Se
extingue así la persona jurídica progresivamente en tanto se realice la liquidación
completamente.

El artículo 410 del Código de Comercio, fija —en nuestra opinión correctamente—
la naturaleza jurídica del liquidador como un mandatario de la sociedad disuelta:

"El liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal, deberá conformarse

escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder a los socios de los
perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables".

El o los liquidadores tienen la representación judicial y extrajudicial de la sociedad

disuelta según dispone el artículo 416 del Código:

"Los liquidadores representan en juicio activa y pasivamente a los asociados".

85
 En el caso de la liquidación de la sociedad anónima, el artículo 109 de la Ley
Nº 18.046 dispone expresamente que durante la liquidación subsiste la
personalidad jurídica de la sociedad disuelta (artículo 109 LSA):

"La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su
liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso
deberá agregar a su nombre o razón social las palabras 'en liquidación'. Durante la
liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan
directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del
giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede efectuar
operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realización de los
bienes sociales".

En 1981, el legislador de la sociedad anónima en el artículo 109 de la LSA repite

de manera expresa el principio —implícito— establecido en el artículo 410 del
Código de Comercio, en cuanto a que durante la liquidación subsiste la personalidad
jurídica de la sociedad disuelta. Para el Código de Comercio como para la ley de
sociedades anónimas la disolución no causa comunidades, sino que subsiste la
persona jurídica para todos los efectos hasta la completa liquidación de la sociedad.

Puede determinarse en el estatuto la forma y personas que van a ser el o los

liquidadores, pero puede ser que dicha cláusula no exista, o bien, que la persona
designada no acepte el cargo o no exista; como fuere, las normas que regulan la
liquidación suplen el silencio del estatuto social.

La liquidación puede ser practicada por todos los socios de común acuerdo.
Cualquiera de los socios puede solicitar un liquidador, de forma unánime o recurrir
a la justicia ordinaria para pedir la designación del liquidador. Lo más probable es
que el liquidador sea designado por la justicia ordinaria, en cuyo caso lo óptimo es
que el liquidador sea una persona con experticia en la materia.

Cualquiera sea la fuente de designación del Liquidador o Comisión Liquidadora,

según corresponda, ésta debe ser reducida a escritura pública e inscrita en extracto
en el Registro de Comercio, correspondiente al domicilio de la sociedad, según lo
dispuesto en el artículo 22 Nº 5 del Código de Comercio.

El Liquidador o la Comisión Liquidadora va a desplazar las potestades de los

administradores ordinarios de la sociedad en liquidación; esto es, desplazan en sus
competencias al directorio y eventualmente al gerente general, según corresponda.
Tiene el liquidador la competencia para hacerse cargo de los negocios de la
sociedad para los efectos de la liquidación. Tiene un encargo o gestión de negocios
específico, cual es poner término a los negocios sociales, concluir, agotar las
operaciones pendientes. No puede iniciar nuevos negocios, a menos que tiendan a
la liquidación de la sociedad.

El Liquidador o la Comisión Liquidadora puede y debe proceder a la liquidación,

enajenando los activos obteniendo los mejores precios posibles. Debe proceder a

86
pagar a los acreedores sociales. Puede ocurrir que en el proceso de liquidación
haya liquidez suficiente para pagar todos los acreedores sociales, el remanente se
debe distribuir a los socios a prorrata de sus aportes y acciones. Se paga según el
orden de prelación de crédito de cada uno de acuerdo a lo establecido en los
artículos 2472 y siguientes del Código Civil.

Una vez que se haya pagado a todos los acreedores sociales, si queda un
remanente se reparte a todos los socios a prorrata de su aporte, por ello se suele
explicar que los acreedores sociales gozan de un derecho preferente respecto de
los socios para el pago de sus acreencias.

3.14. Facultades de los liquidadores

Las potestades del Liquidador o la Comisión Liquidadora se encuentran

establecidas en la ley, siendo ésta su fuente principal; además los socios pueden
conferirles poderes especiales para este efecto.

El artículo 411 en cuanto a las facultades del liquidador señala:

"No estando determinadas las facultades del liquidador, no podrá ejecutar otros actos y
contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo.

En consecuencia, el liquidador no podrá constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar

dinero a préstamo, ni comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de
comercio, ni celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a
compromiso".

En cuanto a las gestiones y poderes del liquidador, el artículo 413 del Código de
Comercio dispone:

"Aparte de los deberes que su título imponga al liquidador, estará obligado:

1º A formar inventario, al tomar posesión de su cargo, de todas las existencias y deudas

de cualquiera naturaleza que sean, de los libros, correspondencia y papeles de la
sociedad;

2º A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución;

3º A exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquiera otro que haya

manejado intereses de la sociedad;

4º A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los
socios;

5º A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes

finiquitos;

87
 6º A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya
algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos a ser divididos en
especie;

7º A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan;

8º A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración.

Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad extinguida, deberá presentar en

esa época la cuenta de su gestión".

1º A formar inventario, al tomar posesión de su cargo, de todas las existencias y

deudas de cualquiera naturaleza que sean, de los libros, correspondencia y papeles
de la sociedad.

Un liquidador diligente debe faccionar un inventario solemne de los bienes y

pasivos de la sociedad. El título en el cual se designa el liquidador debe constar en
escritura pública si ha sido designado por los socios o bien en copia de la sentencia
cuando ha sido designado por la justicia. Esta obligación de facción de inventario
se justifica toda vez que el liquidador es un verdadero administrador de bienes
ajenos, con obligación final de rendir cuenta de su gestión a los socios. Además,
este liquidador desplaza a los administradores de la sociedad durante la fase de
liquidación.

2º A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolución.

No se pueden abrir nuevos negocios, salvo que la ejecución del nuevo negocio
tienda directamente a facilitar la ejecución y por cierto es deber del liquidador cerrar
o poner término a los negocios pendientes.

3º A exigir la cuenta de su administración a los gerentes o cualquiera otro que

haya manejado intereses de la sociedad.

El liquidador está habilitado para pedir cuenta de gestión a los gerentes y socios
que hayan administrado la sociedad, sobre todo en la perspectiva de poner término
a los negocios sociales pendientes.

4º A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno
de los socios.

Se trata de un pago ordenado a los acreedores sociales, que tengan sus créditos
documentados y se paga conforme a las reglas de la prelación de créditos,
establecidas en los artículos 2472 y siguientes del Código Civil.

5º A cobrar los créditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes

finiquitos.

88
 En materia de cobranza de créditos a los deudores de la sociedad el liquidador
puede cobrar tanto judicial como extrajudicialmente, con amplias facultades.

6º A vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun

cuando haya algún menor entre los socios, con tal que no sean destinados por éstos
a ser divididos en especie.

La idea es enajenarlos a valor de mercado para producir liquidez y poder pagar a

los acreedores.

7º A presentar estados de la liquidación cuando los socios lo exijan.

Éstos tienen la potestad de fiscalizar a los liquidadores. Pueden ser removidos

por los socios. En el caso que haya sido el tribunal quien designó al liquidador hay
que recurrir a éste para solicitar la remoción del liquidador.

8º A rendir al fin de la liquidación una cuenta general de su administración.

"La regla de responsabilidad del liquidador es que éste responde de culpa leve,
ya que se trata de un mandatario remunerado y la rendición de cuenta, parciales y/o
final, debe ser documentada".

Código de Comercio art. 417:

"Los liquidadores nombrados en el contrato social podrán renunciar o ser removidos por
las causas y en la forma que señala el artículo 2072 del Código Civil.

El que fuere nombrado en otra forma podrá renunciar o ser removido según las reglas
generales del mandato".

Código de Comercio art. 414:

"Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del socio gerente o del
liquidador se someterán precisamente a compromiso".

Es decir, la rendición de cuenta del liquidador es materia de arbitraje forzoso.

El legislador no establece un tiempo para la liquidación por lo que va a durar

temporalmente hasta que la liquidación termine. En ese momento se extingue la
persona jurídica de la sociedad. En estricto rigor la persona jurídica ha terminado
con el último acto celebrado o ejecutado por el liquidador en el desempeño de sus
funciones.

Corresponde concluir lo relativo a la liquidación y liquidador, que éste responde

de culpa leve por sus actos, y que cualquier materia relativa a conflictos jurídicos
que puedan surgir son de competencia de justicia arbitral, especialmente en lo que

89
refiere a su rendición de cuenta final, según dispone el artículo 414 del Código de
Comercio.

3.15. Régimen de solución de controversias societarias en la sociedad colectiva

En materia de régimen de solución de controversias en la sociedad colectiva, se

entrega a la competencia de la jurisdicción arbitral, por disposición del artículo 227
Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales.

En concordancia con dicho principio el artículo 352 Nº 10 del Código de Comercio,

señala:

"La escritura social deberá expresar: ..."

"Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la
resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el
nombramiento".

No se trata esta materia de una mención esencial, ya que el legislador suple el

silencio del estatuto, lo que da lugar a la jurisdicción arbitral societaria. La materia
resolución de los conflictos societarios es necesariamente materia de arbitraje
forzoso, aunque en principio pareciera ser facultativo por el uso de la frase "si las
diferencias".

De acuerdo a lo establecido en el artículo 227 Nº 4 del Código Orgánico de

Tribunales, del año 1943, los litigios entre socios en las sociedades de personas y
de capital, son materia de arbitraje forzoso.

La redacción de este artículo, artículo 352 del Código de Comercio, pareciera ser
que se tratara de un arbitraje facultativo, pero conforme a la norma del Código
Orgánico de Tribunales, este arbitraje es de naturaleza forzosa u obligatoria.

La ley entrega la materia sobre los conflictos societarios a la resolución de los

jueces árbitros, quedando inhibida la competencia de los tribunales ordinarios,
quienes son incompetentes para conocer y resolver estas materias. Sólo refiere a
los conflictos entre los socios, o los socios con la sociedad, o la sociedad con sus
socios y administradores.

Esta tendencia de justicia arbitral es ya clara en el siglo XIX, en cuanto a entregar

al conocimiento de jurisdicción arbitral los litigios societarios.

Si nada se dice en el pacto social, y aun cuando se estableciere lo contrario, se

aplica el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales.

Si no se establece la calidad del árbitro mediante una cláusula compromisoria, la

resolución del conflicto corresponderá a un juez árbitro de derecho.

90
 También se puede en el pacto social elegir la persona o las personas que se
designan como juez árbitro.

En la práctica hay una diferente clasificación de designación del juez árbitro, como
por ejemplo de la nómina de la Cámara de Comercio de Santiago, que plantea un
"arbitraje institucional, con un Centro de Mediación y Arbitraje que cuenta con una
nómina de jueces árbitros y reglamento de arbitraje (procedimiento y honorarios).
Otra fórmula es establecer las calidades del árbitro, profesor de derecho, etcétera,
lo que se denomina "arbitraje "ad-hoc", o juez árbitro para el caso específico.

Cada vez que surja un conflicto "intra societario" en la sociedad colectiva, en

comandita, limitada y sociedad por acciones, la resolución de éste queda entregado
a un juez árbitro. De no haber persona designada cualquiera de los litigantes debe
recurrir a la justicia ordinaria para solicitar la designación de un juez árbitro. Los
juzgados civiles suelen designar jueces árbitros a abogados con conocimientos
especializados en materia mercantil y de confianza del tribunal.

La regulación de los jueces árbitros se encuentra en el Código Orgánico de

Tribunales, de 1943, en los artículos 222 a 243 y en el Código de Procedimiento
Civil en sus artículos 628 a 635, en cuanto al proceso jurisdiccional seguido ante
jueces árbitros de derecho y ante jueces árbitros arbitradores.

La comparecencia de las partes en estos procesos arbitrales debe ser mediante

el patrocinio y poder de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión,
conforme lo ordena la Ley Nº 18.120, que regula la comparecencia en juicio, incluso
por cierto ante Tribunal Arbitral.

Una causal de común ocurrencia respecto de la persona del juez árbitro es la

amistad que pueda existir con el abogado de algunas de las partes, pero no es ésta
una causal legal de recusación para el juez árbitro, en nuestro sistema jurídico.

3.16. El domicilio de la sociedad

En la escritura de constitución de la sociedad, en cuanto a la fijación de domicilio,

la fórmula que se usa en la práctica es establecer la ciudad en que la sociedad
tendrá dicho domicilio y no un domicilio exacto de calle o avenida y comuna, sino
que es suficiente declarar la ciudad en que se establecerá el domicilio social. La
designación de domicilio interesa para los efectos de determinar el Registro de
Comercio competente para inscribir el extracto de la escritura de constitución, ya
que será en el que corresponda al domicilio de la sociedad; e importa también
porque fija la competencia a los tribunales ordinarios de justicia como sujeto pasivo
para eventuales demandas de terceros.

Esta mención del domicilio no es esencial, a partir del año 1997, ya que con la
Ley de Saneamiento de las Sociedades Nº 19.499 y de acuerdo a lo establecido en
el artículo 355 del Código de Comercio, si se omite el domicilio en la escritura de

91
constitución se entenderá domiciliada en el lugar en donde fue otorgada la escritura
de constitución.

El artículo 355 del Código de Comercio en cuanto a la omisión de domicilio en la

escritura de constitución establece:

"Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada

la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla".

Se entiende por lugar de otorgamiento la ciudad o comuna correspondiente a la

del notario público en donde se ha otorgado la escritura. Este domicilio de la
sociedad, ya sea contractual o establecido por ley, determina el Registro de
Comercio competente para los efectos de la inscripción del extracto, según señala
el artículo 354 del Código de Comercio.

Antes del año 1997, las sociedades en las que se había omitido el domicilio en la
escritura de constitución le faltaba un elemento esencial que el legislador no suplía
ante la omisión, vicio que sólo podía ser saneado por la denominada "Repactación
Social"; esto significaba en los hechos el otorgamiento de una nueva escritura
pública, subsistiendo su personalidad jurídica, con la finalidad exclusiva de sanear
en la citada repactación el o los vicios formales que existieren en la escritura de
constitución social. Como antecedente histórico, este procedimiento de repactación
social surgió como una solución en el ámbito de las instituciones bancarias, las que
al realizar un estudio legal a la sociedad respectiva, si reparaban la existencia de
vicios formales, sugerían como solución al problema proceder a la "repactación"
social, lo que en la práctica se traducía en otorgar el pacto social nuevamente, con
las solemnidades correspondientes.

Finalmente, el domicilio social es importante para establecer la competencia de

los Tribunales, a los fines de demandar en sede civil a la sociedad conforme a las
reglas de competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, e importa
también para efectos de la iniciación de actividades como contribuyente ante el
Servicio de Impuestos Internos.

3.17. Los demás pactos que acordaren los socios

Los socios en el acto constitutivo de la sociedad tienen un amplio campo de

libertad contractual para establecer ciertos pactos o cláusulas especiales que no
son ni de la esencia ni de la naturaleza de la sociedad. Se trata básicamente de
cláusulas accidentales, que no son meramente complementarias, en cuanto a la
administración, distribución de utilidades, causales de disolución no contempladas
en la ley, aquellas que regulan la cesión o traspaso de derechos sociales,
cumplimiento de negocios, futuros aumentos de capital, retribución por
administración a los socios, entre otros.

En la práctica no puede decirse si son usuales o no estas cláusulas, ya que

dependen de cada caso particular. A estos pactos o convenciones la doctrina

92
societaria los denominan "pactos societarios"; y cuando constan en instrumento
separado de la escritura social, se les denominan "pactos para societarios", en los
que se puede dar a la sociedad reglas especiales, que le otorguen una especial
fisonomía, normas que incluso pueden ser elevadas a nivel de esenciales.

4. Prueba o acreditación ante terceros de la formación de la sociedad colectiva

mercantil y acreditación de vigencia

Para acreditar frente a terceros que la sociedad colectiva se encuentra

válidamente constituida, en lo formal y en cuanto al fondo, y así lo ha desarrollado
la práctica societaria chilena, consiste en exhibir a los terceros la copia de la
escritura pública de constitución de la sociedad y la protocolización ante el Notario
público de la copia del extracto inscrito ante el Registro de Comercio y la publicación
del extracto en el Diario Oficial en los tipos societarios que consideran esta
solemnidad. Con la protocolización de los instrumentos que forman parte de la
constitución legal societaria, lo que se evita es solicitar en cada caso la copia del
extracto inscrito y publicado en el Diario Oficial, cuando corresponde al tipo
societario que considera esta solemnidad.

En cuanto a la vigencia de la sociedad, ésta se acredita mediante "certificado de

vigencia" que otorga a solicitud de parte interesada el Registro de Comercio, en el
cual se acompaña copia del extracto inscrito, con la certificación o constancia de
que no existe anotación marginal de escritura pública o sentencia judicial o acto de
autoridad, que declare la disolución de la sociedad.

Del análisis de dichos documentos se puede concluir que se cumplió o no con los
requisitos formales de la constitución de la sociedad colectiva o si por el contrario
se incurrió en omisiones o vicios de forma en cuanto al "iter" legal de constitución.

Cabe destacar que el Registro de Comercio permite acreditar la existencia de una

sociedad mediante la inscripción del extracto de la escritura pública en el
Conservador de Bienes Raíces, en la práctica, desempeña o juega un rol también
fiscalizador "validez" en cuanto a que el extracto contenga las menciones esenciales
que ordena el artículo 354 del Código de Comercio, en cuanto a que el extracto
contenga las llamadas menciones esenciales y rechaza la inscripción de los
extractos viciados en lo formal; esto es, con omisión de menciones esenciales del
extracto o que contengan incongruencias manifiestas. Este control permite corregir
los vicios formales del extracto. Además, la parte interesada debe corroborar que el
extracto inscrito sea del mismo tenor que el presentado a inscripción ante el Registro
de Comercio, para evitar vicios formales.

4. Prueba o acreditación ante terceros de la formación de la sociedad colectiva

mercantil y acreditación de vigencia

Para acreditar frente a terceros que la sociedad colectiva se encuentra

válidamente constituida, en lo formal y en cuanto al fondo, y así lo ha desarrollado
la práctica societaria chilena, consiste en exhibir a los terceros la copia de la
93
escritura pública de constitución de la sociedad y la protocolización ante el Notario
público de la copia del extracto inscrito ante el Registro de Comercio y la publicación
del extracto en el Diario Oficial en los tipos societarios que consideran esta
solemnidad. Con la protocolización de los instrumentos que forman parte de la
constitución legal societaria, lo que se evita es solicitar en cada caso la copia del
extracto inscrito y publicado en el Diario Oficial, cuando corresponde al tipo
societario que considera esta solemnidad.

En cuanto a la vigencia de la sociedad, ésta se acredita mediante "certificado de

vigencia" que otorga a solicitud de parte interesada el Registro de Comercio, en el
cual se acompaña copia del extracto inscrito, con la certificación o constancia de
que no existe anotación marginal de escritura pública o sentencia judicial o acto de
autoridad, que declare la disolución de la sociedad.

Del análisis de dichos documentos se puede concluir que se cumplió o no con los
requisitos formales de la constitución de la sociedad colectiva o si por el contrario
se incurrió en omisiones o vicios de forma en cuanto al "iter" legal de constitución.

Cabe destacar que el Registro de Comercio permite acreditar la existencia de una

sociedad mediante la inscripción del extracto de la escritura pública en el
Conservador de Bienes Raíces, en la práctica, desempeña o juega un rol también
fiscalizador "validez" en cuanto a que el extracto contenga las menciones esenciales
que ordena el artículo 354 del Código de Comercio, en cuanto a que el extracto
contenga las llamadas menciones esenciales y rechaza la inscripción de los
extractos viciados en lo formal; esto es, con omisión de menciones esenciales del
extracto o que contengan incongruencias manifiestas. Este control permite corregir
los vicios formales del extracto. Además, la parte interesada debe corroborar que el
extracto inscrito sea del mismo tenor que el presentado a inscripción ante el Registro
de Comercio, para evitar vicios formales.

5.1. Procedimiento o mecanismo de saneamiento en la Ley Nº 19.499, de 1997

Para sanear los vicios formales en los actos constitutivos o en reformas

estatutarias, el legislador establece un mecanismo o procedimiento para este
efecto. Los requisitos del saneamiento de los vicios formales en la constitución o
reforma de sociedades mercantiles en el sistema tradicional societario se
encuentran regulados en el artículo 3º de la Ley Nº 19.499, de 1997, y señala:

"Quedará saneada la nulidad a que se refiere el artículo 1º, una vez que se cumplan los
siguientes requisitos:

a) Que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la constitución o

modificación. No será necesario reproducir íntegramente el estatuto social.

A esta escritura deberán concurrir quienes sean los titulares de los derechos sociales al
tiempo del saneamiento de la constitución o modificación. Si el vicio incide en una cesión
de derechos sociales, además, deberán concurrir a esa escritura el cedente —o sus

94
 causahabientes— y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos
materia de la cesión.

En los casos de sociedades anónimas o en comandita por acciones, la exigencia

establecida en el primer párrafo de esta letra se entenderá cumplida mediante la escritura
pública a la que se reduzca el acta de la junta extraordinaria de accionistas en la cual,
mediante acuerdo adoptado con los quórum y mayorías necesarias para reformar el
estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitución o modificación cuya nulidad
se desee sanear. No obstante lo anterior, en las sociedades en comandita por acciones,
en cuanto a los socios colectivos se refiere, se aplicará, además, lo dispuesto en el
párrafo segundo de esta letra.

b) Que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito y, si fuere del caso,

publicado, en el plazo que corresponda, según sea el tipo de sociedad de que se trate.

En aquellos casos en que la causa de nulidad de la constitución de una sociedad consista

en la falta de oportuna inscripción o publicación del extracto de la respectiva escritura, la
exigencia de corrección del vicio, contenida en la letra a) precedente, se entenderá
cumplida con la inscripción y, en su caso, la publicación oportunas del extracto de esta
escritura de saneamiento".

Los requisitos son:

— Que se otorgue una escritura pública en la cual se corrija el vicio de la

constitución o modificación.

— Que un extracto de la escritura de saneamiento fuere inscrito y publicado en

plazo según el tipo de sociedad que se trate.

— En los casos que la nulidad consista en lo oportuno de la inscripción se saneará

por la correspondiente inscripción o publicación.

El artículo 4º de esta ley establece las menciones que debe contener el extracto
de la escritura de saneamiento de la sociedad irregular:

"El extracto de la escritura de saneamiento deberá contener:

a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se

otorgó;

b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea,
o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o
de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante
el cual se otorgó, y

c) Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se

trata. El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se
otorgó esta escritura".

95
 Efectos del saneamiento:

Se purga o sanea el vicio formal y la sociedad queda legalmente constituida y el

legislador le reconoce un efecto retroactivo en el artículo 2º de la Ley Nº 19.499:

"El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las
escrituras públicas o de la protocolización aludidas, según corresponda. Pero si se trata
de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso publicada, el
saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía,
y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado
la última".

Las personas que deben concurrir para otorgar la escritura de saneamiento son
los mismos que fueron a la constitución. En caso de que hayan cedido sus derechos
deben concurrir los cesionarios.

El artículo 6º de la ley de saneamiento establece un plazo de prescripción de corto

tiempo para la acción de nulidad fundada en vicio formal:

"La nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de

que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éste y la
correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de juntas
de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones, no podrá ser hecha
valer después de dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta
prescripción correrá contra toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido ese
plazo las disposiciones de la escritura prevalecerán sobre las del extracto".

Puede decirse que se asemeja al plazo de prescripción de la nulidad relativa, con

la diferencia de que ésta prescribe en 4 años.

No admite suspensión alguna y corre en contra de toda persona. El saneamiento

puede hacerse aun cuando ha sido alegado en juicio, pero antes de que haya
sentencia favorable.

La acción de nulidad exige que quien la entabla acredite que dicha nulidad causa
un perjuicio patrimonial, en efecto el artículo 8º dispone:

"La alegación de que una sociedad o su modificación es nula por afectarle un vicio de
carácter formal, será desestimada si no se acredita en el proceso que la existencia de
ese vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien lo hace valer".

No se puede prosperar una declaración de nulidad sin que el que la alega pruebe
que sufría un perjuicio de carácter patrimonial. Tiene que haber un perjuicio
económico.

También se encuentra la regla del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil

al regular el incidente de nulidad procesal, quien alega la nulidad procesal tiene que
demostrar que el acto procesal viciado de nulidad le causa un perjuicio procesal.

96
También se encuentra establecido en el artículo 77 de la Ley de Letra de Cambio y
Pagaré (Nº 18.092), que señala:

"El Tribunal podrá desechar la nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado
un efectivo perjuicio al que lo invoca".

El artículo 9º de esta ley tiene una enumeración de vicios pequeños que no son
ni de fondo ni de forma:

"No constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones y,

por lo tanto, no requieren ser saneados los siguientes errores que puedan contener las
correspondientes escrituras públicas, o sus extractos inscritos o publicados:

a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello

no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará
aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal;

b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si

de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata;

c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter

sustancial;

d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse

dudas en cuanto a su determinación, y

e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las
inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por
disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura
extractada.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, en cualquier momento podrán

subsanarse estos errores mediante escritura pública suscrita por alguna de las personas
a que se refiere el artículo 30, letra a), inciso segundo, o alguno de los administradores
de la sociedad".

Por su parte el artículo 10 establece que no puede alegarse la nulidad si ha

operado una causal de disolución, por lo tanto ya estamos en fase de liquidación:
artículo 10 Ley Nº 19.499 señala:

"No podrá alegarse en juicio la nulidad fundada en vicios formales que afecten la
constitución o modificación de una sociedad, una vez que ésta se encuentre disuelta".

Para el saneamiento de vicios formales en la constitución de sociedades en

régimen digital o electrónico, la Ley Nº 20.659, de 2013, establece en su artículo 16
un sistema especial para estas sociedades, con aplicación de la Ley Nº 19.499, de
1997, pero en modalidad de formulario de saneamiento en régimen digital, ante el
Registro de Empresas y Sociedades.

97
 6. Las sociedades de hecho e irregular, con referencia a la sociedad colectiva
comercial

Nuestro viejo Código Civil de 1855, en su artículo 2057, inciso primero emplea las
expresiones "sociedad de hecho", como concepto opuesto a sociedad de derecho
o "de curso legal" y señala:

"Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de
pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes".

La declaración del legislador de no poder subsistir como contrato alguno, remite

al cuasicontrato de comunidad (hecho voluntario lícito, no convencional que genera
obligaciones) definida en el artículo 2304 del Código Civil, que señala:

"La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la
misma cosa, es una especie de cuasicontrato".

La división y liquidación de este cuasicontrato se sujeta a las reglas de la partición

de la herencia.

La sociedad colectiva comercial se forma, existe y prueba por escritura pública y

debe inscribirse su extracto en el Registro de Comercio de su domicilio, en el término
de 60 días contados desde la fecha de ésta (art. 350 C. de Comercio). El "Contrato
de Sociedad" consignado en un documento privado no produce otro efecto entre los
socios que el de obligados a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé
principio a sus operaciones (artículo 351 Código de Comercio). A esta figura se la
conoce con el nombre de Conversión del Negocio Jurídico27. "En nuestro concepto,
la conversión es la transmutación que opera por el ministerio de la ley, en cuya virtud
un negocio jurídico nulo produce los efectos de un negocio de tipo distinto, o aun,
sus propios efectos, permitiendo a las partes satisfacer el fin que perseguían con el
primero, aunque tal satisfacción no sea integral" (ob. cit., pág. 34).

Los conceptos de sociedad de hecho e irregular o anómala no son conceptos

unívocos en la doctrina y en la jurisprudencia, esto es, se trata de nociones distintas
con matices particulares. La doctrina distingue la noción de anomalías societarias,
como género e identifica como dos especies distintas a la sociedad de hecho y la
sociedad irregular.

La Corte Suprema, en sentencia de 5 de julio de 1940 (R.D.J. XXXVIII, sec. 1ª,

pág. 173) declaró (La nulidad de una sociedad colectiva comercial por haberse
omitido las solemnidades que la ley prescribe, da origen a una sociedad de hecho
entre los socios...). Esta noción en la sentencia transcrita vincula la sociedad de
hecho como la ineficacia causada por el simple atentado a la formalidad del acto

27
Sobre el tema MARTINIC G., María Dora. La conversión del negocio jurídico en el Derecho Mercantil, Ed. Jurídica, 1968.

98
jurídico constitutivo. La Corte de Apelaciones de Bordeaux, en una sentencia de 14
de mayo de 1990 (Revue des Societés, Nº 4 Dalloz, pág. 592), declaró
que "Sociedad de Hecho es una sociedad que por la intención común de sus
miembros, está destinada a no ser objeto de formalidades legales y, por lo tanto, a
funcionar sin tener personalidad jurídica. De carecerse de esta intención, las partes
en causa se encuentran en la situación de una sociedad en formación...".

El autor argentino Enrique Zaldívar señala que "debe entenderse por sociedad de
hecho aquella que carece, en absoluto, de instrumento fundacional"28, y por
sociedad irregular, siguiendo a Saúl Argeri, debe entenderse a "aquella que a pesar
de instrumentada, está viciada en su constitución por no satisfacer alguna de las
formalidades impuestas por la ley"29.

El nuevo artículo 357 del Código de Comercio (incorporado por la Ley Nº 19.499
de 11 de abril de 1997) prescribe:

"La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo

350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de
escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo ello,
sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley.

Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en interés de la sociedad de hecho".

El artículo 350 ordena que:

"La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del
artículo 354".

Esta última disposición obliga a inscribir un extracto de la escritura de constitución,

en el término de 60 días contados de la fecha de ésta, en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad.

El nuevo artículo 355 A del Código de Comercio dispone:

"La omisión de la escritura pública de constitución o de modificación, o de su inscripción

oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la
salvedad de lo dispuesto en los artículos 356, inciso primero, y 361, inciso primero.

El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la

escritura".

El artículo 356 del Código de Comercio establece una sanción de nulidad de pleno
derecho, que da lugar a una comunidad, con régimen de responsabilidad solidaria
respecto de terceros y que no admite saneamiento y dispone que:

28
ZALDÍVAR, Enrique, Anomalías societarias, "Advocatus", pág. 67, Córdoba, Rep. Argentina.
29
ARGERI, Saúl, Diccionario de Derecho Comercial y de la empresa, pág. 368, Astrea, Buenos Aires, 1982.

99
 "La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura
pública, o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser
saneada.

No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias
y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los
comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para
la sociedad.

Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes

hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la
falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar
la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este
Código; y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica".

6.1. Casuística de la sociedad irregular

En cuanto a la casuística de la sociedad irregular se pueden observar los casos

que se indican seguidamente:

1º Se otorgó la sociedad por escritura pública e inscripción de extracto en Registro

de Comercio en tiempo, pero existe vicio formal en cuanto a falta de cumplimiento
o cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en la
respectiva escritura (art. 1º inciso 3º Ley Nº 19.499).

2º Se otorgó la sociedad por escritura pública, con omisión de extracto inscrito en

Registro de Comercio.

3º Se otorgó la sociedad por escritura pública, con inscripción de extracto en

Registro de Comercio fuera de plazo.

4º Se otorgó la sociedad por instrumento privado que se redujo a escritura pública.

5º Se otorgó la sociedad por instrumento privado, protocolizado.

En estos casos estamos frente a una sociedad irregular, ya que se ha gestado

con transgresión a las formas típicas que la ley prescribe, pero en estos casos, se
puede sanear el vicio formal según lo establecido por el artículo 357 del Código de
Comercio, que señala:

"La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo

350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de
escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo ello,
sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley".

100
 6.2. Conceptos de vicio formal y vicio de fondo

Nuestra ley de saneamiento de vicios formales Nº 19.499, de 1997, contiene una

sistematización de tres categorías de vicios legales, a saber los vicios de fondo, de
forma y meramente incidentales. En esta sistemática, sólo se pueden sanear los
vicios formales y los incidentales, mas no así los llamados vicios de fondo que no
admiten saneamiento,

En este contexto, se entiende por vicio formal:

"Considérense vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna

solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la
escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que
la ley ordena incluir en las respectivas escrituras, como, por ejemplo, lo relacionado con
la razón social" (art. 1º, inciso 3º, Ley Nº 19.499).

El artículo 9º de la Ley Nº 19.499 señala que no constituye vicio formal y en su

letra e) consagra la regla general subsidiaria para vicios incidentales:

"En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las
inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por
disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura
extractada".

Indudablemente los mayores problemas interpretativos, para los jueces y

operadores jurídicos, surgirán en relación de delimitar cuándo estamos frente a un
vicio formal, sanable, a un vicio de fondo y cuándo no estamos frente a un vicio
incidental de acuerdo a las reglas del artículo 9º de la ley.

Para la categoría vicio de fondo se señala:

"Los defectos relativos al contenido de las escrituras no se consideraran vicios formales,

sino de fondo, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad
o algún vicio de carácter sustancial de general aplicación a los contratos" (art. 10 inciso
4º Ley Nº 19.499).

Son elementos esenciales al contrato de sociedad la existencia de dos o más

personas (para los tipos societarios que así lo requieran), la estipulación de aporte
(capital social), el ánimo o voluntad de formar la sociedad o compañía (afectio
societatis) (art. 2053 C. Civil); y, son elementos de la esencia o existencia comunes
a todo acto jurídico, la capacidad legal, la voluntad libre de vicios, una causa lícita,
el objeto lícito y las solemnidades en los actos jurídicos que se exigen ciertas formas
típicas en consideración a la naturaleza del mismo.

101
 6.3. Principios generales de la nulidad en la Ley Nº 19.499, de 1997, sobre
saneamiento de vicios

La nulidad regulada por la Ley Nº 19.499, relativa a la existencia de vicios formales

en la constitución o modificación de una sociedad comercial y de responsabilidad
limitada, admite saneamiento:

"La nulidad derivada de vicios formales, que afecte la constitución o modificación de una
sociedad, puede ser saneada del modo que se señala en esta ley" (art. 1º, inciso 1º).

La Ley Nº 19.499, en su artículo 3º, establece un procedimiento para sanear la

nulidad, con los siguientes requisitos: a) Que se otorgue una escritura pública en la
cual se corrija el vicio de la constitución o modificación; y b) Que un extracto de la
escritura de saneamiento sea inscrito y, si fuere el caso, publicado en el plazo que
corresponda, según sea el tipo de sociedad que se trate (el art. 4º de la ley señala
las menciones que debe contener el extracto).

No es posible sanear la nulidad por vicio formal, a consecuencia de la ejecución

voluntaria del "contrato" de sociedad (art. 358 del C. de Comercio).

Para que la nulidad por vicios formales que afecte la constitución o modificación
de una sociedad sea sanable, es requisito esencial que estos actos consten de
escritura pública, o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado
(artículos 1º, inciso 5º y 356 C. de Comercio). De no concurrir esta circunstancia, se
produce una nulidad de pleno derecho y si existiere de hecho da lugar a una
comunidad, con responsabilidad solidaria para sus comuneros frente a terceros.
Saneada la nulidad por vicio formal de conformidad a la ley, ésta produce efecto
retroactivo a la fecha de las escrituras públicas o de la protocolización aludidas.
Pero si se trata de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en
su caso publicada, el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la
inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se practicaron con retraso,
a la fecha en que se haya realizado la última (art. 2º).

El procedimiento de saneamiento que contempla la ley puede practicarse "aun

después de que la nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero antes de que quede
ejecutoriada la sentencia de término" (art. 7º).

La acción y excepción de nulidad prescribe en el plazo de dos años, contados

desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción corre contra toda
clase de personas y no admite suspensión alguna. Vencido este plazo prevalecen
las disposiciones de la escritura sobre las del extracto (art. 6º).

La nulidad fundada en vicios formales que afecte la constitución o modificación de

una sociedad, una vez que ésta se encuentre disuelta, no puede alegarse en juicio
(artículo 10). Esta disposición es lógica, ya que una vez que ha operado una causal
de disolución, la sociedad entra en proceso de liquidación y no tiene sentido alegar
y obtener una declaración jurisdiccional de nulidad.

102
 Consagración del principio no hay nulidad sin perjuicio. Este principio, común al
sistema de nulidades, el legislador lo incorporó de modo expreso en la ley, en su
artículo 8º que dispone:

"La alegación de que una sociedad o su modificación es nula por afectarle un vicio de
carácter formal, será desestimada si no se acredita en el proceso que la existencia de
ese vicio causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario a quien lo hace valer".

Este mismo principio se aplica en materia de nulidad procesal en el artículo 83 del

Código de Procedimiento Civil y artículo 77 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de
Cambio y Pagaré, que señala:

"El tribunal podrá desechar la nulidad de un protesto cuando el vicio no hubiere causado
un efectivo perjuicio al que lo invoca".

En relación a este principio, es ilustrativa la conceptualización del procesalista

Hugo Pereira Anabalón, que expresa que "El quebrantamiento de las formas no
deriva en nulidad si no hay perjuicio" y agrega: "Es también principio universalmente
aceptado por la doctrina, que la infracción de normas de requisitos formales no
trasciende a la invalidación de los respectivos actos si la parte que la invoca no ha
experimentado perjuicio, postulado que se sintetiza en el antiguo aforismo francés
'pas de nullité sans grief'"30.

Por el hecho de existir un vicio formal, que afecte a la constitución o modificación

de una sociedad colectiva comercial, no es causal eximente de responsabilidad para
sus socios frente a terceros que hayan contratado con ésta. En efecto, conforme a
lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 357 del C. de Comercio:

"Los socios responderán solidariamente frente a terceros con quienes hubieren

contratado a nombre e interés de la sociedad de hecho".

Siguiendo las explicaciones de cátedra del profesor de Derecho Comercial Rafael

Lasalvia Copene, en este caso se protege a los terceros, consagrándose la Teoría
Integral de la Apariencia, en virtud de la cual no puede exigírseles a los terceros que
contratan con la sociedad, investigar si la sociedad se encuentra o no bien
constituida.

En relación a los terceros, también se consagra una regla de responsabilidad, al

disponer el artículo 359 del Código de Comercio que:

"El que contrate con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede
sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones".

30
PEREIRA ANABALÓN, Hugo, Derecho Procesal del Trabajo, pág. 320, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1984.

103
 6.4. Conclusión

La Ley Nº 19.499, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 1997, que

establece normas de procedimiento para sanear vicios formales y que modificó el
Código de Comercio y otros cuerpos legales, que pueden afectar a las Sociedades
Comerciales y de Responsabilidad Limitada, en su constitución y modificación, vino
a llenar un vacío legal que la práctica jurídica ya había resuelto por la vía de la
llamada "repactación del pacto social", que consistía en modificar la sociedad
viciada en un tópico cualquiera y en esta virtud sanear los vicios de que padecía,
volviendo a otorgar un texto refundido de la sociedad, cumpliendo con las
solemnidades que la ley exigía al tipo societario. Entendemos que esta solución
práctica de la "repactación" de la sociedad viciada tuvo su origen en los negocios
bancarios, ya que los Bancos al detectar la existencia del vicio, a fin de materializar
un negocio bancario con una sociedad sana, exigían esta solución.

En tanto se publicó la ley referida, en el año 1997, comenzaron las

interpretaciones vía doctrina, las que indudablemente continuarán y serán materia
en el corto plazo de las primeras interpretaciones jurisprudenciales, cuando se
presenten conflictos de interés en relación a la nulidad, existencia, presencia de
vicio de forma o de fondo, o ausencia de vicios formales. Frente a esta realidad,
resulta destacable la incorporación a nivel legal del principio "no hay nulidad sin
perjuicio patrimonial". Asimismo, habría sido deseable que el legislador hubiese
sujetado la litis a procedimiento sumario, a fin de evitar la ritualidad del juicio
ordinario de común aplicación conforme a lo dispuesto por el artículo 3º del Código
de Procedimiento Civil.

Finalmente, podemos señalar que sigue en pie la máxima de que no puede

pedírsele al legislador rasgos de genialidad cada vez que pretende resolver una
necesidad jurídica o regular un instituto.

7. Conjunto de actos o prohibiciones para los socios

Nuestro viejo Código de Comercio de 1865 contempla, en lo que fue la cultura

jurídica de la codificación del siglo XIX, una regla que establece cuatro conductas
prohibidas para los socios, las que se encuentran establecidas en el artículo 404 del
Código de Comercio.

Este régimen de prohibiciones tiene por objeto impedir y sancionar conductas de

competencia desleal y también las conductas abusivas de un socio a otro socio,
evitando que se obtenga una ventaja o beneficio injusto. Tiene esta norma, por lo
tanto, dos bienes jurídicos protegidos conducta leal y la ética mercantil que debe
regir entre los socios de una sociedad de personas. La doctrina suele destacar que
éstas fueron las primeras normas que pretendieron evitar la competencia desleal, o
contraria a los correctos usos mercantiles, que miradas en la perspectiva del siglo
XIX fueron una regulación adelantada para su época. En cuanto al fundamento de
dichas prohibiciones, no es otra que preservar la relación de confianza y la
naturaleza intuito personae que debe imperar en las sociedades de personas.
104
 La disposición comentada establece lo que sigue: artículo 404:

"Se prohíbe a los socios en particular:

1º Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.

La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a
éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos
tenga en la masa social.

2º Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma
social.

El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y
cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin
perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido.

Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.

3º Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño

de las funciones que le correspondan en la administración.

La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.

4º Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie
cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.

Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar al acervo
común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren".

1. Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares.

Encontramos en esta hipótesis una noción asistencial, porque la sociedad debe

proveer de cierta cantidad de dinero a los socios para su mantenimiento. Puede
constar en la escritura, en un documento o acuerdo societario. Si el estatuto nada
dice hay que ir a la regla general de participación de utilidades previstas en la ley.

Esta norma supone que existe un pacto entre los socios sobre la materia. Si se
transgrede, autoriza a los socios para obligar a restituir o autoriza para que extraigan
una cantidad similar.

Si no hay regla especial hay que estar al principio general de repartición de

utilidades.

2. Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la

firma social.

105
 Se trata de dos prohibiciones en un mismo numeral. La ganancia que se obtenga
de la aplicación de bienes sociales en negocios particulares se ingresa o acrece a
la masa común, habilita también para pedir el retiro forzado del socio transgresor.

3. Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el

desempeño de las funciones que le correspondan en la administración.

La idea es conservar el carácter intuito personae de la sociedad, impidiendo que

se pueda hacer ingresar a un tercero extraño.

Sólo bajo la fórmula de cesión de derechos sociales puede valer en la medida que
todos los consocios la acepten. Implica por ende una reforma estatutaria.

4. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y

hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de
cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de
comercio.

También se trata de dos prohibiciones en una. Es improbable que una sociedad

tenga un giro indeterminado de comercio.

Esta regla persigue evitar el comercio o conducta desleal. Las ganancias se deben
ingresar a la sociedad y las pérdidas las soporta solo.

El problema más complejo aparece en el caso en que el socio ya ejecuta actos de

comercio en el mismo giro, con antelación a la formación de la sociedad. Respecto
a este tema hay dos interpretaciones:

— se aplica el artículo 404 Nº 4

— no se aplica la regla anterior, fundamentada en que es muy improbable que los

consocios no conozcan que el socio efectúa una actividad del mismo giro. Se trata
de una cuestión fáctica que en caso de litigio corresponderá resolver a la jurisdicción
arbitral.

Un caso especial se puede presentar cuando un socio forma parte de otra

sociedad, con otros socios, y ésta se constituye para desarrollar un giro de negocios
que entra en abierta competencia con la otra, hipótesis que en nuestra opinión
también queda comprendida en la norma prohibitiva.

De lo señalado se puede concluir que la membresía a una sociedad de personas,

trae como consecuencia una pérdida de capacidad negocial para los socios, a lo
menos en el ámbito de negocios de la compañía, lo que se presenta como una
verdadera limitación al principio de la libertad de comercio, en el caso en concreto.

106
 Concluye este régimen de prohibiciones con las dos siguientes reglas: artículo
405:

"Los socios no podrán negar la autorización que solicite alguno de ellos para realizar una
operación mercantil, sin acreditar que las operaciones proyectadas les preparan un
perjuicio cierto y manifiesto".

Para el socio industrial se establece una norma particular en el artículo 406:

"El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le distraiga de sus
atenciones sociales so pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el
momento de la violación".

Los constituyentes pueden en el pacto societario regular contra excepciones a las

reglas del artículo 404 del Código de Comercio, o bien adicionar más conductas
prohibidas.

Todas las conductas del artículo 404 del Código de Comercio lesionan la
confianza dejando abierta la posibilidad de pedir la renuncia del socio infractor por
sus consocios, por pérdida de la confianza en sede arbitral.

107
 VII. Sección segunda La sociedad en comandita

1. Concepto, origen y características de la sociedad en comandita

La sociedad en comandita es aquella sociedad de personas, que se forma con la

concurrencia de dos clases o estatus de socios, el o los gestores, que tienen el
monopolio en cuanto a la administración de la sociedad y por lo mismo responden
solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, pudiendo sólo figurar su
nombre en la razón social; y en los comanditarios que son típicamente socios
aportantes de capital, que limitan su responsabilidad sólo hasta el monto de sus
respectivos aportes, no administran ni puede figurar su nombre en la razón social.

La sociedad en comandita comercial se encuentra regulada en los artículos 470

a 506 del Código de Comercio y comprende la regulación de dos tipos de sociedad:

— En comandita simple artículos 474 al 490 del Código de Comercio

— En comandita por acciones (CPA) artículos 491 al 506 Código de Comercio

Este tipo societario tendría su origen en contratos que celebraban de manera

masiva en las ciudades italianas durante la Edad Media, llamado contrato
de commenda. Este contrato de commenda consistía en una asociación entre dos
o más comerciantes en que uno aportaba capital (comanditario) y otro se obligaba
a aplicar estos bienes o dinero a un objeto o giro de negocio determinado y se
obligaba a repartir los beneficios con el comanditario.

El comanditario o aportante de capital no aparecía como un aportante activo, es

decir, no era público, ya que las personas al relacionarse con la sociedad no sabían
quién era este socio aportante y estos terceros se entendían contractualmente con
el socio gestor. Había en este contrato de commenda un contrato de confianza.

Asimismo, ciertos tratadistas sostienen que este tipo societario parece ser una
derivación de la sociedad colectiva y no tendría un vinculación con el contrato
de commenda.

En este sentido, el catedrático español Rodrigo Uría, en su obra Derecho

Mercantil, señala que comparte con la colectiva su origen medieval, pero que

108
 "Hoy se discute si es una transformación del antiguo contrato de commenda que, en
sentido económico al menos, asociaba capital y trabajo en la explotación de una nave, o
si, por el contrario, debe considerarse como una simple forma evolutiva de la sociedad
colectiva".

El autor argentino Saúl Argeri señala en cuanto a su origen: "Saleilles, que ha

hecho profundo estudio sobre la historia de esta clase de sociedades, encuentra su
origen en el contrato de commenda o encomienda. De esta opinión participan entre
otros: Goldschmidt, Renaud, Weber y Cosack, en Alemania; Fremery; Boistel y
Thaller, en Francia; Vivante y Manrara en Italia. En este último país se apartó de
esa posición, Bosco, sosteniendo haber surgido este tipo de sociedad en Florencia,
en el año 1408, por obra directa del legislador como reacción contra la
responsabilidad ilimitada imputada al comerciante. La primera reglamentación
legislativa se efectuó, en la época moderna, en la ordenanza francesa de 1673" y
luego se regula en el Código de Comercio francés de 1807 31.

En cuanto a los socios, la sociedad en comandita simple presenta dos clases de

socios, el o los comanditarios y el o los gestores:

— Comanditarios: aquellos que realizan un aporte de capital, entendidos como

socios capitalistas.

— Gestores: aquellos que además de realizar un aporte tienen la carga o poder

monopólico de administrar exclusivamente el o los negocios de la sociedad
figurando sólo el nombre de los gestores en la razón social.

El Código de Comercio en su artículo 470 define legalmente este tipo societario

en los siguientes términos:

"Sociedad en comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen
llevar a la caja social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a
administrar exclusivamente la sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular.

Llámanse los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores".

Lo que caracteriza a los socios comanditarios es que son simples socios

capitalistas o meros aportantes de capital y a la vez se inhiben, renuncian a la
potestad o poder de administrar los bienes sociales y sus nombres no figuran en la
razón social.

En paralelo los gestores también y al igual que los comanditarios, efectúan

aportes, pero sólo los gestores tienen el monopolio o exclusividad en la materia de
administrar los negocios sociales. Como consecuencia de esto tienen una regla de
responsabilidad diferente respecto a las obligaciones sociales, ya que responden
en los mismos términos que los socios colectivos, es decir, solidaria e
ilimitadamente. En cambio el comanditario sólo responde hasta el monto del aporte.
31
ARGERI A., Saúl, Diccionario de Derecho Comercial y de la empresa, pág. 367, Editorial Astrea.

109
 De ahí que se diga que es una evolución de la sociedad colectiva, para así limitar
la responsabilidad de los socios comanditarios, que no quieren administrar la
sociedad y a la vez no asumen la responsabilidad solidaria propia de los gestores.
Este tipo societario tuvo una gran aplicación hasta la aparición de las sociedades
de responsabilidad limitada a fines del siglo XIX.

Con lo dicho, la sociedad en comandita simple es aquélla en que existen dos tipos
de socios, los gestores que responden solidariamente de las obligaciones sociales
y tienen el poder de administración de los negocios sociales y los comanditarios que
sólo responden hasta el monto de sus aportes, y no tienen poder de administración,
y en que para ceder los derechos sociales se requiere el consentimiento unánime
de todos los socios más la consiguiente reforma estatutaria.

Hoy en día este tipo societario no tiene gran adhesión por el tema de la
responsabilidad solidaria e ilimitada. No así la modalidad de sociedades en
comandita por acciones, las que pueden transar sus valores en el mercado de
valores, según lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley Nº 18.045, de Mercado de
Valores.

2. Formación y prueba de la sociedad en comandita simple

La sociedad en comandita simple, en cuanto a su formación, se encuentra sujeta

a las mismas reglas que las establecidas para la sociedad colectiva; esto es, su
estatuto social debe constar en escritura pública y un extracto de dicha escritura
debe inscribirse en el plazo de sesenta días corridos en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad.

Al efecto el artículo 474 del Código de Comercio dispone:

"La comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva, y está sometida a
las reglas establecidas en los siete primeros párrafos de este Título, en cuanto dichas
reglas no se encuentren en oposición con la naturaleza jurídica de este contrato y las
siguientes disposiciones".

En cuanto a su regulación legal se rige entonces por las reglas propias de la

sociedad en comandita, y en subsidio, sólo si no se oponen a la naturaleza del
contrato, se aplican las normas de la sociedad colectiva comercial.

3. Prueba o acreditación respecto a terceros de la formación de la sociedad en

comandita simple mercantil y acreditación de vigencia

Para acreditar frente a terceros que la sociedad en comandita simple se encuentra

válidamente constituida, en lo formal y en cuanto al fondo, y así lo ha desarrollado
la práctica societaria chilena, consiste en exhibir a los terceros la copia de la
escritura pública de constitución de la sociedad y la protocolización ante el notario
público de la copia del extracto inscrito ante el Registro de Comercio. Con lo que se
evita solicitar en cada caso la copia del extracto inscrito.

110
 En cuanto a la vigencia de la sociedad, ésta se acredita mediante "certificado de
vigencia" que otorga a solicitud de parte interesada en el Registro de Comercio, en
el cual se acompaña copia del extracto inscrito, con la certificación o constancia de
que no existe anotación marginal de escritura pública o sentencia judicial o acto de
autoridad, que declare la disolución de la sociedad.

Del análisis de dichos documentos se puede concluir que se cumplió con los
requisitos formales de la constitución de la sociedad colectiva o si por el contrario
se incurrió en omisiones o vicios de forma en cuanto al "iter" legal de constitución.

Cabe destacar, según ya hemos señalado anteriormente, que el Registro de

Comercio juega un rol o papel fiscalizador de "validez" en cuanto a que el extracto
contenga las menciones esenciales que ordena el artículo 354 del Código de
Comercio —por remisión de los artículos 474 y 475 del Código, en cuanto a que el
extracto contenga las llamadas menciones esenciales y rechaza la inscripción de
los extractos viciados en lo formal, esto es con omisión de menciones esenciales
del extracto o que contengan incongruencias manifiestas. Cabe destacar que
conforme a lo dispuesto por el artículo 475, el nombre de los socios comanditarios
no puede figurar en el extracto de la sociedad en comandita simple.

Este control permite corregir los vicios formales del extracto. Además, la parte
interesada debe corroborar que el extracto inscrito sea del mismo tenor que el
presentado a inscripción ante el Registro de Comercio, para evitar vicios formales.

4. Reglas diferenciadoras entre la sociedad en comandita simple y la sociedad

colectiva

Hemos señalado como característica que en la sociedad en comandita simple hay

dos tipos o estatus de socios los comanditarios y los gestores, correspondiendo sólo
a estos últimos la administración de la sociedad.

Los comanditarios responden hasta el monto de sus aportes y carecen de

potestades de administración de la sociedad, en cambio los gestores responden por
las obligaciones sociales solidarias e ilimitadamente al igual que los socios
colectivos de la sociedad colectiva.

Sólo el nombre de los socios gestores puede figurar en la razón social, mas no el
nombre del o los comanditarios: artículo 475:

"El nombre de los socios comanditarios no figurará en el extracto de que habla el artículo
354".

El artículo 476 agrega:

"La sociedad en comandita es regida bajo una razón social, que debe comprender
necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o más
de los gestores si fueren muchos.

111
 El nombre de un socio comanditario no puede ser incluido en la razón social.

Las palabras y compañía agregadas al nombre de un socio gestor, no implican la inclusión

del nombre del comanditario en la razón social, ni imponen a éste responsabilidades
diversas de las que tiene en su carácter de tal".

El nombre del comanditario no puede figurar en la razón social. Las palabras

agregadas "y Cía." al gestor no implican que lleva agregado a los socios
comanditarios.

Para saber bien si es sociedad en comandita simple o sociedad colectiva hay que
ver el estatuto porque normalmente la razón social suele ser la misma en ambas
sociedades.

Si se incluye el nombre del comanditario en la razón social, éste responde en los

mismos términos que el gestor, pero sólo cuando el primero lo tolera o permite.

En la sociedad colectiva sólo encontramos el estatus de socio colectivo, con

responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales, acá radica la principal
diferencia con la en comandita, que presenta el estatus de socio limitado: el
comanditario.

5. Actos prohibidos a los socios comanditarios

Seguidamente reproducimos las disposiciones legales del Código de Comercio

que contienen las prohibiciones para los socios comanditarios:

Artículo 484:

"Se prohíbe al socio comanditario ejecutar acto alguno de administración social, aun en
calidad de apoderado de los socios gestores".

Artículo 485:

"El comanditario que violare la prohibición del artículo precedente quedará solidariamente
responsable con los gestores de todas las pérdidas y obligaciones de la sociedad, sean
anteriores o posteriores a la contravención".

Artículo 478:

"El comanditario no puede llevar a la sociedad, por vía de aporte, su capacidad, crédito o
industria personal.

Con todo eso, su aporte puede consistir en la comunicación de un secreto de arte o

ciencia, con tal que no lo aplique por sí mismo ni coopere diariamente a su aplicación".

112
 No puede el comanditario realizar aporte de industria o trabajo, lo anterior porque
si no pasaría a ser un socio gestor. Este tipo de aporte sólo está reservado para los
socios gestores. Puede ser un secreto empresarial o fabril, con tal que no lo aplique
por sí mismo sino que se lo entregue a un socio gestor, para que este último lo
aplique.

6. Actos permitidos a los socios comanditarios

El legislador, en los artículos 481, 482 y 487 del Código de Comercio, tipifica una
serie de actos que es legítimo a los comanditarios y que no pone en riesgo su
responsabilidad, los que transcribimos seguidamente:

Artículo 481:

"El comanditario puede, sin perder el carácter de tal, asistir a las asambleas, y tendrá en
ellas voto consultivo".

Artículo 482:

"Puede también ceder sus derechos, mas no transferir la facultad de examinar los libros
y papeles de la sociedad mientras ésta no haya dado punto a sus operaciones".

Artículo 487:

"No son actos administratorios de parte de los comanditarios:

1º Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios gestores;

2º El desempeño de una comisión en una plaza distinta de aquella en que se encuentre

establecido el domicilio de la sociedad;

3º El consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores que pasan entre
los socios, siempre que no traben la libre y espontánea acción de los gestores;

4º Los actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros después de la

disolución de la sociedad".

El legislador, sin perjuicio de establecer la prohibición de ejercer la administración

por parte de los socios comanditarios, establece cuatro actos jurídicos que no
implican administración. Éstos se encuentran establecidos en el artículo 487 del
Código de Comercio, ya transcrito, y en relación con el artículo 484 del mismo
cuerpo legal.

El artículo 484 establece la prohibición de administrar para el comanditario:

"Se prohíbe al socio comanditario ejecutar acto alguno de administración social, aun en
calidad de apoderado de los socios gestores".

113
 7. Responsabilidad de los socios y regulación de la declaración de quiebra de la
sociedad en comandita

Los comanditarios responden hasta el monto de sus aportes, no así los gestores
quienes deben responder solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales,
según ya hemos señalado anteriormente.

El artículo 51 del Libro IV de las Quiebras, del Código de Comercio, regulaba un

caso muy importante respecto a la responsabilidad de los socios en la sociedad
colectiva y en comandita comerciales. Se trata del caso más complejo de la
regulación de la responsabilidad de los socios comanditarios. Este artículo
establece el caso en que el juez que declara la quiebra de la Sociedad Colectiva
Comercial y de la Sociedad en Comandita Simple, puede declarar de oficio en
quiebra a los socios solidarios que la componen. La solidaridad legal pasiva es el
fundamento de estas llamadas quiebras consecuenciales. Si se acredita que existe
una causal legal para declarar la quiebra de la sociedad, existiendo incumplimiento
de la obligación social, y por lo tanto deben también responder por estas
obligaciones sociales los socios solidariamente. Los gestores responden en igual
término que los colectivos, entonces no hay problema en cuanto al fundamento de
tan radical medida procesal, pero también se puede declarar la quiebra del o los
socios comanditarios cuando hayan tolerado la inserción de su nombre en la razón
social, respondiendo de manera solidaria e ilimitada.

El artículo 51 antes mencionado incluía solamente la hipótesis de inserción del

nombre del o los comanditarios en la razón social, pero no el caso de que el socio
comanditario administre o haya administrado la sociedad en comandita. Para el
legislador es más grave que el socio comanditario tolere la inserción de su nombre
en la razón social, por lo que habilita a los Tribunales a declarar la quiebra de oficio
de los gestores y del o los comanditarios.

Estas normas que regulaban la quiebra consecuencial son de derecho estricto,

por lo que no cabe una interpretación analógica, por lo que no se puede sostener
que se pueda declarar en quiebra cuando se ha realizado acto de administración,
de parte del socio comanditario.

La actual Ley Nº 20.720, de 2014, que sustituyó el régimen concursal del Libro IV
del Código de Comercio, no contiene normas reguladoras para las denominadas
quiebras consecuenciales.

Como regla de cierre, el legislador declara que todo lo que no está especialmente
previsto en las reglas de esta sociedad, dará lugar a un reenvío a las normas de la
sociedad colectiva. Por último, en caso de duda, la sociedad se reputará colectiva.

Concluye la regulación a la sociedad en comandita simple, señalando el artículo

490 que:

"En caso de duda, la sociedad se reputará colectiva".

114
 8. Sociedad en comandita por acciones

Concepto. La sociedad en comandita por acciones "CPA" es aquella que se forma

con la concurrencia de socios gestores y comanditarios (al igual que la comandita
simple), y en la que su capital social se encuentra dividido en acciones, siendo por
lo tanto una sociedad mixta o híbrida, con elementos propios de las sociedades de
personas y de capital. En consecuencia, la división de su capital social en acciones
marca la diferencia con la modalidad comandita simple.

La sociedad en comandita por acciones gira bajo una razón social, cuya estructura
participa de la sociedad en comandita simple y de la sociedad anónima en cuanto
al capital que aportan los socios comanditarios se encuentra representado por
acciones.

A diferencia de la en comandita simple, la comandita por acciones tiene una mayor

aplicación práctica, incluso es usual que el socio gestor sea una sociedad de
responsabilidad limitada. Es una sociedad en comandita con responsabilidad
limitada para los socios comanditarios, que aportan capital y concurren el o los
socios gestores que tienen a su cargo la administración exclusiva y excluyente de
la sociedad en comandita, siendo por lo tanto "controladores" de ésta y que
responden de las obligaciones sociales al igual que los colectivos; esto es, solidaria
e ilimitadamente.

El socio gestor puede ser una persona natural o una persona jurídica, sociedad
administradora o gestora.

El Código de Comercio define la comandita por acciones en cuanto a su capital

social que se divide en acciones, pero no considera la administración ni la
cesibilidad de los derechos sociales o acciones, y señala:

Artículo 473:

"La comandita por acciones se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones
o cupones de acción y suministrado por socios cuyo nombre no figura en la escritura
social".

Esta regla no parece ser muy lógica, no puede ser posible ocultar los nombres de
los socios gestores, ya que es de la esencia la individualización de los socios. Se
trata de una sociedad de capital al igual que la sociedad anónima. Se entrega un
título de participación social, que es la acción, el cual se entrega a cada uno de los
socios comanditarios a cambio de su aporte en dinero.

En tanto sociedad de capital, la sociedad en comandita por acciones, se empiezan

a perfilar principios jurídicos diferentes a los de la sociedad de personas.

Por su parte la Ley de Mercado de Valores se aplica a este tipo de sociedad,

siempre que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de

115
100 accionistas y también esta ley la regula cuando registra 500 o más accionistas,
conforme se declara en su artículo 1º de la Ley Nº 18.045, por lo tanto este tipo
societario puede transar sus acciones de conformidad a esta ley, al igual que la
sociedad anónima abierta, siendo por lo tanto las dos sociedades bursátiles en
nuestro sistema de derecho societario.

Con lo dicho podemos definir la sociedad en comandita por acciones como una
sociedad mixta de capital y personas, en que uno o más socios la administran con
responsabilidad solidaria para el gestor y dos o más comanditarios que sólo aportan
capital a cambio de acciones y sin poder de administrar, y en la que se pueden
ceder libremente sus acciones, no así los derechos del socio gestor que requieren
unanimidad y reforma estatutaria.

8.1. Formación de la sociedad en comandita por acciones

Su estatuto social debe otorgarse por una escritura pública con ciertas menciones
esenciales:

a) El capital social se debe dividir en acciones de los accionistas;

b) Las acciones deben ser nominativas (artículo 494 Código de Comercio);

c) Se debe individualizar a todos los socios constituyentes, y

d) Su razón social no está expresamente regulada en la ley como en el caso de

la sociedad en comandita simple, en esta sociedad la regla práctica que se aplica
es el de la lex mercatoria vigente, que en este caso la identifica como "C.P.A.". En
cuanto al nombre se puede usar un nombre de fantasía, pero con la frase
"comandita por acciones" o bien el nombre de los socios gestores más la abreviatura
o sigla "C.P.A.", esto implica que hay una limitación a la responsabilidad de los
socios por las obligaciones sociales sólo hasta el monto de sus aportes, relativo a
los comanditarios.

El legislador ha sujetado su formación estatutaria en escritura pública y la

inscripción en tiempo y forma de un extracto de ésta en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad, en el plazo de 60 días corridos, que se
cuentan desde la fecha de la escritura pública. Si nada dice se entenderá
domiciliada en el lugar de otorgamiento.

El artículo 33 del Reglamento del Registro de Comercio, de 1866, señala que la

inscripción de escritura de la sociedad en comandita por acciones contendrá:

— El domicilio de la sociedad;

— El nombre y apellido de los administradores;

116
 — El objeto de la sociedad;

— El capital, o acciones o cupones de acciones en que se subdivida;

— La duración de la compañía, y

— La fecha de la escritura social y la designación y domicilio del notario ante quien

se extendió.

El legislador agrega un requisito más en cuanto a su constitución, respecto a que

"no quedarán definitivamente constituidas sino después de suscrito todo el capital y
de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del importe de sus
acciones", según declara el artículo 493 del Código de Comercio. Estos hechos
jurídicos a que se refiere el artículo se acreditan por la declaración del gerente en
escritura pública en donde se certifique que esté pagada la cuarta parte, aunque
puede ser que todo el capital social esté pagado. Esto significa que el legislador
exige un capital mínimo efectivamente ingresado en la caja social, aplicando el
principio de la efectividad del capital social.

El citado artículo 493 señala:

"Las sociedades en comandita no quedarán definitivamente constituidas sino después de

suscrito todo el capital y de haber entregado cada accionista al menos la cuarta parte del
importe de sus acciones.

La suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del gerente en una

escritura pública, y ésta será acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las
entregas y de la escritura social".

El capital y las acciones se pagan en dinero, pero puede ser con bienes diferentes
al dinero, en cuyo caso deben estar debidamente individualizados y justipreciados
por los socios constituyentes. Este principio de efectividad del capital social evita
que se forme una sociedad de papel y se reconoce como el Principio de Efectividad
del Capital.

9. Prueba o acreditación de la formación de la sociedad en comandita por

acciones mercantil y acreditación de vigencia, respecto de terceros

Para acreditar frente a terceros que la sociedad en comandita por acciones se

encuentra válidamente constituida, en lo formal y en cuanto al fondo, y así lo ha
desarrollado la práctica societaria chilena, se debe exhibir a los terceros la copia de
la escritura pública de constitución de la sociedad, la protocolización ante el notario
público de la copia del extracto inscrito ante el Registro de Comercio y copia de la
escritura pública suscrita por el gerente general que acredite la suscripción y pago
de a lo menos una cuarta parte del capital social.

117
 Además, según señalamos anteriormente, se debe exhibir la escritura pública
otorgada por el gerente, a que obliga el artículo 493, en la que se debe declarar que
el capital social se encuentra totalmente suscrito y que cada accionista ha entregado
a lo menos la cuarta parte del importe de sus acciones y la lista de accionistas
suscriptores.

En cuanto a la vigencia de la sociedad, ésta se acredita mediante "certificado de

vigencia" que otorga a solicitud de parte interesada en el Registro de Comercio, en
el cual se acompaña copia del extracto inscrito, con la certificación o constancia de
que no existe anotación marginal de escritura pública o sentencia judicial o acto de
autoridad, que declare la disolución de la sociedad.

Del análisis de dichos documentos se puede concluir si se cumplió con los

requisitos formales de la constitución de la sociedad en comandita por acciones o
si por el contrario se incurrió en omisiones o vicios de forma en cuanto al "iter" legal
de su constitución.

Cabe destacar, como ya hemos señalado anteriormente, que el Registro de

Comercio juega un rol fiscalizador de "validez" en cuanto a que el extracto contenga
las menciones esenciales que ordena el artículo 354 del Código de Comercio por
remisión a los artículos 474 y 475 del Código que efectúa el artículo 491, en cuanto
a que el extracto contenga las llamadas menciones esenciales y rechaza la
inscripción de los extractos viciados en lo formal, esto es con omisión de menciones
esenciales del extracto o que contengan incongruencias manifiestas. Cabe destacar
que conforme a lo dispuesto por el artículo 475, el nombre de los socios
comanditarios no puede figurar en el extracto de la sociedad en comandita simple.

Este control permite corregir los vicios formales del extracto. Además, la parte
interesada debe corroborar que el extracto inscrito sea del mismo tenor que el
presentado a inscripción ante el Registro de Comercio, para evitar vicios formales.

10. Órganos societarios

Un elemento diferenciador esencial de la sociedad en comandita por acciones,

respecto a las sociedades de personas colectiva y en comandita simple, consiste
en que este tipo societario presenta órganos societarios en su estructura jurídica y
la asignación de competencias legales a los mismos; nos referimos en concreto a
la junta de vigilancia, a la asamblea de socios y al socio gestor.

Por el hecho de existir órganos societarios, con competencias y responsabilidades

legales, podemos señalar que se organiza una suerte de "gobierno corporativo", en
todo caso incipiente frente a los órganos societarios de la sociedad anónima.

118
 10.1. La junta de vigilancia

El órgano societario junta de vigilancia es un órgano de "fiscalización de

legalidad" y se encuentra regulado en los artículos 498 a 502 del Código de
Comercio.

Es nombrado, la primera vez por un año y las demás por cinco, por la asamblea
general de accionistas, que es una suerte de poder soberano o poder constituyente
societario.

El artículo 498 citado dispone:

"En toda comandita por acciones se establecerá una junta de vigilancia, compuesta al
menos de tres accionistas.

La junta será nombrada por la asamblea general inmediatamente después de la

constitución definitiva de la sociedad y antes de toda operación social.

La primera junta será nombrada por un año y las demás por cinco".

Relativo a las competencias de este órgano el Código de Comercio en su artículo

499 señala:

"Los miembros de la junta deberán examinar si la sociedad ha sido legalmente

constituida, inspeccionar los libros, comprobar la existencia de los valores sociales en
caja, en documentos o en cualquier otra forma, y presentar al fin de cada año a la
asamblea general una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga
el gerente para la distribución de dividendos".

El artículo 500 establece como competencia que:

"La junta de vigilancia tiene derecho de convocar la asamblea general y de provocar la

disolución de la sociedad".

El artículo 501, en cuanto a la responsabilidad de los miembros de la Junta,

establece que:

"Anulada la sociedad por infracción de las reglas prescritas para su constitución, los
miembros de la junta de vigilancia podrán ser declarados solidariamente responsables
con los gerentes de todas las operaciones ejecutadas con posterioridad a su
nombramiento y aceptación.

La misma responsabilidad podrá ser declarada contra los fundadores de la sociedad que
hayan llevado un aporte en especie y estipulado a su favor ventajas particulares".

El artículo 502, respecto a la responsabilidad de los miembros de la Junta,

pormenoriza:

119
 "Cada uno de los miembros de la junta de vigilancia será solidariamente responsable con
los gerentes:

1º Cuando haya permitido a sabiendas que en los inventarios se cometan inexactitudes

graves que perjudiquen a la sociedad o a terceros;

2º Siempre que con conocimiento de causa haya consentido en que se distribuyan

dividendos no justificados por inventarios regulares y sinceros".

La competencia de este órgano societario junta de vigilancia se encuentra

regulada en el artículo 499 del Código de Comercio. Sus derechos en el artículo 500
del Código de Comercio. La responsabilidad en el artículo 501. Conductas que
pueden causar daño artículo 502 del Código de Comercio.

El legislador tipifica penalmente ciertas conductas en el artículo 505 del Código

de Comercio, estableciendo conductas típicas de estafas o defraudaciones.

Código de Comercio, artículo 505:

"Serán castigados con arreglo a las prescripciones del Código Penal:

1º Los que por simulación de suscripciones o entregas, por publicación maliciosa de

suscripciones o entregas que no existen, o mediante otros hechos falsos, hayan obtenido
o procurado obtener suscripciones o entregas;

2º Los que para provocar suscripciones o entregas publiquen de mala fe los nombres de
personas a quienes se suponga relacionadas con la sociedad, a cualquier título que sea".

10.2. La asamblea de socios

El otro órgano societario colegiado de la sociedad en comandita por acciones, es

la llamada asamblea de socios, y se radican en ella los poderes soberanos, aprobar,
reprobar o modificar las propuestas del gerente a través de la memoria, de reparto
de dividendos. Está compuesto por todos los accionistas y es de carácter
deliberante en la materia de su competencia (artículo 496 Código de Comercio).

10.3. El gerente general

Se contempla la participación de un gerente general ejecutor de la administración

de negocios sociales, quien es jurídicamente un factor de comercio, de acuerdo a
la definición del artículo 237 del Código de Comercio que señala:

"Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de

él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante.

Denomínanse mancebos o dependientes los empleados subalternos que el comerciante

tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo
su dirección inmediata".

120
 Lo designa la asamblea de socios, es un cargo de confianza y pueden terminar
sus funciones de forma unilateral, sin expresión formal de causa. La designación
del gerente general es solemne, ya que debe constar en escritura pública e
inscribirse en extracto en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de
la sociedad, conforme lo ordena el artículo 22 Nº 5 del Código de Comercio.

Al presentar tres órganos societarios el estatuto de la sociedad en comandita por

acciones, junta de vigilancia, asamblea de socios y gerente general, implica que es
mucho más complejo que los otros tipos societarios de personas, lo que hace más
sofisticada, pero a la vez más profesional o técnica su gestión.

Las acciones de la sociedad en comandita por acciones son títulos negociables,

regidos por el principio de libre cesibilidad de las acciones, y no necesita de
modificación en la escritura de constitución las referidas cesiones de acciones. Por
tratarse de títulos nominativos se transfieren por la cesión de créditos.

Cabe señalar que en lo relativo a la regulación jurídica de las acciones de la en

comandita, existe un vacío legal en cuanto a su régimen jurídico, por lo que deben
aplicarse los principios y reglas establecidas en la Ley de Sociedades Anónimas y
en el reglamento de la ley citada, en esta materia.

Transformación legal de la sociedad en comandita por acciones a anónima abierta

La Ley Nº 20.382, de 2009, que establece perfeccionamientos a los gobiernos

corporativos de las empresas, incorporó un artículo 507 bis al Código de Comercio,
de 1867, que considera una figura de transformación por el solo ministerio de la ley
del tipo societario en comandita por acciones a anónima abierta, análogo al caso
establecido en el artículo 430 para la Sociedad por Acciones ("SpA").

La Ley Nº 20.382, de 2009 dispone lo que sigue: "Intercálase el siguiente artículo

507 bis":

"Artículo 507 bis. La sociedad en comandita que durante más de 90 días seguidos tenga
500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un
mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras
personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley
se transformará en una sociedad anónima, siéndole totalmente aplicables las
disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecerán sobre el
estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá resolver las adecuaciones que
reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuará la
administración".

11. Regla de responsabilidad de la sociedad en comandita por acciones para los

accionistas

La responsabilidad de los accionistas en este tipo societario es de naturaleza

limitada y se encuentra en el artículo 495 del Código de Comercio.

121
 El artículo 495 en materia de responsabilidad dispone respecto de los accionistas:

"Los suscriptores de acciones son responsables, a pesar de cualquiera estipulación en

contrario, del monto total de las acciones que hubieren tomado en la sociedad.

Las acciones o cupones de acción no serán negociables sino después de entregadas dos
quintas partes de su valor".

De acuerdo al artículo 434 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, la sociedad

puede exigir el pago de las acciones por la vía del juicio ejecutivo; ejecución que
debe ser conocida sólo por juez árbitro (artículo 227 Nº 4 del Código Orgánico de
Tribunales).

En lo que se refiere al socio gestor, éste responde de manera solidaria e ilimitada

por las obligaciones sociales.

12. Regla de solución de controversias en la sociedad en comandita comercial

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 227 Nº 4 del Código Orgánico de

Tribunales, de 1943, los conflictos entre socios de las sociedades en comandita
comerciales son materias de arbitraje forzoso, razón por la cual los litigios entre los
socios y o entre éstos y la sociedad en comandita por acciones, deben ser resueltos
sólo por juez árbitro, siendo por lo tanto incompetentes los tribunales ordinarios en
estas materias.

En cuanto a la jurisdicción arbitral, el pacto social de constitución puede contener

cláusula compromisoria e incluso designar la o las personas de los árbitros y sus
calidades, arbitrador o de derecho.

122
 VIII. SECCIÓN TERCERA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. Origen y características de la sociedad de responsabilidad limitada

En cuanto a su origen histórico, la sociedad de responsabilidad limitada aparece

en sus primeras regulaciones a fines del siglo XIX en Europa. En efecto, Saúl Argeri
señala: "su origen se halla en las postrimerías del siglo XIX, generalizándose por la
práctica inglesa y el derecho alemán, que encontraron beneficioso estructurar una
sociedad que tuviera las ventajas de la sociedad anónima (limitación de
responsabilidad al aporte), eliminando, al mismo tiempo, la complicación de su
estructura y funcionamiento. Alemania la reguló por ley el año 1892, siguiéndole el
Código de Comercio portugués de 1901, Austria promulgó su ley en 1906, Inglaterra
lo hace por la ley de sociedades de 1907"32.

El autor Carlos Cárcamo Vogel, releva que el origen de la sociedad de

responsabilidad limitada se encuentra en las llamadas "private companies" del
derecho inglés mediante la Companies Act de 1862.

Para el profesor chileno de Derecho Comercial Álvaro Puelma Accorsi, la

sociedad de responsabilidad limitada tiene un doble origen: "En Alemania, después
de varios intentos, se reglamentó legislativamente la institución en la Ley General
de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 20 de abril de 1892. Estas
sociedades se llamaban Gesellscaft mit beschrankter Haftung, y se conocen con las
iniciales 'G.M.b.H.'. Por su lado, en Inglaterra, aun antes que en Alemania, existían
compañías privadas, creadas por la costumbre, las private company, que presentan
semejanzas con la sociedad limitada. Posteriormente, se reglamentaron
especialmente por las leyes 1907,1908, 1913 y 1948"33.

En Chile, la Ley Nº 3.918, de 1923, autorizó el establecimiento de sociedades con

responsabilidad limitada, civiles y comerciales, cuyo autor principal fue el civilista y
senador en esa época, mediante moción presentada al Congreso el año 1921, don
Luis Claro Solar, quien utilizó como modelos la regulación europea de Sociedades
de Responsabilidad Limitada, alemana y francesa. Esta ley autoriza el
establecimiento de este tipo societario de responsabilidad limitada, para giro de
negocios civiles y mercantiles y las sujetó a las mismas formalidades de
constitución, siendo en este ámbito una verdadera ley uniforme. El año 1957,
mediante Ley Nº 12.588, se permitió celebrar estas sociedades a las mujeres
casadas separadas totalmente de bienes.

Se trata de un tipo societario con claro origen en el derecho europeo continental,

el que no fue regulado en el Código de Comercio de 1856, ya que a la fecha no era
conocido en Chile.

32
ARGERI, Saúl, ob. cit., pág. 366.
33
PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, tomo I, Ed. Jurídica de Chile, pág. 240.

123
 La doctrina alemana se debatía acerca de la posibilidad de limitar la
responsabilidad de los socios en las sociedades de personas, a finales del siglo XIX.

Esta ley vino a llenar un vacío porque las únicas formas de limitar la
responsabilidad de los socios era a través de la sociedad anónima o sociedad en
comandita por acciones. Por lo mismo, era necesario que el legislador autorizara
tanto a las personas naturales como jurídicas a crear sociedades de responsabilidad
limitada, con limitación de responsabilidad por las obligaciones sociales para sus
socios.

En el derecho anglosajón este tipo societario se conoce con el nombre

de Ownership Limited, equivalente a nuestra sociedad de responsabilidad limitada.

El legislador de 1923 utilizó los modelos societarios alemán y francés, pero

dándoles un plus a los socios, es decir, permitiéndoles la limitación de
responsabilidad por las obligaciones sociales frente a los acreedores sociales hasta
el monto de su respectivo aporte o la suma mayor que se señale en el estatuto. Ya
no se responde de forma solidaria e ilimitada como en las sociedades colectivas.

La sociedad en comandita por acciones es una sociedad de capitales, en cambio

la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de personas que tiene esta
importante ventaja de establecer limitación de responsabilidad para sus socios y en
esta parte se asemeja a las sociedades de capital, por ello para varios especialistas,
este tipo societario sería de carácter mixto, esto es, de personas y de capital.

Una virtud de esta Ley Nº 3.918, de 1923, es que se trata de una ley breve en su
regulación, ya que sólo se compone de cinco artículos, en los que se regula de
manera uniforme, tanto la sociedad de responsabilidad limitada civil como
comercial.

Antes de la dictación de esta ley de 1923, en Chile no se podía constituir una

sociedad de responsabilidad limitada, ya que no se encontraba regulada y
autorizada en su existencia, por lo tanto, se autorizó el establecimiento de
Sociedades de Responsabilidad Limitada con esta ley especial. La gran novedad
de este tipo societario, consiste en que se puede limitar la responsabilidad de los
socios. De esta forma los acreedores de la sociedad carecen de acción contra los
socios. No hay comunicabilidad patrimonial por parte de los socios con el patrimonio
social, y estos socios sólo responden hasta el monto de sus aportes. Por lo mismo,
en cuanto entró en vigencia se observó una aplicación creciente por su formación
masiva y así hasta nuestros días. Además este tipo societario presenta la ventaja
de ser útil tanto para negocios de pequeña, como mediana y gran envergadura.

El artículo primero de esta ley es una norma claramente declarativa y permisiva

que señala:

"Se autoriza el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidad

limitada de sus socios, distintas de las sociedades anónimas o en comandita".

124
 Lo cierto es que si bien es un tipo societario distinto a la anónima y en comandita
por acciones, comparte con éstas la limitación de responsabilidad para sus socios,
formando parte del mismo elenco societario.

En el artículo 2º de la ley se señala que:

"Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se constituirán

por escritura pública que contendrá, además de las enunciaciones que expresa el artículo
352 del Código de Comercio, la declaración de que la responsabilidad personal de los
socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos se indique.

Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancarios, y el número de sus
socios no podrá exceder de cincuenta".

Se destaca de esta disposición la limitación de responsabilidad para sus socios

sólo hasta el monto de sus respectivos aportes o a la suma mayor que se indicare
en el estatuto social.

Concepto. Con lo señalado podemos definir la sociedad de responsabilidad

limitada como aquella sociedad de personas que es administrada por todos y cada
uno de los socios, quienes responden a la sociedad sólo por el monto de sus
aportes, o por la suma mayor que se indicare en el pacto social, mas no frente a los
acreedores sociales, y en la que para ceder los derechos sociales se requiere el
consentimiento unánime de los socios y la correspondiente reforma estatutaria.

Siguiendo al autor Carlos Cárcamo Vogel, lo esencial y característico de la

sociedad de responsabilidad limitada, y este fue su gran aporte al régimen general
de responsabilidad de los socios en las sociedades de personas, es que "la
responsabilidad limitada de los asociados es el elemento nuclear de esta clase de
compañías"34.

2. Formalidades en cuanto a su constitución y reforma

Respecto a las formalidades de la sociedad de responsabilidad limitada tiene ésta

una formación solemne, ya que el estatuto social se debe contener u otorgar en
escritura pública, salvo la modalidad sociedad de responsabilidad limitada
constituida en el régimen legal de la Ley Nº 20.659, de 2013, en cuyo caso se
constituye mediante formulario digital o electrónico inscrito en el Registro de
Empresas y Sociedades del Ministerio de Economía, y que desarrollamos en una
sección especial en el libro.

La declaración que la responsabilidad personal de los socios queda limitada hasta

el monto del aporte o la suma mayor que se indique, es una mención de la esencia.
Si no se incorpora esta mención de la limitación de responsabilidad el legislador le

34
CLARO SOLAR, Luis, "La Ley Nº 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada", Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 20, sec. 1a, pág. 3.

125
atribuye o reenvía al estatuto de la sociedad colectiva. Esto es así porque el
legislador considera más la seguridad jurídica de los terceros que la de los socios.

Sostenemos que este reenvío será a la sociedad colectiva mercantil si la sociedad

que se pretendió formar era mercantil y por el contrario el reenvío será a la sociedad
colectiva civil si los constituyentes pretendieron formar una sociedad de
responsabilidad limitada civil.

Respecto a la razón social el legislador también le da una sanción, se trata de una

mención de la esencia en la escritura de constitución, ya que la razón social debe
terminar con la palabra "limitada", ya que si no todos los socios son obligados en
los mismos términos que la sociedad colectiva (civil o comercial según corresponda
a su objeto o giro de negocios). Puede contener el nombre de uno o más de los
socios más la palabra "limitada". Puede formarse la razón social, además, con una
referencia al objeto o giro de negocio con la palabra "limitada".

Tampoco es correcto si la razón social alude a un nombre de fantasía solamente.

En la práctica, sin perjuicio de la regla del artículo 4º de la ley es común que se
pacten con un nombre de fantasía más la sigla "limitada". Esa es la práctica, se
utiliza un nombre de "fantasía" más la palabra "limitada", pero en el estatuto tiene
que tener una alusión clara a la responsabilidad limitada de los socios de la
sociedad.

Asimismo, es práctica habitual el uso de nombre de fantasía o bien nombre

abreviado, más la contracción o abreviatura "Ltda.", que si bien no está
expresamente autorizado por la ley, se ha impuesto por la vía de un uso o costumbre
mercantil generalizado en Chile, abreviatura validada en la dictación de la Ley
Nº 19.499, de 1997, de saneamiento de vicios formales, en su artículo 9º letra a) que
valida "la contracción o resumen de palabras", estableciendo que no constituyen
vicios formales de nulidad societaria.

Así, el artículo 4º de la ley, en lo que refiere al nombre o razón social señala:

"La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una
referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra 'limitada',
sin lo cual todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones
sociales.

En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las
reglas establecidas para las sociedades colectivas, y les serán también aplicables las
disposiciones del artículo 2104 del Código Civil y de los artículos 455 y 456 del Código
de Comercio.

La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la separación sea

convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria con arreglo al artículo
150 del Código Civil, no requerirán la autorización especial de que trata el artículo 349
del Código de Comercio para celebrar una sociedad comercial de responsabilidad
limitada, con relación al patrimonio que separadamente administren".

126
 Un extracto de la escritura de constitución debe inscribirse en tiempo y forma en
el Registro de Comercio competente en la forma establecida en el artículo 354 del
Código de Comercio, esto es con sus menciones esenciales y en el plazo de 60 días
corridos contados desde la fecha de la escritura de constitución.

En materia de extracto el artículo 354 señala:

"Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio

correspondiente al domicilio de la sociedad.

El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del

artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio
del escribano que las hubiera otorgado.

La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de
la escritura social".

Una tercera solemnidad es que se debe publicar el extracto por una sola vez en
el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días corridos, contado desde el otorgamiento
de la escritura de constitución, también se debe practicar esta publicación de
extracto en el caso de la sociedad anónima.

El legislador incorporó esta formalidad de publicar el extracto para hacer oponible

a terceros la formación de las sociedades de responsabilidad limitada, se cumple
con un elemento de publicidad.

En la práctica se realiza un cuarto acto que es protocolizar la copia del extracto

inscrito en el Registro de Comercio y la copia del aviso del Diario Oficial, todo esto,
ante el mismo notario que otorgó la escritura pública y extractos correspondientes
para acreditar que se cumplieron las solemnidades legales frente a terceros.

Al tercero se le acredita el cumplimiento de las solemnidades de constitución

mediante exhibición de la copia de la escritura pública de constitución y el
documento protocolizado del extracto inscrito y publicado.

3. Prueba ante terceros de la formación válida de la sociedad de responsabilidad

limitada y su vigencia

Como ya hemos señalado, para el caso de la sociedad colectiva y la en comandita,

para acreditar frente a terceros la constitución válida de la sociedad de
responsabilidad limitada, al tercero se le exhibe copia de la escritura pública de
constitución y protocolización ante notario público de copia del extracto inscrito en
el Registro de Comercio y de la copia del extracto publicado mediante aviso en el
Diario Oficial.

Para efectos de acreditar ante terceros que la sociedad se encuentra vigente, se

solicita por la parte interesada certificado de vigencia de la sociedad ante el Registro

127
de Comercio respectivo, órgano que emite el llamado "certificado de vigencia", de
conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Reglamento para el Registro de
Comercio, de 1866.

En la medida que no se haya tomado nota de una causal de disolución en el

extracto de la sociedad en el Registro de Comercio competente, se puede acreditar
por certificado otorgado por el registro indicado que la sociedad se encuentra
vigente.

4. Naturaleza de la sociedad de responsabilidad limitada

La Ley Nº 3.918, de 1923, autoriza el establecimiento de sociedades de

responsabilidad limitada tanto civiles como comerciales, dependiendo de su objeto
o giro de negocio declarado en la escritura pública de constitución.

Ley Nº 3.918 artículo 1º:

"Se autoriza el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidad

limitada de los socios distintas de las sociedades anónimas o en comandita".

Estas sociedades se rigen por esta ley y en subsidio se rigen por las normas de
las sociedades colectivas de acuerdo a lo establecido en el artículo 4º inciso 2º de
la ley.

Sin embargo, esta regla de reenvío a las normas de la sociedad colectiva presenta
los siguientes problemas:

La sociedad colectiva está regulada en dos cuerpos normativos, en el Código Civil

y el de Código de Comercio, pero ¿a cuál de los dos Códigos es el que se tiene que
aplicar para efectos del reenvío? La respuesta a esta interrogante va a depender
del objeto de la sociedad en concreto, según la naturaleza de la sociedad, si el
objeto es mercantil el envío es al Código de Comercio y, a la inversa, si el objeto es
civil el envío es a la sociedad colectiva regulada en el Código Civil.

Para el caso de fallecimiento o muerte de un socio, no es una causal de disolución

para este tipo societario, ya que continúa la sociedad con los herederos del socio
fallecido y los socios sobrevivientes, caso en el cual los herederos deben designar
un mandatario común que los represente, según lo dispuesto por el artículo 4º de la
Ley Nº 3.918, en relación con el artículo 2104 del Código Civil.

Se puede, en todo caso, pactar la regla contraria relativa a que la sociedad no

continuará en caso de fallecimiento de un socio, pero de forma más expresa.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada, la

doctrina, en general, la visualiza como una sociedad mixta, que conserva los
elementos típicos de las sociedades colectivas y en cuanto a la limitación de
responsabilidad de los socios, se asemeja a las sociedades anónimas y a la en
128
comandita por acciones, por cuanto participan también del principio de limitación de
responsabilidad para los partícipes, así Luis Claro Solar opina que la Ley Nº 3.918
"crea una nueva especie de sociedad que participará a la vez de los caracteres de
la sociedad colectiva en cuanto a la administración y de la sociedad anónima o en
comandita en cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas de la
sociedad"35.

5. Límites establecidos por la ley en cuanto al número máximo de socios

El legislador declara que en estas sociedades de responsabilidad limitada, el

número de socios no puede exceder de 50 personas. Este límite legal en cuanto al
número máximo de socios, es aplicable tanto al constituirse la sociedad como
durante la vigencia de la misma.

Esto es así porque hasta ese número de cincuenta todavía se comportan como
una sociedad de personas, ya que de otra forma sería una sociedad de capital muy
similar a la sociedad anónima. En igual sentido opinan Luis Claro Solar en obra
citada y Carlos Cárcamo Vogel, en Derecho Societario (pág. 143).

Tampoco pueden tener por objeto o giro de negocio un giro bancario, ya que por
ley este giro está reservado a sociedades anónimas de giro exclusivo.

Finalmente, en este tipo de sociedades el acreedor social sólo tiene el derecho de

prenda general sobre la sociedad y no sobre los bienes de los socios que la
componen.

IX. SECCIÓN CUARTA LA ASOCIACIÓN O CUENTAS DE PARTICIPACIÓN

Un antiguo contrato mercantil asociativo de importante aplicación práctica entre

comerciantes, hasta nuestros días, para la realización de negocios mercantiles de
manera mancomunada o asociada, que no forma sociedad, pero que se funda, al
igual que la sociedad, en la asociación de personas es la "asociación o cuentas en
participación", que en subsidio se rige por reenvío a las reglas de la sociedad
colectiva mercantil y es también por ello de carácter intuito personae. A modo de
ejemplificación el mensaje del Ejecutivo al Congreso, para la aprobación del Código
de Comercio de 1865, la llama expresivamente "sociedad accidental" o contrato de
asociación o cuentas en participación.

En cuanto a su origen histórico, la doctrina lo referencia a la antigua Grecia y

Roma, aplicada a materia de comercio marítimo, negocios bancarios y trabajos de
minas y también a la Edad Media, con denominaciones de commenda, participatio y
también contrato de colonna, así lo referencia Carlos Cárcamo Vogel en Derecho
Societario (pág. 585), citando a Álvaro Puelma Accorsi, quien lo referencia incluso
al Código de Hamurabi.

35
CLARO SOLAR, Luis, "La Ley Nº 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada", Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 20, sec. 1a, pág. 3.

129
 La asociación o cuentas en participación es un contrato típicamente mercantil y
que se encuentra regulado en el Código de Comercio en los artículos 507 a 511.
Este contrato se ubica dentro de la llamada familia de los contratos de colaboración
empresaria o contratos asociativos, junto a las uniones transitorias de empresas
(UTE típicas del derecho societario argentino), los contratos de colaboración
empresaria, consorcios, contrato de joint venture, entre otros.

Tiene como parte a personas calificadas a saber, dos o más comerciantes, tesis
compartida por Osvaldo Contreras Strauch en Instituciones de Derecho
Comercial, Tomo I, pág. 304 (LexisNexis 2006).

Este contrato no forma una sociedad comercial, pero sí es un contrato asociativo

o de colaboración empresaria, ya que dos o más comerciantes acuerdan ejecutar
operaciones mercantiles, efectuando aportes a esta empresa común y con la
voluntad de participar en sus utilidades o beneficios; en este sentido, atendiendo a
sus elementos esenciales, conserva la esencia de la sociedad en el Derecho
Romano.

Nuestro Código de Comercio, en su artículo 507, define este contrato en los

siguientes términos:

"La participación es un contrato por el cual dos o más comerciantes toman interés en una
o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de
ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con
sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida".

Existe en esta figura contractual una unión entre dos o más comerciantes que
estipulan poner bienes en común y afectar esos aportes a una o más operaciones
mercantiles, instantáneas o sucesivas, con la obligación de distribuirse las utilidades
de acuerdo a las reglas establecidas por ellos.

Los terceros negocian con el gestor permaneciendo ocultos los otros aportantes
o partícipes. De ahí que se dice que no hay sociedad. Sólo se contrata con el gestor
de negocio y sólo éste resulta obligado frente a terceros, no comunicando su
obligación a los otros participantes. De ahí que el artículo 510 del Código de
Comercio diga que el gestor se reputa único dueño.

En cuanto al rol del gestor el artículo 510 establece:

"El gestor es reputado único dueño del negocio en las relaciones externas que produce
la participación.

Los terceros sólo tienen acción contra el administrador, del mismo modo que los
partícipes inactivos carecen de ella contra los terceros.

Unos y otros, sin embargo, podrán usar de las acciones del gerente en virtud de una
cesión en forma".

130
 Los terceros tienen acción sólo contra el gestor y los otros socios no tienen acción
contra terceros.

Referido a la tributación de la asociación o cuentas en participación, el gestor es

el único responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias, referente a las
operaciones que constituyen su giro de negocios, y así lo establece el artículo 28
del Código Tributario, que dispone:

"El gestor de una asociación o cuentas en participación y de cualquier encargo fiduciario,

será responsable exclusivo del cumplimiento de las obligaciones tributarias referente a
las operaciones que constituyan el giro de la asociación u objeto del encargo. Las rentas
que correspondan a los partícipes se considerarán para el cálculo del impuesto global
complementario o adicional de éstos, sólo en el caso que se pruebe la efectividad,
condiciones y monto de la respectiva participación".

Este contrato tiene un carácter estrictamente privado o reservado, de acuerdo a

lo establecido en el artículo 509 del Código de Comercio. No constituye una persona
jurídica, carece de razón social, patrimonio colectivo y domicilio. El contrato es de
naturaleza consensual y, por lo tanto, puede probarse por todos los medios que
establece el Código de Comercio, incluido testigos.

Desde un punto de vista práctico lo más probable es que la asociación conste por
escrito, en instrumento privado, lo que facilita su prueba y otorga certeza jurídica a
sus partícipes.

Remarcando el carácter contractual "privado" o confidencial el artículo 509 define:

"La participación es esencialmente privada, no constituye una persona jurídica, y carece

de razón social, patrimonio colectivo y domicilio.

Su formación, modificación, disolución y liquidación pueden ser establecidas con los

libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal".

Como norma de cierre para los efectos de resolver los casos no previstos, el
legislador hace aplicable a las partes del contrato las normas que regulan las
sociedades mercantiles, este reenvío a las normas de las sociedades mercantiles,
pensamos que se refiere a la sociedad colectiva mercantil, por tratarse del arquetipo
de las sociedades de personas y por tratarse de la más regulada en nuestro Código
de Comercio.

El artículo 511 la asemeja a la sociedad en cuanto a las relaciones de los

asociados:

"Salvas las modificaciones resultantes de la naturaleza jurídica de la participación, ella

produce entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones que confieren e imponen
a los socios entre sí las sociedades mercantiles".

131
 Para la solución de conflictos entre los asociados y especialmente en lo referente
a la obligación del gestor de rendir cuenta de su gestión a sus partícipes, se recurre
al arbitraje forzoso, conforme la regla 4ª del artículo 227, Código Orgánico de
Tribunales, y en todo caso se le aplican las normas de las sociedades mercantiles,
de manera supletoria, con lo que igualmente nos conducen a las reglas de arbitraje
forzoso.

Durante los años noventa en Chile se relacionó —equivocadamente— la

asociación o cuentas en participación con el contrato de origen angloamericano
denominado de joint venture, incluso se llegó a sostener que eran figuras
contractuales idénticas, pero en estricto rigor no es así, aun cuando ambos tipos
contractuales presentan semejanzas, pero a la vez importantes diferencias. Desde
luego, en su origen, cultura y evolución son muy diferentes, sin perjuicio de que
ambos comparten el pertenecer a la familia de contratos de colaboración
empresaria, al igual que las asociaciones o uniones transitorias de empresas
(conocidas con la sigla U.T.E.), los contratos de unión empresarial y los llamados
consorcios.

El joint venture puede ser entendido como un contrato asociativo en donde dos o
más empresas asumen el desarrollo de un negocio común en donde se ingresan
aportes, se asignan gestiones y responsabilidades y se pacta la distribución de
utilidades o beneficios de este emprendimiento conjunto. Este contrato no forma ni
es una sociedad, aun cuando es posible que a propósito de la pactación de un joint
venture, se cree una sociedad especial. Tampoco obliga a los otros partícipes o
socios sino que sólo al gestor. Este contrato suele ser utilizado en negocios de gran
envergadura, en materias mineras, de energía y de construcción y explotación de
obras públicas y privadas.

El contrato de asociación o cuentas en participación tiene un aspecto

microeconómico, de negocios de pequeña envergadura, para negocios más
específicos o acotados a ciertos actos de comercio.

Los terceros contratan con el gestor quien ejecuta el negocio por su propio nombre
y crédito no obligando a los otros partícipes.

El gestor ejecuta el encargo, tiene la obligación, concluida la operación, de

participar a sus asociados de las utilidades y rendir cuenta de su gestión. Esta
participación de las utilidades se hace de acuerdo a lo previsto por las partes y en
forma supletoria se aplican las reglas de la sociedad; es decir, en la misma
proporción de los aportes efectuados por los partícipes.

Las pérdidas también se reparten de acuerdo a las reglas intra asociados.

El tercero ejerce su acción sólo en contra del gestor y no contra los asociados. El
gestor debe cumplir con todo su patrimonio frente a los terceros con quienes ha
contratado. En este sentido es quien tiene toda la responsabilidad.

132
 Este contrato tiene un carácter netamente privado, no es oponible a tercero. Esta
es otra diferencia que tiene con las sociedades que gozan de personalidad jurídica
propia, a diferencia de la asociación.

En Chile el joint venture se conoció en la década de los 90 y a partir de la gran

inversión extranjera en materia de minería, vía Estatuto de la Inversión Extranjera,
contenido en el D.L. Nº 600, de 1974. Suele ser entendido como un contrato marco
de acción entre dos o más empresas.

Estos contratos de "joint venture", en general, son ubicados dentro de lo que son
los contratos asociativos o entre empresas y/o sociedades; también se ubican
dentro de los contratos de colaboración empresarial o contratos asociativos.

La ley argentina de sociedades comerciales Nº 19.550, de 1972, en su artículo

367, define las agrupaciones de colaboración en los siguientes términos:

"Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados

en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer una organización común
con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial
de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades".

Agrega la legislación citada que la agrupación carece de personalidad jurídica, ni

forman sociedad. Deben formarse por escritura pública o instrumento privado
inscrito en el Registro de Comercio.

Define también la Ley Nº 19.550, en su artículo 377, las uniones transitorias de

empresas (UTE), que tienen una gran similitud con el contrato angloamericano
de joint venture; el artículo citado señala:

"Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados

en ella, podrán mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o
ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la
República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y
accesorios al objeto principal".

Agrega la norma que no forman sociedad ni son sujetos de derecho.

El contrato de joint venture

Hemos querido desarrollar en el presente libro, a propósito de nuestra antigua

asociación o cuentas en participación, algunos comentarios jurídicos sobre los
contratos de "joint venture" (o aventura conjunta), que se presenta en nuestro
sistema jurídico como una "nueva" tipología contractual mercantil "innominada", que
siempre ha de tener como partes, preferentemente, a dos o más sociedades
partícipes y con un cierto carácter intuito personae.

133
 En efecto, con ocasión de la transición y restauración de la democracia en Chile,
se experimentó un fuerte incremento por la inversión extranjera en nuestro país, por
el mecanismo previsto en el D.L. Nº 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera
de 1974.

Muchos proyectos de inversión se materializan en nuestra economía con un

novedoso instrumento contractual en nuestro sistema jurídico: el contrato
denominado de "joint venture", institución jurídica de origen jurisprudencial
anglosajón de fines del siglo XIX.

Históricamente, el origen de la institución que nos ocupa aparece en el mundo de

los negocios y en su posterior reconocimiento en las decisiones jurisdiccionales de
los tribunales ingleses y norteamericanos y así lo señala y considera la doctrina de
manera unánime; lo esencial consistió en reconocer que los comerciantes
celebraban y ejecutaban contratos de asociación específica para realizar un único
y determinado negocio con el fin de obtener una utilidad, combinando sus
respectivos recursos y potencialidades sin formar ni crear una corporación o recurrir
al estatus jurídico de una partner ship (caso "Ross v/s Willet", New York,
1894) Sociedad en nuestro sistema jurídico. En este sentido muestra una buena
similitud con el contrato de asociación o cuentas en participación, regulado en los
artículos 507 a 511 de nuestro Código de Comercio de 1865.

Nace el joint venture en lo jurídico como una creación jurisprudencial a fines del
siglo XIX y en el siglo XX adquiere reconocimiento legal. Así en Inglaterra en la
Partner Ship Act de 1890 —Proyecto de Sir Pollok— y en Estados Unidos en la
Uniform Partner Ship Act y en la Uniform Limited Partner Ship Act 1914 basados en
el common law y hoy adoptados en la mayoría de los estados de Estados Unidos.

El joint venture adquiere difusión y aplicación después de la Segunda Guerra

Mundial en Europa y Estados Unidos, con gran aplicación a la industria extractiva,
en obras de gran envergadura y en especial en la industria petrolera en los países
árabes, por sus bondades y seguridades para adaptarse eficazmente a la inversión
coparticipada (por ejemplo en los contratos Kuwait —B.P. Gulf Oil Inc.— en Libia de
septiembre de 1972).

Anotamos desde ya que el joint venture tiene un carácter esencialmente ad-hoc o

especial por su objeto y es un concepto jurídico actualmente en evolución, según
se explicará más adelante. Para ilustrar y explicar el tema que nos ocupa creemos
de interés destacar las principales características de un joint venture que permiten
distinguir los de otros tipos contractuales, tales como sociedades, asociaciones y
sociedades irregulares o de hecho y/o sociedades accidentales:

Principales características que presenta la institución:

1ª. El carácter ad-hoc: es de la naturaleza del joint venture estar destinado a un

proyecto único y específico; esto es, que sea particular la aventura a un giro de
negocios y no generalizada;
134
 2ª. Necesidad de una contribución: para que haya joint venture los partícipes
deben efectuar una contribución a la aventura común, sea en bienes, tecnología,
derechos, know how, aplicación de ingenio, financiamiento, recursos naturales, etc.;

3ª. Crea una comunidad de intereses: es propio del joint venture crear una
comunidad activa de intereses, lo que importa o significa una relación de confianza
o "fiduciaria" entre los partícipes o partners, interesa lo que cada parte es y aporta
a la aventura común. En este sentido destaca su carácter "intuito personae";

4ª. Búsqueda de utilidad común: los vínculos que establecen las partes apuntan
al logro de una utilidad o beneficio común en virtud de la participación en el aporte;

5ª. Contribución en las pérdidas: los partícipes estipulan una cuota parte de
participación en las eventuales pérdidas riesgo y limitación de responsabilidad por
la gestión de la operación (pro cuota);

6ª. Recíproca facultad para representar y obligar al otro (mutual agency), cada
partícipe en el joint venture tiene la facultad para obligar al otro, frente a terceros,
incluso a los ocultos "secretos", dentro del ámbito del "joint venture", con
salvedades;

7ª. Control y dirección sobre el proyecto, o sea, el control de la gestión empresarial

es compartido por los partícipes. Asume una particular importancia la constitución
de una estructura organizativa que asegure un igual poder de control de los
partícipes en la ejecución del contrato. Esta característica se puede expresar según
la opinión de Andrea Astolfi en "la constitución de un comité de gestión de una
sociedad órgano en la cual los contrayentes participan en modo paritario". A esta
característica la denominamos "principio de igualdad de gestión". Este aspecto
interesa en extremo a los países en vías de desarrollo para recepcionar la inversión
extranjera;

8ª. La jurisprudencia y autores ingleses sostienen que el joint venture no se

disuelve o termina con la muerte de sus integrantes, en el caso de personas
naturales. Este aspecto nos parece cuestionable en nuestro sistema jurídico
continental en virtud de su carácter "intuito personae" y de confianza de la
convención, y

9ª. No es jurídicamente una sociedad, ya que los partícipes declaran,

generalmente, su expresa voluntad de no formar sociedad, así por ejemplo "en la
generalidad de los casos, en la propia voluntad de los contrayentes de convenir en
una relación de colaboración que quiere excluir una relación social", como
acertadamente señala Andrea Astolfi, en su obra clásica "El Contrato Internacional
de Joint Venture".

Lo señalado no significa que a causa o con ocasión de la joint venture se pueda

constituir una sociedad meramente administradora de ella (principio de igualdad de
gestión).
135
 Constituye el joint venture un contrato autónomo con fisonomía y vida propia, de
tal manera que no corresponde su subsunción en un esquema societario. Tiene
el joint venture un carácter esencialmente fiduciario, según se ha señalado
anteriormente, es decir, es una convención intuito personae o de confianza,
interesan en extremo las cualidades, y lo que es cada partícipe, y por tanto se deben
los participantes en éstos el deber recíproco de la más alta lealtad, conservando su
libertad individual asociativa en todo lo no comprendido en el joint venture que los
obliga a diferencia de las relaciones asociativas que se producen en
las partnership anglosajona. Es preciso reflexionar en esta parte del tema, acerca
del origen de la convención —joint venture—, al respecto decíamos que su origen
es anglosajón, ello se debe, como es sabido desde el punto de vista jurídico, a que
en el sistema jurídico de la familia del common law la costumbre y el precedente
crean derecho; o sea, la práctica uniforme y generalizada es reconocida como
elemento generador de instituciones jurídicas, sancionadas jurisprudencialmente, y
finalmente en virtud de su general aplicación y aceptación logra concretarse a nivel
de acto ley. A la inversa, en los sistemas jurídicos codificados de tradición francesa
o continental como el nuestro, existen dogmas, ropajes o tipologías legales previas,
típicamente aludimos y pensamos en sociedades civiles o comerciales o
asociaciones; y en estos sistemas la posibilidad de crear derecho por la vía de la
costumbre mercantil o civil es más restringida que la observada en los sistemas
de common law. En consecuencia, la posibilidad de crear derecho en los sistemas
codificados corte francés, como el nuestro, es una actividad atípica o innominada
que encuentra su consagración legal entre nosotros en virtud del principio de
libertad contractual —ley del contrato artículo 1545 del Código Civil— que establece
que:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

Y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, unido éste al principio de

orden público económico constitucional contenido en el artículo 19 Nº 21 de la
Constitución Política de 1980 relativo a la libertad de empresa y que en lo pertinente
señala:

"Artículo 19 Nº 21. La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a

desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público
o la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan".

Por lo anterior, al celebrarse una convención —joint venture— en nuestro sistema

jurídico, encuentra su sanción tipológica como contrato innominado o atípico, en
virtud de los preceptos legales recientemente citados, adquiriendo fuerza de ley
entre los copartícipes.

Lo que interesa desde el punto de vista práctico —en el mundo de la realidad—

es que el técnico, el abogado, el juez, nuestras autoridades administrativas y político
financieras sepan acoger la institución que nos ocupa y distinguir su especial
fisonomía, que lo hace no solamente sui géneris sino que sui juris, especial en el

136
mundo jurídico y en consecuencia no es apropiado aplicarle normas y principios de
otras tipologías jurídicas, como por ejemplo sociedades, asociaciones, sociedades
de hecho o irregular, etc., que no corresponden a su especial naturaleza jurídica
(así Andrea Astolfi).

Desde otro punto de vista creemos que los joint venture proveen a la fluidez y
seguridad de las operaciones empresariales, constituyendo un nuevo desafío al
empresario y a la empresa nacional, de manera tal que puede, si éstos se lo
proponen, resultar una interesante y enriquecedora experiencia mutua entre
los partners que debe ser asumida de buena fe, respetando el carácter fiduciario o
de confianza que se ha señalado anteriormente y que en definitiva contribuyen al
desarrollo económico del país. A manera de reflexión sostenemos que los
empresarios y comerciantes van creando e introduciendo instituciones jurídicas
nuevas de acuerdo a sus necesidades, intereses, fines y talentos de características
novedosas no sancionadas expresamente por la ley —así ha sido históricamente
en el origen Derecho Comercial— y sólo con posterioridad dichas novedosas figuras
jurídicas logran reconocimiento normativo o legal; de suerte tal que el derecho va a
la zaga de la capacidad, necesidades y voluntad de los empresarios. Por ello sólo
es posible esperar que la intervención jurídica en el caso que nos ocupa —joint
venture— sea positiva, incentivadora y elaboración. He aquí un nuevo desafío para
nuestro Poder Legislativo, ya que sería del todo deseable esperar que en una futura
reforma legal se abordaran nuevas formas jurídicas de asociación empresarial,
distintas de las tipologías societarias clásicas, con el objeto de abrir espacio de
libertad, más allá de los límites del derecho común, para que el derecho sea un
instrumento útil al desarrollo económico y a la promoción del cambio social.
Actualmente joint venture se inscribe y supone la división norte-sur del mundo
caracterizada de una parte por la abundancia de conocimiento tecnológico y
capitales y por la escasez relativa a determinados recursos naturales y de la otra,
por la ausencia relativa de conocimiento tecnológico y la abundancia relativa de
recursos naturales; de manera tal que el joint venture es hoy una forma de
conciliación de los intereses del norte y del sur. Esta tesis es sustentada por el
distinguido profesor de Derecho Económico chileno Enrique Aimone Gibson, quien
agrega que la fórmula jurídica de los joint venture en los países subdesarrollados
es "una forma de regular la inversión extranjera" y así también opina Andrea Astolfi
en su obra "El Contrato Internacional de Joint Venture" Ed. Depalma, Buenos Aires,
1986, págs. 15 y 16.

Hay razones de política económica tanto para los países desarrollados como para
los países en vías de desarrollo en concretar inversiones de envergadura
recurriendo al contrato de joint venture.

Para los primeros el interés radica en realizar concentraciones por coordinación;

para los segundos el interés radica en la oportunidad de favorecer la participación
local de sujetos económicos en inversiones que se supone favorecen el desarrollo
nacional. Es conveniente dejar establecido a efectos de evitar confusiones jurídicas
que, genuinamente, el joint venture excluye la formación societaria, no es sociedad
por declaración expresa de los interesados de no formar ni constituir sociedad, sin
137
perjuicio de contener algunos aspectos o elementos afines con la sociedad como
explotación o coincidencia de algo en común (así por ejemplo Enrique Aimone en
Chile, Sergio Le Pera en Argentina y Andrea Astolfi en Italia, ob. cit.). Desde el punto
de vista de su contenido y finalidades se distingue la joint venture instrumental y
operacional.

La instrumental "constituye un medio para los efectos de realizar determinados

contratos o conjuntos de contratos internacionales", conforme ha sostenido Enrique
Aimone Gibson, en una obra de envergadura, de manera tal que todos los
interesados deben negociar conjuntamente con la empresa que oficia de "líder" en
el país huésped, como coordinadora, y con los organismos o entes oficiales del país
huésped estableciéndose lo que en derecho angloamericano se denomina una "no
profit society" cuya función "sólo es la de organizar relaciones entre empresas
coventures", según señala Saúl Argeri. Esta forma de joint venture instrumental
termina en la gestación del negocio, o sea en la instalación para su inicio y allí
concluye.

La operacional alude y dice relación con la explotación del negocio mismo a la

que concurren dos o más empresas organizadas para este efecto. Esta forma se
identifica con el concepto de Joint Venture, del tratadista argentino Saúl Argeri, que
señala lo que sigue, y que recogió sustancialmente en Chile don Fernando Fueyo
Laneri: "remite a la asociación de dos o más sociedades (empresas) unidas para
realizar operaciones civiles o comerciales de gran envergadura económico-
financiera, con objetivos limitados, dividiéndose la labor según aptitudes y
posibilidades y soportando los riesgos correspondientes según convenios que
establecen entre ellas" (Saúl Argeri). Otro aspecto de reflexión en torno al tema joint
venture, para fines de ilustrar lo novedoso de la institución mencionada, es el hecho
que a la fecha actual dichas materias, generalmente, no se enseñan ni se
contemplan en los programas de estudios de las distintas facultades de Derecho del
país, cuestión que no deja de llamarnos la atención y preocuparnos. Hay, en nuestra
opinión, por problema de orden cultural, ya que éste, así como otros temas de alto
interés e importancia en estas materias se ignoran o desconocen. Por ello, el joint
venture constituye desafío y una novedad para el país y que requiere sea asumido
con creatividad de parte del estudioso dejando de lado ciertas concepciones
conservadoras que continúan acariciando antiguas tipologías, arquetipos y ropajes
jurídicos tradicionales, sin reparar que el mundo cambia inevitablemente. A nivel
latinoamericano es necesario y deseable esperar que los empresarios elaboren
políticas de integración y de colaboración mutua, cuestión que requiere sea
incentivada por los Estados de la región. Para estos fines el joint venture aparece
como un factor coadyuvante e incentivador tanto a nivel empresarial como a nivel
macroeconómico y así, también, lo creemos respecto a las uniones transitorias de
empresas y los contratos de colaboración empresarial.

En este sentido nos parece relevante el proceso generado en el marco del Tratado
de Integración, Cooperación y Desarrollo de 1988 relativo al "Mercosur", que
involucra a Brasil, Argentina y Uruguay. A nivel de Derecho Comparado
Latinoamericano, Argentina se ubica actualmente a la vanguardia en estas
138
materias, ya que en virtud de la reciente Ley Nº 19.550 de 1983, se reconoce
expresamente el estatuto jurídico autónomo de las convenciones denominadas
"uniones transitorias de empresas" y "contratos de colaboración empresarial".

Por todo lo señalado, el contrato de joint venture constituye un novedoso desafío

para los Estados latinoamericanos, sus empresarios y estudiosos del derecho,
sobre todo en la perspectiva de su recepción en los derechos internos, ya que,
según se dijo, ciertas inversiones y proyectos complejos de gran envergadura para
nuestras economías, que contarán con el concurso de socios extranjeros,
requerirán de su necesaria implementación jurídica para su exitosa materialización.

En bibliografía especializada en esta materia destacan: Andrea Astolfi: El

Contrato Internacional de Joint Venture, Ed. Depalma Buenos Aires 1986, Enrique
Aimone Gibson: Curso Contratos Internacionales, material de trabajo Langton
Clarke y Cía. Ltda. Santiago-Chile, 1992, Saúl Argeri: Diccionario de Derecho
Comercial y de la Empresa. Edición Astrea, Argentina, 1982 y Fernando Fueyo
Laneri: Los Contratos de Colaboración Empresarial, Editorial Jurídica de Chile.

Finalmente, en cuanto a la regulación tributaria del joint venture, siguiendo a

Carlos Cárcamo Vogel, en su libro Derecho Societario (pág. 578), indica que
conforme al Oficio Nº 4.270, de 1999, del Servicio de Impuestos Internos, la
regulación indicada le da el tratamiento de una comunidad, haciendo responsables
solidarios a todos los partícipes del contrato del pago de los impuestos de manera
solidaria.

El citado Oficio Nº 4.270 de 1999, establece: "Que el contrato innominado

conocido como joint venture es una 'asociación' de intereses en los cuales dos o
más personas se ponen de acuerdo en llevar a cabo un negocio común,
compartiendo los resultados obtenidos. En dicho contrato, que carece de
personalidad jurídica, participan dos o más personas, el gestor que realiza la
actividad y los partícipes que aportan el capital.

Que, en consecuencia, el citado contrato no genera efectos tributarios para la

'asociación' que al efecto se crea, manteniendo cada persona la calidad de un
contribuyente individual, toda vez que cada una de ellas realiza sus operaciones y
obtienen sus resultados por separado.

De acuerdo a las características del mencionado contrato, el Servicio de

Impuestos Internos lo asimila a una comunidad y, por lo tanto, le hace aplicable el
tratamiento tributario que afecta a este tipo de ente, estableciendo en el artículo 6º
de la Ley sobre Impuesto a la Renta lo siguiente sobre la materia:

'En los casos de comunidades cuyo origen no sea la sucesión por causa de
muerte o disolución de la sociedad conyugal, como también en los casos de
sociedades de hecho, los comuneros o socios serán solidariamente responsables
de la declaración y pago de los impuestos de esta ley que afecten a las rentas
obtenidas por la comunidad o sociedad de hecho. Sin embargo, el comunero o socio
139
se liberará de la solidaridad, siempre que en su declaración individualice a los otros
comuneros o socios, indicando su domicilio y actividad y la cuota o parte que les
corresponda en la comunidad o sociedad de hecho'".

X. SECCIÓN QUINTA CONCEPTOS DE EMPRESARIO, EMPRESA Y GRUPO EMPRESARIAL EN

EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO

En la actualidad varias tendencias jurídicas asimilan el derecho comercial, como

una expresión del derecho de las empresas o derecho empresarial, poniendo así en
el centro del análisis a la empresa, de manera tal que el derecho comercial se le
concibe como una parte de dicho derecho "nuevo", asimismo, a la concepción
tradicional francesa que puso la atención en el comerciante y su regulación jurídica
y sus expresiones contractuales, se la reemplaza por la noción de empresa y
empresario, análisis y punto de vista que produce un retorno a una noción más
subjetiva del fenómeno mercantil o la mercantilidad. En este sentido,
el ius mercantilista italiano Francesco Galgano, señala "El concepto de empresa no
existe en la tradición más antigua del derecho mercantil: las fuentes intermedias
emplean nociones tales como artificum, mernatia, megotatio, etc. Sin embargo, el
concepto jurídico de empresa es más antiguo de los que normalmente se piensa.
Este irrumpe en el mundo de las categorías jurídicas a principios del siglo pasado,
antes de que la ciencia económica hubiese elaborado su propio concepto de
empresa", y agrega "Un paso hacia la concepción jurídica de la empresa, se
produce con la promulgación del Código Civil italiano de 1942 la figura del
empresario, entendido como productor (art. 2084), sustituye a la figura del
comerciante entendido como 'especulador'"36.

El Código de Comercio chileno, siguiendo su modelo francés, no contiene una

definición legal de empresa, sino que en el artículo 166, que define el contrato de
transporte, en su inciso final define al empresario de transporte en los siguientes
términos:

"El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus
dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama
empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo".

Tradicionalmente se ha celebrado que esta definición de empresario, si bien es

referida al contrato de transporte, contiene los elementos más característicos y
típicos del empresario y por extensión de la empresa. Además el artículo 172
clasifica a los empresarios en "públicos" y "particulares", atendiendo a la publicidad
que utilicen frente a terceros o la anuencia de ella.

El artículo 166 del Código de Comercio, a propósito de definir el contrato de

transporte terrestre, define empresario de transporte, en la parte final:

36
GALGANO, Francesco, Historia del derecho mercantil, pág. 199, Editorial Laia Barcelona, 2ª edición, 1987.

140
 "El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir
de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías
ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas.

Llámase porteador el que contrae la obligación de conducir.

El que hace la conducción por agua toma el nombre de patrón o barquero.

Denomínase cargador, remitente o consignante el que por cuenta propia o ajena encarga
la conducción.

Se llama consignatario la persona a quien se envían las mercaderías. Una misma

persona puede ser a la vez cargador y consignatario.

La cantidad que el cargador se obliga a pagar por la conducción se llama porte.

El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus

dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama
empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo".

La noción fundamental que encontramos en nuestro Código de Comercio es la de

comerciante que en su artículo 7º señala:

"Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesión habitual".

Además, en la regulación de los actos de comercio el Código en su artículo 3º, en

los números 5 a 9 y 20, declara actos de comercio a los actos de las empresas, en
un listado no taxativo, ya que el número 5 utiliza la expresión "y otros
establecimientos semejantes", con lo que se sigue que los actos de las empresas,
en su giro de negocios, son actos de comercio; en el ámbito del comercio marítimo
se declara actos de comercio marítimo, a los de "las empresas de construcción,
carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas".

Por lo que en materia de actos de comercio se sitúa a la empresa, terrestre y

marítima, como el centro generador de actos de comercio.

En el Código del Trabajo, de 1981, encontramos en su artículo 3º, inciso final una
definición legal de empresa, aplicable al ámbito del derecho del trabajo y de
seguridad social, que parece satisfactoria, ya que contiene los elementos más
típicos de la empresa, y que se define así:

"Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa
toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de
una individualidad legal determinada".

141
 Esta definición legal de empresa lo es desde el punto de vista "objeto de derecho",
la que actúa "dotada de una individualidad legal determinada", con lo que el agente
económico empresa ha de tener un propietario, que la explota, ya persona natural
(empresario), ya persona jurídica (sociedad civil, comercial o minera).

En la Ley de Mercado de Valores, Nº 18.045, de 1981, define lo que se entiende

por grupo empresarial, definiéndolo sólo para los efectos de esta ley en los
siguientes términos:

"Artículo 96. Grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vínculos de

tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen
presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los
intereses comunes del grupo o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros
comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten".

Forman parte de un mismo grupo empresarial:

a) Una sociedad y su controlador;

b) Todas las sociedades que tienen un controlador común, y este último, y

c) Toda entidad que determine la Superintendencia considerando la concurrencia

de una o más de las siguientes circunstancias:

1. Que un porcentaje significativo del activo de la sociedad está comprometido en

el grupo empresarial, ya sea en la forma de inversión en valores, derechos en
sociedades, acreencias o garantías;

2. Que la sociedad tiene un significativo nivel de endeudamiento y que el grupo

empresarial tiene importante participación como acreedor o garante de dicha deuda;

3. Que la sociedad sea miembro de un controlador de algunas de las entidades

mencionadas en las letras a) o b), cuando este controlador corresponda a un grupo
de personas y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para
incluirla en el grupo empresarial, y

4. Que la sociedad sea controlada por uno o más miembros del controlador de
alguna de las entidades del grupo empresarial, si dicho controlador está compuesto
por más de una persona, y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso
primero para incluirla en el grupo empresarial.

Retornando al concepto de empresario en derecho comparado, el tratadista

italiano Francesco Messineo señala "el elemento actividad económica constituye el
punto de apoyo de la figura del empresario en general"37; el Código de Comercio
hondureño en su artículo 644 da un concepto de empresa: "Se entiende por

37
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo II, pág. 196, Ed. Jurídica Europa América.

142
empresa mercantil el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de
valores incorpóreos, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera
sistemática, bienes o servicios"; claramente esta noción se asemeja a hacienda
mercantil o establecimiento de comercio; también encontramos en derecho
comparado en el Código Civil italiano, definición de empresario y de hacienda en
los artículos 2082 y 2555: "Empresario. Es empresario quien ejercita
profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción
o de intercambio de bienes o servicios", "La hacienda es el conjunto de los bienes
organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa" y Empresa conforme
lo dispuesto en el artículo 2082 del Código citado, "es la actividad económica
organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes y de servicios".

Desde un punto de vista económico el jurista italiano Alberto Asquini, en Profili

dellimpresa, señala: "la doctrina económica de la empresa forma parte de la
dinámica de la economía, porque el fenómeno de la producción se desenvuelve
necesariamente en el tiempo, y, es sobre todo, en relación a la variabilidad del
tiempo, del resultado útil de la empresa para el empresario (riesgo de la empresa),
que el trabajo organizativo de éste asume relevancia económica. El riesgo de la
empresa (riesgo técnico) inherente a todo procedimiento productivo, es el riesgo
económico inherente a la posibilidad de cubrir el costo del trabajo (salarios) y del
capital (intereses) utilizando con el producto de los bienes o servicios producidos
para el cambio. Eso requiere un trabajo de organización y creación de parte del
empresario, para determinar, conforme a la adecuada previsión, la modalidad de la
actuación de la producción y de la distribución de los bienes. Es ése el aporte típico
del empresario; de ahí esa especial remuneración del empresario que se llama
utilidad (margen diferencial entre lo recibido y los costos) y que constituye el normal
motivo de la actividad empresarial en el plano económico. La función del empresario
es, pues, una función creativa de riquezas".

El catedrático español Rodrigo Uría señala desde un concepto jurídico empresario

"persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla
en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo
la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad"; y agrega
como noción de empresa "unidad económica orgánica" consistente en "el ejercicio
profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intermediar
en el mercado de bienes o servicios"38. Para el catedrático español Fernando
Sánchez Calero, "empresario es la persona física o jurídica que profesionalmente y
en nombre propio ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la
producción de bienes o servicios para el mercado"39.

Actuadamente el derecho de las sociedades y de los negocios ha quedado

comprendido dentro del concepto derecho de la empresa, siendo este un buen
marco o sistema de análisis jurídico y económico de estas materias.

38
URÍA, Rodrigo, Derecho Mercantil, Ed. Pons, págs. 34 y ss.
39
SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de derecho mercantil, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1986, pág. 43.

143
 Cabe precisar que la existencia de una grupo empresarial o holding de empresas,
que ha de contar con una estructura corporativa, en que podemos identificar una
sociedad matriz o controladora y aguas abajo sociedades filiales, controladas por la
primera, elemento organizativo que es propio de los grupos empresariales con
controlador común, no implica esta sola circunstancia que a la vez estemos en
presencia de un "empleador único" desde una mirada del derecho del trabajo. En
efecto, no es equivalente o igual la noción de grupo empresarial con la noción de
único empleador, regulado en el artículo 3º, incisos cuarto y quinto del Código del
Trabajo, que señalan:

"Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos
laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su
respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los
productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador
común.

La mera circunstancia de participación en la propiedad de las empresas no configura por

sí sola alguno de los elementos o condiciones señalados en el inciso anterior".

Así lo ha entendido y diferenciado la Corte Suprema en sentencia de 16 de

diciembre de 2014, Rol Nº 2832-2014, —caso Consorcio—, en la que se sostiene
que no porque exista un grupo empresarial o holding de empresas ha de existir
también un empleador único y estableció: "es de la esencia de la Unidad Económica
que su actuación sea bajo una misma dirección, ya que sin ese requisito no podrían
adoptar decisiones como si fuera un solo individuo que es la característica esencial
de las unidades económicas o unidades de decisión". Esta sentencia efectúa una
distinción esencial, a los fines de no confundir las categorías e instituciones de
"grupo empresarial" con la noción de "unidad económica" para los fines de reputar
un empleador único, en que es esencial para esta última la existencia de una
dirección única laboral entre dos o más entidades.

XI. SECCIÓN SEXTA EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

La empresa individual de responsabilidad limitada, conocida con la sigla "E.I.R.L.",

ha sido regulada por la Ley Nº 19.857 publicada en el Diario Oficial el 11 de febrero
de 2003, luego de que en derecho comparado se tuviere noticia de su regulación
desde la década de los años 40, y de haberse desarrollado en Chile a lo menos dos
memorias de prueba que son un hito en nuestra doctrina, nos referimos a la
memoria titulada "Patrimonios de Afectación. La Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada" de Gastón Cruzat Paul del año 1945 y la memoria
titulada "La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada" de Marcos Libedinsky
Tschorne, Editorial Universitaria, año 1959, especialmente cabe destacar ambos
trabajos que contienen leyes modelo en la materia que demuestra que la legislación,
a lo menos en esta figura jurídica, llegó bastante más tarde en el tiempo que los
primeros estudios jurídicos sobre el tema.

144
 En derecho comparado, lo que nuestro derecho denomina empresa individual de
responsabilidad limitada, se conoce derechamente con el nombre de sociedad de
un solo socio o sociedad unipersonal o "unimembre" (España reconoce incluso la
sociedad anónima formada por un solo accionista constituyente y la sociedad de
responsabilidad limitada, formada por un solo socio). En el caso de Chile, se la
denominó empresa individual de responsabilidad limitada, con el objeto de no
modificar la definición legal de sociedad del artículo 2053 Código Civil, ya que
requiere en la teoría contractualista de dos o más personas; pero en el fondo la
E.I.R.L., es una "sociedad" de un solo socio.

Originalmente el proyecto de ley que inició la tramitación de la ley que regula la

E.I.R.L., la denominó sociedad individual de responsabilidad limitada, pero
posteriormente se cambió a su nombre actual, en el debate en el Senado se
reemplazó su nominación, para no alterar la definición legal de sociedad del artículo
2053 del Código Civil, que señala "La sociedad o compañía es un contrato en que
dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí
los beneficios que de ello provengan", de manera tal que se optó por mantener dicho
concepto legal, no obstante en que se pudo modificar dicha noción por "La sociedad
o compañía es un acto jurídico en que una o más personas estipulan poner algo en
común...". Sin perjuicio de ello, al regularse el año 2007 la sociedad por acciones,
se admite que ella sea formada por una o más personas, sin que ésta pierda su
naturaleza de sociedad, tesis que compartimos, según se señaló al desarrollar la
naturaleza jurídica de la sociedad, la que modernamente se aviene con el concepto
de acto jurídico uni o plurilateral, mas no así con la categoría de contrato.

Desde un punto de vista económico, esta E.I.R.L. es idónea para desarrollar

negocios de pequeña envergadura, muy dúctil a las llamadas pequeñas y medianas
empresas.

La definición de esta E.I.R.L. se encuentra en el artículo 2º de dicha ley y se trata

de una definición jurídica dentro del marco regulatorio legal ya referido.

Así, nuestra Ley Nº 19.857, en su artículo 2º señala:

"La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica con

patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código
de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones
civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas".

No se trata de una definición económica de empresa, como la que citamos

anteriormente del Código del Trabajo en su artículo 3º inciso final. Se trata de una
definición jurídico formal de empresa individual.

El único legitimado para formar esta empresa es toda persona natural de acuerdo
a lo establecido en el artículo 1º de la ley, por lo que no pueden ser formadas por
personas jurídicas.

145
 Así, la ley citada en su artículo 1º dispone:

"Se autoriza a toda persona natural el establecimiento de empresas individuales de

responsabilidad limitada, con sujeción a las normas de esta ley".

No se permite entonces que una persona jurídica por su sola voluntad forme una
E.I.R.L., sólo la voluntad unilateral de la persona natural es autorizada para dar
origen a esta empresa. Si analizamos esta limitación legal en cuanto a que una
persona jurídica no puede formar una E.I.R.L., no se encuentra una razón de fondo,
ni jurídica ni económica.

Lo interesante de esta regulación es que la persona natural, cualquiera que sea

su actividad, profesión u oficio, puede formar una E.I.R.L. La novedad es que
formalizada la declaración de voluntad de acuerdo a la ley nace una persona jurídica
con un patrimonio diferente al del constituyente o fundador. Esto viene a ser
equivalente a aquellos sistemas jurídicos que reconocen la facultad de formar una
sociedad de y por la voluntad de una sola persona.

En Chile no se puede decir que se trata de una sociedad por lo establecido en el

Código Civil en su artículo 2053, ya que la sociedad debe constar de dos o más
voluntades, de ahí el carácter contractual de la sociedad; y del carácter de acto
unilateral en cuanto a la formación de la E.I.R.L., ya que ésta nace de la voluntad
del constituyente persona natural.

Para que sea posible la aplicación de esta ley hay que adherir a la doctrina de la
divisibilidad del patrimonio, esto es lo que ocurre en este caso, que permite la
formación de la E.I.R.L. Para el desarrollo del objeto o giro nace una persona jurídica
en los términos del artículo 545 del Código Civil:

"Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia

pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter".

En la década del 90 se ingresó el proyecto de la ley de E.I.R.L., durante el

gobierno de don Patricio Aylwin Azócar. Cuando se presentó el proyecto se mantuvo
en el Congreso Nacional en trámite legislativo durante 6 o 7 años aproximadamente.

El legislador chileno no lo quiso titular como sociedad unipersonal, y si se hubiere

optado por esta fórmula habría tenido que modificar la definición legal de sociedad
contenida en el artículo 2053 del Código Civil, según se señaló anteriormente.

En conclusión, este caso es de aquellos en que se reconoce a la voluntad

unilateral de la persona natural, como suficiente para crear una persona jurídica y,

146
por lo tanto, como fuente de obligaciones y como elemento esencial de esta
regulación legal está la doctrina de la divisibilidad del patrimonio.

1. Formalidades o solemnidades para la constitución de la E.I.R.L.

La constitución de la E.I.R.L. se debe efectuar mediante escritura pública y un

extracto de ésta se debe inscribir y publicar con arreglo a los artículos 4º y 5º de
esta ley. Son las mismas solemnidades establecidas para la constitución de las
sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas.

Sin perjuicio de la constitución solemne en el régimen de la Ley Nº 19.857, de

2003, se puede también constituir la E.I.R.L., mediante formulario electrónico
inscrito en el Registro de Empresas y Sociedades del Ministerio de Economía,
conforme a la Ley Nº 20.659, de 2013, que establece el régimen simplificado de
constitución de personas jurídicas mercantiles, y que desarrollamos en la sección
decimocuarta del libro.

Así el artículo 4º de la Ley Nº 19.857 ordena:

"En la escritura, el constituyente expresará a lo menos:

a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente;

b) El nombre de la empresa, que contendrá, al menos, el nombre y apellido del

constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las
actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberá
concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la
abreviatura "E.I.R.L.";

c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en

dinero o en especies y, en este último caso, el valor que les asigna;

d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro

específico en que dentro de ella se desempeñará;

e) El domicilio de la empresa, y

f) El plazo de duración de la empresa, sin perjuicio de su prórroga. Si nada se dice, se

entenderá que su duración es indefinida".

En lo que refiere a la inscripción y publicación del extracto de la escritura de

constitución el art. 5º de la ley dispone:

"Un extracto de la escritura pública, autorizado por el notario ante quien se otorgó, se
inscribirá en el registro de comercio del domicilio de la empresa y se publicará por una
vez en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura.
El extracto deberá contener un resumen de las menciones señaladas en el artículo
anterior".

147
 Con respecto a la edad del constituyente es necesario para determinar la
capacidad de la persona natural de éste y también porque una de las causales de
término es la muerte del constituyente, por lo que al declararse la edad los terceros
pueden saber de ante mano la situación particular del fundador de la E.I.R.L. en
esta materia. De ahí que sea un elemento esencial para individualizar al
constituyente en la escritura de constitución y en el extracto de la escritura. Es una
de las pocas oportunidades en que la ley exige que en una escritura pública se
indique la edad de la persona del otorgante.

Relativo a la actividad económica, letra d), da a entender que se trata de una

actividad o giro único, de ahí que es factible que una persona natural pueda formar
una o más E.I.R.L., cada una con distinto giro de negocios.

Esta empresa será siempre mercantil, aunque su giro de negocio sea civil,
sujetándose su regulación a su ley especial y en subsidio se rigen por el Código de
Comercio.

El plazo para inscribir en el Registro de Comercio, correspondiente al domicilio de

la E.I.R.L. y publicar en el Diario Oficial el extracto es de 60 días corridos a contar
de la fecha de la escritura pública extractada.

En el artículo 5º, se regula el extracto de la escritura pública que debe contener

un resumen de las menciones del artículo 4º de la letra a) hasta la letra f).

Cabe destacar que se constituyen de forma bastante masiva las E.I.R.L., ya que
es muy idónea para el desarrollo de la micro y mediana empresa. No existe
obstáculo legal para que una persona natural pueda constituir dos o más E.I.R.L.
Sin embargo, en cada oportunidad se forma una persona jurídica distinta del
constituyente.

No se autoriza su utilización por parte de las personas jurídicas, como ya se ha

señalado anteriormente.

En lo que refiere a las posibles modificaciones al estatuto de constitución el

artículo 6º establece que:

"Toda modificación a las menciones señaladas en el artículo 4º, deberá observar las
solemnidades establecidas en el artículo 3º. En el extracto deberá hacerse referencia al
contenido específico de la modificación".

Este artículo establece que toda modificación a un elemento esencial, debe

cumplir con los mismos requisitos de la constitución.

La ley sanciona con nulidad absoluta la omisión de alguna de las solemnidades

establecidas para su constitución, así en el artículo 7º:

148
 "La omisión de alguna de las solemnidades de los artículos 4º, 5º y 6º, importará la nulidad
absoluta del acto respectivo. Si se tratare de la nulidad absoluta del acto constitutivo, el
titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro
de la empresa. Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento".

Este es un caso en que la nulidad absoluta se puede convalidar mediante el

procedimiento de saneamiento.

Este artículo abre la posibilidad de que se pueda aplicar al acto jurídico viciado
formalmente la Ley de Saneamiento de Sociedades, Nº 19.499, de 1997,
dependiendo si se trate de un vicio de fondo o de forma.

Hay tres posibilidades de ineficacia:

— Vicio de fondo insaneable: privación de un elemento esencial de la E.I.R.L. o

de común aplicación de los contratos. Nulidad radical o de pleno derecho de la Ley
Nº 19.499, por ejemplo que la constitución conste en un mero instrumento privado.

— Vicios formales o saneables.

— Nulidad absoluta del artículo 7º de la ley de E.I.R.L.

— Vicios no esenciales, ni formales.

Ley Nº 19.857, artículo 18:

"En lo demás, se aplicarán a la empresa individual de responsabilidad limitada, las

disposiciones legales y tributarias, aplicables a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, incluyendo las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad,
establecidas en la Ley Nº 19.499".

Estos dos artículos (artículos 7º y 18) remiten a la posibilidad de saneamiento.

2. Responsabilidad de la E.I.R.L. con terceros

En materia contractual y de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º de la ley, la

E.I.R.L. responde de las obligaciones contraídas dentro de su giro respecto de
terceros con todos sus bienes. Se trata del principio de especificidad de la persona
jurídica. La empresa no responde si los actos no están dentro del giro de negocios,
es ésta la limitante de la responsabilidad.

Ley Nº 19.857, artículo 8º:

"La empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro,
con todos sus bienes.

149
 El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte
que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus
modificaciones".

El constituyente o dueño de la empresa tiene que operar dentro del giro de

negocios de la empresa. El tercero, por otro lado, tiene que observar cuál es el giro
de la E.I.R.L. y determinar si el acto a celebrar queda comprendido o no el giro de
ésta, con el fin de garantizar la responsabilidad respectiva.

El artículo 8º también establece, en su inciso 2º, la obligación del empresario de

cumplir con la entrega del aporte a la E.I.R.L., siendo el elemento de limitación de
responsabilidad.

Son actos de la E.I.R.L. según establece el artículo 9º, los siguientes:

"Son actos de la empresa los ejecutados bajo el nombre y representación de ella por su
administrador.

La administración corresponderá al titular de la empresa, quien la representa judicial y

extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de
administración y disposición.

El titular, o su mandatario debidamente facultado, podrá designar un gerente general, que

tendrá todas las facultades del administrador excepto las que excluya expresamente,
mediante escritura pública que se inscribirá en el registro de comercio del domicilio de la
empresa y se anotará al margen de la inscripción estatutaria. Lo dispuesto en este inciso
no obsta a la facultad del titular de conferir mandatos generales o especiales para actuar
a nombre de la empresa, por escritura pública que se inscribirá y anotará en la forma
señalada en este inciso.

Las notificaciones judiciales podrán practicarse indistintamente al titular de la empresa o

a quien éste hubiere conferido poder para administrarla, sin perjuicio de las facultades de
recibirlas que se hayan otorgado a uno o más gerentes o mandatarios".

El artículo 9º se hace cargo de definir cuáles son los actos de la empresa, y

establece que son aquellos ejecutados bajo el nombre y en representación de ella
por su administrador. La razón de esto es para poder proteger a los terceros.

El titular de la empresa puede nombrar a un gerente, para que administre la

E.I.R.L., en cuyo caso debe establecerse con precisión los poderes y facultades que
se le otorgan. Este mandato para administrar, con sus facultades debe ser inscrito
en tiempo y forma en el Registro de Comercio según mandato del artículo 22 Nº 5
del Código de Comercio.

3. Casos de responsabilidad ilimitada por parte del empresario

El artículo 12 establece una casuística de cinco casos en los que el titular de la

empresa debe responder ilimitadamente, con sus propios bienes:

150
 El citado artículo 12 dispone:

"El titular responderá ilimitadamente con sus bienes, en los siguientes casos:

a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las
obligaciones que emanen de esos actos y contratos;

b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la

empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos;

c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere

deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato;

d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia

de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables
que pueda percibir, o

e) Si el titular, los administradores o representantes legales hubieren sido condenados

por los delitos concursales regulados en el Párrafo 7 del Título IX del Libro II del Código
Penal".

— Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar
las obligaciones que emanen de esos actos y contratos: para las obligaciones de
dichos actos.

— Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de

la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos: es
el caso de una persona que actúa sin poder suficiente. Respecto de las obligaciones
de aquellos actos se obliga al titular con sus propios bienes. Podría hablarse de un
caso de responsabilidad por el hecho ajeno. La posición de garante recae en este
caso en el titular o dueño de la empresa. El resguardo lo tiene que tomar el dueño.

— Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o

reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato: cabe
destacar dos cosas: lo que se sanciona aquí principalmente es el dolo. Se castiga
el dolo y la mala fe.

— Celebrar contratos o actos simulados: no diferencia entre simulación lícita e

ilícita, da lo mismo. Para nosotros no cabe aquí diferenciación doctrinaria alguna,
comprendiendo esta hipótesis tanto la simulación lícita como la ilícita.

— Si ocultare bienes.

— Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la

importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades
líquidas y realizables que pueda percibir: es una calificación subjetiva, tiene que ver
con un tema tributario. Con respecto a efectuar retiros que no corresponden con las

151
utilidades de la E.I.R.L., la ley castiga el fraude, es decir, que se use la E.I.R.L. como
medio o instrumento de blanqueo de dinero.

— Si la empresa fuere declarada en liquidación forzosa de acuerdo con la ley

concursal y si en proceso penal se declarada por sentencia que la quiebra o
insolvencia fue fraudulenta o culpable, ya si el titular, los administradores o
representantes legales hubieren sido condenados por los delitos concursales
regulados en el Párrafo 7 del Título IX del Libro II del Código Penal.

4. El autocontrato

El llamado autocontrato o el contrato consigo mismo, que consiste en aquellos

casos en que una misma persona, ocupando la posición jurídica de ambas partes
celebra un acto jurídico o contrato; dicha controvertida figura contractual la permite
el artículo 10 de la ley. Esta figura ocurre cuando hay una persona natural o jurídica
que por razones de orden económico ocupa en un acto jurídico la posición de dos
o más partes en dicho acto o contrato, generándose un problema relevante desde
el punto de vista de la formación del consentimiento, considerando que se genera
con una sola voluntad; y otro gran tema es el relativo a la veracidad o autenticidad
del tal contratación.

Para el civilista Arturo Alessandri, el autocontrato o contrato consigo mismo se

define "como el acto jurídico que una persona celebra consigo misma y en el cual
actúa, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o como
representante de ambas partes"40. Para Jorge López Santa María: "el autocontrato
es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester
la concurrencia de otra, y en la cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa
y como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes;
ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo
patrimonio) sometidas a regímenes jurídicos diferentes"41.

Hay quienes sostienen que se trata de una figura jurídica excepcional, de derecho
estricto que se puede llevar a cabo sólo cuando el legislador expresamente así lo
establece o autoriza.

De este modo el legislador en su artículo 10 autoriza la figura jurídica del

autocontrato, en los siguientes términos y requisitos formales:

"Los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio
no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la
otra, sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante Notario
Público. Estos actos y contratos se anotarán al margen de la inscripción estatutaria dentro
del plazo de sesenta días contados desde su otorgamiento.

40
ALESSANDRI, Arturo, "La autocontratación", Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 1ª, págs. 1 y ss.
41
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos, Editorial Jurídica de Chile, pág. 220.

152
 La pena del delito contemplado en el número 2º del artículo 471 del Código Penal, se
aplicará aumentada en un grado si fuere cometido por el titular de una empresa individual
de responsabilidad limitada".

Un ejemplo clásico de autocontrato lo encontramos en el caso de que el mandante

autoriza al mandatario para que éste adquiera los bienes que él ha encomendado
vender o tomar en préstamo el dinero que le ha entregado para estos fines, casos
previstos en los artículos 2144 y 2145 del Código Civil. Tiene que haber una facultad
expresa, determinando cuales son los bienes y el precio correspondiente a cada
uno. ¿Cómo se forma el consentimiento en estos casos? Si se ha fijado el precio y
el bien a vender por el mandante no hay problema alguno. Se trata de figuras
excepcionales, tiene que haber una autorización expresa del mandante al
mandatario. Asimismo, cabe considerar que no existe una regulación general para
el autocontrato en nuestro Código Civil.

En el caso de la E.I.R.L. se faculta expresamente en el artículo 10 de la ley, sólo

si constan por escrito y se protocoliza ante notario. Aquí el legislador establece
como regla general el autocontrato, pero con ciertas condiciones:

— Que conste por escrito (instrumento privado);

— Que sea protocolizado ante notario público, y

— Tomar nota 60 días siguientes, se inscribe en el Registro de Comercio, al

margen de la inscripción de la E.I.R.L.

El legislador le dio solemnidades al autocontrato para evitar el fraude y perjuicio

de los acreedores. En esta regulación el legislador a una figura excepcional le dio
el carácter de general, ya que a una regla excepcional la convirtió en la regla
general. Pero le agregó una sanción penal, la que se encuentra establecida en el
inciso 2º del artículo 10.

El artículo 10 contiene la figura jurídica del autocontrato o contrato consigo mismo.

Es una figura de excepción dentro del sistema jurídico. Si es excepción sólo puede
haber autocontrato cuando el legislador lo establece de forma expresa. La tendencia
civilista chilena estima que se trata de una figura de excepción y no general. Si no
están expresamente facultados por el legislador e igualmente se celebran van a ser
actos nulos.

A virtud de esta licitud del autocontrato podríamos encontrarnos frente a figuras

de defraudación de terceros, lesionando su derecho de prenda general, ya sea el
que tienen los acreedores personales del titular de la empresa o el de los acreedores
de la empresa. Podría pasar a ser una defraudación lícita porque se encuentra
permitido en la ley.

Finalmente, sostenemos que esta figura del autocontrato en el contexto de la

regulación de la E.I.R.L., por la cual el constituyente puede celebrar contratos en

153
que tenga interés directo con la E.I.R.L. que controla y administra, puede dar lugar
a defraudaciones a los acreedores de esta última, ya que en caso de crisis
económica puede ocurrir una verdadera "mudanza" o "acarreo" de bienes del
patrimonio de la E.I.R.L. al patrimonio del constituyente, con el previsible perjuicio
patrimonial a los acreedores de la empresa individual.

4.1. Formación de consentimiento en el autocontrato

En el Código Civil, en el artículo 2144, en el mandato civil se declara que no es

lícito al mandatario comprar los bienes que el mandante le ha mandado vender salvo
que el mandante le haya facultado expresamente para aquello. Aquí hay una regla
general de ilicitud y una excepción de licitud. Se presenta un evidente un conflicto
de intereses, ya que una misma persona asume el rol de dos partes, con intereses
contrapuestos.

Hay también un problema de formación de consentimiento porque una sola

persona es vendedor y comprador a la vez, luego no resulta claro cómo se fija o
determina el precio, que es un elemento de la esencia. El tema del consentimiento
no se aparece claro y nítido. ¿Cómo se produce el encuentro de voluntades en
autocontrato?

Si hay una sola voluntad:

— Hay quienes señalan que no hay consentimiento. Por lo tanto falta un elemento
de la esencia y se genera una hay nulidad o inexistencia.

— En el caso de la E.I.R.L. el legislador autoriza, pero con ciertos requisitos:

— El contrato debe constar por escrito.

— Tiene que ser protocolizado ante notario.

— Se tome nota en el Registro de Comercio.

— Dentro de un plazo de 60 días.

Si se cumple con todos estos requisitos finales el acto será válido, si no será nulo
o inexistente.

El artículo 10 es una norma permisiva por una parte, pero en sentido estricto es
imperativa con requisitos.

Sostenemos que como acción pueden intentar los terceros, acreedores de la

E.I.R.L., para evitar este traspaso de activos de la E.I.R.L. al constituyente, y ésta
puede ser la acción de nulidad o bien la acción revocatoria pauliana establecida en

154
el artículo 2468 del Código Civil. La de nulidad por falta de consentimiento y en la
acción pauliana habría que probar la mala fe de la parte.

La sanción más drástica desde la disciplina penal es, sin duda, la establecida en
el Código Penal en su artículo 471 Nº 2 y que se trata del delito de simulación, en
este caso aumentada en un grado.

De ahí que se pueda mirar con desconfianza o reserva, por parte de los terceros,
la celebración de un contrato con una E.I.R.L.

No obstante lo señalado, parece útil esta figura del autocontrato en la E.I.R.L.,

para el caso de regular un contrato de trabajo entre ésta y el constituyente, con los
beneficios previsionales que puede obtener su operador bajo esta modalidad.

5. Causales de terminación de la E.I.R.L.

El legislador establece un listado de causales que provocan la terminación de la

E.I.R.L., las que se encuentran establecidas en el artículo 15, en lo términos
siguientes:

Artículo 15:

"La empresa individual de responsabilidad limitada terminará:

a) por voluntad del empresario;

b) por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo;

c) por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 16;

d) por dictarse la resolución de liquidación, o

e) por la muerte del titular. Los herederos podrán designar un gerente común para la
continuación del giro de la empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual
terminará la responsabilidad limitada.

Cualquiera que sea la causa de la terminación, ésta deberá declararse por escritura
pública, inscribirse y publicarse con arreglo al artículo 6º. En el caso de la letra e),
corresponderá a cualquier heredero declarar la terminación; excepto si el giro hubiere
continuado y se hubiere designado gerente común, pero, vencido el plazo, cualquier
heredero podrá hacerlo. Valdrán los legados que el titular hubiere señalado sobre
derechos o bienes singulares de la empresa, los que no serán afectados por la
continuación de ésta, y se sujetarán a las normas de derecho común.

Las causales de terminación se establecen tanto en favor del empresario como de sus
acreedores".

155
 En caso que el constituyente aporte la E.I.R.L. a una sociedad el artículo 16,
señala:

"En el caso previsto en la letra c) del artículo anterior, la sociedad responderá de todas
las obligaciones contraídas por la empresa en conformidad a lo dispuesto en el artículo
8º, a menos que el titular de ésta declare, con las formalidades establecidas en el inciso
segundo del artículo anterior, asumirlas con su propio patrimonio".

En el caso de terminación de la E.I.R.L. por sentencia declaratoria de quiebra —

actualmente por la Ley Nº 20.720 resolución de liquidación— el artículo 17,
establece que el adjudicatario de ella, podrá continuar con ella declarándolo así con
sujeción al artículo 6º:

"En el caso de la letra d) del artículo 15, el adjudicatario único de la empresa podrá
continuar con ella, en cuanto titular, para lo cual así deberá declararlo con sujeción a las
formalidades del artículo 6º".

Puede terminar la E.I.R.L. también por la declaración unilateral del constituyente,

la que deberá constar mediante escritura pública y su extracto inscribirse y
publicarse por una vez en Diario Oficial, con las mismas formalidades que para su
constitución.

5.1. Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo

Esta causal opera por el solo ministerio de la ley, y ocurre cuando el estatuto tenía
prefijado un plazo de duración o vigencia para la E.I.R.L., la que terminará una vez
que se cumpla el plazo prefijado; y lo mismo en el caso que se haya establecido
una condición para su vigencia.

5.2. Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 16

Por esta causal de terminación sólo pasan los activos, pero ¿Qué pasa con los
pasivos? Como establece el artículo 16 se pasan también a la sociedad a la que se
aportan los bienes, salvo que el aportante diga que él asume los pasivos por sí solo.

5.3. Por quiebra, actualmente resolución de liquidación

Declarada judicialmente la quiebra —actualmente por la Ley Nº 20.720 resolución

judicial de liquidación— de la E.I.R.L. mediante sentencia definitiva, termina la
persona jurídica E.I.R.L., como un efecto inmediato de la sentencia de quiebra,
causal que opera por el solo ministerio de la ley. Que la quiebra sea una causal de
término a la persona jurídica es una excepción porque la regla general es que la
sentencia de quiebra no es causal de terminación de la personalidad jurídica de las
sociedades.

156
 En caso de declaración de liquidación declarada conforme a la Ley Nº 20.720, el
adjudicatario de la unidad económica puede continuar con la E.I.R.L., previo
cumplimiento de las solemnidades prescritas en el artículo 6º de la Ley Nº 19.857,
referida a la reforma estatutaria, según se ordena en el artículo 17 de la ley que
señala:

"En el caso de la letra d) del artículo 15, el adjudicatario único de la empresa podrá
continuar con ella, en cuanto titular, para lo cual así deberá declararlo con sujeción a las
formalidades del artículo 6º".

5.4. Por la muerte del titular

La E.I.R.L. tendrá siempre como causal de terminación la muerte (real o

presunta) de su constituyente. En este caso los herederos pueden designar un
gerente en común para continuar con el giro de la empresa hasta por un año. Para
nuestra posición en la materia, esta causal es injusta y poco práctica, ya que la
E.I.R.L. es una persona jurídica, esto es una persona ficticia y no se ve porque debe
terminar por la muerte del constituyente. Máxime si se considera que tal vez el giro
de negocios de la E.I.R.L. es rentable, lo que además resulta injusto para los
herederos del causante.

Sostener que la E.I.R.L. tiene carácter intuito personae, tampoco resulta

coherente para justificar esta causal de terminación.

5.5. Régimen tributario de la E.I.R.L. en caso de transformación y fusión

En caso que la E.I.R.L. se transforme en otro tipo societario, subsistiendo su

personalidad jurídica, se disuelva por alguna de las causales establecidas en el
artículo 15 de la Ley Nº 19.857, o bien si se realiza una fusión en que ella sea parte,
ya sea por absorción o por creación, debe cumplir con el trámite administrativo de
término de giro ante el Servicio de Impuestos Internos, según dispone el artículo 69
del Código Tributario, salvo en los caso de transformación y fusión de una E.I.R.L.,
si en la escritura en que se perfeccione dicho acto societario, se declare que la
sociedad que se crea se hace cargo solidariamente de los impuestos que adeudare.

En efecto, el artículo 69 inciso segundo del Código Tributario establece lo que

sigue:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71, las empresas individuales no podrán

convertirse en sociedades de cualquier naturaleza, ni las sociedades aportar a otra u
otras todo su activo y pasivo o fusionarse, sin dar aviso de término de giro. Sin embargo,
no será necesario dar aviso de término de giro en los casos de empresas individuales
que se conviertan en sociedades de cualquier naturaleza, cuando la sociedad que se crea
se haga responsable solidariamente en la respectiva escritura social de todos los
impuestos que se adeudaren por la empresa individual, relativos al giro o actividad
respectiva, ni tampoco, en los casos de aporte de todo el activo y pasivo o fusión de
sociedades, cuando la sociedad que se crea o subsista se haga responsable de todos los
impuestos que se adeudaren por la sociedad aportante o fusionada, en la

157
 correspondiente escritura de aporte o fusión. No obstante, las empresas que se disuelven
o desaparecen deberán efectuar un balance de término de giro a la fecha de su extinción
y las sociedades que se creen o subsistan, pagar los impuestos correspondientes de la
Ley de la Renta, dentro del plazo señalado en el inciso primero, y los demás impuestos
dentro de los plazos legales, sin perjuicio de la responsabilidad por otros impuestos que
pudieran adeudarse".

6. Conclusiones relevantes respecto de la E.I.R.L.

Del análisis de la figura de la E.I.R.L., podemos establecer las siguientes

conclusiones:

1. La E.I.R.L. viene a solucionar el problema de la sociedad de responsabilidad

limitada de papel, en donde un socio (controlador absoluto) tiene un 99,9% de los
derechos sociales y el otro, el socio de papel un 0,1% de los derechos;

2. Pareciera ser que la regulación de la E.I.R.L. es para un diseño de

microeconomía y no para negocios de gran envergadura. Puede tener un gran
desarrollo para empresas familiares, normalmente de un solo objeto, ejemplo
artesanos, paisajistas, etc.;

3. Un tema delicado es el de la edad del constituyente y la causal de terminación

de la muerte del constituyente, la que genera iniquidades legales;

4. El problema del autocontrato es el consentimiento, la posibilidad de una

defraudación lícita respecto a los acreedores, por lo que pareciera que los terceros
tienen que estar muy atentos con la E.I.R.L. y los eventuales autocontratos;

5. Como ventaja para emprendimientos empresariales, existe un límite a la

responsabilidad, el constituyente no pone en riesgo sus bienes personales, nace
con un aporte del constituyente y se separa con una división del patrimonio.

6. Se puede constituir más de una E.I.R.L. por una misma persona natural.

7. Sólo se pueden constituir E.I.R.L. por personas naturales y no por personas

jurídicas.

8. El artículo 16 establece las causales de terminación, cuando se transfiere el

activo a otra sociedad. Puede transferirse a otra persona natural. No hay regla
prohibitiva. No se encuentra regulado esto, pero sí está regulada la transferencia de
activos. Si se hiciera se trata de un acto jurídico solemne que debe cumplir con las
mismas solemnidades para su constitución.

9. No se trata de una sociedad de personas, sino que es una empresa o sociedad

unipersonal propiamente tal.

158
 10. ¿Se puede embargar utilidades futuras por los acreedores personales del
constituyente, respecto de sus derechos en la E.I.R.L.?, sin ser acreedor de la
E.I.R.L. Es lo mismo que cuando se embargan los frutos de los derechos sociales.
Por lo tanto, sí se podrían embargar los derechos futuros o utilidades futuras del
constituyente.

11. Cuando opera una causal de terminación prevista en el artículo 15, la E.I.R.L.
al igual que las sociedades ha de entrar en fase de liquidación, subsiste la persona
jurídica porque de acuerdo al artículo 18 se remite a la sociedad de responsabilidad
limitada mercantil, en donde la liquidación la hace el constituyente o un liquidador,
subsistiendo su personalidad jurídica sólo para los efectos de la liquidación.

12. En la fase de liquidación, van a tener preferencia para el pago los acreedores
de la E.I.R.L. que los acreedores personales del constituyente, según artículo 13,
quienes van a tener derecho respecto de las utilidades personales y del remanente
de la E.I.R.L. en el caso que quedara alguno.

La causal de terminación de la E.I.R.L. por muerte del constituyente, no parece

una solución ni jurídica ni económicamente coherente, ni justa.

Finalmente, en materia de bibliografía nacional sobre la Empresa Individual de

Responsabilidad Limitada, cabe destacar el libro de Joel González C., titulado
"Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada" y el texto del profesor Luis
Ubilla G., titulado "De las Sociedades y las E.I.R.L.".

159
 XII. SECCIÓN SÉPTIMA LA SOCIEDAD ANÓNIMA

1. Origen histórico y su regulación en el derecho chileno

La doctrina mercantil señala de manera unánime que el origen histórico de la

sociedad anónima se encuentra en las compañías creadas en el siglo XVII en
Europa, para el comercio con las Indias orientales y occidentales; en efecto la
expansión del comercio por nuevas rutas y "mundos" obligó a formar sociedades
"con el capital dividido en pequeñas partes alícuotas, denominadas acciones, como
medio de facilitar la reunión de los fuertes capitales necesarios para llevar a cabo
esas empresas, atrayendo hacia ellas pequeños capitales privados y repartiendo
entre muchos partícipes los ingentes riesgos del comercio colonial" 42. Así se
constituyó La Compañía Holandesa de las Indias Orientales en 1602, que se señala
como el primer ejemplo de sociedad anónima, y tenía su capital dividido en
acciones, luego se forma la Compañía de las Indias Occidentales en 1612 y en
Inglaterra la Compañía de las Indias Occidentales en 1621, posteriormente se crean
en Francia y en otros países europeos.

Como señala el ius mercantilista Francesco Galgano, "Con las compañías de las
Indias del siglo XVII y XVIII aparece, por primera vez, el fenómeno que con el paso
del tiempo será llamado 'socialización' del capital, formado con las aportaciones de
la clase mercantil y de las demás clases poseedoras de riqueza. Aunque en las
compañías inglesas la base accionaria está reducida a la clase mercantil y a la
aristocracia, en Francia la socialización del capital toma dimensiones colosales, y lo
mismo ocurre, de modo muy especial en Holanda"43.

Contemporáneamente, en el sistema jurídico anglosajón, a la sociedad anónima,

se la designa como "limited liability company " o "corporation" o "limited
incorporated".

Volviendo al tema del origen histórico de la sociedad anónima, el profesor Ricardo

Sandoval López, señala "Pero esas compañías tenían un carácter muy diverso a
las sociedades anónimas actuales. En efecto, ellas eran creadas por decreto real
(Charte royale) y eran instituciones de derecho público, cuya personalidad jurídica
se obtenía precisamente de dicha autorización gubernamental que les concedía
unos derechos monopólicos para determinadas explotaciones comerciales" 44.

Siguiendo al Profesor uruguayo Ricardo Olivera García, es interesante destacar

la llamada poli funcionalidad o "polivalencia de la sociedad anónima", en el sentido
que "la estructura organizativa de la sociedad anónima ha demostrado especial
aptitud para desarrollar todo tipo de actividades económicas", y agrega "polivalencia
funcional que permite adaptarla a empresas grandes, medianas y pequeñas;
42
URÍA, Rodrigo, ob. cit., pág. 215.
43
GALGANO, Francesco, "Historia del derecho mercantil", pág. 140.
44
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Sociedades de personas y capital, tomo I, vol. II, Ed. Jurídica de Chile, pág. 96, año 2005.

160
estatales y privadas, a empresas que acceden al mercado a través de la oferta
pública de sus acciones y a empresas que recurren a otras fuentes de
financiamiento..."45.

Este primer período se caracteriza porque la autorización de existencia la otorga

el monarca soberano, conocido como sistema regalista o del octroi, en el cual se
reserva una parte de las utilidades para el estado y se concede monopolio en el giro
de negocios a la sociedad anónima titular. Posteriormente, a partir de la revolución
francesa y producto del liberalismo, el Código de Comercio francés reconoce el
poder a la voluntad libre de los constituyentes para formar sociedades anónimas,
separada de la voluntad del Estado, pero regulada por la soberanía de la ley.
Nuestro Código de Comercio de 1865 reconoció a la sociedad anónima bajo la
premisa de formación por la voluntad de los constituyentes mediante escritura
pública, sujeta eso sí a autorización de existencia a cargo del Presidente de la
República en virtud de decreto (artículo 427, hoy derogado por la Ley Nº 18.046) y,
posteriormente (desde 1931), por acto administrativo a cargo de la
Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de
Comercio, en el D.F.L. Nº 251, de 1931 (derogado en materia de sociedades
anónimas por la Ley Nº 18.046, de 1981).

El antiguo artículo 427 del Código de Comercio de 1865 —hoy derogado—

disponía:

"Las sociedades anónimas existen en virtud de un decreto del Presidente de la República

que las autorice.

Esta autorización es igualmente necesaria para modificar sus estatutos, para prorrogar
las sociedades que se constituyen por tiempo determinado, y para disolverlas antes del
término estipulado o fuera de los casos previstos por la ley".

Para el profesor italiano Francesco Galgano, a partir de la Codificación del siglo

XIX, se produce una mediación entre el Estado y los poseedores del capital, bajo la
modalidad en virtud de la cual el Estado debe autorizar el establecimiento de la
sociedad anónima.

Desde un punto de vista histórico, la sociedad anónima ha sido el tipo societario

mercantil que mayor desarrollo ha experimentado, ya que es un agente económico
relevante en el sistema económico capitalista, ya que se encuentra diseñado para
negocios de gran envergadura, que requieren la acumulación de grandes capitales,
tanto a nivel estatal como "multiestatal" o transnacional, rasgo este último cada día
más característico y evidente en la economía globalizada que gobierna a nivel
planetario. En este mismo sentido han evolucionado los sistemas jurídicos, los que
han ido perfeccionando la estructura y funcionamiento de la sociedad anónima, con
grados crecientes de control a cargo de la autoridad estatal, mediante técnicas de
intervención y control propias del derecho económico, para agentes relevantes

45
OLIVERA GARCÍA, Ricardo, Estudios de derecho societario, Rubinzal Culzoni Editores, Argentina, pág. 138, año 2005.

161
como son los bancos, administradoras de fondos de inversiones y pensiones de
seguridad social. Paralelamente, se ha desarrollado y regulado el mercado de
valores en que interviene este oferente de títulos valores que es la sociedad
anónima. Así en nuestro sistema jurídico, la sociedad anónima "bursátil", actúa en
cuanto se transan sus acciones en bolsa, en la Ley de Mercado de Valores
Nº 18.045, de 1981, con un control y fiscalización "potente" a cargo de la autoridad
pública, la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante SVS), regulada en
el Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, que creó la SVS, como institución autónoma, con
personalidad jurídica propia.

La Sociedad Anónima (S.A.) actualmente en nuestro derecho positivo se

encuentra regulada por la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981 (en adelante
LSA) y por el Reglamento de la Ley de Sociedades Anónimas, contenido en el
Decreto Supremo de Hacienda Nº 702, publicado en el Diario Oficial de 6 de julio
de 2012, que establece nuevo reglamento de sociedades anónimas y que derogó el
Decreto Supremo Nº 587, de 13 de noviembre de 1982, del Ministerio de Hacienda
en adelante el Reglamento o el Reglamento de la L.S.A.

La reforma más importante que ha experimentado nuestra LSA, ocurrió con la Ley
Nº 19.705, de 2000, que incorporó con mayor claridad la noción de "gobierno
corporativo", con más fuerza mediante el llamado "Comité de Auditoría" y con
normas cuya finalidad ha sido proteger a los accionistas minoritarios. Asimismo,
esta Ley Nº 19.705, de 2000, incorporó el sistema de la Oferta Pública de
Adquisición de Acciones (en adelante OPA) a la Ley de Mercado de Valores, para
regular la toma de control de las sociedades anónimas abiertas, con el objeto de no
marginar del mejor precio por el control a todos los accionistas, especialmente los
minoritarios. Cabe asimismo señalar que la última reforma a la LSA, se efectuó
mediante la Ley Nº 20.382, de 2009, que establece normas de Gobierno Corporativo
para Empresas, según parámetros de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico ("OCDE"), panel internacional del cual es miembro Chile, a
partir del año citado.

Por lo señalado, en estos dos cuerpos normativos —Ley Nº 18.046 de 1981

(LSA) y D.S. Nº 702, de 2012— se encuentra la regulación de la sociedad anónima
en nuestro derecho positivo. Se trata de una regulación bastante extensa en cuanto
a número de articulado, en efecto la ley contiene 149 artículos permanentes y el
reglamento consta de 172 artículos permanentes.

Esta regulación obedece a una concepción normativa uniforme y unitaria, en el

sentido de estar informada por unos principios generales comunes, en
contraposición a la regulación legal anterior, en que existía una normativa dispersa,
así en el Código de Comercio en los artículos 424 a 469 y en la Ley sobre
Compañías de Seguros, Bolsa de Valores y Sociedades Anónimas, Decreto con
Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931, normativa que temporalmente era
distinta y que obligaba a buscar en distintos cuerpos legales su regulación. En este
sentido el legislador de 1981 y 1982 uniformó en dos cuerpos legales coordinados

162
y de manera orgánica la regulación de las sociedades anónimas, lo que constituye
un acierto.

Los modelos que se utilizaron por el legislador de 1981 fueron el modelo francés
de las sociedades anónimas y algunos principios norteamericanos de la década de
principios de los 70 y la normativa chilena vigente a la fecha.

Obedece entonces esta regulación a una matriz legislativa de carácter "liberal" en

los principios de regulación, pero con una creciente tendencia a la regulación del
concepto de "gobierno corporativo" mediante la institución del Comité de Auditoría,
creado por la Ley Nº 19.705, del año 2000 con el objeto de proteger a los accionistas
minoritarios respecto a los accionistas controladores de la sociedad anónima según
señalamos; por lo tanto la regulación de la sociedad anónima en su versión de 1981,
con una clara tendencia liberal en la regulación, ha sido objeto de modificaciones
con el fin de proteger a los accionistas minoritarios, tendencia que los hechos han
acreditado como correcta, si ponemos la atención en procesos de toma de control
de sociedades que han sido hostiles a estos accionistas, como el reciente caso de
toma de control de Enersis Chile, por el grupo español Endesa España y la reciente
sentencia de la Corte Suprema de julio de 2005, en que se sancionó duramente con
penas pecuniarias a los llamados gestores clave, quienes antepusieron sus
intereses de accionistas de control por sobre los intereses generales de los
accionistas no controladores, según declara la sentencia de casación de fondo que
se analiza en el presente libro. En este sentido, la mayor intervención del legislador
a partir del retorno a la democracia a Chile en la década del 90, ha estado centrado
en la reforma a la LSA.

No podemos afirmar que sea ésta una regulación "abierta" o "libre" a la institución
de la sociedad anónima, sino que por el contrario el contenido del marco regulatorio
es exhaustivo, completo y detallado, dando a la institución una regulación total, en
la que debe enmarcarse la voluntad de los constituyentes de una sociedad anónima,
primando el principio imperativo de su regulación que se consagra en el artículo 137
de la ley que declara:

"Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales
que les fuere contraria".

Otra virtud de esta regulación es que comprende tanto la S.A. con objeto civil
como el mercantil, en una verdadera regulación uniforme, en que el legislador
recurre a la ficción de declarar que la sociedad anónima es siempre mercantil, aun
cuando se forme para negocios civiles, lo que se traduce en una progresiva
obsolescencia de la clasificación dual del artículo 2059 del Código Civil, de 1855,
que clasifica y divide las sociedades en dos grupos, civiles y mercantiles, según la
naturaleza de su giro de negocios, con dos pretensiones de regulación distintas.

La sociedad anónima es para nuestro legislador siempre de naturaleza mercantil

independiente de su objeto en sí, ya sea civil o mercantil, siendo esta regla una
excepción al artículo 2059 del Código Civil, según se ha señalado. Así, por ejemplo,

163
la venta de bienes raíces o el arrendamiento de bienes raíces, en el objeto de la
S.A., pasa a ser mercantil. Se trata de un ficción de la ley, aunque materialmente
sean actos jurídicos civiles, pasan a ser mercantiles. Por lo tanto se trata de
una mercantilidad formal.

Por lo expuesto, todas las sociedades anónimas se rigen por la Ley Nº 18.046 y
por su reglamento y luego entra a ser aplicable, subordinadamente el estatuto
social, tanto las sociedades anónimas "generales" como las llamadas "especiales"
reguladas en el artículo 126, la ley citada en su artículo 1º inciso 2º declara la
mercantilidad de la sociedad de capital haciendo una clara excepción al artículo
2059 del Código Civil. Este modelo presenta una verdadera ventaja, ya que
establece un mismo marco regulatorio para toda la sociedad anónima, general o
especial, con prescindencia de su objeto o giro de negocios.

En el artículo 1º de nuestra Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046, de 1981,

encontramos la definición legal del tipo societario en los siguientes términos:

"La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y
administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.

La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de

negocios de carácter civil".

Esta definición legal de sociedad anónima de la Ley Nº 18.046, de 1981, obedece

en cuanto a sus elementos a una antigua tradición jurídica que reconoce su origen
en el artículo 424 del Código de Comercio de 1865, que señalaba.

"La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo hasta el monto de sus respectivos
aportes, administrada por mandatarios revocables i conocida por la designación del
objeto de la empresa".

Esta definición legal se conservó en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de

1931. El concepto actual cambió el concepto "administrada por mandatarios
revocables", por el de "administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables", dando lugar a la llamada teoría del órgano o de los
órganos sociales, como señala el profesor Ricardo Sandoval López 46.

Cabe destacar que nuestro Código Civil define la sociedad anónima en su artículo
2061, inciso 4º, según modificación contenida en el artículo 138 de la Ley Nº 18.046,
de 1981, sobre Sociedades Anónimas, concepto legal que no es el mismo del
artículo 1º de la ley de sociedades anónimas, ya que señala lo que sigue:

46
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, ob. cit., págs. 140 y ss.

164
 "Sociedad anónima es aquélla formada por la reunión de un fondo común, suministrado
por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables".

De lo señalado se concluye, aunque resulte paradójico, que existen en nuestro

derecho positivo dos conceptos legales de sociedad anónima, uno en el Código Civil
y el otro en el artículo 1º de la Ley Nº 18.046.

Si observamos la legislación comparada, podemos anotar que la regulación de

las sociedades en el derecho español declara que todas las sociedades son
mercantiles, declaración que estimamos correcta, ya que es de la esencia de las
sociedades perseguir en su objeto o giro social fines de lucro para repartir beneficios
a sus socios, factor que evidentemente las mercantiliza.

La regulación de las sociedades anónimas se inspira, además del principio del

lucro "societario", en el principio de libre asociación o de libertad asociativa
establecido en el artículo 19 Nº 15, que declara:

"La Constitución asegura a todas las personas: "Nº 15 El derecho de asociarse sin
permiso previo. Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán
constituirse en conformidad a la ley".

Pero este principio de libre asociación no lo es en términos absolutos debido a

que en el artículo 137 se establece el principio de imperatividad de las normas de la
ley, declarando que las normas de la ley primarán por toda otra disposición de
carácter estatutario que sea contraria a ella. Lo mismo podemos señalar respecto
de eventuales acuerdos de la junta de accionistas y del órgano de administración
Directorio.

El principio de supremacía e imperatividad de la regulación de la sociedad

anónima, a la que debe adecuarse y someterse el estatuto social, lo encontramos
en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas que señala:

"Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales
que les fuere contraria".

Por lo tanto, si bien hay un principio de libertad de asociación y organización, hay

también una sujeción a estos principios imperativos establecidos en la ley, para
organizar una sociedad anónima.

La regulación se justifica por la naturaleza de la sociedad anónima por su

captación de capitales y su generación de acciones. De ahí que el legislador la unió
y coordinó con la Ley de Mercado de Valores, Ley Nº 18.045 de 1981, toda vez que
sus acciones se transan en la bolsa y con el D.L. Nº 3.538, de 1982 que creó la
Superintendencia de Valores y Seguros, como órgano público de control externo, al
mercado de valores y sus agentes, órgano público que terminó con la dictación de
la Ley Nº 21.000, de 2017, reemplazado por la Comisión para el Mercado

165
Financiero, en efecto, el texto del Decreto Ley Nº 3.538 fue reemplazado por el
artículo primero de la Ley Nº 21.000, publicada en el Diario Oficial de 23 de febrero
de 2017 y su rectificación el 4 de marzo de 2017. Por lo tanto, conforme a lo
dispuesto en el artículo cuarto transitorio de la Ley Nº 21.000, mediante el Decreto
con Fuerza de Ley Nº 10 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial
de 13 de diciembre de 2017, la fecha de entrada en funcionamiento de la Comisión
para el Mercado Financiero fue el 14 de diciembre de 2017, suprimiéndose la
Superintendencia de Valores y Seguros el 15 de enero de 2018.

La sociedad anónima es un agente oferente de títulos valores en el mercado de

valores. Cada vez que se dice que hay una buena regulación en los mercados de
valores debe haberla también en materia de sociedad anónima. Cuando se estudia
la sociedad anónima también debe estudiarse el mercado de valores en que ésta
va a operar.

La regulación de mercado de valores y de la sociedad anónima han sido objeto

de varias reformas. La última fue la Ley Nº 19.701, conocida como la Ley de Ofertas
Públicas de Adquisición de Acciones, OPAS, y de Gobierno Corporativo, del 20 de
diciembre de 2000. Actualmente, el Poder Ejecutivo, con fecha 29 de julio de 2005,
ha enviado un nuevo proyecto de ley (Mensaje Nº 140-353), que reforma tanto la
Ley de Mercado de Valores como la Ley de Sociedades Anónimas, con la idea de
hacer más transparente e igualitaria la gestión de ambas materias, las que
señalaremos en la presente Sección Séptima.

El Estado debe regular en un marco legal seguro tanto para la sociedad anónima
como para el mercado de valores, que asegure su desarrollo, fortalecimiento y
transparencia. Existen entonces en esta materia potestades públicas de regulación
a la sociedad anónima y al mercado de valores, cuya máxima expresión la
encontramos en la fuerte intervención de control, fiscalización y sancionatorio a
cargo del órgano público autónomo denominada Superintendencia de Valores y
Seguros, regulada en el D.L. Nº 3.538, de 1980, actualmente por reforma de la Ley
Nº 21.000 de 2017, terminada y reemplazada por la Comisión para el Mercado
Financiero, nuevo órgano al que destinamos un análisis particular en el presente
libro. Existe en consecuencia, una necesidad de regulación positiva y activa desde
el Estado tanto a la sociedad anónima como al mercado de valores y a los agentes
que intervienen en ella, con el objeto de asegurar un mercado transparente,
informado y equitativo para quienes intervienen en éste.

El otro principio de Derecho Constitucional que informa las sociedades en general

y la anónima en particular es el principio de libertad en materia económica, que
ampara especialmente el objeto o giro de negocios sociales, norma jurídica que
forma parte del orden público económico constitucional, nos referimos a la garantía
del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política, que declara:

"La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a desarrollar cualquiera

actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen".

166
 Ambas garantías constitucionales propias de una concepto liberal de Estado, la
de libre asociación y de libre emprendimiento en materia económica, se encuentran
garantizadas con el llamado recurso de protección constitucional, frente a actos u
omisiones arbitrarios o ilegales, de particular o autoridad que pretendan desconocer
o amagar dichas garantías; además del llamado recurso de amparo económico para
la garantía del número 21, establecido en la Ley Nº 18.681, de 1988.

De lo señalado podemos concluir que la regulación de la sociedad anónima tiene

además de la ley y reglamento que la regulan, y con mayor jerarquía normativa,
garantías constitucionales que le dan amparo y desarrollo a su constitución legal y
objeto económico de negocios, de manera tal que esta institucionalidad jurídica se
inserta en el sistema del orden público económico interno.

2. Definición legal y elementos típicos

La Ley de Sociedades Anónimas contiene una definición legal en su artículo 1º,

que señala:

"La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y
administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables".

En esta definición se encuentran los elementos esenciales y tipificantes de la

sociedad anónima; toda sociedad anónima debe contener los elementos esenciales
de la citada definición legal.

Indicamos anteriormente, que la actual definición legal de sociedad anónima

arranca del antiguo artículo 424 del Código de Comercio, de 1865, siguiéndose una
vieja tradición jurídica.

De esta definición legal destacan dos características esenciales, una relativa a

que la sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, su capital
social que es suministrado por accionistas que sólo responden hasta el monto de
sus respectivos aportes, la sociedad con cargo a este capital social emite títulos
valores que son las acciones, las que representan el capital social, destaca también
la limitación de responsabilidad para los accionistas por las deudas o pasivos
sociales; y la otra característica, relativa a que esta sociedad anónima es
administrada por un órgano societario, denominado Directorio, organizándose un
verdadero "gobierno corporativo", ajeno a la modalidad de las sociedades de
personas que en principio son "autogestionadas" por su propios socios.

Llama la atención que para la sociedad anónima existen dos definiciones legales
en nuestro derecho de sociedades, que no son exactamente iguales, en efecto,
encontramos la definición legal ya transcrita anteriormente del artículo 1º de la Ley
Nº 18.046, de 1981 y la definición legal del artículo 2061 del Código Civil, inciso
tercero, que fue incorporada al Código por la misma Ley Nº 18.046, que señala:

167
 "Sociedad Anónima es aquélla formada por la reunión de un fondo común, suministrado
por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables".

A nivel de doctrina mercantil, el catedrático español Fernando Sánchez Calero,

define la sociedad anónima en los siguientes términos: "es el tipo de sociedad
mercantil cuyo capital está dividido en acciones y en la que únicamente responde
su patrimonio del cumplimiento de las deudas sociales", inspirado en la definición
del artículo 1º de la ley de sociedades anónimas española, que dice "en la sociedad
anónima, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las
aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas
sociales"47.

Por lo señalado, un elemento característico de la sociedad anónima es la

limitación de responsabilidad para los accionistas por las deudas sociales.

Asimismo, Francesco Galgano destacando el carácter de sociedad de capital de

la anónima, vincula este tipo societario con el sistema político, lo que tiene
fundamento para la categoría jurídica actual de "Gobierno Corporativo", y señala:
"La expresión "democracia accionaria" que se ha acuñado para significar el modelo
decimonónico de sociedad anónima expresa, de manera adecuada, las analogías
que en el siglo pasado se establecieron entre la constitución del Estado y la de la
sociedad anónima, entre democracia política y democracia económica. Analogías
que los escritores de la época tendían a subrayar, como lo hacía Matteo Pescatore
cuando definía a la sociedad anónima como "una especie de Estado económico
financiero, cuyo gobierno debe ordenarse a semejanza de los Estados libres y
representativos"48; cabe destacar que igual concepción se atribuye en la doctrina
francesa a Ripert, quien señalaba que la sociedad anónima era una democracia
perfecta; que en nuestra opinión ha devenido en la economía capitalista más bien
una verdadera oligarquía.

2.1. La sociedad anónima es una persona jurídica de derecho privado

La declaración de que la S.A. es una persona jurídica, de naturaleza de derecho

privado, es una reiteración del principio ya declarado por el Código Civil en su
artículo 2059, inciso segundo, que señala:

"La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados",

y que se relaciona con la definición de persona jurídica contenida en el artículo

545 de Código citado, que señala:

47
SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986,
pág. 177.
48
GALGANO, Francesco, op. cit., pág. 155.

168
 "Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente".

En este sentido la reiteración de formar la sociedad anónima una persona jurídica

en la definición del artículo 1º de la Ley Nº 18.046, es una reiteración innecesaria,
ya que el artículo 2059, inciso segundo, ya establece el principio de sociedad y
personalidad jurídica o sociedad personificada que es válido para todo el sistema
jurídico de nuestras sociedades.

No obstante lo señalado, resulta relevante que el legislador asigne personalidad

jurídica a la sociedad, ya que históricamente, en el Derecho Romano clásico, no fue
así, ya que la sociedad carecía de personalidad jurídica propia, y actuaba por la
voluntad de mayoría de sus socios, la asignación de personalidad jurídica a la
sociedad fue una creación de la codificación francesa del siglo XIX.

Desde otro prisma de análisis, es destacable que la ley reconozca a la voluntad

colectiva, y en algún caso a la voluntad individual —en la empresa individual de
responsabilidad limitada— el poder de formar por la vía de la sociedad una persona
jurídica. En este sentido, la sociedad anónima en su fundación es una convención
o contrato de asociación o asociativo, ya que deben concurrir dos o más accionistas
que otorguen su estatuto social.

Asimismo, el hecho de que el legislador asigne personalidad jurídica a la

sociedad, desorbita la declaración relativa a que la sociedad sea un contrato y, por
el contrario, nos pone más bien en el ámbito de la teoría de la institución, entendida
la sociedad como un agente intermedio entre el Estado y la persona natural, dotada
de órganos coordinados para la consecución de fines comunes de los socios o
accionistas, que es la obtención de utilidades.

Concluimos que la sociedad anónima, en tanto persona jurídica de derecho

privado, tiene un amplio campo de desarrollo en materia empresarial enmarcada
dentro de su objeto o giro de negocios sociales.

2.2. La sociedad anónima no cuenta con voluntad directa, sino que su voluntad
nace de los órganos societarios de administración

La sociedad anónima, en tanto persona ficticia, cuenta con una voluntad, otorgada
por el órgano de administración denominado directorio y por los acuerdos de las
juntas generales de accionistas. Ahí se encuentra radicada y nace en sentido
estricto la voluntad de la sociedad anónima. Sólo el órgano societario directorio la
puede administrar por mandato legal mediante los llamados Acuerdos. Hay,
además, ciertas potestades que corresponden a las juntas de accionistas, se trata
de un poder constituyente o soberano y no de administración o gestión de dirección
como el que compete al directorio.

La voluntad de la sociedad anónima nace en el directorio y no puede ser

administrada por un órgano diferente o por un ente distinto al directorio, porque si

169
no se estaría en contraposición con lo establecido en los artículos 1º, 40 y 137 de
la ley y, por lo tanto, cualquier estipulación o pacto que entregue la administración
de la sociedad anónima a otro ente distinto al directorio, se tendría por no escrito.
Un caso como el señalado, en el sentido de que la sociedad anónima fuera
administrada por otra entidad o sociedad, sería ilegal, y causaría la nulidad de tal
actuación.

Una situación excepcional la encontramos en el caso de las sociedades filiales

respecto de su relación de dependencia con su sociedad matriz o dominante, que
corresponde a la noción de "holding", ya que en este evento el verdadero control lo
ejerce la sociedad controladora, más aún los "holding" se constituyen para
administrar sociedades dominadas, pero en lo formal cada filial cuenta con sus
propios órganos societarios de administración. En todo caso la verdadera voluntad
la encontramos en la sociedad dominante, llámese matriz o "holding".

Relativo a este tema de control societario, vía sociedad matriz

o holding empresarial, encontramos la teoría del develamiento o levantamiento del
velo, también llamada "disgregard" o del levantamiento del velo, ya que en estos
casos resulta pertinente investigar y develar cuál es el verdadero controlador de la
sociedad, quien maneja sus "hilos" y tiene el poder de controlar su voluntad
societaria y de actuación.

Volviendo al tema de la administración y voluntad societaria, cabe destacar que

este tipo societario, a diferencia de las sociedades de personas, no es
"autogestionado" por los accionistas, sino que cuenta con un órgano de
administración, el directorio, en el cual se radica el poder de administrar la sociedad
anónima y cuyos miembros, los directores, son electos por las mayorías de
accionistas que la controlen. El poder de administración del directorio lo es para
desarrollar el giro de negocios sociales y para que por esta vía se beneficie a todos
los accionistas.

2.3. La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, llamado

capital social

La sociedad anónima se caracteriza por ser esencialmente la reunión de un fondo

común o capital social, que es suministrado por los accionistas, quienes pagan las
acciones suscritas en dinero o bienes justipreciados en dinero. De ahí entonces que
la sociedad anónima sea una sociedad de capital. La regla general es que las
acciones se pagan en dinero o en bienes justipreciados en dinero por los
accionistas. Este es entonces el elemento más característico del tipo societario, la
reunión de un capital social, suministrado por los accionistas, quienes son los
inversionistas o "capitalistas", los que a cambio de esta entrega de dinero o bienes
justipreciados en dinero reciben de la sociedad emisora títulos negociables
llamados acciones, las que son emitidas por la sociedad anónima con cargo al
capital social.

170
 Esta entrega o suministro de dinero a la sociedad anónima que aportan los
accionistas con el cual forma su capital social, se perfecciona mediante el llamado
"contrato de suscripción de acciones", el que debe constar por escrito —en el
estatuto social o en el contrato de suscripción de acciones— y en el cual son partes
la sociedad anónima y el accionista aportante de capital, quien recibe acciones a
cambio de su aporte.

Estas acciones son esencial y libremente cesibles a otra persona, conforme lo

declara el artículo 14 de la Ley de Sociedades Anónimas —mediante contrato de
cesión de acciones— y para la Ley de Mercado de Valores, Nº 18.045, es un título
valor, según dispone el artículo 3º de la citada ley.

Cabe destacar que la Ley de Sociedades Anónimas no permite la creación de

acciones de industria u organización, según lo declara como prohibición el artículo
13 de la ley, "Se prohíbe la creación de acciones de industria u organización", con
lo que se reafirma el carácter de sociedad de capital. Estas acciones de industria u
organización se permitieron, en su oportunidad, creándose esta clase de acciones
en el marco de la regulación de la sociedad anónima en el D.F.L. Nº 251, de 1931,
para quienes organizaban la sociedad se les entregaban acciones sin
contraprestación en dinero, sino que con cargo a la gestión de haber organizado o
formado la sociedad anónima, pero actualmente están prohibidas, con lo que no
existen en este tipo societario los llamados "accionistas industriales" o aportantes
de trabajo o "know how", siendo todos accionistas aportantes de capital o dinero,
siendo por lo tanto todos los accionistas "capitalistas".

2.4. La sociedad anónima importa limitación de responsabilidad para los

accionistas hasta el monto de su aporte

Tiene la virtud la sociedad anónima de ser un tipo societario en que los accionistas
sólo son responsables hasta el monto de su respectivo aporte. El accionista no está
expuesto a responder por las obligaciones sociales con su patrimonio individual. De
esta forma este tipo societario comparte con la sociedad de responsabilidad
limitada, con la empresa individual de responsabilidad limitada y con la sociedad en
comandita por acciones, la limitación de responsabilidad por las deudas u
obligaciones sociales, las que no son exigibles a los accionistas.

Con lo ya señalado se puede afirmar que este tipo de sociedad está diseñado
para el desarrollo de negocios de envergadura en cuanto a capital social.

No se disuelven por la muerte de un accionista, ya que se transmiten sus acciones

a los herederos del accionista que fallece. Esto quiere decir que no tienen
carácter "intuito personae" y la regla general es que son de duración indefinida en
el tiempo.

La relación entre la sociedad y los accionistas no es otra que la titularidad de

acciones que detenta el accionista y su posibilidad de injerir o no en la
administración por la vía de la elección de los miembros del directorio, operando
171
una verdadera agencia de parte de los directores, quienes deben actuar pro bien
común de los aportantes de capital.

En resumen, los accionistas suministran capital y correlativamente limitan su

responsabilidad frente a los acreedores sociales, sólo hasta el monto de sus
aportes, así lo declara tanto el artículo 1º al definir la sociedad anónima como el
artículo 19 de la ley que dispone:

"Los accionistas sólo son responsables del pago de sus acciones y no están obligados a
devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio.

"En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responderá

solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las
condiciones de pago de la acción".

2.5. Fundamento o razón de la mercantilidad de la sociedad anónima

Como cuestión previa, y tal vez como fundamento último respecto a la

mercantilidad de la sociedad anónima, cabe tener presente que esta sociedad de
capital, nace históricamente vinculada a las empresas de instalación de un modo de
desarrollo del "colonialismo" europeo, autorizada por las Monarquías, en las
llamadas Compañías de las Indias (en Francia, Holanda, España, Portugal e
Inglaterra). De esta experiencia histórica, se puede concluir que este tipo societario
es un producto típicamente mercantil o comercial. En este sentido Francesco
Galgano señala: "En las compañías coloniales aparecen, por vez primera, los
caracteres propios de este tipo de sociedad: la limitación de la responsabilidad de
los socios y la división del capital en acciones"49.

Una opinión contraria a la tesis de que la sociedad anónima es mercantil en su

origen, la sostiene el autor Juan Esteban Puga Vial, quien sostiene que "... Es
importante dejar sentado que las sociedades anónimas como instituto no tiene
raigambre mercantil, contrariamente a lo que podría pensarse. Nada le debe al
derecho mercantil medieval, ni a la societá, la comenda o la compagia, y tampoco
se le deba a la creatividad italiana su establecimiento. La sociedad anónima emerge
en Holanda e Inglaterra como instituciones de derecho público creadas por el
soberano para emprendimientos coloniales y no mercantiles, esto es, para
conquistar y colonizar las Indias Orientales u Occidentales"50.

Disintiendo de la posición de Juan Esteban Puga Vial, en cuanto adherimos a la

tesis de la naturaleza mercantil de la anónima en su origen, argumentamos que no
se puede dejar de considerar que la anónima divide su capital en acciones, estos
es en títulos valores, que ella emite con cargo a su capital social, los que son
esencialmente negociables, por lo que dicho acto jurídico está impregnado de
mercantilidad material y formal, y forma parte de la esencia del tipo societario, con
prescindencia de su objeto o giro de negocios.
49
GALGANO, Francesco, ob. cit., pág. 75.
50
PUGA VIAL, Juan Esteban, La sociedad anónima, pág. 90, Edit. Jurídica de Chile,

172
 Por lo señalado, en nuestra opinión establece el artículo 1º inciso 2º de la LSA,
que la sociedad anónima es siempre mercantil aun cuando se forme para negocios
de carácter civil. Las razones de esta declaración de mercantilidad para la sociedad
anónima, sin perjuicios de las señaladas anteriormente, son las siguientes: al
crearse la sociedad anónima se realiza un acto formal de comercio, ya que este
agente operará en el caso de ser sociedad anónima abierta en el mercado de
valores, en el que se transarán sus acciones.

Conforme a esta declaración de mercantilidad de la sociedad anónima, se la

sujeta a un régimen común y uniforme, perdiendo vigencia la clasificación dual del
artículo 2059 del Código Civil, que clasifica las sociedades en civiles y mercantiles,
según sea lo que declare su objeto o giro de negocios.

La declaración de mercantilidad pasa, en nuestra opinión, por el principio de

esencialidad relativo a ser la sociedad anónima una sociedad de capital que capta
dinero del público en general y con cargo a ese capital social emite acciones, que
son títulos valores. Hay un suministro de capital que se entrega por los accionistas
a cambio de obtener propiedad sobre un título valor "acción". Aquí opera entonces
una transacción e intermediación o cambio de dinero por títulos negociables —típica
operación de cambio—. Este acto de suministro de capital es un acto mercantil con
prescindencia del objeto, pero este capital se aplicará al desarrollo de los negocios
sociales.

Según hemos señalado, el artículo 3º de la Ley de Mercado de Valores define lo

que se entiende por un título valor en el marco regulatorio de esta ley:

"Para los efectos de esta ley, se entenderá por valores cualesquiera títulos transferibles
incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures,
cuotas de fondo mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título
de crédito o inversión.

Las disposiciones de la presente ley no se aplican a los valores emitidos o garantizados

por el Estado, por las instituciones públicas centralizadas o descentralizadas y por el
Banco Central de Chile.

La Superintendencia podrá eximir de algunas de las obligaciones establecidas en esta

ley, a las entidades cuyas finalidades se relacionen exclusivamente con actividades
deportivas o de beneficencia y sólo mientras mantengan esta especial característica.

Asimismo, la Superintendencia, mediante resolución fundada, podrá eximir a aquellas

entidades cuyas finalidades se relacionen exclusivamente con actividades
educacionales, de la obligación de información o de los sistemas de control contables
establecidos o que puedan establecerse en virtud de esta ley".

Las acciones son jurídicamente un título valor, esto es un "efecto de comercio"

que nace de los contratos mercantiles de la suscripción de acciones, son en este
sentido un título de crédito, entendido como "un documento necesario para ejercer
un derecho literal y autónomo que en él consta" (Cesare Vivante). La acción tiene

173
una dimensión de ser un título de crédito, pero es además un título de participación
social.

Al receptar dinero del aportante y emitir acciones la sociedad anónima con cargo
a ese capital social, se celebra entre las partes un contrato de cambio, que se
denomina suscripción de acciones. La acción es una parte alícuota del capital social,
es un título de participación social que confiere al titular un conjunto de derechos y
obligaciones.

El fundamento de la mercantilidad de la sociedad anónima radica en que recibe

capital o dinero del público en general, mediante una oferta pública, formando el
fondo o capital social que es dividido en acciones entregándoselas a los
suministradores de dicho capital el número de acciones correspondientes a esa
participación. La acción es un instrumento transferible siendo un título
representativo de capital social.

Finalmente, cabe considerar que en derecho comparado, en el caso de la

regulación de sociedades en España, se declara que todas las sociedades son
mercantiles, en razón de que por definición esencial la sociedad persigue fines de
lucro o ganancia, para repartirla a sus asociados.

Podemos concluir que la declaración de mercantilidad para la sociedad anónima,

trae como consecuencia que ésta queda sujeta a la legislación mercantil, cualquiera
que sea su objeto o giro de negocios, debiendo llevar libros de contabilidad mercantil
(artículos 25 y siguientes del Código de Comercio), cumplir con la obligación de
inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio (artículo 22 Código de
Comercio), y que desde la regulación de la quiebra es un sujeto pasivo calificado
comprendido en el artículo 115 de la Ley Nº 20.720, quien puede pedir su propia
declaración de quiebra o liquidación voluntaria dentro de los quince días siguientes
de haber cesado en el pago de una obligación mercantil, entre otros efectos
relevantes.

3. Clasificación de la sociedad anónima

3.1. Sociedad anónima abierta y sociedad anónima cerrada

La primera gran clasificación que efectúa nuestra ley de sociedades anónimas

"LSA" es la relativa a sociedad anónima abierta y sociedad anónima cerrada; la
primera se identifica con la sociedad bursátil o abierta al mercado, ya que sus
acciones se transan en Bolsa de Valores, en cambio la cerrada no transa en Bolsa
de Valores y la negociación de sus acciones opera en transacciones privadas en un
"mercado privado", siendo por lo tanto una sociedad de orden "familiar" o
"doméstica", frente a la primera que es "pública".

De acuerdo a la última reforma introducida por la Ley Nº 20.382, que se denomina

"Introduce perfeccionamientos a la normativa que regula los Gobiernos Corporativos

174
de las Empresas" de 2009, a la LSA, el nuevo artículo 2º, conserva la clasificación
de sociedad anónima abierta, cerrada e incorpora la categoría de "especiales",
referidas estas últimas a las señaladas en el artículo 126 de la LSA. En efecto el
nuevo artículo segundo señala, en lo correspondiente:

"Artículo 2º. Las sociedades anónimas pueden ser de tres clases: abiertas, especiales o
cerradas.

Son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por

obligación legal sus acciones en el Registro de Valores.

Son sociedades anónimas especiales las indicadas en el Título XIII de esta ley.

Son sociedades anónimas cerradas las que no califican como abiertas o especiales.

Las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas especiales quedarán

sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante la
Superintendencia, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. En
este último caso, quedarán además sometidas a la primera, en lo que corresponda,
cuando emitieren valores".

En principio, según lo dicho, la clasificación de sociedad anónima abierta y

cerrada obedece a una clasificación "doméstica" y de actuación, ya que la sociedad
anónima cerrada es de un ámbito de desarrollo más bien familiar o de relaciones de
"amistad" entre accionistas que tiene vínculos más personales, actúa entonces en
un escenario esencialmente de economía privada; opera en una economía privada,
ya que sus acciones se transan en negociaciones privadas, a diferencia de la
sociedad anónima abierta, cuyas acciones se transan en Bolsa de conformidad a la
Ley de Mercado de Valores.

En las abiertas, cualquiera puede ingresar a ésta por la vía de suscripción de

acciones de primera emisión o bien por la vía de mercado secundario (por oferta en
Bolsa de Valores), por la adquisición de acciones de un accionista cedente a otro
llamado cesionario. La sociedad anónima es abierta porque sus acciones se transan
periódicamente en el Mercado de Valores en Bolsa y no obedece a una regulación
y control puramente privado, sino que cuenta con un control de naturaleza pública
a cargo de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), actualmente la
Comisión para el Mercado Financiero.

Antes de la reforma introducida al artículo 2º de la LSA por la Ley Nº 20.382, de

2009, la a diferencia entre ambos tipos de sociedades anónimas es un tema de
análisis que pasa también por el tamaño o número de accionistas involucrados en
su propiedad. El elemento que caracteriza a la sociedad anónima abierta se
encuentra en el artículo 1º de la Ley de Mercado de Valores, ésta es la que realiza
oferta pública de sus acciones. Y, por lo tanto, tiene la obligación de registrar sus
acciones en el Registro de Valores que lleva la Comisión para el Mercado
Financiero. También el legislador declara abiertas a "aquellas sociedades que

175
tengan 500 o más accionistas" y "aquellas en que a lo menos un 10% del capital
accionario pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos lo que
individualmente excedan dicho porcentaje" (artículos 2º ley y 1º Reglamento). En el
primer caso, las que tengan quinientos o más accionistas son abiertas atendido el
número de accionistas, ya es para nuestra ley un factor para sujetarla al régimen de
fiscalización y control de la Comisión para el Mercado Financiero. En el segundo
caso, esto es "aquellas en que a lo menos un 10% del capital accionario pertenezca
a un mínimo de 100 accionistas, excluidos lo que individualmente excedan dicho
porcentaje", para nuestra ley el hecho de que al menos 100 accionistas detenten el
10% de su capital social, representa un factor de atomización de la propiedad
accionaria, quienes enfrentan uno o más accionistas controladores, razón por la
cual justifica la fiscalización y control de este tipo de sociedades anónimas a la
Comisión para el Mercado Financiero.

Por lo tanto, son sociedades anónimas abiertas en nuestra ley aquellas que:

— Realizan oferta pública de sus acciones conforme a la Ley de Mercado de

Valores (Nº 18.045), atendido a que éstas deben inscribir voluntariamente o por
obligación legal sus acciones en el Registro de Valores que lleva la Comisión para
el Mercado Financiero; siendo ésta una sociedad bursátil o de Bolsa;

Las categorías que calificaban de abiertas a aquellas anónimas que tienen 500 o
más accionistas, y aquellas en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito
pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a
través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, ha perdido
valor y aplicación luego de la reforma de 2009, en la nueva redacción del artículo 2º
de la LSA, que señala en lo pertinente:

"Son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por

obligación legal sus acciones en el Registro de Valores" .

Por lo señalado, siempre hemos sostenido que la anónima abierta es en estricto

rigor la sociedad bursátil o de "Bolsa", en efecto en estricto rigor son sociedades
anónimas abiertas propiamente tales las que realizan oferta pública de sus acciones
de conformidad a la Ley de Mercado de Valores. En España, este tipo de
sociedades anónimas reciben el nombre de sociedad anónima bursátil.

El fundamento de la casuística del 10% del capital social que pertenece a un

mínimo de 100 accionistas, para también declararla abierta, como ocurría en la LSA,
antes de la reforma de 2009, se debe a que éste caso aparecen los llamados
accionistas minoritarios, que en concepto de la ley debían ser protegidos
fiscalizando a los accionistas mayoritarios o controladores, por parte de la Comisión
para el Mercado Financiero.

Finalmente, también fueron sociedades anónimas abiertas, pre reforma

introducida por la Ley Nº 20.382, de 2009, "aquellas que tienen 500 o más

176
accionistas", siendo el criterio en este caso el número significativo de accionistas
que participan en la propiedad accionaria de la S.A.

Las demás sociedades, que no cumplen con los requisitos anteriores, eran
sociedades anónimas cerradas, hasta la reforma del 2009.

Actualmente, luego de la reforma introducida por la Ley Nº 20.382, de 2009, son

sociedades anónimas cerradas "las que no califican como abiertas o especiales".

Desde un punto de vista casuístico, una sociedad anónima cerrada puede pasar
a ser abierta y viceversa, una abierta puede pasar a ser cerrada, por acuerdo de
Junta Extraordinaria de Accionistas.

Se conserva el criterio legal relativo a que solamente las sociedades anónimas

abiertas están sujetas a fiscalización y control por parte de la Comisión para el
Mercado Financiero, según lo dispuesto por el artículo 2º, inciso quinto de la LSA
que señala:

"Las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas especiales quedarán

sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante la
Superintendencia, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. En
este último caso, quedarán además sometidas a la primera, en lo que corresponda,
cuando emitieren valores".

Y lo propio en virtud del artículo 3º Nº 5 de la Ley Nº 21.000, que crea la Comisión

para el Mercado Financiero y que dispone:

"Corresponderá a la Comisión para el Mercado Financiero la fiscalización de:

5. Las sociedades anónimas y en comandita por acciones que la ley sujete a su vigilancia.

Finalmente, una sociedad anónima cerrada puede mediante acuerdo adoptado en

Junta Extraordinaria de Accionistas o por disposición de sus estatutos, someterse
voluntariamente a la fiscalización de la CMF .

Cabe tener presente que a las sociedades anónimas en que el Estado (Fisco) sea
titular de más del cincuenta por ciento de su propiedad accionaria, se rigen por las
normas de las sociedades anónimas abiertas en cuanto a su obligación de entregar
periódicamente información a la CMF, en efecto el artículo 10 transitorio de la Ley
Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, conocida como "Ley de
Transparencia", señala lo que sigue:

"Artículo décimo. El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el

inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la
Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la
Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las
empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria
superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la

177
 Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación
Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que
es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras
leyes.

En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán

mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los
siguientes antecedentes debidamente actualizados:

a) El marco normativo que les sea aplicable.

b) Su estructura orgánica u organización interna.

c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos.

d) Sus estados financieros y memorias anuales.

e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación,

representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo
que la justifica.

f) La composición de sus directorios y la individualización de los responsables de la

gestión y administración de la empresa.

g) Información consolidada del personal.

h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o

Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración
superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos
del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de
gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo,
deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el
personal de la empresa.

La información anterior deberá incorporarse a sus sitios electrónicos en forma completa,

y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.

Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que se
rijan, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o,
en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la
misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de
conformidad con la Ley Nº 18.046. En caso de incumplimiento, los directores
responsables de la empresa infractora serán sancionados con multa a beneficio
fiscal hasta por un monto de quinientas unidades de fomento, aplicada por la
respectiva Superintendencia de conformidad con las atribuciones y el
procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgánicas".

Respecto a la carencia de control y fiscalización de la sociedad anónima cerrada,

ya que como hemos señalado no es objeto de tales potestades a cargo de la SVS,

178
ni de órgano público alguno en cuanto a su gestión societaria, parece una buena
corrección que tuvieran la carga legal de registrar su balance anual ante la SVS, —
actualmente, Comisión para el Mercado Financiero— ya que ello evitaría eventuales
fraudes a los accionistas minoritarios o disidentes; esta carga podría disuadir
aquellos casos en que los accionistas disidentes quedan a merced del controlador,
y los primeros no encuentran caminos de solución de los conflictos societarios de
manera expedita. En síntesis, la principal crítica a la sociedad anónima cerrada es
su desregulación en cuanto a control y fiscalización por órgano público.

3.2. Importancia que tiene la distinción entre sociedad anónima abierta, cerrada y
especial

Como cuestión previa, ya se trate de sociedad anónima abierta, cerrada o

especial, las tres categorías obedecen a la definición del artículo 1º de la LSA y
especialmente esta clasificación, de abierta y cerrada, en el fondo apunta a dos
formas distintas de comportamiento o actuación jurídico-económica en un mercado
propio. Así la anónima abierta hace oferta pública de sus acciones en conformidad
a la Ley de Mercado de Valores, Nº 18.045, y para que ello ocurra debe previamente
registrar sus acciones en el Registro de Valores de la SVS, actualmente Comisión
para el Mercado Financiero a partir de la reforma introducida por la Ley Nº 21.000,
de 2017, que terminó con la SVS y la reemplazó por la Comisión. En cambio la
anónima cerrada opera en un ámbito de economía privada y no pública, no transa
sus acciones en Bolsa, sus acciones se negocian mediante transacciones
esencialmente privadas (artículo 1º, inciso 3º Ley de Mercado de Valores).

En consecuencia, la sociedad anónima abierta transa sus acciones en un

mercado público y regulado y fiscalizado actualmente por la Comisión para el
Mercado Financiero, en cambio la anónima cerrada transa sus acciones en mercado
o transacciones privadas, no regulado, ni fiscalizado por órgano público de control.

No obstante lo señalado, podemos indicar un caso de excepción en el cual las

acciones de una sociedad anónima cerrada pueden llegar a subastarse o rematarse
en rueda en Bolsa de Valores, y es el caso regulado en la Ley Nº 4.287, de 1927,
denominada Ley sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de bancos, en la que
en su artículo 7º se declara que el banco acreedor prendario puede "sacar" a remate
en bolsa acciones prendadas a su favor, las que pueden ser de sociedades
anónimas abiertas o cerradas indistintamente, y a su turno el artículo 23, letra b) de
la Ley de Mercado de Valores, señala que: "b) Las acciones de sociedades no
inscritas en el Registro de Valores no podrán ser cotizadas ni transadas diariamente
en bolsa. Asimismo, los agentes de valores no podrán participar en la intermediación
de estos valores y los corredores de bolsa sólo podrán hacerlo en pública subasta
en la forma dispuesta en esta letra"; luego se señala que "dos veces al mes, se
efectuará una rueda especial para la subasta de acciones no inscritas, en las que
se anunciará públicamente esta circunstancia". Este es el único caso en que
acciones de una sociedad anónima cerrada pueden llegar a transarse en bolsa, pero
lo es por vía excepcional para satisfacer el crédito del acreedor prendario banco,
respecto de las acciones de sociedades anónimas prendadas en su favor.
179
 Los mercados de valores funcionan regulados por el Estado, con intervención de
un órgano público con personalidad jurídica propia, y que tiene a su cargo la
fiscalización y control del funcionamiento del mercado de valores y sus agentes e
intermediarios (corredores de bolsa y agentes de valores), entre los cuales se
encuentra la sociedad anónima abierta. Este órgano público fue la Superintendencia
de Valores y Seguros (SVS), regulada en el Decreto Ley Nº 3.538, de 23 de
diciembre de 1980, este texto ha tenido varias modificaciones y reformas durante la
década del 90 y la presente, actualmente Comisión para el Mercado Financiero por
la reforma de la Ley Nº 21.000, de 2017.

La competencia, poderes y potestades de la Comisión para el Mercado Financiero

(antes Superintendencia de Valores y Seguros) se encuentran en los artículos 3º,
4º, 5º y 6º del citado Decreto Ley Nº 3.538, materias que son desarrolladas en el
número 34 de la presente sección.

La sociedad anónima cerrada también puede quedar sujeta a la fiscalización de

la Superintendencia de Valores y Seguros, si voluntariamente así lo decide en junta
extraordinaria de accionistas o sus estatutos así lo establecen, según ya señalamos
anteriormente. En la práctica, sólo sociedades anónimas cerradas que preparan su
apertura a bolsa, acuerdan previamente quedar sujetas a dicho control y
fiscalización pública.

Una sociedad anónima abierta puede, más tarde, devenir en cerrada y al revés
también, una cerrada puede devenir en abierta. Cuando se provoca una apertura
en bolsa, es decir, se abre una cerrada por el solo hecho de registrar sus acciones
ante la SVS, puede transar en la Bolsa de Valores sus acciones.

Por regla general, tanto la sociedad anónima abierta como la cerrada están
sujetas a la misma ley y reglamento, pero existen ciertos elementos de
diferenciación entre una y otra, en el sentido de que la abierta debe cumplir con una
extensa normativa contenida en Normas Generales y circulares emanadas de la
Comisión para el Mercado Financiero, antes la terminada SVS, para distintas
materias. Es también un principio de nuestra Ley de Sociedades Anónimas, relativo
a que el legislador permite a la sociedad anónima cerrada tener "normas"
particulares a nivel estatutario, es decir, se puede jugar con las cláusulas
estatutarias con mayor libertad, porque a falta de norma especial en el estatuto se
aplicarán las normas de las sociedades anónimas abiertas previstas especialmente
en la ley; por ejemplo en materia de dividendos, el artículo 78 de la ley establece
que si existe utilidad líquida en el ejercicio debe repartirse a los accionistas al menos
el 30% de la misma, vía dividendos, admitiendo que la cerrada tenga en el estatuto
social regla distinta de reparto, y a falta de regla especial se rigen por la norma de
las abiertas.

Asimismo, a ambos tipos de sociedades anónimas se les aplica el artículo 137 de

la ley, es decir, las normas de esta Ley Nº 18.045 y su reglamento D.S. Nº 702, de
2012, por extensión priman o prevalecen por sobre las normas estatutarias que le
fueren contrarias, porque ambos textos legales son de carácter imperativo,
180
pudiendo derogar o hacer ineficaz normas del estatuto social que le sean contrarias.
Hay libertad de asociación, pero sujeta dicha libertad contractual a regulación legal
prioritaria, por la vía de la llamada "técnica de regulación al agente económico
relevante".

Normas análogas encontramos también en las sociedades colectivas mercantiles

que pretendan vía pacto social alterar la regla de responsabilidad solidaria de los
socios colectivos y que se tienen por no escritas, conforme a lo establecido en el
artículo 370 del Código de Comercio.

De lo señalado podemos concluir que tanto la sociedad anónima abierta como

cerrada, quedan sujetas al cumplimiento preferente de la ley y su reglamento,
relativo a cualquier disposición estatutaria que sea contraria a ambos textos legales,
siendo en todo caso más amplia la libertad contractual en el estatuto de la cerrada
y menor en el caso de la abierta.

En síntesis, la principal diferencia entre abierta y cerrada —además de sus

distintos mercados de transacción accionaria— radica en el poder de control y
sujeción de la primera al órgano público externo de control y fiscalización
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) —actualmente, desde el año 2017,
Comisión para el Mercado Financiero—, que ahora se establece en el inciso 5º del
artículo 2º de la LSA, que señala:

"Las sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas especiales quedarán

sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante la
Superintendencia, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. En
este último caso, quedarán además sometidas a la primera, en lo que corresponda,
cuando emitieren valores".

En cuanto a las sociedades que dejen de ser cerradas, primarán las disposiciones
de la ley de LSA, por sobre sus estatutos sociales, según dispone el inciso final del
nuevo artículo 2º, que señala:

"Las disposiciones de la presente ley primarán sobre las de los estatutos de las
sociedades que dejen de ser cerradas, por haber cumplido con algunos de los requisitos
establecidos en el inciso segundo del presente artículo. Lo anterior es sin perjuicio de la
obligación de estas sociedades de adecuar sus estatutos a las normas de la presente ley,
conjuntamente con la primera modificación que en ellos se introduzca".

Para las sociedades anónimas especiales, entendidas bajo la categoría de: "Son
sociedades anónimas especiales las indicadas en el Título XIII de esta ley", según
artículo 2º, inciso tercero de la LSA, reformada por Ley Nº 20.382, de 2009, y que
se singularizan en el artículo 126 correspondiendo a las compañías aseguradoras y
reaseguradoras, las sociedades administradoras de fondos mutuos, las bolsas de
valores, y sociedades que se forman existen y prueban por escritura pública y
obtención de una resolución de la Superintendencia que autorice su existencia e
inscripción y publicación del certificado especial que otorgue la Superintendencia,

181
quedan sometidas por mandato del nuevo artículo 129 de la LSA, a las normas que
se aplican a las sociedades anónimas abiertas, la disposición legal señala:

"Las sociedades a que se refriere el artículo 126 de esta ley se regirán por las mismas
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las sociedades anónimas abiertas, en
todo lo que no se oponga a los dispuesto en los artículos precedentes de este Título y a
las disposiciones especiales que las rigen, y no se les aplicará lo establecido en el inciso
séptimo del artículo 2º de esta ley".

El inciso séptimo del artículo 2º de la LSA, según reforma de la Ley Nº 20.382, de

2009, señala:

"Cada vez que las leyes establezcan como requisito que una sociedad se someta a las
normas de las sociedades anónimas abiertas o que dichas normas le sean aplicables, o
se haga referencia a las sociedades sometidas a la fiscalización, al control o a la vigilancia
de la Superintendencia, o se empleen otras expresiones análogas, se entenderá, salvo
mención expresa en contrario, que la remisión se refiere exclusivamente a las normas
aplicables a las sociedades anónimas abiertas en cuanto a las obligaciones de
información y publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el público en
general. En todo lo demás, esas sociedades se regirán por las disposiciones de las
sociedades anónimas cerradas y no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de
Valores, salvo que fueren emisores de valores de oferta pública. Las sociedades
anónimas a que se refiere este inciso, que no fueren abiertas, una vez que cesare la
condición o actividad en cuya virtud la ley las sometió al control de la Superintendencia,
podrán solicitar a ésta la exclusión de sus registros y fiscalización, acreditando dicha
circunstancia".

3.3. Sociedad anónima cerrada y carácter intuito personae

La sociedad anónima cerrada ha sido caracterizada por la mayoría de los autores

con el calificativo de sociedad "familiar", en el entendido que ello ocurre por el
elemento referido a que las acciones en que se divide su capital, no se transan en
mercados públicos o abiertos como es el mercado bursátil, sino que sus acciones
se transfieren en transacciones privadas entre inversionistas que se conocen por
distintas razones, lo que la diferencia de la anónima abierta.

Parece de interés, y aunque en principio pudiere parecer contradictorio, la

circunstancia que no obstante ser una sociedad de capital, en la que interesan a los
accionistas —a lo menos en su acto constitutivo— los aportes de capital de los
inversores, simultáneamente presentan también un carácter intuito personae, en las
que toma especial relevancia las cualidades de los accionistas y ello especialmente
por el escenario en que desarrollan sus negocios. Normalmente, existe un vínculo
previo entre los accionistas de la anónima cerrada, que los anima a formar la
sociedad. Así lo ha reconocido la Corte Suprema en sentencia de 3 de noviembre
de 2009, en causa "Orellana con Sociedad Comercial de Servicios de Transporte
Nuevo Sol Yet S.A.", rol Nº 6853-2009, en la que se consideró que

182
 "... contrariamente a lo que ocurre en las sociedades anónimas abiertas en las que
primordialmente importa el capital aportado por los socios, cuyas condiciones personales
no tienen mayor relevancia, configurándose con ello una característica que facilita la
expedita negociabilidad de las acciones en el mercado bursátil, finalidad que es
amparada por el legislador con recaudos como el establecido en el artículo 14 de la Ley
Nº 18.046, que prohíbe estipular en los estatutos de esta clase de sociedades,
disposiciones que limiten la libre cesibilidad de las acciones, en las sociedades anónimas
cerradas que se integran con un número más reducido de accionistas, las condiciones
personales de estos adquieren especial importancia hasta el punto que en sus pactos
estatutarios suelen incluirse cláusulas que limitan la libre cesibilidad de las acciones".

3.4. Diferencias entre la sociedad anónima abierta y la sociedad anónima cerrada

Seguidamente, indicaremos materias en que la LSA establece diferencias de

regulación para la anónima abierta y la cerrada, las que evidencian una mayor
regulación para la primera respecto de la segunda, sin dejar de considerar que una
de las principales distinciones consiste en la fiscalización para la abierta por la
Superintendencia de Valores y Seguros —actualmente por reforma de la Ley
Nº 21.000, de 2017, Comisión para el Mercado Financiero—, y la consiguiente
obligación de informar todo hecho relevante que le ocurra en sus aspectos
financieros y jurídicos, y el envío periódico de la información trimestral mediante
"ficha estadística codificada uniforme" (FECU), reguladas mediante Normas de
carácter general y circulares; carga legal que no afecta a la cerrada.

3.4.1. Número mínimo de directores

Conforme a lo dispuesto en el artículo 31, inciso tercero de la ley, en la sociedad

anónima abierta el número mínimo de miembros del directorio es de cinco, y en la
sociedad anónima cerrada el número mínimo de miembros del directorio es tres, lo
que evidencia un distinto tratamiento para la integración del órgano de
administración, para la ley debe existir un mínimo cinco directores en la abierta y
mínimo tres en la cerrada, con lo que asegura un funcionamiento armónico del
Directorio; y en el caso de la sociedad anónima abierta con patrimonio bursátil igual
o superior a 1.500.000 unidades de fomento, el número mínimo de miembros del
Directorio es de siete miembros, ya que debe formarse el llamado "Comité de
Directorio", que se integra con tres directores, según lo establece el artículo 50 bis
de la ley, quienes deben ser electos con acciones independientes del grupo
controlador de la sociedad, toda vez que dicho órgano societario debe controlar al
directorio.

El artículo 31 de la Ley Nº 18.046, incluida la reforma la Ley Nº 20.382, de 2009,

dispone:

"La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de

accionistas.

Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número invariable de

directores. La renovación del directorio será total y se efectuará al final de su período, el

183
 que no podrá exceder de tres años. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente
en sus funciones. A falta de disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el
directorio se renovará cada año.

El directorio de las sociedades anónimas cerradas no podrá estar integrado por menos
de tres directores y el de las sociedades anónimas abiertas por menos de cinco, y si en
los estatutos nada se dijere, se estará a estos mínimos.

Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad anónima abierta debiere constituir el comité a

que se refiere el artículo 50 bis, el mínimo de directores será de siete".

En la sociedad anónima abierta cuyo patrimonio bursátil sea mayor o igual a

1.500.000 Unidades de Fomento, debe tener un mínimo de siete directores. Esto es
así porque se tiene que formar el Comité de Directores, regulado en el artículo 50
bis, que fue incorporado por la Ley Nº 19.705, del año 2000, con la idea de proteger
a los accionistas minoritarios respecto a los accionistas controladores de la sociedad
anónima abierta, y a lo menos un miembro debe ser director independiente del
accionista controlador.

El proyecto de ley en trámite ante el Congreso Nacional, Mensaje 140-353,

propone reemplazar el artículo 31 de la LSA, adecuándolo al órgano Comité de
Directorio para la sociedad anónima con patrimonio bursátil superior a 1.500.000
unidades de fomento, con siete u once miembros del directorio, en los siguientes
términos:

"Reemplázase el artículo 31 por el siguiente, nuevo:

Artículo 31. La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por

la junta de accionistas.

Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número invariable de

directores, salvo lo establecido en el inciso cuarto de este artículo. La renovación del
directorio será total y se efectuará al final de su período, el que no podrá exceder de tres
años. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente en sus funciones. A falta de
disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el directorio se renovará cada
año.

El directorio de las sociedades anónimas cerradas no podrá estar integrado por menos
de tres directores y el de las sociedades anónimas abiertas, por menos de cinco. Salvo
disposición contraria de los estatutos, se estará a estos mínimos.

Tratándose de una sociedad anónima abierta obligada a constituir el comité a que se

refiere el artículo 50 bis, el número mínimo de directores no podrá ser inferior a siete si
contare al menos con dos directores independientes o inferior a once si no contare con
ellos. No obstante, en este último caso, se podrá fijar un número de directores inferior a
once y superior a siete, con la aprobación de dos tercios de las acciones emitidas con
derecho a voto, pudiendo los accionistas disidentes ejercer el derecho a retiro".

184
 La Ley Nº 19.705, de 2000 incorporó un artículo 50 bis a la LSA, creando un nuevo
órgano societario denominado "Comité de Directorio" o "Comité de Auditoría", como
se le designó en el mensaje de la Ley Nº 19.705, de 2000, el que estableció además
sus competencias legales, cuyo texto aunque reemplazado por la Ley Nº 20.382, de
2009, y que se reproduce más adelante, conservamos para efectos de la historia de
esta institución, y señaló lo que sigue:

"Las sociedades anónimas abiertas deberán designar el comité de directores a que se

refiere este artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente
a 1.500.000 unidades de fomento.

Si durante el año se alcanzare el patrimonio a que se refiere el inciso anterior, la sociedad

estará obligada a designar comité a contar del año siguiente; si se produjere una
disminución del patrimonio bursátil a un monto inferior al indicado, la sociedad no estará
obligada a mantener comité a contar del año siguiente.

El comité tendrá las siguientes facultades y deberes:

1. Examinar los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos, según

corresponda, el balance y demás estados financieros presentados por los
administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto
de éstos en forma previa a su presentación a los accionistas para su aprobación.

2. Proponer al directorio, los auditores externos y los clasificadores privados de riesgo,

en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de
desacuerdo con el comité, el directorio podrá formular una sugerencia propia,
sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas.

3. Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refieren los artículos
44 y 89 y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será
enviada al presidente del directorio, quien deberá dar lectura a dicho informe en la sesión
citada para la aprobación o rechazo de la operación respectiva.

4. Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación a los gerentes y

ejecutivos principales.

5. Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta
general de accionistas o el directorio, en su caso.

El comité estará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberán ser
independientes al controlador. En caso que hubiere más directores con derecho a integrar
el comité, según corresponda, en la primera reunión del directorio después de la junta de
accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por
unanimidad, quiénes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se decidirá por
sorteo.

Los directores vinculados al controlador podrán constituir mayoría si la cantidad de

directores independientes no fuere suficiente para lograrla.

185
 Se entenderá que un director es independiente cuando, al sustraer de su votación los
votos provenientes del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado
igualmente electo.

Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les
fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de directorio de la sociedad. El
comité comunicará al directorio la forma en que solicitará información, así como también
sus acuerdos.

Los directores integrantes del comité serán remunerados. El monto de la remuneración

será fijado anualmente en la junta ordinaria de accionistas, acorde a las funciones que
les corresponde desarrollar.

La junta ordinaria de accionistas determinará un presupuesto de gastos de

funcionamiento del comité y sus asesores, y éste podrá requerir la contratación de la
asesoría de profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme al referido
presupuesto.

Las actividades que desarrolle el comité y los gastos en que incurra, incluidos los de sus
asesores, serán presentados en la memoria anual e informados en la junta ordinaria de
accionistas.

Los directores que integren el comité en el ejercicio de las funciones que señala este
artículo, además de la responsabilidad inherente al cargo de director, responderán
solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad.

Las sociedades anónimas abiertas que no tengan el patrimonio mínimo señalado en el

inciso primero, podrán acogerse voluntariamente a las normas precedentes; en ese caso,
deberán cumplir estrictamente con las disposiciones de este artículo".

El citado artículo 50 bis de la LSA anteriormente reproducido, fue modificado o

reemplazado recientemente por un nuevo texto, por la Ley Nº 20.382, de 2009, este
Comité de Directores debe integrarse por un Director Independiente, en sociedad
anónima abierta siempre que se cumplan las siguientes dos condiciones: (1) que
tenga un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000 y (2) a lo menos el 12% de
sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas
que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones, caso en
el cual deben designar al Comité de Directores y designar al menos un Director
Independiente.

El texto del actual artículo 50 bis de la LSA, con su nueva calificante para constituir
el Comité de Directores a la sociedad anónima abierta patrimonio bursátil igual o
superior a 1.500.000 y con a lo menos el 12% de sus acciones emitidas con derecho
a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o
posean menos del 10% de tales acciones, es el siguiente:

"Artículo 50 bis. Las sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un

director independiente y el comité de directores a que se refiere este artículo, cuando
tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de

186
fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se
encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del
10% de tales acciones.

Si durante el año se alcanzare el patrimonio y el porcentaje accionario a que se refiere el

inciso anterior, la sociedad estará obligada a designar los directores y el comité a contar
del año siguiente; si se produjere una disminución del patrimonio bursátil a un monto
inferior al indicado o se redujere el porcentaje accionario antes referido, la sociedad no
estará obligada a mantener los directores independientes ni el comité a contar del año
siguiente.

No se considerará independiente a quienes se hayan encontrado en cualquier momento

dentro de los últimos dieciocho meses, en alguna de las siguientes circunstancias:

1) Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional,

crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las demás
sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos
principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o asesores de éstas.

2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o

afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.

3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de

organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o
donaciones relevantes de las personas indicadas en el número 1).

4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o

indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos
principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de consultoría, por montos
relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el número 1).

5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o

indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos
principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad.

Para poder ser elegidos como directores independientes, los candidatos deberán ser
propuestos por accionistas que representen el 1% o más de las acciones de la sociedad,
con a lo menos diez días de anticipación a la fecha prevista para la junta de accionistas
llamada a efectuar la elección de los directores.

Con no menos de dos días de anterioridad a la junta respectiva, el candidato y su

respectivo suplente, en su caso, deberán poner a disposición del gerente general una
declaración jurada en que señalen que: i) aceptan ser candidato a director independiente;
ii) no se encuentran en ninguna de las circunstancias indicadas en los numerales
anteriores; iii) no mantienen alguna relación con la sociedad, las demás sociedades del
grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de
cualquiera de ellos, que pueda privar a una persona sensata de un grado razonable de
autonomía, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo,
generarle un potencial conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio, y

187
iv) asumen el compromiso de mantenerse independientes por todo el tiempo en que
ejerzan el cargo de director. La infracción al literal iii) no invalidará su elección ni los hará
cesar en el cargo, pero obligará a responder de los perjuicios que su falta de veracidad o
incumplimiento pueda causar a los accionistas.

Será elegido director independiente aquel candidato que obtenga la más alta votación.

El director independiente que conforme a lo establecido en el inciso tercero adquiera una

inhabilidad sobreviniente para desempeñar su cargo, cesará automáticamente en él, sin
perjuicio de su responsabilidad frente a los accionistas. No dará lugar a inhabilidad la
reelección del director independiente en su cargo o su designación como director en una
o más filiales de la sociedad, en cuanto los directores de dichas entidades no sean
remunerados.

El comité tendrá las siguientes facultades y deberes:

1) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y demás estados

financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los
accionistas, y pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los
accionistas para su aprobación.

2) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y clasificadores privados

de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso
de desacuerdo, el directorio formulará una sugerencia propia, sometiéndose ambas a
consideración de la junta de accionistas.

3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Título XVI y
evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al
directorio, en el cual se deberá dar lectura a éste en la sesión citada para la aprobación
o rechazo de la operación respectiva.

4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los gerentes,

ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.

5) Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales

recomendaciones a los accionistas.

6) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de

auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte de la auditoría
externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el
artículo 242 de la Ley Nº 18.045, en atención a si la naturaleza de tales servicios pueda
generar un riesgo de pérdida de independencia.

7) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta de
accionistas o el directorio, en su caso.

El comité estará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberán ser
independientes. En caso que hubiese más directores con derecho a integrar el comité,
según corresponda, en la primera reunión del directorio después de la junta de
accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por

188
 unanimidad, quienes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se dará preferencia
a la integración del comité por aquellos directores que hubiesen sido electos con un mayor
porcentaje de votación de accionistas que individualmente controlen o posean menos del
10% de tales acciones. Si hubiese solamente un director independiente, éste nombrará
a los demás integrantes del comité de entre los directores que no tengan tal calidad, los
que gozarán de plenos derechos como miembros del mismo. El presidente del directorio
no podrá integrar el comité ni sus subcomités, salvo que sea director independiente.

Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les
fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de directorio de la sociedad. El
comité comunicará al directorio la forma en que solicitará información, así como también
sus acuerdos.

Los directores integrantes del comité serán remunerados. El monto de la remuneración

será fijado anualmente en la junta ordinaria de accionistas, acorde a las funciones que
les corresponde desarrollar, pero no podrá ser inferior a la remuneración prevista para
los directores titulares, más un tercio de su monto.

La junta ordinaria de accionistas determinará un presupuesto de gastos de

funcionamiento del comité y sus asesores, el que no podrá ser inferior a la suma de las
remuneraciones anuales de los miembros del comité, y éste podrá requerir la contratación
de la asesoría de profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme al referido
presupuesto.

Las actividades que desarrolle el comité, su informe de gestión anual y los gastos en que
incurra, incluidos los de sus asesores, serán presentados en la memoria anual e
informados en la junta ordinaria de accionistas. Las propuestas efectuadas por el comité
al directorio que no hubieren sido recogidas por este último, serán informadas a la junta
de accionistas previo a la votación de la materia correspondiente.

Los directores que integren el comité en el ejercicio de las funciones que señala este
artículo, además de la responsabilidad inherente al cargo de director, responderán
solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad.

Las sociedades anónimas abiertas que no tengan el patrimonio mínimo y porcentaje

accionario señalados en el inciso primero, podrán acogerse voluntariamente a las normas
precedentes; en ese caso, deberán cumplir estrictamente con las disposiciones de este
artículo".

3.4.2. Libre cesibilidad de las acciones

Uno de los principios que informan este tipo societario y nuestra Ley de
Sociedades Anónimas, es el llamado principio de la libre cesibilidad de las acciones,
conforme al cual se pueden ceder o transar las acciones como título valor
negociable libremente, lo que asegura un mercado dinámico y libre, especialmente
para la sociedad anónima abierta.

La sociedad anónima se encuentra regida por el principio de la libre cesibilidad de

las acciones, de manera tal que los estatutos de la sociedad anónima abierta no

189
pueden contener disposiciones que limiten o condicionen la libre cesibilidad de las
acciones, este principio es absoluto respecto de la anónima abierta; en cambio en
la cerrada se pueden establecer cláusulas en su estatuto que limiten o condicionen
la libre cesibilidad de las acciones manteniéndose en un mercado "protegido" o
"cerrado", así lo establece el artículo 14 de la LSA, modificado en su inciso primero
por la Ley Nº 20.382, de 2009, que señala:

Artículo 14:

"Los estatutos de las sociedades anónimas abiertas no podrán incluir limitaciones a la

libre disposición de las acciones.

Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser
depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere,
tales pactos se tendrán por no escritos".

El inciso primero del artículo 14, antes de la reforma de 2009, señalaba:

"Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten
la libre cesión de las acciones".

Este artículo establece un principio rector que consiste en la libre cesibilidad de

las acciones, sin perjuicio de que existan pactos entre accionistas que restrinjan
esta libertad, para mantener ciertos equilibrios temporales en la propiedad
accionaria de una anónima abierta. Este principio se aplica en plenitud en la
sociedad anónima abierta (salvo la existencia de pactos particulares sobre la
materia entre determinados accionistas), en la cerrada no se puede desconocer el
citado principio, pero sí se puede establecer una regulación diferente en cuanto a la
cesión de las acciones en el propio estatuto social.

El principio de la libre cesibilidad de las acciones para la abierta, se encuentra

"reforzado" con la regla del artículo 137 de la LSA, que señala: "Las disposiciones
de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales que les fuere
contraria", por lo que se da primacía al citado artículo 14 respecto de cualquier
norma estatutaria que lo desconozca o restrinja.

Si hay pactos especiales entre los accionistas, que establezcan reglas especiales
en cuanto a la cesión de acciones, tiene que estar registrado en la sociedad y
hacerse referencia a ellos en el Registro de Accionistas de la sociedad, bajo sanción
de tenerlos por no escritos. En la cerrada puede haber pactos de moderación o
regulación para ceder las acciones a otro accionista o a un tercero, con el objeto de
mantener ciertos equilibrios en la estructura de propiedad accionaria, o bien, para
establecer un procedimiento de determinación de precio de las acciones (a cargo
de un tercero justipreciador) y un orden de prelación de oferta de venta de acciones
entre accionistas.

190
 3.4.3. En materia de auditorías contables

Otro principio que informa las sociedades anónimas es el relativo a su obligación

de confeccionar balance de su ejercicio al 31 de diciembre de cada año, en el que
debe reflejar su resultado patrimonial. Este instrumento contable debe ser "un
espejo" de su actividad económica, en los términos que señala el mensaje del
Código de Comercio de 1856, cuando señala que los libros de contabilidad deben
ser un espejo para el comerciante de buena fe. La sociedad anónima además de
confeccionar su balance de ejercicio, debe llevar sus libros de contabilidad
regulados en los artículos 27 a 42 del Código de Comercio con la debida fidelidad.

La existencia de balance contable es una garantía para los accionistas, quienes

tienen la competencia de aprobarlos o rechazarlos y que son expresión de la gestión
del Directorio, conforme se establece en el artículo 56 de la ley.

Los estados financieros y balance de la sociedad deben ser auditados o

examinados e informados por los auditores externos, para la sociedad anónima
abierta y por los inspectores de cuenta para la cerrada; además, es competencia de
las juntas ordinarias de accionistas elegir a los auditores externos e inspectores de
cuenta según corresponda, y a éstos compete la fiscalización de la gestión del
Directorio en estas materias.

La sociedad anónima abierta debe designar para auditar sus estados financieros
y balance a auditores externos que se encuentren inscritos en el registro de la
Superintendencia de Valores y Seguros. La anónima cerrada tiene que designar a
dos inspectores de cuentas, siendo como hemos señalado una competencia de la
Junta Ordinaria de Accionistas.

Esta designación de auditores externos e inspectores de cuenta, se encuentran

regulados en los artículos 51 a 54 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Los auditores externos en la abierta revisan los balances, memorias y estados

financieros de la sociedad y deben emitir un informe a la Junta Ordinaria de
Accionistas, respecto a estos instrumentos contables. Estos auditores externos son
designados por la junta ordinaria de accionistas.

Por esta institución se fiscaliza al directorio en cuanto a la cuenta de resultados

financieros del ejercicio anual respectivo. Estos controles de auditoría o contables
son formales porque se presentan ex post al ejercicio y normalmente se declara que
se han efectuado conforme a los principios de contabilidad generalmente
aceptados.

El legislador en las reglas de responsabilidad del artículo 134 establece que los
auditores externos que con sus informes falsos indujeren a error a los accionistas
cometen un delito penal sancionado con multas y penas privativas de libertad. El
referido artículo 134 dispone:

191
 "Los peritos, contadores o auditores externos que con sus informes, declaraciones o
certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o a los terceros que
hayan contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones
falsas o dolosas, sufrirán la pena de presidio o relegación menores en sus grados medio
a máximo y multa a beneficio fiscal por valor de hasta una suma equivalente a 4.000
unidades de fomento".

De lo señalado, se puede concluir que la existencia de auditores externos e

Inspectores de Cuenta asegura una fiscalización a la gestión financiera efectuada
por el órgano de administración Directorio y que cada año es presentado para la
aprobación o rechazo por la Junta de Accionistas.

En proyecto de ley que se tramita ante el Congreso Nacional regula a las

empresas de auditoría externa, en un nuevo Título XXVII, en la Ley de Mercado de
Valores Nº 18.045, que desarrollamos más adelante al tratar del órgano de
fiscalización al Directorio.

En la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, al artículo 51 de la LSA, se agregó

para la sociedad anónima cerrada, la posibilidad de establecer un mecanismo de
control y fiscalización más simple, como por ejemplo designar simplemente contador
auditor, "Sin embargo, los estatutos podrán eximir a la sociedad de la obligación
señalada en este artículo o establecer un mecanismo diverso de control",
lo que implica que la anónima cerrada puede establecer un mecanismo de control
distinto a inspectores de cuenta o auditores externos, como por ejemplo
simplemente contador auditor.

La nueva redacción del art. 51 de la LSA es la siguiente:

"Las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas deberán nombrar

anualmente dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o bien auditores
externos independientes, con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y
otros estados financieros, debiendo informar por escrito a la próxima junta ordinaria sobre
el cumplimiento de su mandato. Los inspectores de cuentas podrán, además, vigilar las
operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel
cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Sin embargo, los
estatutos podrán eximir a la sociedad de la obligación señalada en este artículo o
establecer un mecanismo diverso de control".

3.4.4. Obligación de repartir dividendos

La LSA en la medida que la sociedad anónima, tanto abierta como cerrada,

obtenga utilidades líquidas en el ejercicio y haya absorbido las pérdidas acumuladas
de ejercicios anteriores, tiene la obligación de repartir los dividendos a los
accionistas; por ello, el derecho a percibir dividendos por los accionistas es un
derecho condicional, sujeto a un hecho futuro e incierto, que consiste en que la
sociedad anónima genere utilidades líquidas en el ejercicio. La ley establece en el
artículo 79 el llamado "Dividendo Mínimo Legal" u "obligatorio", es así porque está
establecido en la ley y tiene un "piso" mínimo el 30% de dicha utilidad líquida. Lo

192
más importante es que se trata de una norma protectora para los accionistas
minoritarios, ya que se exige unanimidad de las acciones con derecho a voto para
acordar una regla de reparto distinta a la señalada.

El artículo 79 regulando el citado dividendo mínimo legal, con una clara vocación
de protección a los accionistas minoritarios dispone:

"Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las

acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como
dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que
establezcan los estatutos si hubiere acciones preferidas, a lo menos el 30% de las
utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas cerradas, se estará a
lo que determinen los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará la norma
precedente.

En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que
concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con
cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubieren pérdidas acumuladas".

La parte de la utilidad que no se destine por la Junta de Accionistas al pago de

dividendos, esto es, el 70% restante, se debe destinar a formar un fondo o reservas
para pago de futuros dividendos o bien, para provocar un aumento de capital social,
por la vía de las "acciones liberadas de pago", según establece el artículo 80 de la
ley que dispone:

"La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos pagaderos
durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como dividendos
adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por
medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de las
acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros.

Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de
las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del
reparto.

Salvo estipulación en contrario, la prenda que gravare a determinadas acciones se

extenderá a las acciones liberadas que a éstas correspondieren en la distribución
proporcional".

Para no repartir el 30%, o bien repartir más o menos que dicho guarismo, se
requiere acuerdo unánime para poder establecerlo así. No obstante, en la sociedad
anónima cerrada se puede establecer —en el estatuto social— reglas diferentes
sobre el porcentaje de distribución de dividendos, si nada dice el legislador, la
reenvía a la misma regla de la sociedad anónima abierta del artículo 79. La parte de
utilidad líquida que no se reparta vía dividendo, debe ser destinada a aumento de
capital social, lo que se llama capitalizar la utilidad, entregando acciones "liberadas
de pago", a prorrata de las acciones que se posean; esta capitalización de utilidades

193
requiere reforma de estatutos sociales, por lo que es materia de junta extraordinaria
de accionistas.

Para las sociedades anónimas cerradas, se aplican de acuerdo con los artículos
78 a 84 de la LSA, las siguientes reglas que ordenan el régimen de dividendos:

i) Procedencia de los dividendos. Los dividendos se pagarán exclusivamente de

las utilidades líquidas del ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances
aprobados por junta de accionistas.

No obstante, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del

ejercicio se destinarán primeramente a absorberlas.

Si hubiere pérdidas en un ejercicio, éstas serán absorbidas con las utilidades

retenidas, de haberlas.

ii) Dividendo mínimo legal. Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta

respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, la sociedad anónima
cerrada deberá distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a
prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los estatutos si hubiere
acciones preferidas, a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio,
salvo que el estatuto social disponga otra regla de reparto de dividendos.

iii) Dividendos provisorios. El directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de

los directores que concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios
durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubieren
pérdidas acumuladas.

iv) Capitalización de dividendos. La parte de las utilidades que no sea destinada

por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos
mínimos obligatorios o como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser
capitalizada, previa reforma de estatutos, por medio de la emisión de acciones
liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones, o ser destinada al
pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros.

Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a

prorrata de las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior
a la fecha del reparto.

v) Acciones prendadas. Salvo estipulación en contrario, la prenda que gravare a

determinadas acciones se extenderá a las acciones liberadas que a éstas
correspondieren en la distribución proporcional.

vi) Exigibilidad de los dividendos. El pago de los dividendos mínimos obligatorios

que corresponda de acuerdo a la ley o a los estatutos, será exigible a la sociedad

194
anónima cerrada transcurridos treinta días contados desde la fecha de la junta que
aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio.

vii) Pago y exigibilidad de dividendos adicionales. El pago de los dividendos

adicionales que acordare la junta, se hará dentro del ejercicio en que se adopte el
acuerdo y en la fecha que ésta determine o en la que fije el directorio, si la junta le
hubiere facultado al efecto.

viii) Pago de dividendos provisorios. El pago de los dividendos provisorios se hará

en la fecha que determine el directorio.

ix) Accionistas con derecho a pago de dividendos. Los dividendos serán pagados
a los accionistas o herederos inscritos en el registro respectivo el quinto día hábil
anterior a las fechas establecidas para su solución, siempre que no exista una
resolución judicial en contrario respecto del accionista, que se encuentre
debidamente inscrita en el Registro de Accionistas de la sociedad.

x) Modalidad de pago de dividendos. Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta

respectiva por la unanimidad de las acciones emitidas, los dividendos deberán
pagarse por la sociedad en dinero.

xi) Copia certificada por Notario Público del Acta de la Junta de Accionistas o
acuerdo del Directorio que acuerda pago de dividendos, constituye junto a los títulos
de las acciones título ejecutivo. Un Notario en las sociedades anónimas cerradas
podrá certificar a petición de la parte interesada, una copia del acta de la junta o del
acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma, en que se haya acordado
el pago de dividendos. La copia certificada y el o los títulos de las acciones o el
documento que haga sus veces, en su caso, constituirán título ejecutivo en contra
de la sociedad para demandar el pago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de
las demás acciones y sanciones judiciales o administrativas que correspondiere
aplicar en su contra y en la de sus administradores.

xii) Regla de reajuste e intereses de los dividendos devengados. Los dividendos

devengados que la sociedad no hubiere pagado o puesto a disposición de sus
accionistas, dentro de los plazos establecidos en los números vi), vii) y
viii) precedentes, se reajustarán de acuerdo a la variación que experimente el valor
de la unidad de fomento entre la fecha en que éstos se hicieron exigibles y la de su
pago efectivo, y devengarán intereses corrientes para operaciones reajustables por
el mismo período.

xiii) Dividendos no reclamados en cinco años desde su exigibilidad. Los

dividendos y demás beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas dentro
del plazo de cinco años desde que se hayan hecho exigibles, pertenecerán a los
Cuerpos de Bomberos de Chile.

195
 3.4.5. Causales de disolución

En materia de causales de disolución de la sociedad anónima, la ley regula

algunas de ellas, que son comunes a toda sociedad anónima, y una en particular
aplicable sólo a sociedad anónima cerrada, que se obtiene por declaración de
sentencia judicial, según analizaremos, caso este último que evidencia un fuerte
conflicto societario, que se resuelve con la dictación de una sentencia definitiva que
declare la disolución de la sociedad anónima cerrada.

Respecto a las causales de disolución, establecidas en el artículo 103 de la ley,

algunas de ellas son aplicables tanto a la anónima abierta como a la cerrada y existe
una de ellas, la del número 5º del artículo 103, disolución por sentencia judicial
ejecutoriada, que sólo es aplicable a la anónima cerrada.

El artículo 103 de la LSA dispone:

"La sociedad anónima se disuelve:

1. Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere;

2. Por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de diez días, todas las acciones
en manos de una sola persona;

3. Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas;

4. Por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo que disponga la

ley;

5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades anónimas cerradas, y

6. Por las demás causales contempladas en el estatuto".

Las causales de los números 1, 2 y 3 son aplicables a ambos tipos de sociedades

anónimas. Las causales 1. "Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo
hubiere" y 2. Por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona, operan
por el solo ministerio de la ley.

Respecto de la causal del número 2, esto es, por reunirse todas las acciones en
manos de un solo titular, que se denomina también confusión de patrimonios entre
la sociedad y el adquirente del 100% de la propiedad accionaria, existía además un
caso en donde no se disolvía por esta causal, de reunirse el 100% de la propiedad
accionaria en un solo titular, según disponía el recientemente derogado artículo 69
ter por la Ley Nº 20.382, de 2009, que fue incorporado por la Ley Nº 19.705, de
2000, y ocurría cuando a causa de una segunda Oferta Pública de Adquisición de
Acciones (OPA), obligatoria, se llega a detentar o adquirir por el oferente el 100%
de la propiedad accionaria, y este oferente controlador no había declarado en su
aviso de oferta que era su voluntad disolver la sociedad al resultar exitosa esta

196
segunda OPA, caso en el cual no se disolvía la sociedad objeto de control vía "OPA",
y podría subsistir una sociedad anónima con un solo accionista. Este caso,
sostuvimos en las ediciones anteriores que era prácticamente de "laboratorio", pero
podía llegar a ocurrir alguna vez.

La nueva redacción al numeral 2º del artículo 103 incorporado por la Ley

Nº 20.382, señala: 2. Por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de
diez días, todas las acciones en manos de una sola persona; lo que implica que no
se disuelve si durante el plazo de diez días contado desde que se reúna el 100% de
las acciones en una sola persona, se transfieren acciones a otro accionista, y al
contrario, si ello no ocurre la sociedad se disuelve. Estimamos que esta reforma ha
sido acertada, ya que abre la opción para que la anónima no se disuelva en este
caso.

La causal de disolución del número 3 del artículo 103 también modificado por la
Ley Nº 20.382, que señala "Por acuerdo de junta extraordinaria de
accionistas", requiere un quórum calificado de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto, según lo establecido en el artículo 67 de la
ley. Y dicho acuerdo de junta extraordinaria debe celebrarse ante notario público y
reducirse a escritura pública y un extracto inscribirse y publicarse en tiempo y forma
en Registro de Comercio y Diario Oficial. Esta causal es aplicable a sociedad
anónima abierta y cerrada.

La causal de disolución del número 4 del artículo 103, "Por revocación de la

autorización de existencia de conformidad con lo que disponga la ley", esta causal
de disolución es sólo aplicable a las sociedades anónimas que se encuentran
sujetas a régimen de autorización de existencia, que son aquellas señaladas en el
artículo 126 de la ley, sociedades administradoras de fondos mutuos, de fondos de
pensiones previsionales, bancos e instituciones financieras, compañías de seguros
y reaseguradoras, entre otras. La autoridad que autoriza su existencia es la
Superintendencia que corresponda, y dentro del marco regulatorio a cada una de
ellas, se establece que pueden ser disueltas por acto de autoridad administrativa,
en caso de transgresión grave de ley que las regula, normas que imparta la
autoridad y a sus estatutos y en caso de no mantener su capital mínimo legal. Estas
sociedades anónimas especiales pueden ser abiertas o cerradas, siendo más
frecuente que sean abiertas.

Respecto del número 5 del artículo 103 de la ley, se refiere a las sociedades
anónimas cerradas y establece que éstas pueden ser disueltas por sentencia
judicial, y consiste en el caso en que accionistas que representen al menos un 20%
de las acciones demanden ante el órgano jurisdiccional —arbitral u ordinaria a
elección del demandante como regla general según se regula en el artículo 125 de
la LSA— competente la disolución de la sociedad fundando la demanda en causa
grave —tales como infracción grave de ley, de reglamento o demás normas que les
sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad; dictación
de la resolución de liquidación de la sociedad, administración fraudulenta u otras de
igual gravedad—, si se acoge la demanda se declarará la disolución de la sociedad.
197
 El citado artículo 103, número 5, dispone:

"Art. 105. Las sociedades anónimas a que se refiere el Nº 5 del artículo 103 de la
presente ley, podrán ser disueltas por sentencia judicial ejecutoriada, cuando accionistas
que representen a lo menos un 20% de su capital así lo demandaren, por estimar que
existe causa para ello, tales como infracción grave de ley, de reglamento o demás normas
que les sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad; dictación
de la resolución de liquidación de la sociedad, administración fraudulenta u otras de igual
gravedad.

El tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia".

El artículo 125 de la LSA, relativo al alcance del arbitraje como regla de solución
de controversias societarias, también modificado por la Ley Nº 20.382, de 2009,
señala que:

"En los estatutos sociales se establecerá la forma como se designarán él o los árbitros
que conocerán las materias a que se refiere el Nº 10 del artículo 4º de la presente ley. En
caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como árbitros.

El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el
demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y
someterlos a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser ejercido por
los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad.
Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente,
acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al
valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda".

Este último artículo se puede sostener deroga en forma tácita el artículo 227 del
Código Orgánico de Tribunales el que establece el arbitraje forzoso, dando el
carácter de arbitraje facultativo al conflicto societario en la S.A. Este tema se
desarrolla más adelante, en forma especial por la importancia de dicha materia.

La cuestión que plantea esta causal del número 5º del artículo 103 de la ley,
consiste en determinar si la demanda de disolución de la sociedad anónima cerrada
es de competencia de los tribunales ordinarios, o de juez árbitro; sobre este
problema se pueden sostener ambas tesis, pero la norma del artículo 125 de la ley
entrega esta cuestión de determinar el tribunal competente, ordinario o arbitral, a la
elección del demandante, con lo que este actor podrá establecer a su solo arbitrio
el tribunal que conocerá de esta cuestión litigiosa, sin perjuicio de lo que se sostiene
sobre el particular al desarrollar el tema Sociedad Anónima y Arbitraje.

La disolución de la sociedad anónima —cuando requiera el otorgamiento de

escritura pública como es el caso del acuerdo de la junta extraordinaria de
accionistas—, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 70 del Código Tributario,
debe obtenerse certificado de no existir deudas tributarias del Servicio de Impuestos
Internos:

198
 "No se autorizará ninguna disolución de sociedad sin un certificado del Servicio, en el
cual conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus tributos".

3.4.6. Derecho a retiro

El derecho a retiro o de "receso", corresponde al accionista disidente con

determinados acuerdos de la Junta de Accionistas, en virtud del cual éste cederá
sus acciones a la anónima, y hará un abandono de la sociedad. Se amplía además
de las materias indicadas en el artículo 69 de la LSA, a un nuevo caso contemplado
en el artículo 71 bis, incorporado por la Ley Nº 20.382, de 2009, para el caso en que
en una anónima un controlador, logre un 95% de la propiedad accionaria, caso en
el cual los accionistas minoritarios tienen un plazo de 30 días a contar de este evento
para ejercer el derecho a retiro, caso en el cual el controlador deberá comprar las
acciones a los minoritarios.

Relativo al derecho a retiro o de "receso", en el contexto de los artículos 69 y 70

de la LSA, que corresponde al accionista disidente de ciertos acuerdos de la Junta
de Accionistas, la ley establece una diferencia respecto al precio a pagar por acción,
dependiendo de si la sociedad es abierta o cerrada.

El derecho a retiro que corresponde a los accionistas disidentes de las materias

que dan lugar a este derecho en el artículo 69 de la ley y establece una distinción
respecto al valor de la acción a pagar, en el caso de la abierta si tiene transacción
bursátil se paga el promedio de los últimos sesenta días de precio Bolsa; si es
cerrada se paga a valor libro. Éste se encuentra regulado en el artículo 69 de la ley.
En este caso la sociedad tiene que comprarle las acciones al accionista que opta
por el retiro. El pago que se efectúa en cada una es diferente:

— Sociedad anónima abierta: se determina por el promedio de los últimos 60 días

transados en Bolsa de Valores.

— Sociedad anónima cerrada: se paga la acción a "valor libro" de la acción, que

se regula en el reglamento de la ley y el artículo 77 de dicho cuerpo legal, señala
que el valor libro se determinará dividiendo el capital pagado más las reservas
sociales y más la utilidad o menos la pérdida, todo ello dividido por el número total
de las acciones suscritas y pagadas, total o parcialmente.

Si la sociedad anónima abierta no registra transacción en Bolsa, se le aplica el

sistema de pago a valor libro.

4. Sociedades anónimas especiales

Hemos clasificado las sociedades anónimas en generales y especiales,

considerando las solemnidades establecidas para su formación. Llamamos
generales a las que se rigen en su formación por los artículos 3º, 4º y 5º de la LSA;
y denominamos especiales a las "anónimas especiales" señaladas en el artículo
126 de la LSA, que son aquellas que se forman por escritura pública y que se
199
encuentran sujetas a aprobación de existencia a cargo de la Superintendencia que
corresponda. Es decir, las llamamos especiales, desde el punto de vista de su
constitución legal, ya que se encuentran sujetas a resolución de autorización
administrativa, que autorice su existencia legal, conservándose respecto de éstas
el llamado principio regalista.

El artículo 126, de la LSA dispone lo siguiente:

"Las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas

administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley
expresamente someta a los trámites que a continuación se indican, se forman, existen y
prueban por escritura pública, obtención de una resolución de la Superintendencia que
autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado especial que otorgue
dicha Superintendencia.

Las escrituras públicas deberán contener, a más de las menciones generales exigidas
por esta ley, las especiales requeridas por las leyes particulares que las rijan.

La Superintendencia deberá comprobar que estas sociedades cumplen con las

exigencias legales y económicas requeridas al efecto, para autorizar su existencia.

Las resoluciones que revoquen autorización concedidas serán fundadas.

Aprobada la existencia de una sociedad, la Superintendencia expedirá un certificado que

acreditará tal circunstancia y contenga un extracto de las cláusulas del estatuto que
determine dicho organismo, el que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio
social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contado desde la
fecha de la resolución".

Estas sociedades anónimas "especiales", por su giro de negocios, se constituyen

por escritura pública, pero además requieren de la autorización de existencia que
es otorgada por la Superintendencia respectiva mediante resolución y certificado
que contiene el extracto de ésta. En virtud de autorización de existencia por acto de
autoridad quedan legalmente constituidas y por el contrario, si es rechazada su
constitución, por razones legales, no se autorizará su existencia. En caso afirmativo,
esto es que se autorice su existencia legal, lo es por resolución y se publica en el
Diario Oficial e inscribe en el Registro de Comercio un certificado de la resolución
administrativa que autoriza su existencia legal, en el caso de aprobación dada por
la Superintendencia, es un extracto de la resolución que autoriza la existencia.
Todas estas sociedades se encuentran regidas por leyes especiales, en las que se
les exige un capital mínimo efectivamente ingresado a caja social al tiempo de su
constitución.

La autoridad administrativa, que autoriza su existencia legal, también puede por

acto de contrario imperio, revocar su existencia, en todos aquellos casos que: se
haya transgredido gravemente la ley, reglamento o estatutos sociales, o bien si su
capital social decae bajo ciertos mínimos legales y no se aumenta capital dentro de
cierto plazo.

200
 Este sistema de otorgamiento de personalidad jurídica por acto de autoridad
administrativa, se llamó "sistema regalista" o del otorgamiento de personalidad
jurídica dada como regalía de la autoridad política administrativa, este sistema tiene
su origen en la monarquía europea, en los tiempos modernos durante el siglo XVII,
con el nacimiento de las Compañías de las Indias en los estados monárquicos
europeos, todo ello pre codificación del siglo XIX.

La permanencia en el tiempo de este sistema "regalista" para las sociedades

anónimas especiales, se justifica actualmente en consideración a la relevancia
económica de estas sociedades de giros especiales en el sistema económico, lo
que amerita la intervención de la Superintendencia respectiva, especialmente para
fiscalizar el contenido del estatuto social y su adecuación a la ley regulatoria del tipo
de sociedad de que se trate y para controlar que se constituyan con los capitales
sociales mínimos legales.

4.1. Actividades o giros de negocios que por ley requiere la constitución de una
sociedad anónima especial

Atendida la naturaleza del giro de negocios de las empresas, en ciertos casos

calificados por importancia de su actividad, la ley obliga a quienes pretendan
emprender actividades económicas relevantes, para determinados giros de
negocios, a organizar una sociedad anónima de objeto exclusivo, no permitiéndose
que dichos giros se realicen por otros tipos societarios distintos a la sociedad
anónima. La razón de esta exigencia radica en parte en los capitales que se
requieren para actividades empresariales "relevantes", mantención de capitales
sociales mínimos legales y "técnica de control y fiscalización" respecto del agente
económico y su actividad de parte de la autoridad pública, estableciendo al efecto
un control periódico, en materias legales, económicas y financieras a cargo de una
de las Superintendencias establecidas por ley para este fin.

Para estos efectos podemos citar las siguientes actividades económicas

relevantes reguladas, que requieren por ley formación de una sociedad anónima
especial, de objeto o giro único de negocios:

1. Las compañías de seguro y reaseguro, reguladas en el D.F.L. Nº 251, de 1931,

deben organizarse como sociedades anónimas constituidas en Chile, que tengan
por giro exclusivo el desarrollo de dicho giro y de actividades que sean afines o
complementarias.

2. Los bancos conforme a lo establecido en el artículo 27 del D.F.L. Nº 3, de 1997,

Ley General de Bancos, obliga a que las empresas bancarias se organicen sólo
como sociedades anónimas y conforme a lo establecido por el artículo 41 de dicho
texto legal, se rigen supletoriamente por las normas de las sociedades anónimas
abiertas.

201
 3. Las administradoras de fondos mutuos sólo pueden ser ejercidos y
administrados por una sociedad anónima, conforme lo establecido por el artículo 1º
del Decreto Supremo Nº 1.019, de 1979.

4. Las entidades privadas de depósito y custodia de valores sólo pueden

constituirse como sociedades anónimas especiales, por disposición del artículo 1º
de la Ley Nº 18.876, de 1989.

5. Las administradoras de fondos de inversiones, regidas por la Ley Nº 18.815, de

1989, deben constituirse como sociedades anónimas, las que administran un
patrimonio separado integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para
su inversión en valores y bienes que la ley permite.

6. Las sociedades securitizadoras deben constituirse como sociedades anónimas

especiales y se rigen por los artículos 132 y siguientes de la Ley Nº 18.045, de 1981,
sobre mercado de valores, cuyo giro consiste en la adquisición de créditos.

7. Las bolsas de valores definidas en el artículo 39 de la Ley Nº 18.045, de 1981,

sobre mercado de valores, señala que "son entidades que tienen por objeto proveer
a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente,
en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pública...", deben constituirse como sociedades anónimas y
se rigen por la ley citada y por las normas aplicables a las sociedades anónimas
abiertas.

8. Las cámaras de compensación reguladas por los artículos 154 y siguientes de

la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, de 1981, tienen "por objeto ser la
contraparte de todas las compras y ventas de contratos de futuro, de opciones de
valores y de otros de similar naturaleza...", deben constituirse como sociedades
anónimas.

9. El giro de negocios compra de inmuebles urbanos con destino habitacional,

para destinarlos a contrato de arrendamiento con opción de compra regidos por la
Ley Nº 19.281, de 1993, llamadas Sociedades de Leasing Inmobiliario, deben
constituirse como sociedades anónimas de objeto especial y único.

10. La Administración de Fondos de Pensiones regidos por el D.L. Nº 3.500, de

1981, obliga a constituir sociedad anónima especial y de giro único, las que
administran un patrimonio separado "fondo de pensiones", quienes administran las
cotizaciones obligatorias de trabajadores dependientes y de independientes, para
otorgar pensión de sobrevivencia y de vejez en la etapa de jubilación.

11. Las sociedades concesionarias de obra pública, que se constituyen para

explotar y mantener una obra pública, en el marco del D.F.L. Nº 164, de 1992.

202
 12. Los operadores de casinos de juego regulados en la Ley Nº 19.995, de 2005,
establece en su artículo 17 que:

"Podrán optar a permiso de operación para un casino de juego sólo sociedades anónimas
cerradas constituidas en Chile, que se sujeten a las normas de control que rigen a las
sociedades anónimas abiertas, según lo dispuesto en la Ley Nº 18.046...".

5. Constitución de la sociedad anónima

La LSA siguiendo ya una tradición en materia de derecho de sociedades,

establece que la constitución de una anónima, debe cumplir con solemnidades,
relativas a otorgamiento de estatuto social mediante escritura pública e inscripción
en Registro de Comercio y publicación en Diario Oficial del extracto de la escritura,
y lo mismo respecto de la reforma de estatutos sociales.

Seguidamente, expondremos sobre la formación de la sociedad anónima

"general", abierta y cerrada y que se encuentra sujeta a un régimen solemne, que
consiste en un "iter" formativo que en caso de ser omitido o cumplido de manera
imperfecta genera un vicio, de fondo o forma según la entidad del mismo, que
produce la formación de una sociedad de hecho o de facto, eventualmente saneable
si el vicio es de mera forma, e insaneable si el vicio es de fondo, pudiendo incluso
llegar, si el vicio consiste en falta de escritura pública, a la formación de una
comunidad legal pasiva, con régimen de solidaridad para sus otorgantes. (Artículo
6º A de la ley).

El tema del iter de la constitución o formación válida de la sociedad anónima se

encuentra regulado en los artículos 3º, 4º, 5º y 5º A de la Ley de Sociedades
Anónimas.

Ya sea sociedad anónima abierta o cerrada, se forma, existe y prueba por

escritura pública que deberá contener el estatuto social, contemplando las
menciones esenciales, y más el otorgamiento de un extracto de la escritura con sus
menciones esenciales, señaladas en el artículo 5º, el que deberá inscribirse en el
Registro de Comercio y publicarse por una vez en el Diario Oficial, dentro del plazo
de sesenta días corridos, a contar de la fecha de otorgamiento de la escritura
pública.

Las menciones de la escritura pública de constitución se encuentran establecidas

en el artículo 4º de la ley y son las que siguen:

"La escritura de la sociedad debe expresar:

1. El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su

otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos;

2. El nombre y domicilio de la sociedad;

203
 3. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad;

4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este
carácter;

5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de

sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma
y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de
todo aporte que no consista en dinero;

6. La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los

accionistas;

7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en

que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas;

8. La forma de distribución de las utilidades;

9. La forma en que debe hacerse la liquidación;

10. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran
entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus
administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada
se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro
arbitrador;

11. La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos
o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio
social;

12. Los demás pactos que acordaren los accionistas".

El artículo 5º de la LSA regula el otorgamiento, inscripción y publicación del

extracto de la escritura pública de constitución, y sus menciones:

"Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse
en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por
una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado

desde la fecha de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento;

2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;

204
 3. El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y
privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y

4. Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y

domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al
contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas
en el inciso precedente".

El artículo 5º A, regula la omisión de la mención del domicilio social:

"Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada

la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla.

En caso de omisión de cualquiera de las designaciones referidas en el número 11 del

artículo 4º, podrá efectuarlas una junta general de accionistas de la sociedad".

El plazo de 60 días corridos para inscribir y publicar el extracto de la escritura de

constitución es fatal, pero en caso de que se inscriba y o publique vencido el plazo
de sesenta días, igualmente se incurre en un vicio formal de inscripción o
publicación tardía o extemporánea del extracto, vicio que puede ser saneado
conforme al sistema establecido en la Ley Nº 19.499, de 1997. Se trata entonces de
un plazo fatal de 60 días corridos que se cuenta desde el otorgamiento de la
escritura de constitución.

En la práctica de nuestro derecho de sociedades, una copia del extracto inscrito

en el Registro de Comercio y copia del aviso del extracto publicado en el Diario
Oficial, se protocoliza ante el notario público ante el cual se otorgó la escritura
pública de constitución de la sociedad. Con la protocolización de los instrumentos
referidos ante notario público, se obtiene dar fecha cierta a ambos instrumentos,
con lo que se puede acreditar fácilmente respecto de terceros el cumplimiento de la
inscripción y publicación del extracto, ese es el objeto de la protocolización anterior.

Puede que se incurra en el vicio de practicar una inscripción y/o publicación

extemporánea del extracto, esto es ya vencido el plazo de sesenta días corridos.
No es competencia del Diario Oficial fiscalizar esta situación relativa a una eventual
publicación extemporánea del extracto social, ya que la publicación de éste es de
responsabilidad del interesado y en este caso se incurre en el vicio de la publicación
extemporánea de extracto, constituyendo un vicio formal de acuerdo a lo establecido
en la Ley Nº 19.499, de 1997. De acuerdo a las normas de esta ley si hay diferencias
entre lo declarado en la escritura pública de constitución y el extracto, prima la
escritura, incurriéndose también en vicio formal en la materia.

En cambio a diferencia del Diario Oficial, en el caso del Registro de Comercio se

efectúa un análisis jurídico formal del extracto de la escritura de constitución social,
ya que se contrasta el texto del extracto con las menciones esenciales del artículo

205
5º de la Ley de Sociedades Anónimas, y ante el caso de que falte alguna de éstas
o en que la mención respectiva no resulte inteligible, se rechaza su inscripción y la
parte interesada puede, si cuenta con plazo a su favor, efectuar las enmiendas que
correspondan. En este sentido, resulta aconsejable que atendido el control que
efectúa el Registro de Comercio, iniciar primero la inscripción del extracto y una vez
inscrito, se puede proceder a la publicación del mismo ante el Diario Oficial.

Para el caso de la constitución de las sociedades anónimas especiales, reguladas

en el artículo 126 de la ley, que requieren de autorización de existencia por acto de
autoridad administrativa, se constituyen también por escritura pública, pero la
autorización la da la Superintendencia respectiva, que se contiene en un certificado
de dicha resolución y se inscribe en el Registro de Comercio y se publica en el Diario
Oficial, en el plazo de sesenta días contados desde la fecha de la resolución que
autoriza su existencia legal.

De acuerdo al artículo 3º, inciso segundo, de la ley las actas de las juntas
generales en que se modifique el estatuto, artículos 67 a 69 de la ley, deberá ser
reducida a escritura pública, debe inscribirse y publicarse un extracto de la escritura
en el plazo de 60 días contado desde la fecha de reducción a escritura pública, no
desde la fecha de la junta extraordinaria que acordó la reforma o modificación
estatutaria.

Respecto a una reforma de estatuto social es necesario anotar marginalmente el

extracto de la reforma en el extracto de constitución en el Registro de Comercio.
Cada vez que se efectúe una reforma estatutaria se tiene que cumplir con las
mismas formalidades establecidas para la constitución de la sociedad.

No se admite prueba de ninguna especie en contrario al valor de las escrituras

públicas, éstas hacen plena prueba y no admiten prueba en contrario, según lo
establecido en el artículo 128 del Código de Comercio.

La constitución de la sociedad sea abierta o cerrada está sujeta, según se ha

explicado anteriormente, a las mismas solemnidades legales. El estatuto debe
constar en escritura pública y éste debe estar en armonía con la ley y el reglamento,
conforme a lo establecido en el artículo 137 de la ley. Hay una imperatividad y
supremacía de la ley y del reglamento, respecto al contenido material de los
estatutos sociales, los que deben estar en correspondencia con estas normas de
mayor jerarquía y en el caso que exista contraposición entre estatuto social versus
ley y reglamento, priman éstas, teniéndose por no escrito lo que se haya pretendido
modificar en el estatuto social.

El citado principio de inoperatividad, en virtud del cual existe un sometimiento del

estatuto social a la ley y a su reglamento, se encuentra establecido en el artículo
137, en los siguientes términos:

"Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales
que les fuere contraria".

206
 De la lectura de este artículo se desprende que el estatuto debe estar en
concordancia con la ley y por extensión con el reglamento de la ley. En caso de que
una norma estatutaria contraríe a la ley o su reglamento, van a primar éstas, ya que
tienen una fuerza vinculante de mayor jerarquía que el estatuto de la sociedad.

Cuando se establece el principio de la libre cesibilidad de las acciones el estatuto

no puede establecer límites a este principio, dentro de la disciplina del artículo 14
de la ley, salvo la existencia de pactos de accionistas en el caso de la abierta, o de
cláusulas especiales en el caso de la cerrada. Se trata de una regulación material y
formal aplicable al estatuto social, que debe estar en armonía con la ley y el
reglamento.

El legislador establece una cantidad de menciones esenciales que debe contener

la escritura pública de constitución de la sociedad, pero no todas las menciones del
artículo 4º de la ley son esenciales porque hay casos que el legislador suple la
omisión o silencio estatutario.

Relativo a la publicidad de la escritura de constitución y sus modificaciones,

respecto de accionistas y terceros interesados el artículo 7º de la ley obliga a
mantener en la sede principal y en sus agencias o sucursales, a disposición de los
accionistas y terceros, "ejemplares actualizados de sus estatutos, firmados por el
Gerente, con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de
constitución y las de sus modificaciones"; "deberá mantener una lista actualizada
de los accionistas, con indicación del domicilio y número de acciones de cada
cual". Finalmente, esta norma establece responsabilidad solidaria a los directores,
gerentes y liquidadores, de la falta de cumplimiento de esta norma, si se siguen
perjuicios a los accionistas y terceros.

En cuanto a la forma y contenido de los listados de accionistas la SVS dictó la

Circular Nº 1.586, de 2000, que regula esta materia, para las sociedades anónimas
abiertas, listado que debe ordenarse por orden alfabético de los accionistas, número
de acciones suscritas y número de acciones pagadas, domicilio, entre otros datos
relevantes.

Asimismo, el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas obliga a la sociedad

respecto a tener a disposición de accionistas y terceros interesados un Registro
Público de los ejecutivos de la compañía, actualizado, con el nombre de los
directores, gerentes y liquidadores, con fecha de inicio y término de funciones, bajo
la misma sanción establecida en el inciso segundo del artículo 7º.

5.1. Menciones de la escritura pública de constitución

Hemos señalado que las menciones de la escritura pública de constitución de la

sociedad anónima se encuentran individualizadas en el artículo 4º de la LSA, y son
las que siguen:

207
 1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su
otorgamiento.

Se trata de una mención esencial, mediante la cual se individualiza a los

accionistas fundadores o constituyentes de la sociedad anónima; obviamente el
legislador no puede suplir esta mención en caso de silencio en los estatutos.
Asimismo, esta también es una mención esencial que debe contener el extracto,
conforme a lo establecido en el artículo 5º de la ley.

Los accionistas constituyentes o fundadores pueden ser personas naturales o

jurídicas, con o sin fines de lucro, y son quienes otorgan el estatuto social, en el que
suscriben y se obligan a pagar el todo o una parte del capital social que se divide
en acciones.

2. El nombre y domicilio de la sociedad.

Respecto de estas dos menciones, sólo el nombre o razón social de la sociedad

es una mención esencial, que naturalmente el legislador no suple ante el silencio
estatutario. El artículo 8 regula la razón social o nombre de la sociedad anónima.
No indica que debe componerse con un nombre ficticio, ni con el nombre de los
accionistas.

En la práctica subsiste de la legislación anterior de sociedades anónimas (D.F.L.

Nº 251, de 1931) la indicación o abreviatura S.A.C.I. que se utilizaba cuando las
sociedades anónimas eran comerciales e industriales en su giro de negocios.

Por lo señalado existe libertad para designar el nombre de la sociedad anónima

en la escritura pública de constitución, pudiendo usarse idioma español o extranjero,
debiendo en todo caso llevar la frase "sociedad anónima" o la abreviatura "S.A.".

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 A de la ley, incorporado por la Ley

Nº 19.499, de 1997, la cláusula del domicilio no es esencial porque en caso de
omisión se entenderá domiciliada en el lugar de otorgamiento, a falta de mención
especial en el estatuto. El domicilio es relevante porque se determina con ésta el
Registro de Comercio competente para realizar la inscripción del extracto de la
constitución.

También el domicilio social es importante para los efectos de las demandas

judiciales y emplazamientos dirigidos contra la sociedad anónima, ya que la regla
general en materia de competencia de tribunales civiles es el correspondiente al
domicilio social. Puede la sociedad anónima tener uno o más domicilios
determinados, y domicilios particulares de sucursales o agencias, en Chile o en el
extranjero.

El artículo 8º señala relativo al nombre de la anónima:

208
 "El nombre de la sociedad deberá incluir las palabras 'Sociedad Anónima' o la abreviatura
'S.A.'".

Por lo señalado existe libertad en cuanto a la indicación de nombre en la escritura

de constitución, pudiendo emplearse idioma extranjero, números, nombres de
fantasía, pero siempre acompañado con la frase "Sociedad Anónima" o la
abreviatura "S.A.".

Es necesario concordar la disposición citada relativa al nombre con la regla

establecida en el artículo 109, inciso primero de la ley, en la que se obliga a los
Liquidadores a agregar a la razón social las palabras "en liquidación" en esta fase
de la "vida" societaria, con el objeto de que los terceros sepan y tengan
conocimiento de que la sociedad se encuentra en dicha fase de su existencia.

Finalmente, el legislador en el artículo 8º, en su inciso segundo establece que si

el nombre de una sociedad anónima fuere "idéntico o semejante" al de otra ya
existente, esta última tiene derecho a demandar en juicio sumario su modificación.
Este juicio se tramita ante Tribunales Ordinarios y evidentemente quien primero fue
titular del nombre tiene derecho a él por aplicación del principio "primero en llegar,
primero en establecerse", toda vez que el nombre es un atributo de la persona
jurídica y, por lo tanto, ganará el litigio quien primero haya constituido la sociedad y
la parte vencida deberá modificar su estatuto social, conforme lo que se resuelva en
la sentencia respectiva.

La idea del legislador es evitar la confusión en el público y mercados en que

operen las sociedades, de tal suerte que no pueden coexistir dos o más sociedades
con nombre social idéntico o semejante, ya que se produciría confusión de identidad
empresarial, incluso podría operar un aprovechamiento de una sociedad respecto
de otra más antigua y que ya goza de un prestigio o nombre de reputación valioso,
se persigue por lo tanto evitar la competencia desleal en materia mercantil.

Relacionado al nombre o razón social de la sociedad anónima, se encuentran las

materias de propiedad industrial y nombres de dominio, en el primer estatuto
mencionado encontramos la Ley Nº 19.996, de 2005, que en su artículo 19 define
marca comercial en los siguientes términos:

"Bajo la denominación de marca comercial, se comprende todo signo que sea susceptible
de representación gráfica capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o
establecimientos industriales o comerciales. Tales signos podrán consistir en palabras,
incluidos los nombres de personas, letras, números, elementos figurativos tales como
imágenes, gráficos, símbolos, combinaciones de colores, así como también, cualquier
combinación de estos signos".

En la práctica en muchos casos el nombre de la sociedad anónima se aplica

también a los productos y servicios que se producen u ofrecen en el mercado a los
consumidores, en cuyo caso se registra como marca comercial el mismo nombre de
la sociedad.

209
 Lo mismo respecto a los llamados nombres de dominio de la red Internet,
regulados en Chile en el Reglamento para el Registro de Nombres de Dominio a
cargo de "NIC Chile", del Departamento de Ciencias de la Computación de la
Universidad de Chile, en que la sociedad anónima puede registrar como nombre de
dominio para Internet su nombre o razón social o su nombre de fantasía o marcas
comerciales, para distinguir en la red Internet sus productos o servicios e imagen
corporativa.

3. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 9º de la ley, la sociedad anónima podrá

tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la
ley, a la moral, al orden público o la seguridad del Estado.

Este artículo debe concordarse y entenderse dentro del marco de la garantía

constitucional del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política, que consagra el
principio de la libertad de emprendimiento en materia de actividades económicas.
La relación que existe entre objeto o giro de negocio con la garantía constitucional
consiste en que la sociedad es titular de una garantía —derecho subjetivo público—
respecto a su giro de actividades económicas, que naturalmente persigue el lucro
de sus asociados, tutela constitucional, en virtud de la cual no se puede prohibir el
desarrollo de su giro empresarial por acto u omisión arbitrario e ilegal de autoridad
administrativa o agente privado, en la medida que dicha actividad económica se
enmarque dentro de los límites de la citada garantía. Tiene esta garantía y el objeto
o giro de negocios sociales, el llamado recurso de amparo económico y recurso de
protección constitucional, establecido en el artículo 20 de la Constitución, ante los
Tribunales de Justicia, para restablecer el imperio del derecho, frente a actos u
omisiones arbitrarios o ilegales que signifiquen una amenaza o perturbación en el
ejercicio de la garantía constitucional referida.

Relativo al número de objeto o giro de negocios éste puede ser único (singular) o
múltiple (plural), y éste en cuanto a la naturaleza de la o las actividades puede ser
civil o comercial, pero el artículo 1º, inciso segundo, reputa a la sociedad anónima
siempre mercantil, con prescindencia de su objeto o giro real de negocios,
derogando tácitamente el artículo 2059 del Código Civil, para este tipo societario.

Este objeto o giro de negocios debe consistir en una actividad empresarial

lucrativa y no meramente altruista o de pura beneficencia ideal o social, ya que esa
es la finalidad de las sociedades —el fin de lucro o ganancia—, giro de actividades
que no puede ser contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del
Estado, siendo esta última categoría un resabio de la década de los 80, en que el
gobierno militar "de turno" establecía como límite constante a la libertad la
"Seguridad del Estado" o la "Seguridad Nacional", en materia económica y en
materia de libertades públicas en general, como es de conocimiento público e
histórico.

210
 4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá
este carácter.

El pacto social puede establecer un plazo de vigencia para la sociedad, a contar

de la fecha de su otorgamiento, o bien una condición prevista para su duración, la
que una vez cumplida cause la terminación de ésta, como por ejemplo la
terminación de una obra o evento; o bien pactarse por una duración indefinida. Esta
cláusula es meramente accidental, ya que si nada dice el estatuto el legislador
señala que será de duración indefinida en el tiempo. Por lo general, las sociedades
anónimas se pactan de duración indefinida en el tiempo, pero si hay plazo prefijado
en el estatuto, a la llegada de éste se disolverá de pleno derecho, salvo que se
modifique el estatuto social antes de la llegada del plazo de vigencia; asimismo,
puede existir plazo fijo y la llamada cláusula de prórroga "automática" y sucesiva
por períodos iguales de vigencia, pero esta modalidad es más bien propia de
sociedades de personas que de capital. El artículo 103 de la Ley de Sociedades
Anónimas regula las situaciones en las que una sociedad anónima debe disolverse.

El artículo 103 en cuanto a la terminación o vencimiento por la llegada del plazo

dispone:

"Artículo 103. La sociedad anónima se disuelve:

1) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere;

2) Por reunirse, por un período ininterrumpido que exceda de 10 días, todas las acciones
en manos de una sola persona;

3) Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas;

4) Por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo que disponga la

ley;

5) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades anónimas cerradas, y

6) Por las demás causales contempladas en el estatuto".

Cabe destacar que por regla general las sociedades anónimas se pactan de
duración indefinida y, por lo tanto, pueden superar temporalmente la vida o
existencia de sus fundadores, por ello el legislador señala que si nada dice el
estatuto social la sociedad anónima debe considerarse de duración indefinida en el
tiempo.

También se puede establecer como hecho que motiva la terminación de la

sociedad anónima el acaecimiento de una condición, esto es, un hecho futuro e
incierto, que se precise en el estatuto social, de tal suerte que ocurrido éste la
sociedad termine, como por ejemplo la conclusión de una obra o faena.

211
 5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con
indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor
nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la
indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero.

El capital social y el número de acciones en que se divide es un elemento esencial

de la sociedad anónima, que debe fijarse de manera precisa en sus estatutos
sociales y su disminución o aumento es materia de reforma estatutaria, de
competencia de junta extraordinaria de accionistas. Se trata, como señalamos, de
un elemento de la esencia de esta sociedad de capital, recogido en la esencia de la
definición de sociedad anónima del artículo 1º de la Ley de Sociedades Anónimas,
que establece "...formada por la reunión de un fondo común suministrado por
accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes...". El capital social se
determina de manera precisa en los estatutos sociales. Si hay un defecto en la
composición hay que analizarlo específicamente, caso a caso, si es o no un vicio de
fondo o meramente formal, caso en este último en que admite saneamiento de
acuerdo a la Ley Nº 19.499, de 1997.

El capital social se divide en acciones de igual valor, nominativas y por regla

general son todas de una misma disciplina legal, salvo cuando se establecen
preferencias o privilegios. Está regulado el capital social en la ley en los artículos 10
al 30 y en el Reglamento en los artículos 6º a 33.

Hemos sostenido que esta materia es una de las más relevantes de la sociedad
anónima, ya que se trata precisamente de una sociedad de capital, lo que obliga a
un estudio detallado de esta materia.

El capital social se fija en los estatutos y puede modificarse a virtud de reforma

estatutaria, ya sea que se trate de aumento o disminución del capital social, siendo
esta una materia de competencia de la Junta Extraordinaria de accionistas (ver
artículos 57 y 67 de la ley).

La sociedad anónima emite acciones con cargo a su capital social, entregando

dichos títulos valores a sus accionistas, de ahí que se exprese tradicionalmente que
la acción es una parte alícuota del capital social.

Este capital social a su turno puede encontrarse suscrito y pagado o bien suscrito
y no pagado; esto es, debido por los accionistas, o bien no suscrito —vacante— y
por lo tanto no pagado aún.

También a nivel de doctrina se acepta en la constitución de la sociedad anónima,

la modalidad de acciones en reserva, que son aquellas que no tienen suscriptor ni
consecuentemente pago, se trata de acciones aún sin titular o propietario, pero se
"guardan" a la espera de su colocación de accionistas inversores. Siguiendo al autor
Juan Esteban Puga Vial, señala "En derecho comparado se denominan acciones
en reserva aquellas que fueron emitidas por la sociedad, pero que no han sido
suscritas. En la mayoría de los países se admite la emisión de acciones en
212
reserva..."51. En nuestro sistema jurídico estas acciones no pueden durar más de
tres años, sea desde el acto constitutivo o del aumento de capital adoptado por la
junta de accionistas, ya que de acuerdo a los artículos 11 y 24 de la LSA, el capital
quedará reducido al monto efectivamente pagado.

Con todo, el capital social y el número de acciones en que se divide debe

encontrarse suscrito y pagado en el plazo de tres años contado desde la
constitución y si así no ocurriere se va a reducir de pleno derecho al monto
efectivamente pagado, según lo dispone el artículo 11, inciso segundo de la ley,
norma que establece el principio de efectividad del capital social.

De otra parte, por regla general, salvo el caso de sociedades anónimas regidas
por leyes especiales como los bancos, administradoras de fondos de pensiones,
compañías de seguro, sociedades anónimas deportivas, entre otras, no se exige a
la sociedad anónima "general" un capital mínimo al tiempo de su constitución, ni
mantener dicho capital social mínimo durante su vigencia, so pena de incurrir en
causal de disolución ante el déficit de patrimonio, a diferencia de las sociedades
anónimas especiales.

En derecho comparado, en la ley de sociedades anónimas de España, se

establece como causal de disolución general de las anónimas el caso en que sufran
o experimenten una pérdida de patrimonio superior al doble de su capital social,
evento que causa su terminación anticipada.

6. La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización

por los accionistas.

La organización y modalidades de la administración de la sociedad anónima son

también elementos de la esencia del tipo societario y conforma lo que se denomina
concepto de "gobierno corporativo", en el sentido de que se debe declarar y así lo
hace el legislador, que la administración corresponderá al Directorio y fijar el número
de miembros de que se compone, teniendo presente que para la sociedad anónima
cerrada son mínimo tres y cinco para la sociedad anónima abierta y siete para la
anónima que tenga o logre un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000
unidades de fomento. Corresponde al directorio entonces la administración de los
negocios sociales, regulado en tanto órgano societario e integrantes en los artículos
31 a 50 bis de la ley y en el reglamento artículos 34 a 42.

El órgano de administración directorio se encuentra en la definición legal de

sociedad anónima, por lo que no se puede establecer una modalidad distinta de
administración societaria, luego el órgano directorio es obligatorio y necesario para
la administración de la sociedad.

No se puede pactar que la administración va a recaer en otro órgano distinto al

directorio, ya que se entenderá dicha cláusula como no escrita, como por ejemplo

51
PUGA VIAL, Juan Esteban, ob. cit., pág. 157.

213
si se pactara que la S.A. será administrada por otra sociedad administradora o por
una persona natural o jurídica única o unimembre. No obstante lo señalado, no
podemos desconocer que los "holding" de empresas se organizan y tienen por
objeto administrar a sus sociedades controladas, pero se hace aquello por medio
de sus Directorios y en concreto por la elección de los miembros de los directorios
de las sociedades controladas por el controlador del holding.

La ley le da el poder a la junta de accionistas de fiscalizar al Directorio respecto

de la gestión de administración de los negocios sociales, en lo que se refiere a la
aprobación de la memoria, balance y estados financieros, elección de los miembros
del directorio y fijación de su "dieta", elección de los auditores externos, reparto de
dividendos y, en general, cualquier materia de interés social, que no sea propia de
una junta extraordinaria de accionistas (materias indicadas por el artículo 56 de la
ley), y especialmente los negocios que haya celebrado la sociedad con algún
director que tenga interés en el negocio (artículo 44 de la ley). Este control de parte
de las juntas ordinarias de accionistas es auxiliado por los inspectores de cuentas
o auditores externos.

La administración de los negocios sociales es de cargo y responsabilidad de los

miembros del directorio y es de responsabilidad colectiva e individual, y los poderes
de administración del directorio emanan de la ley, en concreto del artículo 40. La
sociedad anónima no puede ser administrada por una entidad distinta, según ya
hemos señalado, y los directores son elegidos por la junta de accionistas con este
propósito exclusivo.

La administración de la sociedad se encuentra regulada en los artículos 31 a 50

bis de la Ley de Sociedades Anónimas y en Título IV "De la administración de la
Sociedad", en los artículos 70 a 89 del Reglamento de las Sociedades Anónimas,
referidas a Directores y Gerentes, normas que destacan o relevan el carácter de
órgano societario.

El artículo 31 de la ley señala:

"La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de

accionistas.

Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número invariable de

directores. La renovación del directorio será total y se efectuará al final de su período, el
que no podrá exceder de tres años. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente
en sus funciones. A falta de disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el
directorio se renovará cada año.

El directorio de las sociedades anónimas cerradas no podrá estar integrado por menos
de tres Directores y el de las sociedades anónimas abiertas por menos de cinco, y si en
los estatutos nada se dijere, se estará a estos mínimos, sin perjuicio de lo anterior, si la
sociedad anónima abierta debiere designar al menos un director independiente y
constituir el comité a que se refiere el artículo 50 bis, el mínimo de directores será de
siete".

214
 En el artículo 50 bis de la ley se encuentra regulado el "Comité de Directores",
que fue incorporado por la Ley Nº 19.705, de 2000, conocida en su tiempo como
"Ley de OPAS y Gobierno Corporativo", incorporando este nuevo órgano societario,
que se integra por tres miembros del directorio, que tengan la calidad de
independientes del accionista controlador y que debe existir en toda sociedad
anónima abierta que tenga un patrimonio bursátil igual o superior a 1.500.000
unidades de fomento y a lo menos un 12,5 por ciento de sus acciones emitidas con
derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente
controlen o posean menos del 10% de tales acciones, y su competencia
fundamental consiste en fiscalizar la gestión de administración del Directorio, y
especialmente al accionista controlador. Cabe tener presente que el Comité de
Directores deberá tener a lo menos un director independiente.

El artículo 50 bis de la LSA, recientemente reformado por la Ley Nº 20.832, de

2007, señala:

"Artículo 50 bis. Las sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un

director independiente y el comité de directores a que se refiere este artículo, cuando
tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de
fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se
encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del
10% de tales acciones.

Si durante el año se alcanzare el patrimonio y el porcentaje accionario a que se refiere el

inciso anterior, la sociedad estará obligada a designar los directores y el comité a contar
del año siguiente; si se produjere una disminución del patrimonio bursátil a un monto
inferior al indicado o se redujere el porcentaje accionario antes referido, la sociedad no
estará obligada a mantener los directores independientes ni el comité a contar del año
siguiente.

No se considerará independiente a quienes se hayan encontrado en cualquier momento

dentro de los últimos dieciocho meses, en alguna de las siguientes circunstancias:

1) Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional,

crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las demás
sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos
principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o asesores de éstas.

2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o

afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.

3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de

organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o
donaciones relevantes de las personas indicadas en el número 1).

4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o

indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos

215
principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de consultoría, por montos
relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el número 1).

5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o

indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos
principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad.

Para poder ser elegidos como directores independientes, los candidatos deberán ser
propuestos por accionistas que representen el 1% o más de las acciones de la sociedad,
con a lo menos diez días de anticipación a la fecha prevista para la junta de accionistas
llamada a efectuar la elección de los directores.

Con no menos de dos días de anterioridad a la junta respectiva, el candidato y su

respectivo suplente, en su caso, deberán poner a disposición del gerente general una
declaración jurada en que señalen que: i) aceptan ser candidato a director independiente;
ii) no se encuentran en ninguna de las circunstancias indicadas en los numerales
anteriores; iii) no mantienen alguna relación con la sociedad, las demás sociedades del
grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de
cualquiera de ellos, que pueda privar a una persona sensata de un grado razonable de
autonomía, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo,
generarle un potencial conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio, y
iv) asumen el compromiso de mantenerse independientes por todo el tiempo en que
ejerzan el cargo de director. La infracción al literal iii) no invalidará su elección ni los hará
cesar en el cargo, pero obligará a responder de los perjuicios que su falta de veracidad o
incumplimiento pueda causar a los accionistas.

Será elegido director independiente aquel candidato que obtenga la más alta votación.

El director independiente que conforme a lo establecido en el inciso tercero adquiera una

inhabilidad sobreviniente para desempeñar su cargo, cesará automáticamente en él, sin
perjuicio de su responsabilidad frente a los accionistas. No dará lugar a inhabilidad la
reelección del director independiente en su cargo o su designación como director en una
o más filiales de la sociedad, en cuanto los directores de dichas entidades no sean
remunerados.

El comité tendrá las siguientes facultades y deberes:

1) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y demás estados

financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los
accionistas, y pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los
accionistas para su aprobación.

2) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y clasificadores privados

de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso
de desacuerdo, el directorio formulará una sugerencia propia, sometiéndose ambas a
consideración de la junta de accionistas.

3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Título XVI y
evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al

216
directorio, en el cual se deberá dar lectura a éste en la sesión citada para la aprobación
o rechazo de la operación respectiva.

4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los gerentes,

ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.

5) Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales

recomendaciones a los accionistas.

6) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de

auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte de la auditoría
externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el
artículo 242 de la Ley Nº 18.045, en atención a si la naturaleza de tales servicios pueda
generar un riesgo de pérdida de independencia.

7) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta de
accionistas o el directorio, en su caso.

El comité estará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberán ser
independientes. En caso que hubiese más directores con derecho a integrar el comité,
según corresponda, en la primera reunión del directorio después de la junta de
accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por
unanimidad, quiénes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se dará preferencia
a la integración del comité por aquellos directores que hubiesen sido electos con un mayor
porcentaje de votación de accionistas que individualmente controlen o posean menos del
10% de tales acciones. Si hubiese solamente un director independiente, éste nombrará
a los demás integrantes del comité de entre los directores que no tengan tal calidad, los
que gozarán de plenos derechos como miembros del mismo. El presidente del directorio
no podrá integrar el comité ni sus subcomités, salvo que sea director independiente.

Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les
fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de directorio de la sociedad. El
comité comunicará al directorio la forma en que solicitará información, así como también
sus acuerdos.

Los directores integrantes del comité serán remunerados. El monto de la remuneración

será fijado anualmente en la junta ordinaria de accionistas, acorde a las funciones que
les corresponde desarrollar, pero no podrá ser inferior a la remuneración prevista para
los directores titulares, más un tercio de su monto.

La junta ordinaria de accionistas determinará un presupuesto de gastos de

funcionamiento del comité y sus asesores, el que no podrá ser inferior a la suma de las
remuneraciones anuales de los miembros del comité, y éste podrá requerir la contratación
de la asesoría de profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme al referido
presupuesto.

Las actividades que desarrolle el comité, su informe de gestión anual y los gastos en que
incurra, incluidos los de sus asesores, serán presentados en la memoria anual e
informados en la junta ordinaria de accionistas. Las propuestas efectuadas por el comité

217
 al directorio que no hubieren sido recogidas por este último, serán informadas a la junta
de accionistas previo a la votación de la materia correspondiente.

Los directores que integren el comité en el ejercicio de las funciones que señala este
artículo, además de la responsabilidad inherente al cargo de director, responderán
solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad.

Las sociedades anónimas abiertas que no tengan el patrimonio mínimo y porcentaje

accionario señalados en el inciso primero, podrán acogerse voluntariamente a las normas
precedentes; en ese caso, deberán cumplir estrictamente con las disposiciones de este
artículo".

Finalmente, en cuanto a las potestades de administración del Directorio, éstas

tienen fuente u origen legal y son amplias, siendo este artículo 40 de la LSA un
artículo clave en la materia, que dispone:

"El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para

el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está
investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto
no establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario
otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los
cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representación que
compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley.

El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o

abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos
especialmente determinados, en otras personas".

Hemos sostenido que compete al directorio el desarrollo del objeto o giro de

negocios sociales, con amplios poderes legales, cuyo límite son correlativamente
los poderes y competencias entregadas por la ley a las Juntas Generales de
Accionistas —verdadero poder soberano y de control— cuyas competencias las
encontramos en los artículos 56 (materias de juntas ordinarias) y 57 y 67 (materias
de juntas extraordinarias). Desde este punto de vista nuestra ley de sociedades
anónimas es marcadamente pro directorio o pro administración, más que
"asambleísta", por lo menos en lo que se refiere al día a día de la gestión de
negocios sociales.

Hay por lo tanto en nuestra ley una verdadera asignación de competencias y

potestades repartidas entre el directorio y las juntas de accionistas. El límite a las
potestades del directorio son las materias que la ley entrega a las juntas de
accionistas, de tal suerte que si el directorio se aboca a materias entregadas por la
ley a las Juntas, causa un acto nulo por falta de competencia legal. En este sentido
se sostiene que se ha aplicado en esta materia la teoría del órgano societario que
es propia del derecho público administrativo.

Este complejo de órganos societarios que interviene en la organización de la

sociedad anónima, con atribución legal de competencias a cada uno de ellos, le da

218
una especial fisonomía al denominado "gobierno corporativo" que se concretó con
la última reforma a la Ley de Mercado de Valores y de sociedades anónimas, que
reguló por primera vez las ofertas públicas de adquisición de acciones (OPAs) y
tomas de control societario, como también incorporó el "Comité de Directorio" o de
"Auditoría", establecido en el ya citado artículo 50 bis de la ley, todo ello en virtud
de la Ley Nº 19.705, de 2000, tomando partido el legislador por la protección a los
accionistas minoritarios respecto de los controladores, que por cierto tienen poder
para defender por sí mismos sus intereses. Un antecedente real de esta nueva
regulación la aportó la experiencia de la toma de control de Endesa España a la
sociedad chilena Enersis S.A., con la colaboración expedita que le otorgaron los
ejecutivos "clave" que controlaban las acciones de las llamadas sociedades de
Inversión Chispas S.A., quienes según la SVS y la Excma. Corte Suprema,
mediante sentencia de casación de forma y fondo, de fecha 7 de julio de 2005
declaró que estos ejecutivos clave, antepusieron sus propios intereses a los de los
accionistas en general, operación por la cual entregaron el control societario del
Holding Enersis, a cambio de una "multimillonaria" venta de sus acciones, que no
significó el mismo beneficio económico para los otros accionistas no ejecutivos clave
del Holding Enersis y sus sociedades accionistas.

Un concepto interesante de gobierno corporativo lo entiende y define como "el

sistema por el cual las compañías son dirigidas y controladas, especificando la
distribución de derechos y responsabilidades entre los distintos partícipes de la
sociedad, principalmente directorio, gerentes y accionistas, quienes deben velar por
los mejores intereses de la empresa" (diario El Mercurio, Economía y Negocios, 24
de julio de 2005, pág. B7); el concepto señalado tiene la virtud de comprender lo
que se pretende definir, pero habría que agregar que se integra por normas que
aseguren el control de los administradores y que contenga sanciones patrimoniales
en caso de obtenerse por los administradores ventajas patrimoniales que se
obtienen en perjuicio de la sociedad y sus accionistas, privándoles de una legítima
utilidad.

En resumen, nuestra ley de sociedades anónimas a partir de la reforma del año

2000, efectuada por la Ley Nº 19.705, se encamina a un estándar aceptable de
"gobierno corporativo" con control, con una creciente protección a los accionistas
minoritarios, respecto de los accionistas controladores, que tienen poder suficiente
para proteger adecuadamente sus intereses económicos y societarios.

7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la

época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas.

De acuerdo a lo establecido por los artículos 51 a 54 y 73 de la Ley de Sociedades

Anónimas, el ejercicio anual de los negocios se cierra al día 31 de diciembre de
cada año. Se trata del cierre del ejercicio y de sus estados de resultado financiero,
económico y contable de la sociedad. Si el balance y estado de ganancias presenta
utilidades o "números azules", el Directorio deberá proponer a la Junta de
Accionistas el reparto de dividendos, en consecuencia sólo al cierre del ejercicio se
puede determinar si existen utilidades líquidas, evento en el cual nace el derecho
219
de los accionistas a percibir dividendos, lo que acredita el carácter de derecho
condicional del mismo.

Hemos señalado que la ley establece los llamados dividendos mínimos legales u
obligatorios, en virtud del cual se debe repartir a los accionistas, a prorrata de sus
acciones, a lo menos el 30% de la utilidad líquida del ejercicio, siempre que se hayan
absorbido las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, según lo prescrito por
el artículo 79 de la ley.

Puede contener el estatuto social una regla distinta a la establecida en el artículo

79 de la ley, en cuanto a la distribución de los dividendos, estableciendo un
porcentaje mayor de reparto que el 30% legal, pero no inferior a ese 30%, ya que
de ser así dicha cláusula contraría la ley y se encuentra afecta a lo dispuesto en el
artículo 137 de la ley.

Si existen en el estatuto social acciones preferentes o privilegiadas, pueden éstas

participar en un mayor porcentaje de reparto al citado 30%, según lo establecido en
el acto constituido que establezca la preferencia.

También puede el estatuto social fijar la fecha para la celebración de las juntas
ordinarias de accionistas, las materias de esta clase de junta se encuentran
establecidas en el artículo 56 de la Ley de Sociedades Anónimas y las materias de
junta extraordinaria se encuentran establecidas en el artículo 57 de la Ley de
Sociedades Anónimas, siendo ambas normas un límite a las competencias legales
del Directorio. En la práctica, los estatutos sociales suelen repetir en estas materias
las normas de la ley citadas anteriormente.

Las juntas ordinarias de accionistas se deben celebrar dentro del cuatrimestre

siguiente al término o cierre del ejercicio comercial; esto es, desde el día 2 de enero
al día 30 de abril de cada año (artículo 55 de la ley).

En síntesis, la fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance

y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas, son menciones
y materias que el legislador suple en silencio del estatuto social, por lo que se trata
de cuestiones de la naturaleza.

8. La forma de distribución de las utilidades.

La distribución de utilidades es un elemento esencial a la sociedad, conforme lo

establecido en el artículo 2053 del Código Civil, toda vez que la sociedad debe
repartir los beneficios que se obtengan del giro de negocios a sus socios o
accionistas. Los dividendos, en sentido clásico, son los frutos civiles que producen
las acciones, bajo condición de existir utilidad en el ejercicio de la sociedad anónima,
es por lo tanto un derecho condicional. Se encuentra regulado por la ley en los
artículos 78 al 85 de la Ley de Sociedades Anónimas. También se encuentra
regulado en el Reglamento, en los artículos 78 y 85 a 99.

220
 Las personas participan en las sociedades con el ánimo de obtener utilidades o
dividendos, para ello se invierte en esta clase de títulos valores de renta variable y
el reparto es a prorrata de las acciones que se posean, salvo que en el estatuto
existan acciones preferentes o preferidas, que participen en un mayor porcentaje
que el citado 30% en la utilidad del ejercicio.

El legislador establece el dividendo mínimo legal u obligatorio para evitar

eventuales conflictos entre accionistas y con clara vocación de proteger a los
accionistas minoritarios, de las decisiones de los accionistas controladores quienes
podrían abusar de éstos.

En materia de dividendos, el artículo 79 de la LSA establece:

"Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las

acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como
dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que
establezcan los estatutos si hubiere acciones preferidas, a lo menos el 30% de las
utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas cerradas, se estará a
lo que determinen los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará la norma
precedente.

En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que
concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con
cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubieren pérdidas acumuladas".

Este artículo protege a los accionistas minoritarios, y para repartir más o menos
cantidad que este 30%, es necesario que exista acuerdo unánime de los
accionistas.

Las utilidades pueden tener dos destinos, repartirse entre los accionistas vía
dividendo, o bien ingresarlo al capital social aumentándolo mediante la
capitalización de las utilidades, entregando con cargo al aumento "acciones
liberadas de pago" (artículo 80 LSA).

Asimismo, en los artículos 86 y 87 del reglamento se regulan los llamados

"dividendos opcionales".

Esta mención en caso de silencio en los estatutos es suplida por el legislador, por
lo tanto no es esencial.

9. La forma en que debe hacerse la liquidación.

Relativo a la forma en que debe hacerse la liquidación de la sociedad anónima, el

estatuto puede contener reglas sobre la materia, pero el legislador suple el silencio
de éstos aplicándose un conjunto de normas que regulan el proceso de liquidación,
que tiene por objeto poner término a los negocios sociales, pagar acreedores
sociales, liquidar activos, cobrar créditos y si resulta un remanente repartirlo a los

221
accionistas a prorrata. En esta fase de la "vida" de la sociedad, el directorio es
desplazado en sus potestades por la comisión liquidadora o por el liquidador
"unipersonal", según sea el caso.

Las causales de disolución aplicables a la sociedad anónima se encuentran

establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas.

Acaecida una causal de disolución, salvo la Nº 3 del artículo 103 —esto es por
reunirse todas las acciones en manos de un mismo titular—, caso en el cual no hay
proceso de liquidación, se procede a la liquidación de la sociedad, proceso que se
encuentra regulado y es de cargo de la comisión liquidadora, que es un órgano
societario colegiado y que desplaza al directorio en sus potestades y competencias.
Durante la liquidación subsiste la personalidad jurídica para los efectos de la
liquidación, la que se terminará una vez que se ejecute el último acto de este
proceso (artículo 109 de la ley).

La liquidación consiste en un proceso societario "complejo" de cierre de sus

negocios, en virtud del cual se pone término a los negocios sociales, se procede a
liquidar los activos y a pagar a los acreedores sociales de conformidad a las normas
de prelación de créditos establecidas en el Código Civil, en los artículos 2472 y
siguientes y el remanente que resulte se reparte entre los accionistas a prorrata de
sus acciones.

El proceso de liquidación se encuentra regulado en los artículos 103 a 120 de la

ley.

10. Arbitraje en la Sociedad Anónima.

La mención Nº 10 del artículo 4º de la LSA, refiere a la cláusula compromisoria

que puede incluirse en el estatuto social, la que es de carácter facultativa, ya que si
nada se señala en la materia, entran a jugar la norma citada, y el artículo 125 de la
LSA, disposiciones que a primera vista presentan una "antinomia" o contradicción.

El número 10 del artículo 4º, señala:

"La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre
los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores,
sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se
entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador".

Esta cláusula de carácter "accidental" del estatuto se refiere a la forma en que se

van a resolver los futuros conflictos societarios entre accionistas o bien entre la
sociedad anónima y éstos, los que en el estatuto social se puede declarar que serán
de competencia de juez árbitro, de derecho o arbitrador. Obedece esta cláusula a
una forma de expresión de la llamada cláusula compromisoria. No se puede
designar a la o las personas específicas que van a desempeñarse como jueces
árbitros, a diferencia de las sociedades de personas.

222
 Adelantamos que existe en esta materia una abierta contradicción o antinomia
entre esta regla del artículo 4º Nº 10 y el artículo 125 de la ley y el artículo 227 Nº 4
del Código Orgánico de Tribunales, de 1943.

Sostenemos que la regla establecida en el artículo 125 de la ley, en que la

jurisdicción arbitral deviene en un arbitraje facultativo a la sola voluntad del
demandante, en una verdadera regresión en la materia, e implica un perjuicio a los
derechos de los accionistas, siendo por lo tanto una mala regulación, por la
redacción del citado artículo 125 de la LSA. Además, dicha norma adolece de ciertos
visos de inconstitucionalidad, ya que la ley de sociedades anónimas es una ley
común o simple y el Código Orgánico de Tribunales, conforme lo dispuesto en el
artículo 5º transitorio de la Constitución Política, tiene rango de ley orgánica
constitucional, siendo de mayor jerarquía normativa que la primera, razón por la cual
no pudo operar una derogación tácita del artículo 227 Nº 4 del Código citado, que
declara como materia de arbitraje forzoso los conflictos jurídicos en la sociedad
anónima.

El referido y discutido artículo 125 de la LSA, recientemente modificado por la Ley

Nº 20.382, de 2009, ampliando el ámbito del arbitraje en la anónima en relación a
su versión del año 1981, señala:

"En los estatutos sociales se establecerá la forma cómo se designarán el o los árbitros
que conocerán las materias a que se refiere el Nº 10 del artículo 4º de la presente ley. En
caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como árbitros.

El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el
demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y
someterlos a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser ejercido por
los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad.
Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o
indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de
fomento, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la
demanda".

En materias comerciales, como es sabido, la tendencia dominante es a dar amplia

aplicación a la justicia arbitral, como regla obligatoria de solución de conflictos
jurídicos, por un tema de rapidez de solución de controversias y por un tema de
experticia más acorde si se compara con los tiempos y experticia de la justicia
ordinaria, en estas materias.

En un título especial desarrollaremos más profundamente el tema del arbitraje en

la Ley de Sociedades Anónimas, atendida su importancia.

11. Directorio Provisorio.

En la mención 11º del artículo 4º de la LSA, encontramos el denominado Directorio

Provisorio de la anónima, cuyos miembros son designados por los accionistas

223
constituyentes en la escritura pública de constitución, quienes estarán en funciones
hasta la próxima Junta Ordinaria de Accionistas. La designación de los miembros
del Directorio provisorio, es esencial y su competencia consiste en la puesta en
marcha de la anónima; y, lo propio respecto a la designación de auditores externos,
inspectores de cuentas o contadores auditores, según corresponda.

El número 11º del artículo 4º de la LSA, señala:

"La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o
de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio
social".

Los miembros del Directorio Provisorio, se designan en los artículos finales

transitorios del estatuto social, cuya competencia principal es la puesta en marcha
de la sociedad anónima. Normalmente son miembros del directorio provisorio los
accionistas fundadores y permanecen en funciones hasta la primera junta ordinaria
de accionistas, la que deberá elegir a los miembros del directorio mediante votación
de los accionistas. Asimismo, se designa a los inspectores de cuenta, contadores
auditores o bien auditores externos, según corresponda a sociedad anónima
cerrada o abierta, respectivamente.

12. Pactos de Accionistas.

Finalmente, el número 12 del artículo 4º, vuelve a establecer una mención

voluntaria, en cuanto autoriza a incluir en el estatuto social otros pactos de
accionistas, distintos a las llamadas menciones esenciales.

En numeral 12 indicado dispone: "Los demás pactos que acordaren los

accionistas.

Se pueden establecer cláusulas especiales en los estatutos sociales, que

acuerden los accionistas fundadores con el objeto de articular regulaciones
particulares en sus relaciones societarias, tales como reglas relativas a la
designación de diario en que deben hacerse las publicaciones legales de la
sociedad; reglas relativas a cesión de acciones en la sociedad anónima cerrada y
la manera o procedimiento para establecer el precio de las acciones que se cedan,
orden y procedimiento para efectuar la oferta de cesión a los otros accionistas de
parte del cedente, regulaciones de futuros aumentos de capital, fijando plazos y
montos, establecimiento de estrategias de desarrollo de los negocios societarios,
políticas de financiamiento de proyectos y de endeudamiento, causales especiales
de disolución distintas a las legales, un porcentaje de reparto de dividendos distinto
al mínimo legal, entre otras materias.

224
 6. Pactos de accionistas en la sociedad anónima y su relación con las Ofertas
Públicas de Adquisición de Acciones (OPA)

Seguidamente, desarrollamos el tema pactos de accionistas, y especialmente su

relación con las ofertas públicas de adquisición de acciones ("OPAs"), entendiendo
a estas últimas como un procedimiento reglado y controlado por la SVS, —
actualmente la CMF— para tomar el control en la administración de una sociedad
anónima, preferentemente aplicables a anónimas abiertas, institución reglada en
Chile a partir de la reforma de la Ley Nº 19.705, del año 2000. La idea de establecer
un procedimiento reglado para la toma de control de una anónima abierta, tiene
como finalidad o bien jurídico protegido el valor de las acciones de los accionistas
minoritarios, en una toma de control. La protección entonces apunta a que los
accionistas que vendan sus acciones a un controlador "entrante", reciban un precio
unitario por acción, superior al de bolsa, antes de ocurrir el proceso de toma de
control. La teoría económica, refiere a que en los procesos de toma de control de
sociedades, el valor de las acciones es superior a aquel que pueden tener sin dicho
proceso.

Observaremos este tema, mediante el análisis de los Pactos de Accionistas,

Accionista Controlador y Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPA) en el
Mercado de Valores chileno, considerando la reforma incorporada el año 2000,
mediante la Ley Nº 19.705.

Primero, indicamos que los Pactos de Accionistas han tenido un desarrollo o

aplicación en las últimas décadas bastante intenso, según se han complicado las
relaciones intersocios en las sociedades anónimas. En este sentido, resulta
característico de esta realidad que en nuestra legislación la regulación a estos
acuerdos es breve y escueta, y por el contrario es común observar en las
publicaciones económicas la frecuencia con que es conocida la existencia de pactos
suscritos entre accionistas, cuya finalidad es regular ciertas materias específicas en
la administración de la sociedad anónima, o bien en materia de cesión de acciones
disponiendo de ciertos procedimientos especiales para proceder a la venta de estos
instrumentos e imponiendo la obligación de ofrecerlos preferentemente el otro
accionista, con quien se ha suscrito el referido pacto, en temas en que se persigue
alejarse de las reglas supletorias de la voluntad de los asociados en una compañía
y que el legislador suple a falta de regulación especial, en este sentido los Pactos
de Accionistas, tienen un carácter excepcional y requieren el acuerdo de los
accionistas "pactados", para que tengan existencia jurídica. Por lo señalado
anteriormente, no encontraremos en nuestra Ley de Sociedades Anónimas
Nº 18.046 y su Reglamento (D.S. Nº 702, de 2012) una regulación extensa en
relación a los Pactos de Accionistas, sino que en general es necesario analizar el
contenido de éstos según se presentan en el mundo de los
negocios "parasocietarios" y en la medida en que se tenga conocimiento y acceso
a ellos, atendido a que en variados casos son confidenciales o enteramente
privados, a lo menos en la modalidad cerrada, ya que en la abierta son conocidas
por la sociedad y los demás accionistas.

225
 Un aspecto que no deja de llamar la atención es que el viejo principio igualitario,
relativo a la igualdad de los accionistas en la sociedad anónima, que llevó al
tratadista Ripert a concebir la sociedad anónima como una auténtica y verdadera
democracia, no es tal, ya que la sola existencia de tales pactos especiales lleva a
concluir que la ley no satisface los intereses de todos los accionistas de una
compañía y que por tales razones ingresan a ésta y coexisten en ella formalizando
los pactos particulares un estatuto sui géneris que persigue como hemos indicado
una especial regulación a materias en que se precisa asegurar una regulación
distinta al funcionamiento y establecimiento legal o común. Por ello muchos de estos
pactos no son conocidos por los otros accionistas de la compañía y sólo lo son ante
un caso de conflicto económico jurídico que es llevado a resolución de justicia
arbitral u ordinaria. Se puede observar en este aspecto, que suele ser característico
en la dinámica de estos pactos societarios, la naturaleza confidencial o secreta en
que se gestan y, por ello, los accionistas ajenos a ellos desconocen las actuaciones
y obligaciones que asumen sus suscriptores, que muchas veces se traducen en el
manejo de determinadas políticas que implementan los directores que son electos
por los accionistas miembros de dichos pactos. Esta situación, en que son actores
los accionistas controladores quienes pueden encontrarse, en algunos casos,
guiados incluso por un pacto o acuerdo de actuación conjunta, definido en el artículo
98, inciso primero, de la Ley de Mercado de Valores como aquel

"Acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que

participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de
otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a
participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la
misma".

No obstante en la anónima abierta, dichos pactos son depositados en la sociedad

y registrados en el Registro de Accionistas, con el objeto de hacerlos oponibles a la
propia sociedad y demás accionistas.

En el caso particular del "Acuerdo de Actuación conjunta", éste se encuentra

reglado en la Ley de Mercado de Valores en su artículo 98, y señala: "Acuerdo de
actuación conjunta la convención entre dos o más personas que participan
simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras
personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a
participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la
misma", la idea matriz que ha utilizado el legislador en la definición legal, consiste
en la concurrencia de voluntades de dos o más accionistas de una misma sociedad,
que convienen dirigir sus intereses mancomunados para influir en la gestión de la
compañía, por ello los acuerdos se formalizan en la administración por lo tanto a
nivel de Directorio con la finalidad de materializar estos intereses en las políticas
que se proponen a los accionistas, que comprenden políticas de reparto de
dividendos, financiación o endeudamiento, gestión estratégica para desarrollar
determinados negocios en el giro de industria a que pertenece la compañía, o
sistema de consultas recíprocas entre accionistas para tomar acuerdos en ciertas
materias en el manejo de los negocios sociales.

226
 El problema que presentan estos pactos de actuación conjunta, especialmente
cuando se dirigen a la toma de control de una sociedad, es el nivel de secreto
estratégico que le dan sus suscriptores o de confidencialidad, de tal suerte que
muchas veces se altera el "normal" funcionamiento de los precios de las acciones
de esa compañía en un período de tiempo y al desconocerse, por los inversionistas
institucionales y accionistas en general, y especialmente los minoritarios, toman
decisiones de cambios de posiciones en sus carteras de inversión o venden, sin
saber las consecuencias que se pueden sobrevenir en el corto plazo, en cuanto al
cambio de valor de la sociedad y sus acciones. De otra parte, el accionista
minoritario observa estos procesos de toma de control, seguido de conflicto con
la autoridad de control y fiscalización, más las consecuentes variaciones de precio
accionario, como un simple espectador.

En este sentido nuestra Ley de Mercado de Valores y de Sociedad Anónima ha

venido desde una ausencia o regulación mínima a los procesos de toma de control
de anónimas, considerando que en los años 80 y 90 no se regulaba la Oferta Pública
de Adquisición de Acciones, a una mayor regulación como la que conocemos a
partir del año 2000, con la reforma de la Ley Nº 19.705, en adelante, con una
regulación específica en los artículos 198 a 219 de la Ley de Mercado de Valores,
Nº 18.045, de 1981.

En síntesis, los pactos de accionistas, para toma de control en la abierta entran

en la esfera de la regulación de las OPAS; y, en lo que refiere a acuerdos de
ejercicio de poder y cesión o venta de acciones, quedan en un ámbito confidencial
o privado, salvo si refieren a una sociedad anónima abierta.

6.1. Regulación mínima de los pactos de accionistas en nuestra legislación de

sociedades anónimas Nº 18.046

Nuestra Ley sobre Sociedades Anónimas Nº 18.046, publicada en el Diario Oficial

con fecha 22 de octubre de 1981, contiene una regulación mínima o meramente
nominal a los Pactos de Accionistas. En efecto, en el extenso articulado, sólo dos
disposiciones legales hacen referencia a esta materia.

Por una parte, al regular las menciones que debe contener la escritura pública de
constitución de la Sociedad Anónima en su artículo 4º, último número señala "La
escritura de la sociedad debe expresar: 12. Los demás pactos que acordaren los
accionistas".

Podemos afirmar que el legislador concibe los pactos de accionistas como

elementos accidentales al acto jurídico constitutivo de la Sociedad Anónima, ya que
no se trata de un elemento ni de la esencia ni de la naturaleza de la sociedad y
queda entregado a la libre disposición de los accionistas fundadores, siendo en
definitiva un elemento contingente y no obligatorio o necesario.

Además, el legislador supone que estos pactos de accionistas son públicos, tanto
que entiende que de existir forman parte de la escritura pública de constitución. No
227
obstante, nada obsta, y en la práctica suele ocurrir con frecuencia, que dichos
pactos no se forman al constituir sociedad y pueden válidamente constar en un
simple instrumento privado autorizado ante notario público, con lo que adquieren
carácter de privado o secreto y confidencial.

En una visión más amplia, debemos considerar que el legislador de la Ley de

Sociedades Anónimas de 1982 ha seguido una tendencia antigua en la materia, en
cuanto a regular mínimamente o de manera nominal los pactos, ya que en la
Sociedad Colectiva Comercial encontramos que al regular nuestro Código de
Comercio de 1865 los elementos de la escritura pública de constitución, en el
artículo 352 bajo el número 12 señala: "Los demás pactos que acordaren los
socios". Asimismo, para consagrar la imperatividad de la responsabilidad solidaria
de los socios colectivos por las deudas sociales, en el artículo 70 señala:

"Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente

de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. En ningún caso
podrán los socios derogar por pacto la solidaridad en las sociedades colectivas".

Este importante tema no puede ser materia de un pacto societario modificatorio

de la responsabilidad solidaria frente a terceros por obligaciones de la sociedad
colectiva válidamente contrarias bajo la razón social, pero podría regularse en un
pacto societario la manera cómo se repartirá la deuda entre los socios (contribución
a la deuda), este pacto es válido entre socios, pero naturalmente no es oponible a
terceros los acreedores de la sociedad, por la disposición legal transcrita. Esta
disposición contenida en el artículo 370 del Código de Comercio se aplica por
reenvío a la sociedad en comandita, simple o por acciones a los socios gestores
(artículos 474 y 491 del Código de Comercio).

Idéntica regulación mínima a los pactos societarios la encontramos en la Ley

sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada Nº 3.918, publicada en el Diario
Oficial de 14 de marzo de 1923, cuyo redactor fue el jurista don Luis Claro Solar,
cuando en su artículo 2º al disponer que este tipo societario se constituye por
Escritura Pública, cuyo extracto es necesario publicar en el Diario Oficial e inscribir
en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad, por una vez en el plazo de
60 días a contar de la fecha de la Escritura, finaliza ordenando "que la
responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma
que a más de éstos se indique". No pueden en consecuencia los socios limitados
rebajar esta limitación de responsabilidad por deudas sociales a menor suma que
el aporte y si pueden pactar una suma superior.

La otra disposición que, en nuestra Ley de Sociedades Anónimas, regula estos

pactos societarios la encontramos en la norma contenida en el artículo 14 de la ley,
que dispone:

"Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten
la libre cesión de las acciones.

228
 Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser
depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de accionistas. Si así no se hiciere,
tales pactos se tendrán por no escritos".

De lo señalado se sigue que los pactos de accionistas, en la sociedad anónima

abierta, para que sean oponibles a la sociedad y demás accionistas, requieren
publicidad; esto es, registro ante la compañía y hacerse referencia a ellos en el
Registro de Accionistas, si no se tienen por no escritos.

6.2. Naturaleza jurídica y límites normativos a los pactos de accionistas

Los pactos o acuerdos de accionistas, ya sea que tengan su origen en el Estatuto

Societario o en instrumentos "para societarios", incluida la hipótesis de acuerdo o
pacto suscrito para la toma de control de una compañía ya existente, tienen una
naturaleza convencional.

En efecto, su naturaleza convencional se encuadra en la del acto jurídico bilateral

(o multilateral), cuya finalidad es crear un estatuto jurídico de excepción que regule
las relaciones e intereses entre dos o más accionistas de una sociedad, la mayor
de las veces regulando hipótesis de contenido económico, más allá de las reglas
que prevé el legislador. Esta naturaleza jurídica convencional sujeta estos acuerdos
o pactos a las reglas de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual que
nuestro sistema jurídico reconoce como principios generales del sistema de derecho
privado chileno. En este orden de ideas el legislador reconoce a los sujetos la
capacidad para celebrar las convenciones que estimen convenientes a sus
intereses, dentro del marco de lo lícito.

En cuanto acto jurídico bilateral, los pactos de accionistas deben cumplir con los
requisitos propios de esta clase de actos; esto es, tener capacidad de libre ejercicio
sus autores, una causa y objeto lícitos y generarse respetando la voluntad de sus
autores libre de vicios del consentimiento, error fuerza o dolo.

Si analizamos el contenido de fondo de los pactos de accionistas observaremos

que éstos presentan una especial regulación de los intereses de los accionistas
suscriptores, que persiguen lograr un fin común (ejemplo, toma de control de una
sociedad anónima existente y ejercicio del poder dentro de ella, en especial en
cuanto a la gestión de la empresa, su administración y a partir de ella las políticas
en materias del giro del negocio) o bien regular procedimientos en cuanto a retiro
de un accionista de la compañía y opción de ofertar acciones de quien se retira a
los otros accionistas, conjuntamente con un procedimiento para justipreciar el valor
de las acciones en las sociedades anónimas cerradas (distinto al valor libro
señalado en el artículo 77 del Reglamento de Sociedades Anónimas que: "se
determinará dividiendo el capital pagado más las reservas sociales y más la utilidad
o menos las pérdidas por el número total de las acciones suscritas y pagadas, total
o parcialmente").

229
 Con lo dicho, el contenido de fondo de los pactos o acuerdos de accionistas es la
regulación y aseguramiento de los intereses económicos de sus suscriptores cuya
motivación la encontramos en la estrategia de negocios que estos agentes
persiguen. Finalmente, es necesario destacar que en cuanto convenciones, su
eficacia se encuentra amparada en el principio de la "ley del contrato", que refiere a
la fórmula consistente en que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
las partes y no puede ser invalidado sino que por mutuo acuerdo o por causas
legales", contenido en el artículo 1545 del Código Civil, pero el contenido de los
pactos de accionistas no puede ir en contra de normas de naturaleza imperativa,
como la misma LSA, por mandato del artículo 137, ni en contra de normas
prohibidas, con la consiguiente ineficacia de la nulidad.

6.3. Límites legales a los contenidos de los pactos de accionistas en la sociedad

anónima

Explicamos anteriormente que en materia de pactos de accionistas, ya sea que

éstos se generen en el acto constitutivo de la Sociedad Anónima, o bien que nazcan
con posterioridad a la existencia de ésta, en instrumentos "para societarios", el
principio general consiste en la plena libertad en cuanto a su celebración y en cuanto
a su contenido. Se aplica en la materia el clásico principio de la libertad contractual
y de la autonomía de la voluntad de las personas, reconociendo como límites
inmediatos las normas imperativas y prohibitivas, y especialmente normas de orden
público económico.

Por lo señalado, los límites legales a los pactos de accionistas constituirán —en
principio— la excepción. Esto explica nuestra afirmación consistente en que la
regulación a estos pactos es meramente nominal o mínima.

Primera Limitación.

El legislador consagró para la Sociedad Anónima Abierta, originalmente, "aquellas

que hacen oferta pública de sus acciones en conformidad a la Ley de Mercado de
Valores; aquellas que tienen 500 o más accionistas y aquéllas en las que a lo menos
el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas" (artículo
2º, inciso 2º), y a partir de la reforma del año 2009, simplemente entendiendo por
abiertas "aquellas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones
en el Registro de Valores" un principio absoluto y que consiste en que los estatutos
de estas compañías no pueden contener disposiciones que limiten la libre cesión de
las acciones. A este principio se le conoce con el nombre de "Principio de la Libre
Cesión de las Acciones" y se encuentra contenido en el artículo 14 de la ley, en su
inciso primero, según reforma del 2009, que señala: "Los estatutos de las
sociedades anónimas abiertas no podrán incluir limitaciones a la libre disposición
de las acciones".

La redacción del precepto es indicativo de norma prohibitiva y, por lo tanto, la

ineficacia o sanción que afecta a una cláusula societaria o de pacto, que transgreda
la norma citada, es la nulidad absoluta de la misma.
230
 Segunda Limitación. Inoponibilidad a Terceros adquirentes.

Con lo señalado un pacto de accionistas no puede contener disposiciones ni

procedimientos que signifiquen privar o desconocer el derecho de los accionistas
de ceder o transferir libremente sus acciones, a título gratuito u oneroso, en
cualquier tiempo a la persona que determinen. Tampoco podrían contenerse
disposiciones en los pactos de accionistas en la abierta, que signifiquen entrabar o
limitar este derecho del accionista.

La razón que tuvo el legislador para establecer esta prohibición o límite radica en
que es de la esencia del título acción en la sociedad anónima abierta ser transferido,
ya que es un instrumento de inversión, que debe circular libremente, elemento que
se aprecia en las transacciones en los mercados secundarios, entre ellos en las
Bolsas de Valores.

No obstante, el mismo artículo 14 en su inciso 2º, discurre sobre la idea de cómo

dar validez a los pactos de accionistas, que modelen o maticen el principio de la
libre cesibilidad de las acciones, para la abierta, y señala según redacción actual,
incluida la reforma del año 2009:

"Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser
depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el registro de Accionistas. Si así no se hiciere,
tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la
sociedad de inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, de conformidad
a lo establecido en el artículo 12".

Cabe distinguir, si el pacto no ha sido inscrito en el Registro de Accionistas, se

produce la ineficacia de la inoponibilidad respecto de terceros; y, si las acciones han
sido cedidas a otro, aun cuando inscrito en la compañía, la cesión de acciones debe
inscribirse. Con lo señalado el pacto ha perdido fuerza jurídica respecto de terceros
adquirentes de acciones "pactadas"; en consecuencia, se privilegia la enajenación
de acciones en la abierta.

La ineficacia jurídica que afecta a toda disposición estatutaria o de pacto de

accionistas, que amague o desconozca este principio en la sociedad anónima
abierta es la nulidad absoluta de dicha cláusula (considerando la imperatividad del
artículo 137 de la LSA).

Este principio de libre cesión de las acciones no es aplicable a la sociedad

anónima cerrada (antes de la reforma de 2009 aquélla no comprendida en ninguno
de los casos tipificantes de sociedad anónima abierta artículo 2º, inciso 3º),
actualmente en artículo 2º, inciso 4º, LSA simplemente: "las que no califican como
abiertas o especiales".

En efecto, la disposición legal citada del artículo 14 LSA, sólo es aplicable a la

sociedad anónima abierta y no a la cerrada. El legislador reguló la sociedad anónima

231
cerrada con un carácter o espíritu más bien "familiar" o con rasgos de intuito
personae, por ello, los estatutos o un pacto de accionistas podría contener reglas o
procedimientos especiales, en cuanto al régimen de la cesión de acciones.

Así es de común ocurrencia que en las sociedades anónimas cerradas se pacte

que el accionista que pretenda ceder todo o parte de sus acciones, deberá ofertarlas
previamente a los otros accionistas, señalando incluso un orden de prelación,
estableciendo un procedimiento y plazos de caducidad de la oferta y la manera de
determinar el precio unitario de la acción, bajo la modalidad de auditoría
especializada o bien a valor libro.

Es necesario considerar que la posibilidad de interesar a terceros en la compra

de acciones de una sociedad anónima cerrada es muy menor o limitada, ya que sus
acciones no se transan en Bolsa de Valores, ni existe un precio de mercado oficial
y público. Este tipo de acción es normalmente de escasa o limitada liquidez, ya que
su precio se determina en transacciones privadas y carece de presencia en Bolsa.

6.4. Regulación al pacto de accionistas sobre cesión de acciones en sociedades

anónimas cerradas

Nuestra Ley de Sociedades Anónimas reguló el pacto de accionistas de contenido

cesión de acciones, al establecer en el artículo 14, inciso 2º, antes de la Ley
Nº 20.382, de 2009:

"Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser
depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere,
tales pactos se tendrán por no escritos".

La omisión de registro del pacto de Accionistas en el Registro de Accionistas de

la compañía, se solucionaba con la declaración de "tenerlos por no escritos", esto
es, por inexistentes.

Esta norma legal es aplicable tanto en anónima abierta como cerrada.

Estos pactos de accionistas regulatorios de la cesión de acciones, en virtud de los

cuales, ordinariamente, se pacta que en caso de cesión o venta de acciones éstas
deberán ser ofrecidas a los otros accionistas, estableciendo un orden de prelación,
plazos, formalidades de comunicación y manera de determinar el precio unitario de
la acción debe constar por escrito. Para estos efectos puede contenerse el pacto en
instrumento privado o público. Además, debe el pacto entregarse en copia a la
sociedad, con la finalidad que sea conocido por los otros accionistas y terceros
interesados, anotándose en el Registro de Accionistas, que debe llevar el Gerente
General, la existencia del mismo.

De no cumplirse con estos requisitos de publicidad para los accionistas de la

compañía, la ineficacia consiste en que se tiene por no escrito, en consecuencia no

232
va a producir los efectos jurídicos que pretendían sus autores. Al emplear el
legislador la expresión: "Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos",
ha querido significar que son inexistentes y no nulos.

Actualmente, en la nueva redacción del inciso 2º del artículo 14 de la LSA, la

ineficacia jurídica no es el tener por no escrito el pacto que se ha omitido de registro,
sino que la inoponibilidad al tercero adquirente de las acciones pactadas entre
accionistas, en cuanto a la cesión de las mismas; y, finalmente si en definitiva
hubiere sido inscrito ante el Registro de Accionistas, la cesión de acciones debe ser
inscrita por la compañía al nuevo adquirente. El artículo 14, inciso segundo señala:

"Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser
depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el registro de Accionistas. Si así no se hiciere,
tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la
sociedad de inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, de conformidad
a lo establecido en el artículo 12".

Otra limitación en cuanto al contenido de fondo de los pactos de accionistas, de

aplicación común a la sociedad anónima cerrada y abierta, la encontramos en el
artículo 39, inciso final, que establece:

"Los Directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes
para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo
faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron".

Esta norma legal es trascendente en cuanto a su contenido, ya que en un pacto

no se podrían establecer normas que sujeten a los directores que puedan elegir los
accionistas, en el sentido que éstos defiendan sólo los intereses de sus accionistas
electores, proponiendo políticas societarias en esa dirección.

No podemos desconocer que los accionistas mayoritarios, los que poseen el diez
o más por ciento de la propiedad accionaria de la compañía, unidos a otros
accionistas mayoritarios, pueden elegir más directores y por lo tanto controlar la
administración de la sociedad y, obviamente, estos directores van a perseguir
concretar las políticas que sus accionistas electores les hayan sugerido. Por ello,
las estrategias comerciales y de mercado no suelen incorporarse expresamente en
los pactos y más bien se concretan a un nivel confidencial, y se concretan en la
medida que se logra el control de la compañía a nivel de su directorio, ya que como
bien se sabe el o los que logran el control de la sociedad la administran.

En prevención al principio consistente en que los directores no pueden buscar

proponer o desarrollar políticas que miren al exclusivo interés de los accionistas que
los eligieron, el artículo 42 de la Ley de Sociedades Anónimas, en su número
primero prescribe:

233
 "Los Directores no podrán: 1. Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones
de valores mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés
social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados".

Dentro de los terceros interesados se encuentran comprendidos los accionistas

que los eligieron en la Junta Ordinaria respectiva. Si un director transgrede esta
norma prohibitiva, realizando la conducta contraria a la norma transcrita, podría
ser removido de su calidad de tal y si su actuación ha causado perjuicios deberá
indemnizar, conforme a lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley de Sociedades
Anónimas, considerando además que los directores deben emplear en el ejercicio
de su cargo el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios, respondiendo por lo tanto de culpa leve (artículo 41 Ley de
Sociedades Anónimas). El problema práctico consiste en probar o acreditar en un
juicio declarativo el hecho consistente en que un Director o grupo de ellos ha
transgredido la norma prohibitiva del artículo 42 Nº 1 de la Ley Nº 18.046.

6.5. Pactos o acuerdos de accionistas de actuación conjunta

La Ley de Mercado de Valores chilena (Ley Nº 18.045, de 1981), contiene unas

definiciones básicas que consideramos relevantes para desarrollar el tema de los
pactos o acuerdos de accionistas de actuación conjunta.

Un concepto básico en el de accionista minoritario, que encontramos en el artículo

4º bis, en su letra D), que establece:

"Accionista Minoritario: toda persona que por sí solo o en conjunto con otras con las que
tenga acuerdo de actuación conjunta, posea menos del 10% de las acciones con derecho
a voto de una sociedad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un Director".

En consecuencia, es accionista minoritario toda persona que posea menos de un

10% de la propiedad accionaria, y siempre que dicho porcentaje no le permita elegir
a lo menos un miembro del Directorio, de lo que se sigue que el minoritario no puede
tener injerencia en la administración de la anónima, y debe estar a los resultados de
la gestión societaria de los controladores.

Si esa persona por sí sola o en conjunto con otras con las que tenga acuerdo de
actuación conjunta, posee más del 10% de las acciones con derecho a voto, debe
ser considerado como accionista mayoritario.

Existe el deber de informar a la Superintendencia de Valores y Seguros —

actualmente desde 2017 a la Comisión para el Mercado Financiero— y a cada una
de las Bolsas de Valores, respecto de toda persona que por sí o a través de otras
personas naturales o jurídicas, que posea o llegue a poseer el l0% o más del capital
suscrito de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en el registro de
valores, respecto de toda adquisición o enajenación de acciones de esa compañía,
dentro de los cinco días siguientes al de la transacción o transacciones respectivas.

234
Igual obligación de información recae respecto de los directores, gerente general y
gerentes, cualquiera sea el porcentaje de acciones de que se trate.

En EE.UU., la Ley Williams introdujo una norma general en virtud de la cual

cualquier persona que directa o indirectamente adquiera más del 5% de cualquier
tipo de acciones de una S.A. que transe instrumentos en Bolsa, deberá informar tal
hecho a la Securities Exchange Commission (SEC); esta información debe
suministrarse aun cuando no se tenga la intención de realizar una Oferta Pública de
Adquisición de Acciones (OPA) o adquirir el control de la compañía.

Esta obligación de informar a la Superintendencia y Bolsas de Valores en que se

transen las acciones de la compañía, se encuentra consagrada en el artículo 12 de
la Ley de Mercado de Valores, y tiene por finalidad asegurar la transparencia que
debe informar al Mercado de Valores. Es relevante tanto para la autoridad de control
—Superintendencia— como para el público en general conocer quiénes son los
accionistas mayoritarios de una compañía y si su estrategia es o no la toma de
control de ella. Este último fenómeno influye directamente en el precio en que se
transan las acciones en el mercado. Naturalmente si opera un accionista mayoritario
cuyo interés es la toma de control el valor de las acciones tiende a subir en tanto
concreta dicha operación bursátil y por lo tanto influye en los valores de transacción,
y así mientras más cerca de concretar su política se encuentre el valor de
transacción bursátil tiende a subir, hasta que concluida la operación los precios se
estabilizan.

Si la toma de control se pudiere hacer, silenciosamente o de manera discreta,

faltaría información esencial en el mercado, que de estar en conocimiento del
público y demás accionistas, permitiría que estos últimos tomen decisiones de venta
o permanencia sin conocer el accionar que desarrolla el accionista mayoritario que
pretende la toma de control.

Cabe considerar que la posición de accionista mayoritario en la estructura de

propiedad de una anónima, permite a éste o éstos, elegir miembros del Directorio,
y por esta vía va a tener peso o injerencia en la administración de los negocios
sociales, por lo que existe una máxima que señala "el que controla, administra", por
lo que en la mayoría de las anónimas abiertas, existe un grupo relevante en número
que no son controladores, sino que minoritarios, que están entregados al "talento
de negocios" del controlador y su línea de ejecutivos principales.

Atendida esta realidad, y a que la noción de democracia que se atribuyó durante

el siglo XIX a la anónima, que como sabemos más bien se asemeja a una
aristocracia economía, es que las legislaciones han tenido una tendencia durante la
segunda mitad del siglo XX, hasta nuestros días, de instalar en las regulaciones
mecanismos de protección o defensa para los accionistas minoritarios. Nuestra
legislación de anónimas da cuenta de ello, considerando que todas las reformas
legales ocurridas en la primera década de este siglo XIX, han tenido claramente
esta inspiración, por ejemplo el Comité de Directores y sus competencias del
artículo 51 bis de la LSA, la extensa regulación a los negocios con parte relacionada
235
en el artículo 44 de la LSA, y el nuevo Título XVI "De las operaciones con partes
relacionadas en las sociedades anónimas abiertas y sus filiales", también de la LSA,
la ampliación al derecho a retiro del artículo 71 bis, entre otras, y a nivel de Ley de
Mercado de Valores la regulación al uso de información privilegiada y la toma de
control vía oferta pública de adquisición de acciones. Incuestionablemente, en estos
casos el bien jurídico protegido son los intereses de los accionistas minoritarios.

6.6. Regulación de la toma de control de una sociedad anónima abierta

En consideración a la importancia que reviste el fenómeno económico de la toma

de control de una sociedad anónima abierta y a los intereses en juego, el legislador
buscando asegurar el principio de transparencia que debe informar a todo mercado
y en especial al bursátil, reguló en el Título IX de la Ley de Mercado de Valores "De
la Información en la Obtención de Control", en su artículo 54 el procedimiento a que
deben sujetarse las personas que persigan concretar tal interés.

La trascripción del artículo resulta necesaria en este punto:

"Cuando una o más personas directamente o a través de una Sociedad Filial o Coligada
pretendan obtener el control de una sociedad, sometida a la fiscalización de la
Superintendencia, deberán informar previamente tal propósito al público en general. En
dicha información se indicará a lo menos el precio y condiciones de la negociación a
efectuarse, cualquiera sea la forma de adquisición de las acciones comprendiéndose
incluso la que pudiese realizarse por suscripciones directas o transacciones privadas.

Para los fines señalados en el inciso precedente se enviará comunicación escrita a la

Superintendencia y a las Bolsas de Valores y, cumplido lo anterior, se publicará un aviso
destacado en un diario de circulación nacional.

La adquisición de acciones sólo podrá perfeccionarse transcurridos cinco días hábiles

desde la fecha en que se publique el aviso a que se refiere el inciso anterior".

El artículo 54 de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de informar

al público en general el propósito de obtener el control de una sociedad anónima
sometida a la fiscalización de la Superintendencia, cuando tal motivación o interés
guía a una persona o más personas directamente o través de una sociedad filial o
coligada. Sociedad filial y coligada se encuentran definidas en los artículos 86 y 87
de la Ley de Sociedades Anónimas.

El propósito debe ser entendido como la intención y como tal si sólo pertenece a
una persona natural o jurídica, permanece en su fuero interno. Si tal propósito es
compartido por dos o más personas constará en un documento, que puede ser
precisamente un Acuerdo de Actuación conjunta y que se encuentra también
definido en el artículo 98 de la Ley de Mercado de Valores, en los siguientes
términos:

"Acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que

participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de

236
 otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a
participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la
misma.

Se presumirá que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre los
representantes y representados, entre una persona y su cónyuge o sus parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un
mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus
miembros.

La Superintendencia podrá calificar si entre dos o más personas existe acuerdo de

actuación conjunta considerando entre otras circunstancias, el número de empresas en
cuya propiedad participan simultáneamente, la frecuencia de votación coincidente en la
elección de Directores o designación de administradores y en los acuerdos de las juntas
extraordinarias de accionistas.

Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurídicas extranjeras de

cuya propiedad no haya información suficiente, se presumirá que tienen acuerdo de
actuación conjunta con el otro socio o accionista, o grupo de ellos con acuerdo de
actuación conjunta, que tenga la mayor participación en la propiedad de la sociedad".

El sentido implícito en la regulación de toma de control del artículo 54 de la Ley

de Mercado de Valores lo es a los fines de velar por el principio de transparencia
que informa el mercado de valores y su ámbito de aplicación es preventivo, en el
sentido que regula el propósito individual o colectivo de obtener el control de una
sociedad sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros,
desde 2017 referido sólo a la Comisión para el Mercado Financiero, ya que por la
Ley Nº 21.000, de 2017, se puso término a la SVS, reemplazándola por la Comisión
para el Mercado Financiero. Este propósito o finalidad puede ir unido a un Pacto de
Actuación conjunta.

Si se omite con la formalidad establecida en el artículo 54 ya mencionado

transgrediéndosele, opera la sanción general contenida en el artículo 55, que
dispone que la persona que transgreda las disposiciones contenidas en la presente
ley, sus normas complementarias o las normas que imparta la Superintendencia
ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios, lo que no
obsta a las sanciones administrativas o penales que pudieran concurrir.

Regulación y estatus del controlador de una sociedad obtenido el propósito de

toma de control que es regulado a priori de su concreción por la regla del artículo
54, surge la posición o estatus de controlador de la sociedad o sociedades en la que
una o más personas adquirieron propiedad accionaria.

Nuestra Ley de Mercado de Valores, en su artículo 97 establece quién es

controlador de una sociedad (o sociedades) y dispone:

237
 "Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de
actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas,
participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones:

A) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los

Directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las
asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante
legal o la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades".

Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas refiere a las mayorías

tanto para materias de junta ordinaria como extraordinarias (artículos 56 y 57 Ley
de Sociedades Anónimas) y que conforme al artículo 67 de la Ley de Sociedades
Anónimas requiere las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a
voto, en los acuerdos relativos a transformación, división y fusión de la sociedad,
modificación de la sociedad si lo hubiere, la disolución anticipada, el cambio del
domicilio social, la disminución de la sociedad, la aprobación de aportes y
estimación de bienes no consistentes en dinero, la modificación de las facultades
reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del
directorio, la disminución del número de directores, la enajenación del activo y
pasivo de la sociedad o del total de su activo, la forma de distribuir los beneficios
sociales, las demás materias que señalen los estatutos, el saneamiento de la
nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución, de la Sociedad
o sus modificaciones, la creación de preferencias requiere también para detentar la
calidad de controlador, elegir a la mayoría de los directores de la sociedad anónima
o a la mayoría de los administradores si se trata de una sociedad de personas.

El tema se complica si la sociedad objeto de control presenta acciones comunes

y privilegiadas, ejemplo, si sólo la serie "X" puede elegir directores en mayor número
que la serie "Y", o hay distinciones de voto para ciertas materias en poder de una
serie y no de la otra u otras.

Concluye el artículo 97 con la letra B), señalando cuando hay controlador

disponiendo que:

"B) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.

Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno
de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominará
miembro del controlador.

En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el socio

gestor".

El artículo 99 señala cuando se está en la posición de influir decisivamente en la

administración o en la gestión de la sociedad:

"Toda persona, o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que,

directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, controla al menos un

238
 25% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de
una sociedad por acciones...".

Esta regulación tiene explicación en aquellos caso en que una serie de acciones,
ejemplo serie "X", tiene el derecho a elegir cierto número de directores, superior a
la otra serie "Y", de tal manera que los titulares de la serie "X" pueden elegir a la
mayoría del directorio y exista entre ellos acuerdo de actuación conjunta.

Finalmente, en el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, se contiene una

definición de grupo empresarial señalando que "es el conjunto de entidades que
presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o
responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y
financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o
subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que
se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten".

El legislador ejemplificó en una casuística al colocar como integrantes de un grupo

empresarial a una sociedad y su controlador, típicamente una sociedad matriz y su
o sus filiales, todas las sociedades que tiene un controlador común y este último; y
toda entidad que determine la Superintendencia según los parámetros que la norma
indica en su letra C).

La toma de control de una sociedad anónima abierta y sus filiales, a partir de la

reforma a la Ley de Mercado de Valores, Ley Nº 19.705, de 2000, obliga a quien
pretenda tomar el control a formular una Oferta Pública de Adquisición de Acciones
(OPA), regulada en los artículos 198 a 219.

6.7. Las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS) 52

Las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPA), es una materia regulada

en las legislaciones de países con una actividad intensa y desarrollada en cuanto al
mercado de valores; así se regulan las OPA en EE.UU., México, Brasil, Argentina y
en la Comunidad Económica Europea (España e Italia entre otros), sujetándola a
un régimen de control en cuanto a su generación y sanciones. En Chile no se reguló
la OPA en la Ley de Mercado de Valores en su versión 1981, existiendo por largo
tiempo un vacío legal, pero se estudió a nivel de Ministerio de Hacienda la
elaboración de un proyecto de ley para su regulación luego de la actuación del grupo
Endesa España en la toma de control de Enersis S.A. Chile, con indicación de parte
de la autoridad de seguirse de cerca el modelo de la ley de EE.UU.

La OPA es una típica estrategia de negocios bursátil, cuya finalidad es la

obtención del control de una sociedad anónima y suele colocar a dos o más
accionistas mayoritarios en la posición de Grupo Empresarial (coordinado), unidos
bajo la forma de Pacto de Actuación Conjunta.

52
[Cita oculta]

239
 El origen de la institución es anglosajón cuya denominación corresponde a "take
over bids" o "tender offer".

La jurisprudencia de EE.UU. ha determinado frente a cada caso conocido en

decisiones entregadas a los tribunales, cuando se ha intervenido por agentes
económicos el mercado accionario con la finalidad de obtener o tomar el control de
una compañía.

La Securities Exchange Commission (SEC), ha tratado de determinar cuáles son

los elementos que integran una Oferta Pública de Adquisición de Acciones y para
estos efectos ha establecido un estándar de ocho parámetros que tipifican esta
operación bursátil: 10 la amplitud con que se ha hecho o formula la oferta de compra
de acciones (porcentaje de la propiedad accionaria que se pretende adquirir del
público); 20 Si la oferta de compra se refiere a un % sustancial de las acciones de
una compañía; 30 Si la oferta de compra se ha hecho a un sobreprecio respecto del
precio de mercado de acciones; 40 Si es que los términos de la oferta de compra
son firmes o más o menos negociables; 50 Si la oferta de compra está sujeta o
condicionada a que el oferente en un tiempo predeterminado adquiera un cierto
porcentaje de la propiedad; 60 Si la oferta está sujeta a un tiempo predeterminado;
70 Si es que los eventuales vendedores están sujetos a un cierto tipo de presión
para vender; 80 Si es que el comprador ofreció por medios públicos un cierto
programa de compra.

Los tribunales norteamericanos han aceptado este test de ocho factores para
determinar cuándo se está frente a una OPA, en la medida que concurran estos
factores en la actuación de uno o más agentes económicos.

Existe asimismo el derecho del oferente de revocar una oferta de compra si se

completa un porcentaje mínimo de la propiedad accionaria que se pretende adquirir
en un tiempo predeterminado.

El interés en regular las OPA surge a consecuencia de observar que tiene impacto
relevante en los mercados bursátiles, la aparición de una Oferta Pública en los
precios de los valores a adquirir, hecho esencial que ante una falta de información
lleva a alterar el funcionamiento del mercado, atentando a la transparencia e
información que debe huir en este sensible mercado accionario y la posible
utilización de información privilegiada por los agentes que intervienen en este
proceso bursátil. En esta materia quien persigue una toma de control de una
sociedad, se encuentra guiado por una estrategia de negocios, que coloca a los
pequeños accionistas y a los inversionistas institucionales y a la autoridad de control
en una posición de mero observador, ante la falta de regulación en nuestro sistema
jurídico.

El tratadista español Rodrigo Uría señala en su Tratado de Derecho Mercantil,

que la OPA "constituye uno de los procedimientos utilizados modernamente para
obtener el control de una sociedad anónima que cotice en Bolsa, o una posición

240
relevante en la misma, mediante compra de porcentajes significativos de su capital
social".

Resulta pertinente e ilustrativo recordar la "secreta" estrategia de toma de control

desplegada en Chile en 1989 por Amerop Sugar Corporation para tomar el control
de Industria Azucarera de Chile S.A. (Iansa) y el conflicto suscitado con la
Compañía Campos Chilenos S.A. y la agresiva estrategia desarrollada por Endesa
España en 1997 para llegar a ser accionista mayoritario o de control en la Empresa
Enersis Chile, cuyo giro de negocios es la estratégica actividad de producción de
energía eléctrica y su importante participación en la generación y comercialización
de energía eléctrica en Argentina y Perú, por su participación propietaria, a través
de filiales del holding, en empresas de esos países. Este proceso desarrollado en
el segundo semestre de 1997, no estuvo exento de problemas a nivel de la propia
compañía Enersis, en la cual negociaron sus ejecutivos con el grupo español,
quienes a su vez eran importantes propietarios de sociedades propietarias de
acciones en Enersis con capitalistas trabajadores de la compañía, pero en posición
de aportantes de capital frente a accionistas gestores "claves".

En derecho comparado podemos citar la regulación de la Ley de Mercado de

Valores de España y en los Reales Decretos de 1984, 1989 y de 26 de julio de 1991,
que ha seguido en la materia de regulación de OPAS, las directrices comunitarias
(13ª Directiva comunitaria en materia de Derecho de Sociedades). Dos principios
básicos inspiran esta legislación: el deber de proporcionar por la Sociedad Oferente
información amplia y contrastada, y, el respeto a la igualdad de trato de todos los
accionistas de la Sociedad afectada por la OPA.

El artículo 60 de la Ley de Mercado de Valores española señala "que quien

pretenda adquirir, en un solo acto o en actos sucesivos, un determinado volumen
de acciones admitidas a negociación en una Bolsa de Valores u otros valores— que
directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripción o adquisición
(obligaciones convertibles, derechos de suscripción, warrants, etc.) y de esta forma
llegar a alcanzar una participación significativa en el capital de una sociedad, no
podrá hacerlo sin promover una oferta pública de adquisición dirigida a todos sus
titulares"53. Se distingue a nivel de doctrina comercial entre la OPA Obligatoria y
Facultativa, asignándole a la primera la calidad de irrevocable de parte del oferente
y de facultativa a aquella oferta de adquisición que se encuentra condicionada a que
en determinado plazo el oferente haya adquirido cierto porcentaje de la propiedad
accionaria al precio ofrecido comprar, de tal suerte que si no se cumplen las
condiciones formuladas por el oferente, no se perfecciona la OPA.

Estas operaciones de toma de control vía OPA se encuentran fiscalizadas en

España por la Comisión Nacional de Mercado de Valores, para los títulos con
transacción en Bolsa.

53
URÍA, Rodrigo, ob. cit., pág. 583.

241
 La legislación española distingue la OPA Obligatoria como "aquellas típicas
ofertas dirigidas a conseguir el control de una sociedad anónima o cuando menos
una situación predominante en ella, merced a la adquisición o aumento de una
participación significativa en su capital social"54, esta clase de OPA es la única vía
para obtener el control de una sociedad ya constituida. OPA voluntaria,
son "aquellas ofertas públicas que se promueven y formulan sin ser obligatorias, al
no perseguir una participación significativa"55. OPA Competidoras, "su característica
principal está en que han de tener por objeto, al menos, el mismo número de valores
que la última oferta precedente y, además, han de mejorarla "bien elevando el precio
o el valor de la contraprestación, ofreciendo al menos un 5% de aquélla, aparte de
que la contraprestación deba ser todo en metálico"56.

Finalmente, se prohíbe al insider trading la utilización de información privilegiada.

En Argentina, la Ley Nº 17.811 del año 1968, Ley de Bolsas y Mercado de Valores,
en su artículo 16 contiene una definición de Oferta Pública de Títulos Valores:

"Se considera oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores
o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada
por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma
exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales,
publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones
cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y
comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión".

Corresponde a la Comisión Nacional de Valores autorizar la solicitud de oferta

pública de valores, la que debe recaer en títulos valores emitidos en masa.

Podemos concluir que no cabe duda que la regulación de la OPA en la ley

mercantil configura una técnica limitativa del derecho fundamental de libertad
económica que asiste a personas naturales y jurídicas en el mercado. El referido
derecho fundamental de libertad económica consagrado en el artículo 19 Nº 21 de
la Constitución Política es un componente garantístico de nuestra Constitución
Económica. Efectivamente, uno de los contenidos del derecho consagrado en el
artículo 19 Nº 21 de la Constitución es la libertad de empresa que queda sometida
a una reserva legal, es decir sólo por ley formal y por normas dictadas conforme a
ella es legítima la regulación de la actividad empresarial, en concreto de la societaria
bursátil. Sin embargo, el Estado Regulador, que se manifiesta a través de la ley en
general y de la ley mercantil en particular puede imponer limitaciones a la libertad
de empresa y a todo derecho subjetivo privado conexo a ésta; tal limitación puede
operar fundado en conceptos jurídicos determinados que el propio artículo 19 Nº 21
señala: moral, orden público y seguridad nacional.

54
URÍA, Rodrigo, pág. 692.
55
URÍA, Rodrigo, ob. cit., pág. 694.
56
URÍA, Rodrigo, ob. cit., pág. 694.

242
 En la materia analizada, la OPA, en la ley mercantil comparada, es una técnica
limitativa de la libertad de empresa y derechos subjetivos privados conexos; de
suerte que tal limitación se funda en cláusulas de orden público económico, que en
nuestro sistema tiene expreso reconocimiento en la Constitución de 1980.

A principios de siglo el decano M. Houriau definió el orden público como "el buen
orden de las cosas", preocupación del Estado en su actividad de policía y que
modernamente el Derecho Público denomina actividad reguladora u ordenadora del
Estado en la Economía. Parafraseando al maestro tolosano podemos sostener que
la regulación de la OPA en la ley mercantil se inserta en ese buen orden de las
cosas que el orden público exige cuando se trata de la actividad económica de
privados.

En consecuencia, el análisis comparatista recogido nos ilustra acerca de

antecedentes válidos para que política y técnicamente el legislador asuma la tarea
de colmar un vacío legal, ya que de lo contrario casos como el de Endesa-España
en la toma de control del Holding Enersis, seguirán siendo objeto de
cuestionamientos, hechos que motivaron la dictación de resoluciones
sancionatorias dictadas por la SVS, que fueron confirmadas por la sentencia de la
Corte Suprema de fecha 5 de julio de 2005, que confirmó la sentencia de segunda
instancia, que aplicó sendas sanciones económicas a los llamados "ejecutivos o
gestores claves" en la toma de control referida y que se analiza en el tema de las
obligaciones de los directores de la sociedad anónima.

Finalmente, como ya hemos señalado, la Ley Nº 19.705, de 2000, modificó la Ley

de Mercado de Valores y reguló en los artículos 198 a 221, en el Título XXV "De la
oferta pública de adquisición de acciones", y al efecto el artículo 198 la define en los
siguientes términos:

"Se entenderá que oferta pública de adquisición de acciones es aquella que se formula
para adquirir acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones
o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de
aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto
porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado".

En términos generales se debe formular OPA cada vez que se pretenda adquirir
el control de una sociedad anónima abierta, y el bien jurídico protegido son los
intereses de los accionistas minoritarios, que de no existir esta institución, verían
vulnerados sus derechos. No desarrollaremos más el tema, ya que excede el
presente trabajo, en el que sólo se da una visión elemental del mismo.

7. Acreditación ante terceros de la formación válida de la sociedad anónima

Para acreditar o probar ante terceros que la sociedad anónima ha sido legalmente
constituida, esto es con pleno pago al "iter" legal establecido para su formación
establecido en los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley de Sociedades Anónimas, se debe
exhibir una copia de la escritura pública de constitución y protocolización ante

243
notario público de copia del extracto inscrito en Registro de Comercio y copia de
extracto publicado en el Diario Oficial. Lo mismo respecto a las reformas
estatutarias.

En cuanto a su vigencia, se acredita con la exhibición de copia del llamado

"certificado de vigencia" que otorga el Registro de Comercio respectivo.

8. Sociedades anónimas de hecho. Anomalías societarias

Denominamos sociedad anónima de hecho o de "facto" —como opuesta a

sociedad de derecho—, a aquella anomalía societaria, que ocurre cuando los
constituyentes han omitido cumplir con las solemnidades que la ley establece para
la constitución legal o de derecho de este tipo societario, o bien se cumplen, pero
de manera imperfecta. En este sentido, a la sociedad en que se incurre en dichas
irregularidades en su constitución legal se las designa como sociedades de hecho
como opuesta a sociedad de derecho, entendida ésta como la válida y legalmente
constituida; también se las denomina sociedades irregulares como opuesto a las
sociedades regulares en su constitución. Dentro de las categorías de sociedad
irregular, que comparten adolecer de vicios de constitución, reservamos como una
categoría particular, dentro del concepto de sociedad de hecho o anomalía
societaria, a aquella en que falta uno o más elementos de la esencia del llamado
"contrato de sociedad", o sea aquella que adolece de vicio de fondo y no formal, y
comprende especialmente a aquella en que sólo se ha otorgado su estatuto social
en un mero instrumento privado, no protocolizado ante notario público, casos en los
cuales devienen en una nulidad de pleno derecho, que no admite saneamiento, y
que el legislador convierte como sanción legal en una comunidad legal insanable,
con responsabilidad solidaria para sus constituyentes por las deudas que haya
contraído esta "entidad". Se trata entonces de la más radical de las sanciones de
derecho privado cual es la nulidad radical o de pleno derecho, con conversión del
negocio jurídico, de "sociedad anónima" que se pretendía constituir a comunidad
legal insanable.

En resumen, dentro de la noción sociedad de hecho o sociedad irregular, se

distinguen aquellas que adolecen de vicio formal en su constitución y aquellas que
adolecen de vicio de fondo, como el caso del otorgamiento de estatuto en mero
instrumento privado, caso en el cual deviene en comunidad legal no saneable, pero
en el caso en que hubieren operado frente a terceros, se rigen por su "pacto" y a
falta de regla se liquidan por las reglas de las sociedades.

A) Caso de Vicio Formal Saneable: Omisión de domicilio y de designación de

miembros del Directorio Provisorio:

Artículo 5º A:

"Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada

la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla.

244
 En caso de omisión de cualquiera de las designaciones referidas en el número 11) del
artículo 4º, podrá efectuarlas una junta general de accionistas de la sociedad".

B) Casos de Vicios Formales saneables en el otorgamiento de la escritura pública

de constitución y omisiones en los extractos y tardanza en la inscripción o
publicación de extractos:

Artículo 6º:

"Sin perjuicio de lo que dispone el artículo 6º A, la sociedad anónima que no sea

constituida por escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera
de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 o 5 del artículo 4º, o cuyo extracto haya
sido inscrito o publicado tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las
menciones que para él se exigen en el artículo 5º, es nula absolutamente, sin perjuicio
del saneamiento en conformidad a la ley. Declarada la nulidad de la sociedad, ésta
entrará en liquidación. La sociedad nula, sin embargo, gozará de personalidad jurídica y
será liquidada como una sociedad anónima si consta de escritura pública o de
instrumento reducido a escritura pública o protocolizado.

De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de

una sociedad oportunamente inscritos y publicados, pero en cuyos extractos se omita
cualquiera de las menciones exigidas en el artículo 5º; sin embargo, estas reformas y
acuerdo producirán efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido
declarada su nulidad; la declaración de esta nulidad no produce efecto retroactivo y sólo
regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada
la resolución que la contenga; todo sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.

Se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las

escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende
por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea compresión de la escritura
extractada.

Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con
quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad.

En todo caso, no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del
estatuto social, luego de transcurridos cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la
origina".

C) Caso de sociedad de hecho, con vicio de fondo no saneable, comunidad legal

pasiva con solidaridad para los asociados de hecho, vía nulidad de pleno derecho y
conversión de negocio jurídico: constancia de estatuto social en mero instrumento
privado:

Esta categoría jurídica se encuentra regulada en el artículo 6º A LSA, que señala:

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no conste de

escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.

245
 No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad entre sus
miembros. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los
aportes se efectuará entre ellos con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad
a lo establecido para las sociedades anónimas.

Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes

hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la
falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar
la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código
de Comercio, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

La modificación cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no

producirá efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros, salvo el caso de
saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha
privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción por
enriquecimiento sin causa que proceda".

Estos artículos regulan, según hemos señalado, las hipótesis de sociedad de facto
o de hecho. Hay que distinguir entre vicios de fondo y de forma. La materia de
saneamientos de vicios formales en la constitución de la sociedad anónima es de
competencia de la junta extraordinaria de accionistas. Requiere de un quórum de
2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto a favor del acuerdo de sanear los
vicios formales. Esta junta tiene que celebrarse con un notario público presente y
debe reducirse el acta a escritura pública, y dicho extracto debe inscribirse y
publicarse, en tiempo y forma y da derecho a retiro a los accionistas disidentes (ver
artículo 69).

Hay casos en que no admite saneamiento, según hemos señalado en el caso del
artículo 6º, toda vez que existe un vicio de fondo y se forma una comunidad legal,
vía conversión del negocio jurídico, hipótesis al que la doctrina reserva el nombre
de "sociedad de hecho".

9. El capital social

La sociedad anónima es el arquetipo de una sociedad de capital, siendo expresión

de ello el hecho consistente en que divide su capital en acciones, esto es, en títulos
representativos de capital social emitidos por la anónima con cargo al mismo, y son
esencialmente negociables o transferibles.

De acuerdo a la definición del artículo 1º de la Ley de Sociedades Anónimas, se

puede extraer la definición de capital social. El capital de la sociedad anónima es el
fondo común suministrado por los accionistas y dividido en títulos negociables
representativos de una parte de él, que se denominan acciones. Generalmente son
del mismo valor, aunque existe la posibilidad de estar divididas en acciones de
distintas series, es decir, que no son de igual valor, en este caso, cada serie tiene
su valor, pero la seriación suele ir unida al establecimiento de acciones preferidas o
privilegiadas, caso en el cual existe serie ordinaria o común y serie o series
privilegiadas o preferentes.

246
 En la sociedad de personas, en el tipo colectivo mercantil, los socios colectivos
responden solidariamente de las obligaciones contraídas bajo la razón social, y los
acreedores pueden hacer efectivo su crédito tanto en el patrimonio de la compañía
colectiva como en el de los socios colectivos. Por lo tanto, la normativa positiva
chilena, para las sociedades de personas no contiene normas relativas a la
efectividad del capital, en el sentido de que se exija a su constitución un capital
social mínimo y realmente ingresado a caja social por los socios. En cambio, en las
sociedades de capital ofrecen la ventaja de la limitación del riesgo al monto del
aporte y la falta de comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los
socios, quienes responden tan sólo del monto de sus aportes. Sobre el capital
social, en las sociedades anónimas, se constituye y radica el llamado "derecho de
prenda general" de los acreedores sociales en los bienes del patrimonio de ésta y,
por esto mismo, el legislador se ha preocupado de reglamentar minuciosamente el
capital social respecto de los socios accionistas imponiendo ciertos principios que
apuntan a materializar el derecho de los acreedores sociales. Estos principios
persiguen: asegurar la fijeza o inmutabilidad del capital social determinado de
manera precisa en el estatuto social, la efectividad e integración del capital social y
la conservación del capital de la Sociedad Anónima.

Así se asegura a los terceros que contratan con la sociedad anónima y a los
propios accionistas.

Existen casos incluso en que la ley establece capitales mínimos al constituir la

sociedad y durante su vigencia para ciertos giros de negocios, como el caso de los
bancos, administradoras de fondos de pensiones, compañías de seguro y de
reaseguro, sociedades anónimas deportivas, entre otras.

De conformidad a lo ordenado por el número 5º del artículo 4º de la LSA, el

estatuto de la sociedad debe señalar: "El capital de la sociedad, el número de
acciones en que es dividido con indicación de sus series y preferencias si los
hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que
no consista en dinero"; y, de conformidad al artículo 10 de la LSA, este capital social
estatutario, "sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos".

9.1. Principio de efectividad del capital social

Atendiendo a que el accionista de una sociedad anónima sólo responde del pago
de sus acciones y no de las deudas sociales, este principio persigue que el capital
social de la sociedad anónima corresponda a la realidad, es decir, que el capital
social sea real y que exista porque así se puede constituir el derecho de prenda
general sobre éste; en el fondo el citado principio apunta a que el capital social sea
real y no ficticio o inexistente, con el objeto de evitar la formación de "sociedades
de papel", con el consiguiente fraude a los acreedores sociales. Este principio se
manifiesta en los artículos de la Ley de Sociedades Anónimas que se citan a
continuación.

247
 Artículo 11, inciso 2º de la Ley de Sociedades Anónimas

Este precepto ordena que el capital social inicial debe quedar totalmente suscrito
y pagado en un plazo no superior a tres años a contar de la fecha de constitución
de la sociedad anónima y, si esto no ocurre al vencimiento de dicho plazo, el capital
social queda reducido de pleno derecho al monto efectivamente suscrito y pagado.
Este artículo se relaciona con la exigencia legal relativa a que la escritura pública
de constitución debe expresar la forma y plazo en que los accionistas deben
efectuar su aporte (artículo 4º Nº 5), y que el extracto de la escritura pública debe
expresar indicación del capital suscrito y pagado y el plazo para enterarlo en su
caso. Esta regla del artículo 11 lo es sin perjuicio de las sociedades anónimas
especiales que se encuentran reguladas por leyes especiales, como el caso de los
bancos (artículos 66 y 67 Ley General de Bancos), compañías de seguros,
administradoras de fondos de pensiones, sociedades anónimas deportivas, entre
otras, deben cumplir con un capital mínimo inicial, efectivamente ingresado a caja
social.

El artículo 11, inciso segundo, que señala:

"El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a
tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo, el capital social quedará
reducido al monto efectivamente suscrito y pagado".

Sostenemos que el pacto social o la reforma estatutaria en su caso, no puede

establecer un plazo superior al legal de tres años, conforme a lo dispuesto por el
artículo 137 de la ley, ya citado anteriormente, que establece el principio de
supremacía de la ley por sobre el pacto social.

Mismo principio encontramos en el artículo 24 de la LSA, en virtud del cual los

acuerdos de juntas extraordinarias de accionistas no pueden establecer un plazo
superior a tres años, contados desde los mismos, para la emisión, suscripción y
pago de las acciones respectivas; vencido el plazo de tres años el capital queda
reducido de pleno derecho al monto efectivamente pagado.

La excepción al plazo legal referido, lo encontramos en los incisos segundo,

tercero y cuarto, ya que este plazo de tres años puede ser superior si se emiten
bonos con cláusula de convertibilidad en acciones, caso en el cual se puede emitir
acciones, las que tendrán plazo de pago por todo el tiempo que se establezca para
que el titular de bonos efectúe su opción de canje, esta excepción es lógica, ya que
los bonos o debentures son títulos de deuda de mediano y largo plazo (superior a
tres años).

La otra situación de excepción la encontramos en el caso en que la junta

extraordinaria de accionistas acuerde un aumento de capital social, en la sociedad
anónima abierta, si se reserva un 10% del aumento del capital social, para que en
un plazo de cinco años, los trabajadores de la sociedad ejerzan su derecho de
suscripción con cargo a un programa o plan de compensaciones, en que se

248
entregan acciones con imputación a indemnizaciones por años de servicios,
reguladas en el artículo 27 C, incorporado por la Ley Nº 19.705, de 2000, este
mecanismo tiene la virtud de hacer accionistas de la sociedad anónima abierta a
sus trabajadores lo que puede dar mayor cohesión social a la compañía, ya que los
trabajadores pueden así participar en la propiedad de la empresa. En el lenguaje
económico, se conoce este mecanismo de entrega de propiedad accionaria a los
trabajadores de la sociedad anónima, con cargo a un plan de compensación laboral,
como "stock option".

Artículo 15, inciso 4º de la Ley de Sociedades Anónimas

Este artículo 15, inciso 4º de la LSA, establece que los aportes no consistentes
en dinero, o sea bienes de todas clases, que es la regla general para el pago de las
acciones suscritas, deben ser avaluados por peritos, salvo acuerdo unánime en
contrario de las acciones emitidas y su valor será el que determinen los accionistas.
Esta regla se relaciona con el artículo 4º Nº 5 de la Ley de Sociedades Anónimas,
relativo a la determinación precisa del capital social en el estatuto social.

Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distintas
al pago en efectivo, o a la acordada en los estatutos serán solidariamente
responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma.

En caso de aumento de capital será necesario que la junta de accionistas apruebe

dichos aportes y estimaciones. Sin embargo, con el afán de evitar vicios formales,
la Ley Nº 19.499, de 1997, agregó un inciso final al artículo 15, que dispone que la
falta de cumplimiento de lo anterior no podrá hacerse valer pasados dos años
contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte. El
cumplimiento de tales formalidades efectuadas posteriormente a la escritura de
aporte sanea la nulidad. La falta de cumplimiento de la obligación de valorar los
aportes que no consisten en dinero, por peritos no puede hacerse valer pasados
dos años del otorgamiento de la escritura del aporte. El cumplimiento de estas
formalidades después del otorgamiento de la escritura sanea la nulidad.

Artículo 13 de la Ley de Sociedades Anónimas

Otra manifestación del principio de efectividad del capital social, lo encontramos

en la prohibición la creación de acciones de industria y de organización, ya que no
representan aporte en dinero o bienes justipreciados que ingresen al capital social
vía aportes.

Antes de la dictación de Ley Nº 18.046, de 1981, en la regulación de la sociedad

anónima en el D.F.L. Nº 251, de 1931, era frecuente que se pagara a los
organizadores de la empresa, quienes aportaban su industria o trabajo personal,
con acciones "libres de pago", que obviamente no eran representativas del capital
efectivo de la sociedad anónima. Por lo tanto, ahora están expresamente prohibidas
por la ley, para garantizar a toda persona que las acciones de la sociedad anónima
sean producto de un de capital efectivo y real, y que correspondan a una parte de
249
dicho capital social y representen un valor pagado. De este punto de vista no se
permiten en la sociedad anónima los aportes en trabajo o industria, modernamente
"know how" o conocimientos especializados a cambio de acciones, con lo que no
existen los "socios industriales", sino que son todos socios capitalistas, minoritarios
o mayoritarios, a diferencia de los socios en las sociedades de personas, que
pueden ser clasificados en socios capitalistas e industriales.

9.2. Principio de la conservación del capital

Este principio pretende que el capital social mantenga el valor que tenía al tiempo
de la constitución de la sociedad, por la vía de su reactualización o revalorización
del capital social, cada vez que la junta de accionistas aprueba el balance del
ejercicio, aprueba también en el estado financiero la "revalorización" del capital
propio de la sociedad. Se aplica este principio en las siguientes normas legales:

Artículo 10, incisos 2º y 3º de la Ley de Sociedades Anónimas

El capital y el valor de las acciones se ajustan automáticamente al resultado de

cada ejercicio. Cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance
del ejercicio, éste debe expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante
de la distribución de la revalorización del capital propio.

El artículo 52 del reglamento de la LSA señala que:

"Artículo 52. La modificación de pleno derecho del capital social que se produzca por la
capitalización proporcional de la revalorización del capital propio, en caso que
corresponda, no afectará al número de acciones emitidas por la sociedad y
sólo incrementará el capital pagado de ésta. Para estos efectos, se considerará como
capital pagado el correspondiente a las acciones pagadas, incluyendo a las acciones de
la sociedad que ésta posea en cartera, por haberlas adquirido en conformidad a la ley".

Esto significa que con cargo a este concepto revalorización del capital propio no
se emiten más acciones que las que ya existen en la división del capital de la
sociedad anónima, declarado en el estatuto social.

Artículo 16, inciso 1º de la Ley de Sociedades Anónimas

La norma citada provee a la conservación del capital social, en el sentido que ésta
establece que los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán
reajustados en la misma proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento,
así se actualiza el saldo de capital social adeudado por los accionistas.

Asimismo, el principio de reajustabilidad del capital social se aplica en el caso de

suscripción de acciones y no pagadas a nivel de Reglamento en el artículo 35, inciso
primero que señala:

250
 "Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no pagadas serán reajustados en la
misma proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento".

Artículo 24 de la Ley de Sociedades Anónimas

Relativo a materia de cobro de acciones suscritas y no pagadas, se establece con

la reforma del año 2009, la obligación para el Directorio de la sociedad anónima, de
iniciar acciones de cobro, ya extrajudiciales ya judiciales, para el cobro del capital
social suscrito y no pagado, salvo que la Junta de Accionistas por dos tercios de las
acciones le haya autorizado para no ejecutar el cobro del saldo insoluto de las
acciones impagas.

Agotadas las gestiones de cobro, el Directorio debe proponer a Junta

Extraordinaria de Accionistas, la reducción del capital social al monto efectivamente
suscrito y pagado a la sociedad.

El artículo 24 de la LSA se modifica en la siguiente forma:

a) Sustitúyese la oración final del inciso primero, por las siguientes:

"Vencido el plazo establecido por la junta de accionistas sin que se haya enterado el
aumento de capital, el directorio deberá proceder al cobro de los montos adeudados, si
no hubiere entablado antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta lo
hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro,
caso en el cual el capital quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas
las acciones de cobro, el directorio deberá proponer a la junta de accionistas la
aprobación, por mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a
la cantidad efectivamente recuperada".

Artículo 27 de la Ley de Sociedades Anónimas

Establece la posibilidad de que la misma sociedad anónima adquiera sus

acciones. Ésta es una norma excepcional, y este caso refiere la disminución del
capital social, por lo que se encuentra muy limitada y reglamentada en la ley,
pudiendo efectuarse dicha operación en los casos taxativos que señala este
artículo, esto es, en el caso de ejercido el derecho de retiro de los accionistas
disidentes regulado en el artículo 69 de la LSA, en el caso de fusión en que
accionista de la sociedad absorbente, para ejecutar una disminución de capital
social, y para adquirir acciones de propia emisión y en los casos de los artículos 27
a 27 D de la LSA. De todos modos la sociedad anónima debe enajenar las acciones
adquiridas mediante venta en una bolsa de valores dentro del plazo máximo de un
año, como regla general, contado desde su adquisición, so pena de disminución del
capital de pleno derecho.

El artículo 27 de la LSA señala:

251
 "Artículo 27. Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y poseer acciones de su
propia emisión cuando la adquisición:

1. Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artículo 69;

2. Resulte de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente;

3. Permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la

cotización de las acciones en el mercado fuera inferior al valor de rescate que
proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas.

4. Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisición

de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27 a
27 D".

En concordancia con el artículo 27 de la LSA, los artículos 62 y 62 del Reglamento

señalan en materia de adquisición por la sociedad anónima de acciones propias, y
en cuanto a plazos para enajenar si corresponde, disponen:

"Artículo 62. Cuando la sociedad adquiera acciones de propia emisión como resultado
del ejercicio del derecho a retiro de un accionista disidente o como consecuencia de la
fusión con otra sociedad que sea accionista de la sociedad absorbente, dichas acciones
deberán enajenarse en bolsa de valores dentro del plazo máximo de un año a contar de
su fecha de adquisición. Si dichas acciones no fueran enajenadas en el plazo señalado,
las acciones y la inscripción de éstas a nombre de la sociedad serán canceladas y el
capital se disminuirá de pleno derecho en un monto igual al costo en que la sociedad
adquirió dichas acciones.

Artículo 63. Las acciones adquiridas en virtud de un acuerdo de la junta extraordinaria

de accionistas, deberán ser enajenadas por la sociedad dentro del plazo máximo de
veinticuatro meses o de 5 años, en ambos casos a contar de su adquisición, dependiendo
si fueron adquiridas o no para cumplir un programa o plan de compensación a
trabajadores. Si no se enajenaran en los plazos señalados, las acciones y la inscripción
de éstas a nombre de la sociedad serán canceladas y el capital 16 quedará disminuido
de pleno derecho en un monto igual al costo en que la sociedad adquirió dichas acciones".

Artículo 28 de la Ley de Sociedades Anónimas

El artículo 28 de la LSA prevé la posibilidad de disminuir el capital de la sociedad

anónima restringidamente y sometida a exigencias de publicidad y con la mayoría
de dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Estas
exigencias están destinadas a que sea conocida por todos los accionistas en caso
que se produzca una disminución de capital de pleno derecho. El gerente debe dejar
constancia de ello por escritura pública anotada al margen de la inscripción social.

"Artículo 28. Todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría
establecida en el inciso segundo del artículo 67, y no podrá procederse al reparto o
devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda

252
 llevarse a efecto, sino transcurridos treinta días desde la fecha de publicación en el Diario
Oficial del extracto de la respectiva modificación.

Dentro de los 10 días siguientes a la publicación referida en el inciso anterior, deberá

publicarse además un aviso destacado en un diario de circulación nacional, en el que se
informe al público del hecho de la disminución de capital y de su monto".

El artículo 28 de la LSA se complementa con los actuales artículos 49 a 51 del

Reglamento de la ley, que señalan:

"Artículo 49. Todo acuerdo de reducción de capital requerirá del voto conforme de las
dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, y no podrá procederse
al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha
disminución pretenda llevarse a efecto, sino transcurridos treinta días desde la fecha de
publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva modificación.

Artículo 50. Dentro de los 10 días siguientes a la publicación referida en el artículo

anterior, deberá publicarse además un aviso destacado en un diario de circulación
nacional y en el sitio de Internet de las sociedades anónimas abiertas que dispongan de
tales medios, en el que se informe al público del hecho de la disminución de capital y de
su monto.

Artículo 51. La disminución de capital afectará a todos los accionistas por igual, sin
necesidad de cancelar acciones. Si las acciones tuvieren valor nominal, a consecuencia
de la disminución de capital se reducirá dicho valor en forma proporcional".

Artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas, régimen de dividendos

El artículo 78 de la LSA obliga a destinar sólo las utilidades líquidas del ejercicio
para pagar los dividendos, lo que impide repartir dividendos con cargo al capital
social aportado por los accionistas, pero si hay pérdidas acumuladas de ejercicios
comerciales anteriores, las utilidades deben ser destinadas primero a absorber
dichas pérdidas.

El sistema de reparto de dividendos provisorios y definitivos, modo de pago, se

encuentra regulado en los artículos 137 a 141 del Reglamento de la LSA.

Cabe destacar que el artículo 137 del nuevo Reglamento de la LSA, define con
claridad los conceptos de dividendo provisorio, dividendo mínimo obligatorio,
dividendo adicional y dividendo eventual: "Artículo 137. Se entenderá por dividendo
provisorio aquel que acuerda distribuir el directorio, durante el ejercicio con cargo a
las utilidades del mismo. Este dividendo debe ser pagado en la fecha que determine
el directorio.

Dividendo mínimo obligatorio es aquel que acuerda la junta de accionistas con el

fin de cumplir la obligación de distribuir anualmente como dividendo, el porcentaje

253
mínimo de las utilidades que exige la ley o los estatutos. Todo dividendo que
acuerde la junta de accionistas por sobre el dividendo mínimo obligatorio, recibirá el
nombre de dividendo adicional y deberá pagarse durante el ejercicio en que se
adopta el acuerdo y en la fecha que fije la junta o el directorio, si aquélla lo hubiere
facultado al efecto.

Recibirá el nombre de dividendo eventual aquel que corresponde a la parte de las

utilidades que no ha sido destinada por la junta de accionistas a ser pagada durante
el ejercicio respectivo, como dividendo mínimo obligatorio o adicional, sino que a
ser pagado en ejercicios futuros, pudiendo la junta de accionistas acordar su pago
en cualquier momento".

9.3. Capital mínimo en las sociedades de capital

Nuestra Ley de Sociedades Anónimas, como ya hemos señalado, no establece

ningún capital social mínimo para la existencia y funcionamiento u operación de la
sociedad, a diferencia de ciertas sociedades anónimas especiales en que por ley se
establece un capital mínimo, como el caso de los Bancos en que el artículo 50 de la
Ley General de Bancos, establece un capital mínimo de 800.000 unidades de
fomento y las Compañías de Seguro deben tener un capital mínimo de 90.000
unidades de fomento al tiempo de su constitución, según establece el artículo 7º del
D.F.L. Nº 251 Sobre Compañías de Seguros, entre otras.

El capital social debe quedar establecido o fijado en los estatutos sociales de

manera precisa y el número de acciones en que se divide, siendo esta exigencia
una de las cláusulas esenciales de la escritura pública de constitución, y también es
mención esencial en el extracto. En el caso que este capital social se pretenda
disminuirlo o aumentarlo, se requiere modificación estatutaria, con las mismas
solemnidades establecidas para la constitución, y es materia de junta extraordinaria
de accionistas conforme lo establecido en el artículo 67 de la ley.

Asimismo, la pérdida total o parcial del capital social no es causal de terminación

de la sociedad, a diferencia de lo que se establece en la ley de sociedades anónimas
española, en la cual la pérdida del patrimonio social a menos de la mitad o 50%, es
causal de disolución de la sociedad anónima.

Este capital social y el número preciso de acciones en que se divide, se denomina

capital social inicial y también nominal, en el sentido que es el declarado en la
escritura de constitución.

Hemos señalado anteriormente que sólo para ciertos tipos de sociedades

anónimas reguladas por leyes especiales se exige la existencia y mantención de
capitales mínimos, prevista en el caso de los bancos, compañías de seguro y
reaseguro, administradoras de fondos de pensiones, sociedades anónimas
deportivas, entre otras.

254
 9.4. Diversas clases de capital y su formación

9.4.1. Capital inicial o nominal

Capital social inicial o nominal es el establecido en el estatuto social, ya sea en la

escritura pública de constitución o en las modificaciones ulteriores. Sin embargo, el
capital se entiende modificado de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de
accionistas aprueba el balance del ejercicio, conforme lo dispuesto en el artículo 10
incisos 2º y 3º de la Ley de Sociedades Anónimas. Este capital puede denominarse
capital nominal o de "libro".

9.4.2. Capital suscrito

Capital suscrito es aquel que se ha colocado entre los accionistas, vía contrato de
suscripción de acciones, el que a su vez puede encontrarse enteramente pagado,
o bien suscrito y no pagado.

El aporte es un elemento de la esencia de toda sociedad, cualquiera que sea su

tipo y la obligación de todo socio consiste en estipular y pagar su aporte prometido;
desde este punto de vista el capital suscrito y no pagado es una deuda para el
accionista suscriptor y un activo para la sociedad anónima. En la sociedad anónima,
la estipulación del aporte consiste en la suscripción de acciones aunque en el acto
de suscribirlas no las pague en todo o parte, pero se compromete u obliga a pagarlas
en un plazo determinado en el contrato de suscripción. Por lo tanto el capital suscrito
se conforma por acciones que han adquirido los accionistas, sea que las hayan
pagado totalmente o no, por ello este capital suscrito puede estar pagado o bien no
pagado o debido.

En el balance de la sociedad anónima, se asientan las partidas capital social,

capital suscrito y capital pagado, lo mismo en el registro de accionistas, se consigna
por cada accionista las acciones suscritas y pagadas y no pagadas.

Para efectos de los cómputos de los quórum de las juntas de accionistas se

consideran todas las acciones emitidas, ya sea que se encuentren pagadas o no
pagadas, pero para efectos de reparto de dividendos, sólo se consideran y se
reparte a las acciones efectivamente pagadas por los accionistas, mas no las
acciones suscritas y no pagadas.

Asimismo, si un accionista cede acciones suscritas y no pagadas, se obligan

solidariamente al pago de éstas con la sociedad, tanto el cedente como el
cesionario, conforme lo establecido en el artículo 19 de la ley, principio que replica
el artículo 38 inciso 2º del Reglamento. "La adquisición de acciones de una sociedad
implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las
juntas de accionistas, y de la obligación de pagar las acciones en el caso que éstas
no estén pagadas a la sociedad.

255
 En cuanto a la imputación de pago de las acciones suscritas y no pagadas, se
establece por el inciso tercero del artículo 16 de la LSA, mediante la reforma de la
Ley Nº 20.382, de 2009, que deben imputarse los pagos parciales primeramente a
las acciones suscritas de más antigua data:

"Los pagos parciales del saldo insoluto de las acciones suscritas y no pagadas, se
abonarán a las respectivas acciones impagas de acuerdo a su antigüedad de emisión, de
una en una, hasta completar el pago de la totalidad de ellas".

El artículo 36 del reglamento refiere al mismo tema:

"Artículo 36. De conformidad a lo establecido en el artículo 16 de la ley, los pagos

parciales del saldo insoluto de una suscripción de acciones se abonarán acción por
acción hasta que se complete el pago de la totalidad de las acciones suscritas. En caso
que de abonar la totalidad del pago, quedare una acción sin ser completamente pagada,
ésta gozará de iguales derechos a las íntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la
participación en beneficios sociales y en las devoluciones de capital, en cuyo caso dicha
acción otorgará esos derechos en aquella fracción que está efectivamente pagada. Lo
anterior, a menos que los estatutos sociales estipulen norma diferente".

9.4.3. Capital pagado

Capital social pagado corresponde a aquel cuyo valor ha ingresado efectivamente

en las arcas o caja de la sociedad anónima; el capital social se forma por la suma
de los aportes de los accionistas, sean éstos en dinero o en otros bienes
debidamente justipreciados por la junta de accionistas. Por regla general las
acciones se pagan en dinero, y los pagos que no consistan en dinero deben ser
tasados por peritos o expertos, o bien, su valor puede ser fijado por la unanimidad
de accionistas en la constitución de la sociedad. Los bienes distintos al dinero deben
cumplir con la tradición a favor de la sociedad, con las solemnidades
correspondientes en cada caso para el tipo de bien de que se trate. Si los aportes
en especies, no en dinero, se efectúan durante la vigencia de la sociedad, va a
implicar un aumento de capital, por lo que la junta de accionistas deberá aprobar
dichos aportes y estimaciones requiriendo un quórum de 2/3 partes de las acciones
emitidas con derecho a voto (en relación al artículo 15 inciso 4º y artículo 67 inciso
2º Nº 6 de la ley).

Los accionistas que concurrieron al otorgamiento de la escritura de constitución

deben pagar las acciones dentro de un plazo máximo de tres años contado desde
la fecha de su otorgamiento, siendo muy discutible que pueda vía contrato de
suscripción establecerse un plazo mayor al legal de tres años. El mismo plazo, pero
contado desde la fecha de la escritura pública que contengan los acuerdos de la
junta de accionistas, tendrán los socios para la emisión, suscripción y pago de las
acciones de aumento de capital social (artículo 11 inciso 2º de la ley). Vencidos
estos plazos, sin que se haya enterado el capital o su aumento, el capital quedará
reducido a la cantidad efectivamente pagada de pleno derecho, sin necesidad de
reforma estatutaria, pero con la carga de que el gerente general consigne este

256
hecho mediante escritura pública y que se tome razón al margen del extracto de
constitución de la sociedad anónima en el Registro de Comercio (artículo 11 inciso
2º y artículo 24 de la ley).

Referido al plazo de tres y cinco años, respectivamente, para cumplir con el pago
de las acciones producto de un aumento de capital, el nuevo artículo 18 del
Reglamento establece:

"Artículo 18. Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no
podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos,
para la emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma
de su entero. Respecto de acciones destinadas a planes de compensación de
trabajadores de la sociedad y sus filiales, el plazo máximo antes referido será de cinco
años. Las acciones que sean necesarias para dar cumplimiento a la opción contenida en
bonos convertibles en acciones podrán ser emitidas, suscritas y pagadas mientras esté
vigente dicha opción.

Vencido el plazo establecido por la junta de accionistas sin que se haya enterado el
aumento de capital, éste se reducirá en la parte no suscrita hasta esa fecha.

Respecto de las acciones suscritas y no pagadas, vencido el plazo antes indicado, el

directorio deberá proceder al cobro de los montos adeudados, salvo que la junta de
accionistas lo autorice para abstenerse del cobro con el voto conforme de dos tercios de
las acciones emitidas, caso en el cual el capital quedará reducido de pleno derecho a la
cantidad efectivamente pagada.

Agotadas las acciones de cobro, el directorio deberá proponer a la junta de accionistas la

aprobación, por mayoría simple, del castigo del saldo insoluto y la reducción del capital a
la cantidad efectivamente recuperada".

El capital social y acciones se encuentra regulado en los artículos 10 a 30 en la

Ley de Sociedades Anónimas y en los artículos 7º a 69 del Reglamento de la ley.

Es de la esencia que el capital social se forme por la reunión de los aportes de

todos los accionistas y que se divida en acciones y se les entreguen acciones con
cargo a ese capital social, así se consigna en la definición legal de la sociedad en
el artículo 1º de la ley.

Siguiendo una definición ya clásica, la acción es una parte representativa de ese

capital social. La sociedad anónima debe dividir su capital social en un número
preciso de acciones, con indicación de si éstas tienen o no valor nominal y sus series
y privilegios si los hubiere.

Aquí encontramos la fundamentación real de la mercantilidad de la sociedad

anónima —declarada en el artículo 1º de la LSA—, ya que recibe los aportes de los
accionistas y les entrega a cambio de éstos acciones. Ahí esta visiblemente la
relación de cambio u operación de cambio que caracteriza al contrato de suscripción
de acciones. La sociedad anónima es un agente emisor de acciones con cargo al

257
capital social que le pertenece y estas acciones son títulos valores esencialmente
negociables, ya en bolsa de valores ya en negociaciones privadas.

De acuerdo al artículo 10 de la ley el capital social debe ser fijado de manera

precisa en los estatutos. Por su parte el artículo 11 de la LSA establece que se debe
determinar el número de acciones en que se divide este capital social y se entregan
a los accionistas, en estado de suscritas y pagadas o suscritas y no pagadas, por lo
tanto se debe determinar el capital y el número de acciones en que se divide, tanto
en la escritura pública de constitución cuanto en su extracto.

Por regla general el capital social sólo se puede aumentar o disminuir por reforma
del estatuto, siendo competencia de la junta extraordinaria de accionistas, ya que el
artículo 57 Nº 6 Ley de Sociedades Anónimas establece esta materia de reforma
estatutaria, de competencia de esta clase de juntas.

Este capital social inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo
no superior a tres años, y si no quedará reducido de pleno derecho al monto
efectivamente pagado y suscrito al vencimiento de dicho plazo legal. En la
constitución se requería, en la versión primera de la LSA que se pagara a lo menos
un tercio del capital social (principio de efectividad del capital; que establece que
realmente exista el capital social y encontrarse ingresado a caja social), pero esta
exigencia de pago mínimo de capital social fue derogada.

Si posteriormente se reforma el estatuto social aumentando el capital social, en

junta extraordinaria de accionistas, existe el mismo plazo de tres años para integrar
dicho aporte. Se aplica tanto en la constitución como en la reforma estatutaria, el
mismo plazo legal de tres años.

El capital social que figura en la constitución se denomina capital nominal o inicial,

según ya hemos señalado y éste puede encontrarse en dos estados jurídicos y
contables:

— Capital social nominal suscrito y no suscrito o vacante, y

— Capital social suscrito y pagado y suscrito y no pagado.

El capital social inicial suscrito es aquel que ha sido colocado efectivamente en

los accionistas por parte de la sociedad anónima en virtud del contrato de
suscripción de acciones, y éste a su vez puede encontrarse pagado o —bien— no
pagado; el pagado es el que ha ingresado efectivamente en la caja social y el que
no está pagado se encuentra colocado en los accionistas, esto es suscrito, pero no
han pagado aún por los accionistas suscriptores; en este último caso el accionista
debe el pago de las acciones suscritas y en el contrato de suscripción de acciones
se determina el plazo y modalidades para cumplir la obligación de pago, pero, en
principio, el plazo no puede exceder los tres años que establece la LSA.

258
 9.5. Contrato de suscripción de acciones o del capital

Debemos señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la LSA,

el capital social es suministrado por los accionistas, quienes correlativamente limitan
su responsabilidad hasta el monto de sus aportes.

De lo indicado podemos afirmar que la sociedad anónima forma el capital social

por suministro de dinero o colocaciones de aportes que entregan los accionistas y
que con cargo al capital social que establece el estatuto se emiten las acciones, las
que son colocadas en el público o mercado.

Si la oferta de acciones es pública queda sometida además a la Ley de Mercado

de Valores Nº 18.045, y a la inversa si no se trata de una oferta pública de acciones,
dirigida al público en general, no queda sometida a dicha ley, y tienen el carácter de
privada, según ordena el artículo 1º de la LMV.

Cualquiera sea la naturaleza de la oferta de acciones que formula la sociedad

anónima —pública o privada—, el vínculo jurídico que existe entre la sociedad
anónima y los accionistas a causa del suministro de capital, se denomina contrato
de suscripción de acciones, el que nace por la voluntad de estas dos partes, la
sociedad anónima, por sí o representada por el agente de valores colocador y el
accionista.

El contrato de suscripción de acciones es solemne, toda vez que debe

perfeccionarse por escrito, público o privado y tiene el carácter de mercantil tanto
para la sociedad anónima emisora de las acciones como para el accionista
suscriptor de las acciones, conforme a lo dispuesto por nuestro artículo 3º números
10 y 12 del Código de Comercio, esto significa que el contrato de suscripción de
acciones es, típicamente, un acto formal de comercio, para ambas partes.

La suscripción de acciones puede constar en el estatuto social para los

accionistas constituyentes y por vía de contrato de suscripción de acciones para los
accionistas no constituyentes o fundadores.

El artículo 12 de la LSA, establece:

"Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la forma
que determine el reglamento".

El nuevo reglamento de la LSA, en sus artículos 33 y 34 regula el contrato de

suscripción de acciones, efectuada con posterioridad a la constitución de la
sociedad, el que debe constar en instrumento público o privado, y señalan los
requisitos y efectos del mismo:

"Artículo 33. La suscripción de acciones efectuada con posterioridad a la constitución de

la sociedad, deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes en el
que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan,

259
 en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de
la suscripción.

Artículo 34. El contrato de suscripción de acciones producirá efecto entre las partes
contratantes desde el otorgamiento del mismo. La adquisición de las acciones suscritas
por el titular se produce al momento en que se inscriban las acciones a su nombre en el
Registro de Accionistas, momento desde el cual adquiere la calidad de accionista. La
inscripción la practicará la sociedad dentro del día siguiente hábil al otorgamiento del
contrato de suscripción de acciones.

En el caso de la emisión de acciones liberadas de pago, no será necesario el

otorgamiento de un contrato de suscripción de acciones, procediendo la sociedad a
inscribir las acciones liberadas de pago a nombre de los accionistas con derecho a
recibirlas el mismo día utilizado para precisar a estos accionistas".

El contrato de suscripción de acciones es en consecuencia, como ya lo hemos

indicado, solemne, ya que se perfecciona por escritura pública o por instrumento
privado, instrumento en que se establece el número de acciones que se suscriben,
la serie a la cual pertenecen (sólo si existen series distintas de acciones), la fecha
de entrega de los títulos respectivos y el valor y o forma de pago de la suscripción.
Se trata del único artículo del Reglamento que regula este contrato. Dicho contrato
es bilateral, ya que se obligan ambas partes recíprocamente, la sociedad a entregar
las acciones y el accionista a pagarlas en dinero, es un contrato oneroso, ya que
ambas partes se benefician mutuamente, conmutativo, ya que las prestaciones de
las partes se miran como equivalentes, solemne porque debe constar por escrito,
principal en términos relativos, ya que la causa del contrato es la existencia previa
de la sociedad anónima y nominado, ya que sus principales contenidos están
regulados en los citados artículos 33 a 37 del Reglamento. Es también un contrato
nominado y típicamente un contrato de cambio, ya que la sociedad anónima entrega
acciones a cambio de la obligación de pago de una suma de dinero de parte del
accionista.

Para la sociedad anónima el contrato de suscripción de acciones es un contrato

mercantil porque a virtud de este contrato la sociedad recepta o recibe dinero a
cambio de entregar acciones (títulos valores) a los accionistas, funcionando una
verdadera operación de cambio de títulos valores por dinero.

Este contrato de suscripción de acciones presenta la característica de ser un

contrato de adhesión para el accionista, en el sentido de que al perfeccionarse el
accionista se obliga a aceptar los estatutos sociales y los acuerdos adoptados en
juntas de accionistas anteriores, conforme a lo establecido en el artículo 22 de la
Ley de Sociedades Anónimas. El fundamento de esta adhesión a los estatutos
sociales y acuerdos de juntas radica en proporcionar estabilidad y seguridad jurídica
para la sociedad anónima y todos sus accionistas, ya que quien se incorpore a ésta
debe acatar y respetar "las reglas del juego"; esta característica prueba que la
formación y membresía a las sociedades anónimas no es meramente contractual,
sino que institucional, ya que este tipo societario es una institución.

260
 El principio de adhesión que implica el contrato de suscripción de acciones se
encuentra establecido en el artículo 22 de la ley:

"La adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos

sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y la de pagar las cuotas
insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estén pagadas en su totalidad".

La adquisición de acciones de la sociedad implica la automática e incondicional

aceptación de los estatutos sociales.

La adquisición de acciones implica en consecuencia: (uno) La aceptación de los

estatutos sociales; (dos) La aceptación de los acuerdos adoptados en las juntas de
accionistas (anteriores a la adquisición de acciones), y (tres) El suscriptor se obliga
a pagar la cuota insoluta en caso que estas acciones adquiridas no se encuentren
pagadas.

Esta obligación de pago de las acciones suscritas y no pagadas, también ocurre

en el caso de que se ceda o transfiera a otro una acción suscrita y no pagada, siendo
responsables solidariamente del pago cedente y cesionario. Se trata de una
obligación solidaria de acuerdo al artículo 19 de la Ley de Sociedades Anónimas:

"Los accionistas sólo son responsables del pago de sus acciones y no están obligados a
devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio.

En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responderá

solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las
condiciones de pago de la acción".

En resumen, la calidad de accionista de una sociedad anónima se adquiere por el

contrato de suscripción de acciones o por la cesión o traspaso de acciones y en
ambos casos implica una adhesión al estatuto social y a los acuerdos adoptados
válidamente por las juntas de accionistas de la compañía.

Finalmente, desde el punto de vista de la eficacia de la obligación de pago, la

sociedad anónima puede elegir por el cumplimiento forzado de la obligación vía
juicio ejecutivo según artículo 434 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, o bien,
ordenar la venta de acciones debidas y no pagadas por el accionista moroso en
Bolsa de Valores, conforme lo establecido en el artículo 37 del Reglamento:

"Artículo 37. Cuando un accionista no pagare oportunamente las acciones que hubiere
suscrito, sin perjuicio de las acciones de cobro que intente la sociedad, ésta podrá vender
en una bolsa de valores, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones de
propiedad del moroso que sea necesario para que la sociedad se pague de los saldos
insolutos y de los gastos de enajenación".

Realizada la operación señalada en el inciso anterior, el gerente general o quien

haga sus veces deberá reducir en el Registro de Accionistas el número de acciones
a nombre del accionista moroso a la cantidad de acciones que le resten,
261
descontando las acciones vendidas por la sociedad y dando por pagada la deuda
en el monto que alcance a cubrir el resultado de dicha enajenación después de los
gastos correspondientes.

Lo anterior es sin perjuicio de las compensaciones que procedieren por cualquier

suma que la sociedad le adeudare al accionista y cualquier otro mecanismo que,
además, se pudiere estipular en los estatutos.

10. Las acciones

La Ley de Sociedades Anónimas establece el principio de igualdad entre las

acciones suscritas y pagadas, y las suscritas y no pagadas, ya que gozan de iguales
derechos y obligaciones. Se computan todas las acciones suscritas para establecer
y determinar los quórum de las juntas de accionistas y de los acuerdos que se
adopten. La diferencia es que las acciones no pagadas no pueden participar en el
reparto de dividendos, ya que si no habría un enriquecimiento sin causa. Este
principio de igualdad general de las acciones, respecto al conjunto de derechos que
confieren a los accionistas, se puede ver alterado, en caso de que existan acciones
preferidas, que pueden poseer mejores derechos y pérdida en algunos derechos en
materias específicas, según se verá más adelante.

El principio de igualdad de trato entre acciones suscritas y pagadas y suscritas y

no pagadas, salvo en que las últimas no tienen derecho a dividendo ni devolución
de capital, se establece en el artículo 36 del nuevo Reglamento de la LSA, que
señala:

"Artículo 36. De conformidad a lo establecido en el artículo 16 de la ley, los pagos

parciales del saldo insoluto de una suscripción de acciones se abonarán acción por
acción hasta que se complete el pago de la totalidad de las acciones suscritas. En caso
que de abonar la totalidad del pago, quedare una acción sin ser completamente pagada,
ésta gozará de iguales derechos a las íntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la
participación en beneficios sociales y en las devoluciones de capital, en cuyo caso dicha
acción otorgará esos derechos en aquella fracción que está efectivamente pagada. Lo
anterior, a menos que los estatutos sociales estipulen norma diferente".

Las acciones que se emiten son títulos valores y de participación social. Son
títulos nominativos, ya que se emiten a nombre del accionista propietario y su
suscripción deberá constar por escrito, en instrumento público o privado, conforme
se regula en los artículos 4º Nº 5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11 del
Reglamento.

Las acciones son títulos valores nominativos, representativos de una parte del
capital social de la sociedad anónima, ya que se emiten y registran a nombre del
accionista en el registro de accionistas de la compañía y sólo a esa persona le
compete el título y derechos que de ese documento emanan. Por disposición del
artículo 12 de la LSA, las acciones son nominativas, no pudiendo emitirse acciones
a la orden ni al portador, como ocurre en otros sistemas jurídicos.

262
 De acuerdo al principio de "nominatividad" de las acciones hay una importante
razón de seguridad jurídica y certeza jurídica en el sentido que la acción aparece
emitida al nombre de una determinada persona y registrada a su nombre en el
Registro de Accionistas de la sociedad. En principio, es necesario que la persona
propietaria de la acción debe tenerla en su poder para ejercer los derechos que le
confiere, sin perjuicio de que queden en depósito en la misma sociedad o en
sociedades cuyo objeto o giro es la custodia de valores (Bancos y Sociedades de
Depósito de Valores). El traspaso de la acción se perfecciona de acuerdo al régimen
de cesión de créditos más acto de notificación y registro ante la Sociedad Anónima
del Traspaso accionario.

La ventaja de este sistema nominativo y registral de las acciones consiste en que

da certeza y seguridad jurídica a los titulares de las acciones y además es de fácil
control por parte de los órganos públicos fiscalizadores, como Servicios de
Impuestos Internos, Tribunales de Justicia y Superintendencia de Valores y
Seguros, —actualmente, CMF—, si comparamos este sistema respecto a los
sistemas de acciones con régimen al portador o a la orden.

Por otra parte, vinculado al principio de la "nominatividad" de las acciones, el

artículo 14 de la Ley de Sociedades Anónimas establece el principio de la libre
cesibilidad de las acciones, en virtud del cual los accionistas tienen el derecho a
ceder, en cualquier tiempo, libremente sus títulos accionarios, lo que permite dar
dinamismo y libertad al mercado accionario.

Así el artículo 14 de la ley (con la modificación introducida por la Ley Nº 20.382,

de 2009, establece que:

"Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten
la libre cesión de las acciones.

Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser
depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere,
tales pactos serán inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la
sociedad de inscribir sin más trámites los traspasos que se le presenten, de conformidad
a lo establecido en el artículo 12".

Este principio de la libre cesibilidad de las acciones, se aplica especial y

principalmente en los tipos societarios anónima abierta. El estatuto de la sociedad
anónima abierta no puede impedir, condicionar o restringir la cesibilidad de las
acciones, ya sea que éstas se encuentren pagadas o no pagadas. Si hay pactos de
accionistas que digan relación con la cesión de acciones, en ámbitos restringidos a
determinadas personas y condiciones, tienen que cumplir los varios requisitos
establecidos en el artículo 14 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que de otra
forma se entenderán por no escritos. Para que dicho acuerdo sea oponible a
terceros y a la sociedad, es necesario que se encuentren depositados en la
compañía. Sin estos requisitos de depósito en la sociedad son inoponibles, antes

263
de la reforma de 2009, se tenían por inexistentes, ya que el legislador utilizaba la
expresión "tales pactos se tendrán por no escritos", esto es derechamente sanción
de inexistencia jurídica, luego de la reforma de 2009, si no hay depósito de los
pactos de accionistas en la sociedad, tales pactos se tienen por inoponibles al
adquirente de las acciones; y aun cuando se haya inscrito el pacto de accionistas
en la sociedad, si se presenta un traspaso de acciones "pactadas", igualmente la
sociedad anónima debe inscribir las acciones a nombre del nuevo accionista, lo que
le ha restado todo valor jurídico a los pactos en esta materia, para la sociedad
anónima abierta. Otro tema es el posible litigio entre los accionistas pactados, a
causa de un incumplimiento contractual.

La nominatividad de las acciones de la sociedad anónima y los requisitos literales

del título se detallan en el artículo 11 del Reglamento de la LSA, que señala:

"Artículo 11. Los títulos de acciones llevarán el nombre del titular, su rol único tributario
o cédula de identidad, si los tuviera, el nombre y domicilio de la sociedad y su rol único
tributario, la fecha de la escritura de constitución y la notaría en que se haya otorgado, la
indicación de la inscripción del extracto de la escritura de constitución de la sociedad en
el Registro de Comercio correspondiente y su publicación en el Diario Oficial, el número
de acciones que el título represente, la serie a que pertenezcan, una referencia a las
preferencias que otorgan y si las acciones tienen o no valor nominal.

Si los estatutos de la sociedad incluyen limitaciones a la libre disposición de las acciones,

los títulos también deberán hacer referencia a ellas. Igualmente deberán constar en el
título las condiciones de pago de la acción si se tratare de acciones que no estuvieren
pagadas íntegramente.

Cuando la sociedad no haya sido constituida como sociedad anónima, a las referencias
indicadas en el inciso anterior a su constitución se deberán agregar las referencias
correspondientes a la escritura de transformación en sociedad anónima. Si la entidad se
ha convertido en sociedad anónima en virtud de una fusión por creación o de una división,
en el título se indicará la fecha de la escritura que da cuenta de ese acto y la notaría en
que se haya otorgado, la indicación de la inscripción del extracto de dicha escritura en el
Registro de Comercio correspondiente y su publicación en el Diario Oficial.

En el caso de sociedades anónimas especiales se expresará además en el título la fecha

y número de la resolución de autorización de existencia correspondiente, la indicación de
su inscripción en el Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial.

Los títulos de acciones serán numerados correlativamente y se desprenderán de un libro

talonario. El talón correspondiente será firmado por la persona a quien se haya entregado
el título. Los títulos serán firmados por el presidente del directorio y por el gerente general
o las personas que hagan sus veces.

Las sociedades podrán establecer sistemas para que la firma de ellos queden
estampadas mediante procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad".

264
 11. Cesibilidad de las acciones

El principio de la libre cesibilidad de las acciones establecido en el artículo 14 de

la ley que es funcional a la naturaleza misma de las acciones, en cuanto deben ser
cesibles en todo tiempo y oportunidad como regla general atendido el carácter del
mercado de valores, y que se relaciona con el principio de la "nominatividad"
explicado anteriormente, se encuentra regulado en el nuevo Reglamento de la ley,
en los artículos 38 a 45, en los que se regula la forma y solemnidades que deben
cumplirse para transferir las acciones de la sociedad anónima, libre cesibilidad que
en todo caso es solemne, ya que la cesión debe constar en escritura pública o
instrumento privado, pues la acción es un título de crédito nominativo, y para su
transferencia debe cumplir con la cesión o traspaso de acciones.

Cabe tener presente que es de la esencia de la anónima que sus acciones se

puedan transferir o ceder libremente entre accionistas, de tal suerte que este es un
derecho esencial, y sobre este derecho de libre disposición descansan los mercados
de valores o accionarios. Por ello, en general los requisitos formales que se
establecen para la cesión o traspaso de acciones no deben ser muy engorrosos o
rígidos, por lo que debe conjugarse la solemnidad del acto jurídico con el principio
de certeza jurídica.

Las disposiciones citadas del nuevo reglamento de la ley establecen los actos
solemnes que siguen, para materializar la cesión de acciones:

"Artículo 38. Toda cesión de acciones se celebrará por instrumento privado firmado por
el cedente y el cesionario, ante notario público o bien cada uno ante dos testigos mayores
de edad o ante un corredor de bolsa, debidamente individualizados por su cédula nacional
de identidad o rol único tributario, los que podrán ser los mismos si cedente y cesionario
suscriben el instrumento en un mismo acto.

También podrá hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario o
conforme a lo previsto en la Ley Nº 18.876, si procediere. No podrá actuar en calidad de
testigo, corredor de bolsa o notario público quien comparece en la escritura de cesión
como cedente o cesionario de las acciones, ni aún respecto de su contraparte".

Son cuatro por lo tanto las formas jurídicas previstas para transferir las acciones,
a saber, por escritura privada, firmada por el cedente y el cesionario ante dos
testigos mayores de edad; o bien otorgada ante corredor de bolsa o ante notario
público; y finalmente por escritura pública. Se concluye que la cesión de acciones
es solemne, ya que debe constar por escrito. En dicho instrumento se individualizan
las acciones cedidas y la sociedad emisora, su precio y el nombre del cedente y el
cesionario, debidamente individualizados.

En el artículo 40 del reglamento se establece un principio de neutralidad de la

sociedad anónima respecto a la cesión de acciones y a la oportunidad o
temporalidad en que se perfeccione, y señala:

265
 "Artículo 40. A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las
acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, a
menos que éstos no se ajusten a las formalidades que establecen los artículos
precedentes".

El rol que le corresponde a la sociedad anónima emisora es sólo fiscalizar el

cumplimiento de las formalidades del instrumento cesión o traspaso y que
correspondan las acciones al cedente, conforme información del Registro de
Accionistas, en consecuencia el análisis y control que efectúa la sociedad anónima
es meramente formal.

En los artículos 40 y 41 del reglamento se establece un principio de oponibilidad

y/o publicidad del acto cesión o traspaso de acciones, toda vez que obliga al
adquirente de las acciones a registrarlas a su nombre exhibiendo el título del
traspaso o cesión de acciones y la materialidad de las acciones que le han sido
cedidas, estableciéndose un plazo de "sin más trámite" para practicar el registro y
emisión de los títulos accionarios a nombre del cesionario de parte de la sociedad
anónima:

Así los artículos 40 y 41 del Reglamento señalan:

"Artículo 40. A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las

acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, a
menos que éstos no se ajusten a las formalidades que establecen los artículos
precedentes.

Artículo 41. La cesión de las acciones producirá efecto entre las partes desde su
celebración, y respecto de la sociedad y de terceros, desde el momento de la inscripción
del nuevo titular en el Registro de Accionistas. La sociedad practicará la inscripción en el
momento que tome conocimiento de la cesión.

Los interesados podrán acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión

en mérito a una notificación practicada por un corredor de bolsa o notario público, quienes
en el acto de la notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título
de las acciones, a menos que este último estuviese en poder de la sociedad o no tuviere
obligación de imprimir láminas físicas de los títulos".

En cuanto a los requisitos formales del contrato de cesión de acciones de una

sociedad anónima, se perfecciona por escritura pública o bien instrumento privado,
e implica la adhesión a los estatutos sociales. Los artículos 38 y 39 del Reglamento
señalan:

"Artículo 38. Toda cesión de acciones se celebrará por instrumento privado firmado por
el cedente y el cesionario, ante notario público o bien cada uno ante dos testigos mayores
de edad o ante un corredor de bolsa, debidamente individualizados por su cédula nacional
de identidad o rol único tributario, los que podrán ser los mismos si cedente y cesionario
suscriben el instrumento en un mismo acto.

266
 También podrá hacerse por escritura pública suscrita por el cedente y el cesionario o
conforme a lo previsto en la Ley Nº 18.876, si procediere.

No podrá actuar en calidad de testigo, corredor de bolsa o notario público quien

comparece en la escritura de cesión como cedente o cesionario de las acciones, ni aún
respecto de su contraparte.

La adquisición de acciones de una sociedad implica la aceptación de los estatutos

sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y de la obligación de
pagar las acciones en el caso que éstas no estén pagadas a la sociedad.

Artículo 39. En caso que la transferencia de las acciones tenga por antecedente el
cumplimiento de un mandato, la custodia de las acciones o su entrega en garantía, se
deberá cumplir con las mismas formalidades indicadas en el artículo anterior, pero deberá
dejarse constancia de dicha circunstancia en el instrumento por el que se celebre la
transferencia".

Finalmente, el artículo 44 del reglamento establece los requisitos que deben

cumplirse para el caso de transmisión por causa de muerte de las acciones, del
patrimonio del accionista fallecido a sus herederos, distinguiendo si la sucesión es
testada o intestada.

"Artículo 44. En caso de transmisión o sucesión por causa de muerte, el sucesor,

heredero, asignatario y/o adjudicatario de las acciones podrá inscribirlas a su nombre,
previa exhibición a la sociedad del testamento inscrito, si lo hubiere, de la inscripción del
auto de posesión efectiva de la herencia y del respectivo acto de adjudicación, en su
caso, de todo lo cual se tomará nota en el Registro de Accionistas. A la sociedad no le
corresponde pronunciarse sobre la transmisión o adjudicación de las acciones y está
obligada a inscribirlas, a menos que éstos no se ajusten a las formalidades establecidas
en este reglamento".

Resulta pertinente hacer el paralelo entre el sistema de propiedad accionaria de

la ley chilena, respecto de los sistemas jurídicos con acciones al portador, como el
caso de la República Oriental del Uruguay y de Panamá, Estados en los que las
acciones pueden ser títulos valores al portador, pertenecen a quien las detente
materialmente, ya que se transfieren por la mera entrega manual, no existiendo
Registro de Accionistas ni cesión o traspaso formal de acciones, eventos que hacen
"anónima" la propiedad accionaria, a diferencia de los sistemas jurídicos "públicos",
con la consiguiente imposibilidad o dificultad de determinar quiénes son los
verdaderos dueños de las acciones, regímenes que son propios de los llamados
"paraísos legales", como Islas Gran Caimán, entre otras, que evidentemente
permiten "ocultar" fortunas de orígenes discutibles o eventualmente ilícitos.

12. Menciones que debe contener la acción. Disciplina formal del título

La sociedad anónima en cuanto emisora del título valor accionario, debe emitir las
acciones en el número exacto en que divide su capital social en el estatuto, las que
son emitidas nominativas, indicado en nombre del accionista, como se ha explicado

267
anteriormente. Los artículos 12 de la Ley de Sociedades Anónimas y el 19 del
Reglamento, regulan la disciplina formal que deben contener los títulos accionarios,
siendo por lo tanto títulos valores típicos y regulados especialmente por el legislador
en cuanto al contenido o literalidad de sus menciones esenciales.

De otra parte, la acción en cuanto título de crédito o valor, obliga a su titular para
ejercer sus derechos a que este titular esté en posesión material del título y en el
evento que éste se extravíe, se deteriore, hurte o robe, debe ser objeto de
reconstitución, conforme se señala en el reglamento de la ley, ya que se emiten en
ejemplares únicos o singulares, no existiendo copias de los mismos.

Así el artículo 12 de la ley señala:

"Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá constar por escrito en la forma
que determine el Reglamento. La transferencia se hará en conformidad a dicho
Reglamento, el cual determinará, además, las menciones que deben contener los títulos
y la manera como se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados.

A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está

obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos
se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento.

En las sociedades abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con

audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la
tramitación e inscripción de un traspaso de acciones.

La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades sometidas a su control, para

establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir títulos o que simplifiquen en
casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos
sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas".

El artículo 11 del Reglamento especifica las menciones esenciales que debe

contener todo título accionario, en cuanto a su literalidad:

"Los títulos de acciones llevarán el nombre del titular, su rol único tributario o cédula de
identidad, si los tuviera, el nombre y domicilio de la sociedad y su rol único tributario, la
fecha de la escritura de constitución y la notaría en que se haya otorgado, la indicación
de la inscripción del extracto de la escritura de constitución de la sociedad en el Registro
de Comercio correspondiente y su publicación en el Diario Oficial, el número de acciones
que el título represente, la serie a que pertenezcan, una referencia a las preferencias que
otorgan y si las acciones tienen o no valor nominal.

Si los estatutos de la sociedad incluyen limitaciones a la libre disposición de las acciones,

los títulos también deberán hacer referencia a ellas. Igualmente deberán constar en el
título las condiciones de pago de la acción si se tratare de acciones que no estuvieren
pagadas íntegramente.

Cuando la sociedad no haya sido constituida como sociedad anónima, a las referencias
indicadas en el inciso anterior a su constitución se deberán agregar las referencias

268
 correspondientes a la escritura de transformación en sociedad anónima. Si la entidad se
ha convertido en sociedad anónima en virtud de una fusión por creación o de una división,
en el título se indicará la fecha de la escritura que da cuenta de ese acto y la notaría en
que se haya otorgado, la indicación de la inscripción del extracto de dicha escritura en el
Registro de Comercio correspondiente y su publicación en el Diario Oficial.

En el caso de sociedades anónimas especiales se expresará además en el título la fecha

y número de la resolución de autorización de existencia correspondiente, la indicación de
su inscripción en el Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial.

Los títulos de acciones serán numerados correlativamente y se desprenderán de un libro

talonario. El talón correspondiente será firmado por la persona a quien se haya entregado
el título. Los títulos serán firmados por el presidente del directorio y por el gerente general
o las personas que hagan sus veces.

Las sociedades podrán establecer sistemas para que la firma de ellos queden
estampadas mediante procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad".

Cabe considerar que conforme la regulación del Código de Procedimiento Civil, la

acción de la sociedad anónima puede constituir título ejecutivo, de la sociedad
emisora en contra del accionista que se encuentre en mora de pagar las acciones
suscritas y no pagadas, mediante gestión procesal preparatoria de la vía ejecutiva
de "confrontación", en efecto, el artículo 434 del Código citado, que establece los
títulos ejecutivos, en su número 6º señala:

"Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen

obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos, siempre que los cupones
confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución

la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la
representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las
excepciones del juicio".

De acuerdo al artículo 434 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil existe la

posibilidad de realizar la "confrontación" entre el libro talonario del cual se
desprendió la acción en su día y la acción. De esta forma, mediante la
"confrontación" se puede obtener la configuración procesal de un título ejecutivo, lo
que exige la realización de una gestión judicial preparatoria de vía ejecutiva y
resultando conteste la "confrontación" ante el tribunal civil ordinario, y luego se
puede presentar la demanda ejecutiva de cobro de pesos en contra del deudor
ejecutado, actuando la sociedad anónima como ejecutante y el accionista moroso
en el pago de las acciones suscritas como ejecutado.

Los títulos inutilizados y el talón correspondiente llevarán estampada en forma

visible la palabra "inutilizado" y en el respaldo del talón se anotará el número del
título que les haya reemplazado (artículo 20 del reglamento).

269
 Finalmente, el artículo 13 del reglamento regula el caso de hurto, robo o extravío
o inutilización del título accionario, en cuyo caso el accionista inscrito debe pedir la
emisión de uno nuevo, previa publicación de aviso en diario de circulación
nacional, que comunique el hurto, robo o extravío, la sociedad anónima emitirá
nuevo título luego de transcurrido tres días de la publicación del aviso y del envío a
las bolsas de valores, del ejemplar del diario, si se trata de sociedad anónima
abierta.

13. Contenido de las acciones

Las acciones son esencialmente títulos representativos del capital social en que
la sociedad divide el mismo y el accionista que las suscribe se obliga, mediante el
contrato de suscripción de acciones, a pagarlas en dinero a la sociedad salvo que
la junta permita el pago de las mismas de otra forma, como en bienes corporales e
incorporales, los que deben previamente ser justipreciados.

La acción es, conforme lo señalado, un título representativo de parte alícuota del

capital social, pero es más que aquello, ya que es también un título de participación
social y en este sentido excede al concepto de título de crédito o título valor; la
acción es un título de crédito en tanto es negociable y faculta al portador a ejercer
el derecho que éste contiene, pero además otorga a su titular un conjunto de
derechos, más de lo que literalmente se establecen en el título, ya que es un título
de participación social, siendo más que un título valor o de crédito, esencialmente
negociable o cesible. En síntesis, como señala el catedrático español Fernando
Sánchez Calero, la acción en cuanto a su contenido se expresa en el conjunto de
derechos que confiere a su titular, siendo en consecuencia más que un título valor,
un título de participación social dentro de la sociedad anónima57.

El artículo 11 del reglamento de la LSA señala los requisitos que debe cumplir el
título accionario y señala:

"Artículo 11. Los títulos de acciones llevarán el nombre del titular, su rol único tributario
o cédula de identidad, si los tuviera, el nombre y domicilio de la sociedad y su rol único
tributario, la fecha de la escritura de constitución y la notaría en que se haya otorgado, la
indicación de la inscripción del extracto de la escritura de constitución de la sociedad en
el Registro de Comercio correspondiente y su publicación en el Diario Oficial, el número
de acciones que el título represente, la serie a que pertenezcan, una referencia a las
preferencias que otorgan y si las acciones tienen o no valor nominal. Si los estatutos de
la sociedad incluyen limitaciones a la libre disposición de las acciones, los títulos también
deberán hacer referencia a ellas. Igualmente deberán constar en el título las condiciones
de pago de la acción si se tratare de acciones que no estuvieren pagadas íntegramente.

Cuando la sociedad no haya sido constituida como sociedad anónima, a las referencias
indicadas en el inciso anterior a su constitución se deberán agregar las referencias
correspondientes a la escritura de transformación en sociedad anónima. Si la entidad se
ha convertido en sociedad anónima en virtud de una fusión por creación o de una división,

57
SÁNCHEZ CALERO, Fernando, ob. cit., pág. 183.

270
 en el título se indicará la fecha de la escritura que da cuenta de ese acto y la notaría en
que se haya otorgado, la indicación de la inscripción del extracto de dicha escritura en el
Registro de Comercio correspondiente y su publicación en el Diario Oficial.

Los títulos de acciones serán numerados correlativamente y se desprenderán de un libro

talonario. El talón correspondiente será firmado por la persona a quien se haya entregado
el título. Los títulos serán firmados por el presidente del directorio y por el gerente general
o las personas que hagan sus veces.

Las sociedades podrán establecer sistemas para que la firma de ellos queden
estampadas mediante procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad".

14. Tipos o clases de acciones

Acciones ordinarias y preferidas

Una primera clasificación accionaria distingue entre acciones ordinarias o

comunes y acciones preferidas o preferentes. La regla general es que las acciones
de una sociedad anónima tengan el carácter de ordinarias; esto es, que confieran a
cada uno de los accionistas el mismo conjunto de derechos y obligaciones. Sin
embargo, también pueden haber acciones preferidas, las que requieren de
establecimiento expreso en el pacto o estatuto social.

El artículo 20 de la Ley de Sociedades Anónimas establece esta clasificación de

acciones ordinarias y preferidas, y señala que no se pueden estipular preferencias
sin fijar un plazo de vigencia, no pueden ser indefinidas en el tiempo. Tampoco se
pueden establecer como preferencia, que ciertas acciones reciban dividendos que
no provengan de las utilidades del ejercicio; esto es, no puede establecerse una
preferencia con dividendos "a todo evento".

La existencia de acciones con preferencia debe constar en los estatutos sociales,

y temporalmente no pueden tener una vigencia temporal por más de cinco años, los
que son prorrogables por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas; vencido el
plazo de cinco años pierden su estatus de privilegio y pasan a ser ordinarias.

El artículo 20 de la ley regula esta clase de acciones:

"Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas.

Las preferencias deberán constar en los estatutos sociales y en los títulos de las acciones
deberá hacerse referencia a ellas. No podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo
de su vigencia. Tampoco podrá estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento
de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de
sus respectivas revalorizaciones. Los estatutos de las sociedades anónimas que hagan
oferta pública de sus acciones podrán contener preferencias o privilegios que otorguen a
una serie de acciones preeminencia en el control de la sociedad, por un plazo máximo de
cinco años, pudiendo prorrogarse por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas".

271
 Estas preferencias deben constar en los estatutos sociales siendo ésta su única
fuente; y una preferencia puede consistir en que una serie de acciones puede tener
un mayor número de votos para la elección de miembros del directorio, pero sólo
por un plazo de 5 años el cual puede llegar a ser prorrogable; estas son las llamadas
acciones de control, cuya preferencia consiste precisamente en aquello, poder
elegir mayor número de directores que la serie ordinaria, por ejemplo, cinco la
primera y sólo dos a los titulares de las llamadas ordinarias. Cuando consiste la
preferencia en este mayor control, significa que esa serie de acciones tiene el poder
de instalar la administración, en la medida que tienen derecho a elegir mayor
número de directores, que el poder electoral de las acciones ordinarias. En general,
cuando se observa esta figura, correlativamente tiene menor porcentaje de
participación en la utilidad en relación a los accionistas que no tiene el control, los
accionistas que ejercen el control son inversionistas.

Respecto al concepto de acciones preferidas, la Superintendencia de Valores y

Seguros señala que "Los accionistas titulares de acciones preferidas tienen ciertos
privilegios que deberán establecerse en los estatutos sociales y en los títulos de las
acciones deberá hacerse referencia a ellas, como por ejemplo, mayor ponderación
de su voto en la elección de directores, preferencia en los pagos por liquidación de
la empresa y otros" ("Glosario" sitio web www.svs.cl).

Para el catedrático español Rodrigo Uría el principio de igualdad de derechos en

la sociedad anónima sufrió una rotura, ya que "Al democratizarse la sociedad
anónima en el siglo XIX se hizo descansar el régimen de los derechos corporativos
o sociales sobre el postulado de la igualdad absoluta de las acciones. Pero el
principio se debilitó rápidamente por la presión de las necesidades prácticas, que
nunca permitieron mantener ese estado teórico de perfecta igualdad de derechos
entre unos y otros socios"58. Agrega el tratadista español Uría que "la posible
desigualdad entre las acciones y las distintas clases permite hablar de acciones
ordinarias o comunes y de acciones privilegiadas o preferentes" y define a las
primeras indicando que "son aquellas que atribuyen a sus titulares el régimen
normal de derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio", y las
privilegiadas como aquellas que "conceden particulares ventajas o privilegios en
relación a los derechos de las acciones ordinarias", pero señala "aunque sea lícita
la emisión de acciones privilegiadas, esa facultad debe ser empleada con la
prudencia necesaria para no hacer en excesos que hagan intolerable el privilegio
por anular prácticamente los derechos de los demás accionistas".

Para el tratadista argentino Mariano Gagliardo la acción preferida "se trata de

títulos de crédito de participación que confieren una preferencia patrimonial sobre el
patrimonio de la entidad a la que acceden, sea en la distribución de beneficios o en
la distribución de aquél o bien en ambas a la vez" 59.

58
URÍA, Rodrigo, ob. cit., pág. 255.
59
GAGLIARDO, Mariano, Sociedades Anónimas, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 108.

272
 El catedrático español Garrigues, siguiendo a Rodrigo Uría, señala que dentro de
esta modalidad cabe la más variada gama de preferencias con relación a las
acciones ordinarias, sin que ello signifique incurrir en excesos o bien violar la
prohibición de pactos leoninos60.

Podemos concluir que la existencia de acciones preferidas o preferentes altera el

principio de igualdad entre las acciones, estableciendo una serie de acciones con
estatus preferente, con el fundamento de hacer más atractivo a cierto tipo de
inversionistas esta clase de acciones con preferencia o privilegio, que en principio
son esencialmente temporales.

Esta estructura accionaria, con acciones ordinarias y preferentes y seriación de

acciones, se presenta normalmente en las sociedades anónimas abiertas de gran
presencia bursátil y se utiliza como mecanismo para incentivar determinadas
políticas de incorporación de capital a la compañía u otras.

En el caso de los bancos, regulados en la Ley General de Bancos, que se contiene

en el D.F.L. Nº 3, del año 1997, el artículo 49, en su número 2º, no permite que los
bancos emitan acciones con privilegio o preferencia, y agrega "Podrán, sin
embargo, emitir distintas series de acciones". Entendemos que esta prohibición
legal tiene por fundamento impedir que una clase privilegiada de acciones dentro
de la propiedad accionaria del banco, pudiera incurrir en abusos de poder en un giro
de negocios especialmente delicado por su peso económico.

Otro caso especial, referido a acciones preferentes que otorguen mayor control
en la administración de la sociedad anónima, lo encontramos en las Administradoras
de Fondos de Pensiones (AFP) o las sociedades especiales, por el principio de
especificidad del objeto o giro de negocios, no pueden involucrarse en la
administración de otras sociedades, estableciéndose límites máximos de inversión
por sociedad anónima en que pueden invertir. Se trata de un inversionista
institucional, solamente se dedican a invertir en títulos valores y no pueden hacerlo
de manera concentrada en una o grupo de sociedades. No son accionistas
controladores. No lo pueden hacer ni por ley ni por el objeto o giro de negocio propio,
ya que su giro social único es administrar uno o más fondos de pensiones y obtener
las mejores rentabilidades o utilidades para los fondos de pensiones que
administran.

Los accionistas no controladores confían en que los controladores van a hacer lo

posible por tener una mejor rentabilidad o utilidades sociales y así obtendrán
dividendos al cierre de cada ejercicio, en este sentido confían en las políticas y
estrategias de negocios que persiguen los controladores, aplicándose la llamada
política económica del "chorreo", que refiere a que cuando los "grandes" obtienen
ganancias arrastran también a los "chicos". Las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP) no pueden, de acuerdo al D.L. Nº 3.500, con sus acciones, elegir
a la mayoría del directorio de las sociedades en que invierten, lo único que se les

60
GARRIGUES, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Madrid, 3ª edición.

273
permite hacer es levantar candidaturas de directores personas "independientes" del
controlador o controladores de la sociedad.

En consecuencia, la acción preferente lo es en relación a las llamadas acciones

ordinarias y a costa o con "sacrificio de éstas. Ésta deberá constar en el respectivo
estatuto social y hacerse mención a esta circunstancia en el Registro de Accionistas.
Gozan de un mayor número de voto o votos privilegiados para cierto tipo de materias
que son de competencia de la junta ordinaria o bien de junta extraordinaria.
Normalmente estas acciones se refieren al número de los directores, exclusividad
para elegir los auditores externos, mayor porcentaje de participación en los
dividendos que entregue la sociedad.

En el nuevo reglamento de la LSA, en los artículos 57 a 60 regula en su párrafo

9º, las Series de Acciones, y vincula la seriación de acciones a las categorías de
ordinarias o preferidas, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 57. Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. El estatuto social deberá
establecer en forma precisa las obligaciones, preferencias o derechos especiales que
afecten o de que gocen una o más series de acciones y su plazo de vigencia.

Los estatutos deberán establecer las consecuencias de la falta de pago total o parcial de
los dividendos preferentes otorgados a una serie de acciones, si éste tiene o no carácter
acumulativo en relación a los dividendos no pagados. No podrá estipularse preferencias
que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del
ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones.

No es de la esencia de las preferencias su vinculación a una o más limitaciones en los

derechos de que pudieran gozar las demás acciones.

Artículo 58. Los titulares de acciones de una serie sin derecho a voto podrán participar
en las juntas de accionistas con derecho a voz.

Cuando la ley o el presente reglamento dispongan que una materia requiere la aprobación
de un quórum determinado de las acciones emitidas, sin especificar que dicho quórum
se calcula solamente sobre las acciones con derecho a voto, las acciones de una serie
sin derecho a voto o con voto limitado deberán ser consideradas para los efectos del
quórum y para la votación de dichas materias específicas.

Cuando corresponda que los accionistas titulares de una serie de acciones deban aprobar
alguna materia que les afecta por una mayoría determinada por el voto emitido sólo por
esas acciones, la votación correspondiente deberá efectuarse separadamente en junta
de accionistas conforme al mismo procedimiento establecido en el párrafo 4 del Título VI
de este reglamento.

Artículo 59. Si las acciones de una serie tuvieran como preferencia la posibilidad de ser
canjeadas por acciones ordinarias o de otra serie preferente en una relación de uno a
uno, el estatuto deberá señalar claramente el número total de acciones en que se divide
el capital, pero el número de acciones que compone cada serie podrá cambiar de tiempo

274
 en tiempo producto del canje de acciones entre una serie y otra, manteniendo en todo
momento el mismo número total de acciones.

Si la relación de canje es distinta de uno a uno, el estatuto deberá señalar como número
de acciones en que se divide el capital, el monto máximo de acciones en que podría
dividirse el capital si se efectuara el canje de todas ellas, pero consignando el número de
acciones que compone cada serie a la fecha de la constitución o de la modificación de
capital respectivo.

En todo caso, los estatutos deberán establecer la relación de canje correspondiente y

podrán establecer el mecanismo y oportunidad para solicitar y llevar a cabo dicho canje,
y la forma en que se consignarán periódicamente las acciones que componen cada serie
de acuerdo a los canjes ocurridos. Si los estatutos no se refieren al mecanismo y
oportunidad para solicitar y llevar a cabo el canje, el accionista que deseare canjear total
o parcialmente sus acciones deberá presentar una solicitud de canje, que deberá estar
acompañada de los títulos de las acciones que se canjean si la sociedad imprime láminas
físicas de los mismos. La solicitud de canje y la inscripción de la misma se someterán al
mismo procedimiento, formalidades y plazos establecidos para la inscripción de traspasos
de acciones.

En cada junta ordinaria de accionistas, se deberá informar a los accionistas y dejar

constancia en el acta respectiva, del número de acciones emitidas, suscritas y pagadas
de la sociedad y el número de acciones que componen cada serie, según conste del
Registro de Accionistas al momento de iniciarse la junta.

Artículo 60. Para el caso del término o extinción de cualquiera de las preferencias y
limitaciones de una serie de acciones, el directorio o el gerente general de la sociedad
consignará este hecho por escritura pública, anotada al margen de la inscripción social
dentro de los 60 días siguientes a la ocurrencia del hecho que provocó el término o
extinción de la preferencia o limitación. Además, el directorio o gerente general de la
sociedad deberá informar a los accionistas del término o extinción de la preferencia o
limitación, de conformidad con el artículo 8º de este reglamento o mediante aviso que se
publicará en forma destacada en el diario en que deban realizarse las citaciones a juntas
de accionistas".

Acciones suscritas y no suscritas o vacantes, "acciones en reserva"

Otra clasificación relevante la encontramos en aquella que distingue acciones

suscritas y no suscritas, siendo las primeras las que han sido "colocadas" en los
accionistas mediante el contrato de suscripción de acciones; y las segundas "no
suscritas", son aquellas que no han sido aun colocadas en los accionistas, también
denominadas "acciones en reserva", las que jurídicamente no tienen aún titular y,
por lo tanto, no se encuentran pagadas, de lo que se sigue la distinción en capital
social suscrito y no suscrito. A su vez, las acciones suscritas pueden encontrarse
pagadas, esto es ya ingresado su valor de colocación a la caja social; "no pagadas",
esto es debidas o pendientes de pago por el accionista.

Se distingue también las llamadas acciones de pago, que son aquellas que emite
la sociedad anónima con la finalidad de captar "capital" del público, el precio en que

275
se oferten o coloquen depende del acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas
y respecto de ellas los accionistas tienen derecho preferente para su suscripción,
pudiendo ceder a terceros su derecho de opción preferente.

Encontramos también el concepto de acciones "liberadas" de pago, lo que debe

entenderse en sentido metafórico, ya que estas acciones las emite la sociedad
anónima a consecuencia de una capitalización de utilidades retenidas, mediante
acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas, pero en el fondo son pagadas con
cargo a la parte que no se distribuyó por concepto de dividendos, que de otro modo
habrían recibido en dinero.

También, desde el punto de vista de los derechos reales que puedan incorporarse
a las acciones, encontramos acciones prendadas, con accionista "deudor prendario"
y acreedor prendario; acciones con usufructo, distinguiéndose accionista
constituyente y nudo propietario y titular de derecho real de usufructo; y
encontramos acciones con propietario singular y acciones en copropiedad o
comunidad y correlativamente comuneros.

Otra clasificación la podemos observar respecto a las acciones de libre

disponibilidad por el accionista, respecto a las que estén pactadas o sujetas a pacto
entre accionistas, que limiten su libre disponibilidad o bien por existir alguna medida
precautoria o embargo que impida su libre disposición.

Finalmente, en cuanto a la clasificación de las acciones, encontramos una

clasificación en el artículo 91 de la Ley de Mercado de Valores, que señala que los
títulos accionarios:

"...se clasificarán en acciones de primera clase, de segunda o sin información suficiente,

en atención a la solvencia del emisor, a las características de las acciones, a la
información del emisor y sus valores y a otros factores que determinen los procedimientos
de clasificación".

Esta clasificación de acciones las efectúan periódicamente las Entidades

Clasificadoras de Riesgo, reguladas en los artículos 71 a 95 de la Ley de Mercado
de Valores.

15. Obligaciones de los accionistas

Hemos señalado que la acción de la sociedad anónima excede el concepto clásico

de título de crédito o valor o de mero instrumento negociable y cesible, que si bien
comparte los elementos esenciales de estos títulos de crédito, es además un título
de participación social, que confiere un conjunto o haz de derechos a su titular
configurando un verdadero estatus jurídico societario, pero también implican el
establecimiento de un catálogo o conjunto de obligaciones que son exigibles por la
sociedad a los accionistas y también por los demás accionistas a quienes se
encuentren en incumplimiento de obligaciones sociales. Seguidamente
señalaremos las principales obligaciones y su contenido, las que tienen como

276
fundamento el bienestar de la sociedad en su conjunto, eso es una suerte de "bien
común" particular a los miembros de este "club" o "elite" capitalista.

15.1. Ejercer sus derechos sociales sin causar perjuicio o lesión a los derechos de
los demás accionistas y de la propia sociedad

Esta obligación se encuentra establecida en el artículo 30 de la Ley de Sociedades

Anónimas que señala: "Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales
respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas", disposición que en
un principio fue leída y entendida por especialistas, a principios de los años 80,
como una obligación meramente "semántica" "programática" o norma de buena
crianza", pero tomó un contenido o sentido real con la modificación del artículo 133
bis, con la reforma de la Ley Nº 19.705, del año 2000. Estas tesis interpretativas que
entendieron el artículo 30 como norma "semántica" o casi "metafórica" de un mero
estándar de buen comportamiento, indudablemente se asentaron de manera
preferente en la creencia de un derecho de propiedad absoluto o absolutista,
entendiendo que "el ejercicio de un derecho a su titular" no puede causar lesión a
los derechos e intereses de otros, tesis que por cierto no compartimos y que tiene
una buena semejanza con la "teoría del abuso del derecho" y la controversia de si
ella puede o no tener lugar en el sistema jurídico. Un caso interesante, en cuanto a
la aplicación práctica de esta norma, lo encontramos en el bullado caso de la toma
de control ejecutado por Endesa España a Enersis Chile, en que los accionistas y
ejecutivos "claves", que dieron la llave de entrada al inversionista español
al holding chileno, quienes actuaron sólo en resguardo y obtención de utilidades
particulares, por sobre los intereses generales de los accionistas minoritarios, como
reconoce la reciente sentencia de casación de fondo de la Excma. Corte Suprema
de 7 de julio de 2005, que así lo declaró y sancionó con multas pecuniarias
elevadísimas a favor de las arcas del Fisco (US$ 150.000.000).

Generalmente, esta obligación de "ejercer sus derechos sociales sin causar

perjuicio o lesión a los derechos de los demás accionistas y de la propia sociedad"
se la entiende como un patrón de conducta estimado valioso por el legislador, que
exige que el accionista se comporte en pro del bien común de la sociedad y sus
accionistas, abteniéndose de ejecutar actos hostiles que vayan en contra de los
intereses colectivos de todos los accionistas y de la sociedad.

El escueto, pero claro y útil artículo 30 de la ley señala: "Los accionistas deben
ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás
accionistas", obligación que comprende tanto a accionistas de control como a los
minoritarios; esto es, a todos los accionistas de la compañía.

Si uno o más accionistas concertados al efecto emprenden actos u omisiones o

incurren en conductas o estrategias concertadas que causen lesión o daño a la
sociedad anónima ejerciendo sus derechos de accionistas en contra de los otros
accionistas de la compañía, serán pasibles de ser demandados de indemnización
de prejuicios por el daño patrimonial causado a la sociedad anónima y a los
accionistas víctimas de tales actos u omisiones. Este nuevo enfoque respecto a la
277
regulación de la responsabilidad de los accionistas en el ejercicio de sus derechos
sociales, fue en el sistema societario chileno una creación del legislador del año
2000, mediante la reforma de la Ley Nº 19.705, visión y espíritu que no tuvo en su
época el legislador del año 1981, ya que esta norma, insistimos, fue en principio
meramente lírica o "programática", pero sin un resguardo o sanción que ampararan
el bien jurídico protegido de manera expresa, aun cuando se podía construir una
teoría en torno al llamado "abuso del derecho".

Los artículos 133 y 133 bis de la LSA señalan:

"Artículo 133. La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos
sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está
obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás
sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan.

Por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente, sus
administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación
o su oposición al hecho constitutivo de infracción.

Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a los

incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de
todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la
aplicación de las normas a que se refiere esta disposición".

Cabe destacar que el artículo 30 citado tenía pleno amparo en este artículo 133,
pero el legislador ha sido más expreso en la versión del artículo 133 bis, agregado
por la Ley Nº 19.705, de 2000, norma que recoge expresamente la teoría del abuso
del derecho, y que es un verdadero desmentido a la "teoría absoluta del derecho de
propiedad".

"Artículo 133 bis. Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como

consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales o las
normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo de
accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad
o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios
a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad.

Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma
alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandantes
fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de éstas.

Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás acciones
establecidas en la presente ley".

Toda pérdida causada al patrimonio da derecho a un accionista o a un grupo de

ellos que representen al menos un 5% o al director para demandar a quien ocasionó
la pérdida al patrimonio social. En ese caso la indemnización ingresará a la

278
sociedad, ya que ella sufrió el daño. Este beneficio no debiera beneficiar al
accionista que causó el daño.

Esta norma establece una suerte de "acción de clase" o "class action", que pueden
ejercer los accionistas en representación de la sociedad, o la sociedad para sí en
consecuencia para los accionistas con el objeto de que indemnicen los daños
causados al patrimonio de la sociedad anónima. Esta acción procesal puede ser
conocida por la justicia ordinaria o por un juez árbitro a elección del demandante,
conforme lo señala la regla del artículo 125 de la ley.

Desde el punto de vista procesal sostenemos que la estructura procesal que mejor
se aviene con esta acción indemnizatoria es el juicio sumario, y la prueba debería
haberse señalado que se apreciará en conciencia, previo informe pericial.

Finalmente, la norma del artículo 30 de la LSA, que establece una obligación de

hacer para los accionistas, tiene un claro matiz filosófico liberal, relacionado con el
principio político relativo a que la libertad tiene como límite la libertad de el otro.

15.2. Obligación de pagar las acciones que ha suscrito el accionista

El accionista se obliga por el contrato de suscripción de acciones a pagar las

acciones suscritas y en el evento que las ceda a un tercero, y no estén pagadas al
tiempo de la cesión a la sociedad anónima, tiene la obligación solidaria de pagarlas
el cedente junto con el cesionario, conforme lo dispuesto por el artículo 19 de la
LSA, que señala:

"Artículo 19. Los accionistas sólo son responsables del pago de sus acciones y no están
obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de
beneficio.

En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responderá

solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las
condiciones de pago de la acción".

Para obtener el pago de las acciones suscritas y no pagadas, la sociedad está

autorizada para sacar en venta acciones en Bolsa a riesgo del moroso y a reducir
las acciones al número efectivamente pagado, si alguna le quedare, conforme lo
dispuesto por el artículo 17 de la ley.

En la sociedad anónima cerrada, puede la sociedad iniciar juicio ejecutivo en

contra del accionista moroso, con el objeto de obtener cumplido pago de la deuda
por concepto de acciones suscritas y no pagadas en tiempo y forma, sin perjuicio
de otras sanciones previstas en los estatutos sociales.

La tutela o remedio en relación al accionista en mora de pagar, pasa por la opción

de la sociedad anónima de ejecutar vía juicio ejecutivo al accionista deudor, según
dispone el artículo 434 Nº 6 Código de Procedimiento Civil, o bien por la medida de

279
sacar en venta en Bolsa el número de acciones debidas, para pagar el saldo
insoluto, según artículo 37 del reglamento de la LSA.

15.3. Obligación de asistir a las juntas ordinarias y extraordinarias

Sostenemos que los accionistas tienen la carga de asistir y participar en las Juntas
de Accionistas, siendo discutible que se trate de una verdadera obligación legal en
sentido estricto, de asistir o asistencia a las juntas ordinarias y extraordinarias de
accionistas, personalmente o representados. Parece ser más bien una carga, ya
que si el accionista no asiste, le van a afectar los acuerdos válidamente adoptados,
sin que éste haya podido manifestar su discordancia o desacuerdo con el contenido
de los mismos, toda vez que no asistió a la junta respectiva. Esta eventual disidencia
o inasistencia tiene relevancia en el caso del ejercicio del derecho a retiro, según se
analiza más adelante al tratar este derecho societario.

A partir de la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, existe una pérdida de

derechos sociales, para los accionistas que no concurran a las Juntas de accionistas
durante un plazo superior a diez años continuos, en efecto se agregó un inciso final
al artículo 18 de la LSA, que señala:

"Sin perjuicio de lo señalado en los incisos precedentes, los titulares de acciones de una
sociedad anónima que durante 10 años continuados no concurran a las juntas de
accionistas ni cobren los dividendos a que tengan derecho, dejarán de ser considerados
accionistas para los efectos señalados en la letra c) del artículo 5º de la Ley Nº 18.045,
sobre Mercado de Valores, y el inciso primero del artículo 50 bis de la presente ley. En
cualquier tiempo que dichos titulares o sus sucesores concurran a una junta de
accionistas o cobren dividendos, volverán a ser considerados accionistas con derecho a
voto para los fines antes señalados".

En este caso para el accionista inasistente a las Juntas de Accionistas de

sociedades anónimas abiertas, hay dos sanciones o pérdidas de estatus, (uno) no
son considerados para los efectos de la constitución del Comité de Directores que
regula el artículo 50 bis de la LSA, y (dos) no se les considera para los efectos
establecidos en el artículo 5º letra c) de la Ley de Mercado de Valores (Nº 18.045),
esto implica que no se consideran dichas acciones en el Registro Público que lleva
la SVS, para dicha sociedad.

Teóricamente, el legislador por esta vía de las sanciones indicadas, incentiva a

que los accionistas de las anónimas abiertas asistan a las Juntas de Accionistas, de
manera continua.

15.4. Obligación de adherir a los estatutos sociales y acuerdos de juntas

El acto jurídico contrato de suscripción de acciones de la sociedad anónima

implica a los accionistas la obligación de aceptar y adherir a los estatutos sociales
y acuerdos de juntas de accionistas, según lo dispuesto en el artículo 22 de la ley
de sociedades anónimas que replica el artículo 38, inciso 2º del reglamento, referido

280
a la obligatoriedad de los estatutos sociales y acuerdos anteriores de las juntas de
accionistas válidamente acordados, por vía de adhesión, principio que provee a la
seguridad jurídica en las relaciones entre accionistas y que a su vez evidencia la
fuerza vinculante del estatuto social y los acuerdos de juntas de accionistas. De
algún modo, hemos señalado que la suscripción de acciones y la adquisición de las
mismas por cesión o traspaso, implican un verdadero contrato de adhesión en esta
materia. El artículo 22 de la ley de sociedades anónimas establece que se deben
pagar por los accionistas las acciones que se suscriben y, además, se someten a
respetar y adherir al estatuto social y acuerdos de las juntas de accionistas.

16. Derechos de los accionistas

Bajo el concepto que la acción confiere al accionista un estatuto jurídico integrado

por un conjunto de derechos y obligaciones societarias, seguidamente
expondremos el haz de derechos de que es titular el accionista.

16.1. Derecho a participar con voz y voto en las juntas de accionistas. Poderes y
calificación de poderes

Las acciones confieren a su titular el derecho a participar con voz y voto en las
juntas ordinarias y extraordinarias de accionistas —lo que implica conocer (derecho
a la información), deliberar y votar. Se trata de un derecho político que se ejerce en
el órgano societario colectivo en el cual se han entregado o radicado los "poderes
constituyentes" de la sociedad. El derecho a voz es un derecho que se expresa en
las potestades de opinar sobre materias propias de las juntas y requerir información
en público de viva voz del órgano de administración que compete al directorio, el
que debe responder a sus requerimientos e inquietudes. Se votan las materias que
el directorio somete a consideración de las juntas de accionistas, y que se
encuentran establecidas en los artículos 56 y 57 de la ley. El artículo 21 de la Ley
de Sociedades Anónimas establece que cada accionista tiene un voto por acción,
pero el estatuto puede establecer una regla distinta, en la medida que existan
acciones con privilegio, para votar exclusivamente sobre ciertas materias
específicas. Este artículo también establece una regla de solución de conflictos, de
carácter administrativo a cargo de la Superintendencia en las abiertas y
jurisdiccional en el caso de las cerradas, en el caso de que la sociedad no haya
cumplido con las preferencias establecidas, caso en el cual recuperan los
eventuales límites que hayan existido en materia de derecho a voto, así lo establece
el artículo 21 de la ley:

"Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin
embargo, los estatutos podrán contemplar series de acciones preferentes sin derecho a
voto o con derecho a voto limitado.

No podrán establecerse series de acciones con derecho a voto múltiple.

281
 Las acciones sin derecho a voto o las con derecho a voto limitado, en aquellas materias
que carezcan igualmente de derecho a voto, no se computarán para el cálculo de los
quórum de sesión o de votación en las juntas de accionistas.

En los casos en que existan series de acciones preferentes sin derecho a voto o con
derecho a voto limitado, tales acciones adquirirán pleno derecho a voto cuando la
sociedad no haya cumplido con las preferencias otorgadas en favor de éstas, y
conservarán tal derecho mientras no se haya dado total cumplimiento a dichas
preferencias. En caso de duda, en las sociedades anónimas abiertas, la adquisición de
pleno derecho a voto será resuelta administrativamente por la Superintendencia con
audiencia del reclamante y de la sociedad y en las cerradas, por el árbitro o la justicia
ordinaria en su caso, en procedimiento sumario de única instancia y sin ulterior recurso".

Cabe destacar que conforme a lo dispuesto por el artículo 74, inciso 3º de la LSA,
se confiere derecho a los accionistas que posean o representen el 10% o más de
las acciones emitidas con derecho a voto, a incluir como anexo en la memoria anual
"una síntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen" relativa a la
marcha de los negocios sociales, siempre que dichos accionistas así lo soliciten al
directorio.

Los accionistas pueden asistir a las juntas a ejercer sus derechos, personalmente
o representados por mandatario, en caso de asistir representados, el poder que se
otorgue al efecto puede constar por escritura pública o privada; al efecto, los
artículos 63 y 64 del reglamento de la ley señalan los requisitos de ambos tipos de
poderes.

Los artículos 110 y 111 del Reglamento señalan:

"Artículo 110. Los accionistas podrán hacerse representar en las juntas por otra persona,
sea o no accionista, cuyo poder deberá cumplir con las formalidades que se indican en
los artículos siguientes.

Artículo 111. El poder para hacerse representar en junta otorgado por instrumento
privado, contendrá el lugar y fecha de otorgamiento, el nombre y apellidos del apoderado,
el nombre y apellidos del poderdante, indicación de la naturaleza de la junta para la cual
se otorga el poder y la fecha de su celebración, declaración de que el apoderado podrá
ejercer en dicha junta de accionistas todos los derechos que correspondan al mandante
en ella, los que podrá delegar libremente en cualquier tiempo, declaración de que el poder
sólo podrá entenderse revocado por otro que se otorgue con fecha posterior y la firma del
poderdante. Además, el poder podrá contener instrucciones específicas al apoderado
para aprobar, rechazar o abstenerse respecto de cada una de las materias sometidas a
votación en la junta que hubieren sido incluidas en la citación. La infracción a las
instrucciones específicas, si las hubiere, no afectará la validez de la votación.

Si el poder para hacerse representar en junta fuere otorgado por escritura pública, bastará
que contenga el nombre y apellidos del apoderado, el nombre y apellidos del poderdante,
el lugar, naturaleza de la junta y fecha de otorgamiento del poder".

282
 La calificación de poderes en la Junta de Accionistas se encuentra regulada en
los artículos 114 a 118 del Reglamento de la LSA:

"Artículo 115. Durante el proceso de calificación de poderes, sólo deberán examinarse y

decidirse las siguientes situaciones:

1) El cumplimiento de las formalidades y menciones de los poderes establecidas en este

reglamento;

2) Los poderes repetidos, entendiéndose por tales aquellos otorgados por un mismo
accionista más de una vez, y

3) Los poderes que algún accionista objetare específica y fundadamente.

Artículo 116. En las sociedades anónimas abiertas la calificación de poderes será

efectuada sin forma de juicio por el abogado que corresponda, de acuerdo al orden de
inscripción en el Registro de Abogados calificadores.

En las sociedades anónimas cerradas la calificación de poderes será efectuada sin forma
de juicio por un calificador nombrado de común acuerdo por los interesados; si éstos no
se pusieren de acuerdo, la sociedad deberá recurrir al Registro a que se refiere el inciso
anterior y hará la calificación el abogado que corresponda de acuerdo al orden de
precedencia.

La Superintendencia establecerá las normas de funcionamiento del Registro de

Abogados calificadores que ésta mantendrá, los plazos para inscribirse, y la
documentación e información que deban proporcionar los abogados que se inscriban en
él. El Registro será confeccionado considerando las regiones en que se divide el país y
será actualizado cada 2 años.

Artículo 117. La calificación de poderes se efectuará en caso que lo estime conveniente

el directorio de la sociedad o cuando uno o más accionistas así lo hubieren solicitado por
escrito a la sociedad, dentro del plazo que media entre los 20 días y los 10 días anteriores
al día de la junta.

No se podrá celebrar una junta de accionistas en la que por cualquier causa no pudiere
verificarse la calificación de poderes legalmente solicitada.

Artículo 118. Las decisiones adoptadas en el proceso de calificación de poderes son sin
perjuicio de lo que en definitiva resuelva la justicia ordinaria o el árbitro, si se recurriere a
ella".

16.2. Derecho a percibir dividendos

La principal razón que motiva a las personas a adquirir acciones de una sociedad
anónima es invertir un capital para participar en los dividendos, lo que significa que
se invierte en estos títulos valores, con la expectativa de obtener rentas vía
dividendos sociales; esto es, con vocación de invertir y obtener utilidades, esto es

283
ánimo de lucro. De este modo, la sociedad anónima es un vehículo o medio de
inversión, al que se accede por la participación en su propiedad accionaria.

Al directorio corresponde obtener una mayor valorización de la compañía,

mediante el desarrollo de su giro de negocios tras la búsqueda del lucro y proponer
la materia o política de dividendos a la junta ordinaria y compete a aquélla aprobar
tales proposiciones, bajo la condición de haber obtenido utilidades líquidas en cada
ejercicio comercial. El derecho a participar y percibir dividendos está sujeto
entonces a la condición de que exista utilidad líquida en el ejercicio de la compañía,
es por lo tanto un derecho esencialmente condicional, sujeto a un hecho futuro e
incierto.

Toda vez que exista utilidad líquida en el ejercicio de la sociedad anónima, y se

hayan absorbido las pérdidas acumuladas, nace la obligación de repartir dividendos,
salvo acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas, si no debe repartirse
al menos un 30% de la utilidad líquida del ejercicio, que es el dividendo mínimo legal
establecido en el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Para la SVS, dividendo: es la parte del beneficio neto de una sociedad

oficialmente declarado por el directorio de la compañía, para ser distribuido entre
los accionistas. El dividendo se paga en una cantidad fija por cada acción poseída
por los accionistas, el que generalmente se paga en dinero, sin embargo, en las
sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir con la obligación de pagar
dividendos, en lo que exceda a los mínimos obligatorios, otorgando opción a los
accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de la propia emisión o
en acciones de sociedades anónimas abiertas de que la empresa sea titular.
(Glosario SVS).

El derecho a los dividendos es un derecho eventual, y al inicio del ejercicio una

mera expectativa, sujeto a la condición de que existan utilidades en el ejercicio de
la compañía, y jurídicamente son los frutos civiles que produce el título accionario
lo que constituye una renta esencialmente variable y contingente.

Se considera para efectos del reparto a los accionistas o con derecho a recibir
dividendos a los inscritos en el registro de accionistas a lo menos con cinco días de
anterioridad a la junta ordinaria respectiva.

Los dividendos se encuentran regulados en los artículos 77 a 85 de la Ley de

Sociedades Anónimas, que transcribimos a continuación:

"Artículo 77. La junta de accionistas llamada a decidir sobre determinado ejercicio, no

podrá diferir su pronunciamiento respecto de la memoria, balance general y estados de
ganancias y pérdidas que le hayan sido presentados, debiendo resolver de inmediato
sobre su aprobación, modificación o rechazo y sobre el monto de los dividendos que
deberán pagarse dentro de los plazos establecidos en el artículo 81 de esta ley.

284
Si la junta rechazare el balance, en razón de observaciones específicas y fundadas, el
directorio deberá someter uno nuevo a su consideración para la fecha que ésta
determine, la que no podrá exceder de 60 días a contar de la fecha del rechazo.

Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideración, se entenderá

revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma
oportunidad se procederá a la elección de uno nuevo.

Los directores que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación, quedarán
inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente.

Artículo 78. Los dividendos se pagarán exclusivamente de las utilidades líquidas del
ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances aprobados por junta de
accionistas.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la sociedad tuviere pérdidas acumuladas,

las utilidades del ejercicio se destinarán primeramente a absorberlas.

Si hubiere pérdidas en un ejercicio, éstas serán absorbidas con las utilidades retenidas,
de haberlas.

Artículo 79. Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad
de las acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir
anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en
la proporción que establezcan los estatutos si hubiere acciones preferidas, a lo menos el
30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas cerradas,
se estará a lo que determinen los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará la
norma precedente.

En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que
concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con
cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubieren pérdidas acumuladas.

Artículo 80. La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos
pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o como
dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de
estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor
nominal de las acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales en ejercicios
futuros.

Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de
las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del
reparto.

Salvo estipulación en contrario, la prenda que gravare a determinadas acciones se

extenderá a las acciones liberadas que a éstas correspondieren en la distribución
proporcional.

285
 Artículo 81. El pago de los dividendos mínimos obligatorios que corresponda de acuerdo
a la ley o a los estatutos, será exigible transcurridos treinta días contados desde la fecha
de la junta que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio.

El pago de los dividendos adicionales que acordare la junta, se hará dentro del ejercicio
en que se adopte el acuerdo y en la fecha que ésta determine o en la que fije el directorio,
si la junta le hubiere facultado al efecto.

El pago de los dividendos provisorios se hará en la fecha que determine el directorio.

Los dividendos serán pagados a los accionistas inscritos en el registro respectivo el quinto
día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución".

Se distinguen también en nuestra LSA los llamados dividendos provisorios, que

son aquellos que acuerda repartir anticipadamente al cierre del ejercicio el
directorio, cuando ya se registra utilidad líquida en el ejercicio respectivo y se
encuentran regulados en el artículo 79, inciso segundo de la ley, que dispone:

"En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que
concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con
cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubiere pérdidas acumuladas".

Finalmente, la LSA distingue los llamados dividendos adicionales, que son

aquellos que acuerda distribuir a los accionistas la junta, por sobre los llamados
dividendos mínimos legales establecidos en el artículo 79. En efecto, el artículo 81
de la ley, en su inciso segundo, señala:

"El pago de los dividendos adicionales que acordare la junta, se hará dentro del ejercicio
en que se adopte el acuerdo y en la fecha en que ésta determine o en la que fije el
directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto".

En cuanto a la manera de su pago, el artículo 82 de la ley señala:

"Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva por la unanimidad de las

acciones emitidas, los dividendos deberán pagarse en dinero.

Sin embargo, en las sociedades anónimas abiertas se podrá cumplir con la obligación de
pagar dividendos, en lo que exceda a los mínimos obligatorios, sean éstos legales o
estatutarios, otorgando opción a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones
liberadas de la propia emisión o en acciones de sociedades anónimas abiertas de que la
empresa sea titular.

El dividendo opcional deberá ajustarse a condiciones de equidad, información y demás

que determine el Reglamento. Sin embargo, en el silencio del accionista, se entenderá
que éste opta por dinero".

Como ya hemos señalado, el sistema de reparto de dividendos provisorios y

definitivos y modo de pago, se encuentra regulado en los artículos 137 a 141 del
nuevo Reglamento de la LSA.
286
 Cabe destacar que el artículo 137 del nuevo Reglamento de la LSA, define con
claridad los conceptos de dividendo provisorio, dividendo mínimo obligatorio,
dividendo adicional y dividendo eventual:

"Artículo 137. Se entenderá por dividendo provisorio aquel que acuerda distribuir el
directorio, durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo. Este dividendo debe
ser pagado en la fecha que determine el directorio.

Dividendo mínimo obligatorio es aquel que acuerda la junta de accionistas con el fin de
cumplir la obligación de distribuir anualmente como dividendo, el porcentaje mínimo de
las utilidades que exige la ley o los estatutos. Todo dividendo que acuerde la junta de
accionistas por sobre el dividendo mínimo obligatorio, recibirá el nombre de dividendo
adicional y deberá pagarse durante el ejercicio en que se adopta el acuerdo y en la fecha
que fije la junta o el directorio, si aquélla lo hubiere facultado al efecto.

Recibirá el nombre de dividendo eventual aquel que corresponde a la parte de las

utilidades que no ha sido destinada por la junta de accionistas a ser pagada durante el
ejercicio respectivo, como dividendo mínimo obligatorio o adicional, sino que a ser pagado
en ejercicios futuros, pudiendo la junta de accionistas acordar su pago en cualquier
momento".

Finalmente, si el accionista no exige la entrega de su dividendo dentro del plazo

de cinco años, desde que se hayan hecho exigibles pertenecerán al Cuerpo de
Bomberos de Chile, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 de la ley y 26 del
Reglamento.

Desde el punto de vista de la exigibilidad para el pago de los dividendos, el artículo

83 de la LSA señala que la Superintendencia en las sociedades anónimas abiertas,
y un notario, en las cerradas, podrán certificar a petición de la parte interesada, una
copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la
misma, en que se haya acordado el pago de dividendos; esta copia y el título de las
acciones o el documento que haga sus veces, constituirán título ejecutivo en contra
de la sociedad para demandar el pago de esos dividendos.

En cuanto a la responsabilidad de los directores de la anónima, se presume

culpabilidad de los directores, respondiendo solidariamente de los perjuicios
causados a la sociedad, accionistas y terceros, conforme establece el artículo 45 de
la LSA, en su número 2, establece dicha responsabilidad solidaria:

"Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los

directores que concurrieron al acuerdo respectivo".

En materia de quiebra el Libro IV, Título XIII, en la calificación penal del delito de
falencia o quiebra punible, el artículo 232, inciso segundo, tipifica como ilícito penal,
la siguiente conducta ilícita para directores y gerentes:

"Serán castigados con reclusión o relegación menores en su grado mínimo a medio si se

han repartido dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a sabiendas que no

287
 correspondían a utilidades efectivas. La pena se elevará en un grado si esos repartos
han ocasionado la quiebra".

Este tipo penal para directores y gerentes de la sociedad anónima supone que se
ha declarado por sentencia definitiva firme la quiebra de la sociedad anónima, y en
el proceso penal de calificación se ha acreditado dicho ilícito penal.

16.3. Derecho a información

Este derecho a la información que compete y asiste a los accionistas, y dice

relación con poder tener acceso a materias relevantes de la sociedad anónima en
lo que refiere a los negocios sociales. Esto no implica que se tenga acceso a todo
lo que ha ocurrido y proyecta ejecutar a futuro la sociedad anónima, ya que existe
lo que se denomina información confidencial o reservada mediante acuerdo de
directorio, por lo que se refiera a información financiera y jurídica de la compañía,
que no tenga el carácter de confidencial o reservada. Como contrapartida
corresponde al Directorio y su Gerente General entregar la información que los
accionistas requieran.

Como expresión de este derecho a la información, previo a la realización de la

junta ordinaria de accionistas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley
de Sociedades Anónimas, los accionistas tienen acceso a la memoria, balance y
estados financieros de resultado del ejercicio e informes de los auditores externos.
Estos instrumentos que reflejan la gestión del directorio quedan a disposición de los
accionistas para su examen con la anticipación de 15 días a la fecha de la
celebración de la junta. La finalidad es que los accionistas puedan votar con
conocimiento e informadamente de lo que se va a debatir y votar en estas materias,
también tienen esta obligación las sociedades filiales de la matriz respectiva.

Sin embargo, con la aprobación de los ¾ del directorio pueden dar el carácter de
reservado a ciertos hechos o antecedentes que se refieran a negociaciones
pendientes que al conocerse podrían perjudicar el interés social, según lo dispone
el artículo 10, inciso 3º, de la Ley de Mercado de Valores.

Respecto al derecho a la información, la sociedad anónima abierta debe publicar

su balance general con a lo menos 10 días de anticipación a la Junta Ordinaria de
Accionistas:

"Artículo 76. Las sociedades anónimas abiertas deberán publicar las informaciones que
determine la Superintendencia sobre sus balances generales y estados de ganancias y
pérdidas debidamente auditados, en un diario de amplia circulación en el lugar del
domicilio social, con no menos de 10 ni más de 20 días de anticipación a la fecha en que
se celebre la junta que se pronunciará sobre los mismos.

Asimismo, los documentos señalados en el inciso anterior deberán presentarse dentro de

ese mismo plazo a la Superintendencia, en el número de ejemplares que ésta determine.

288
 Si el balance y cuentas de ganancias y pérdidas fueren alterados por la junta, las
modificaciones, sin perjuicio de la obligación establecida en el artículo anterior, se
publicarán en el mismo diario en que se hubieren publicado dichos documentos de
acuerdo al inciso primero, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la junta.

Si estos mismos documentos fueren observados por la Superintendencia, ésta podrá

disponer la publicación de sus observaciones en la forma que ella determine.

Lo anterior es sin perjuicio de las otras facultades que disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas otorguen a la Superintendencia".

Cabe destacar que el nuevo Reglamento de la LSA, en los artículos 135 y 136
regulan con mayor detalle el derecho a la información de los accionistas, y así en lo
que refiere a libros, actas, memorias, balances, inventarios e informes de auditores,
deben estar a disposición de los accionistas en la sede social y también en sitio Web
de la sociedad, quince días antes de las juntas ordinarias o extraordinarias de
accionistas: artículo 135:

"De conformidad a lo establecido en el artículo 54 de la Ley, toda sociedad filial de una

sociedad anónima deberá mantener en su oficina principal así como en el sitio de Internet
de la sociedad matriz que sea anónima abierta, en que disponga de tales medios, a
disposición de los accionistas de la matriz, durante los 15 días anteriores a la fecha de
las Juntas ordinarias o extraordinarias de ésta, todos sus libros, actas, memorias,
balances, inventarios y los informes de los auditores externos o inspectores de cuentas,
o empresa de auditoría externa regida por el Título XXVIII de la Ley Nº 18.045, en su
caso. Tales accionistas sólo podrán examinar dichos documentos en el término señalado,
de manera que no se entorpezca la marcha de los negocios sociales de la sociedad filial.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, con la aprobación de las tres cuartas partes
de los directores en ejercicio de la filial, podrá darse el carácter de reservado a ciertos
documentos que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse pudieran
perjudicar el interés social de la filial. Tratándose de sociedades no administradas por un
directorio u otro órgano colegiado, la decisión de reserva debe ser tomada por la
unanimidad de los administradores si fueren más de uno.

Los directores o administradores que dolosa o culpablemente concurran con su voto

favorable a la declaración de reserva, responderán solidariamente de los perjuicios que
ocasionaren".

En cuanto al derecho a formular comentarios y proposiciones por los accionistas,

en nuevo artículo 136 establece lo que sigue:

"Artículo 136. El o los accionistas de la sociedad que posean o representen el 10% o

más de las acciones emitidas con derecho a voto, podrán:

a) Formular comentarios y proposiciones relativas a la marcha de los negocios sociales

en el ejercicio correspondiente, no pudiendo un mismo accionista formular
individualmente o en conjunto más de una presentación. Estas observaciones deberán

289
 presentarse por escrito a la sociedad en forma sucinta, responsable y respetuosa, y
expresándose la voluntad que ellas se incluyan como anexo en la memoria respectiva.

El directorio estará obligado a incluir en un anexo a la memoria del ejercicio la síntesis

fiel de los comentarios y proposiciones pertinentes que hubieren elaborado los
interesados, siempre que se presentaren durante el ejercicio o dentro de los 30 días
siguientes al término de éste.

b) Hacer comentarios y proposiciones sobre las materias que el directorio someta a

conocimiento o votación de los accionistas. El directorio deberá incluir una síntesis fiel de
esos comentarios y proposiciones en toda información que envíe a los accionistas,
siempre y cuando la posición de los accionistas sea recibida en las oficinas de la sociedad
con a lo menos 10 días de anticipación a la fecha del despacho de la información por
parte de la sociedad.

Los accionistas deberán presentar a la sociedad sus comentarios y proposiciones de

acuerdo a lo indicado en las letras anteriores en la forma indicada en el artículo 17 del
presente reglamento, expresando su voluntad que ellas se incluyan en el anexo en la
memoria respectiva o en las informaciones enviadas a los accionistas, según
corresponda.

Las observaciones a que se refiere este artículo, podrán formularse separadamente por
cada accionista que posea el 10% o más de las acciones emitidas con derecho a voto o
por accionistas que en conjunto alcancen dicho porcentaje, los que deberán actuar de
consuno".

16.4. Derecho a ceder libremente las acciones

Los accionistas tienen derecho a ceder libremente sus acciones, en la sociedad

anónima abierta y en la cerrada salvo que el estatuto de esta última contenga límites
a dicho derecho, conforme lo establece el artículo 14 de la ley, cesiones que deben
cumplir con las solemnidades establecidas en los artículos 15 a 17 del Reglamento
de la ley, y que analizamos anteriormente como principio que informa al capital
social de la compañía.

Hemos indicado anteriormente que en este principio de libre cesibilidad de las

acciones descansa el mercado de valores, en el que se transan las acciones de las
compañías anónimas.

Las limitaciones a este derecho de cesión libre de las acciones pueden tener su
origen en los llamados "pactos de accionistas" en la sociedad anónima abierta y en
la cerrada, siempre que consten en escritura pública y sea registrado en el registro
de accionistas de la sociedad, por lo tanto este derecho puede limitarse vía
contractual, la que tiene plena aplicación entre las partes que suscriban el referido
pacto. La discusión respecto de las prohibiciones contractuales de gravar y enajenar
acciones, se radica en la validez de las mismas respecto de terceros no partes de
dicha convención, ya que ésta sólo produce efectos relativos a sus partes directas,
pero no respecto de terceros extraños a ella, en cuyo caso habrá que analizar si el

290
pacto transgredido contiene cláusula penal respecto de la parte incumplidora, o si
se debe actuar vía indemnización de perjuicios ordinaria o general, respecto del
incumplimiento de una prohibición de gravar y/o enajenar acciones, vía pacto de
accionistas.

Relativo a la naturaleza jurídica de los pactos de accionistas, existe cierto

consenso en nuestra literatura societaria, en cuanto a la naturaleza jurídica de los
citados acuerdos suscritos entre accionistas, y en este sentido se les atribuye una
naturaleza jurídica contractual, sosteniendo que se trata de contratos bilaterales, en
este sentido opinan Juan Esteban Puga Vial en su libro "La Sociedad Anónima", en
igual sentido Cristián Herrera Barriga "Los Pactos de Accionistas en la Sociedad
Anónima", quien los califica de contratos plurilaterales asociativos, y con matices
Gonzalo Baeza Ovalle, que en su libro Derecho Comercial (Tomo II, pág. 1143), los
califica en un sentido más amplio como convenciones. (Juan Esteban Puga Vial, La
sociedad anónima, pág. 252)

Un nuevo reconocimiento a los pactos de accionistas se establece en el artículo

16 del Reglamento de la LSA, que establece la carga legal de depositarlos en la
compañía, y la obligación del gerente general de anotarlos en el registro de
accionistas en un plazo de 25 horas desde la notificación, y que señala:

"Artículo 16. Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones se
entenderán depositados en la sociedad desde que una copia de los mismos autorizada
ante notario se entregue en el lugar en que funcione el Registro de Accionistas por un
notario público que así lo certifique. No será necesaria la intervención del notario cuando
el gerente general o quien haga sus veces, deje constancia escrita de la recepción de la
copia referida.

Una vez depositado un pacto, el gerente general o quien haga sus veces deberá realizar
una anotación en el Registro de Accionistas en referencia al pacto a más tardar dentro
de las 24 horas siguientes.

Realizada la anotación antes referida, una copia del pacto deberá quedar a disposición
de los accionistas y terceros interesados para consulta en el lugar donde funcione el
Registro de Accionistas.

Si el pacto incluye estipulaciones sobre materias distintas de la cesión de acciones, la

copia de éste para los efectos de su depósito podrá limitarse sólo a lo relativo a la cesión".

Las otras limitaciones al principio y derecho de libre cesibilidad de las acciones

puede tener su origen en resoluciones judiciales, ya por concepto de embargo de
acciones en juicio ejecutivo seguido contra el accionista ejecutado por algún
acreedor personal suyo, que obtenga la referida medida cautelar, embargo que de
conformidad a lo dispuesto por el artículo 1464 del Código Civil, sanciona con objeto
ilícito la enajenación de bienes o especies embargadas.

Para que el embargo produzca efectos respecto de la sociedad anónima es

necesario registrar el embargo mediante receptor judicial en el Registro de

291
Accionistas de la sociedad, conforme lo establecido en el artículo 22, incisos primero
y segundo de la Ley de Sociedades Anónimas que establecen:

"La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las
acciones de una sociedad, no le serán oponibles a ésta, a menos que se le hubiere
notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro
de Accionistas.

El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos
sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones
establecidas en la ley común".

El nuevo Reglamento de la LSA de 2012, en su artículo 48 referencia al embargo

de acciones, y señala:

"Artículo 48. En el caso de embargo de acciones, se observarán las disposiciones

contenidas en el artículo anterior.

Las restricciones a la libre cesión que imponga la ley común a las acciones embargadas,
no limitarán la transformación, división, fusión o disolución de la sociedad emisora de
ellas, ni afectará otras decisiones de las juntas de accionistas. En todo caso, el embargo
se extenderá a las acciones o derechos sociales que reemplacen o sucedan a las
acciones embargadas en caso de transformación, división o fusión de la sociedad
emisora d e las mismas".

Esta norma reglamentaria radica los derechos políticos que otorga la acción en su
propietario, y entrega los frutos líquidos que éstas producen, esto es, los dividendos
al embargo.

Otra limitación con fuente en resolución judicial puede ocurrir si se decreta medida
prejudicial precautoria o precautoria de retención de acciones o de prohibición de
gravar y enajenar decretada contra el accionista en juicio civil o penal, las que
también deben inscribirse en el registro de accionistas de la compañía, mediante
actuación de receptor judicial.

Finalmente, otra limitación al derecho de ceder libremente las acciones puede

tener su origen en la institución del desasimiento que afecta a los bienes del deudor
fallido en caso de quiebra del accionista, regulado en el artículo 130 de la Ley
Nº 20.720, en virtud de la cual, declarada la quiebra del deudor por sentencia
judicial, el fallido queda inhibido por el solo ministerio de la ley de administrar y
disponer de sus bienes presentes, potestades que competen al Liquidador
Concursal, quien debe proceder a incautar e inventariar las acciones del accionista
declarado en quiebra, y deberá inscribir la sentencia de quiebra en el registro de
accionistas de la compañía.

Dentro del concepto de la libre cesibilidad de las acciones, debemos concebir que
así como el accionista puede ceder o transferir libremente su acción, asimismo
puede limitar su derecho de dominio o propiedad mediante la constitución de

292
derechos reales distintos del de propiedad, como por ejemplo constituir derecho real
de prenda sobre su acción, caso en el cual distinguimos al accionista propietario y
al acreedor prendario. La prenda sobre acciones se debe celebrar por escrito,
mediante escritura pública o por instrumento privado, con las mismas solemnidades
que la ley y el reglamento establecen para ceder la acción y para que dicho acto
jurídico sea oponible a la sociedad y a terceros, debe registrarse en el Registro de
Accionistas. Respecto a si existe o no traslación del bien prendado al acreedor
prendario habrá que estarse a lo que las partes hayan establecido en el contrato de
prenda, tema que es relevante para establecer quién ejerce los derechos que
confiere la acción ante la sociedad anónima. Asimismo, el acreedor prendario puede
hacer ejecutivo su crédito ante la mora del deudor ejerciendo las acciones ejecutivas
que pueda hacer valer conforme a las reglas generales, pudiendo embargar las
acciones prendadas vía juicio ejecutivo y obtener pago de la obligación principal
incumplida con el producto de la realización de las acciones prendadas.

Otra posibilidad consiste en que se constituya derecho real de usufructo sobre

acciones, con las mismas solemnidades establecidas para la cesión de acciones;
esto es, escritura pública o privada, más registro del usufructo ante el registro de
accionistas para efectos de su oponibilidad; en esta figura contractual distinguimos
nudo propietario y usufructuario, y habrá que determinar lo que se pacte entre las
partes para el ejercicio del derecho del nudo propietario y los derechos del
usufructuario.

Relativo a constitución de prenda, usufructo, comunidad y embargo de acciones,

el artículo 23 de la LSA señala:

"La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las
acciones de una sociedad, no le serán oponibles a ésta, a menos que se le hubiere
notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro
de Accionistas.

El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos
sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones
establecidas en la ley común.

En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a

nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades
y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o la convención,
el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consuno frente a la sociedad.

En caso de que una o más acciones pertenezcan en común a varias personas, los
codueños estarán obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la
sociedad".

El artículo 46 del nuevo reglamento de la LSA regula la materia usufructo de

acciones en lo que refiere a la relación de nudo propietario y usufructuario, y señala
lo que sigue:

293
 "Artículo 46. En el usufructo de acciones, la calidad de accionista reside en el nudo
propietario. Salvo que el título constitutivo de usufructo establezca lo contrario, durante el
usufructo el ejercicio de los derechos políticos correspondientes a las acciones deberá
ser ejercido de consuno por el nudo propietario y el usufructuario y pertenecerán a este
último los dividendos acordados por la sociedad, las acciones que se entreguen liberadas
de pago provenientes de utilidades generadas durante la vigencia del usufructo y la parte
de los repartos que se efectúe durante la liquidación que corresponda a las utilidades no
distribuidas por la sociedad, si el usufructo no hubiere terminado antes.

Salvo estipulación en contrario, el usufructo se extenderá a las acciones o derechos

sociales que reemplacen o sucedan a las acciones objeto del usufructo en caso de
transformación, división o fusión de la sociedad emisora de las mismas. Las opciones de
suscripción preferente de acciones corresponderán al usufructuario y al nudo propietario,
conjuntamente, a menos que el usufructo disponga otra cosa".

En cuanto a la prenda de acciones, el artículo 47 del nuevo reglamento de la LSA,

establece como regla general que el ejercicio de los derechos que confiere la acción
corresponde al titular de aquella, y que la prenda se extiende a las acciones y
derechos sociales que reemplacen o sucedan las acciones prendadas, en caso de
transformación, división o fusión de la sociedad emisora de las mismas.

Finalmente, en lo que refiere al embargo de acciones, el artículo 48 del nuevo

Reglamento de la LSA, el que establece que la libre cesibilidad que se ve limitada
según el derecho general, toda vez que hay objeto ilícito en la enajenación de las
especies embargadas según artículo 1464 del Código civil, no es obstáculo para
limitar la transformación, división, fusión o disolución de la sociedad emisora de las
mismas.

16.5. Derecho de opción preferente para suscribir acciones de aumento de capital

de la sociedad anónima

Este derecho de opción preferente para suscribir acciones producto del aumento
de capital social, se confiere a los accionistas de la sociedad anónima a prorrata de
sus acciones actuales respecto a un aumento del capital social, para que no sufran
una dilución de su propiedad accionaria. Esto es más bien un derecho de opción no
una obligación para los accionistas, constituye un derecho de carácter negociable y
cesible y puede ser transado en el mercado de valores, en tanto "opción preferente".
Se encuentra regulado en el artículo 25 de la Ley de Sociedades Anónimas y en el
reglamento en los artículos 24 al 32 y se sujeta a las mismas formalidades de la
cesión de acciones. La opción preferencial va a tener un precio determinado por
acción y puede tener mayor valor cuando éste es adquirido por un tercero extraño
a los accionistas.

16.6. Derecho a retiro

El derecho a retiro o de "receso", como lo denomina la doctrina argentina, tiene

su origen en el siglo XIX, en el Código de Comercio alemán de 1861 y en la
legislación francesa de sociedades anónimas de 1867, en las que admitía, pero en
294
el Código de Comercio italiano de 1882, es citado como el precursor de esta
institución. El tratadista italiano Giuseppe Donadio, en su obra Il receso del socio
permodifiche statutario, Giuffré, Milano, 1940, págs. 4 y siguientes, destaca que el
receso surge como consecuencia de proclamarse la modificación de los pactos
estatutarios por determinadas mayorías, produciendo de tal modo y en este sentido
la quiebra total y definitiva de la unanimidad para las sociedades por acciones y
como un medio de defensa de los derechos de los accionistas para evitar ser
aplastados por la mayoría.

El derecho a retiro del accionista, además del caso en que los estatutos así lo
establezcan con causales específicas, se encuentra regulado en el artículo 69 de la
Ley de Sociedades Anónimas, en relación a los artículos 76 al 81 del reglamento.

Es un derecho que se confiere al accionista que ha manifestado su disidencia

respecto de ciertos acuerdos adoptados por la junta de accionistas, en materias que
dan lugar a este derecho. Este derecho a retiro es de regulación estricta y no es de
aplicación general, tiene por fuente "natural" a la ley, pudiendo el estatuto social
agregar materias especialmente previstas al efecto y que dan también lugar al
derecho a retiro, además de las causales legales. Así como hay libertad para
adquirir y ceder las acciones, se permite también el derecho a retiro de la sociedad,
debiendo este camino ser expedito y poco formal o engorroso, debe existir para
poder ejercer este derecho una cierta cantidad de causales o materias relevantes,
que pueden ser más o menos extensivas dependiendo del sistema jurídico en
particular, y que motiven su ejercicio. Con lo señalado, se puede afirmar que el
derecho a retiro ampara y protege a los llamados accionistas minoritarios, respecto
de los accionistas controladores o de mayoría, que adoptan acuerdos en materias,
que estos minoritarios votaron en contra, o se abstuvieron o no asistieron a la junta
de accionistas que adoptó el acuerdo respectivo y manifiestan su disidencia por
escrito dentro de los treinta días siguientes a la fecha de celebración de la junta
respectiva.

En la legislación chilena de sociedades anónimas, en su versión año 1981,

originalmente había pocas materias consideradas al efecto y casos eran "extremos"
que daban lugar a este derecho, pero con la reforma del año 2000, mediante la Ley
Nº 19.705, se modifica el artículo 69 de la ley, ampliando las causales que dan lugar
a retiro. Se pretende ahora dar mayor cobertura a los derechos de los accionistas
minoritarios, ejerciendo el derecho a retiro con ciertas formalidades, la sociedad
debe comprar las acciones, pero debe enajenarlas en el plazo de un año.

Si se declara la quiebra de la sociedad anónima, se suspende el derecho a retiro

hasta que se termine de pagar los acreedores. El accionista disidente es el que en
la junta extraordinaria se opone o si no concurrió a ésta tiene un plazo de 30 días
para ejercer este derecho o lo pierde.

En la sociedad anónima cerrada se paga el valor libro y en la S.A. abierta según

valor de mercado.

295
 El artículo 69 de la LSA señala:

"La aprobación por la junta de accionistas de alguna de las materias que se indican más
adelante, concederá al accionista disidente el derecho a retirarse de la sociedad, previo
pago por aquélla del valor de sus acciones. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de
haberse declarado la quiebra de la sociedad, se suspenderá el ejercicio del derecho a
retiro hasta que no sean pagadas las acreencias que existan en el momento de generarse
ese derecho. Igual norma se aplicará en caso de quedar sujeta la sociedad a un convenio
aprobado de acuerdo al Título XII de la Ley de Quiebras y mientras esté vigente, salvo
que dicho convenio autorice al retiro o cuando termine por la declaración de quiebra.

Considérase accionista disidente a aquel que en la respectiva junta se hubiere opuesto

al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta, manifieste
su disidencia por escrito a la sociedad, dentro del plazo establecido en el artículo
siguiente.

El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que haga uso del derecho a retiro
será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor libros de la acción y, en las abiertas,
el valor de mercado de la misma, determinado en la forma que fije el Reglamento.

Los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la sociedad son:

1. La transformación de la sociedad;

2. La fusión de la sociedad;

3. La enajenación del 50% o más del activo social, en los términos referidos en el Nº 9
del artículo 67;

4. El otorgamiento de las cauciones a que se refiriere el Nº 11 del artículo 67;

5. La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento o la reducción de

las ya existentes. En este caso, tendrán derecho a retiro únicamente los accionistas
disidentes de la o las series afectadas;

6. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la

constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este
derecho;

7. Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso".

Las materias acordadas en junta extraordinaria que motivan ejercer el derecho a

retiro son las siguientes:

— Si se acuerda la transformación de la sociedad anónima. El artículo 96 de la

Ley de Sociedades Anónimas define la transformación como el cambio de espacio
o tipo social y establece que subsiste la personalidad jurídica, esta materia debe
formalizarse por medio de reforma estatutaria.

296
 — Si se acuerda la fusión de la sociedad, la fusión puede ser por absorción o
creación. El artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas define fusión por
incorporación como la reunión de dos o más sociedades en una sola, que la sucede
en todos sus derechos y obligaciones y a la que se incorpora el total del patrimonio
social como también todos los accionistas.

— En la fusión por creación, el activo y pasivo de dos o más sociedades son

aportados a una nueva sociedad que la sucede disolviéndose las fusionadas.

Se puede criticar que la transformación y fusión den derecho a los accionistas

disidentes a ejercer su derecho a retiro, mas no se considera el caso de división o
escisión de la sociedad, que tiene el mismo nivel de relevancia que las dos primeras
materias.

— Si se acuerda la enajenación del 50% o más del activo, o planes que en

conjunto signifiquen enajenar el 50% o más de su activo, de acuerdo a lo establecido
en el artículo 67 número 9 de la Ley de Sociedades Anónimas, también da lugar al
derecho a retiro para los accionistas disidentes.

— El otorgamiento de cauciones o garantías, conforme al artículo 67 número 11

de la Ley de Sociedades Anónimas, para obligaciones de terceros, ya sean reales
o personales, da lugar al derecho a retiro para los disidentes, ya que por esta vía se
aumentan los pasivos sociales.

— La creación de nuevas acciones con carácter de preferentes, o la eliminación

de otras ya existentes, ya que implican la creación de derechos especiales para
algunos accionistas o la supresión de los existentes.

— El saneamiento de nulidad por vicio formal en la constitución de la sociedad

anónima o el vicio formal en una reforma estatutaria. Parece discutible que el
saneamiento de la sociedad anónima sea una materia que dé derecho a retiro a
quien esté en contra de dicho saneamiento, ya que no se observa el eventual
perjuicio que pueda producírsele al accionista disidente, si la sociedad viciada se
sanea.

— Otros casos establecidos en la ley o estatutos.

Todas las materias indicadas anteriormente son de competencia de la junta

extraordinaria de accionistas y todas, salvo la enajenación de activos y el
otorgamiento de garantías para obligaciones de terceros, implican reforma
estatutaria y requieren el voto conforme de las 2/3 partes de las acciones emitidas
con derecho a voto, conforme lo establecido en el artículo 67 de la ley.

En cuanto a la determinación del precio a pagar al accionista disidente por el valor

de sus acciones, el reglamento de la ley distingue si la sociedad es abierta o cerrada
y en el primer caso si sus acciones se transan en Bolsa.

297
 Los artículos 126 a 134 del nuevo reglamento de la LSA, regulan el derecho a
retiro a nivel de este cuerpo normativo.

El artículo 130 del reglamento establece el concepto de valor libro de la acción,

que se aplica a la sociedad anónima cerrada:

"Artículo 130. El valor de libros de la acción que se deberá pagar en las sociedades
anónimas cerradas a los accionistas que ejercieren su derecho a retiro, se determinará
dividiendo el patrimonio por el número total de las acciones suscritas y pagadas de la
sociedad. Si la sociedad tuviere series de acciones de valor diferente, el valor de libros
por acción deberá ajustarse de acuerdo al porcentaje que el valor de dichas series
representen en el total del patrimonio.

Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, se estará a las cifras del último balance
que se haya presentado a la Superintendencia, o del último balance que se disponga en
caso que la sociedad no deba presentar su balance ante aquélla, y al número de acciones
suscritas y pagadas a la fecha de dicho balance. Las cifras antes indicadas deberán ser
reajustadas a la fecha del hecho o del acuerdo de junta que motivó el retiro. El reajuste
se efectuará conforme a la variación que haya experimentado la unidad de fomento, fijada
por el Banco Central de Chile, entre el día de cierre del balance utilizado y la fecha de la
junta que motivó el retiro.

Cuando se hubieren enterado aumentos de capital con posterioridad a la fecha del último
balance, se deberá agregar al valor del patrimonio y al número de acciones suscritas y
pagadas el monto enterado y el número de acciones suscritas y pagadas de dicho
aumento de capital".

Para las sociedades anónimas abiertas con transacción bursátil, el artículo 132
utiliza el concepto "valor de mercado de la acción, y señala:

"Artículo 132. El valor de mercado de la acción que se deberá pagar a los accionistas
que ejercieren su derecho a retiro en las sociedades anónimas abiertas se sujetará a las
siguientes normas:

1. Se deberá distinguir entre las acciones que tienen o no presencia bursátil.

2. Se entiende por acciones con presencia bursátil aquellas que así sean calificadas por
la Superintendencia mediante norma de carácter general.

3. Cuando se trate de acciones con presencia bursátil, el valor de la acción será el

promedio ponderado de las transacciones bursátiles de la acción durante el período de
60 días hábiles bursátiles comprendidos entre el trigésimo y el nonagésimo día hábil
bursátil anterior a la fecha de la Junta que motiva el retiro.

4. Si las acciones no tuvieren presencia bursátil se considerará que su precio de mercado

es igual al de su valor libros, determinado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 130 de
este reglamento".

298
 No obstante, siempre a la sociedad anónima le queda un recurso para suspender
el derecho a retiro; en efecto el Directorio puede citar a una nueva junta y proponer
que se dejen sin efecto los acuerdos que permiten el derecho a retiro, así se impide
el derecho a retiro por la mayoría, esta propuesta del directorio igualmente puede
no ser aprobada por la junta.

Una crítica al derecho a retiro en la sociedad anónima abierta consiste en que el

accionista que sea disidente a las materias señaladas en el artículo 69 de la ley,
puede libremente dar orden de venta a sus acciones en la Bolsa, sin tener que
esperar todo el trámite a que da derecho el procedimiento de retiro, sólo se justifica
esperar si el promedio de los últimos sesenta días en Bolsa es superior al que se
transa al tiempo de pretender vender en Bolsa.

Con la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, se amplía el derecho a retiro en la

anónima abierta al incorporar a la LSA un nuevo artículo 71 bis, que establece una
nueva causal de derecho a retiro para proteger a los accionistas minoritarios,
cuando un controlador adquiera más del 95% de las acciones de una sociedad
anónima abierta, mediante un procedimiento de Oferta Pública de Adquisición de
Acciones (OPA).

La nueva norma señala:

"Artículo 71 bis. También dará derecho a retiro en favor de los accionistas minoritarios,
que un controlador adquiera más del noventa y cinco por ciento de las acciones de una
sociedad anónima abierta. Este derecho a retiro deberá ser ejercido dentro del plazo de
30 días contado desde la fecha en que el accionista controlador alcance la participación
indicada, lo que se comunicará dentro de los dos días hábiles siguientes a través de un
aviso destacado publicado en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de
la sociedad, si ella dispone de tales medios.

Asimismo, los estatutos de la sociedad podrán facultar al controlador para exigir que
todos los accionistas que no opten por ejercer su derecho a retiro, le vendan aquellas
acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria, siempre que haya
alcanzado el porcentaje indicado en el inciso anterior a consecuencia de una oferta
pública de adquisición de acciones, efectuada por la totalidad de las acciones de la
sociedad anónima abierta, o de la serie de acciones respectiva, en la que haya adquirido,
de accionistas no relacionados, a lo menos un quince por ciento de tales acciones. El
precio de la compraventa respectiva será el establecido en dicha oferta, debidamente
reajustado y más intereses corrientes.

El controlador deberá notificar que ejercerá su derecho de compra dentro de los quince
días siguientes al vencimiento del plazo previsto para el ejercicio del derecho a retiro
indicado en el inciso primero, mediante carta certificada enviada al domicilio registrado
en la sociedad por los accionistas respectivos, así como a través de un aviso destacado
publicado en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de la sociedad, si
ella dispone de tales medios.

La compraventa se entenderá perfeccionada quince días después de notificado el

ejercicio del derecho de compra sin necesidad que las partes firmen el respectivo
299
 traspaso, debiendo proceder la sociedad a registrar las acciones a nombre del controlador
y poner inmediatamente a disposición de los accionistas el producto de la venta, de la
misma forma prevista para el reparto de los dividendos sociales. En el caso de acciones
prendadas, la sociedad registrará las acciones a nombre del controlador sin alzar la
prenda respectiva, pero retendrá el producto de la venta hasta que ello ocurra. Para estos
efectos se aplicará lo dispuesto en el artículo 18 en todo aquello que resulte aplicable.

La Superintendencia, mediante norma de carácter general, podrá establecer los

procedimientos y regulaciones que faciliten el legítimo ejercicio de estos derechos".

17. La sociedad anónima y la emisión de American Depositary Receipts (ADR)

Los títulos denominados American Depositary Receipts, en adelante ADR, son

títulos valores representativos de acciones de sociedades anónimas, que bajo esta
designación se transan en la Bolsa de Valores de Nueva York, y que son emitidos
o creados por un banco depositario norteamericano, que cumple funciones
fiduciarias, esto es, de confianza, estos títulos valores extranjeros en cuanto a su
emisión, han sido recepcionados por el Capítulo XXVI del Compendio de Normas
de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile,
denominado "CONVENCIONES RELATIVAS A ADQUISICIÓN DE ACCIONES DE SOCIEDADES
ANÓNIMAS, Y EMISIÓN DE TÍTULOS PARA SU TRANSACCIÓN EN BOLSAS OFICIALES
EXTRANJERAS U OTRAS MODALIDADES". Al respecto, también la Superintendencia de
Valores y Seguros (SVS) con fecha 28 de junio de 1990, dictó la Circular normativa
Nº 951, que imparte normas sobre información para operaciones con ADR y otras
obligaciones y por la Circular Nº 1.375, de 1998 de la SVS.

La Circular Nº 1.375, de 1998, define ADR en los siguientes términos:

"Certificados negociables emitidos por un banco de los Estados Unidos de América,
que representan propiedad del tenedor de dichos certificados, sobre acciones
emitidas por sociedades emisoras inscritas en el Registro de Valores que lleva la
Superintendencia". Sabemos que la sociedad anónima que registra sus acciones en
el Registro de Accionistas que lleva la SVS es la sociedad anónima abierta.

El instrumento jurídico económico ADR ha sido recibido en nuestro derecho

interno bajo la modalidad de los tres cuerpos o fuentes jurídicas mencionadas
anteriormente; esto es, el citado Capítulo XXVI del Banco Central de Chile y la
Circular Nº 951, de 1990, derogada por la Nº 1.375, de 1998 de la Superintendencia
de Valores y Seguros. En nuestro caso, la institución ha sido recepcionada en el
país en virtud de potestades o poderes normativos de dos instituciones de derecho
público esenciales en el manejo, dirección, control y regulación de nuestro orden
económico, el Banco Central de Chile y la SVS. Se trata, en consecuencia, de dos
fuentes normativas que emanan de entes u órganos autónomos con potestades
especiales en el ámbito de la regulación y organización de la economía interna.

Los ADR, según la definición otorgada por la Superintendencia de Valores y

Seguros en la Circular Nº 951 y luego en la Nº 1.375, de 1998, son "Certificados

300
negociables emitidos por un banco de los Estados Unidos de América, que
representan propiedad del tenedor de dichos certificados, sobre acciones emitidas
por sociedades emisoras inscritas en el Registro de Valores que lleva la
Superintendencia, depositadas en el banco depositario", hacemos notar que en el
Capítulo XXVI citado no hay definición alguna de ADR. Lo más relevante de la
definición citada consiste en que son elementos de la esencia de los ADR los
siguientes: son jurídicamente un título de crédito, esto es, siguiendo la definición de
Cesare Vivante "un documento necesario para ejercitar el derecho literal y
autónomo expresado en el mismo"; es un título de crédito de carácter representativo
de cierta cantidad determinada de acciones de una sociedad anónima abierta
chilena; a consecuencia de lo anterior se trata de un título de crédito de carácter
complejo, ya que otorga a su tenedor legítimo un conjunto de derechos y
obligaciones; es un título de crédito de carácter extranjero en cuanto a su origen,
toda vez que es emitido o creado por un banco depositario norteamericano que
cumple funciones fiduciarias y que los crea o emite con el respaldo de las acciones
de la sociedad anónima abierta chilena que mantiene en su custodia.

La función económica que cumplen estos títulos de crédito denominados ADR

consiste en que inversionistas extranjeros pueden adquirir, mediante el ingreso de
capitales en divisas al país, acciones de una sociedad anónima abierta, domiciliada
en Chile inscrita en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de Valores
y Seguros, cuyos títulos son de transacción bursátil. El capital que ingrese para
estos efectos a la sociedad receptora chilena no puede ser inferior a US$
50.000.000, de los Estados Unidos de Norteamérica o su equivalente en otras
monedas extranjeras. Para la sociedad receptora chilena puede o no representar
un aumento de capital social y para el titular de los ADR representa una participación
en dominio o propiedad de acciones de ese capital social. Adquiridas las acciones
y en poder y custodia de la empresa bancaria o el banco custodio, del país de origen
de la empresa, aquélla o éste deben establecer un registro de los títulos que
representen a dichas acciones. Los títulos referidos precedentemente "serán los
instrumentos que la empresa bancaria o las personas naturales o jurídicas
domiciliadas y residentes en el extranjero podrán transar en la correspondiente
bolsa oficial extranjera o entidad equivalente o en forma privada, según
corresponda" (Nº 5 del Capítulo XXVI). Estos títulos son los que en la Bolsa de
Valores de Nueva York se denominan American Depositary Receipts (ADR).

La función económica de estos títulos de crédito denominados ADR se expresa o

manifiesta en que la riqueza circula representada por los títulos que se superponen
materialmente a las cosas a tal punto que la economía de Occidente ha sido
denominada como "La Economía del Papel". El titular o legítimo tenedor de los ADR
puede libremente negociar o transar sus títulos en la Bolsa extranjera o en forma
privada según sea su conveniencia. En el caso de ser transferidos, mediante
circulación, debe procederse a su actualización en el registro de los títulos en el
banco custodio, además, el tenedor de títulos puede en cualquier momento requerir
a la empresa bancaria o al banco custodio, según sea el caso, que proceda a su
sustitución por el número pertinente de acciones de la sociedad receptora. En este
caso es necesario dejar sin efecto los títulos de ADR y sólo sean válidas las
301
acciones de la sociedad receptora, con todos los derechos y obligaciones que
confiere la calidad y estatuto de accionista en nuestro sistema jurídico para su titular.

Una vez aprobada una operación de ADR ante el Banco Central de Chile y ante
la Superintendencia de Valores y Seguros, la Sociedad Anónima Abierta Receptora,
debe, según Circular Nº 951, informar a los tenedores de ADR las principales
ligaciones que tienen los accionistas en la República de Chile, especialmente las
obligaciones de informar y de publicitar la toma de control de una sociedad,
consagradas en los artículos 12 y 54 de la Ley de Mercado de Valores. Estimamos
que debiera proporcionarse por la sociedad receptora una información sobre los
derechos y obligaciones del tenedor de títulos de ADR más sustancial y completa
en la materia, especialmente en lo relativo al estatuto jurídico contenido en el
Capítulo XXVI del Compendio de Normas del Banco Central de Chile. Dicho estatuto
jurídico es de jerarquía superior a la Circular Nº 1.375 de la SVS, toda vez que
emana de un órgano autónomo, de derecho público, de origen y rango
constitucional; regido por su Ley Orgánica Constitucional Nº 18.840, cual es, el
Banco Central de Chile. De esta manera nos atrevemos a sugerir que, sería
conveniente, por razones de certeza y seguridad jurídica para nuestro orden público
económico que se uniformaran las disposiciones jurídicas que reglan la materia, en
concreto, que se armonice de manera sistemática y orgánica la Circular Nº 1.375
de la Superintendencia de Valores y Seguros a los derechos y principios
consagrados en el Capítulo XXVI del Compendio de Normas del Banco Central de
Chile, norma jurídica de superior jerarquía según hemos señalado. En acierto a lo
señalado anteriormente, es útil recordar que el artículo 82, inciso primero, de la Ley
Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, Nº 18.840, dispone que:

"Las resoluciones que adopte el Banco serán obligatorias para los organismos del sector
público que tengan las facultades normativas necesarias para ponerlas en ejecución, los
cuales deberán impartir las instrucciones que sean pertinentes en los términos que fije al
efecto el Consejo del Banco".

No pueden en consecuencia, jurídicamente, existir contradicciones entre la

normativa que imparte el Banco Central y la circular normativa dictada por la
Superintendencia de Valores y Seguros en esta materia y en el evento de existir,
dichas contradicciones deben ser subsanadas; y en todo caso armonizada la
circular citada a las disposiciones del Capítulo XXVI.

Entre las empresas chilenas —actualmente una decena— que han operado con
este sistema de capitalización con ADR figura la Compañía de Teléfonos de Chile
S.A., en la Bolsa de Nueva York, con el carácter de pionera en Latinoamérica, con
gran éxito según la información que se ha publicitado en la prensa económica,
siendo en consecuencia un atractivo instrumento o título de inversión en ese
mercado de capitales y a la vez una fuente de recursos financieros para la compañía
que la vincula a la economía mundial y que, por cierto, hace más complejo su
escenario de negocios.

302
 El acuerdo de emitir títulos ADR en la sociedad anónima abierta es competencia
de la junta extraordinaria de accionistas, ya que implica aumento del capital social
y, por lo tanto, reforma de estatutos sociales, determinando en número de ADR a
emitir y colocar y el número de acciones que representa, dentro del capital social.

En las juntas de accionistas de la sociedad anónima que ha colocado ADRs,

ejerce los derechos de los tenedores de dichos títulos la entidad depositaria o
custodia de las acciones que han dado lugar a la emisión de dichos títulos
extranjeros, en efecto, la citada Circular Nº 1.375, en su número 3, dispone: "Las
acciones que den origen a los ADR permanecerán en custodia y registradas en la
emisora a nombre del depositario. Por esta circunstancia, se reconoce que el
depositario puede ejercer ante la entidad emisora los derechos que les
corresponden a los tenedores de ADRs, pues éstos son representativos de las
pertinentes acciones"; pueden ser custodios bancos chilenos o banco extranjero con
agencia en Chile o una empresa de depósito de valores.

18. Órganos societarios de toda sociedad anónima

La sociedad anónima es un tipo societario que en nuestra legislación se encuentra

estructurado con la participación o gestión de los llamados órganos societarios, a
diferencia de las sociedades de personas que por regla general son
"autogestionadas" en un complejo normativo que se denomina actualmente
"gobierno corporativo", en virtud del cual la LSA organiza y reparte poderes a los
órganos societarios y responsabilidades respecto de la sociedad y sus accionistas.

Como señala el catedrático español Rodrigo Uría, "La sociedad anónima, como
entidad jurídica dotada de personalidad, necesita valerse de órganos para el
despliegue de su actividad interna y externa. La teoría organicista cobra en esta
sociedad especial relieve en razón a su carácter capitalista y deshumanizado"; y
agrega "Los órganos sociales encarnan en personas físicas o en pluralidades de
personas investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente o de
ejecutar y cumplir esa voluntad, desarrollando las actividades jurídicas necesarias
para la consecución de los fines sociales" 61.

Este tipo societario en su definición legal del artículo 1º de la LSA, señala que se
trata de una persona jurídica administrada por un órgano que se denomina
directorio, cuyos miembros son esencialmente revocables. Encontramos además
un segundo órgano societario, en el que reside el "poder soberano" o constituyente,
esto es, las Juntas de Accionistas; asimismo, en tercer lugar se encuentran órganos
internos de control y fiscalización de la gestión del Directorio, nos referimos a los
"Auditores Externos" para la sociedad anónima abierta e "Inspectores de Cuenta"
para la sociedad anónima cerrada y, finalmente, se regula al "Comité de Directorio"
establecido en el artículo 50 bis de la LSA, y que incorporó la Ley Nº 19.705, del
año 2000, para la sociedad anónima abierta con patrimonio bursátil superior a

61
URÍA, Rodrigo, ob. cit., pág. 291.

303
1.500.000 unidades de fomento, recientemente modificado en la nueva versión que
incorporó la Ley Nº 20.382, de 2009.

En la fase de liquidación de la sociedad anónima actúa el órgano societario

denominado "Comisión Liquidadora" o el "Liquidador", que desplazan en potestades
al órgano de administración "natural" denominado Directorio.

Agregamos para la sociedad anónima abierta un órgano público de control y

fiscalización denominado Superintendencia de Valores y Seguros (SVS),
establecida en el D.L. Nº 3.538, de 1980, actualmente este órgano de control fue
reemplazado por la denominada Comisión para el Mercado Financiero de acuerdo
a la reforma de la Ley Nº 21.000, de 2017, tema al que dedicamos el número 34 de
esta Sección.

Esta regulación y participación de órganos societarios en la sociedad anónima la

distingue de las sociedades de personas que, como hemos señalado, desde el
punto de vista de su administración son "autogestionadas" por los propios socios,
bajo la regla democrática, cada socio tiene iguales derechos de administración o
uso de razón social e iguales potestades de control.

La doctrina societaria española sostiene que la moderna regulación de la sociedad

anónima, al recurrir a los llamados órganos societarios, ha tomado "prestado" un
modelo del derecho público, cual es la llamada teoría del órgano, tesis que es
correcta, en tanto la ley establece órganos societarios, asigna potestades o
competencias y establece responsabilidades legales de gestión.

En efecto, nuestra Ley de Sociedades Anónimas establece órganos de

administración, el directorio, órgano de ejecución el o los gerentes, órgano soberano
o constituyente, las juntas de accionistas y órganos de control o fiscalización, las
juntas de accionistas, los auditores externos e inspectores de cuentas y el comité
de directorio. A ello se agrega, según hemos señalado, un control público de órgano
externo para las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia de Valores y
Seguros (SVS), actualmente a partir de 2017 estas potestades corresponden a la
Comisión para el Mercado Financiero (Ley Nº 21.000, de 2017).

Aplicando conceptos propios de la teoría del órgano, la Ley de Sociedades

Anónimas establece los llamados órganos societarios, cuya fuente es la ley, como
asimismo sus competencias y potestades, de tal manera que si éstos actúan fuera
de sus potestades causan una actuación nula, por falta de competencia legal, lo que
apareja como sanción legal la nulidad absoluta del acto o acuerdo jurídico ilegal.

Seguidamente individualizamos los órganos societarios y su regulación

específica, los que encontramos en los siguientes artículos de la LSA y su
reglamento:

304
 — Órgano de Administración: Directorio regulado en los artículos 1º, 31 a 50 bis
y 135 de la ley y en los artículos 70 a 87 del nuevo Reglamento de la ley del año
2012.

— Comité de Directorio, para las sociedades anónimas con patrimonio bursátil

superior a 1.500.000 unidades de fomento, regulado en el artículo 50 bis de la ley.

— El Gerente General, verdadero mandatario del directorio, órgano de ejecución,

regulado en los artículos 49 y 50 de la ley y 88 y 89 del nuevo Reglamento de la
LSA de 2012.

— Órgano Soberano o Constituyente: Juntas de Accionistas, órgano que fiscaliza

al directorio y además delibera sobre materias importantes o relevantes para la
sociedad, artículos 55 a 72 de la ley y 101 a 125 del nuevo Reglamento de la LSA
de 2012.

— Órgano de fiscalización o control: auditores externos e inspectores de cuentas,

órgano que fiscaliza los estados financieros y contables de la gestión de la
compañía y del directorio, artículos 51 a 54 y 134 de la ley y 90 a 100 del nuevo
Reglamento de la LSA de 2012.

— La Comisión Liquidadora o el Liquidador, que es el órgano societario que

asume la representación y término de los negocios de la sociedad anónima, cuando
opera una causal de disolución, reemplazando al órgano societario directorio,
regulada en los artículos 103 a 120 de la ley y en los artículos 161 a 165 del nuevo
Reglamento de la LSA de 2012.

— La Superintendencia de Valores y Seguros, SVS, que es un órgano externo,

persona jurídica de derecho público y que controla a las sociedades anónimas
abiertas y las cerradas que voluntariamente se sujeten a su control y al mercado de
valores, regida por el Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, órgano público de control y
fiscalización que como ya hemos advertido fue reemplazado por la Comisión para
el Mercado Financiero (Ley Nº 21.000, de 2017).

A manera de síntesis, en lo que refiere a "gobierno corporativo", cabe destacar

que a partir de mediados de la década del 90 se inició un proceso de reforma
legislativa creciente y sistemático a la LSA, y a la Ley de Mercado de Valores, cuya
principal directriz ha sido perfeccionar el gobierno de las sociedades anónimas,
especialmente en su modalidad abierta, haciendo más transparente la gestión e
información y con una clara vocación de protección a los accionistas minoritarios
frente a los controladores. La última reforma en este sentido ha sido la que incorporó
a la LSA, la Ley Nº 20.382, de 2009, titulada "Establece perfeccionamientos a la
normativa que regula los gobiernos corporativos de las empresas", la que recogió
variadas sugerencias que entregó en su oportunidad la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico "OCDE", como requisito al ingreso de Chile
como miembro pleno a dicho panel internacional.

305
 Asimismo, la expresión "gobierno corporativo" es adoptada del derecho societario
angloamericano.

18.1. El directorio

El directorio es el órgano societario de naturaleza colegiado, que tiene a su cargo

la competencia legal de administrar los negocios sociales mediante políticas y
estrategias societarias, con el objeto de obtener utilidades para repartir beneficios a
los accionistas llamados dividendos. Como señala el catedrático español Fernando
Sánchez Calero, "El Consejo de Administración es un órgano colegiado, que ha de
actuar mediante acuerdos, al que se confiere la facultad de administrar la
sociedad"62.

Cabe consignar que en nuestra doctrina societaria existe consenso en cuanto a

la noción organicista o de la teoría del órgano que informa al Directorio, y en esta
opinión podemos citar a Juan Esteba Puga Vial en "La Sociedad Anónima" 63, en el
mismo sentido María Fernanda Vásquez en "Sociedades" en que sostiene "no se
trata de un mandatario de los accionistas, ni de la sociedad, el directorio es un
órgano colegiado cuya función primordial es la administración superior de la
sociedad que fija las políticas legales, económicas y financieras" 64.

Este poder amplio que la LSA entrega al directorio para administrar la sociedad
anónima, no se puede entender como "un cheque en blanco", sino que se debe
ejercer en pro de la sociedad y de todos los accionistas de la compañía, atendido
que su cometido es dar mayor valor a la compañía.

El directorio es un órgano profesional, necesario y esencial para la sociedad

anónima, de tal suerte que no la podemos concebir sin el citado órgano colegial,
que conforme a la definición legal del artículo 1º de la LSA, le compete de manera
preferente la administración de la sociedad anónima. Por ello, no puede prescindirse
o alterarse dicha regla, en el sentido de que una persona o entidad distinta al órgano
directorio administre la sociedad anónima, como por ejemplo que lo fuese una
persona natural o una sociedad administradora, y en el evento de que se aplicare
una regla distinta a la indicada en el artículo primero de la LSA, el citado pacto y
actuación sería ilegal y por lo tanto nula; así se puede concluir del artículo 137 de la
ley, que establece "Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma
que les fuere contraria"; en consecuencia, si la ley establece que la sociedad
anónima es administrada por un directorio, cualquier convención en contrario causa
nulidad y responsabilidad indemnizatoria.

En cuanto al carácter esencial del Directorio en relación a la sociedad anónima,

son coincidentes en nuestra doctrina nacional los autores Juan Esteban Puga Vial
"El Directorio es un órgano inherente a la sociedad anónima y en él la ley
encomienda la administración de la sociedad, al extremo que no puede existir una
62
SÁNCHEZ CALERO, Fernando, ob. cit., pág. 224.
63
PUGA VIAL, Juan Esteban, ob. cit., pág. 349.
64
VÁSQUEZ, María Fernanda, Sociedades, págs. 611 y ss.

306
sociedad anónima sin directorio. No se puede encomendar la administración
superior de una sociedad anónima a otra entidad o persona..."65. En igual sentido
María Fernanda Vásquez Palma, "Se trata de un elemento inherente a la sociedad
anónima, de manera que no puede existir sociedad sin éste66.

No obstante lo señalado, hemos indicado anteriormente que los llamados

"Holding" que son sociedades que tienen por objeto preciso administrar sociedades
que controlan, normalmente filiales, la citada administración la deben aplicar
mediante la elección de miembros de los directorios de las sociedades que
controlan, pero no pueden administrar sociedades anónimas de manera directa,
"extra" órgano societario directorio, como por ejemplo una persona jurídica.

Señalaremos más adelante que la fuente de los poderes de administración, su

competencia es de origen legal y no contractual, y que estas facultades son amplias
o extensas dentro del giro de negocios sociales, conforme establece el artículo 40
de la ley, potestades que desde un punto de vista axiológico deben ejercerse en pro
de los negocios sociales y de todos los accionistas.

Una visión interesante presenta el tratadista nacional Enrique Barros Bourie, quien
observa que el órgano Directorio no administra de manera directa la sociedad
anónima, sino que le compete dar las líneas generales de administración y que la
gestión de ejecución corresponde a los gerentes y ejecutivos principales, y señala
el autor:

"Es un principio aceptado de gobierno societario que las sociedades anónimas no son
administradas directamente por el directorio, sino bajo la dirección de este órgano. En
otras palabras, el directorio no tiene a su cargo la administración corriente de los asuntos
de la compañía, sino la dirección superior. El directorio debe cuidar que la sociedad tenga
una alta administración profesional y una estrategia de desarrollo de sus negocios;
controlar la ejecución de esta última por la administración; cuidar que la sociedad tenga
sistemas contables, de información, de control y de auditoría apropiados; proveer la
existencia de un control de los estándares legales y éticos en el funcionamiento de la
compañía; y aprobar las decisiones de negocios e inversión más importantes, usualmente
a proposición de la administración. En otras palabras, el directorio es el órgano político
de la sociedad y su función es de dirección, observación y seguimiento de la marca de la
compañía, para cuyo efecto está dotado de los amplios poderes de administración antes
referidos"67.

Un punto discutible y opinable es la naturaleza de la relación entre el Directorio y

la sociedad anónima, así Juan Esteban Puga Vial, siguiendo al tratadista español
Joaquín Garrigues, sostiene que "la relación de los directores con la sociedad es
contractual"68, aun cuando en nuestra opinión el estatuto o vinculo es de carácter
esencialmente legal en el contexto de nuestra LSA y su reglamento.

65
PUGA VIAL, Juan Esteban, La sociedad anónima, pág. 352, año 2011.
66
VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, Sociedades, Editorial AbeledoPerrot, pág. 612, año 2013.
67
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, págs. 829 y 830.
68
PUGA VIAL, Juan Esteban, ob. cit., pág. 352.

307
 En cuanto a sus fuentes normativas, el órgano directorio se encuentra regulado
en el Título IV de la LSA, artículos 31 a 50 bis y en el nuevo Reglamento de la ley
en su Título IV, artículos 70 a 87.

El artículo 31 de la ley reitera el concepto esencial relativo a que la administración

corresponde al órgano societario directorio:

"La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de

accionistas.

Los estatutos de las sociedades anónimas deberán establecer un número invariable de

directores. La renovación del directorio será total y se efectuará al final de su período, el
que no podrá exceder de tres años. Los directores podrán ser reelegidos indefinidamente
en sus funciones. A falta de disposición expresa de los estatutos, se entenderá que el
directorio se renovará cada año.

El directorio de las sociedades anónimas cerradas no podrá estar integrado por menos
de tres directores y, el de las sociedades anónimas abiertas, por menos de cinco, y si en
los estatutos nada se dijere, se estará a estos mínimos.

Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad anónima abierta debiere constituir el comité a

que se refiere el artículo 50 bis, el mínimo de directores será de siete".

En consecuencia, es esencial en cuanto función del Directorio administrar la

sociedad anónima para el desarrollo de su gestión de negocios y del objeto social,
teniendo una posición de garante de su patrimonio, debiendo ejercer sus potestades
bajo el principio de fidelidad a los accionistas y como señala el artículo 159 del
Código Civil y Comercial argentino69 en tanto órgano de administración tiene un
deber de lealtad y diligencia, que reclama de sus miembros un especial deber que
exige su posición fiduciaria, en los términos que establecen los artículos 41 en
cuanto deber de cuidado según estándar de culpa leve y de responder
solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus
actuaciones dolosas o culposas, y 42 número 7º, en cuanto se deben abstener de
practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su
cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en
perjuicio del interés social, con efectos de responsabilidad indemnizatoria en los
artículos 133 y 133 bis de la LSA.

Así los miembros del directorio son electos por la Junta Ordinaria de Accionistas
periódicamente, por lo que esta Junta es un verdadero poder constituyente y órgano

69
Artículo 159. Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario.

Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia.

No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Sien determinada operación los tuvieran
por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al
órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.

Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus
relaciones con la persona jurídica.

308
electoral; los directores a su vez, pueden ser o no además accionistas de la
sociedad, pero no son mandatarios de la referida junta de accionistas, como ocurría
en el D.F.L. Nº 251, de 1931, sobre Bolsas y Sociedades Anónimas.

Las potestades y competencias del directorio emanan de la ley y no se otorgan

por la junta de accionistas, conforme señala el artículo 40 de la ley:

"El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para

el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está
investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto
no establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario
otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los
cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representación que
compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley.

El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o

abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos
especialmente determinados en otras personas".

El órgano directorio no tiene que acreditar ante terceros la representación y

poderes que le competen, ya que éstos le son otorgados por ley, pero sí se debe
exhibir una copia auténtica de la junta ordinaria de accionistas que los eligió y una
copia de la sesión de directorio en que asumen sus cargos, designan Presidente y
Gerente General, ya que lo que se debe acreditar es que existe un directorio
válidamente instalado. Desde este punto de vista, para acreditar a terceros, la
existencia del órgano directorio resulta conveniente reducir a escritura pública, a lo
menos de manera parcial, el acta de la junta de accionistas que eligió a los
miembros del directorio y la primera sesión constitutiva de dicho órgano societario.

El directorio tiene las facultades de administración y disposición que la ley no ha

entregado a la junta de accionistas, siendo las potestades de este órgano Junta o
Asamblea un límite a los poderes del directorio, por lo que este último no puede
invadir, ni abocarse a materias que conforme a la ley son de competencia de las
Juntas de Accionistas, so pena de causar una actuación viciada de nulidad, por falta
de competencia legal en razón de materia. Estas potestades del directorio no obstan
a la representación que compete al gerente general de acuerdo al artículo 49 de la
ley, en tanto órgano de colaboración y de ejecución de las políticas que aplique el
directorio. El directorio puede delegar parte de sus facultades en mandatarios
calificados según señala la ley, en abogados, en gerentes o en una Comisión de
Directores para objetos específicos, pero no puede delegar todas sus facultades y
poderes lo que se delega son encargos o gestiones determinadas, pero no es lícita
la delegación general de poderes de administración o la administración en sentido
lato; así lo establece el artículo 40 inciso 2º de la ley.

Esta norma destaca el carácter y función monopólica que la ley asigna al directorio
en su poder de administración societaria.

309
 En nuestra Ley de Sociedades Anónimas encontramos tres artículos claves para
comprender la extensión de las potestades del órgano directorio, ya que el legislador
establece una verdadera distribución o repartición de poder y competencias entre
las potestades que corresponden al directorio y las que asigna a las Juntas de
Accionistas; en lo que se refiere a los poderes legales del Directorio citamos los
artículos 1º, 31 y 40 de la Ley de Sociedades Anónimas. En estos tres artículos se
encuentran las potestades o poderes, y establecen una regla de competencias
amplias en cuanto a las potestades de administración. Este amplio poder que la ley
asigna al directorio en cuanto a las potestades de administración y control de los
negocios sociales reconoce como límite los poderes que la ley asigna al órgano
soberano denominado Juntas de Accionistas. La administración de los negocios
sociales tiene y reconoce como límites y controles objetivos las potestades del
órgano societario juntas de accionistas.

Las materias de competencia de las juntas de accionistas están señaladas en los

artículos 56 y 57 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por su parte, el artículo 40 de la ley señala que el directorio representa tanto

judicial como extrajudicialmente a la sociedad para cumplir con el objeto social y
que no es necesario acreditarlo a terceros y se señala que está investido de todas
las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan
como privativas de la junta general de accionistas.

El límite entonces del poder amplio de administración del directorio, en lo que se

refiere a la administración del objeto social y para cumplir éste, son las materias que
la ley entrega a la junta de accionistas.

A objeto de entender esta asignación de poderes a los órganos societarios, no

podemos olvidar que los accionistas son los aportantes del capital social y,
eventualmente, pueden volver a aportar en la medida de que se aumente el capital
social, y corresponde al directorio administrar los negocios sociales y obtener la
rentabilidad del capital aportado. Esta relación entre aportantes de capital y gestores
de negocios, puede tener su explicación en la teoría de la agencia, en el sentido de
que los accionistas, que no pueden administrar los negocios sociales, y "delegan"
el poder de administrar a los gestores "sociales" de los negocios, en quienes se
confía en cuanto a su vocación y habilidades para administrar los negocios.
Agregamos que los accionistas que tengan vocación de control de la sociedad,
tendrán que acumular un número relevante de acciones que les permitan elegir el
número de directores "de mayoría", con lo que se logra el control de la sociedad.

El Directorio o las Juntas de Accionistas no pueden resolver materias que estén

entregadas a uno o a otro, respectivamente. Se trata de un verdadero sistema de
reparto de poderes entre ambos organismos societarios, regulados por ley en
cuanto a su integración y competencias.

A los miembros del directorio los elige la junta de accionistas y en la medida que
se represente un mayor número de acciones habrá más poder para elegir miembros
310
integrantes del directorio, tema en el que aparece el control de la sociedad a cargo
de uno o más accionistas controladores, frente a los llamados accionistas sin poder
o minoritarios.

El control de la propiedad accionaria está entonces en directa relación con la

administración de la sociedad anónima, ya que se puede a través de este control
accionario elegir o hacer elegir un mayor número de directores; y de contrario, en
toda sociedad anónima habrá un número relevante de accionistas que no tiene
poder para elegir miembros del directorio, por lo que carecerán de poder de influir
en las decisiones del órgano societario. Sin embargo, la función del director es
esencialmente transitoria ya que la ley establece que si nada dice el estatuto, la
duración máxima es de un año, debiendo ser electos anualmente y el plazo máximo
de ejercicio de potestades es de tres años, por cláusula de estatuto social.

Relativo a la administración de las sociedades anónimas abiertas, un reciente

estudio de aquellas que integran la canasta e índice "IGPA" (Índice General de
Precios de Acciones), realizado por MV Amrop (fuente El Mercurio 24 de julio de
2005), revela que la propiedad accionaria de estas sociedades no se encuentra
"atomizada" y que existe un alto número de repetición de directores en estas
sociedades, lo que significa que la propiedad accionaria de las sociedades
anónimas abiertas en Chile, se encuentra altamente concentrada en grupos
económicos —controladores— y que los cargos de directores están concentrados
en un reducido número de personas, que se repiten en varios directorios de
sociedades relevantes. Este hecho, indudablemente, determina que en general los
criterios de administración de sociedades anónimas en Chile sean a la vez
homogéneos y evidencian verdaderas "elites" de grupos de personas que se
dedican a la función de director.

Los miembros del directorio, hemos señalado, son electos por los accionistas
mayoritarios, y una vez electos su relación jurídica lo es con la sociedad anónima
que representan y administran, no teniendo un vínculo de mandato con la junta de
accionistas, toda vez que sus potestades son legales e indelegables, pero pueden
ser revocados por la junta de accionistas en su totalidad, conforme a lo establecido
en el artículo 38 de la LSA. Del mismo modo, el legislador ha establecido como
principio que la función de los directores sea remunerada, y así el artículo 33 de la
ley señala que los estatutos sociales establecerán si sus funciones son o no
remuneradas y, en caso de serlo, su cuantía debe ser fijada anualmente por la junta
ordinaria de accionistas (ver artículo 56 LSA); esta "remuneración" se denomina en
la práctica societaria como "dieta".

En materia de dietas de los Directores, el nuevo artículo 75 del reglamento de la

LSA, reitera el principio relativo a que esta remuneración debe ser fijada ex ante a
la elección de los miembros del órgano de administración por la Junta de
Accionistas:

311
 "Artículo 75. En los casos en que los estatutos establezcan que los directores serán
remunerados por sus funciones, estas remuneraciones deberán ser fijadas en forma
anticipada por la junta ordinaria de accionistas.

Cualquiera otra retribución de monto relevante que se efectúe a los directores por
funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo, deberá ser autorizada o aprobada,
cumpliendo con las formalidades indicadas en los artículos 44 o 147 de la ley, según
corresponda. En el caso de las sociedades anónimas cerradas deberán cumplirse tales
formalidades aun cuando los estatutos autoricen la realización de operaciones sin
sujeción a dicha disposición".

Resulta destacable que, desde un punto de vista axiomático o axiológico, nuestra

ley de sociedades anónimas establece en su artículo 39, inciso final que:

"Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes
para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo
faltar a éstos y a aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron".

Esta disposición legal establece un principio de representación general de los

accionistas y no de los accionistas electores en exclusiva, norma que acredita que
en la relación director, sociedad y accionistas, se aplica la teoría de la agencia.

Volviendo al tema vínculo entre director y sociedad, sostenemos que la utilización

del concepto "remuneración" —en la práctica "dieta"— no implica que la relación
entre el director y la sociedad anónima se trate de un vínculo de subordinación y
dependencia, propio del contrato de trabajo laboral, por el contrario, los directores
por este dinero que reciben emiten boleta de honorarios, con lo que se trata de una
prestación de servicios profesionales, sujeto a régimen de retención de impuestos
por la sociedad. Además, las "remuneraciones", llamadas "dietas", son establecidas
o fijadas mediante acuerdo de la Junta Ordinaria de Accionistas, según lo señalado
por el artículo 56 Nº 4 de la ley. Pero no existe obstáculo legal para que un director
sea a la vez trabajador dependiente de la sociedad anónima.

Esta naturaleza y carácter oneroso y no gratuito de las funciones del director hace
que la función sea de carácter profesional, siendo un óptimo que los directores sean
"profesionales" con especialidad en negocios sociales. Siendo entonces
remunerado las funciones y cargo de director, la sociedad anónima puede exigir el
cumplimiento de sus deberes y estándar de responsabilidad a nivel de culpa leve;
así lo establece expresamente el artículo 41 de la ley que señala:

"Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia

que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán
solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus
actuaciones dolosas o culpables".

Relativo al deber de cuidado y diligencia debida, el nuevo artículo 78 del

Reglamento de la LSA, es más explícito que la propia ley, ya que establece que los

312
Directores están obligados a actuar en el ejercicio de sus potestades, en una actitud
activa pro cargo y a favor de la sociedad:

"Artículo 78. El deber de cuidado y diligencia de los directores incluye, pero no está
limitado a, efectuar con el esfuerzo y atención que los hombres emplean ordinariamente
en sus propios negocios, las gestiones necesarias y oportunas para seguir de forma
regular y pronunciarse respecto de las cuestiones que plantea la administración de la
sociedad, recabando la información suficiente para ello, con la colaboración o asistencia
que consideren conveniente. Salvo que no fuere posible atendido que el directorio hubiere
sesionado de urgencia, cada director deberá ser informado plena y documentadamente
de la marcha de la sociedad por parte del gerente general o el que haga sus veces.

Dicho derecho a ser informado puede ser ejercido en cualquier tiempo y, en especial, en
forma previa a la sesión de directorio respecto de la información y antecedentes
necesarios para deliberar y adoptar los acuerdos sometidos a su pronunciamiento en la
sesión respectiva. El ejercicio del derecho de ser informado por parte del director es
indelegable.

El deber de cuidado y diligencia de los directores los obliga a participar activamente en el

directorio y comités, en su caso, asistiendo a las sesiones, instando que el directorio se
reúna cuando lo estime pertinente, exigiendo que se incluya en la orden del día aquellas
materias que considere convenientes, de acuerdo con la ley y los estatutos sociales, y a
oponerse a los acuerdos ilegales o que no beneficien el interés de la sociedad de la cual
es director".

Cabe tener presente que con la reforma efectuada por la Ley Nº 20.382, de 2009,
a la LSA, corresponde ahora al Directorio y no al gerente general, la existencia y
custodia de los libros y registros sociales. Se establece entonces, para todas las
sociedades anónimas, la obligación de cargo del Directorio de mantener la custodia
de los Libros y Registros Sociales. Se deroga esta obligación respecto del Gerente
General en el artículo 50 de la LSA. En todo caso, esta obligación se puede delegar
por el Directorio mediante acuerdo a otro sujeto, debiendo dejarse constancia en el
acta respectiva.

En efecto, se incorpora en el artículo 7º de la LSA, un nuevo inciso segundo que

señala:

"Es de responsabilidad del directorio la custodia de los libros y registros sociales, y que
éstos sean llevados con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias.
El directorio podrá delegar esta función, de lo que deberá dejarse constancia en actas".

En síntesis, nuestra doctrina es unánime en cuanto a que compete al órgano

societario directorio la administración de la persona jurídica sociedad anónima para
el cumplimiento de su objeto social, que delinea y fija sus grandes políticas de
negocios y que compete al gerente general la ejecución del día a día de la gestión
de negocios.

313
 De este modo, los directores de la sociedad anónima tienen un deber fiduciario
con los accionistas en la administración de los negocios sociales, el que toma
contenido en los deberes de diligencia y el deber de lealtad que constituyen los
deberes fiduciarios de los administradores. En este sentido, se manifiestan en la
misma idea Enrique Alcalde Rodríguez "el deber de diligencia y el deber de lealtad
constituyen los deberes fiduciarios generales de los administradores, prescindiendo
de forma genérica, la prestación que los que los directores deben cumplir en el
desempeño de su cargo"70 y en igual sentido Enrique Barros Bourie, "el principio de
lealtad con la sociedad surge de la naturaleza fiduciaria de la relación que los
directores tienen con ella y se traduce en la prohibición de usar su cargo para
obtener beneficios para sí o personas relacionadas en perjuicio de la sociedad"71.

En este sentido, son principios de carácter general que establecen el cómo deben
actuar los directores en sus cargos. El concepto de deber fiduciario o, dicho de otra
forma, las relaciones de carácter fiduciario vienen de la tradición del common law.
"El término fiduciario se refiere a una relación de confianza. Un fiduciario es alguien
que actúa por, o en representación de otra persona, en una relación de confianza.
Los típicos ejemplos de una relación fiduciaria es la que tiene el trustee con
el beneficiary en un trust y la relación que tiene el director con la compañía" 72.

De este modo, pesa sobre los directores de la sociedad anónima un encargo de

confianza o fiduciario, en que deben aplicar la conducta debida de lealtad y de
diligencia con estándar de culpa leve según establece el artículo 41 de la LSA que
señala:

"Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y

diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y
responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los
accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables", por lo que deben privilegiar
el interés social por sobre el personal o de personas relacionadas con ellos: "En
términos simples, el deber de lealtad supone que en aquellos casos en que
contractualmente o de cualquier forma surja un conflicto entre los intereses
personales y los societarios, el administrador debe decidirse por los intereses de la
sociedad que representa, anteponiéndolos a los propios"73 y ante la hipótesis de
conflicto de interés en que "...por su propia naturaleza, supone que dos o más
derechos se encuentran colisión, en términos tales que la opción que se adopte a
favor de uno de ellos, se traduce en causar un menoscabo o postergación del
otro"74.

70
ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, Ediciones Universidad
Católica de Chile, Santiago 2018, pág. 141.
71
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año
2010, pág. 838.
72
Deberes fiduciarios de los directores de sociedades anónimas, Universidad del Desarrollo, ver en
https://derecho.udd.cl/cdre/files/2019/04/PPT-deberes-fiduciarios-version-final.pdf.
73
FERRAN FARRIOL, Josep, La responsabilidad de los administradores en la administración societaria, Bosch Editor,
Barcelona, pág. 222.
74
FERRAN FARRIOL, Josep, La responsabilidad de los administradores en la administración societaria, Bosch Editor,
Barcelona, pág. 222. ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, La responsabilidad de directores de sociedades anónimas, Ediciones
Universidad Católica de Chile, año 2013, pág. 166

314
 18.2. Inhabilidades de los directores

La Ley de Sociedades Anónimas ha establecido causales legales, en virtud de las

cuales una persona no puede ser director ya en general de una sociedad anónima
y en casos especiales para una sociedad anónima abierta y sus filiales. Estas
causales de inhabilidad legal pretenden que las personas que sean directores gocen
de idoneidad ética y capacidad de edad o madurez para ejercer estas funciones; y
en ciertos casos específicos apuntan a evitar conflictos de interés, ya que no resulta
legítimo que personas que ejercen cargos políticos puedan además ejercer como
directores de anónimas abiertas, ya que sus decisiones en sede política podrían
influir favorablemente en las sociedades que integran como directores; se pretende
entonces no "mezclar" cargos políticos con funciones de director de sociedad
anónima abierta.

Así en el artículo 35 de la ley se establecen causales de inhabilidad en virtud de

las cuales las personas que se encuentren en las hipótesis respectivas no pueden
ser directores en ninguna clase de sociedad anónima, abierta o cerrada:

"Artículo 35. No podrán ser Directores de una sociedad anónima:

1. Los menores de edad;

2. Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de esta ley;

3. Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación
perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los administradores
o representantes legales de personas fallidos condenadas por delitos de quiebra culpable
o fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la ley de quiebras;

4. Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del estado y de

empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga
representantes en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos
funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o
control".

En el caso del número 1, menores de edad, refiere a menores de dieciocho años,

caso en el cual el legislador supone una carencia de madurez suficiente para
administrar negocios propios y ajenos; en el caso del número 2 se refiere a las
personas que siendo Directores de una sociedad hayan sido objeto de rechazo en
la Memoria y estados financieros presentados a la junta de accionistas y este órgano
societario los haya rechazado por segunda vez; en el caso del número 3 se
fundamenta en inhabilidad que afecta a personas que han sido condenadas por
delito con pena aflictiva (tres años y un día) o de inhabilidad para ejercer cargos
públicos, administradores de personas declaradas en quiebra y condenadas como
cómplices o autores de quiebra culpable o fraudulenta; y el número 4 se refiere a
funcionarios y empleados públicos.

315
 Existen también inhabilidades respecto de las cuales ciertas personas en razón
de su cargo político o de función de control y fiscalización, no pueden ser directores
de sociedades anónimas abiertas ni de sus filiales, pero sí pueden ser directores en
sociedades anónimas cerradas. Estas inhabilidades están establecidas en el
artículo 36 de la ley, recientemente modificado por la Ley Nº 20.382, de 2009:

"Artículo 36. Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser
directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales:

1. Los senadores y diputados y alcaldes;

2. Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios

regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el directivo superior inmediato
que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las
sociedades anónimas abiertas en las que el Estado, según la ley, deba tener
representantes en su administración, o sea accionista mayoritario. Directa o
indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales,
semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista
mayoritario;

3. Los funcionarios de las Superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva o

a una o más de las sociedades del grupo empresarial a que pertenecen, y

4. Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus directores, gerentes,
ejecutivos principales y admnistradores. Esta restricción no se aplicará en las Bolsas de
valores".

El proyecto de ley que se tramitó ante el Congreso Nacional en el año 2005,

contenía la siguiente norma de reemplazo al citado artículo 36 de la LSA, con una
redacción más amplia que la aprobada finalmente:

Reemplázase el artículo 36, por el siguiente:

"Artículo 36. Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser
directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales:

1. Los senadores, diputados y alcaldes;

2. Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios

regionales ministeriales, y embajadores;

3. Los jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno
de ellos, con excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas
en las que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea
accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración
autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en
que el Estado sea accionista mayoritario;

4. Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros, y

316
 5. Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores".

18.3. Regla de responsabilidad de los miembros del directorio

Hemos señalado que por regla general los miembros del directorio son
remunerados en sus funciones, y que la ley impone la obligación mínima de
funcionamiento una vez al mes, así lo establece el artículo 38 del reglamento que
dispone:

"En las sociedades anónimas abiertas el directorio celebrará sesiones ordinarias, a lo

menos una vez al mes, y en las sociedades anónimas cerradas se estará a lo que
determine el estatuto social y en su silencio, a lo dispuesto precedentemente".

De este modo el legislador fuerza u obliga a que el directorio sesione a lo menos

una vez al mes en sesiones ordinarias y en sesiones extraordinarias cuando las cite
especialmente el Presidente, por sí, o a indicación de uno o más directores, previa
calificación que haga el Presidente de la necesidad de la misma. En consecuencia,
la gestión de los directores ha de ser remunerada y correlativamente la ley impone
a los directores el estándar de ejercicio de sus funciones y obligaciones conforme
al patrón de responsabilidad de culpa leve; esto es, deben aplicar un nivel de
aplicación equivalente al cuidado ordinario que las personas emplean en sus
negocios importantes; así lo establece el artículo 41 de la LSA:

"Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia

que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán
solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus
actuaciones dolosas o culpables.

Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que
tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso
anterior.

La aprobación otorgada por la junta general de accionistas a la memoria y balance

presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a
los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios
determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella
responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo".

La norma legal citada establece responsabilidad individual, con patrón de culpa

leve y responsabilidad colectiva, con patrón de responsabilidad solidaria si a causa
de actos u omisiones causan perjuicios a los accionistas y a la sociedad.

Como señala el tratadista nacional Enrique Barros Bourie, en su obra "Tratado de

Responsabilidad Extracontractual", "La Ley sujeta a los directores al estándar
general de conducta del empresario prudente y diligente en la atención de sus

317
propios asuntos (art. 41). Esta norma se limita a establecer para los directores un
estándar general de cuidado, que los hace responsables de culpa leve"75.

En cuanto a la responsabilidad legal solidaria que afecta a los Directores, el

artículo 48, inciso 4º, señala que:

"El Director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del Directorio,
deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima
junta ordinaria de accionistas por el que presida".

El artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas establece la regla general de

responsabilidad en materia de sociedades anónimas y señala:

"La persona que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o
las normas que imparta la Superintendencia ocasionando perjuicio a otro, está obligada
a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones
civiles, penales y administrativas que correspondan.

Por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente, sus
administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación
o su oposición al hecho constitutivo de infracción.

Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a los

incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de
todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la
aplicación de las normas a que se refiere esta disposición".

Respecto a la obligación o deber que se aplica a los Directores de la sociedad

anónima, el tratadista nacional Enrique Barros Bourie, en lo que refiere al artículo
133 de la LSA, en su obra "Tratado de Responsabilidad Extracontractual", señala
que:

"... los directores tienen el deber de cumplir las normas legales, estatutarias y
administrativas que se refieren a su gestión, de modo que su infracción da lugar a
responsabilidad (artículo 133), de acuerdo con las reglas generales sobre culpa
infraccional, que da lugar a responsabilidad bajo la condición general de que el daño
sufrido por la sociedad, por accionistas o terceros sea atribuible precisamente a ese
incumplimiento" y agrega: "En general, su deber de cuidado es participar en el gobierno
y dirección superior de la sociedad mediante su participación personal e indelegable en
la actuación en la sala del directorio, sin someterse al arbitrio de un tercero y en el solo
interés de la sociedad"76.

Por lo señalado si los directores incurren en conductas de trasgresión u omisión

a normas legales, estatutarias y administrativas que regulan a la sociedad anónima,
y de ello se causa perjuicio al patrimonio social, surge la obligación de indemnizar
los perjuicios irrogados.

75
BARROS BOURIE, Enrique, ob. cit. Editorial Jurídica de Chile, pág. 832.
76
BARROS BOURIE, Enrique, ob. cit., pág. 833.

318
 Además del artículo 133, la Ley Nº 19.705, del año 2000, incorporó otra regla de
responsabilidad, con protección al patrimonio de la sociedad anónima, conforme a
la cual la persona que causa daño a dicho patrimonio debe indemnizar los perjuicios
causados, siendo los sujetos activos de dicho daño los directores, el directorio en
cuanto órgano colegiado y el o los gerentes y mandatarios de la sociedad, los
sujetos activos que pueden accionar son accionistas que sean titulares o
representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas de la sociedad o bien uno o
más directores, y en el evento de que obtengan indemnización de perjuicios ésta
pertenece a la sociedad anónima. Esta regla contempla entonces una acción
procesal de "clase" o grupo, en este caso de accionistas.

La disposición legal se contiene en el artículo 133 Bis de la LSA, con la reforma

incorporada por la Ley Nº 20.382, de 2009, señala lo que sigue.

"Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción

a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales, las normas dictadas por el Directorio en
conformidad a la ley o las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un
accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones
emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la
indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la
sociedad.

Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma
alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandantes
fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de éstas.

Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás establecidas
en la presente ley".

18.4. Prohibiciones que afectan a los directores y gerentes

Los directores, gerentes y ejecutivos principales de la sociedad anónima, y el

órgano societario de administración directorio en particular, están investidos de
poderes y competencias legales, con el objeto de desarrollar en beneficio de los
accionistas el objeto o giro de negocios sociales. Se señala tradicionalmente que
los accionistas esperan de su directorio una buena gestión empresarial, que se
refleje en que al término del ejercicio existan utilidades y, por lo tanto, dividendos
para repartir a los accionistas; en este sentido, se sostiene que los accionistas
"esperan dividendos", con lo que su capital ha producido renta y no "esperan" que
existan pérdidas en el ejercicio, de tal suerte que "aplaudirán" a los miembros del
directorio en la medida que existan utilidades y que se pueda materializar la "política
de dividendos", que se propuso el órgano de administración. Asimismo, en un
sentido utilitario y metafórico, se sostiene que el Directorio está para dar mayor valor
a la compañía.

El legislador entrega los poderes de administración al directorio y correlativamente

poder a los directores, quienes obrando como "buenos padres de familia" deben
aplicar estos poderes en beneficio de la sociedad toda y de todos los accionistas,
319
con prescindencia del accionista que los haya elegido o instalado en el cargo. Se
sostiene que éste es un caso típico de "Teoría de Agencia", en que el o los agentes
—los directores— deben actuar en beneficio de su principal o mandante que serían
los accionistas.

Por lo mismo, la ley establece una serie de conductas prohibidas a los directores,
en cuanto no pueden usar de su poder para beneficio propio o de terceros
relacionados, con lo que se espera y exige una conducta de agencia o comercial
leal en pro de un bien común colectivo.

Estas reflexiones permiten explicar las prohibiciones que establece el artículo 42

de la ley, y los bienes jurídicos protegidos y que pasamos a detallar, con las
reformas incorporadas a dicha disposición por la Ley Nº 20.382, de 2009:

"Artículo 42. Los directores no podrán:

1. Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o

adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social, sino sus propios
intereses o los de terceros relacionados;

2. Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia

responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la
gestión de la empresa;

3. Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los

inspectores de cuenta o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir
cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información;

4. Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles

informaciones esenciales;

5. Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus

parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artículo 44,
los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio
otorgada en conformidad a la ley;

6. Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las
oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y

7. En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar
de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en
perjuicio del interés social.

Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números
de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que, además, deberá ser indemnizada por
cualquier otro perjuicio.

Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso

de sociedades sometidas a su control".

320
 La disposición transcrita toma partido en forma clara por los legítimos intereses
de los accionistas y los de la sociedad, por sobre los intereses particulares de
directores y gerentes o personas relacionadas a ellas; por ello que la función de
director debe apuntar a los intereses generales de la sociedad y debe de inhibirse
de actuar en interés propio o de persona relacionada con él. Además esta norma se
relaciona en caso de incurrirse en las conductas descritas con los artículos que
establecen la responsabilidad de los directores, contenidos en los artículos números
133 y 133 bis de la ley.

En nuevo articulado del Reglamento de la LSA, de 2012, además de explicitar con

mayor claridad y vigor la obligación o deber de cuidado y diligencia de los Directores,
en su artículo 78, y lo mismo da mayor fuerza a la obligación de actuar en pro de
los intereses generales de la sociedad, inhibiendo sus propios intereses, lo que
releva el nuevo artículo 79 que señala:

"Artículo 79. El director debe también, entre otras conductas, abstenerse de proponer,
acordar o realizar actos o contratos, o tomar decisiones que no tengan por fin el interés
social. Asimismo, debe evitar que eventuales conflictos de intereses perjudiquen a la
sociedad, comunicando oportunamente la existencia de tales para su debido tratamiento
conforme a la ley y, en caso de tener un conflicto, debe abstenerse de votar en los casos
que señala la ley, sin perjuicio de poder ejercer su derecho a voz.

El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio,
deberá hacer constar en el acta su oposición, aún en aquellos casos en que la Ley lo
obliga a abstenerse, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta de accionistas
que tenga lugar".

En un claro resguardo a los intereses de los accionistas de la sociedad, con el

objeto de velar por el correcto funcionamiento y resguardo de éstos, la ley contempla
causales de presunción de responsabilidad de los directores, estableciendo
responsabilidad solidaria de éstos, en el evento de que ocurra alguna de las
hipótesis establecidas en el artículo 45 de la ley que dispone:

"Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo, en consecuencia,

solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los
siguientes casos:

1. Si la sociedad no llevare sus libros o registros;

2. Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de

los directores que concurrieron al acuerdo respectivo;

3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare

enajenaciones.

Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma

indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social
que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad".

321
 Que respecto a las normas citadas anteriormente, que establecen las obligaciones
de los directores de las sociedades anónimas, especialmente a la disposición
contenida en el artículo 42, números 6 y 7, que obligan a una actuación en beneficio
de la sociedad anónima y de todos sus accionistas, sancionando la deslealtad del
Director, establecen:

"Los Directores no podrán: 6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, las

oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y 7) En
general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de
su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio
del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres
últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que, además, deberá ser
indemnizada por cualquier otro perjuicio";

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de forma y fondo, de

fecha 7 de julio de 2005, en ingreso Nº 4261-04, caratulada Mackenna y otros con
Superintendencia de Valores y Seguros, confirmó la sentencia de segunda instancia
de la I. Corte de Apelaciones, de fecha 8 de julio de 2004, que sancionó a los
ejecutivos "clave" (Yuraszeck, Zylberberg, Molina, Brito, Mackenna, Gardella,
quienes facilitaron la toma de control de Enersis S.A. por el Grupo Endesa España,
el año 1997, quienes fueron condenados a pagar sendas multas económicas a favor
del Fisco de Chile (ascendentes en total a US$ 150.000.000 de los Estados Unidos
de Norteamérica)), y se declaró en su considerando 48º lo que se pasa a transcribir:

"Que las conductas de los reclamantes, debidamente precisadas y sancionadas en las

resoluciones sancionatorias consisten en síntesis, en la infracción de los siguientes
preceptos legales:

a) el inciso 3º del artículo 39 de la LSA, en cuanto comprometieron el ejercido de sus

respectivos cargos ejecutivos y o directivos en el grupo de empresas del conglomerado
de Enersis al servicio y en interés de sólo uno de los accionistas de esta última, como lo
era Endesa España, como contraprestación al pago de parte del precio de las acciones
serie B de las Chispas que vendieron EE; y en cuanto comprometieron el ejercicio de sus
cargos al obligarse anticipadamente a obrar de un modo previamente acordado con EE
en retribución del pago del precio de las acciones serie B de las Chispas, como lo era —
entre otras materias a que se refiere el contrato de gestión—, la designación de directores
y ejecutivos en el Grupo Enersis, la adopción de acuerdos en materias relativas a políticas
de inversión, reparto de dividendos, y otras de igual relevancia precisadas en el Contrato
de Gestión y de promesa de compraventa del 49% de las acciones serie B de las Chispas;

b) del número 6 del artículo 42 de la LDSA, en cuanto utilizaron sus cargos directivos y o
ejecutivos en beneficio propio y de terceros relacionados, ya que fueron precisamente los
cargos que detentaban los que les permitieron conocer el interés de EE de adquirir el
control de Enersis, a la que luego se le transfirió dicho control, por la vía de vender sus
propias acciones en las sociedades Chispas, incorporándose —subterfugiamente— el
precio de venta de las acciones serie B una clara retribución por las prestaciones,
compromisos de colaboración y lealtad con el adquirente Endesa España, incurriendo en
las demás infracciones anotadas;

322
 c) de los números 1, 3 y 4 del artículo 42 de la LSA, en cuanto en sus respectivas
calidades ejecutivas y o de directores del grupo de empresas del conglomerado Enersis
y de alguna de las sociedades Chispas, ocultaron información a los restantes directores
y accionistas de las citadas compañías, al no informar en ninguno de los directorios de
las Chispas ni de Enersis ni filiales el interés de Endesa España de ingresar a la propiedad
de aquélla ni sus intenciones de venderle las acciones de las que eran titulares,
asumiendo los compromisos para con un único accionista, Endesa España; en cuanto
ocultaron bajo cláusula de confidencialidad los acuerdos alcanzados con EE para ejercer
el poder de administración —que en parte importante detentaban por la confianza que
todos los accionistas del Grupo Enersis les habían conferido— sólo en beneficio e interés
del nuevo accionista mayoritario, EE; en cuanto estipularon, expresamente, que si EE
obtuviera ahorros efectivos en los pagos realizados por las compras efectuadas en las
ofertas públicas de compras de acciones serie A, referidas en el contrato de compraventa,
respecto de los importes que se derivan de los precios ponderados y estructura de
propiedad de las acciones descritas en anexo al contrato, el contravalor en moneda
nacional chilena de los primeros US$ 1.600.000.000 ahorrados, se pagarían los gestores
clave, entre los que se cuentan los reclamantes; en cuanto estipularon que los precios
aplazados se acelerarán si EE decidiera cesar sin justa causa todos o alguno de los
gestores clave o a algún director de Enersis y Endesa Chile, designados de común
acuerdo (Nº 3 de fojas 610, contrato de promesa del 49% de las acciones serie B de las
sociedades Chispas); en cuanto se comprometen y aseguran la permanencia de un
conjunto de ejecutivos en el Grupo Enersis (Nº 4 de fojas 610, contrato de gestión); y en
cuanto se aseguran uno y, eventualmente, contratos que dieron origen a la operación; y
en cuanto suscribieron los contratos de gestión y de promesa de compraventa del 49%
de las acciones serie B de las Chispas, mediante los cuales comprometieron y acordaron
con EE de un modo anticipado sus decisiones como directores y ejecutivos del grupo
Enersis;

d) del número 7 del artículo 42 de la LSA, en cuanto antepusieron sus intereses como
futuros accionistas y ejecutivos remunerados por Endesa España, como parte del precio
de venta de sus acciones serie B de las Chispas, a sus obligaciones y deberes como
ejecutivos y o directores del conglomerado de empresas del grupo Enersis, al asumir
obligaciones por estas compañías sin autorización ni consulta previa con sus directores,
entre otros, en el contrato de gestión, y

e) del artículo 44 de la LSA, sólo en el caso del señor Yuraszeck, quien en su especial
calidad de gerente general de Enersis, al no excusarse realizar el encargo de negociar y
suscribir en representación de ésta el acuerdo de Alianza estratégica, toda vez que a esa
fecha negociaba la venta de sus propias acciones serie B de las Chispas y la suscripción
de otros contratos en que tenía personal interés. Tampoco informó de tales negociaciones
al mencionado Directorio".

Por las consideraciones de derecho señaladas anteriormente, la Iltma. Corte de

Apelaciones de Santiago confirmó las Resoluciones Exentas Nºs. 351, 352 y 353,
de 21 de noviembre de 1997, y 371, 372 y 373, de 17 de diciembre de 1997, de la
SVS; dicha sentencia fue confirmada por la Excma. Corte Suprema, mediante
sentencia de casación de forma y fondo, de fecha 7 de julio de 2005, redactada por
la ministro señorita María Antonia Morales Villagrán.

323
 A virtud de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, los citados ejecutivos o
gestores clave fueron condenados a pagar una indemnización a beneficio fiscal
ascendente en su equivalente en pesos a US$ 150.000.000 (de EE.UU.), conforme
a lo establecido en el D.L. Nº 3.538, de 1980, que crea y regula la Superintendencia
de Valores y Seguros, siendo ésta la multa más cuantiosa que se ha impuesto en
nuestra historia económica, en estas materias mediante resolución del órgano
fiscalizador.

El artículo 45 citado establece cuatro hipótesis en las que se presume la

culpabilidad de los directores de la sociedad anónima, debiendo responder
solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas y terceros:

Primer caso: Si la sociedad no llevare sus libros o registros, lo que refiere a la

obligación de llevar libros de contabilidad, libro de Registro de Accionistas, libro de
sesiones de Directorio, libro de Juntas de Accionistas y libro de los Ejecutivos
Principales de la sociedad (artículos 135 de la ley y 106 del Reglamento).

Segundo caso: Si se repartieron dividendos provisorios habiendo pérdidas

acumuladas, lo que implica la adopción de un acuerdo previo del directorio. En
efecto, el artículo 78 de la ley obliga a repartir dividendos a los accionistas sólo si
existen utilidades líquidas en el ejercicio y siempre que se hayan absorbido las
eventuales pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores.

Tercer caso: Si la sociedad oculta bienes, reconociere deudas supuestas o

simulare enajenaciones, lo que supone acuerdo de directorio en este sentido de
materias y la ejecución de actos jurídicos falsos, con la finalidad de defraudar a la
sociedad, a los accionistas y a terceros, casos en que, además, se puede incurrir
en responsabilidad penal, por delitos de estafa o defraudación penal.

El cuarto caso se refiere a hipótesis en que el o los directores se aprovechan de

su cargo para obtener un negocio que lo era para la sociedad, causando perjuicio
patrimonial a ésta, figura que cae de lleno en la competencia desleal y falta de ética
en los negocios.

18.5. Obligación de reserva y confidencialidad de los directores

El artículo 43 de la LSA establece la obligación de reserva de los negocios

sociales que conocen los directores a causa de sus cargos y que no haya sido
oficialmente divulgada por la compañía. El fundamento de esta obligación de
reserva de los negocios sociales lo encontramos en que toda sociedad maneja
información confidencial de sus propios negocios, que suelen constituir estrategias
de negocios; pero esta obligación de reserva no rige cuando la reserva "lesione el
interés social" "o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los
estatutos sociales, de la legislación aplicable a las sociedades anónimas, o de sus
normas complementarias".

324
 Por su parte el artículo 10 de la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045 establece
como principio general la obligación de informar a la Superintendencia y al público
en general respecto a su situación económica y financiera y, en general, respecto
de los llamados hechos esenciales que pueden ocurrirle; pero la disposición citada
establece que "con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en
ejercicio podrá darse el carácter de reservado a ciertos hechos o antecedentes que
se refieran a negociaciones aún pendientes, que, al conocerse, puedan perjudicar
el interés social"; y en el caso de usar esta facultad "dolosa o culpablemente,
responderán en la forma y términos establecidos en el artículo 55 de la Ley de
Mercado de Valores, que establece obligación de indemnizar si se causan
perjuicios, pudiendo aplicarse, además, sanciones administrativas o penales según
corresponda.

Esta obligación de reserva que deben cumplir los directores de la sociedad,

respecto de los negocios sociales no divulgada oficialmente por la compañía, puede
entrar en colisión con el derecho a la información que son titulares los accionistas
de la sociedad y así, el artículo 46 de la ley establece la obligación al directorio de
informar a los accionistas respecto "de la situación legal, económica y financiera de
la sociedad"; principio que genera obligación solidaria de indemnización de
perjuicios a los infractores.

Referido a la obligación de reserva y confidencialidad de los Directores, el nuevo

artículo 80 del Reglamento de la LSA, refiere al mismo, con una excepción poco
feliz en su redacción y finalidad en su inciso segundo que habilita a comunicar
información confidencial si el destinatario también tiene a la vez obligación de
confidencialidad legal o contractual con el Director, y que señala:

"Artículo 80. El director deberá guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad
y de la información social a que tenga acceso en razón de su cargo y que no haya sido
divulgada oficialmente por la sociedad.

No obstante lo anterior, y solamente para una correcta interpretación y análisis de la

información recibida y dar cabal cumplimiento a su deber de diligencia, el director podrá
entregar dicha información a terceros, siempre y cuando éstos tengan a su vez una
obligación de confidencialidad legal o contractual para con el director".

18.6. Negocios celebrados entre director y la sociedad anónima

Los negocios que un director de sociedad anónima pretenda celebrar con la

sociedad anónima que integra como tal, son los llamados negocios relacionados,
también llamados negocios con parte o persona relacionada o negocios en que tiene
interés un director de la sociedad anónima, los que deben ser acordados y
celebrados con estricto apego al artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Estos negocios con parte o persona relacionada al directorio de la sociedad

anónima, regulados en el actual artículo 44 a partir de la reforma del año 2009 a la
LSA, sólo se aplica a sociedad anónima cerrada según se desarrolla más adelante,

325
tienen una buena cercanía con el "autocontrato" o "contrato consigo mismo",
definido de manera muy acertada por el Profesor Jorge López Santa María, como
"el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la
concurrencia de otra, y en la cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y
como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes;
ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones del mismo patrimonio)
sometidos a regímenes jurídicos diferentes"77; de la definición citada sólo falta el
elemento relativo a que la persona actúe por sí sola, acá en el negocio relacionado
con la sociedad anónima, el o los directores con interés directo en el negocio a
celebrar con la sociedad anónima requieren el acuerdo del órgano colegiado que
acuerde la celebración del citado contrato; esto es, no depende de la sola voluntad
del director con interés en el negocio.

El fundamento de establecer un sistema de control a estos negocios relacionados,

o también negocios con parte relacionada, se justifica toda vez que existe una
posición privilegiada de parte del director que pretende celebrar un acto jurídico
oneroso con la sociedad anónima, esencialmente por el acceso a la información que
pertenece a la esfera societaria, en muchos casos de carácter estratégica. En este
sentido, el o los directores se encuentran en una posición privilegiada, en
comparación con cualquier persona que no tenga esta calidad; y, asimismo, existe
la tentación de beneficiar a la parte relacionada con la anónima, en perjuicio del
patrimonio de esta última.

Además, el hecho de que se pueda celebrar un negocio jurídico entre el director

y la sociedad anónima a que pertenece, suscita ante la falta de un control previo y a
posteriori, el obtener ventajas indebidas o no legítimas, debemos pensar que entre
los directores de la sociedad anónima se forman lazos de confianza mutua, de tal
suerte que la materialización de negocios entre el director y la sociedad anónima,
administrada por el directorio, pone el tema en una situación delicada, que evidencia
un conflicto de interés, ya que el director que pretende celebrar el contrato también
es parte del órgano colectivo de administración de la sociedad anónima, e
indudablemente ese director involucrado en el contrato va a tener una tendencia a
mejorar su propia situación, con detrimento a la posición económica de la sociedad.

Tal relevancia tiene esta materia, que se ha sostenido que en la regulación del
artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas que establece el procedimiento a
aplicar en este caso, existe o hay una cierta similitud con la figura del "autocontrato"
o contrato consigo mismo, con la consiguiente discusión acerca de cómo se forma
el consentimiento en esta discutida figura contractual.

En nuestra legislación de sociedades anónimas, la regulación del caso del

contrato relacionado ha tenido una larga evolución que ha ido, felizmente, de menos
a más, en cuanto a perfeccionar el control del caso difícil. En efecto, el primer
antecedente legislativo que encontramos respecto del citado artículo 44 de la LSA
lo tuvimos en el artículo 104 del D.F.L. Nº 251, de 1931, luego esta disposición se

77
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, ob. cit., pág. 220.

326
incorporó a la LSA de 1981, en una versión "relativamente simple" o ligera; y
posteriormente, en la reforma de la Ley Nº 19.705, de 2000, se introducen
importantes reformas "de mayor control a la figura analizada", con intervención del
Comité de Directores o de Auditoría que regula para la gran sociedad anónima
abierta el artículo 50 bis.

Por último, en la reforma del año 2009, a virtud de la Ley Nº 20.382, se reemplaza
enteramente el artículo 44 de la LSA, por el texto actualmente vigente, el que se
reserva sólo a la sociedad anónima cerrada, y se destina un nuevo Título XVI en la
LSA para la anónima abierta, denominado "DE LAS OPERACIONES CON PARTES
RELACIONADAS EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS Y SUS FILIALES ", en artículos
146 a 149.

Seguidamente, analizaremos la evolución que ha experimentado —en el tiempo—

la regulación al negocio relacionado en nuestro sistema de sociedades anónimas,
destacando su regulación más relevante.

(1). El artículo 44 de la LSA encuentra su primer antecedente en el artículo 104

de la anterior Ley de Sociedades Anónimas, contenida en el D.F.L. Nº 251, sobre
Compañías de Seguros, de 1931, que señalaba:

"Los Directores que tuvieren interés, por sí o como representantes de otra persona, en
una operación determinada, deberán comunicarlo a los demás Directores y abstenerse
de toda deliberación sobre dicha operación.

Los acuerdos respectivos se tomarán con prescindencia del Director o Directores

implicados y serán dados a conocer en la Primera Junta Ordinaria de Accionistas. No se
entenderá que actúan como representantes de otra persona los Directores de las
sociedades filiales designados por la matriz, ni aquellos que representan al Estado o a
los organismos o empresas a que se refiere la letra d) del artículo 95.

Se presume de derecho que hay interés de un Director en toda negociación, acto,

contrato u operación en la que debe intervenir el mismo, su cónyuge o sus parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las empresas en las cuales sea director
o dueño de un 10% o más de su capital".

Este artículo fue incorporado por reforma del año 1970 al D.F.L. Nº 251, de 1931.
Lo que permite afirmar que por un largo período el tema de negocios relacionados,
careció de regulación legal.

Este artículo 104 pasó con algunas reformas a denominarse 44 en la Ley

Nº 18.046, de 1981, y si lo comparamos con el actual artículo 44, luego de la reforma
incorporada por la Ley Nº 19.705, de 2000, podemos observar cómo de una tímida
y breve redacción hoy es un artículo de notable extensión y con amplio control a
priori al llamado negocio relacionado o en que un director tiene interés.

327
 (2). Versión del artículo 44 de la LSA, en la primitiva versión 1981, antes de la
reforma de la Ley Nº 19.705, de 2000, que se aplicó a la anónima abierta y a la
cerrada:

"Artículo 44. Una sociedad anónima sólo podrá celebrar actos o contratos en los que uno
o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando
dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio y se ajusten a
condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los
acuerdos que al respecto adopte el directorio serán dados a conocer en la próxima junta
de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su
citación.

Se presume de derecho que existe interés de un director en toda negociación, acto,

contrato u operación en la que deba intervenir él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las
cuales sea director o dueño directo o a través de otras personas naturales o jurídicas de
un 10% o más de su capital.

No se entenderá que actúan como representantes de otra persona, los directores de las
sociedades filiales designadas por la matriz, ni aquellos que representen al Estado, a los
organismos de la administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales o de
administración autónoma que, conforme a la ley, deben tener representantes de la
administración de la sociedad o ser accionistas mayoritarios de ésta.

La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación, pero además de las

sanciones administrativas en su caso y penales que correspondan, otorgará a la
sociedad, a los accionistas o a terceros interesados, el derecho de exigir indemnización
por los perjuicios ocasionados y pedir el reembolso a la sociedad por el director
interesado, de una suma equivalente a los beneficios que a él, a sus parientes o a sus
representados les hubieren reportado dichas negociaciones".

(3). A continuación, analizamos la versión del artículo 44 de la LSA, con las

reformas introducidas por la Ley Nº 19.705, de 2000, actualmente reemplazado por
el nuevo artículo 44 según reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009. En este sentido,
resulta de interés destacar, en un sentido histórico, lo que el legislador del año 2000,
en el mensaje del proyecto de ley, señaló respecto a la versión ya reemplazada del
citado artículo 44 de la LSA:

"Se perfeccionan los mecanismos para dar mayor transparencia a las negociaciones con
partes relacionadas al Directorio, además, se trata de minimizar, con las medidas que se
proponen, los conflictos de interés que pueden generarse en una operación determinada,
así como las sociedades filiales de las mismas".

El artículo 44 de la LSA, modificado por Ley Nº 19.705, de 2000 (reemplazado el

año 2009 por el nuevo artículo 44 que reproducimos más adelante), señalaba lo que
se transcribe:

"Una sociedad anónima sólo podrá celebrar actos o contratos en los que uno o más
directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas

328
operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a
condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los
acuerdos que al respecto adopte el directorio serán dados a conocer en la próxima junta
de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su
citación.

Modificado Ley Nº 19.705, 2000. Se presume de derecho que existe interés de un director
en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir el mismo
cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las
sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño directo o a través de otras
personas naturales o jurídicas de un 10% o más de su capital las sociedades o empresas
en las cuales alguna de las personas antes mencionadas, sea director o dueño directo o
indirecto del 10% o más de su capital; y las personas por quien actúe como representante.

No se entenderá que actúan como representantes de otra persona, los directores de las
sociedades filiales designadas por la matriz, ni aquellos que representen al Estado, a los
organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales o de
administración autónoma que, conforme a la ley, deben tener representantes en la
administración de la sociedad o ser accionistas mayoritarios de ésta.

Incorporado Ley Nº 19.705, 2000: Siempre que el acto o contrato involucre montos
relevantes, el directorio deben pronunciarse previamente si éste se ajusta a condiciones
de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. En caso que se
considere que no es posible determinar dichas condiciones, el directorio, con la obtención
del director con interés, podrá aprobar o rechazar la operación o, en su caso, designar
para estos efectos a dos evaluadores independientes.

Los actos o contratos referidos en el inciso anterior, así como el nombramiento de los
evaluadores independientes, tendrán el carácter de hecho esencial.

Los informes de los evaluadores deberán pronunciarse acerca de las condiciones de la

operación y de la forma en que se proponga pagar el precio cuando sea en bienes que
no consista en dinero.

Los informes de los evaluadores serán puestos a disposición de los accionistas y del
directorio en las oficinas sociales al día siguiente hábil de recibidos en la sociedad, por el
plazo de 20 días hábiles contado desde la fecha en que se recibió el último de esos
informes, debiendo comunicarse por escrito a los accionistas tal hecho.

El directorio podrá acordar, con la abstención del director con interés, darle el carácter de
reservada a la operación y a los informes, respectivamente. El directorio sólo podrá
pronunciarse sobre la aprobación o rechazo del acto o contrato una vez transcurrido el
plazo a que se refiere el inciso séptimo, desde recibido el último de los informes, con la
abstención del director con interés.

Si accionistas que representen al menos un 5% de las acciones emitidas con derecho a

voto estimaren que las condiciones no son favorables a los intereses sociales o las
evaluaciones fueren sustancialmente distintas entre sí, podrán solicitar al directorio dentro
del plazo a que se refiere el inciso séptimo, que se cite a una junta extraordinaria de

329
 accionistas para que ésta resuelva con el acuerdo de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto.

El controlador o la persona relacionada que pretenda realizar la operación deberá poner

a disposición del directorio, en forma oportuna, todos los antecedentes, informes,
documentos y comunicaciones, referidos a esa operación, remitidos a entidades
supervisoras o reguladoras extranjeras competentes o a bolsas de valores extranjeras, a
la fecha en que se someta a consideración del directorio la enajenación del negocio,
activos y pasivos, o activos en su caso. Asimismo, esos antecedentes serán puestos a
disposición de los accionistas por el directorio, al día siguiente hábil de recibidos.

También se presume de derecho que un director tiene interés cuando éste o personas
relacionadas con él presten asesoría para la celebración de tal acto o contrato.

En las actas de la sesión de directorio correspondiente deberá hacerse constar,

expresamente, las deliberaciones del directorio para aprobar los términos y condiciones
de los respectivos actos o contratos.

En la citación que se envíe por correo a los accionistas, conforme al artículo 59, deberá
indicarse expresamente el nombre de los directores y la forma en que cada uno de ellos
votó en la sesión respectiva, acerca de las materias que trata este artículo.

Para los efectos de este artículo, se entiende que es de monto relevante todo acto o
contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda
el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000
unidades de fomento.

La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación, pero además de las

sanciones administrativas en su caso y penales que correspondan, otorgará a la
sociedad, a los accionistas o a los terceros. Interesados el derecho de exigir
indemnización por los perjuicios ocasionados y pedir el reembolso a la sociedad por el
director interesado, de una suma equivalente a los beneficios que a él, a sus parientes o
a sus representados les hubieren reportado dichas negociaciones. Incorporado Ley
Nº 19.705, de 2000. En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción
de este artículo, corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se
ajustó a condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron
beneficios a la sociedad, salvo que la operación haya sido aprobada por junta
extraordinaria de accionistas".

Este artículo 44 de la LSA, debía en su versión año 2000, ser complementado con
el artículo 136 de LSA, que señala:

"Cada vez que en esta ley se haga referencia a las condiciones de equidad, a las
imperantes en el mercado o a las ventajas o beneficios indebidos u otras similares, debe
entenderse que son aquellas imperantes en la misma época de su ocurrencia".

Requisitos habilitantes que debían cumplirse, antes del año 2009, para celebrar
válidamente un contrato en que un director de la sociedad anónima tenga interés en
que es contraparte la propia sociedad anónima:

330
 1. La operación debe ser conocida y aprobada previamente por el directorio, con
exclusión del director involucrado;

2. El negocio debe ajustarse a "condiciones de equidad similares a las que

habitualmente prevalecen en el mercado", para este efecto el legislador señala que
"son aquellas imperantes en la misma época de su ocurrencia" (artículo 136).

3. Los acuerdos que al respecto adopte el directorio serán dados a conocer en la

próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida, debiendo hacerse
mención de esta materia en su citación;

4. Puede existir informe sobre los negocios comprendidos en el artículo 44 de la

LSA a la junta de accionistas, si la sociedad anónima ha debido formar el Comité de
Auditoría del artículo 50 bis de la LSA;

5. Puede ser necesario designar dos evaluadores independientes que determinen

las condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el
mercado, y

6. Puede incluso ser necesaria la celebración de una junta extraordinaria de

accionistas, para que se pronuncie sobre la aprobación o rechazo a la celebración
del negocio relacionado.

Finalmente, si existía infracción al complejo procedimiento establecido en el

artículo 44 de la LSA, el inciso final de dicha disposición señala que el acto jurídico
es válido, lo que significa que no es nulo:

"... pero además de las sanciones administrativas en su caso y penales que

correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas o a los terceros interesados, el
derecho de exigir indemnización de los perjuicios ocasionados y pedir el reembolso a la
sociedad por el director interesado, de una suma equivalente a los beneficios que a él, a
sus parientes o a sus representados les hubiere reportado dichas negociaciones".

Se establecía una acción indemnizatoria, a favor de la sociedad, juicio en el cual

"corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a las

condiciones de mercado o que las condiciones de la negociación reportaron beneficios a
la sociedad, salvo que la operación haya sido aprobada por la junta extraordinaria de
accionistas".

(4). El proyecto de ley (año 2005), en trámite ante el Congreso Nacional, proponía
el reemplazo del artículo 44 de la LSA, por el que se transcribe:

Reemplázase el actual artículo 44 por el siguiente, nuevo:

"Artículo 44. A menos que los estatutos establezcan algo distinto, una sociedad anónima
cerrada sólo podrá celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los

331
 que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona,
cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y
se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el
mercado.

El directorio deberá pronunciarse con la abstención del director con interés. Si el directorio
resolviere que no es posible determinar las condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado, también con la abstención del director con
interés, podrá aprobar o rechazar la operación. En el acta de la sesión de directorio
correspondiente deberá dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los
términos y condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales acuerdos serán
informados en la próxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse
mención de esta materia en su citación.

Se presume de derecho que existe interés de un director en toda negociación, acto,

contrato u operación en la que deba intervenir él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las
cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o
jurídicas, de un 10% o más de su capital, o las sociedades o empresas en las cuales
alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del
10% o más de su capital; o el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si
el director ha resultado electo con los votos determinantes de aquél o aquéllos.

Para los efectos de este artículo, se entiende que es de monto relevante todo acto o
contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda
el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000
unidades de fomento.

La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y sin perjuicio de las

sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los terceros
interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados. En caso
de demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción de este artículo,
corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a
condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la
sociedad.

Con todo, no será aplicable lo establecido en el inciso primero, si la operación ha sido

aprobada o ratificada por la junta extraordinaria de accionistas o si se trata de
operaciones entre matriz y filial".

4. La nueva versión del artículo 44 de la LSA, que regula el acto o contrato con
parte relacionada o con interés en la sociedad anónima cerrada, según reforma
introducida por la Ley Nº 20.382, de 2009, vigente a partir del 1º de enero de 2010.

Con la dictación de la Ley Nº 20.382, de 2009, se remplaza la anterior versión del

artículo 44 de la LSA (del año 2000), disposición legal que ahora se aplica sólo a
sociedad anónima cerrada, y a la Sociedad por Acciones "SpA", por el reenvío que
efectúa el artículo 424, inciso segundo, del Código de Comercio.

332
 Se reemplaza entonces enteramente el artículo 44 de la LSA, que regula los
negocios (actos o contratos) con parte relacionada o con interés, el que se aplica
sólo a sociedades anónimas cerradas y a la "SpA".

Para las sociedades anónimas abiertas se regula, en la reforma de la Ley

Nº 2.0382, de 2009, un nuevo Título XVI en la LSA, denominado "DE LAS
OPERACIONES CON PARTES RELACIONADAS EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS Y SUS
FILIALES", en artículos 146 a 149.

El nuevo artículo 44 de la LSA versión 2009, sujeta a control previo sólo los actos
o contratos en la anónima cerrada, que involucren "montos relevantes", en la que
uno o más Directores tengan interés por sí o como representante de otra persona.

Se define "monto relevante", como "todo acto o contrato que supere el 1% del
patrimonio social, siempre que el acto o contrato exceda el equivalente a 2.000
unidades de fomento", y "en todo caso cuando sea superior a 20.000 unidades de
fomento".

En consecuencia, los negocios sujetos a control previo son aquellos que:

(1) superen el 1% del patrimonio social, siempre que el acto o contrato exceda el
equivalente a 2.000 unidades de fomento;

(2) y en todo caso cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento", y

(3) Asimismo, "se presume que constituyen una sola operación todas aquellas
que se perfecciones en un período de 12 meses consecutivos por medio de uno o
más actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes,
incluidas las personas relacionadas, u objeto".

Estas operaciones con parte relacionada (indicadas en los tres números

anteriores) deben cumplir los siguientes requisitos habilitantes, de manera previa o
"a priori" a su celebración:

(1) Deben ser conocidas y aprobadas previamente por el Directorio mediante

acuerdo (con exclusión del Director, Gerente General o Ejecutivo Principal, según
sea el caso);

(2) Las operaciones deben justarse a condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado;

(3) El acuerdo debe aprobar los términos y condiciones del acto o contrato en sus
elementos fundamentales, y

(4) Debe informarse de éstos negocios en la próxima Junta de Accionistas.

333
 Estas operaciones deben ser conocidas y aprobadas previamente por el
Directorio, las que deben justarse a condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado. El acuerdo debe aprobar los términos y
condiciones de dicho acto o contrato, el que debe informarse además en la próxima
Junta de Accionistas.

En caso de infringirse el artículo 44, no se afecta la validez del acto o contrato,

pero da lugar a la responsabilidad indemnizatoria a la sociedad anónima,
accionistas y terceros interesados, ante el evento que se causen perjuicios
patrimoniales, y desde el punto de visita procesal —en el litigio indemnizatorio— se
invierte el peso de la prueba en cuanto corresponde al demandado probar que acto
o contrato se ajustó a las condiciones de mercado o que reportó beneficio a la
sociedad y que no ha causado perjuicios patrimoniales a la parte demandante.

Este nuevo artículo 44 de la LSA, debe concordarse con los artículos 133 y 133
bis de la LSA, relativo a reglas de responsabilidad y sanciones.

El nuevo texto del artículo 44 de la LSA, según versión incorporada por la Ley
Nº 20.382, de 2009, que entró en vigencia el día 1 de enero de 2010, es el siguiente
tenor:

"Artículo 44. Una sociedad anónima cerrada sólo podrá celebrar actos o contratos que
involucren montos relevantes en los que uno o más directores tengan interés por sí o
como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y
aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares
a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los estatutos autoricen la
realización de tales operaciones sin sujeción a las mencionadas condiciones.

El directorio deberá pronunciarse con la abstención del director con interés. En el acta de
la sesión de directorio correspondiente, deberá dejarse constancia de las deliberaciones
para aprobar los términos y condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales
acuerdos serán informados en la próxima junta de accionistas por el que la presida,
debiendo hacerse mención de esta materia en su citación.

Se entiende que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u

operación en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: (i) él
mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad;
(ii) las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño, directamente o a través
de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; (iii) las sociedades
o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o
dueño, directo o indirecto, del 10% o más de su capital, y (iv) el controlador de la sociedad
o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de
aquél o aquéllos.

Para los efectos de este artículo, se entiende que es de monto relevante todo acto o
contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda
el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000
unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola operación todas aquellas
que se perfeccionen en un período de 12 meses consecutivos por medio de uno o más

334
 actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las
personas relacionadas, u objeto.

La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y sin perjuicio de las

sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los terceros
interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados. En caso
de demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción de este artículo,
corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a
condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la
sociedad que justifican su realización.

Con todo, no será aplicable lo establecido en el inciso primero si la operación ha sido

aprobada o ratificada por la junta extraordinaria de accionistas con el quórum de 2/3 de
los accionistas con derecho a voto.

En el caso de las sociedades anónimas abiertas, se aplicará lo dispuesto en el Título

XVI".

El artículo 44 de la LSA y en Título XVI de la LSA "De las operaciones con partes
relacionadas en la sociedades anónimas abiertas y sus filiales", deben relacionarse
con los nuevos artículos 170, 171 y 173 del Reglamento de la LSA, señalan lo que
sigue:

Título XII De las operaciones con partes relacionadas en las sociedades anónimas
abiertas y sus filiales

"Artículo 170. Cuando la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba
abstenerse en la votación destinada a resolver una operación de la sociedad con una
parte relacionada, dicha operación sólo podrá llevarse a cabo si es aprobada por la
unanimidad de los miembros del directorio no involucrados.

Artículo 171. Para exceptuar de los requisitos y procedimientos establecidos en los

numerales 1) al 7) del artículo 147 de la ley a las operaciones que se señalan en los
literales a), b) y c) de dicho artículo 40 el directorio deberá adoptar en forma expresa una
autorización de aplicación general e informar las operaciones como hecho esencial
cuando corresponda. Una vez aprobada dicha autorización general, no será necesario
que el directorio se pronuncie específicamente acerca de cada operación exceptuada, sin
perjuicio que en caso de considerarlo pertinente así lo haga.

Artículo 172. Las operaciones con partes relacionadas, incluidas aquellas exceptuadas
del procedimiento de aprobación establecido en el artículo 147 de la ley, deberán tener
por objeto contribuir al interés social y ajustarse en precio, términos y condiciones a
aquéllas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación".

18.7. De las operaciones con partes relacionadas en las Sociedades Anónimas

Abiertas y sus filiales

La Ley Nº 20.382, de 2009, que se tituló Introduce perfeccionamientos a los

Gobiernos Corporativos de Empresas, incorporó un Título XVI De Las Operaciones

335
con partes relacionadas en las Sociedades Anónimas Abiertas y sus filiales, a la
LSA, aplicables a sociedades anónimas abiertas y filiales de éstas cualquiera sea
su naturaleza y a sociedades anónimas especiales. Consecuentemente, se dispone
no se les aplica el nuevo artículo 44 de la LSA, que quedó reservado sólo a
sociedades anónimas cerradas.

Aspectos relevantes de esta nueva regulación:

1. Se define operación con parte relacionada y personas comprendidas en dicha

hipótesis, el artículo 146 señala:

"Artículo 146. Son operaciones con partes relacionadas de una sociedad anónima
abierta toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad
y, además, alguna de las siguientes personas:

1) Una o más personas relacionadas a la sociedad, conforme al artículo 100 de la Ley

Nº 18.045.

2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, por

sí o en representación de personas distintas de la sociedad, o sus respectivos cónyuges
o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive.

3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el número anterior
sean dueños, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10%
o más de su capital, o directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales.

4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente identifique el

comité de directores, en su caso, aun cuando se trate de aquellas indicadas en el inciso
final del artículo 147.

5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente, administrador,

ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o
liquidador de la sociedad, dentro de los últimos dieciocho meses".

2. Estas operaciones con parte relacionada sólo se pueden efectuar en la

sociedad anónima abierta, cuando tengan: A) "por objeto contribuir al interés social",
B) "se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellos que prevalezcan en el
mercado al tiempo de su aprobación"; C) deben ser informadas a priori al Directorio;
D) Debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del Directorio, con
exclusión de las personas involucradas en el negocio; E) Debe darse a conocer en
próxima Junta de Accionistas; F) Puede, incluso, ser necesario citar a Junta de
Accionistas con quórum de acuerdo de dos tercios de las acciones con derecho a
voto, con informe previo de evaluador.

3. La infracción a estas normas genera responsabilidad indemnizatoria,

equivalente al beneficio obtenido; y corresponde al demandado probar que la
operación no causó perjuicio a la sociedad.

336
 4. Se contemplan dos excepciones a esta regulación, en el número 7, letras a),
b) y c) del artículo 147.

5. Se establece una prohibición a los Directores, Gerentes, Administrador,

Ejecutivo principal, Liquidador, Controlador, y a sus personas relacionadas, relativa
a aprovecharse de oportunidades comerciales de la sociedad, y la obligación de
indemnizar en el monto del beneficio obtenido a favor de la sociedad (artículo 148).

6. En caso que se incumpla con las normas que regulan los contratos con parte
relacionada, no se afecta la validez del acto o contrato, pero se establece la
obligación de indemnizar los perjuicios causados, según dispone el artículo 147
Nº 7) que señala:

"Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no afectará
la validez de la operación, pero otorgará a la sociedad o a los accionistas el derecho de
demandar, de la persona relacionada infractora, el reembolso en beneficio de la sociedad
de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiera reportado a la
contraparte relacionada, además de la indemnización de los daños correspondientes. En
este caso, corresponderá a la parte demandada probar que la operación se ajustó a lo
señalado en este artículo".

8. Corresponde fiscalizar la legalidad de dichos actos o contratos con parte

relacionada, "ex ante" a la celebración del mismo, cuando dicho órgano societario
exista en la sociedad anónima abierta "bursátil", al Comité de Directores establecido
en el artículo 50 bis de la LSA, y emitir un informe para el Directorio, relativo a la
aprobación o rechazo del acto jurídico respectivo, en el número tercero del citado
artículo dispone:

"3) Examinar los antecedentes relativos antecedentes relativos a las operaciones a que
se refiere el Título XVI y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del
informe será enviada al directorio, en el cual se deberá dar lectura a éste en la sesión
citada para la aprobación o rechazo de la operación respectiva".

El nuevo Título XVI incorporado por la Ley Nº 20.382, de 2009 a la LSA, es el

siguiente:

"Título XVI De las operaciones con partes relacionadas en las sociedades anónimas
abiertas y sus filiales.

Artículo 146. Son operaciones con partes relacionadas de una sociedad anónima abierta
toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y,
además, alguna de las siguientes personas:

1) Una o más personas relacionadas a la sociedad, conforme al artículo 100 de la Ley

Nº 18.045.

337
2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, por
sí o en representación de personas distintas de la sociedad, o sus respectivos cónyuges
o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive.

3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el número anterior
sean dueños, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10%
o más de su capital, o directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales.

4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente identifique el

comité de directores, en su caso, aun cuando se trate de aquellas indicadas en el inciso
final del artículo 147.

5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente, administrador,

ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o
liquidador de la sociedad, dentro de los últimos dieciocho meses.

Artículo 147. Una sociedad anónima abierta sólo podrá celebrar operaciones con partes
relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio,
términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su
aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan a continuación:

1) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores que

tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una
operación con partes relacionadas de la sociedad anónima, deberán informar
inmediatamente de ello al directorio o a quien éste designe. Quienes incumplan esta
obligación serán solidariamente responsables de los perjuicios que la operación
ocasionare a la sociedad y sus accionistas.

2) Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una operación con parte

relacionada, ésta deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del
directorio, con exclusión de los directores o liquidadores involucrados, quienes no
obstante deberán hacer público su parecer respecto de la operación si son requeridos
por el directorio, debiendo dejarse constancia en el acta de su opinión. Asimismo, deberá
dejarse constancia de los fundamentos de la decisión y las razones por las cuales se
excluyeron a tales directores.

3) Los acuerdos adoptados por el directorio para aprobar una operación con una parte
relacionada serán dados a conocer en la próxima junta de accionistas, debiendo hacerse
mención de los directores que la aprobaron. De esta materia se hará indicación expresa
en la citación a la correspondiente junta de accionistas.

4) En caso que la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba abstenerse en la
votación destinada a resolver la operación, ésta sólo podrá llevarse a cabo si es aprobada
por la unanimidad de los miembros del directorio no involucrados o, en su defecto, si es
aprobada en junta extraordinaria de accionistas con el acuerdo de dos tercios de las
acciones emitidas con derecho a voto.

5) Si se convocase a junta extraordinaria de accionistas para aprobar la operación, el

directorio designará al menos un evaluador independiente para informar a los accionistas
respecto de las condiciones de la operación, sus efectos y su potencial impacto para la

338
sociedad. En su informe, los evaluadores independientes deberán también pronunciarse
acerca de los puntos que el comité de directores, en su caso, haya solicitado
expresamente que sean evaluados. El comité de directores de la sociedad o, si la
sociedad no contare con éste, los directores no involucrados, podrán designar un
evaluador independiente adicional, en caso que no estuvieren de acuerdo con la
selección efectuada por el directorio.

Los informes de los evaluadores independientes serán puestos por el directorio a

disposición de los accionistas al día hábil siguiente de recibidos por la sociedad, en las
oficinas sociales y en el sitio en Internet de la sociedad, de contar la sociedad con tales
medios, por un plazo mínimo de 15 días hábiles contado desde la fecha en que se recibió
el último de esos informes, debiendo comunicar la sociedad tal situación a los accionistas
mediante hecho esencial.

Los directores deberán pronunciarse respecto de la conveniencia de la operación para el

interés social, dentro de los 5 días hábiles siguientes desde la fecha en que se recibió el
último de los informes de los evaluadores.

6) Cuando los directores de la sociedad deban pronunciarse respecto de operaciones de

este Título, deberán explicitar la relación que tuvieran con la contraparte de la operación
o el interés que en ella tengan. Deberán también hacerse cargo de la conveniencia de la
operación para el interés social, de los reparos u objeciones que hubiese expresado el
comité de directores, en su caso, así como de las conclusiones de los informes de los
evaluadores o peritos. Estas opiniones de los directores deberán ser puestas a
disposición de los accionistas al día siguiente de recibidos por la sociedad, en las oficinas
sociales así como en el sitio en Internet de las sociedades que cuenten con tales medios,
y dicha situación deberá ser informada por la sociedad mediante hecho esencial.

7) Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no

afectará la validez de la operación, pero otorgará a la sociedad o a los accionistas el
derecho de demandar, de la persona relacionada infractora, el reembolso en beneficio de
la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiera reportado
a la contraparte relacionada, además de la indemnización de los daños correspondientes.
En este caso, corresponderá a la parte demandada probar que la operación se ajustó a
lo señalado en este artículo.

No obstante lo dispuesto en los números anteriores, las siguientes operaciones con

partes relacionadas podrán ejecutarse sin los requisitos y procedimientos establecidos
en los números anteriores, previa autorización del directorio:

a) Aquellas operaciones que no sean de monto relevante. Para estos efectos, se entiende
que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social,
siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y,
en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que
constituyen una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un periodo de 12
meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o complementarios, en los
que exista identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto.

b) Aquellas operaciones que, conforme a políticas generales de habitualidad,

determinadas por el directorio de la sociedad, sean ordinarias en consideración al giro

339
 social. En este último caso, el acuerdo que establezca dichas políticas o su modificación
será informado como hecho esencial y puesto a disposición de los accionistas en las
oficinas sociales y en el sitio en Internet de las sociedades que cuenten con tales medios,
sin perjuicio de informar las operaciones como hecho esencial cuando corresponda.

c) Aquellas operaciones entre personas jurídicas en las cuales la sociedad posea, directa
o indirectamente, al menos un 95% de la propiedad de la contraparte.

Artículo 148. Ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador,

controlador, ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades
comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se
entenderá por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva
dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o
uno complementario a él.

Los accionistas podrán utilizar para sí tales oportunidades comerciales cuando el

directorio de la sociedad las haya previamente desechado, o si hubiere transcurrido un
año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin
que se hubiese iniciado su desarrollo.

Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no afectará
la validez de la operación y dará derecho a la sociedad o a los accionistas a pedir el
reembolso, a favor de la sociedad, de una suma equivalente a los beneficios que la
operación hubiere reportado al infractor y los demás perjuicios que se acrediten.

Artículo 149. Las disposiciones de este título serán aplicables tanto a las sociedades
anónimas abiertas como a todas sus filiales, sin importar la naturaleza jurídica de éstas".

Hemos señalado en el número 18.7 anterior, que tanto el artículo 44 de la LSA y

en Título XVI de la LSA "De las operaciones con partes relacionadas en la
sociedades anónimas abiertas y sus filiales", deben relacionarse con los nuevos
artículos 170, 171 y 173 del Reglamento de la LSA, señalan lo que sigue:

"Título XII De las operaciones con partes relacionadas en las sociedades anónimas
abiertas y sus filiales

Artículo 170. Cuando la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba
abstenerse en la votación destinada a resolver una operación de la sociedad con una
parte relacionada, dicha operación sólo podrá llevarse a cabo si es aprobada por la
unanimidad de los miembros del directorio no involucrados.

Artículo 171. Para exceptuar de los requisitos y procedimientos establecidos en los

numerales 1) al 7) del artículo 147 de la ley a las operaciones que se señalan en los
literales a), b) y c) de dicho artículo 40 el directorio deberá adoptar en forma expresa una
autorización de aplicación general e informar las operaciones como hecho esencial
cuando corresponda. Una vez aprobada dicha autorización general, no será necesario
que el directorio se pronuncie específicamente acerca de cada operación exceptuada, sin
perjuicio que en caso de considerarlo pertinente así lo haga.

340
 Artículo 172. Las operaciones con partes relacionadas, incluidas aquellas exceptuadas
del procedimiento de aprobación establecido en el artículo 147 de la ley, deberán tener
por objeto contribuir al interés social y ajustarse en precio, términos y condiciones a
aquéllas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación".

18.8. Funcionamiento del órgano directorio. Acuerdos

Hemos señalado que la administración de los negocios sociales corresponde al

órgano colegiado directorio, con las facultades legales amplias que señala el artículo
40 de la LSA.

El directorio forma y manifiesta su voluntad mediante los acuerdos, que son actos
jurídicos solemnes, toda vez que deben constar por escrito, y cuya finalidad es
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones societarios, con el objeto de
desarrollar los negocios sociales. Estos acuerdos del directorio, para que sean
válidos, deben acordarse por mayoría simple y en sesión válidamente celebrada y
en consideración al factor materia o fondo, debe tratarse de un negocio o acto
comprendido dentro de su competencia legal de administración del giro de negocios
sociales (artículos 1º y 40 LSA). Los artículos que regulan los acuerdos del directorio
son el 47 y 48 de la ley y 38, 39, 40 y 41 del reglamento de la ley.

Los principios que rigen los acuerdos de directorio, contenidos en las

disposiciones citadas, son los siguientes:

1º Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número
de directores titulares establecidos en los estatutos (artículo 47 ley);

2º Los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los Directores asistentes

con derecho a voto (artículo 47 ley);

3º La materia comprendida en el acuerdo debe ser de competencia del órgano

directorio, de tal suerte que si se trata de una materia fuera de su competencia legal,
el acto adolecería de nulidad absoluta;

4º En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el
voto del que presida la reunión (artículo 47 ley);

5º Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar

de no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a
través de medios tecnológicos que autorice la Superintendencia; en este caso, su
asistencia y participación en la sesión será certificada bajo responsabilidad del
presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose
constar este hecho en el acta que se levante de la misma (artículo 47 ley);

6º Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas

por cualesquiera medios, manifestando el carácter solemne de los acuerdos en el
sentido de que deben constar por escrito, siempre que éstos ofrezcan seguridad

341
que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquiera otra adulteración que
pueda afectar la fidelidad del acta, que será firmada por los directores que hubieran
concurrido a la sesión (artículo 48 ley);

7º Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma y desde esa

fecha podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere (artículo 47 ley);

Los acuerdos del directorio podrán llevarse a efecto una vez aprobada el acta que
los contiene, lo que ocurrirá cuando así se haga en una sesión posterior o cuando
el acta se encuentre firmada por todos los directores que concurrieron a la sesión
respectiva, salvo las excepciones legales (artículo 41 reglamento ley);

8º El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del
directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de
ello en la próxima junta ordinaria de accionistas por quien la presida (artículo 48 ley);

9º El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones,

tiene el derecho a estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes
(artículo 48 ley);

10º Las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se

ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida (artículo 39 ley);

11º El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes,

subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de
directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas;

12º Las sesiones de directorio serán ordinarias y extraordinarias. Las primeras se

celebrarán en las fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y no
requerirán de citación especial. Las segundas se celebrarán cuando las cite
especialmente el presidente, por sí, o a indicación de uno o más directores, previa
calificación que el presidente haga de la necesidad de la reunión, salvo que ésta
sea citada por la mayoría absoluta de los directores, caso en el cual deberá
necesariamente celebrarse. En las sociedades anónimas abiertas el directorio
celebrará sesiones ordinarias a lo menos una vez al mes; en las sociedades
anónimas cerradas a lo que dispongan los estatutos, y a falta de regla rige la regla
precedente (artículo 39 reglamento ley).

Conforme las reglas citadas anteriormente, se concluye que los acuerdos de

directorio deben constar por escrito en el libro de actas de sesiones del directorio y
pueden ser impugnados en cuanto a su validez por falta u omisión de algún requisito
de fondo o de forma; y la impugnación respectiva puede serlo vía juicio ordinario o
arbitral conforme a lo dispuesto por el artículo 125 de la LSA.

En lo que se refiere a impugnación de acuerdos de directorio y sus efectos,

observamos la carencia de una regulación expresa en la LSA en esta importante

342
materia, que debiera ser acogida en una futura reforma legal, ya que no se regula
la legitimación, plazo, procedimiento y órgano jurisdiccional competente,
prescripción, efectos de la impugnación respecto del acuerdo impugnado, entre
otras materias a considerar, para conocer la impugnación de una acuerdo de
directorio o de junta de accionistas. Sobre el particular, la prescripción de la acción
debiera ser de dos años, la tramitación debería ser en juicio sumario, con
apreciación de la prueba conforme a sana crítica, y de competencia de justicia
arbitral.

En cuanto el acuerdo de directorio es solemne, el Secretario del órgano de

administración tiene la competencia de dar fe del contenido del acuerdo, el artículo
39 del reglamento señala:

"En su primera reunión después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya

efectuado su elección, el directorio elegirá de su seno un presidente, que lo será también
de la sociedad. En caso de empate, decidirá la suerte.

Actuará de secretario del directorio el gerente o la persona especialmente designada para

este cargo".

En lo referente a la impugnación de los acuerdos del directorio, se encuentra

legitimado cualquier accionista, sin que la ley establezca un porcentaje mínimo para
ejercer la acción de impugnación. La acción de impugnación se tramita conforme a
las reglas del juicio ordinario o sumario si se requiere urgencia, y su prescripción se
rige por las reglas comunes establecidas en el Código Civil, de cinco años para la
acción ordinaria (artículo 2515 del Código Civil).

Casos especiales de acciones indemnizatorias de perjuicios en contra de los

directores, se encuentran establecidas en los artículos 133 y 133 bis de la ley.

En materia de acuerdos de directorio, el proyecto de ley (2005) en trámite ante el

Congreso Nacional, propone el reemplazo de los siguientes artículos: Agrégase al
artículo 47 un inciso final, nuevo, con el siguiente texto:

"Los medios tecnológicos autorizados por la Superintendencia de Valores y Seguros para

las sociedades sometidas a su fiscalización, serán los únicos aplicables a las sociedades
anónimas cerradas".

Agrégase al artículo 48 el siguiente inciso cuarto, nuevo:

"La unanimidad de los directores que concurrieron a una sesión podrá disponer que los
acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la aprobación del acta, de lo
cual se dejará constancia en un documento que contenga el acuerdo suscrito por ellos y
el gerente".

Cabe señalar que con la dictación de la Ley Nº 20.382, de 2009, se autoriza la

ejecución inmediata de un acuerdo de Directorio, la obligación de grabar las

343
sesiones en la sociedad anónima abierta, y se incorporaron las siguientes
disposiciones al artículo 48 de la LSA: modifícase el artículo 48, de la siguiente
forma:

a) Agrégase en el inciso tercero, después del punto aparte (.), que pasa a ser
punto seguido (.), la siguiente oración:

"Con todo, la unanimidad de los directores que concurrieron a una sesión podrá disponer
que los acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la aprobación del acta,
de lo cual se dejará constancia en un documento firmado por todos ellos que contenga el
acuerdo adoptado".

b) Agrégase en el inciso quinto, después del punto aparte (.), que pasa a ser punto
seguido (.), la siguiente oración:

"Salvo acuerdo unánime en contrario, las sesiones de directorio de las sociedades

anónimas abiertas deberán ser grabadas, por quien haga las veces de secretario, en
medios que permitan registrar fielmente el audio de las deliberaciones. Dichas
grabaciones deberán ser guardadas en reserva por la sociedad, hasta la aprobación del
acta respectiva por todos los directores que deban firmarla, y puestas a disposición de
los directores que deseen comprobar la fidelidad de las actas sometidas a su aprobación.
En caso que un director estime que existen discrepancias fundamentales y substanciales
entre el contenido de las actas y el de las grabaciones, podrá solicitar que a ellas se
incorporen literalmente sus propias palabras, según el contenido de las grabaciones en
los pasajes respectivos".

c) Agrégase en el inciso final, después del punto aparte (.), que pasa a ser punto
seguido (.), la siguiente oración:

"La Superintendencia podrá autorizar, mediante norma de carácter general, que las
sociedades bajo su control adopten para tales fines los mecanismos que permitan el uso
de firma electrónica u otros medios tecnológicos que permitan comprobar la identidad de
la persona que suscribe".

Asimismo, la Ley Nº 20.382, de 2009, autorizó que en la sociedad anónima

cerrada, se puedan ejecutar acuerdos, sin que se haya adoptado en sesión de
Directorio, sin concurren todos los directores a la suscripción del acto o contrato. En
efecto, en la anónima cerrada, se establece la posibilidad de prescindir de Acuerdo
de Directorio, sin concurren todos los Directores a la celebración del acto o contrato
y siempre que se formalice mediante escritura pública, con la excepción del caso de
las sociedades filiales (cerradas), por los derechos que pueden ejercer los
Directores de la matriz en el Directorio de la sociedad filial (concordancia artículo 92
LSA).

Para estos fines, la Ley Nº 20.382, de 2009, ordenó:

"Agrégase en el artículo 39, el siguiente inciso final, nuevo:

344
 Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, en las sociedades anónimas cerradas
se podrá prescindir de los acuerdos de directorio siempre que la unanimidad de sus
miembros ejecute directamente el acto o contrato y que éstos se formalicen mediante
escritura pública. Esta alternativa no podrá ser utilizada por sociedades anónimas que
tengan por matriz otra sociedad anónima, pero la infracción de esta prohibición no
afectará la validez del acto o contrato, sino que hará personalmente responsables a los
directores de los perjuicios ocasionados a la sociedad matriz o a sus directores, por no
haber podido ejercer el derecho previsto en el artículo 92".

Los artículos 81 a 87 del nuevo Reglamento de la LSA se refieren a las Sesiones

de Directorio, y tratan las siguientes materias:

1º Sesiones de Directorio ordinarias y extraordinarias, mínimo de sesione, lugar

de las sesiones y reducción de actas a escritura pública:

"Artículo 81. Las sesiones de directorio serán ordinarias o extraordinarias. Las primeras
se celebrarán en las fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y no
requerirán de citación especial. Las segundas se celebrarán cuando las cite
especialmente el presidente, por sí, o a indicación de uno o más directores, previa
calificación que el presidente haga de la necesidad de la reunión, salvo que ésta sea
solicitada por la mayoría absoluta de los directores, caso en el cual deberá
necesariamente celebrarse la reunión sin calificación previa. En las sociedades anónimas
abiertas el directorio celebrará sesiones ordinarias, a lo menos una vez al mes, y en las
demás sociedades anónimas se estará a lo que determine el estatuto social y en su
silencio, a lo dispuesto precedentemente.

Las sesiones de directorio se realizarán en el domicilio social, salvo que la unanimidad

de los directores acuerde la realización de una determinada sesión fuera del domicilio
social o participen en ella la unanimidad de los directores.

Estarán facultados para reducir, total o parcialmente, a escritura pública el acta de

cualquier sesión de directorio o reunión de junta de accionistas, quien haya desempeñado
el cargo de presidente, o el gerente general o la persona que haga sus veces y que haya
asistido, o la persona que haya actuado de secretario, o la persona o personas
expresamente autorizadas para estos efectos por el directorio o la junta respectiva".

2º Sesiones de Directorio no presenciales de manera "física directa", sino que

conectadas por medios tecnológicos, como Internet, "Skype" o teleconferencias:

"Artículo 82. Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a
pesar de no encontrarse físicamente presentes, están comunicados simultánea y
permanentemente a través de medios tecnológicos con los demás directores. La
Superintendencia determinará mediante instrucciones de general aplicación los medios
tecnológicos autorizados para dicha comunicación. En las sociedades anónimas cerradas
aquellos medios serán los que acuerde el directorio, y a falta de acuerdo, se podrán
utilizar los mismos que haya determinado la Superintendencia.

La asistencia y participación en la sesión de los directores que participaron a través de

los medios tecnológicos antes señalados, será certificada bajo la responsabilidad del

345
 presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar
este hecho en el acta que se levante de la misma".

3º En materia de citación a sesiones extraordinarias, se faculta al directorio

establecer los medios de comunicación para convocar a los Directores, y subsidio
sistema de citación mediante carta certificada, según se establece en artículo 84 del
reglamento de la LSA:

"La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará por los medios de

comunicación que determine el directorio por unanimidad de sus miembros, siempre que
den razonable seguridad de su fidelidad o, a falta de determinación de dichos medios,
mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores con, a lo menos, tres
días de anticipación a su celebración. Este plazo podrá reducirse a 24 horas de
anticipación, si la carta fuere entregada personalmente al director por un notario público.

La citación a sesión extraordinaria deberá contener una referencia a la materia a tratarse

en ella y podrá omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los directores de la
sociedad.

Para la citación a sesiones de directorio en las sociedades anónimas cerradas se estará

a lo que dispongan los estatutos y en su silencio, a lo indicado en los incisos anteriores".

4º En materia de ejecución o cumplimiento de los acuerdos del directorio, el

artículo 85 del Reglamento, considera la posibilidad de llevar a efecto el acuerdo
aun cuando el acta no esté aun firmada:

"Artículo 85. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 48 de la ley, los acuerdos del
directorio podrán llevarse a efecto una vez aprobada el acta que los contiene, lo que
ocurrirá cuando el acta se encuentre firmada por todos los directores que concurrieron a
la sesión respectiva. Con todo, la unanimidad de los directores que concurrieron a una
sesión podrá disponer que uno o más acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin
esperar la aprobación del acta, en la medida que dejen constancia de dichos acuerdos
en un documento firmado por todos ellos".

5º Obligación de llevanza de Libro de Actas de Sesiones de Directorio por medios

seguros y confiables, custodia y reconstitución en caso de extravío o destrucción,
artículos 86 y 87:

"Artículo 86. Las deliberaciones y acuerdos del directorio deberán constar en actas
almacenadas en medios que a lo largo del tiempo garanticen la fidelidad e integridad de
tales deliberaciones y acuerdos y den certeza de la autenticidad de las firmas y
anotaciones que quienes las sostuvieron, compartieron y suscribieron; así como de
aquellos que se opusieron o estamparon salvedades.

Los documentos y demás antecedentes que formen parte integrante de un acta de sesión
de directorio deberán ser almacenados en medios que cumplan las mismas condiciones
requeridas a las actas por este artículo, debiendo además constar en esos medios la
identificación de las actas de las cuales forman parte.

346
 Artículo 87. Si se produce la pérdida o extravío de actas de sesión de directorio, se podrá
reconstituir con la documentación que se haya presentado a la Superintendencia, con las
copias de éstas que obren en poder de la sociedad o sus directores y con las copias de
escrituras públicas cuando, en este último caso, las referidas actas hayan sido reducidas
a escritura pública o protocolizadas, según correspondiere. En la reconstitución del acta,
se deberá dejar constancia de su conformidad con ésta por parte de los directores
asistentes a la respectiva sesión para la reconstitución. Si no fuere posible obtener la
conformidad por parte de tales personas, se dejará constancia de este hecho al inicio de
la respectiva acta reconstituida".

18.9. Revocación del directorio

La revocación de un directorio es potestad exclusiva de la junta ordinaria o

extraordinaria de accionistas, no procediendo la revocación individual, así lo
establece el artículo 38 de la ley que dispone:

"El Directorio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o
extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la revocación individual o
colectiva de uno o más de sus miembros".

Esta norma del artículo 38 de la ley es manifestación del concepto de órgano

societario que corresponde al directorio, ya que no es válida la revocación individual
de directores, toda vez que no existe mandato en la relación director y sociedad
anónima, en consecuencia la revocación afecta a todos los miembros del directorio.

18.10. Remuneración de los directores

El artículo 33 de la LSA señala que los estatutos sociales deben señalar si los
directores son o no remunerados por sus funciones, y en caso de serlo la junta
ordinaria de accionistas, anualmente, fijará su cuantía.

Hemos señalado que a esta remuneración se la denomina en la práctica societaria

chilena "dieta", y deben figurar en la Memoria anual de la compañía, para
conocimiento de la junta ordinaria y lo mismo respecto de todo otro estipendio que
hayan recibido "que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su
cargo" o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías "y, en
general, todo otro estipendio".

Por Oficio Nº 1.616, de 1990, de la SVS, se determinó que si un director es a la

vez trabajador dependiente de la sociedad anónima, debe indicarse en la memoria
anual, "todas las remuneraciones que cada uno de ellos haya percibido por este
último concepto, sea que se trate de sueldos, sobresueldos, asignaciones,
gratificaciones etc.". Este Oficio Nº 1.616, de 1990, tiene especial importancia en
aquellas sociedades anónimas en que exista la figura de director representante de
los trabajadores.

347
 19. Comité de directores o de auditoría

El Comité de Directores o de Auditoría se incorporó como un nuevo órgano

societario por el artículo 50 bis de la LSA, aplicable a la sociedad anónima
abierta "bursátil", por la reforma legal a la Ley de Sociedades Anónimas de la Ley
Nº 19.705, del año 2000, cuya idea principal fue proteger —mediante este órgano
societario ad hoc— a los accionistas minoritarios de los accionistas controladores.

Su finalidad fue fortalecer la "autorregulación" al interior de las sociedades

anónimas abiertas, cuyo patrimonio de cotización bursátil sea superior a un millón
quinientas mil unidades de fomento, según se estableció en la primera versión del
artículo 50 bis. Se inspira este órgano societario dentro del modelo de "gobierno
corporativo" de nuestra LSA.

Además de su regulación en el artículo 50 bis, el Comité de Directorio se

encuentra regulado en las circulares Nºs. 1.526, de 2001 y 1.667, de 2003 de la
SVS.

En el trámite legislativo del proyecto de ley de OPA y Gobierno Corporativo,

nombre con que se conoció la Ley Nº 19.705, de 2000, en el Informe de la Comisión
de Hacienda se señaló respecto al Comité de Auditoría: "A esta normativa se viene
incorporando por el proyecto el Comité de Auditoría al interior de las sociedades
anónimas para fiscalizar las actividades del directorio". Esta es, en consecuencia,
la principal competencia de este órgano societario en la sociedad anónima abierta,
cuyo capital de transacción bursátil sea superior a un millón quinientas mil unidades
de fomento, en su versión original del año 2000. La finalidad de este órgano es
controlar a los accionistas controladores, quienes actúan mediante los directores
que "controla", en defensa de los llamados accionistas minoritarios.

En la reciente reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009 a la LSA, que introduce

perfeccionamientos a los gobiernos corporativos de empresas, se contempla una
nueva redacción para dicho órgano societario, regulado en el nuevo artículo 50 bis
que reemplaza el creado por el legislador del año 2000, y que se reproduce más
adelante, estableciéndose que este órgano societario, debe existir o formarse en
aquellas sociedades anónimas abiertas cuyo patrimonio de transacción bursátil sea
superior a 1.500.000 unidades de fomento y en que y a lo menos el 12% de sus
acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que
individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones, deben
designar al Comité de Directores y designar al menos un Director Independiente.
Asimismo, se aumentan sus competencias legales, entre otras, a las materias del
nuevo Título XVI de la LSA, que regula los negocios con parte relacionada.

El Comité de Auditoría está integrado por tres directores —en el mejor de los
casos independientes de los accionistas controladores—, quienes deben ser electos
sin el voto decisivo del accionista controlador y su funcionamiento es similar al del
directorio. Sus miembros gozan de remuneraciones adicionales al del cargo de
director y pueden contratar profesionales asesores para su correcto desempeño y
348
deben emitir un Informe anual en las materias de su competencia, el que debe ser
incluido en la Memoria Anual de la Sociedad y están sujetos a responsabilidad
solidaria en caso de incumplimiento de las obligaciones legales que se les impone.

Las obligaciones del Comité de Auditoría se refieren a: examinar informes

contables y financieros de la compañía antes de presentarlos a las juntas generales
de accionistas; proponer al directorio los auditores externos y clasificadores de
riesgo; examinar las operaciones derivadas de las negociaciones en que tenga
interés un director de la compañía y emitir un informe al respecto; requerir que se
cite a junta de accionistas para resolver sobre operaciones de tomas de control y de
conflictos de interés que se presente con los directores que tienen interés en una
determinada operación que puede perjudicar el interés social.

El Comité de Auditoría está consagrado en el artículo 50 bis de la Ley de

Sociedades Anónimas. Este artículo se establece, como hemos señalado, en virtud
de la reforma del año 2000, mediante la Ley Nº 19.705.

La potestad de este Comité está dada con la finalidad de proteger, en la gran

sociedad anónima abierta o "bursátil", a los accionistas minoritarios de la política o
acuerdos de los accionistas controladores. Fiscaliza al directorio en general. El
supuesto es que se integre por directores elegidos por accionistas distintos a los
controladores.

El artículo 50 bis en la versión de la Ley Nº 19.705 del año 2000 (reemplazado

por la Ley Nº 20.382, de 2009, señalaba lo que sigue:

"Las sociedades anónimas abiertas deberán designar el comité de directores a que se

refiere este artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente
a 1.500.000 unidades de fomento.

Si durante el año se alcanzare el patrimonio a que se refiere el inciso anterior, la sociedad

estará obligada a designar comité a contar del año siguiente; si se produjere una
disminución del patrimonio bursátil a un monto inferior al indicado, la sociedad no estará
obligada a mantener comité a contar del año siguiente.

El comité tendrá las siguientes facultades y deberes:

1. Examinar los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos, según

corresponda, el balance y demás estados financieros presentados por los
administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto
de éstos en forma previa a su presentación a los accionistas para su aprobación.

2. Proponer al directorio, los auditores externos y los clasificadores privados de riesgo,

en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de
desacuerdo con el comité, el directorio podrá formular una sugerencia propia,
sometiéndose ambas a consideración de la junta de accionistas.

349
 3. Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refieren los artículos
44 y 89 y evacuar un informe respecto a esas operaciones.

Una copia del informe será enviada al presidente del directorio, quien deberá dar lectura
a dicho informe en la sesión citada para la aprobación o rechazo de la operación
respectiva.

4. Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación a los gerentes y

ejecutivos principales.

5. Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta
general de accionistas o el directorio, en su caso.

El comité estará integrado por 3 miembros, la mayoría de los cuales deberán ser
independientes al controlador. En caso que hubiere más directores con derecho a integrar
el comité, según corresponda, en la primera reunión del directorio después de la junta de
accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por
unanimidad, quiénes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se decidirá por
sorteo.

Los directores vinculados al controlador podrán constituir mayoría si la cantidad de

directores independientes no fuere suficiente para lograrla.

Se entenderá que un director es independiente cuando, al sustraer de su votación los

votos provenientes del controlador o de sus personas relacionadas, hubiese resultado
igualmente electo.

Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les
fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de directorio de la sociedad. El
comité comunicará al directorio la forma en que solicitará información, así como también
sus acuerdos".

Podemos concluir que la principal competencia del órgano societario Comité de

Directores es fiscalizar en la gestión del directorio, en lo que refiere a los miembros
electos con los votos del accionista controlador, como un verdadero custodio o
guardián en beneficio de los accionistas minoritarios.

La nueva versión del artículo 50 bis introducida por la Ley Nº 20.382, de 2009,
vigente a partir del 1 de enero de 2010, señala lo que sigue:

Reemplázase el artículo 50 bis, por el siguiente:

"Artículo 50 bis. Las sociedades anónimas abiertas deberán designar al menos un

director independiente y el comité de directores a que se refiere este artículo, cuando
tengan un patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de
fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se
encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del
10% de tales acciones.

350
Si durante el año se alcanzare el patrimonio y el porcentaje accionario a que se refiere el
inciso anterior, la sociedad estará obligada a designar los directores y el comité a contar
del año siguiente; si se produjere una disminución del patrimonio bursátil a un monto
inferior al indicado o se redujere el porcentaje accionario antes referido, la sociedad no
estará obligada a mantener los directores independientes ni el comité a contar del año
siguiente.

No se considerará independiente a quienes se hayan encontrado en cualquier momento

dentro de los últimos dieciocho meses, en alguna de las siguientes circunstancias:

1) Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional,

crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las demás
sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos
principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o asesores de éstas.

2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o

afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.

3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de

organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o
donaciones relevantes de las personas indicadas en el número 1).

4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o

indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos
principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de consultoría, por montos
relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el número 1).

5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o

indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos
principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad.

Para poder ser elegidos como directores independientes, los candidatos deberán ser
propuestos por accionistas que representen el 1% o más de las acciones de la sociedad,
con a lo menos diez días de anticipación a la fecha prevista para la junta de accionistas
llamada a efectuar la elección de los directores.

Con no menos de dos días de anterioridad a la junta respectiva, el candidato y su

respectivo suplente, en su caso, deberán poner a disposición del gerente general una
declaración jurada en que señalen que: i) aceptan ser candidato a director independiente;
ii) no se encuentran en ninguna de las circunstancias indicadas en los numerales
anteriores; iii) no mantienen alguna relación con la sociedad, las demás sociedades del
grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de
cualquiera de ellos, que pueda privar a una persona sensata de un grado razonable de
autonomía, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo,
generarle un potencial conflicto de interés o entorpecer su independencia de juicio, y
iv) asumen el compromiso de mantenerse independientes por todo el tiempo en que
ejerzan el cargo de director. La infracción al literal iii) no invalidará su elección ni los hará
cesar en el cargo, pero obligará a responder de los perjuicios que su falta de veracidad o
incumplimiento pueda causar a los accionistas.

351
Será elegido director independiente aquel candidato que obtenga la más alta votación.

El director independiente que conforme a lo establecido en el inciso tercero adquiera una

inhabilidad sobreviniente para desempeñar su cargo, cesará automáticamente en él, sin
perjuicio de su responsabilidad frente a los accionistas. No dará lugar a inhabilidad la
reelección del director independiente en su cargo o su designación como director en una
o más filiales de la sociedad, en cuanto los directores de dichas entidades no sean
remunerados.

El comité tendrá las siguientes facultades y deberes:

1) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y demás estados

financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los
accionistas, y pronunciarse respecto de éstos en forma previa a su presentación a los
accionistas para su aprobación.

2) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y clasificadores privados

de riesgo, en su caso, que serán sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso
de desacuerdo, el directorio formulará una sugerencia propia, sometiéndose ambas a
consideración de la junta de accionistas.

3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Título XVI y
evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe será enviada al
directorio, en el cual se deberá dar lectura a éste en la sesión citada para la aprobación
o rechazo de la operación respectiva.

4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensación de los gerentes,

ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.

5) Preparar un informe anual de su gestión, en que se incluyan sus principales

recomendaciones a los accionistas.

6) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de

auditoría externa para la prestación de servicios que no formen parte de la auditoría
externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el
artículo 242 de la Ley Nº 18.045, en atención a si la naturaleza de tales servicios pueda
generar un riesgo de pérdida de independencia.

7) Las demás materias que señale el estatuto social, o que le encomiende una junta de
accionistas o el directorio, en su caso.

El comité estará integrado por tres miembros, la mayoría de los cuales deberán ser
independientes. En caso que hubiese más directores con derecho a integrar el comité,
según corresponda, en la primera reunión del directorio después de la junta de
accionistas en que se haya efectuado su elección, los mismos directores resolverán, por
unanimidad, quiénes lo habrán de integrar. En caso de desacuerdo, se dará preferencia
a la integración del comité por aquellos directores que hubiesen sido electos con un mayor
porcentaje de votación de accionistas que individualmente controlen o posean menos del
10% de tales acciones. Si hubiese solamente un director independiente, éste nombrará
a los demás integrantes del comité de entre los directores que no tengan tal calidad, los

352
 que gozarán de plenos derechos como miembros del mismo. El presidente del directorio
no podrá integrar el comité ni sus subcomités, salvo que sea director independiente.

Las deliberaciones, acuerdos y organización del comité se regirán, en todo lo que les
fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones de directorio de la sociedad. El
comité comunicará al directorio la forma en que solicitará información, así como también
sus acuerdos.

Los directores integrantes del comité serán remunerados. El monto de la remuneración

será fijado anualmente en la junta ordinaria de accionistas, acorde a las funciones que
les corresponde desarrollar, pero no podrá ser inferior a la remuneración prevista para
los directores titulares, más un tercio de su monto.

La junta ordinaria de accionistas determinará un presupuesto de gastos de

funcionamiento del comité y sus asesores, el que no podrá ser inferior a la suma de las
remuneraciones anuales de los miembros del comité, y éste podrá requerir la contratación
de la asesoría de profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme al referido
presupuesto.

Las actividades que desarrolle el comité, su informe de gestión anual y los gastos en que
incurra, incluidos los de sus asesores, serán presentados en la memoria anual e
informados en la junta ordinaria de accionistas. Las propuestas efectuadas por el comité
al directorio que no hubieren sido recogidas por este último, serán informadas a la junta
de accionistas previo a la votación de la materia correspondiente.

Los directores que integren el comité en el ejercicio de las funciones que señala este
artículo, además de la responsabilidad inherente al cargo de director, responderán
solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad.

Las sociedades anónimas abiertas que no tengan el patrimonio mínimo y porcentaje

accionario señalados en el inciso primero, podrán acogerse voluntariamente a las normas
precedentes; en ese caso, deberán cumplir estrictamente con las disposiciones de este
artículo".

El órgano Comité de Directores o de Auditoría, debe ser concordado con lo

establecido en el nuevo inciso final del artículo 18 de la LSA, que establece la
pérdida de la calidad de accionista para los efectos del artículo 50 bis y señala:

"Sin perjuicio de lo señalado en los incisos precedentes, los titulares de acciones de una
sociedad anónima que durante 10 años continuados no concurran a las juntas de
accionistas ni cobren los dividendos a que tengan derecho, dejarán de ser considerados
accionistas para los efectos señalados en la letra c) del artículo 5º de la Ley Nº 18.045,
sobre Mercado de Valores, y el inciso primero del artículo 50 bis de la presente
ley. En cualquier tiempo que dichos titulares o sus sucesores concurran a una junta de
accionistas o cobren dividendos, volverán a ser considerados accionistas con derecho a
voto para los fines antes señalados".

Por lo tanto, por esta vía se puede afectar la calificante del inciso primero del
artículo 50 bis, en aquella parte que señala:

353
 "y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en
poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales
acciones".

20. El gerente

En la práctica quien ejecuta la administración o "gerenciamiento" de los negocios

sociales son el o los gerentes de la sociedad anónima; como enseñara el profesor
Álvaro Puelma Accorsi, a nivel de cátedra, al gerente general corresponde el día a
día de la sociedad. Este gerente general es designado por el directorio y es un cargo
de exclusiva confianza del órgano de administración. Su principal función es
ejecutar los acuerdos del directorio, siendo un verdadero mandatario o factor de
comercio, que es designado por su principal para administrar los negocios sociales.

Como señala el mercantilista argentino Saúl Argeri en su Diccionario de Derecho

Comercial y de la Empresa, gerente tiene su origen en el latín, "gerens, entes" "el
que dirige" y agrega "persona a quien la ley, los estatutos societarios o la asamblea
de socios según el tipo de empresa, le encomiendan la administración de los
negocios", y que en la terminología corriente es sinónimo de factor 78.

En nuestro viejo Código de Comercio de 1867, se regula al factor de comercio

como un mandatario, y el artículo 237 señala: "Factor es el gerente de un negocio
o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra
según su prudencia por cuenta de su mandante", asimismo, el poder o mandato del
factor es solemne se debe otorgar mediante escritura pública con las facultades que
se le confieren, y es un título que debe inscribirse en el Registro de Comercio, según
ordena el artículo 22 Nº 5 del Código de Comercio, y regulado en cuanto mandatario
en los artículos 338 a 341 del Código citado.

En cuanto a su estatuto jurídico, concurren en esta relación sociedad anónima y

gerente una doble naturaleza jurídica, por una parte normas de mandato comercial,
actuando como un factor de comercio siendo su mandante el directorio (factor de
comercio es definido como uno de los tipos de mandato mercantil, en el artículo 237
del Código de Comercio) y por la otra se genera un vínculo jurídico de naturaleza
laboral, mediante contrato individual de trabajo, por el cual existe un vínculo jurídico
de subordinación y dependencia del trabajador con su empleador, en la especie la
sociedad anónima. Esta doble naturaleza jurídica puede tener puntos de conflicto,
ya que por una parte el cargo es de exclusiva confianza del directorio, quien puede
revocarlo a su arbitrio, sin expresión de causa; y por la otra este gerente se
encuentra amparado en su contrato de trabajo, como cargo de exclusiva confianza,
que en el evento de terminar por declaración unilateral del empleador, debe
indemnizársele por sus años de servicios, conforme lo establecido en los artículos
160 y siguientes del Código del Trabajo. Además, se le aplican disposiciones
propias de director, según establece el artículo 50 inciso primero.

78
ARGERI, Saúl, ob. cit., Editorial Astrea, pág. 230.

354
 En lo que se refiere a la Ley de Sociedades Anónimas, la función del gerente se
encuentra regulada en los artículos 49 y 50 de la Ley de Sociedades Anónimas:

"Artículo 49. Las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el
directorio, el que les fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio.

Al gerente o gerente general en su caso, corresponderá la representación judicial de la

sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos
del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, y tendrá derecho a voz en las reuniones
de directorio, respondiendo con los miembros de él de todos los acuerdos perjudiciales
para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión contraria en el acta.

El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la

sociedad y en las sociedades anónimas abiertas, también con el de director".

El estatuto legal de responsabilidades del gerente es análogo al régimen de los

directores, en consecuencia debe ejercer su cargo conforme al patrón de "persona
juiciosa", respondiendo por sus actos en nivel de culpa leve, el artículo 50 establece
la citada homologación de obligaciones referida:

"A los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, les
serán aplicables las disposiciones de esta ley referente a los directores en lo que sean
compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función, y en especial, las
contempladas en los artículos 35, 36, 37, 41, 42, 43, 44, 45 y 46, según el caso.

Es de responsabilidad del gerente la custodia de los libros y registros sociales y que éstos
sean llevados con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias".

Se trata, como hemos señalado, de un cargo de exclusiva confianza de la mayoría

del directorio, por lo tanto permanece en su función en la medida que cuente con la
confianza del órgano directorio. La designación de gerente general debe constar por
escrito, mediante acuerdo en el libro de sesiones de directorio y el acta de la sesión
del directorio en donde se designa la persona del gerente general se debe reducir
a escritura y tomarse nota marginal de ella en el Registro de Comercio. La
revocación debe cumplir con los mismos requisitos previstos para la designación.
Se trata, por lo tanto, de un poder solemne de acuerdo a lo dispuesto por el artículo
22 Nº 5 del Código de Comercio, que debe ser inscrito.

Las potestades del gerente general se encuentran en el artículo 49 de la Ley de

Sociedades Anónimas, lo que significa que tienen por fuente la ley. Al realizarse la
designación de gerente éste cuenta con ciertas potestades legales, de acuerdo al
artículo 7º del Código de Procedimiento Civil, representa a la sociedad en materias
jurisdiccionales, tanto activa como pasivamente, con amplias facultades. Tiene
derecho a voz en las sesiones de directorio y responde en iguales términos que los
directores, esto es de culpa leve.

Se aplican las reglas de responsabilidad solidaria del directorio, salvo que conste
en actas que se opuso a determinados acuerdos.

355
 El artículo 42 del reglamento señala que el directorio tiene la obligación de
designar una o más personas que individualmente en ausencia del gerente, pueda
representar válidamente a la sociedad en todas las notificaciones que se le
practiquen. Estos subrogantes deben ser designados en sesión de directorio y
constar en el libro de actas respectivo y en el libro de ejecutivos que obliga a llevar
los artículos 135 de la LSA y, referido a la persona subrogante del Gerente general
el artículo 89 del nuevo Reglamento de la LSA, de 2012, establece que esta
obligación corresponde al Directorio.

Para el tratadista nacional Enrique Barros Bourie el gerente es un órgano

societario designado por el Directorio, en nuestra opinión de carácter unipersonal, y
en cuanto su régimen de responsabilidad señala: "En consecuencia, el deber de
cuidado en la administración gerencial está regido por el estándar general
establecido por el artículo 41 respecto de los directores. El alcance concreto de esos
deberes de cuidado depende de la distribución de funciones que tengan los
gerentes al interior de la compañía. A los gerentes corresponde la gestión en
concreto de los negocios sociales, porque son los ejecutivos principales de la
sociedad"79.

Cabe señalar que los artículos 88 y 89 del Reglamento de la LSA de 2012, refieren
al Gerente General, y señalan:

"Artículo 88. Las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el
directorio, el que fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio.
Entre los gerentes designados, el directorio nombrará uno en calidad de gerente general,
a quien le corresponderá la representación judicial de la sociedad conforme a lo dispuesto
por la ley.

Artículo 89. El directorio está obligado a designar a una o más personas que,
individualmente, actúen en ausencia del gerente, la que no será necesaria acreditar por
el interesado, representando válidamente a la sociedad en todas las notificaciones que
se le practiquen.

El directorio y la sociedad serán responsables de que existan personas designadas para

los efectos del inciso precedente, de que su nombramiento esté vigente y de que se
encuentren inscritos en el registro a que se refiere el artículo 135 de la ley".

21. Los auditores externos e inspectores de cuenta, órgano externo de

fiscalización al directorio

Corresponde a los accionistas constituyentes —en la escritura de constitución—

y a la Junta Ordinaria de Accionistas de la sociedad anónima, anualmente, la
elección de auditor externo independiente e inspectores de cuenta (titular y
suplente), según se trate de sociedad anónima abierta o cerrada. "Con el objeto de
examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros, debiendo
informar por escrito a la próxima junta ordinaria de accionistas sobre el cumplimiento

79
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, pág. 836.

356
de su mandato. Los inspectores de cuentas podrán, además vigilar las operaciones
sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de
sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios", según ordena el artículo 51 de
la LSA.

El auditor externo independiente y los inspectores de cuenta se encuentran

regulados en el Título V de la ley, "De la Fiscalización de la Administración", en los
artículos 51 a 54 de la ley y en el Título IV del nuevo Reglamento de la LSA,
"Registro de Inspectores de Cuentas y Auditores Externos" en los artículos 92 a
100.

Corresponde al órgano societario Junta Ordinaria de Accionistas, en la sociedad

anónima abierta elegir anualmente auditor externo e independiente y a la sociedad
anónima cerrada, le corresponde elegir inspector de cuenta —titular y suplente—
con el objeto de que auditen e informen respecto a la contabilidad, balance y otros
estados financieros de la sociedad y con la obligación de informar por escrito a la
próxima junta ordinaria de accionistas, sobre el cumplimiento de su mandato.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 58 del reglamento, los cargos de inspectores
de cuenta y auditores externos son indelegables y, esencialmente, revocables por
la junta de accionistas, lo que refuerza el vínculo de mandato que existe entre la
junta ordinaria de accionistas y los inspectores de cuenta y auditores externos.

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 54 de la LSA, la memoria, balance,

inventario, actas, libros y los informes de los auditores externos e inspectores de
cuenta, según corresponda, quedarán a disposición de los accionistas para su
examen en la oficina de la administración de la sociedad, durante los 15 días
anteriores a la celebración de la junta ordinaria de accionistas, para el examen de
los mismos. Asimismo, respecto de las sociedades filiales, ya que deben
confeccionar balances consolidados (artículo 90 LSA). Los auditores externos e
inspectores de cuenta tienen derecho a asistir a las juntas ordinarias con derecho a
voz.

El reglamento los faculta para revisar los libros, documentos y antecedentes de la

sociedad anónima y sus filiales, debiendo mantener obligación de reserva de los
hechos no difundidos oficialmente al público de la entidad fiscalizada, obligación de
reserva que cesa si se trata de delitos o hechos irregulares (artículo 59
Reglamento).

Estos auditores externos e inspectores de cuenta son remunerados por su gestión

de auditoría, conforme lo apruebe la Junta Ordinaria de Accionistas, y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la LSA responden de culpa leve
en cuanto causen perjuicios a los accionistas con sus informes, actuaciones u
omisiones.

Los auditores externos son sociedades especializadas en esta gestión de

auditoría contable y se encuentran inscritos en un registro que lleva la SVS —
actualmente por reforma de Ley Nº 21.000, de 2017, estas potestades
357
corresponden a la Comisión para el Mercado Financiero, y quedan sujetos a su
fiscalización. Conforme al reglamento pueden hacer auditoría externa los
contadores auditores, los ingenieros comerciales y cualquier otra persona que de
conformidad a la ley pueda emitir informes de auditoría (artículo 98 del nuevo
Reglamento de la LSA).

El legislador indica que estas entidades fiscalizan la administración de la

sociedad, esto es, al directorio, y deben emitir un informe razonado de su auditoría
contable y hechos relevantes en la materia, especialmente en lo que dice relación
al estado de resultado del ejercicio, ya que los accionistas hacen fe de que la
auditoría efectuada refleja el verdadero estado de negocios sociales.

En cuanto a la competencia de los auditores externos y cumplimiento de sus

funciones, en el nuevo artículo 93 del Reglamento de la LSA, de 2012, que
reemplazó los artículos 55 y 56 del reglamento del D.S. Nº 587, de 1982 que
señalaban:

"Artículo 55. En el cumplimiento de sus funciones el auditor externo debe examinar la

contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros y expresar su opinión
profesional e independiente sobre dichos documentos. Esta función implica entre otras:

1. Examinar con el máximo de diligencia si los diversos tipos de operaciones realizadas

por la sociedad están reflejadas razonablemente en la contabilidad y estados financieros
de ésta.

2. Señalar a la dirección de la sociedad las deficiencias que se detectan respecto a la

adopción de prácticas contables, al mantenimiento de un sistema administrativo contable
efectivo y a la creación y mantención de un sistema de control interno adecuado.

3. Velar para que los estados financieros se preparen de acuerdo a los principios y
normas contables generalmente aceptados y a las instrucciones dictadas por la
Superintendencia en su caso.

4. Cuidar por revelar la posible existencia de fraudes y otras irregularidades que puedan
afectar la presentación justa de la posición financiera o de los resultados de las
operaciones".

A su turno, el artículo 56 del reglamento señala:

"A los auditores externos les corresponde especialmente:

1. Emitir sus informes cumpliendo con las normas de auditoría de aceptación general y
en el caso de las sociedades anónimas abiertas con las instrucciones o normas que les
imparta la Superintendencia.

2. Utilizar técnicas y procedimientos de auditoría que garanticen que el examen que se

realice de la contabilidad y estados financieros sea confiable y adecuado y proporcione
elementos de juicio válidos y suficientes que sustenten el contenido del dictamen.

358
 3. Mantener durante un período no inferir a cinco años, contado desde la fecha del
respectivo dictamen, todos los antecedentes que les sirvieron de base para emitir su
opinión. En las sociedades anónimas abiertas estos antecedentes deberán ser
proporcionados a la Superintendencia, cuando ésta así lo requiera.

4. Toda opinión, certificación o dictamen, escrito o verbal, debe ser veraz y expresado en
forma clara, precisa, objetiva y completa".

Estos artículos 55 y 56 del D.S. Nº 587, de 1982, fueron reemplazados por el

nuevo artículo 93 del nuevo Reglamento de la LSA, de 2012, y que manera más
escueta señala en cuanto a las competencias de los Inspectores de cuentas y
Auditores externos:

"Artículo 93. Los inspectores de cuentas y auditores externos tendrán aquellas

facultades y funciones que les otorguen los estatutos de las sociedades que los requieran
para los sistemas de fiscalización mencionados en el artículo anterior, debiendo al menos
contar con facultades para examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados
financieros de la sociedad. Además, podrán disponer de las facultades necesarias para
revisar las operaciones sociales y el fiel cumplimiento de los deberes legales,
reglamentarios y estatutarios por parte de los administradores, que se relacionen con las
materias que le fueron encomendadas para supervisar".

Tan relevante es la actuación y responsabilidad de los inspectores de cuenta y

auditores externos, que el artículo 134 de la LSA establece un tipo penal y multa a
beneficio fiscal de hasta 4.000 unidades de fomento, en la siguiente hipótesis.

"Los peritos, contadores o auditores externos que con sus informes, declaraciones o
certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o a los terceros que
hayan contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones
falsas o dolosas, sufrirán la pena de presidio o relegación menores en sus grados medios
a máximos y multa a beneficio fiscal por valor de hasta una suma equivalente a 4.000
unidades de fomento".

Este tipo penal refiere a una falsedad y tiene como sujeto activo a "auditores
externos" y no a los inspectores de cuenta, ya que los omite; y como sujetos pasivos
—víctima— "a los accionistas" "o a los terceros que hayan contratado con la
sociedad" fundados en los citados informes falsos o dolosos.

Esta responsabilidad penal es sin perjuicio de la responsabilidad civil —artículos

133 y 133 bis LSA— y de la responsabilidad administrativa ante la SVS.

Conforme a la reforma incorporada a la LSA por la Ley Nº 20.382, de 2009, en la

sociedad anónima cerrada se puede establecer un mecanismo o procedimiento de
control distinto al de los Inspectores de Cuenta o Auditores Externos, el que se
puede articular en los estatutos sociales, como procedimiento de control y
fiscalización al Directorio, distinto a la modalidad de designar anualmente por la
Junta Ordinaria de Accionistas Inspectores de Cuenta o Auditores Externos.

359
 En efecto, se modifica el artículo 51, de la siguiente forma:

a) Agrégase la siguiente oración final: "Sin embargo, los estatutos podrán eximir a la
sociedad de la obligación señalada en este artículo o establecer un mecanismo diverso
de control".

Para concluir con la reforma introducida por la Ley Nº 20.382, de 2009 a la LSA,
en materia de Inspectores de Cuenta y Auditores Externos, se les confiere derecho
a voz en las Juntas de Accionistas y se establece que responderán por culpa leve,
por o que corresponde sean citados a la Junta respectiva.

El Directorio de la sociedad anónima (abierta o cerrada), representado por su

Presidente, y/o su Gerente General, deberá citar a los Inspectores de Cuenta o
Auditor Externo a las Juntas Ordinarias de Accionistas, con el objeto ejerzan su
derecho a voz respecto a su Informe sobre los estados financieros y balance de la
sociedad, que requieran una explicación a solicitud de los accionistas asistentes,
materia que debe consignarse en el Acta de la Junta de Accionistas respectiva.

En efecto, de conformidad a la nueva normativa legal, a los Inspectores de Cuenta

y Auditores Externos, según corresponda, se les confiere derecho a voz en las
Juntas de Accionistas, y se establece en materia de responsabilidad legal, que
responderán por culpa leve respecto de su gestión profesional de auditoría, esto es
responden por "la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios" (según establece artículo 44 del Código
Civil).

En este sentido, la Ley Nº 20.382, de 2009 reemplaza el actual artículo 53, por el
siguiente:

"Artículo 53. Los inspectores de cuentas y auditores externos que no se encuentren

regidos por el Título XXVIII de la Ley Nº 18.045, no estarán sometidos a la fiscalización
de la Superintendencia, excepto para efectos de su incorporación o exclusión del Registro
de Inspectores de Cuenta y Auditores Externos que dicha entidad establecerá. El
Reglamento determinará los requisitos de idoneidad profesional o técnica, así como las
inhabilidades o causales en virtud de las cuales dichos inspectores de cuentas y auditores
externos podrán ser incorporados y excluidos del mencionado registro, o bien rechazada
su inscripción en el mismo. De las decisiones que al respecto tome la Superintendencia,
se podrá reclamar ante el juez de letras conforme a lo previsto en el artículo 30 del
Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, en lo que fuere aplicable. El tribunal podrá suspender la
ejecución de lo resuelto por la Superintendencia, cuando su aplicación en el intertanto
pueda provocar un daño irreparable al reclamante.

El informe de los auditores externos e inspectores de cuentas será incorporado en la

memoria junto con los estados financieros y éstos podrán concurrir a las juntas generales
de accionistas con derecho a voz pero sin derecho a voto.

Los auditores externos e inspectores de cuenta responderán hasta de la culpa leve por
los perjuicios que causaren".

360
 Asimismo, la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, ordena que el Informe de
Auditores Externos sea publicado en el sitio Web de Sociedad Anónima Abierta. En
efecto, en sociedades anónimas abiertas se establece la obligación de poner en
Internet en sito Web de la sociedad, el Informe de Auditores Externos y los Estados
Financieros Auditados, en cumplimiento a la obligación de información a los
accionistas y se agrega en el artículo 54, el siguiente inciso final, nuevo:

"En el caso de las sociedades anónimas abiertas, la memoria, el informe de los auditores
externos y los estados financieros auditados de la sociedad, deberán ponerse a
disposición de los accionistas en el sitio en Internet de las sociedades que dispongan de
tales medios".

A nivel de "lege ferenda", se presentó a tramite legislativo el año 2005 ante el

Congreso Nacional, un proyecto de ley Mensaje Nº 140-353, de 29 de julio de 2005,
que incorpora un nuevo Título XXVIII, a la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045,
de 1981, denominado "De las Empresas de Auditoría Externa", que comprende de
los artículos 239 a 251, de los que reproducimos los más relevantes y son las que
se reproducen a continuación. Evidentemente, el legislador pretende dar mayor
jerarquía e importancia a la función de fiscalización al órgano societario directorio.

El mensaje Nº 140-353, en lo que refiere a empresas de auditoría externa señala

lo que sigue: "Mejoramiento de la Industria de Auditores Externos".

En su reporte de 2003, el Banco Mundial afirma que los principios de gobiernos

corporativos referidos a auditores sólo se cumplen parcialmente en Chile y
recomienda mayor regulación y supervisión de los auditores en nuestro país.

A continuación, en el año 2004, el mismo organismo elaboró un informe especial

sobre los auditores en Chile, donde se recomienda realizar las reformas propuestas
en este mensaje: necesidad de mejorar la calidad de los informes de auditoría,
solicitar información en áreas críticas, fortalecer sus códigos de buenas prácticas o
autorregulación, vigilar su independencia, reforzar las capacidades de la SVS y
darle un rol más proactivo para monitorear a los auditores, y mejorar el mecanismo
de acreditación y de control de la calidad de los informes de auditoría.

Para esos efectos, en el presente proyecto se establecen requisitos que

garanticen su profesionalización e independencia económica y capacidad técnica.

Entre otros aspectos, el proyecto establece lo siguiente:

"a) Exige que las sociedades anónimas abiertas sean auditadas por empresas,
dado que hoy lo pueden hacer personas naturales;

b) Prohíbe a las empresas de auditoría externa prestar ciertos servicios a las

empresas auditadas, dado que son actividades que comprometen su independencia
(ej. recomendarle al Gerente de Finanzas y simultáneamente auditar los estados
financieros);

361
 c) Establece que el total de los ingresos de la auditora provenientes de un mismo
grupo empresarial no puede ser superior al 10%, requisito que, para evitar que
constituya una barrera a la entrada, sólo comenzará a aplicarse al tercer año de
actividad en caso de nuevas empresas auditoras".

El artículo 239 del proyecto de ley define las empresas de auditoría externa en los
siguientes términos:

"Artículo 239. Las empresas de auditoría externa son sociedades que prestan servicios
de examen y análisis respecto del control interno, la contabilidad y los estados financieros
de una sociedad anónima abierta, por designación de la junta de accionistas, o de otras
entidades por exigencia de la ley, y que realizan las demás tareas que les encomiende la
Superintendencia conforme a sus facultades legales.

Para los efectos de esta ley, se entiende por 'servicios de auditoría externa' o 'auditoría
externa' los indicados precedentemente. Las referencias hechas en esta u otras leyes a
auditores externos inscritos en el registro de la Superintendencia o a expresiones
similares, deberán entenderse efectuadas a las empresas de auditoría externa que se
encuentren inscritas en el Registro de Empresas de Auditoría Externa que llevará la
Superintendencia de conformidad con la presente ley.

Toda empresa de auditoría externa podrá prestar sus servicios siempre que ella, los
socios principales que suscriban el informe de auditoría, los encargados de dirigir la
auditoría externa y todos los miembros del equipo de auditoría, tengan independencia de
juicio en relación con la entidad auditada".

El artículo 240 del proyecto señala que las empresas de auditoría externa quedan
sometidas a la fiscalización de la SVS y sujetas a régimen de registro ante el órgano
público:

"Artículo 240. Las empresas de auditoría externa, en lo referido a los servicios de

auditoría externa, quedarán sometidas a la fiscalización de la Superintendencia y sólo
podrán prestarlos cuando se encuentren inscritas en el Registro de Empresas de
Auditoría Externa que llevará la Superintendencia, en adelante el 'Registro'.

La Superintendencia deberá efectuar la inscripción en el Registro una vez que la empresa

de auditoría externa acredite el cumplimiento de los requisitos legales y de
reglamentación interna. Las empresas de auditoría externa, al solicitar su inscripción en
el Registro, deberán acompañar copia de su reglamento interno, en el que se establecerá,
a lo menos, las políticas de procedimiento, control y análisis de auditoría, política de
confidencialidad interna, manejo de información privilegiada y solución de conflictos de
intereses, política de independencia de juicio e idoneidad técnica del personal encargado
de la dirección y ejecución de la auditoría externa, y los demás elementos que garanticen
la independencia de juicio e idoneidad técnica que se precisarán en una norma de
carácter general que al respecto dictará la Superintendencia.

La inscripción de una empresa de auditoría externa podrá ser cancelada o suspendida

hasta por el plazo máximo de un año, cuando la Superintendencia, mediante resolución

362
 fundada y previa audiencia del afectado, así lo resuelva por haber incurrido la empresa
de auditoría externa en algunas de las siguientes causales:

a) Dejar de cumplir con alguno de los requisitos necesarios para la inscripción. La

Superintendencia, en casos calificados, podrá otorgar al interesado un plazo para
subsanar la situación, el que en ningún caso podrá exceder de 120 días;

b) Incurrir en infracciones graves a las obligaciones que le imponen esta ley, sus normas
complementarias u otras disposiciones que los rijan;

c) Incurrir en forma culposa o dolosa en transacciones incompatibles con las sanas

prácticas de los mercados de valores;

d) Dejar de desempeñar la función de auditoría externa, en los términos señalados en el

artículo 239 de esta ley, por más de un año;

e) Incumplir obligaciones resultantes de auditorías relacionadas con transacciones de

valores de emisores auditados por ellos;

f) Haber incurrido la empresa auditora en incumplimiento de lo dispuesto en el artículo

241 de esta ley, y mantenerse dicha situación por espacio de 90 días; y

g) Encontrarse un socio principal en alguna de las situaciones señaladas en el artículo

242 y mantenerse en ella por más de noventa días".

Relativo al giro de servicios de las empresas de auditoría externa, el artículo 243

del proyecto de ley señala:

"Artículo 243. Las empresas de auditoría externa podrán desarrollar actividades distintas
de las señaladas en el artículo 239, siempre que no comprometan su idoneidad técnica
o independencia de juicio en la prestación de los servicios de auditoría externa, y previo
cumplimiento del Reglamento Interno. Con todo, no podrán prestar simultáneamente y
respecto de una misma sociedad servicios de auditoría externa y cualquiera de los
servicios indicados a continuación:

a) Auditoría interna;

b) Desarrollo o implementación de sistemas contables y de presentación de estados

financieros;

c) Teneduría de libros;

d) Tasaciones, valorizaciones y servicios actuariales que impliquen el cálculo, estimación

o análisis de hechos o factores de incidencia económica que sirvan para la determinación
de montos de reservas, activos u obligaciones y que conlleven un registro contable en los
estados financieros de la entidad auditada;

e) Asesoría para la colocación o intermediación de valores y agencia financiera. Para

estos efectos, no se entenderán como asesoría aquellos servicios prestados por

363
 exigencia legal o regulatoria en relación con la información exigida para casos de ofertas
públicas de valores;

f) Asesoría en la contratación y administración de personal y recursos humanos, y

g) Asumir el patrocinio o la representación de la sociedad auditada en cualquier tipo de

procedimiento judicial o arbitral o en cualquier gestión de carácter administrativo".

Con el objeto de garantizar la independencia de la empresa de auditoría externa

respecto de la sociedad anónima auditada, el artículo 244 del proyecto de ley
señala:

"Artículo 244. Se entenderá que carecen de independencia de juicio respecto de una

sociedad auditada, las siguientes personas naturales:

a) Las relacionadas con la sociedad auditada;

b) Las que tengan algún vínculo de subordinación o dependencia, o quienes presten

servicios a la sociedad auditada o a cualquier otra entidad de su grupo empresarial;

c) Las que posean valores emitidos por la sociedad auditada o por cualquier otra entidad
de su grupo empresarial. Se considerará para los efectos de esta letra, los valores que
posea el cónyuge y también las promesas, opciones y los que haya recibido éste en
garantía, como asimismo las que posean los demás socios principales de la empresa de
auditoría externa respectiva;

d) Los trabajadores de un intermediario de valores de colocación de títulos de la sociedad

auditada y las personas relacionadas de éstos, y

e) Las que tengan o hayan tenido durante los últimos doce meses una relación laboral o
relación de negocios significativa con la sociedad auditada o con las entidades del grupo
empresarial de que forma parte, distintas de la auditoría externa misma o de las otras
actividades realizadas por la empresa de auditoría externa de conformidad con la ley".

El artículo 245 del proyecto de ley señala casos en los cuales la empresa de
auditoría externa no tiene independencia respecto de la sociedad auditada y el
artículo 246 impone obligación de informar al directorio de la sociedad anónima
respectiva:

"Artículo 245. Se entenderá que la empresa de auditoría externa no tiene independencia

de juicio respecto de una sociedad auditada en los siguientes casos:

a) Si tiene directamente o a través de otras personas, una significativa relación

contractual o crediticia activa o pasiva con la sociedad auditada o con las entidades del
grupo empresarial del que aquella forma parte, distinta de la auditoría externa misma o
de las otras actividades realizadas por la empresa de auditoría externa de conformidad
con la ley;

364
 b) Si, en forma directa o a través de otras personas, posee valores emitidos por la
sociedad auditada o por cualquier otra entidad de su grupo empresarial;

c) Si el 10% o más de sus ingresos anuales totales, por cualquier concepto, sumados a
los de sus filiales y matrices, provienen del mismo grupo empresarial al que pertenece la
sociedad auditada. Tratándose de empresas del Estado o aquellas en que el Estado, sus
instituciones o empresas tengan aportes de capital mayores o iguales al 50%, esta causal
no será de aplicación. Esta causal de falta de independencia será aplicable a contar del
inicio del tercer año de inscrita la empresa de auditoría externa en el Registro de
Empresas de Auditoría Externa que llevará la Superintendencia; o

d) Haber prestado alguno de los servicios indicados en las letras d) y e) del artículo 243
durante los 180 días previos a la fecha de su designación por la junta de accionistas para
la prestación de los servicios de auditoría externa.

Artículo 246. En el evento que exista o sobrevenga una causal de falta de independencia
de juicio de las que se describen en los artículos precedentes, la empresa de auditoría
externa deberá informar al directorio u órgano de administración y no podrá prestar o
continuar prestando sus servicios de auditoría externa hasta que las personas afectas no
sean separadas del equipo de auditoría, en caso del artículo 244, y hasta que sean
aplicadas las medidas correctivas que aseguren el restablecimiento de la independencia
de juicio respecto de la sociedad auditada, en caso de los artículos 244 y en las letras
a) y b) del artículo 245".

En cuanto a la competencia legal de las empresas de auditoría externa el artículo

247 del proyecto señala:

"Artículo 247. A las empresas de auditoría externa les corresponde especialmente

examinar y expresar su informe profesional e independiente sobre la contabilidad,
inventario, balance y otros estados financieros conforme a las Normas de Auditoría de
General Aplicación y las instrucciones que imparta la Superintendencia, en su caso. Esta
función implica, entre otras actividades, las siguientes:

a) Verificar si las operaciones realizadas por la sociedad auditada están reflejadas

razonablemente en la contabilidad y estados financieros de ésta;

b) Cerciorarse que los estados financieros de la sociedad auditada se hayan preparado

de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas
dictadas por las autoridades fiscalizadoras competentes;

c) Señalar a la administración de la sociedad auditada las deficiencias que se detecten

durante el desarrollo de la auditoría externa en la adopción y mantenimiento de prácticas
contables, sistema administrativo y de auditoría interna;

d) Comunicar a las autoridades administrativas correspondientes, cualquier deficiencia

grave y no solucionada por la administración de la sociedad que pueda afectar la
adecuada presentación de la posición financiera o de los resultados de las operaciones
de la sociedad auditada, y

365
 e) Denunciar ante el Ministerio Público los hechos señalados en la letra d) cuando fueran
constitutivos de delitos flagrantes que conozcan durante el desarrollo de la auditoría
externa".

El artículo 248 del proyecto de ley establece las obligaciones que debe cumplir la
sociedad auditada con la empresa, en cuanto a la exhibición de libros y documentos:

"Artículo 248. Sólo para los fines de la auditoría externa, la sociedad auditada deberá
poner a disposición de la empresa de auditoría externa toda la información necesaria
para efectuar dicho servicio, incluyendo todos los libros, registros, documentos y
antecedentes de la sociedad y de sus filiales, en su caso. La obtención de información
podrá incluir la entrevista a los miembros del directorio, gerente general, gerentes y
ejecutivos principales, lo que será solicitado a través del gerente general. La revisión de
la documentación e información social por el personal designado a tal efecto podrá
realizarse en las oficinas de la sociedad auditada en cualquier momento, pero de manera
de no afectar la gestión social.

En caso que la información puesta a su disposición sea confidencial o sujeta a reserva,

la empresa de auditoría externa deberá mantenerla en secreto y será responsable de la
revelación o utilización impropia que sus dependientes hagan respecto de ella".

El artículo 249 del proyecto de ley describe los requisitos de forma y fondo de los
informes y certificaciones de la empresa de auditoría externa:

"Artículo 249. Toda opinión, certificación, informe o dictamen debe fundarse en técnicas
y procedimientos de auditoría que otorguen un grado razonable de confiabilidad del
examen y proporcionen elementos de juicio válidos y suficientes y su contenido deberá
ser veraz, completo y expresado en forma clara, precisa y objetiva.

La empresa de auditoría externa deberá mantener por, a lo menos, seis años desde la
fecha de la respectiva opinión, certificación, informe o dictamen, todos los antecedentes
que le sirvieron de base para su emisión. La Superintendencia podrá dictar normas de
carácter general, estableciendo medios y condiciones de archivo y custodia de tales
antecedentes y podrá autorizar la eliminación de parte de ese archivo antes de ese plazo
o exigir que determinados documentos se guarden por plazos mayores. En ningún caso
podrán destruirse los documentos que digan relación directa o indirecta con algún asunto
o litigio pendiente.

El informe de auditoría externa deberá ser suscrito por la persona que condujo la auditoría
externa y, a lo menos, dos socios principales, al menos uno de los cuales deberá tener
domicilio y residencia en Chile. Los socios principales firmantes deberán firmar por sí o
por medio de representante especialmente facultado para ello y no podrán suscribir más
de cinco informes consecutivos respecto de los estados financieros anuales de un mismo
auditado".

El artículo 250 del proyecto de ley establece regla de responsabilidad en patrón

de culpa leve, para el cumplimiento de las obligaciones que la ley impone a la
empresa de auditoría externa:

366
 "Artículo 250. Las empresas de auditoría externa, en la prestación de sus servicios de
auditoría externa, y las personas que en su nombre participen en la conducción de dicha
auditoría, responderán hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren.

La empresa de auditoría externa, las personas que hubieren dirigido la auditoría externa
y los que suscriban los informes de auditoría responderán solidariamente de los perjuicios
causados a terceros".

Finalmente, el artículo 251 del proyecto de ley señala que la junta de accionistas
puede revocar a la empresa de auditoría externa y que la función de ésta es
indelegable:

"Artículo 251. La facultad de la junta de accionistas para designar o revocar a la empresa

de auditoría externa es indelegable. Toda revocación deberá ser informada por la
sociedad con el carácter de hecho esencial.

Con todo, si la misma empresa de auditoría externa hubiera auditado los estados
financieros de la sociedad durante cinco ejercicios consecutivos, un accionista o grupo
de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones con derecho a voto
podrán determinar que la empresa de auditoría externa sólo pueda ser reelegida por la
junta de accionistas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto".

El proyecto de ley transcrito precedentemente se materializó en la Ley Nº 20.382,

publicada en Diario Oficial de 20 de octubre de 2009, que incorporó un Título XXVIII
en la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, de 1981, en adelante "LMV", y que
regula la Empresas de Auditoría Externa, en los artículos 239 a 249.

Los artículos 239, 245 y 246 de la LMV establecen la competencia de las

Empresas de Auditoría Externa en la gestión de auditoría contable y financiera, en
lo que refiere a la prestación de servicios a las sociedades anónimas abiertas y
demás personas sometidas a la fiscalización de la SVS, y señalan lo que sigue:

"Artículo 239. Para los efectos de esta ley, las empresas de auditoría externa son
sociedades que, dirigidas por sus socios, prestan principalmente los siguientes servicios
a los emisores de valores y demás personas sujetas a la fiscalización de la
Superintendencia:

a) Examinan selectivamente los montos, respaldos y antecedentes que conforman la

contabilidad y los estados financieros.

b) Evalúan los principios de contabilidad utilizados y la consistencia de su aplicación con

los estándares relevantes, así como las estimaciones significativas hechas por la
administración.

c) Emiten sus conclusiones respecto de la presentación general de la contabilidad y los

estados financieros, indicando con un razonable grado de seguridad, si ellos están
exentos de errores significativos y cumplen con los estándares relevantes en forma cabal
consistente y confiable.

367
Las referencias hechas en esta u otras leyes a auditores externos inscritos en el registro
de la Superintendencia o a expresiones similares, deberán entenderse efectuadas a las
empresas de auditoría externa que se encuentren inscritas en el Registro de Empresas
de Auditoría Externa que llevará la Superintendencia de conformidad con el presente
Título, en adelante el 'Registro'.

Toda empresa de auditoría externa podrá prestar sus servicios a los emisores de valores
y a las sociedades anónimas abiertas y especiales, siempre que ella los socios que
suscriban los informes de auditoría, los encargados de dirigir la auditoría y todos los
miembros del equipo de auditoría, tengan independencia de juicio respecto de la entidad
auditada y cumplan con las disposiciones de este título".

"Artículo 245. En el evento que exista o sobrevenga una causal de falta de

independencia de juicio de las que se describen en los artículos precedentes, la empresa
de auditoría externa deberá informar de ello al directorio o al órgano de administración de
la entidad auditada y no podrá prestar o continuar prestando sus servicios de auditoría
externa, salvo en las siguientes circunstancias:

a) En los casos del artículo 243, cuando las personas afectadas sean separadas del
equipo de auditoría y se apliquen medidas correctivas que aseguren el restablecimiento
de la independencia de juicio respecto de la sociedad auditada, o

b) En caso que sobrevenga alguna de las causales relativas a falta de independencia del
artículo 244 y ésta no fuera subsanada dentro de los 30 días siguientes a dicho informe,
la empresa de auditoría externa podrá seguir prestando los servicios contratados para el
ejercicio en curso".

Artículo 246. A las empresas de auditoría externa les corresponde especialmente

examinar y expresar su opinión profesional e independiente sobre la contabilidad,
inventario, balance y otros estados financieros conforme a las Normas de Auditoría de
General Aceptación y las instrucciones que imparta la Superintendencia, en su caso.
Adicionalmente a lo señalado en el artículo 239, las empresas de auditoría externa
deberán:

a) Señalar a la administración de la entidad auditada y al comité de directores, en su caso,

las deficiencias que se detecten dentro del desarrollo de la auditoría externa en la
adopción y mantenimiento de prácticas contables, sistemas administrativos y de auditoría
interna, identificar las discrepancias entre los criterios contables aplicados en los estados
financieros y los criterios relevantes aplicados generalmente en la industria en que dicha
entidad desarrolla su actividad, así como, en el cumplimiento de las obligaciones
tributarias de la sociedad y la de sus filiales incluidas en la respectiva auditoría.

b) Comunicar a los organismos supervisores pertinentes cualquier deficiencia grave a que

se refiere el literal anterior y que, a juicio de la empresa auditora, no haya sido solucionada
oportunamente por la administración de la entidad auditada, en cuanto pueda afectar la
adecuada presentación de la posición financiera o de los resultados de las operaciones
de la entidad auditada.

c) Informar a la entidad auditada, dentro de los dos primeros meses de cada año, si los
ingresos obtenidos de ella, por sí sola o junto a las demás entidades del grupo al que ella

368
 pertenece, cualquiera sea el concepto por el cual se hayan recibido tales ingresos, e
incluyendo en dicho cálculo aquellos obtenidos a través de sus filiales y matriz, superan
el 15% del total de ingresos operacionales de la empresa de auditoría externa
correspondientes al año anterior. En el caso de las sociedades anónimas abiertas, tras
dicho aviso, los servicios de auditoría externa sólo podrán ser renovados por la junta
ordinaria de accionistas por dos tercios de las acciones con derecho a voto y así en todos
los ejercicios siguientes, mientras los ingresos de la empresa de auditoría externa
superen el porcentaje indicado".

En lo que refiere al régimen de responsabilidad legal de los auditores externos, se

fija el estándar de culpa leve, en efecto el artículo 249 señala: "Las empresas de
auditoría externa, en la prestación de sus servicios de auditoría externa, y las
personas que en su nombre participen en dicha auditoría, responderán hasta de la
culpa leve por los perjuicios que causaren".

22. Las juntas de accionistas

La junta de accionistas es otro órgano societario necesario y esencial para el

gobierno y funcionamiento de la sociedad anónima y se encuentra regulado en el
Título VI de la LSA, en los artículos 55 a 72, complementados en el nuevo en el
Reglamento en el Título VI, artículos 101 a 125.

De la definición del artículo 1º de la sociedad anónima se concluye que los

accionistas son quienes suministran el capital a la sociedad, por la vía de la
suscripción de acciones, o por la forma derivada de la adquisición de acciones vía
cesión o traspaso de acciones (ya suscritas y pagadas o no pagadas). Estos
accionistas que aportan el capital social limitan su responsabilidad sólo hasta el
monto de sus aportes, no respondiendo frente a los terceros acreedores sociales.
Los accionistas de la sociedad se reúnen en este órgano societario, junta o
asamblea de accionistas, las que según la materia de que conocen y resuelven,
pueden ser ordinarias o extraordinarias. Cada acción da derecho a voz y voto en las
juntas referidas. Para poder ejercer este derecho a voz y voto, que algunos autores
definen como un derecho político, el accionista debe estar inscrito a lo menos con
5 días de anticipación a la junta respectiva en el registro de accionistas.

En general se sostiene que en este órgano societario se encuentran radicadas las

materias legales y económicas de mayor trascendencia para la sociedad, entre las
que destaca la reforma de estatutos sociales, y es por lo tanto es un verdadero
poder constituyente o soberano. En este sentido, el poder soberano reside en los
accionistas.

El tratadista español Rodrigo Uría señala que "la junta general puede ser definida
así: reunión de accionistas, debidamente convocados para deliberar y decidir por
mayoría sobre asuntos sociales propios de su competencia", y agrega que "es el
órgano de formación y expresión de la voluntad social: órgano soberano,
encarnador del poder supremo, cuyas decisiones obligan a los administradores y a
todos los accionistas, incluso a los disidentes y a los que no hayan participado en la

369
junta. La voluntad social se forma por la fusión de las voluntades individuales de los
socios en los acuerdos o decisiones tomadas en junta"80. En el mismo sentido el
tratadista argentino Mariano Galgiardo, señala "La asamblea de accionistas
constituye el órgano máximo de deliberación. Por su intermedio, se expresa la
voluntad inmediata y se gobiernan los destinos de la sociedad, conforme los
intereses sociales. Se trata de un órgano de carácter corporativo y necesario que
no debe ser confundido con la sociedad misma, pues es insustituible"81.

Hemos señalado que la Ley de Sociedades Anónimas asigna o "reparte" poderes

tanto al órgano Directorio como al órgano Junta de Accionistas, de tal suerte que
existe un principio de interdependencia entre ambos órganos societarios y de
competencias legales, radicadas en cada uno de ellos, poderes que se refieren al
gobierno de la sociedad.

Las materias de competencia de la junta ordinaria de accionistas se encuentran

reguladas y señaladas en el artículo 56 de la Ley de Sociedades Anónimas:

"Artículo 56. Son materias de la junta ordinaria:

1. El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de

cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de
los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o
liquidadores de la sociedad;

2. La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de

dividendos;

3. La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio de los

liquidadores y de los fiscalizadores de la administración; y

4. En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta
extraordinaria".

Si bien el directorio tiene amplios poderes de administración según hemos venido

señalando, el límite de este amplio poder son precisamente los poderes que la ley
entrega a la junta de accionistas. Es decir, el directorio no puede abocarse a resolver
materias propias de la junta de accionistas, bajo sanción de causar un acto nulo.
Estas materias, como regla general, no son delegables al directorio, salvo en los
casos en que la ley especialmente faculta un delegación específica.

Es en este sentido que se aplica la teoría del órgano público de separación de

poderes, y actuación válida de cada órgano societario dentro de las materias de su
exclusiva competencia legal, de lo contrario el acto que transgreda estos principios
es susceptible de ser anulado, impugnando el acuerdo ilícito por incompetencia en
razón de materia.

80
URÍA, Rodrigo, ob. cit., pág. 292.
81
GALGIARDO, Mariano, ob. cit., pág. 239.

370
 Se sostiene que la junta de accionistas tiene dentro de su competencia el controlar
y fiscalizar las actuaciones del directorio. En cierta medida esta afirmación es
correcta porque la junta ordinaria de accionistas se convoca a lo menos una vez al
año, dentro del cuatrimestre siguiente al cierre del ejercicio, que ocurre al día 31 de
diciembre de cada año, celebrándose estas juntas ordinarias entre el 2 de enero y
al 31 de abril del año siguiente al cierre del ejercicio. Pero este control de la junta
de accionistas es de naturaleza "ex-post" a la gestión del directorio, por ello el
artículo 56 de la Ley de Sociedades Anónimas señala que es competencia de esta
junta el examen de la situación de la sociedad.

Así, el estado financiero y económico que presenta el directorio a la junta de

accionistas es siempre ex-post, ya que se encuentra ejecutado. La aprobación o
rechazo que realiza la junta de accionistas respecto del estado financiero y
económico de la sociedad pasa por el juego de la mayoría de los accionistas.

En las juntas de accionistas pueden participar y ejercer sus derechos de voz y

voto los titulares de acciones inscritas en el registro de accionistas con cinco días
de anticipación a aquel en que haya de celebrarse la junta respectiva (artículo 62
LSA); pueden participar con derecho a voz los titulares de acciones sin derecho a
voto; los directores y los gerentes (con derecho a voz) y la SVS puede hacerse
representar en toda junta de sociedad sometida a su control, con derecho a voz y
con poder para resolver administrativamente sobre cualquier cuestión que refiera a
calificación de poderes, o con relación a la legitimidad de la junta o la validez del
acuerdo (artículo 63 LSA); asimismo puede participar con derecho a voz el
representante de los tenedores de bonos (artículos 103 y ss. Ley de Mercado de
Valores Nº 18.045).

Es preciso señalar que la Ley Nº 20.382 de 2009 introdujo algunas modificaciones

a la regulación de las Juntas de Accionistas, que se indicarán en el desarrollo de los
números siguientes, según corresponda.

22.1. Materias de competencia de la Junta Ordinaria de Accionistas

El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de

cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance,
de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o
liquidadores de la sociedad.

La presentación del directorio a la junta de accionistas de la existencia de

utilidades y pérdidas del ejercicio se contienen en los instrumentos Memoria,
Balance y Estados Financieros de la compañía. Si se aprueba el estado financiero
que refleja utilidad habrá posibilidad de repartir utilidades. Los accionistas también
pueden decidir sobre el reparto de esa utilidad. Si el balance representa
irregularidades, operaciones dudosas o poco claras y ello es representado por los
informes de los auditores externos, esta memoria estará expuesta a ser rechazada.
Si existe rechazo el directorio debe presentar por segunda vez un nuevo balance y

371
si es nuevamente rechazado acarrea la revocación del directorio conforme lo
establecido en el artículo 77 de la ley:

"Artículo 77. La junta de accionistas llamada a decidir sobre determinado ejercicio, no

podrá diferir su pronunciamiento respecto de la memoria, balance general y estados de
ganancias y pérdidas que le hayan sido presentados, debiendo resolver de inmediato
sobre su aprobación, modificación o rechazo y sobre el monto de los dividendos que
deberán pagarse dentro de los plazos establecidos en el artículo 81 de esta ley.

Si la junta rechazare el balance, en razón de observaciones específicas y fundadas, el

directorio deberá someter uno nuevo a su consideración para la fecha que ésta
determine, la que no podrá exceder de 60 días a contar de la fecha del rechazo.

Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideración, se entenderá

revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma
oportunidad se procederá a la elección de uno nuevo.

Los directores que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación, quedarán
inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente".

Relativo a la responsabilidad de los inspectores de cuenta y auditores externos

de la sociedad anónima, especialmente respecto de sus informes a los estados
financieros el artículo 134 de la ley contempla el siguiente tipo penal:

"Artículo 134. Los peritos, contadores o auditores externos que con sus informes,
declaraciones o certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o a
los terceros que hayan contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones o
declaraciones falsas o dolosas, sufrirán la pena de presidio o relegación menores en sus
grados medio a máximo y multa a beneficio fiscal por valor de hasta una suma equivalente
a 4.000 unidades de fomento".

La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de

dividendos:

El derecho de dividendo es condicional a que exista utilidad líquida en el ejercicio.

El legislador estableció que de haber utilidad líquida en el ejercicio se debe repartir
un mínimo del 30% de la misma a los accionistas vía dividendos. Salvo acuerdo
unánime en contrario lo que es muy difícil que ocurra. El dividendo debe ser pagado
en dinero y a prorrata de las acciones o en el porcentaje que establezca la escritura
de constitución de la sociedad:

"Artículo 79. Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad
de las acciones emitidas, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir
anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en
la proporción que establezcan los estatutos si hubiere acciones preferidas, a lo menos el
30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En las sociedades anónimas cerradas,
se estará a lo que determinen los estatutos y si éstos nada dijeren, se les aplicará la
norma precedente.

372
 En todo caso, el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que
concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con
cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubieren pérdidas acumuladas".

Con el 70% de la utilidad del ejercicio, no repartida vía dividendo, la junta de

accionistas debe determinar dos destinos posibles:

— Aumentar el capital social con cargo a las utilidades no repartidas, entregando

a los accionistas acciones "liberadas de pago", esto es, capitalizar esta utilidad. Esta
utilidad pertenece a los accionistas, pero ahora por la vía de entregar propiedad
accionaria.

— La otra opción consiste en acordar formar un fondo de reserva para futuros

repartos de dividendos. Así lo establece el artículo 80 de la ley.

Respecto a la responsabilidad del directorio si propone repartir dividendos

provisorios existiendo pérdidas en la sociedad, el artículo 45 contempla la siguiente
presunción de culpa:

"Artículo 45. Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo, en

consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o
terceros, en los siguientes casos:

1. Si la sociedad no llevare sus libros o registros;

2. Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de

los directores que concurrieron al acuerdo respectivo;

3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare

enajenaciones.

Se presume, igualmente, la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma

indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social
que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad".

Además esta conducta del directorio de presentar un estado financiero falaz

constituye fuente de responsabilidad indemnizatoria a los accionistas, conforme se
establece en el artículo 46:

"El directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público las informaciones

suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia
determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad.

Si la infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a

terceros, los directores infractores serán solidariamente responsables de los perjuicios
causados. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que pueda aplicar, en su
caso, la Superintendencia y a las demás penas que establezca la ley".

373
 • La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio de
los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración.

Es competencia de la junta ordinaria de accionistas la elección de los miembros

integrantes del directorio, titulares y suplentes; como asimismo de los liquidadores
en caso de disolución de la sociedad y de los auditores externos e inspectores de
cuenta según corresponda.

• En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta
extraordinaria.

La competencia de la junta ordinaria es más amplia que la competencia de la junta

extraordinaria, en el sentido de que comprenderá "cualquier materia de interés
social"; un ejemplo típico lo encontramos en las materias establecidas en el artículo
44 de la ley, que regula los contratos en que un director tenga interés directo, los
que deben ser presentados al conocimiento de la junta de accionistas.

22.2. Citación a junta ordinaria

La citación a la junta ordinaria se encuentra regulada en los artículos 58 y 59 de

la Ley de Sociedades Anónimas y en el artículo 104 del reglamento, en virtud del
cual se debe citar a junta mediante tres avisos destacados, publicado el primero con
quince días de anticipación a la junta, los que se publican en el diario que haya
determinado una Junta anterior y a falta de tal designación se debe publicar en el
Diario Oficial.

El artículo 58 de la LSA señala que las juntas serán convocadas por el directorio
de la sociedad, y agrega que debe convocar a junta ordinaria, a efectuarse dentro
del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, con el fin de conocer de todos los
asuntos de su competencia. También debe el directorio citar a junta ordinaria,
cuando así lo soliciten accionistas que representen a lo menos el 10% de las
acciones emitidas con derecho a voto, expresando los asuntos a ser tratados en la
junta; y cuando así lo requiera la SVS, sin perjuicio de citarlas directamente.

En cuanto a la publicidad para la citación o convocatoria a junta de accionistas el

artículo 59 de la ley señala:

"La citación a la junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso destacado que
se publicará, a lo menos, por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio
social que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de acuerdo o en caso de
suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado, en el Diario Oficial,
en el tiempo, forma y condiciones que señale el Reglamento.

En las sociedades abiertas, además, deberá enviarse una citación por correo a cada
accionista con una anticipación mínima de quince días a la fecha de la celebración de la
junta, la que deberá contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella.

374
 La omisión de la obligación a que se refiere el inciso anterior no afectará la validez de la
citación, pero los directores, liquidadores y gerente de la sociedad infractora responderán
de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las sanciones
administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles".

En cuanto al número de avisos para citar a Junta de Accionistas y plazos para

efectuarlos, el artículo 104 nuevo del Reglamento dispone:

"Artículo 104. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 59 de la ley, la citación a la

junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso destacado que se publicará, a lo
menos, por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social o en el Diario
Oficial, según corresponda. Los avisos de citación a juntas de accionistas deberán
publicarse dentro de los 20 días anteriores a la fecha de su celebración. El primer aviso
no podrá publicarse con menos de 15 días de anticipación a la junta.

El aviso deberá señalar la naturaleza de la junta y el lugar, fecha y hora de su celebración

y en caso de junta extraordinaria, las materias a ser tratadas en ella. Los avisos de la
segunda citación a junta deberán cumplir con todos los requisitos señalados en los incisos
anteriores".

Con la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, se establece la obligación o deber

para el Directorio de la Sociedad Anónima Abierta de citar a Junta Ordinaria o
Extraordinaria de Accionistas, cuando lo solicite la Superintendencia de Valores y
Seguros —actualmente de competencia de la Comisión para el Mercado Financiero
según Ley Nº 21.000, de 2017— y en Sociedad Anónima Cerrada, cuando lo
soliciten accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones con
derecho a voto.

De este modo en el artículo 58 de la LSA, se sustituye el número 4), por el

siguiente:

"4) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera la
Superintendencia, con respecto a las sociedades anónimas abiertas o especiales, sin
perjuicio de su facultad para convocarlas directamente. En el caso de las sociedades
anónimas cerradas, si el directorio no ha convocado a junta cuando corresponde,
accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a
voto, podrán efectuar la citación a junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso,
mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en el cual
expresarán la fecha y hora en que se llevará a cabo y los asuntos a tratar en la junta".

El artículo 60 de la LSA contiene una importante norma, de gran aplicación

práctica, para celebrar juntas de accionistas —ordinarias o extraordinarias—,
especialmente aplicable a la sociedad anónima cerrada, cuando se encuentre
presente el 100% de la propiedad accionaria, aun cuando no se haya practicado
publicación alguna:

"Podrán celebrarse válidamente aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las
acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las formalidades
requeridas para su citación".

375
 En esta materia la Ley Nº 20.382, de 2009, señala en cuanto a la celebración de
Juntas de Accionistas según artículo 60 LSA, con asistencia de 100% de acciones,
que se pueden celebrar válidamente Juntas de Accionistas en que se encuentre
presente el 100% de las acciones, bajo modalidad de auto convocatoria; y señala:
intercálase en el artículo 60, entre las palabras "podrán" y "celebrarse", la expresión
"auto convocarse y".

En materia de quórum para la celebración de la junta ordinaria es el de la mayoría

de las acciones emitidas con derecho a voto:

"Artículo 61. Las juntas se constituirán en primera citación, salvo que la ley o los
estatutos establezcan mayorías superiores, con la mayoría absoluta de las acciones
emitidas con derecho a voto y, en segunda citación, con las que se encuentren presentes
o representadas, cualquiera que sea su número, y los acuerdos se adoptarán por la
mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto.

Los avisos de la segunda citación sólo podrán publicarse una vez que hubiere fracasado
la junta a efectuarse en primera citación y en todo caso, la nueva junta deberá ser citada
para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no
efectuada.

Las juntas serán presididas por el presidente del directorio o por el que haga sus veces y
actuará como secretario el titular de este cargo, cuando lo hubiere, o el gerente en su
defecto".

Los artículos 62, 63, 64, 65 y 66 de la LSA establecen normas y principios

comunes aplicables a toda clase de juntas de accionistas (ordinarias o
extraordinarias), que seguidamente reproducimos: Haciendo presente que el
artículo 62 antes de la reforma de 2009 señalaba:

"Artículo 62. Solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y
voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de
anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta.

Los titulares de acciones sin derecho a voto, así como los directores y gerentes que no
sean accionistas, podrán participar en las juntas generales con derecho a voz. Para los
efectos de esta ley, se entiende por acciones sin derecho a voto aquellas que tengan este
carácter por disposición legal o estatutaria".

La Ley Nº 20.382, de 2009, modificó el artículo 62, de la siguiente forma:

Agrégase, en el inciso primero, después del punto aparte (.), que pasa a ser punto
seguido (.), la siguiente oración:

"Sin embargo, tratándose de una sociedad anónima cerrada, podrán participar en

la junta todos los accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como
accionistas en el respectivo registro."; se suprime en inciso segundo la expresión
"generales" y se agregan dos incisos nuevos tercero y cuarto.

376
 En consecuencia, el nuevo artículo 62, con la reforma de 2009, quedó con la
siguiente nueva redacción:

"Artículo 62. Solamente podrán participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y
voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco días de
anticipación a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Sin embargo,
tratándose de una sociedad anónima cerrada, podrán participar en la junta todos
los accionistas que al momento de iniciarse ésta figuraren como accionistas en el
respectivo registro.

Los titulares de acciones sin derecho a voto, así como los directores y gerentes que no
sean accionistas, podrán participar en las juntas con derecho a voz.

Para los efectos de esta ley, se entiende por acciones sin derecho a voto aquellas que
tengan este carácter por disposición legal o estatutaria.

Las materias sometidas a decisión de la junta deberán llevarse individualmente a

votación, salvo que, por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a
voto, se permita omitir la votación de una o más materias y se proceda por aclamación.
Toda votación que se efectúe en una junta deberá realizarse mediante un sistema que
asegure la simultaneidad de la emisión de los votos o bien en forma secreta, debiendo el
escrutinio llevarse a cabo en un solo acto público, y en ambos casos, que con
posterioridad pueda conocerse en forma pública cómo sufragó cada accionista.
Corresponderá a la Superintendencia aprobar, mediante norma de carácter general, los
referidos sistemas para las sociedades anónimas abiertas.

Siempre que la ley ordene a un accionista emitir su voto de viva voz, se entenderá
cumplida esta obligación cuando la emisión del mismo se haga por uno de los sistemas
de votación simultánea o secreta y con publicidad posterior referidos en el inciso
precedente. Cuando en el ejercicio de la facultad que otorga el inciso anterior, la junta por
la unanimidad de los presentes haya aprobado una modalidad diferente, dicho accionista
deberá emitir en todo caso su voto de viva voz, de lo cual se dejará constancia en el acta
de la junta".

Conforme al nuevo artículo 103 del Reglamento de la LSA, se distingue el derecho

a participar en Juntas de Accionistas, dependiendo si es anónima abierta o cerrada;
en el caso de la abierta se establece que tienen derecho a participar "aquellos que
se encuentren inscritos en el Registro de Accionistas a la medianoche del quinto día
hábil anterior a aquel fijado para la celebración de la Junta...", y en la cerradas se
radica el derecho a participar en la Junta a "los accionistas que al momento de
iniciarse ésta figuren inscritos como accionistas en el respectivo Registro".

"Artículo 63. Las sociedades anónimas abiertas deberán comunicar a la

Superintendencia la celebración de toda junta de accionistas, con una anticipación no
inferior a quince días.

La Superintendencia, en las sociedades anónimas abiertas, podrá suspender por

resolución fundada la citación a junta de accionistas y la junta misma, cuando fuere
contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutos.

377
 La Superintendencia podrá hacerse representar en toda junta de una sociedad sometida
a su control, con derecho a voz y en ella su representante resolverá administrativamente
sobre cualquiera cuestión que se suscite, sea con relación a la calificación de poderes o
a cualquier otra que pueda afectar la legitimidad de la junta o la validez de sus acuerdos".

Artículo 64 LSA, antes de la reforma de 2009, señalaba lo que sigue:

"Artículo 64. Los accionistas podrán hacerse representar en las juntas por medio de otra
persona, aunque ésta no sea accionista. La representación deberá conferirse por escrito,
por el total de las acciones de las cuales el mandante sea titular a la fecha señalada en
el artículo 62.

El Reglamento señalará el texto del poder para la representación de acciones en las

juntas y las normas para la calificación".

En Sociedad Anónima Abierta, se establece por la reforma de la Ley Nº 20.382,

de 2009, posibilidad de emitir voto a los accionistas por medios tecnológicos a
distancia, pero requiere la necesidad de dictación de norma de carácter general por
la SVS; y agrega en el artículo 64, el siguiente inciso final, nuevo:

"La Superintendencia, mediante norma de carácter general, podrá autorizar a las

sociedades anónimas abiertas, para establecer sistemas que permitan el voto a distancia,
siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas y
la regularidad del proceso de votación".

En consecuencia el nuevo artículo 64 de la LSA, queda de la siguiente forma, con

la incorporación de un inciso segundo:

"Artículo 64. Los accionistas podrán hacerse representar en las juntas por medio de otra
persona, aunque ésta no sea accionista. La representación deberá conferirse por escrito,
por el total de las acciones de las cuales el mandante sea titular a la fecha señalada en
el artículo 62.

El Reglamento señalará el texto del poder para la representación de acciones en las

juntas y las normas para la calificación.

La Superintendencia, mediante norma de carácter general, podrá autorizar a las

sociedades anónimas abiertas, para establecer sistemas que permitan el voto a
distancia, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de
los accionistas y la regularidad del proceso de votación.

Artículo 65. El ejercicio del derecho a voto y del derecho a opción por acciones
constituidas en prenda, corresponderá al deudor prendario, y por acciones gravadas con
usufructo, al usufructuario y al nudo propietario, conjuntamente, salvo estipulación en
contrario.

Artículo 66. En las elecciones que se efectúen en las juntas, los accionistas podrán
acumular sus votos en favor de una sola persona, o distribuirlos en la forma que estimen

378
 conveniente, y se proclamará elegidos a los que en una misma y única votación resulten
con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos por proveer.

Si existieren directores titulares y suplentes, la sola elección de un titular implicará la del

suplente que se hubiere nominado previamente para aquél.

Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a que por acuerdo unánime de los
accionistas presentes con derecho a voto, se omita la votación y se proceda a elegir por
aclamación".

De las deliberaciones y acuerdos de la junta de accionistas se deja constancia en

el libro de la junta de accionistas en que contendrán las actas de la junta ordinaria
y extraordinaria. De ello se concluye que los acuerdos de las juntas de accionistas
son solemnes, toda vez que deben constar por escrito. Así se regula en el artículo
72 de la Ley de Sociedades Anónimas.

En cuanto a la formalidad de los acuerdos de junta el artículo 72 de la LSA señala:

"De las deliberaciones y acuerdos de las juntas se dejará constancia en un libro de actas,
el que será llevado por el secretario, si lo hubiere, o en su defecto, por el gerente de la
sociedad.

Las actas serán firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta, y
por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si éstos fueren menos de
tres.

Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma por las personas señaladas
en el inciso anterior y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella
se refiere. Si alguna de las personas designadas para firmar el acta estimara que ella
adolece de inexactitudes u omisiones, tendrá derecho a estampar, antes de firmarla, las
salvedades correspondientes.

Las deliberaciones y acuerdos de las juntas se escriturarán en el libro de actas respectivo

por cualquier medio, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber
intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad
del acta. Lo anterior es sin perjuicio de las atribuciones que sobre estas materias
competen a la Superintendencia respecto de las entidades sometidas a su control.

El presidente, el secretario y las demás personas que se hayan obligado a firmar el acta
que se levante de la junta de accionistas respectiva, no podrán negarse a firmarla. El acta
que se levante de una junta de accionistas deberá quedar firmada y salvada, si fuere el
caso, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la celebración de la junta de accionistas
correspondiente".

Asimismo, los acuerdos de las Juntas se regulan en los artículos 122 a 125 del
nuevo Reglamento de la LSA, y que refieren a las actas de las juntas y acuerdos,
pérdida o extravío de actas, contenido de las actas y reducción a escritura pública,
respectivamente, y señalan:

379
 "Artículo 122. Las deliberaciones y acuerdos de la junta de accionistas deberán constar
en actas almacenadas en medios que a lo largo del tiempo garanticen la fidelidad e
integridad de tales deliberaciones y acuerdos, den certeza de la autenticidad de las firmas
y anotaciones de quienes las sostuvieron, compartieron y suscribieron; así como de
aquellos que se opusieron o estamparon salvedades.

Los documentos, anexos, informes y demás antecedentes que formen parte integrante
de un acta deberán ser almacenados en medios que cumplan las mismas condiciones
requeridas a las actas por este artículo, debiendo además constar en esos medios la
identificación de las actas de las cuales forman parte.

Las actas serán suscritas por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta, y
por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si éstos fueren menos de
tres.

Artículo 123. Si se produce la pérdida o extravío de actas, se podrá reconstituir con la

documentación que se haya presentado a la Superintendencia, con las copias de éstas
que obren en poder de la sociedad y con las copias de escrituras públicas cuando, en
este último caso, las referidas actas hayan sido reducidas a escritura pública o
protocolizadas, según correspondiere. En la reconstitución del acta, se deberá dejar
constancia de la conformidad de ésta, por parte de las personas designadas para la firma
del acta respectiva. Si no fuere posible obtener la conformidad de tales personas, se
dejará constancia de este hecho al inicio de la respectiva acta reconstituida.

Artículo 124. En las actas de las juntas de accionistas deberán contener, al menos, el
nombre de los accionistas presentes, ya sea físicamente o a través de los sistemas
indicados en el artículo 108 de este reglamento, y el número de acciones que cada uno
posee o representa; una relación sucinta de las observaciones e incidentes producidos,
una relación de las proposiciones sometidas a discusión y del resultado de la votación y
la lista de accionistas que hayan votado en contra. La constancia en el acta de los
nombres de los accionistas presentes y número de acciones que cada uno posee o
representa, podrá omitirse si se adjunta a la misma la hoja o registro de asistencia. Sólo
por consentimiento unánime de los concurrentes podrá suprimirse en el acta la constancia
de algún hecho ocurrido en la reunión y que se relacione con los intereses sociales.

Artículo 125. Cuando se reduzca a escritura pública el acta de una junta de accionistas
no será necesario transcribir el nombre de los asistentes, bastando que el notario
certifique su número y el total de acciones que poseían y representaban, conforme al
texto".

El libro de juntas de accionistas y sus actas son instrumentos privados, al igual

que el libro de sesiones del directorio. Algunas juntas de accionistas, especialmente
las extraordinarias que significan reforma de estatuto social requieren presencia de
notario público que certifique que ha asistido a la junta extraordinaria, que los
acuerdos consignados son los acordados y que el número de acciones que
aparecen son las que asistieron a la junta. Además es necesario que se encuentre
escriturado y firmado por los accionistas designados al efecto y requiere, finalmente,
de reducción a escritura pública, ya sea total o parcialmente. Otorgada la escritura
pública, un extracto de ésta se inscribe en el Registro de Comercio y se debe

380
publicar en el Diario Oficial, en un plazo de 60 días contado desde la fecha de
reducción a escritura pública.

22.3. Materias de junta extraordinaria

La convocatoria a junta extraordinaria de accionistas se encuentra también

regulada en el artículo 58 de la ley, y señala que el directorio deberá citar a junta
extraordinaria de accionistas cuando "a su juicio, los intereses de la sociedad lo
justifiquen"; cuando así lo soliciten al menos el 10% de las acciones emitidas con
derecho a voto, expresando las materias a tratar; y cuando lo solicite la SVS o este
órgano la convoque directamente, actualmente materia de competencia de la
Comisión para el Mercado Financiero según Ley Nº 21.000, de 2017, (sólo para la
sociedad anónima abierta). En cuanto a su publicidad, debe citarse mediante aviso,
en el número y plazos que señala el artículo 59 de la LSA y el reglamento, según
señalamos al tratar esta materia para la citación a juntas ordinarias. El aviso que
cita a junta extraordinaria debe señalar expresamente la o las materias a tratar y
sólo éstas pueden ser objeto de debate y votación y eventual acuerdo o rechazo.

Las materias de la Junta Extraordinaria de Accionistas se encuentran reguladas

en el artículo 57 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el artículo 67.
Se suele señalar que las materias de junta extraordinaria son las de mayor
importancia y trascendencia jurídica y económica para la vida de la sociedad
anónima, y en estas materias se expresa el verdadero poder constituyente o
soberano que se radica en el órgano Junta de accionistas.

Los artículos 57 y 67 de la ley contienen el listado de materias de las juntas

extraordinarias y el primero señala:

"Son materias de junta extraordinaria:

1. La disolución de la sociedad;

2. La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos;

3. La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones;

4. La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el Nº 9 del artículo
67, o el 50% o más del pasivo.

5. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de
directorio será suficiente, y

6. Las demás materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su conocimiento
o a la competencia de las juntas de accionistas.

381
 Las materias referidas en los números 1, 2, 3 y 4 sólo podrán acordarse en junta
celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido
y acordado en la reunión".

El artículo 67 de la LSA, luego de la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009 en la

que se reemplazó su numeral 9 y se agregaron los números 15 y 16, contiene el
siguiente catálogo de materias de competencia de la junta extraordinaria, y al efecto
señala:

"Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los

estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por
vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la
cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las
acciones emitidas con derecho a voto.

Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con
derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:

1. La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra sociedad;

2. La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere;

3. La disolución anticipada de la sociedad;

4. El cambio de domicilio social;

5. La disminución del capital social;

6. La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;

7. La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las

limitaciones a las atribuciones del directorio;

8. La disminución del número de miembros de su directorio;

9. La enajenación de 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo

que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o
modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de
activos por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenación de 50% o más
del activo de una filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de
la sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la
matriz pierda el carácter de controlador;

10. La forma de distribuir los beneficios sociales;

11. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la
aprobación del directorio será suficiente;

382
 12. La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en
los artículos 27 A y 27 B;

13. Las demás que señalen los estatutos, y

14. El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la

constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que comprenda
una o más materias de las señaladas en los números anteriores.

Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de
preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de
las acciones de la serie o series afectadas.

15. En las sociedades anónimas abiertas, establecer el derecho de compra a que hace
referencia el inciso segundo del artículo 71 bis, y

16. Aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos con partes relacionadas, de

conformidad a lo establecido en los artículos 44 y 147".

Para la materia enajenación del 50% o más de activo de la sociedad, otorgamiento

de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que
excedan el 50% del activo el artículo 121 del Reglamento señala que se deberá
considerar el monto del activo que consta del balance anula de la sociedad:

"Artículo 121. En la determinación del 50% o más del activo de una sociedad para
efectos de la aprobación por la junta extraordinaria de accionistas de la enajenación de
activos de la sociedad o el otorgamiento de garantías reales y personales, se deberá
considerar el monto del activo que consta del balance anual de la sociedad".

Las juntas extraordinarias de accionistas que traten las materias disolución de la

sociedad, la transformación, fusión o división, la reforma de estatutos, la emisión de
bonos o debentures convertibles en acciones y la enajenación del activo de la
sociedad en más de un 50% o más del 50% del pasivo, requieren la presencia
durante todo su desarrollo de ellas de notario público, quien deberá certificar que el
acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión (artículo 57, inciso final
LSA).

Asimismo, puede asistir un representante de la SVS en las sociedades anónimas

abiertas, con derecho a voz y con potestad para:

"Resolver administrativamente sobre cualquiera cuestión que se suscite, sea con relación
a la calificación de poderes o cualquiera otra que pueda afectar la legitimidad de la junta
o la validez de los acuerdos" (artículo 63 LSA).

23. Acuerdos y contenidos de la junta extraordinaria de accionistas

El quórum general de las materias de junta extraordinaria son la mayoría absoluta

de las acciones emitidas con derecho a voto y las dos terceras partes de las

383
acciones con derecho a voto en materias que son de trascendencia e importancia
jurídica y económica para la sociedad, según establece el artículo 67:

"Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los

estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por
vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la
cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las
acciones emitidas con derecho a voto.

Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con
derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:

1. La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra sociedad;

2. La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere;

3. La disolución anticipada de la sociedad;

4. El cambio de domicilio social;

5. La disminución del capital social;

6. La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;

7. La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las

limitaciones a las atribuciones del directorio;

8. La disminución del número de miembros de su directorio;

9. La enajenación de 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo

que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o
modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de
activos por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenación de 50% o más
del activo de una filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de
la sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la
matriz pierda el carácter de controlador;

10. La forma de distribuir los beneficios sociales;

11. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de

terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la
aprobación del directorio será suficiente;

12. La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en

los artículos 27 A y 27 B;

13. Las demás que señalen los estatutos, y

384
 14. El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la
constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que comprenda
una o más materias de las señaladas en los números anteriores.

Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de
preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de
las acciones de la serie o series afectadas.

15. En las sociedades anónimas abiertas, establecer el derecho de compra a que hace
referencia el inciso segundo del artículo 71 bis, y

16. Aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos con partes relacionadas, de

conformidad a lo establecido en los artículos 44 y 147".

De acuerdo a este artículo 67 de la LSA (incluida su reforma de 2009), la regla

consiste en que los acuerdos se adopten la con mayoría absoluta de acciones
presentes, tales como la reforma de estatutos sociales (que no sean de quórum
calificado) y el saneamiento de la sociedad por causa de vicios formales. Requieren
del voto de las 2/3 partes en las materias indicadas en los números 1 a 16, que no
correspondan a las indicadas anteriormente.

23.1. La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra

sociedad

Las tres materias indicadas —transformación de la sociedad, la división de la

misma y su fusión con otra sociedad— requieren si se aprueban por la junta
extraordinaria de accionistas, la reforma del estatuto social y requiere presencia de
notario público, que certifique la autenticidad del acta.

La transformación consiste en el cambio en la especie o tipo societario, mediante

reforma de estatutos, subsistiendo la personalidad jurídica. Se encuentra regulado
en los artículos 96 a 98 de la Ley de Sociedades Anónimas. De acuerdo al artículo
96, la transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad
reformando sus estatutos y manteniendo su personalidad jurídica. En la misma junta
se aprueba el estatuto social del nuevo tipo societario.

La fusión o reunión societaria, puede ser por vía de absorción o por creación. La
fusión es, de acuerdo al artículo 99 inciso 1º, la reunión de dos o más sociedades
en una sola que la sucede en todos sus derechos y obligaciones.

En la fusión por absorción una sociedad adquiere el total de los derechos sociales
de otra sociedad, figura que evita la liquidación de la sociedad absorbida.

En la fusión por creación, dos o más sociedades aportan todos sus activos y
pasivos a una nueva sociedad que se crea, caso en que no hay liquidación.

385
 La división o escisión de la sociedad, se encuentra regulada en los artículos 94 y
95 de la Ley de Sociedades Anónimas y es la distribución de su patrimonio entre sí
y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndoles
a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada
una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se
divide. La división de la sociedad anónima, en dos o más sociedades que de ello
resulten, toda vez que pasa por una distribución del activo y pasivo de la sociedad
anónima dividida, implica un cambio en cuanto a la persona del deudor, ya que los
pasivos serán distribuidos en las nuevas sociedades que de ello resulte. En este
caso, pueden verse perjudicados los acreedores sociales, que tendrán ahora un
"nuevo" deudor, eventualmente con menos activos —a causa de la división— con
lo que el derecho de prenda general de los acreedores se ve disminuido. Además,
los acreedores no han consentido en el citado cambio de deudor, lo que implica una
suerte de "novación", por cambio de sujeto pasivo de la obligación. Evidentemente
frente a un proceso de división los acreedores sociales se encuentran desprotegidos
en sus derechos.

Las sociedades anónimas pueden experimentar cambios relevantes desde el

punto de vista estatutario. Estos son la división, transformación y fusión. Estas son
materias de la junta extraordinaria de accionistas. Estas materias requieren de un
quórum especial de aprobación, que es de 2/3 de acciones emitidas con derecho a
voto, se trata por lo tanto de un quórum calificado.

Se debe convocar a esta junta extraordinaria de acuerdo a las normas

establecidas en la ley y su reglamento. Además debe estar presente en la junta
extraordinaria un notario público y contar con el quórum mínimo legal para adoptar
válidamente los acuerdos. Se trata de una junta que es compleja, porque además
es necesario que se apruebe la reforma estatutaria correspondiente. El acta de la
junta de accionistas debe ser reducida a escritura pública y un extracto de ésta debe
ser inscrito en el Registro de Comercio y publicado en el Diario Oficial, en tiempo y
forma, ya que son las solemnidades legales propias de dicho acto jurídico.

La división de la sociedad, se encuentra definida en el artículo 94 de la Ley de

Sociedades Anónimas, consiste en la distribución del patrimonio de una sociedad,
entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyen al efecto. Los
accionistas de la sociedad anónima dividida pasan a tener igualmente acciones en
las sociedades anónimas que resultan de la división de este patrimonio.

De acuerdo al artículo 95 de la Ley de Sociedades Anónimas debe acordarse la

división en la junta extraordinaria y debe aprobarse las siguientes materias:

— La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad

entre ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean, indicando su capital social
y en número de acciones en que se divide.

— La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse,

los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas
386
materias que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno
derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas
sociedades que se formen.

La transformación de la sociedad, se refiere al cambio de especie o tipo social de

una sociedad anónima por otro, reformando su estatuto, y subsistiendo la
personalidad jurídica de la sociedad. Se encuentra regulada en el artículo 96 de la
Ley de Sociedades Anónimas.

Las fusiones o uniones, se encuentran reguladas en el artículo 99 de la Ley de

Sociedades Anónimas. La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades
en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se
incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.

La fusión puede ser por creación o bien por incorporación. La fusión por creación
es aquella en que los activos y los pasivos de las sociedades se aportan a una
nueva sociedad diferente a las dos o más que se disuelven. En este caso para las
sociedades absorbidas ocurre su disolución sin liquidación.

Por otro lado la fusión por incorporación es aquella en que una o más sociedades
que se disuelven son absorbidas por una sociedad que ya existe. Aquí ocurre una
adquisición de derechos de los socios y de las acciones que se aportan por una
sociedad preexistente. En este caso, también hay disolución sin liquidación.

De los dos tipos de fusiones en la práctica es más utilizada la fusión por absorción
o por incorporación, que la figura de fusión por creación.

En consecuencia, ya se trate de fusión por absorción o por creación, se trata de

un proceso de crecimiento societario.

Finalmente, conforme a lo establecido en el artículo 69 de la ley, los acuerdos

referidos a la transformación, la fusión, la enajenación del 50% o más del activo
social, el otorgamiento de cauciones a favor de terceros, la creación de preferencias
para una serie de acciones, el saneamiento de los vicios formales de que adolezca
la constitución o alguna modificación social, y los demás que señalen los estatutos
dan derecho a retiro a los accionistas disidentes.

En el nuevo Reglamento de la LSA de 2012, el Título IX "De la división,

transformación y fusión de sociedades anónimas", se refiere a éstas materias en los
artículos 147 a 159.

23.2. La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere

La modificación del plazo de duración de la sociedad anónima, cuando lo hubiere

y que comprende el caso en que existe plazo de vigencia determinado en el estatuto

387
social, y se pretende prorrogarlo o bien pasar a declaración de duración indefinida.
El acuerdo requiere las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a
voto y debe tomarse el acuerdo respectivo y perfeccionarse jurídicamente, antes del
vencimiento del plazo, mediante reforma de estatutos sociales.

23.3. La disolución anticipada de la sociedad

La disolución anticipada de la sociedad supone que el estatuto tiene plazo de

vigencia y se encuentra pendiente, o bien la sociedad anónima es de duración
indefinida, y la junta extraordinaria de accionistas acuerda su disolución.

Si se acuerda la disolución de la sociedad anónima, se pasará a la fase de la

liquidación de la sociedad a cargo de la comisión liquidadora, acuerdo que requiere
las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. El acta de la
junta extraordinaria de accionistas que acuerda la disolución debe reducirse a
escritura pública y el extracto de ésta inscribirse en registro de Comercio y
publicarse en el Diario Oficial en tiempo y forma. Coetáneamente, o bien,
seguidamente, se debe designar por la junta de accionistas a los tres miembros
integrantes de la comisión liquidadora, y su designación debe constar en escritura
pública e inscribirse también en el Registro de Comercio (artículo 22 Código de
Comercio).

El artículo 160 del nuevo reglamento de la LSA, refiere a la obligación del

Directorio de consignar los hechos constitutivos de la disolución mediante escritura
pública, cuyo extracto debe publicarse en Diario Oficial e inscribirse en registro de
Comercio, en el plazo de sesenta días a contar de la fecha de la escritura pública,
conforme a lo establecido en el artículo 5º de la LSA.

El artículo 160 del Reglamento señala:

"La obligación que impone el artículo 108 de la ley al directorio de consignar la disolución
de la sociedad por escritura pública dentro del plazo de treinta días de producidos los
hechos respectivos, cuando se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por
reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal contemplada
en el estatuto, se entenderá cumplida, indistintamente, por el otorgamiento de una
escritura pública por la mayoría de los directores necesarios para adoptar acuerdos,
dejando constancia de esos hechos o por la reducción a escritura pública de un acta de
sesión de directorio en la cual se acuerde dicha consignación. El extracto de dicha
escritura o reducción a escritura pública se deberá inscribir y publicar en la forma
establecida en el artículo 5 de la referida ley".

La propuesta de escritura pública de disolución de la sociedad anónima, debe ser

presentada ante el Servicio de Impuestos Internos, para la tramitación del término
de giro, y una vez obtenido el certificado respectivo, se puede autorizar u otorgar la
escritura pública respectiva, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 7º del
Código Tributario, que dispone:

388
 "No se autorizará ninguna disolución de sociedad sin un certificado del Servicio, en el
cual conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus tributos".

23.4. El cambio de domicilio social

El cambio de domicilio social implica la radicación de un nuevo domicilio para la

sociedad anónima distinto al establecido en su estatuto social, materia que requiere
las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Esta materia
también implica reforma de estatutos sociales.

23.5. La disminución del capital social y la aprobación de aportes y estimación de

bienes no consistentes en dinero

La disminución del capital social, conforme a los artículos 10 y 28 de la LSA, es

materia de junta extraordinaria, ya que implica reforma de estatutos sociales. La
disminución de capital social conlleva devolución de capital a los accionistas y canje
de las acciones respectivas y sólo puede llevarse a cabo transcurridos 30 días
desde la publicación del extracto de la reforma en el Diario Oficial y debe publicarse
aviso dentro de los 10 días siguientes en un diario de circulación nacional que
informe al público este hecho esencial. El acuerdo de la junta requiere las dos
terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

En el caso de disminución de capital social y del número de acciones en que se

divide, evidentemente ocurre una disminución o "emprobrecimiento" del patrimonio
de la sociedad, situación económica que afecta a los acreedores sociales, quienes
no están investidos de una acción procesal nominada para impedir dicho acuerdo y
acto jurídico, pero no existe obstáculo para que ejerzan acciones cautelares para
evitar los perjuicios que esta figura causará.

La disminución del capital social de la sociedad anónima requiere la aprobación

del Servicio de Impuestos Internos, en efecto, el artículo 69 inciso final del Código
Tributario dispone:

"No podrá efectuarse disminución de capital en las sociedades sin autorización previa del
Servicio".

La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero, para

pagar las acciones de la sociedad, requiere que estos bienes sean estimados por
peritos y que la junta apruebe dicha estimación (artículo 15 LSA). La aprobación
requiere acuerdo de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho
a voto.

En el caso de disminución de capital social y del número de acciones en que se

divide, evidentemente ocurre una disminución o "emprobrecimiento" del patrimonio
de la sociedad, situación económica que afecta a los acreedores sociales, quienes
no están investidos de una acción procesal nominada para impedir dicho acuerdo y

389
acto jurídico, pero no existe obstáculo para que ejerzan acciones cautelares para
evitar los perjuicios que esta figura causará.

Los artículos 49, 50 y 51 del Reglamento de la LSA refieren a la disminución de

capital por acuerdo de Junta Extraordinaria de Accionistas, los que señalan:

"Artículo 49. Todo acuerdo de reducción de capital requerirá del voto conforme de las
dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, y no podrá procederse
al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha
disminución pretenda llevarse a efecto, sino transcurridos treinta días desde la fecha de
publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva modificación.

Artículo 50. Dentro de los 10 días siguientes a la publicación referida en el artículo

anterior, deberá publicarse además un aviso destacado en un diario de circulación
nacional y en el sitio de Internet de las sociedades anónimas abiertas que dispongan de
tales medios, en el que se informe al público del hecho de la disminución de capital y de
su monto.

Artículo 51. La disminución de capital afectará a todos los accionistas por igual, sin
necesidad de cancelar acciones. Si las acciones tuvieren valor nominal, a consecuencia
de la disminución de capital se reducirá dicho valor en forma proporcional".

23.6. La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de

las limitaciones a las atribuciones del directorio

Esta materia, modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas

o de las limitaciones a las atribuciones del directorio, nos parece absolutamente
controvertido como caso, en cuanto a su legitimidad, ya que como hemos señalado
las potestades a los órganos societarios las asigna la ley, en un verdadero sistema
de reparto de potestades. Estimamos que esta materia se hace fuego con el artículo
137 de la ley que señala:

"Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales
que les fuere contraria".

23.7. La disminución del número de miembros de su directorio

Hemos señalado que conforme a lo establecido por el artículo 31 de la LSA, la

sociedad anónima cerrada debe tener mínimo tres directores, y la abierta, mínimo
cinco, y la abierta con gran patrimonio de transacción bursátil, esto es superior a
1.500.000 unidades de fomento, debe tener mínimo siete directores, ya que debe
formar el Comité de Auditoría establecido en el artículo 50 bis.

Por lo señalado, la disminución del número de directores no puede bajar de los

mínimos legales; y esta materia, en el caso de ser modificada, requiere reforma de
estatutos sociales, y cuyo acuerdo en Junta requiere acuerdo de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto.

390
 23.8. La enajenación de un 50% o más de su activo, sea que incluya o no su
pasivo; como asimismo, la formulación o modificación de cualquier plan de
negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere el
porcentaje antedicho

Esta materia ha sido recientemente reformada con la nueva redacción al número

9 del artículo 67 de la LSA, según la modificación de la Ley Nº 20.382, de 2009.

El nuevo numeral 9º del artículo 67, señala lo que sigue:

"9) La enajenación de 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se
determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación de
cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que
supere dicho porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo de una filial, siempre
que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier
enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el carácter de controlador".

La redacción anterior a la reforma de 2009, señalaba que para estos efectos se

presume que constituyen una misma operación de enajenación aquellas que se
perfeccionen por medio de uno o más actos relativos a cualquier bien social, durante
cualquier período de 12 meses consecutivos.

La enajenación de activos en un 50% o más de ellos o planes que en conjunto

comprendan ese porcentaje durante doce meses consecutivos, implica una
importante pérdida de patrimonio social, lo que significa una pérdida de valor de la
compañía y consecuentemente del valor de las acciones. En principio la
enajenación de activos implica contar con mayor liquidez, pero probablemente se
destine a pago de pasivos. Puede ser este un expediente de solución de un estado
de insolvencia societaria.

Lo mismo en cuanto a la enajenación de pasivos o deudas es también materia de

junta extraordinaria, si se enajenan pasivos, se soluciona la eventual insolvencia de
la compañía, pero normalmente esta operación implica asunción de nueva deuda,
ya que la enajenación de este pasivo no puede concebirse a título gratuito.

Estas materias requieren acuerdo de las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto.

El artículo 121 del Reglamento de la LSA, se refiere a esta materia e indica:

"Artículo 121. En la determinación del 50% o más del activo de una sociedad para
efectos de la aprobación por la junta extraordinaria de accionistas de la enajenación de
activos de la sociedad o el otorgamiento de garantías reales y personales, se deberá
considerar el monto del activo que consta del balance anual de la sociedad".

23.9. La forma de distribuir los beneficios sociales

391
 La forma de distribuir las beneficios sociales son los dividendos, los que no
pueden establecerse en la sociedad anónima abierta, bajo el mínimo legal del 30%
de las utilidades líquidas del ejercicio, que establece el artículo 79 de la LSA, por lo
tanto toda reforma debe ocurrir por sobre ese porcentaje mínimo legal. No así en la
sociedad anónima cerrada, en que pueden fijarse mínimos distintos, hacia abajo a
hacia arriba del 30% del artículo 79.

Estas materias requieren acuerdo de las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto e implican reforma de estatutos sociales.

23.10. El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar

obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto respecto de
filiales, caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente

Esta materia implica otorgamiento de hipotecas, prendas o fianzas, avales,

codeuda solidaria, para caucionar obligaciones de terceros, que excedan en cuantía
del 50% del activo de la sociedad; esta materia requiere acuerdo de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto e implican reforma de estatutos
sociales. No rige esta regla para garantías a favor de filiales, bastando el acuerdo
del directorio.

23.11. La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones

establecidas en los artículos 27 A y 27 B

Esta materia refiere a dos de los cinco casos que se regulan en los artículos 27
de la LSA, en virtud de las cuales la sociedad puede adquirir acciones de su propia
emisión en bolsa, por un porcentaje no superior al 5% de las acciones y las adquiere
con el producto de utilidades retenidas, las que puede mantener en propiedad por
un plazo máximo de tres años, el supuesto económico de esta operación consiste
en que la sociedad compra sus propias acciones a cierto valor y las revenderá en
bolsa en otro tiempo, teóricamente pudiendo ganar una diferencia de precio por el
mayor valor de venta. Es una intervención directa de la sociedad en bolsa respecto
de sus propias acciones, hecho que resulta cuestionable, ya que existe una
operación típicamente especulativa y de riesgo, pues las acciones son títulos de
valor variable. Esta materia requiere acuerdo de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto.

El régimen de la propiedad de acciones de propia emisión en mano de la sociedad

anónima, se regula en los artículos 61, 62 y 63 del Reglamento de la LSA y señalan:

"Artículo 61. Mientras la sociedad sea titular de acciones de propia emisión, éstas
quedarán inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas, pero no se computarán
para la constitución de quórum de las juntas de accionistas y no tendrán derecho a voto,
dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital o valores convertibles
en acciones.

392
 Artículo 62. Cuando la sociedad adquiera acciones de propia emisión como resultado
del ejercicio del derecho a retiro de un accionista disidente o como consecuencia de la
fusión con otra sociedad que sea accionista de la sociedad absorbente, dichas acciones
deberán enajenarse en bolsa de valores dentro del plazo máximo de un año a contar de
su fecha de adquisición. Si dichas acciones no fueran enajenadas en el plazo señalado,
las acciones y la inscripción de éstas a nombre de la sociedad serán canceladas y el
capital se disminuirá de pleno derecho en un monto igual al costo en que la sociedad
adquirió dichas acciones.

Artículo 63. Las acciones adquiridas en virtud de un acuerdo de la junta extraordinaria

de accionistas, deberán ser enajenadas por la sociedad dentro del plazo máximo de
veinticuatro meses o de 5 años, en ambos casos a contar de su adquisición, dependiendo
si fueron adquiridas o no para cumplir un programa o plan de compensación a
trabajadores. Si no se enajenaran en los plazos señalados, las acciones y la inscripción
de éstas a nombre de la sociedad serán canceladas y el capital quedará disminuido de
pleno derecho en un monto igual al costo en que la sociedad adquirió dichas acciones".

23.12. Las demás que señalen los estatutos

El estatuto social puede establecer a priori ciertas materias que serán de

conocimiento y resolución de la junta extraordinaria de accionistas y su quórum de
aprobación, como por ejemplo políticas de endeudamiento, por sobre ciertas
cantidades relevantes, estrategias de crecimiento e inversión, creación de acciones
preferentes, incorporación de socios estratégicos y otras.

23.13. El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca

la constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que
comprenda una o más materias de las señaladas en los números anteriores

El saneamiento de los vicios formales de que adolezcan los estatutos sociales y

las reformas, fueron incorporadas a la LSA por la Ley Nº 19.499, de 1997, y se
encuentran regulados en los artículos 5º A, 6º y 6º A de la LSA. Esta materia de
saneamiento de vicios formales que puedan adolecer los estatutos sociales o una
reforma estatutaria, requiere acuerdo de las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto. Si se acuerda el saneamiento de los vicios formales,
que puedan contener los estatutos o la reforma, se beneficia a todos los accionistas
de la compañía, no obstante el artículo 69 de la LSA confiere derecho a retiro a los
accionistas disidentes del acuerdo respectivo.

23.14. Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o
supresión de preferencias deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos
terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas

Señalamos que las acciones preferentes tienen su fuente en el estatuto social y

que no pueden tener una duración temporal de más de cinco años; en todo caso
prorrogable, e implican un trato desigual a los accionistas "afectados". Esta materia
queda comprendida en reforma estatutaria y confiere derecho a retiro a los

393
accionistas disidentes según lo dispuesto en el artículo 69 de la LSA. Sobre el tema
acciones preferentes, nos remitimos al desarrollo de dicha materia en este libro.

24. Regulación a la compra de acciones de la sociedad anónima, por ella misma

La regla general en materia de adquisición de acciones —también denominada

compra de propia cartera de acciones— consiste en que éstas sean colocadas y
adquiridas por los accionistas, que son quienes suscriben las acciones y se obligan
a pagarlas en dinero o bienes justipreciados de común acuerdo o por peritos.

La LSA contempla casos de excepción, en virtud de los cuales la propia sociedad

anónima puede adquirir sus propias acciones, en ciertos porcentajes máximos y
debe enajenarlas dentro de cierto plazo (un año como regla general), bajo sanción
de reducirse el capital social con rebaja de las acciones no enajenadas.

En estas figuras de compra de propias acciones, temporalmente la sociedad

anónima pasa a ser accionista de ella misma, pero estas acciones no se computan
para los efectos de las juntas de accionistas.

PRIMER CASO REGULADO EN EL ARTÍCULO 27 DE LA LSA.

El primer caso lo encontramos establecido en el artículo 27 de la LSA, tratado en

los siguientes términos:

"Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y poseer acciones de su propia emisión
cuando la adquisición resulte:

1. Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artículo 69".

En caso de ejercicio de derecho a retiro la sociedad anónima abierta adquiere las

acciones del accionista disidente, en el valor promedio de los últimos sesenta días
en Bolsa, y si es cerrada adquiere a valor libros.

"2. Resulte de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente".

En este caso la sociedad absorbida puede adquirir acciones de sí misma para

perfeccionar la fusión por absorción, que luego serán adquiridas por la sociedad
absorbente.

"3. Permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la

cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que
proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas".

En este caso la sociedad anónima abierta puede rescatar acciones en bolsa, para
perfeccionar la reducción de capital, si el valor en Bolsa es inferior al valor de rescate
establecido por la junta extraordinaria de accionistas.

394
 "4. Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la
adquisición de acciones de su propia emisión, en condiciones establecidas en los
artículos 27 A a 27 D".

SEGUNDO CASO, REGULADO EN EL ARTÍCULO 27 A, se refiere que habilita a la

sociedad anónima abierta a adquirir sus propias acciones bajo las siguientes
condiciones:

A) Que sea acordada en junta extraordinaria por acuerdo de las 2/3 partes de las
acciones con derecho a voto;

B) La adquisición sólo puede hacerse hasta por el monto de las utilidades

retenidas;

C) Si existen series de acciones deben adquirirse proporcionalmente.

La junta extraordinaria debe aprobar un plan o programa para tal efecto, y debe
enajenarse en un plazo máximo de tres años.

Este programa o plan supone adquirir a determinado precio y vender a posterior

a uno superior, hecho esencialmente aleatorio.

El artículo 27 B señala que las acciones deben adquirirse en Bolsa.

TERCER CASO, REGULADO EN EL ARTÍCULO 27 C, señala que las acciones adquiridas

en el caso del Nº 4 del artículo 27: "4. Permita cumplir un acuerdo de la junta
extraordinaria de accionistas para la adquisición de acciones de su propia emisión,
en condiciones establecidas en los artículos 27 A a 27 D", deben ser enajenadas en
un plazo máximo de 24 meses, y si así no ocurre el capital se reduce de pleno
derecho.

En este caso, si la junta de accionistas faculta a la sociedad, se puede adquirir

hasta un 1% del capital accionario de la sociedad siempre que se trate de un
programa o plan de compensación a trabajadores de la sociedad.

Este es el caso que se conoce como "stock-options", que en el caso de Chile, por
información de prensa, sólo ha operado para ejecutivos de empresas de las grandes
tiendas de "retail" y para ejecutivos de bancos, especialmente como modalidad de
mantenerlos unidos a la empresa, para evitar que se "vayan" a la competencia. Pero
no se ha visto, desde el año 2000, a favor de todos los trabajadores de una sociedad
anónima abierta.

EL CUARTO CASO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 27 D regula la adquisición de

acciones por un banco, la que requiere autorización por la Superintendencia de
Bancos, la que puede denegarla si el banco no se encuentra en categoría I, según
señala el artículo 60 de la Ley General de Bancos.

395
 25. El representante de los tenedores de bonos. Juntas de tenedores de bonos

La sociedad anónima mediante acuerdo de junta extraordinaria de accionistas

(artículo 57 Nº 3 de la ley), puede acordar la emisión de bonos, también llamados
debentures, que consiste financieramente en la emisión de títulos de deuda de largo
plazo, siendo por lo tanto uno de los mecanismos típicos de obtención de
financiamiento para los negocios sociales, distinta de los mecanismos aumento de
capital social o endeudamiento con agentes bancarios. Desde este punto de vista
los titulares de bonos de la sociedad anónima son acreedores sociales.

Dentro de los requisitos de un proceso de emisión de bonos, debe constituirse

mediante escritura pública un representante de los tenedores de bonos, el que en
principio es electo por la sociedad emisora de los bonos, pero puede ser sustituido
por acuerdo de la Junta general de tenedores de bonos, conforme lo dispuesto por
el artículo 104 de la Ley de Mercado de Valores.

El representante de los tenedores de bonos es un mandatario de éstos, cuyas

facultades deben constar en la escritura pública de emisión de bonos. Su
remuneración goza de la preferencia de pago establecida en el artículo 2472 Nº 1
del Código Civil, respondiendo de culpa leve en el desempeño de sus funciones,
quien tiene competencia para la defensa del interés común de sus representados,
encontrándose investido de poder en materia judicial y extrajudicial. Puede requerir
al emisor y sus auditores externos los informes que sean necesarios para la
adecuada representación de los intereses de sus representados, teniendo derecho
a ser informado por el Gerente "de todo lo relacionado con la marcha de la
empresa"; "asimismo, el representante podrá asistir sin derecho a voto a las juntas
de accionistas del emisor" (artículo 108 Ley de Mercado de Valores).

Asimismo, puede pactarse en la escritura de emisión de bonos, que ciertas

materias de administración de la sociedad anónima, lo que constituye un eventual
límite a los poderes del directorio en cuanto a su poder de administración de la
sociedad anónima (artículo 111 Ley de Mercado de Valores).

Cabe destacar que la sociedad emisora puede conceder a los tenedores de bonos
la opción de canjearlos por acciones ordinarias o privilegiadas de la misma
sociedad, según se establezca en la escritura de emisión de bonos (artículo 121 Ley
de Mercado de Valores). En este caso, conforme a lo señalado por el artículo 24 de
la LSA, puede establecerse un plazo superior a los tres años para optar por el canje
de bonos por acciones a elección del acreedor, ya que se trata de títulos de deuda
de largo plazo.

Los tenedores de bonos de la sociedad anónima se reúnen en juntas de tenedores

de bonos, que pueden ser ordinarias o extraordinarias, para tratar materias de
interés común y, especialmente, para la reforma del contrato de emisión de bonos
con el emisor. Este órgano accidental de la sociedad anónima emisora, se
encuentra regulado en los artículos 122 a 129 de la Ley de Mercado de Valores.

396
 Derecho de compra en caso de derecho a retiro del artículo 71 bis

La reforma establecida en la Ley Nº 20.382, de 2009, incorporó una nueva materia

que otorga derecho a retiro para los accionistas minoritarios en la sociedad anónima
abierta, ante un proceso de Oferta Pública de Adquisición de acciones "OPA", en
que el controlador adquiera el 95% de la propiedad accionaria, lo que implica que
queda un 5% de propiedad accionaria en poder de accionistas minoritarios. Cabe
destacar que el controlador puede provocar la compra del 5% de acciones restantes,
lo que constituye una novedad en el principio que informa el derecho a retiro, el que
se otorga al accionista disidente, en este caso, el que puede "forzar" u obligar la
compra es precisamente el accionista controlador que formuló la OPA, incluso no
se requiere se perfeccione la compra mediante traspaso de acciones.

En efecto, el nuevo artículo 71 bis de la LSA, señala lo que sigue:

"Artículo 71 bis. También dará derecho a retiro en favor de los accionistas minoritarios,
que un controlador adquiera más del noventa y cinco por ciento de las acciones de una
sociedad anónima abierta. Este derecho a retiro deberá ser ejercido dentro del plazo de
30 días contado desde la fecha en que el accionista controlador alcance la participación
indicada, lo que se comunicará dentro de los dos días hábiles siguientes a través de un
aviso destacado publicado en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de
la sociedad, si ella dispone de tales medios.

Asimismo, los estatutos de la sociedad podrán facultar al controlador para exigir que
todos los accionistas que no opten por ejercer su derecho a retiro, le vendan aquellas
acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria, siempre que haya
alcanzado el porcentaje indicado en el inciso anterior a consecuencia de una oferta
pública de adquisición de acciones, efectuada por la totalidad de las acciones de la
sociedad anónima abierta, o de la serie de acciones respectiva, en la que haya adquirido,
de accionistas no relacionados, a lo menos un quince por ciento de tales acciones. El
precio de la compraventa respectiva será el establecido en dicha oferta, debidamente
reajustado y más intereses corrientes.

El controlador deberá notificar que ejercerá su derecho de compra dentro de los quince
días siguientes al vencimiento del plazo previsto para el ejercicio del derecho a retiro
indicado en el inciso primero, mediante carta certificada enviada al domicilio registrado
en la sociedad por los accionistas respectivos, así como a través de un aviso destacado
publicado en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de la sociedad, si
ella dispone de tales medios.

La compraventa se entenderá perfeccionada quince días después de notificado el

ejercicio del derecho de compra sin necesidad que las partes firmen el respectivo
traspaso, debiendo proceder la sociedad a registrar las acciones a nombre del controlador
y poner inmediatamente a disposición de los accionistas el producto de la venta, de la
misma forma prevista para el reparto de los dividendos sociales. En el caso de acciones
prendadas, la sociedad registrará las acciones a nombre del controlador sin alzar la
prenda respectiva, pero retendrá el producto de la venta hasta que ello ocurra. Para estos
efectos se aplicará lo dispuesto en el artículo 18 en todo aquello que resulte aplicable.

397
 La Superintendencia, mediante norma de carácter general, podrá establecer los
procedimientos y regulaciones que faciliten el legítimo ejercicio de estos derechos".

Con la reforma de 2009, es materia de junta extraordinaria, aprobar o establecer

ex ante, mediante cláusula estatutaria, o bien mediante acuerdo societario, el
procedimiento para hacer operativo el derecho a retiro o compra "forzada" de
acciones que establece la nueva regla del artículo 71 bis de la LSA.

Para estos efectos el artículo 67, con la reforma de 2009, señala lo que sigue:

"Artículo 67. Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen

reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de
ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen
los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría
absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.

Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con
derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:

(...)

15) En las sociedades anónimas abiertas, establecer el derecho de compra a que hace
referencia el inciso segundo del artículo 71 bis".

Aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos con partes relacionadas, de

conformidad a lo establecido en los artículos 44 y 147 de la LSA

Finalmente, también es materia de Junta extraordinaria, aprobar o ratificar los

actos o contratos con parte relacionada, según nueva regulación en los artículos 44
y 147 y siguientes de la LSA, para anónima cerrada y abierta respectivamente, a
partir de la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009.

Esta nueva legislación incorporó un nuevo numeral 16 en el artículo 67 de la LSA,

cuya nueva redacción es la siguiente:

Para estos efectos, el artículo 67 Nº 16, con la reforma de 2009, señala lo que
sigue:

"Artículo 67. Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen

reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de
ellos causada por vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen
los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría
absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.

Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con
derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:

(...)

398
 16) Aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos con partes relacionadas, de
conformidad a lo establecido en los artículos 44 y 147".

Corresponde tener presente que en la sociedad anónima abierta bursátil, esta

junta extraordinaria de accionistas, al conocer de esta materia, debe contar con un
informe preparado para estos fines por el Comité de Auditoría regulado en el artículo
50 bis.

En el nuevo Reglamento de la LSA, se destina el Título XII " De las operaciones

con partes relacionadas en las sociedades anónimas abiertas y sus filiales, artículos
170 a 172, los que señalan:

"Artículo 170. Cuando la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba
abstenerse en la votación destinada a resolver una operación de la sociedad con una
parte relacionada, dicha operación sólo podrá llevarse a cabo si es aprobada por la
unanimidad de los miembros del directorio no involucrados.

Artículo 171. Para exceptuar de los requisitos y procedimientos establecidos en los

numerales 1) al 7) del artículo 147 de la ley a las operaciones que se señalan en los
literales a), b) y c) de dicho artículo 40 el directorio deberá adoptar en forma expresa una
autorización de aplicación general e informar las operaciones como hecho esencial
cuando corresponda. Una vez aprobada dicha autorización general, no será necesario
que el directorio se pronuncie específicamente acerca de cada operación exceptuada, sin
perjuicio que en caso de considerarlo pertinente así lo haga.

Artículo 172. Las operaciones con partes relacionadas, incluidas aquellas exceptuadas
del procedimiento de aprobación establecido en el artículo 147 de la ley, deberán tener
por objeto contribuir al interés social y ajustarse en precio, términos y condiciones a
aquéllas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación".

26. Sociedad matriz y filiales. Sociedad coligante y coligadas

La Ley de Sociedades Anónimas regula en los artículos 86 a 93 las denominadas

sociedades filiales y coligadas. Ambas figuras societarias forman parte de lo que se
denomina los grupos o "familias" de sociedades o grupos societarios.

Estas agrupaciones de sociedades forman parte de un grupo de interés

económico, lo que implica que se gobiernan por criterios e intereses dominantes,
que emanan del controlador del grupo, en que se crea una verdadera estructura o
red de sociedades que integran una misma entidad, en cuya cúspide se encuentra
el "cabeza de holding". En ellas se observa una política y administración común,
que las hace ejecutar parte de una misma estrategia de negocios en los mercados.

En estas figuras de filiales y coligadas se observan grados o niveles de control,

siendo el más intenso el que presenta la relación matriz y filial o filiales, y de menor
grado de control, en la relación existente entre coligante y coligada, y suelen estar
asociadas a la noción de control societario. Este control puede ser más o menos

399
intenso. Es muy intenso en el caso de la sociedad filial, y es menos intenso en la
sociedad coligada.

La relación matriz y filiales puede presentar la modalidad de "Holding", que según

Francesco Galgano "en general es una sociedad (sociedad matriz o cabeza
grupo) llamada Holding a la que le compete la dirección y la coordinación del grupo
completo. Internamente, esta sociedad regula los sectores o fragmentos y los
reconduce hacia una unidad económica"; agrega que "existe, exclusivamente, un
grupo societario donde una pluralidad de sociedades es conducida hacia la unidad
mediante el direccionamiento unitario que una de ellas ejercita sobre las demás";
en cuanto al direccionamiento Galgano señala que: "se presume que los
administradores de la sociedad matriz impartirán instrucciones a los
administradores de las sociedades controladas quienes de hecho, a pesar de estar
formalmente habilitadas para desatenderlas, las ejecutarán quizá luego de
discutirlas y de adaptarlas a las exigencias de gestión de su sociedad — porque su
norma, su validación, los recursos financieros para la gestión y en una palabra, la
suerte de la empresa, está en manos de quienes la controlan"82.

26.1. Sociedad matriz y filiales

Señalamos que el mayor nivel de control societario entre sociedades se presenta

en la relación existente entre sociedad matriz y sociedad filial, en la que la primera
controla su propiedad accionaria a lo menos en un 51% de ella, o bien puede
designar a su administrador si se trata de sociedad de personas. En consecuencia,
la primera denominada matriz controla la administración de la segunda llamada filial.
La agrupación de empresas mediante matriz y filiales da lugar a los llamados
"grupos empresariales", definidos en el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores.
En sentido estricto el concepto legal de sociedad matriz obedece al concepto
empresarial de "Holding", entidad cuyo objeto es controlar y administrar otras
sociedades, relacionadas o no en sus giros de negocios.

El artículo 86 de la LSA define filial en los siguientes términos:

"Es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que
ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de
su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones
o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o
administradores.

La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando ésta tenga el poder
para dirigir u orientar la administración del gestor".

Una sociedad va a ser matriz de otra cuando controla a lo menos el 50% de la

propiedad accionaria de aquella otra o, también, cuando pueda elegir o designar

82
GALGANO, Francesco, Los grupos societarios, Editorial LexisNexis.

400
o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores, si se
trata de una sociedad de personas.

Así, si se trata de una sociedad en comandita debe tener la matriz derechos

sociales suficientes para elegir o hacer elegir un grupo de socios gestores que
constituyan la mayoría o al socio gestor si es uno solo el que tiene esta calidad.

Estos niveles de control de matriz a filial son propios del llamado "holding
empresarial".

El legislador permite la participación de propiedad accionaria hacia abajo o "aguas

abajo" esto es de la matriz hacia la filial. De matriz a filiales y filiales a otros. Pero
no se permite participación de propiedad accionaria hacia arriba, esto es de filiales
a matriz, en los que sería participaciones recíprocas de ida y vuelta. Esta regla de
propiedad accionaria "hacia abajo" se encuentra establecida en el artículo 88 de la
Ley de Sociedades Anónimas. Si llegara a ocurrir una participación hacia arriba
producto de una fusión por incorporación o creación, esta realidad deberá terminar
en el plazo máximo de un año. Esta limitación tiene por fundamento evitar el riesgo
patrimonial o de negocios, en propiedad accionaria "hacia arriba" y "hacia abajo".

En lo que refiere al control de propiedad accionaria de matriz a filial, que hacen

que la primera controle y gobierne a la segunda, de tal suerte que la verdadera
voluntad la encontraremos en la sociedad matriz, siendo la filial una mera ejecutora
de la voluntad de negocios de la matriz, ello justifica que el artículo 92 establezca
que los directores de la matriz puedan participar con derecho a voz en las sesiones
de directorio de la filial, y se ordena:

"Los directores de una sociedad matriz, aunque no sean miembros del directorio de una
sociedad filial o administradores de la misma, podrán asistir con derecho a voz, a las
reuniones de dichos directorios o a las de los administradores, en su caso, y tendrán
además facultad para imponerse de los libros y antecedentes de la sociedad filial".

Por lo señalado, es muy improbable que los directores de la filial desatiendan el

"consejo" de los directores de la matriz, por ello que existe unidad de actuación y
ejecución de intereses comunes de grupo.

Por lo mismo, al existir unidad de actuación y, por lo tanto, riesgos financieros

compartidos, la ley obliga a confeccionar balances consolidados del grupo
empresarial; así lo establecen los artículos 90 de la ley y 100 y 101 del reglamento,
que obligan a llevar sistemas contables compatibles y a contener información
recíproca en sus memorias y balances anuales.

El Título VIII del nuevo Reglamento de 2012, denominado "De las filiales y
coligadas", destina los artículos 142 a 146 de dichas materias.

401
 Finalmente, la noción de Holding Empresarial tiene plena coincidencia con el
concepto de Grupo Empresarial, que contiene nuestra Ley de Mercado de Valores
Nº 18.045 y que en su artículo 96 señala:

"Grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza

en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la
actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses
comunes del grupo o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en
los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten.

Forman parte de un mismo grupo empresarial:

a) Una sociedad y su controlador;

b) Todas las sociedades que tienen un controlador común, y este último, y

c) Toda entidad que determine la Superintendencia considerando la concurrencia de una

o más de las siguientes circunstancias:

1. Que un porcentaje significativo del activo de la sociedad está comprometido en el grupo

empresarial, ya sea en la forma de inversión en valores, derechos en sociedades,
acreencias o garantías;

2. Que la sociedad tiene un significativo nivel de endeudamiento y que el grupo

empresarial tiene importante participación como acreedor o garante de dicha deuda;

3. Que la sociedad sea miembro de un controlador de algunas de las entidades

mencionadas en las letras a) o b), cuando este controlador corresponda a un grupo de
personas y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para incluirla
en el grupo empresarial, y

4. Que la sociedad sea controlada por uno o más miembros del controlador de alguna de
las entidades del grupo empresarial, si dicho controlador está compuesto por más de una
persona, y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para incluirla en
el grupo empresarial".

Cabe relevar que de acuerdo con el D.L. Nº 3.538, reformado por la Ley
Nº 21.700, de 2017, corresponde a la Comisión para el Mercado Financiero, la
fiscalización de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, que hagan
oferta pública de sus acciones, y lo propio se extiende a sus sociedades filiales. Así
el artículo 5º, número 4, dispone:

"Artículo 5º. La Comisión está investida de las siguientes atribuciones generales, las que
deberán ser ejercidas conforme a las reglas y al quórum de aprobación que determine
esta ley: 4. Examinar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y
documentos de las personas, entidades o actividades fiscalizadas o de sus matrices,
filiales o coligadas, y requerir de ellas o de sus administradores, asesores o personal, los
antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información".

402
 26.2. Sociedad coligante y coligada

La relación societaria de control existente entre sociedad coligante y sociedad

coligada es de menor entidad en cuanto a dicho control societario, que la existente
entre sociedad matriz y sociedad filial. En efecto, la coligante posee respecto de la
coligada el 10% o más de su capital accionario o puede elegir a lo menos un
miembro del Directorio, de tal manera que la primera puede influir en la
administración de la segunda, pero no controla la mayoría de los directores.

El artículo 87 de la Ley de Sociedades Anónimas define coligante y coligada:

"Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se
denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona
natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se
tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar
por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma.

La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda
participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que
éste ejerza".

La participación social aquí es más tenue como hemos señalado. Si es sociedad

de capital se es coligante cuando se controla a lo menos un 10% de la propiedad
accionaria o bien si puede elegir a lo menos un miembro en la sociedad de personas
que tenga injerencia en la administración de la sociedad. Es una relación más liviana
que en el caso de la relación matriz y filial. Sin embargo, se aplica la misma regla
respecto de la participación de propiedad "hacia abajo" y si hay participación hacia
arriba debe terminar esta realidad en un mínimo de un año.

De acuerdo al artículo 90 de la Ley de Sociedades Anónimas las sociedades

filiales o colegiadas tienen la obligación de confeccionar balances consolidados, la
regla señala:

"Artículo 90. En la memoria anual, el directorio deberá señalar las inversiones de la

sociedad en sociedades coligadas o filiales y las modificaciones ocurridas en ellas
durante el ejercicio, debiendo dar a conocer a los accionistas, los balances de dichas
empresas y una memoria explicativa de sus negocios.

En todo caso, la existencia de inversiones en sociedades filiales obliga a la sociedad

matriz a confeccionar el balance anual en forma consolidada y el dividendo mínimo
establecido en el artículo 79 de esta ley deberá calcularse sobre las utilidades líquidas
consolidadas.

Las notas explicativas de las inversiones deberán contener información precisa sobre las
sociedades coligadas y filiales, en la forma que determine el Reglamento".

27. La quiebra de la sociedad anónima

403
 En todo sistema jurídico la cesación de pagos o la insolvencia —causa de la
declaración de quiebra— y, por lo tanto, la declaración de quiebra de la sociedad
anónima, conceptualizando la quiebra como "el estado de insolvencia o cesación
de pagos judicialmente declarada" definición que corresponde al brillante profesor
de Derecho Comercial chileno Rafael Lasalvia Copene, trae aparejada
consecuencias relevantes, desde el punto de vista de la economía en que ésta
opera, atendido a que su impacto y efectos inmediatos en el sistema de pagos y en
el mercado laboral, ya que se puede producir un efecto reflejo en otros agentes
económicos, que ven complicada su disponibilidad en cuanto a liquidez para hacer
frente a sus propias obligaciones ante el incumplimiento del deudor sociedad
anónima, pudiendo incluso afectar la fuente de trabajo de sus trabajadores, por
paralización de la empresa y desde luego por los eventuales créditos que ha
contraído en el sistema financiero, con bancos, tenedores de bonos, puede
afectarse también la oferta de bienes y servicios en el mercado, ya que
eventualmente puede desaparecer un oferente relevante, entre otros efectos
económicos.

Esta situación implica que el tratamiento de la sociedad anónima como deudor en

estado de insolvencia, situación que justifica que como empresa deudora pueda
solicitar voluntariamente su liquidación de conformidad al artículo 115 de la Ley
Concursal Nº 20.720, que dispone:

"Ámbito de aplicación y requisitos. La Empresa Deudora podrá solicitar ante el juzgado

de letras competente su Liquidación Voluntaria, acompañando los siguientes
antecedentes, con copia:

1) Lista de sus bienes, lugar en que se encuentran y los gravámenes que les afectan.

2) Lista de los bienes legalmente excluidos de la Liquidación.

3) Relación de sus juicios pendientes.

4) Estado de deudas, con nombre, domicilio y datos de contacto de los acreedores, así
como la naturaleza de sus créditos.

5) Nómina de los trabajadores, cualquiera sea su situación contractual, con indicación de

las prestaciones laborales y previsionales adeudadas y fueros en su caso.

6) Si el Deudor llevare contabilidad completa presentará, además, su último balance.

Si se tratare de una persona jurídica, los documentos antes referidos serán firmados por
sus representantes legales.

Para los efectos de este Capítulo se denominará indistintamente Empresa Deudora o

Deudor".

En la Ley de Sociedades Anónimas, el artículo 101 señala que:

404
 "El directorio de la sociedad que ha cesado en el pago de una o más de sus obligaciones
o respecto de la cual ha sido declarado el inicio del procedimiento concursal de
liquidación, deberá citar a junta de accionistas para ser celebrada dentro de los 30 días
siguientes de acaecidos estos hechos, para informar ampliamente sobre la situación
legal, económica y financiera de la sociedad.

Cuando una sociedad anónima abierta cesare en el pago de una o más de sus

obligaciones, el gerente o el directorio en su ausencia, deberá dar aviso el día

siguiente hábil a la Superintendencia.

Igual comunicación deberá enviar si algún acreedor de la sociedad solicitare el

inicio de un procedimiento concursal respecto de ella, sin perjuicio de que el juzgado ante
el cual se entablare la acción deberá poner este hecho en conocimiento de la
Superintendencia, como asimismo, comunicarle la resolución de liquidación.

El artículo 101 de la Ley de Sociedades Anónimas amerita los siguientes

comentarios:

1. Se utiliza la expresión "cesación de pago de una o más de sus

obligaciones", entendiendo la cesación de pago en sentido material o restringido,
como el mero incumplimiento en el pago de una obligación de dar una suma
determinada o determinable de dinero.

2. Ocurrida una cesación de pago, de una o más obligaciones, el directorio o el

gerente deben citar a junta extraordinaria de accionistas dentro de los 30 días
siguientes a haber acaecido la cesación, para informar ampliamente a los
accionistas sobre la situación legal, económica y financiera de la compañía. En esta
junta extraordinaria se podría acordar aumento de capital social, para hacer frente
a las obligaciones cesadas en el pago, lo que implica una urgente reforma
estatutaria, y siempre que no se haya declarado la quiebra de la sociedad por
sentencia definitiva.

3. Debe el directorio, en el caso de la sociedad anónima abierta, comunicar

inmediatamente a la Superintendencia de Valores y Seguros si algún acreedor
solicitare la declaración de quiebra y si se dicta posteriormente sentencia
declaratoria de quiebra.

Si la sociedad anónima en tanto empresa deudora hubiere celebrado un acuerdo

de reorganización con sus acreedores, y agravare el mal estado de sus negocios,
podrá ser sometida a una intervención más rigurosa o bien se podrá solicitar la
resolución del acuerdo de reorganización, según lo dispone el artículo 102 de la
LSA, que señala:

"Si el deudor hubiere agravado el mal estado de sus negocios en forma que haga temer
un perjuicio a los acreedores, podrá ser sometido a una intervención más estricta que la

405
 pactada o resolverse el acuerdo de reorganización, por su incumplimiento de conformidad
a lo establecido en los artículos 98 y siguientes de la Ley de Reorganización y Liquidación
de Activos de Empresas y Personas, y se presumirá el conocimiento de los directores,
liquidadores y gerentes de la sociedad anónima deudora, en los siguientes casos:

1) Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en

perjuicio de los demás; y

2) Si después de la cesación de pago, la sociedad ha pagado a un acreedor, en perjuicio

de los demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito".

En cuanto a los delitos penales a que puede dar lugar la liquidación o

reorganización de la empresa deudora, éstos se encuentran regulados, conforme a
la Ley Nº 20.720 —ley concursal—, en los artículos 463 y siguientes del Código
Penal, bajo el título denominado de delitos concursales, que establecen las
siguientes conductas típicas y penas:

"Art. 463. El que dentro de los dos años anteriores a la resolución de liquidación a que
se refiere el Capítulo IV de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de
Empresas y Personas ejecutare actos o contratos que disminuyan su activo o aumenten
su pasivo sin otra justificación económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores,
será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.

Art. 463 bis. Será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a presidio
mayor en su grado mínimo, el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas:

1º Si dentro de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o liquidación,

ocultare total o parcialmente sus bienes o sus haberes.

2º Si después de la resolución de liquidación percibiere y aplicare a sus propios usos o

de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento concursal de liquidación.

3º Si después de la resolución de liquidación, realizare actos de disposición de bienes de

su patrimonio, reales o simulados, o si constituyere prenda, hipoteca u otro gravamen
sobre los mismos.

Art. 463 ter. Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio
el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas:

1º Si durante el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, proporcionare

al veedor o liquidador, en su caso, o a sus acreedores, información o antecedentes falsos
o incompletos, en términos que no reflejen la verdadera situación de su activo o pasivo.

2º Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos

por la ley que deben ser puestos a disposición del liquidador una vez dictada la resolución
de liquidación, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o falseado en términos que no
reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo.

406
 Art. 463 quáter. Será castigado como autor de los delitos contemplados en los artículos
463, 463 bis y 463 ter quien, en la dirección o administración de los negocios del deudor,
sometido a un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación, hubiese
ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones allí señalados, o
hubiese autorizado expresamente dichos actos u omisiones".

En el caso que la sociedad anónima se encuentre sujeta a un procedimiento de

liquidación concursal, los acreedores de la sociedad se pagan con preferencia a los
accionistas cuando estos sean acreedores también de la sociedad anónima a causa
de una disminución de capital, en que tendrían el derecho a recibir un pago a cambio
de las acciones, según dispone el artículo 29 de la LSA, reformado por la Ley
Concursal Nº 20.720, de 2014, artículo que en su nueva redacción señala:

"Artículo 29. En caso que la sociedad tenga la calidad de deudor en un procedimiento

concursal de liquidación, los créditos de los acreedores sociales, cualquiera sea la clase
a que pertenezcan, prevalecerán sobre los que posean los accionistas en razón de una
disminución de capital y será aplicable el artículo 287 de la Ley de Reorganización y
Liquidación de Activos de Empresas y Personas respecto de los pagos ya efectuados a
éstos".

28. La transformación, fusión y división de la sociedad anónima

Atendida la importancia de las materias transformación, fusión y división, en este

número las desarrollamos con mayor detalle y precisión que el tratamiento que le
destinamos al tratar las materias de la junta extraordinaria de accionistas,
anteriormente.

28.1. La transformación de las sociedades

1. La transformación de sociedad en nuestra LSA

La transformación de la sociedad la podemos definir como el cambio de especie

o tipo societario que se efectúa mediante reforma de sus estatutos sociales,
subsistiendo su personalidad jurídica, como por ejemplo de sociedad de
responsabilidad limitada a anónima, o bien a la inversa. Actualmente nuestra LSA,
en su artículo 96 define la transformación, señalando que "es el cambio de especie
o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de estatutos subsistiendo su
personalidad jurídica".

Para el profesor Alberto Lyon Puelma, en su libro Personas jurídicas, señala

previo a relevar que las sociedades pueden modificar sus estatutos sociales
libremente, se refiere a la trasformación de la sociedad "Por la vía de la modificación
estatutaria puede resultar una transformación de la entidad, que consiste,
básicamente en un cambio, en una mutación del tipo corporativo o social. Así, una
sociedad anónima se puede transformar en una sociedad de responsabilidad
limitada, una corporación en una cooperativa"83. La doctrina se encuentra conteste
83
LYON PUELMA, Alberto, ob. cit., pág. 100.

407
en que en la trasformación subsiste la personalidad jurídica de la persona. En
términos metafóricos, podemos afirmar que la trasformación consiste en el cambio
del ropaje jurídico de la sociedad, en cuanto al tipo societario, subsistiendo su
personalidad jurídica.

Esta materia de la transformación debe ser deliberada y acordada en junta

extraordinaria de accionistas, con un quórum de aprobación de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto (artículo 67 LSA) y conforme a
lo dispuesto en el artículo 69 que confiere derecho a retiro a los accionistas
disidentes. En lo formal, la transformación se perfecciona mediante reforma de
estatutos sociales, por lo que requiere la presencia de notario público en la junta
extraordinaria, y el acta de la junta debe reducirse a escritura pública y debe
cumplirse con la solemnidad que el tipo societario exige para su constitución legal;
esto es, un extracto de la escritura debe inscribirse en el registro de comercio del
domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, según corresponda, todo
ello dentro del plazo de sesenta días corridos contados desde la fecha de la
escritura pública.

Antes de la entrada en vigencia de la LSA, de 1981, se había estudiado la

posibilidad de que una sociedad civil se convirtiera en comercial mediante una
expresión manifiesta de los socios. Sin embargo siempre se tuvo los más diversos
obstáculos de índole jurídica para regular sus alcances, los que apuntaban siempre
a la problemática de la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad
transformada.

Hasta la dictación de la Ley Nº 18.046, de 1981, no existía unanimidad a nivel de

doctrina respecto a la posibilidad de que una sociedad se pudiera transformar,
subsistiendo su personalidad jurídica. Quienes sostenían una posición negativa
respecto a esta "operación jurídica", se fundaban en la carencia de una normativa
aplicable a este caso, en cambio quienes sostenían la validez de la transformación
se fundaban en el principio de la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad
de los socios.

Antes de la dictación de la Ley Nº 18.046, de 1981, se estimó que la

transformación podía efectuarse mediante una modificación del pacto social,
previamente debía disolverse y liquidarse la primera sociedad, y luego proceder a
la constitución de una nueva sociedad, procedimiento que era absurdo, ya que en
el fondo consistía en terminar una sociedad e iniciar otra nueva.

El sistema de pasar de un tipo de sociedad a otra, mediante la disolución y

liquidación de la primera para luego constituir la segunda, presentaba graves
inconvenientes:

1.1. La liquidación de la sociedad es operación que requiere un largo período de

tiempo y, por regla general, determina pérdidas considerables, especialmente para
aquellos negocios que venden mercaderías con grandes facilidades de pago y
tienen, por lo mismo, numerosas cuentas por cobrar.
408
 1.2. Si la transformación se produce mediante aporte del activo y pasivo que la
primera sociedad hace a la segunda, surgen de inmediato los inconvenientes de
carácter legal, y que apuntan a que la transformación de la sociedad debe cumplir
con todas las formalidades legales exigidas para los actos modificatorios de la
misma.

El distinguido profesor de Derecho Comercial don Raúl Varela Varela, en un

notable estudio del año 1961 titulado "Modificaciones al Contrato de Sociedad con
cambio de Tipo", desarrolló una tesis afirmativa a la transformación, en aquel
período en que no existía una regulación expresa para esta figura jurídica,
abordando el tema con brillantez y profundidad y de dicho trabajo podemos citar los
siguientes párrafos: "En la vida de toda sociedad se presentan situaciones que
hacen necesario, o por lo menos útil, introducir cambios en su estatuto. Pueden
referirse esos cambios a meras alteraciones en el personal de socios, por que se
retiren unos y entren otros, o a las relaciones de los socios entre sí, en cuanto al
reparto de las utilidades o su participación en el gobierno de los negocios, o a la
composición de la razón social, al domicilio o el objeto social y otras materias
semejantes.

Pero también esos cambios pueden referirse a la forma social, sustituyendo, por
ejemplo, el tipo de sociedad colectiva, por el de responsabilidad limitada".

La solución al problema de la subsistencia de la personalidad jurídica radica en la

necesaria distinción que debe hacerse "entre modificaciones al contrato social que
conservan el tipo social originalmente adoptado y aquellas que implican el cambio
de él. Para estas últimas se emplea la palabra transformación, y se dice, por
ejemplo, que la sociedad se ha transformado de sociedad colectiva a sociedad de
responsabilidad limitada.

En una primera época se pensó sin discrepancias que la vía de la mera

modificación del contrato no era en este caso posible y recurrió al expediente de
disolver la sociedad original, para crear, acto seguido, una sociedad nueva, del tipo
que las necesidades actuales aconsejaban adoptar.

Esta solución es, ciertamente inobjetable desde el punto de vista legal, pero está
llena de inconvenientes prácticos, el más grave de los cuales es la ruptura de la
identidad entre la persona moral de la primera sociedad y la de la segunda.

No solamente surgen esos inconvenientes en el plano del Derecho Tributario, por

los impuestos que el procedimiento devenga, sino que se plantea de modo muy
agudo en el ámbito del derecho privado.

En efecto, la disolución de la sociedad, a la que debe seguir otra sociedad, pone

a los socios en la necesidad de liquidarla para dar término a sus negocios y,
realizando los bienes suficientes, pagar sus deudas, lo que implica serios conflictos
de tipo casuístico". "Consecuencia de la renovada preocupación sobre el asunto fue
un cambio en las ideas que ha conducido al abandono de la antigua posición
409
substituida por otra auténticamente adherida a la idea de no importar la
transformación de la sociedad la disolución de la sociedad original y la creación de
la nueva, sino la continuación, bajo una forma nueva, de la misma sociedad
considerada como el mismo sujeto de derechos y obligaciones. Esta nueva posición
no sólo se presenta como prácticamente útil, porque supera todos los
inconvenientes que antes se señalaron, sino que, además, parece corresponderse
mejor con la realidad económica del fenómeno.

En conclusión:

a) La transformación de la sociedad de un tipo a otro, no es sino un aspecto

particular de las modificaciones al estatuto social que los socios pueden acordar en
virtud de la autonomía de la voluntad contractual;

b) La transformación debe someterse a las normas que rigen las modificaciones

estatutarias de la sociedad existente y a las que gobiernan la constitución del nuevo
tipo que se trate de establecer;

c) La transformación conserva las responsabilidades personales por las deudas

sociales que pesen sobre los socios, por las deudas asumidas por la sociedad antes
de su transformación, y crea esa misma responsabilidad personal de los socios por
todas las deudas sociales, si el nuevo tipo social asumido así lo exige;

d) La personalidad jurídica de la sociedad transformada se conserva sin solución

de continuidad en el nuevo tipo asumido; la sociedad sigue siendo, bajo su nuevo
estatuto, el mismo sujeto de derecho que era bajo el estatuto anterior;

e) No hay en consecuencia, transferencia de activo y pasivo de la sociedad

antigua a la nueva; aquélla y ésta constituyen idéntico sujeto".

En derecho comparado, la Ley de Sociedades Anónimas de España contempla la

transformación de sociedad anónima a colectiva, en comandita o limitada, y a la
inversa de tipo societario de personas a anónima, dejando subsistente la
responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales anteriores, según el tipo
societario de que se trate.

Este mismo principio lo encontramos en el artículo 98 de la LSA, que señala:

"La transformación de sociedades en comandita o colectivas en sociedades anónimas,

no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su
responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación
de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente
en ella".

La transformación se encuentra regulada en los artículos 151 a 154 del nuevo

Reglamento de la LSA, de 2012.

410
 2. Aspectos tributarios de la transformación de sociedades

Con fecha 28 de diciembre de 1985 se publicó la Ley Nº 18.482 que modificó la

normativa tributaria que afectaba la transformación de sociedades.

En primer término se agregó al artículo octavo del Código Tributario un número

trece que define qué se entiende por transformación de sociedades en la legislación
tributaria. Además se sustituye el inciso segundo del artículo 69 del Código
Tributario por una nueva normativa, que tiene por objeto eliminar la obligación de
dar aviso de término de giro establecida en dicho inciso tratándose de los casos de
transformación de sociedades, coincidiendo con el concepto vertido en la definición.

El efecto principal de estas modificaciones consiste en que para los efectos

tributarios subsiste la misma persona jurídica, es decir, el mismo contribuyente con
distinta organización, y, en consecuencia, la empresa que se transforma no debe
dar aviso de término de giro al cual se encontraba obligada hasta hace un tiempo.
Por consiguiente, la sociedad que subsiste será responsable de todas las
obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a la transformación.

Por otra parte, el artículo 69 del Código Tributario establece que cuando con
motivo del cambio de giro o de la transformación de una empresa social en una
sociedad de cualquier especie, el contribuyente queda afecto a otro régimen
tributario en el mismo ejercicio, deberán separarse los resultados afectados con
cada régimen tributario sólo para los efectos de determinar los impuestos
respectivos de dicho ejercicio.

Esto con el propósito de aplicar los impuestos correspondientes a cada período.

Por lo tanto, las empresas sociales que al transformarse en otro tipo de sociedad
queden afectas a un régimen tributario distinto al que les era aplicable hasta antes
de la transformación, y siempre que esta transformación se haga en un mismo
período tributario, deberán practicar un balance por el tiempo que ha pasado desde
el 1º de enero hasta el día fijado de transformación, y otro balance que abarque el
período comprendido entre la última fecha señalada y hasta el 31 de diciembre
siguiente, con el propósito de separar los resultados tributarios de ambas épocas
para los efectos de la declaración anual correspondiente.

Definición del Código Tributario: El artículo octavo del Código Tributario en su

número trece define como transformación de sociedades como: "el cambio de
especie o tipo social efectuado por reforma del contrato social o de los estatutos,
subsistiendo la personalidad jurídica".

En consecuencia, se entiende que para estar en presencia de una transformación

de sociedad debe verificarse una variación o cambio de la especie o tipo social que
ha adoptado la persona jurídica.

411
 La variación mencionada debe realizarse legalmente; es decir, reforma del
contrato social, en caso de sociedades de personas; y modificación de los estatutos,
en caso de sociedades anónimas.

Deberá entenderse por lo tanto como transformación de sociedades la variación

que se produce en la organización jurídica de la sociedad convirtiéndose en otro
tipo societario contemplado en nuestra legislación.

De acuerdo a lo expuesto, la definición no contempla los casos en que la empresa

original o resultante sea una persona natural, comunidad o sociedad de hecho.

28.2. La división de las sociedades. Doctrina

La división o escisión de sociedades es, sin duda, uno de los temas más
complejos dentro de lo que podemos denominar reorganizaciones corporativas. En
efecto, regularmente se recurre a la división de sociedades dentro de un grupo
empresarial, con la finalidad de separar unidades de negocios y mercados, separar
objetos societarios en procesos que se insertan dentro la una ingeniería de
reorganización, en que en muchas oportunidades persiguen fines de lograr
economías de escala en los procesos productivos de comercialización de bienes o
servicios. Se pretende evitar duplicidad de objetos de negocios, separándolos, de
manera tal que se utiliza la división societaria para aplicar una reingeniería de un
grupo de empresas. Como ejemplo de esta operación podemos citar la
reorganización societaria del grupo Enel, cuando tomó el control de la empresa
eléctrica Chilectra Distribución S.A. en Chile en el año 2017, y realizó una división y
fusión de sociedades del grupo empresarial.

Nuestra LSA, en su artículo 94, define la división señalando lo que sigue:

"La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre

sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a
los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de
las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide".

Una mirada disidente al concepto de división que contiene nuestra LSA, en que
se releva la idea de división de patrimonio como elemento característico de esta
modificación societaria, es sostenida por el profesor Alberto Lyon Puelma en su
libro Personas Jurídicas, en que controvierte que la división consista en una
distribución del patrimonio de la sociedad, y sostiene "No se divide el patrimonio de
una sociedad, aquel que se identifica con su capacidad. Se divide más bien su
organización administrativa y jurídica. Hay una división de sus cuentas, pero no una
división del patrimonio atributo de la personalidad de la entidad escindida. La
capacidad de esta última no se fracciona en compartimientos distintos..." y define la
división "como un acto por el cual se escinden una o más cuentas del patrimonio de
una persona jurídica, se distribuyen las cuentas resultantes de la misma entre ella
y una o más sociedades que necesariamente deben surgir de dicho acto y se
adjudican en estas últimas bienes y, eventualmente, obligaciones de la primera,

412
como respaldo necesario de las cuentas asignadas, sin que se vea alterada en
forma alguna ni la condición legal ni la función jurídico-administrativa que estas
cuentas desempeñan en el patrimonio de la sociedad escindida"84.

Cabe destacar que la división sólo puede dar lugar al nacimiento de una o más
sociedades anónimas, no pudiendo surgir sociedades de otro tipo societario.

La división, al igual que la transformación y la fusión, son materias que deben ser
deliberadas y acordadas en junta extraordinaria de accionistas, con un quórum de
aprobación de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto
(artículo 67 LSA) y conforme a lo dispuesto en el artículo 69, no confiere derecho a
retiro a los accionistas disidentes al acuerdo de división de la compañía (a diferencia
de la transformación y la fusión). En lo formal, la división se perfecciona mediante
aprobación de la distribución del patrimonio de la sociedad que se divide y mediante
la reforma de estatutos sociales y la aprobación del estatuto social de la nueva que
nace a causa de la división, por lo que requiere la presencia de notario público en
la junta extraordinaria, y el acta de la junta debe reducirse a escritura pública y debe
cumplirse con la solemnidad que el tipo societario requiere para su constitución legal
de la nueva sociedad que surge de la división, esto es un extracto de la escritura
que debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y
publicarse en el Diario Oficial, según corresponda, todo ello dentro del plazo de
sesenta días corridos contado desde la fecha de la escritura pública. Asimismo,
debe reformarse el estatuto social de la sociedad dividida, ya que necesariamente
debe disminuir su capital social y número de acciones en que se divide.

1. Conceptos de división

Seguidamente, señalamos distintos conceptos de división de sociedades, legal y

de doctrina.

1. El artículo 94 de la LSA define la división de sociedad en los siguientes

términos:

"La división de una sociedad consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o

más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los
accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las
nuevas sociedades se poseían en la sociedad que se divide".

2. Para el distinguido profesor de Derecho Comercial argentino Héctor Cámara

definió la división en los siguientes términos:

"El traspaso del total del capital social de una sociedad a varias sociedades nacidas con
posterioridad, las que absorben a la primera y conservando el derecho que los accionistas
tenían en ella".

84
LYON PUELMA, Alberto, ob. cit., págs. 217 a 218.

413
 3. El profesor argentino Enrique Zaldívar define la división en los siguientes
términos:

"La escisión del patrimonio social entre las varias sociedades que se forman,
conservando los socios de la antigua sociedad, la misma cuota en las nuevas
sociedades".

4. Para el profesor chileno Alberto Lyon P., la división de sociedades es:

"La escisión de las cuentas de capital y eventualmente de las cuentas de reserva y pasivo
del patrimonio de una persona jurídica y la posterior distribución de las cuentas que
resultan de dicha división entre la antigua sociedad y una o más personas jurídicas que
necesariamente deben surgir de dicho acto, sin que por ello se pierda la condición jurídica
que dichas cuentas tenían en la antigua sociedad. El entero del capital y reservas de la o
las nuevas entidades se hace mediante la adjudicación de bienes tasados para tal efecto
y la asunción del pasivo mediante un acto jurídico apto para ello".

5. La ley de sociedades anónimas de España, en su artículo 252, define la división,

como escisión, señalando:

"Se entiende por escisión: a) la extinción de una sociedad anónima, con división de todo
su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una
sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente. b) la
segregación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad anónima sin
extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o varias sociedades de nueva
creación o ya existentes".

5.1. Surgimiento de una o varias sociedades del proceso de división.

Como resultado obvio del proceso en estudio, y como lo establece el artículo 94

de la Ley Nº 18.046, surgen de esta reforma estatutaria una o más sociedades, en
las que los accionistas de la "primera" sociedad conservan sus proporciones en el
capital de la "segunda" que se crea al efecto, de manera que los derechos de los
accionistas concurren en proporción en ambas sociedades.

5.2. Disminución del capital de la sociedad ascendente.

Esta consecuencia es propia de toda división y se deriva del concepto mismo de

escisión de una sociedad, ya que, como sabemos, la nueva sociedad que surge de
dicho acto tiene como capital inicial una parte del capital de la "primera" sociedad,
lo que implica de cualquier modo la disminución de éste.

5.3. Aprobación de los estatutos sociales de los entes jurídicos implicados en el

proceso de división.

Al igual que toda sociedad, las que surgen de los procesos de escisiones
requieren de estatutos que regulen su participación en la vida del derecho. Lo
anterior hace necesario que la junta extraordinaria de accionistas delibere y apruebe

414
los estatutos de la o las sociedades que nacen de la división. En este sentido debe
cumplirse con las solemnidades que la ley establece para los tipos societarios que
nacen de la citada división.

5.4. La aprobación de la división y la aprobación de los estatutos de las

sociedades que surgen de la división, incorpora de pleno derecho a todos los
accionistas en todas ellas.

Esta consecuencia deriva del concepto mismo de división de una sociedad y no

requiere de un mayor análisis, toda vez que los accionistas de la antigua sociedad
pasan a formar parte de la o las nuevas sociedades nacidas producto de la división.
Así lo declara expresamente el artículo 100 de la LSA, que señala:

"Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con
motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una
sociedad anónima".

La voluntad del legislador consiste en que ningún accionista sufra privación de

sus derechos de propiedad en el capital, a consecuencia de un proceso de división
societaria.

Destacamos que el acuerdo de la división de la sociedad no es considerado por

el legislador en el artículo 68 de la LSA como causal que dé lugar al derecho a retiro
a los accionistas disidentes, norma que sólo contempla como causales de derecho
a retiro la transformación y la fusión, entre otras, mas no considera la división de la
sociedad, lo que constituye una asimetría o desigualdad en el tratamiento de esta
materia.

5.5. El problema de la división de sociedades se presenta respecto a los

acreedores de la sociedad que se divide, ya que como la división consiste en la
escisión del patrimonio de la primera sociedad que lo distribuye con la segunda que
se crea, los acreedores deben ser asignados a una de las dos o más que resulten
de la división y, por lo tanto, ven disminuido su derecho de prenda general del
deudor, y eventualmente pueden incluso cambiar de deudor, si su crédito pasa a la
sociedad nueva que surge de la división.

Respecto a la división del patrimonio de la sociedad que se divide, el Servicio de

Impuestos Internos, mediante Oficio Nº 3.382, de 1998, señaló, respecto al
patrimonio a dividir que: "Una sociedad objeto de división debe tener
necesariamente un patrimonio real a distribuir, que no es otro que un patrimonio
neto, por lo cual, como consecuencia del proceso de división, no puede resultar una
de las sociedades con un patrimonio negativo. Esta situación se produce cuando el
pasivo de una sociedad excede a su patrimonio".

El criterio del referido Oficio Nº 3.382, de 1998, es correcto jurídicamente, ya que

no se pueden distribuir a las nuevas sociedades que resulten de la división
solamente pasivos o deudas, de tal suerte que su patrimonio sea negativo, si se

415
produce este efecto, los acreedores sociales, cuyos pasivos cambian de titular, no
tienen activos en los cuales hacer efectivo el cumplimiento de los créditos. Esta
figura de la división no puede usarse en fraude o perjuicio de los acreedores
sociales.

Los artículos 147 a 150 del nuevo Reglamento de la LSA de 2012 se refieren a la
división de sociedades.

28.3. La fusión de las sociedades

1. Definición legal de fusión, clases y requisitos

Siguiendo las definiciones del profesor Alberto Lyon Puelma, la fusión consiste en
la disolución anticipada y en el aporte del patrimonio de una o más personas
jurídicas a otra ya existente o que se crea para tales efectos 85, afectando a la
duración y al patrimonio de la persona jurídica.

La fusión de sociedades se encuentra definida en el artículo 99 de la LSA, que

señala:

"La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede
en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio
y accionistas de los entes fusionados".

Seguidamente, el artículo 99, en su inciso segundo, divide la fusión en dos tipos:

la fusión por creación y por incorporación:

"Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se
disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye"; y, "hay fusión por
incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una
sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos".

Finalmente, la norma señala que en estos casos "no procederá la liquidación de

las sociedades fusionadas o absorbidas".

Los procesos de fusión, especialmente por incorporación, son los que más
frecuentemente se han experimentado en nuestra economía a partir de la década
de los años noventa, en virtud de las economías de escala que se logran cuando se
fusionan dos o más sociedades de un mismo giro de negocios, causando una
concentración de los oferentes en los mercados, factor que limita la libre
competencia (así ha ocurrido en la industria de los Bancos, Administradoras de
Fondos de Pensiones (AFP), cadenas de farmacias y grandes tiendas de "retail",
entre otras), procesos que no necesariamente han traído el efecto de "abaratar" los
costos de las comisiones y precios que cobran a sus clientes o afiliados.

85
LYON PUELMA, Alberto, ob. cit., pág. 225.

416
 La fusión, en términos metafóricos, implica una verdadera "fagocitosis" de la
sociedad absorbente a las absorbidas. En la práctica, según hemos señalado, la
mayoría de las fusiones opera por sistema de absorción y en los hechos se produce
mediante la adquisición del 100% de las acciones de la sociedad anónima
absorbida, por la sociedad absorbente.

Además, si la sociedad anónima que se absorberá es abierta, la sociedad

absorbente, según corresponda, deberá para materializar la fusión por absorción,
efectuar una Oferta Pública de Adquisición de Acciones (OPA), de "fusión",
conforme a lo establecido en los artículos 198 y 199 de la Ley de Mercado de
Valores, caso en el cual el oferente debe indicar en el aviso de oferta que su
voluntad es fusionar la sociedad anónima cuyas acciones se pretende adquirir vía
OPA.

La fusión es también una materia de competencia de las juntas extraordinarias de

accionistas, de las dos o más sociedades que pretende fusionarse, las que deben
primero acordar la fusión y todos su extremos especialmente el pacto de fusión, que
suele anteceder a las referidas juntas, y luego debe aprobarse la fusión con el
quórum de las dos terceras partes de las acciones con derecho a voto. En el caso
de que se trate de fusión por creación, es necesario que se apruebe el estatuto
social de la nueva sociedad que surge del proceso de fusión, y luego cumplir con
toda la formalidad de la constitución de la sociedad respectiva.

Conforme a lo establecido por el artículo 69 de la LSA, los accionistas disidentes

tienen derecho a ejercer retiro de la compañía.

En el caso de tratarse de sociedades anónimas especiales, regidas por el artículo

126 de la LSA, según lo dispuesto por el artículo 127,

"La modificación de los estatutos de las sociedades a que se refiere el artículo anterior y
su disolución anticipada acordadas por sus respectivas juntas de accionistas, luego de
ser reducidas sus actas a escrituras públicas, deberán ser aprobadas por la
Superintendencia, efectuándose en lo pertinente la inscripción y publicación indicadas en
el artículo anterior".

Si la fusión es por incorporación, se disuelve la sociedad absorbida, y conforme a

Oficio Nº 3.400, de 1999, del Servicio de Impuestos Internos, "el término de giro de
la sociedad absorbida se produce el día de la fecha de la escritura pública que se
suscribe al efecto", por lo que la publicación y registro del extracto de la fusión por
incorporación se retrotrae en el tiempo a la fecha de la escritura pública respectiva.
Lo cierto es que el oficio citado no considera que el artículo 108 de la LSA, cuando
se produce disolución por la causal de reunirse todas las acciones en una sola
mano, el directorio de la sociedad disuelta debe consignar este hecho mediante
escritura pública dentro del plazo de treinta días de producido este hecho, y un
extracto de ella debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario
Oficial, conforme ordena el artículo 5º de la LSA, luego, el término de giro debe

417
entenderse a la fecha de la escritura pública que debe otorgar el directorio de la
sociedad anónima absorbida.

Los artículos 155 a 159 del nuevo Reglamento de la LSA de 2012 se refieren a la
fusión de sociedades.

2. Conceptos de fusión

Desde el punto de vista doctrinario, y siguiendo primeramente a Lyon-Caen y

Renault, podemos definir la fusión como la "reunión de dos o más sociedades, hasta
entonces distintas, realizada de tal manera que ya no constituyen sino una sola
sociedad".

Un concepto aún más completo y acorde en la doctrina actual le define señalando

que la fusión es "un acto por el cual dos o más sociedades se identifican en una
sola, ya sea que todas las compañías que participan en la operación se disuelvan y
formen una nueva (fusión por creación), o que sólo se disuelva una o algunas y se
mantenga una de ellas vigente, la cual absorbe a la otra u otras que se han disuelto
(fusión por anexión)".

La fusión implica "unión" de dos o más sociedades, sea para constituir una nueva
o para absorber una a la otra. Este último procedimiento de crecimiento "vertical" de
las empresas ha sido el "medio clásico" por el cual empresas "fuertes" fueron
creciendo y absorbiendo a las más débiles.

Ya señalamos que nuestra LSA en su artículo 99 define la fusión señalando que:

"Consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos
sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados".

Como señalamos la fusión puede presentarse de dos formas típicas:

1. Por anexión o absorción: Mediante la cual una o varias sociedades aportan la

totalidad de su activo y pasivo a otra que aumenta su capital en cantidad suficiente
como para pagar, con acciones propias, el antedicho aporte. En este caso existe
una sociedad absorbente que adquiere la universalidad del patrimonio de otra, y
una absorbida que se extingue.

2. Por creación o fusión propiamente tal: En que dos o más sociedades se unen
creando así una nueva sociedad. Aquí las dos sociedades desaparecen para dar
nacimiento a otra, que adquiere todos los derechos y contrae todas las obligaciones
de aquéllas.

La ley de sociedades anónimas de España señala por fusión: "1. La fusión de

cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de
cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales

418
a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal de los derechos y
obligaciones de aquéllas.

Naturaleza jurídica de la fusión de sociedades. 2. Si la fusión hubiese de resultar

de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta
adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se
extinguirán, aumentando en su caso, el capital social en la cuantía que proceda".

A través de la historia el concepto de fusión de sociedades ha evolucionado

considerablemente originando incluso diversas teorías acerca de su naturaleza
jurídica atendiendo a las circunstancias que cada una de ellas considera como
primordial en la existencia de esta institución.

3. Las principales teorías que apuntan a explicar la naturaleza jurídica

de la fusión de sociedades son las siguientes

A. Teoría de la fusión como variedad de la disolución

Originada en Italia, esta teoría explica que la Fusión de Sociedades debe

considerarse simplemente como una causal más de disolución de las compañías,
de manera que no podría presentarse una fusión sin que exista una disolución de la
sociedad.

"La fusión implica disolución". Sin embargo se dice que no considera el hecho de
que si bien en la institución de la fusión la disolución de la misma juega un rol
fundamental, no puede desconocerse que por otra parte en la fusión no se presenta
la liquidación de la sociedad respectiva, lo que es un elemento tipificador en la
disolución de una sociedad.

B. Teoría de la fusión como contrato constitutivo de sociedad

La doctrina alemana y ciertos tratadistas franceses ven en la fusión una forma de

creación de sociedades, siendo la disolución de las compañías que participan en
ella un elemento de la esencia en la fusión.

La fusión impediría que las sociedades que participan en ella continúen vigentes,
lo cual hace que quede fuera de esta institución la figura de la anexión que se verá
más adelante.

C. Fusión como transmisión a título universal

Esta teoría ha sido modernamente presentada por tratadistas alemanes e

italianos, los que han encontrado en la fusión un fenómeno parecido al que se
produce en la sucesión por causa de muerte entre causante y heredero. Según ellos
la compañía que se extingue encarga a la que continúa vigente el cumplimiento de

419
sus obligaciones y la recepción de sus créditos, los que son considerados como su
aporte a la nueva compañía.

El elemento tipificador de la fusión sería la transmisión a título universal de todo

el patrimonio de la sociedad que se disuelve a la que permanece vigente, lo que
abarca tanto el pasivo como el activo.

Esta teoría ha tenido considerable aceptación, especialmente en países en que la

fusión no está regulada legalmente.

En todo caso en Chile aun antes de la regulación jurídica a la sociedad anónima

en la Ley Nº 18.046 ha tenido poca aplicación, ya que existen normas del derecho
con que se le contraponen, como el art. 2056 del Código Civil que prohíbe toda
sucesión a título universal.

D. Teoría de la fusión como forma de aumento de capital

Señala que en la fusión existe una sociedad absorbente que, merced a un

aumento de su capital, entrega acciones a los socios de la sociedad absorbida a
cambio de que éstos se obliguen a efectuar las aportaciones patrimoniales
correlativas al aumento de capital de la sociedad absorbente; es decir, considera la
fusión sólo como una forma de pagar un aumento de capital.

Esta teoría restringe el campo de aplicación de fusión sólo a la anexión, dejando

fuera la fusión por creación que veremos más adelante.

E. Teoría o doctrina contractualista

Otros tratadistas sostienen que la fusión es de naturaleza netamente contractual,

afirman que la fusión es un contrato de constitución de sociedad por el cual dos o
más sociedades acuerdan unirse para crear otra nueva o para agrandar una que ya
existe, obligándose ambas, en el caso que la creación, a efectuar la transmisión
patrimonial; y en el caso de absorción, la una, a efectuar la aportación y la otra a
proceder a un aumento de capital.

Es posible rebatir esta doctrina, señalando que la reunión de dos o más personas
jurídicas mediante el medio técnico de la fusión, es totalmente diversa a una
operación constitutiva de sociedad, en la que sí se crea una nueva, pero no ocurre
lo mismo en la fusión.

Por otra parte, se ha señalado por los críticos que el evento de ser la fusión un
contrato, no cabría dentro de ninguna de las clasificaciones tradicionales que se
hacen de ellos.

No comparto estas críticas y creo que no puede desconocerse el hecho de que la

fusión tiene un aspecto contractual, que se manifiesta en los pactos de fusión.

420
 F. Teoría o doctrina de la modificación estatutaria o transformación extintiva

Para otros autores la fusión es una transformación extintiva de la sociedad, por lo

que exige una modificación del nexo social y de los estatutos. Para ellos lo esencial
son las modificaciones estatutarias necesarias para llevar a efecto la fusión.

Dicen que es una modificación de estatutos que, en conformidad a la voluntad de

los socios o accionistas de las intervinientes, adecua la sociedad resultante a las
nuevas relaciones que se constituyen entre ellos, tanto en el plano personal como
en el patrimonial.

Se pronuncian en este sentido Brunetti y Duque Domínguez.

Me parece que no puede considerarse la fusión como una simple modificación de

los estatutos. Conlleva todo el procedimiento que se suscita tanto respecto de la
disolución, de la constitución, como de los aumentos de capital de las sociedades,
y creo que por estas razones no puede considerarse a la fusión como una simple
modificación estatutaria, aunque para llevarla a cabo efectivamente será necesaria
una modificación de los estatutos sociales.

G. Teoría moderna de la fusión

A partir de la década de los 70 adquirió importancia una teoría más pragmática y

evolucionada del concepto de fusión de sociedad, la cual es seguida por la mayoría
de las legislaciones, entre ellas la chilena con la Ley Nº 18.046, y que tiene como
fundamento a la teoría de la fusión como variante de la disolución.

Plantea que para que exista fusión es necesaria una transmisión de todos los
negocios de una sociedad a otra, adquiriendo esta última la calidad de socio de la
nueva, con todos los derechos y obligaciones que ello implica. De tal manera que
múltiples figuras que se presentan entre las sociedades no pueden ser consideradas
como fusión de las mismas, ya que no implican una manera inequívoca de
disolución y extinción, como por ejemplo un aporte de activo entre sociedades, o un
aporte de activo y pasivo de una compañía a una sociedad anónima que se
considera transformación y no como fusión de sociedades.

4. Expresiones o formas económicas que puede adoptar la fusión

Desde una perspectiva económica, la fusión puede presentarse mediante las

siguientes formas:

4.1. Fusión horizontal

Es aquella que se presenta en caso de unión de varias empresas que ejecutan

diversas etapas en el proceso productivo, de manera que se produce una
complementación entre las funciones que desempeñan cada una de ellas.

421
 Es el caso de empresas que fabrican determinados productos que se fusionan
con las empresas que distribuyen los mismos.

4.2. Fusión vertical

Se presenta entre empresas competidoras que elaboran el mismo producto o que

prestan los mismos servicios, con el objeto de unir sus fuerzas y competir con
mayores posibilidades en el mercado, siempre y cuando no caigan en prácticas
monopólicas.

4.3. Fusión conglomerada

Se produce entre empresas ubicadas en distintas líneas de comercio (distintos

productos o servicios), o entre aquellas que ofreciendo los mismos productos o
servicios actúan en áreas geográficas económicamente separadas. Dentro de esta
categoría se ha distinguido entre la fusión con extensión de producto, con extensión
geográfica de mercado y la fusión conglomerada pura.

5. Formas jurídicas que adopta la fusión

La fusión, desde un punto de vista jurídico según ya hemos señalado, puede

presentarse básicamente a través de dos formas:

A) Fusión por absorción o anexión

En virtud de la cual una sociedad (o varias) aporta la totalidad de su activo y pasivo

a otra que aumenta su capital en la cantidad suficiente como para pagar, con
acciones propias, el antedicho aporte.

Por lo tanto, la fusión por anexión presupone la existencia de a lo menos dos

sociedades legalmente constituidas y vigentes con anterioridad a la época de su
realización, en que necesariamente subsistirá una de ellas después de la fusión
aumentando su capital (sociedad anexante), y en que por el contrario, se presenta
la disolución sin liquidación de la sociedad anexada.

Sin embargo, algunos autores sostienen que la fusión acarrea

necesariamente "ipso jure" la liquidación de la sociedad junto a la disolución de la
misma (doctrina francesa), criterio que a mi juicio no es acertado, pues en la fusión
se requiere una ausencia de liquidación por razones de orden práctico, ya que ello
implicaría una pérdida de tiempo y dinero.

Sólo imaginemos a una sociedad anexada viéndose en la obligación de vender

sus bienes para comprar acciones en la anexante, y a ésta comprándolos con
posterioridad para perfeccionar la fusión.

422
 Los acuerdos de las sociedades que se anexan se pueden ver desde el punto de
vista de la sociedad anexante y la sociedad anexada.

Para la sociedad anexada o absorbida la decisión a tomar es la de ser disuelta

practicando su liquidación anticipada.

Para la sociedad anexante la decisión es simplemente la de un aumento de

capital, una simple modificación de estatutos.

Finalmente hay que mencionar que algunos autores han creído ver en la fusión
por anexión una excepción a los principios generales sobre fusión de sociedades,
ya que sostienen que siempre se requiere la disolución de todas las sociedades que
participan en ella, lo que para nuestro derecho y jurisprudencia no es aceptado, ya
que incluso es precisamente la fusión por anexión la que tiene mayor importancia.

B) Fusión por creación o fusión propiamente tal

Existe cuando dos o más sociedades se unen creando así una nueva sociedad.
De lo dicho podemos distinguir claramente dos elementos que la diferencian de la
fusión por anexión:

1. Disolución de todas las sociedades que intervienen en la fusión.

2. Nacimiento de una nueva sociedad totalmente diferente, pero sucesora de las

sociedades que participaron en el proceso de fusión y se disolvieron.

Aun cuando algunos autores hacen distinciones marcadas entre los dos tipos de
fusión, la mayoría de los autores considera que esa doble modalidad no hace variar
la esencia íntima del fenómeno jurídico, pues en ambos supuestos se produce la
unificación de patrimonios, de socios y de relaciones jurídicas que es característica
de la fusión. La diferencia entre ambos procedimientos de fusión es puramente
externa y formal, no sustancial. Así lo han reconocido las legislaciones más
modernas sobre la materia. En todo caso, en nuestra legislación ambos tipos de
fusión aparecen ampliamente reconocidos.

6. Fusión de sociedades de distinta naturaleza y estructura social

En nuestro concepto, la fusión es un fenómeno común, no excluyente y, por lo

tanto, aplicable a los diversos tipos de sociedad.

Siguiendo la tradicional distinción entre sociedades de personas y sociedades de

capital, podemos diferenciar los diversos tipos sociales, incluyendo dentro de las
primeras a la sociedad colectiva, a la sociedad de responsabilidad limitada y a la
sociedad en comandita simple; y dentro de las sociedades de capital, a las
sociedades anónimas y a las sociedades en comandita por acciones.

423
 Diremos primero que pueden fusionarse tanto las sociedades de personas entre
sí, como las de capital entre sí, y unas con otras.

Obviamente que el procedimiento y las solemnidades para llevar a cabo la fusión

será diverso, dependiendo del tipo de sociedades que participan en el proceso. La
casuística que puede presentarse en esta materia es numerosa, y los casos se
darán, dependiendo del número de formas sociales reconocidas por cada
ordenamiento. Así sin pretender agotar los casos y tomando como base la
legislación nacional, podemos enunciar las siguientes fórmulas de fusión partiendo
a modo ejemplar desde la sociedad colectiva: sociedad colectiva con:

— responsabilidad limitada

— comandita simple

— comandita por acción

— sociedad anónima.

Se observa que las fórmulas son diversas y son aplicables a todas las formas
sociales reconocidas por la ley. En todo caso es necesario tomar medidas de
protección respecto de los acreedores sociales, especialmente tratándose de
sociedades de personas que se fusionan con sociedades de capital, ya que la
responsabilidad de los accionistas sufrirá profundas modificaciones.

Por esto es que los acreedores deben ser pagados o garantizados con
anterioridad a la fusión, o deben concurrir con su consentimiento a la misma.

Por lo anteriormente expuesto es que la doctrina está conteste en cuanto a la

conveniencia de reglamentar la fusión de sociedades, cualquiera que sea su
naturaleza o tipo.

Es preferible establecer una regulación completa para evitar casos complicados

de solucionar, ya que por el hecho de no estar una situación regulada por el
ordenamiento jurídico, no podemos suponer que no se va a presentar en la práctica.

Si se omite su reglamentación, se está desconociendo una realidad muy

importante y vital en el desarrollo económico de las empresas.

7. Fusión de sociedades con diverso objeto social

Puede presentarse el caso de que las sociedades que pretendan fusionarse

desarrollen un objeto social distinto.

Si la actividad empresarial es diversa, no existen razones para prohibir esta

posibilidad de fusión y en este caso existirá una fusión de tipo vertical. El

424
procedimiento reviste una mayor complejidad exigiéndose, además de los requisitos
propios de la fusión, una modificación en cuanto al objeto cuando la sociedad
resultante adopta el objeto social de las que desaparecieron.

Si la resultante mantiene su objeto se hace obviamente innecesaria una

modificación en este sentido. Es importante precisar que en nuestro sistema positivo
la sociedad resultante de la fusión puede mantener su objeto sumado al de la
sociedad desaparecida mediante una modificación estatutaria, situación
expresamente prevista por la Ley de Sociedades Anónimas al admitir que la
sociedad puede tener más de un objeto social (artículos 4º número 3, y 9º LSA).

8. Fusión de sociedades con entes irregulares

Se produce esta situación cuando uno de los entes que intervienen en la fusión
no está reconocido por el ordenamiento jurídico, y por lo tanto carece de
personalidad jurídica, como por ejemplo: sociedad anónima que pretende
fusionarse con una agrupación o entidad que carece de personalidad jurídica, como
puede ser la hipótesis de una sociedad de hecho. En estos casos es inadmisible la
fusión en sentido jurídico porque no puede fusionarse una persona jurídica con otra
entidad que carece de personalidad jurídica.

29. La disolución de la sociedad anónima

Las causales de disolución de la sociedad anónima la encontramos establecidas

en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley de Sociedades Anónimas e implican toda
ellas, salvo una "por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona", el
término progresivo de los negocios sociales, mediante el proceso de la liquidación
de la personalidad jurídica disuelta.

Ocurrida una causal de disolución sobreviene el proceso que denominamos

liquidación de la sociedad, que el legislador regula en los artículos 109 a 120 de la
ley.

Podemos definir la liquidación como un proceso intra societario complejo en virtud

del cual se procederá a poner término a los negocios sociales pendientes, se
liquidarán sus activos, se pagará a los acreedores sociales según los normas de la
prelación de créditos establecidas en los artículos 2472 y siguientes del Código Civil,
y luego, si concluido el pago de los acreedores sociales queda un remanente se
debe repartir entre los accionistas a prorrata de sus acciones. Por ello, podemos
señalar que los acreedores sociales tienen un derecho preferente respecto de los
accionistas.

Las causales de disolución las encontramos en el artículo 103 de la Ley de

Sociedades Anónimas, recientemente reformado en una de sus causales por la Ley
Nº 20.382, de 2009, y en ellas se pueden distinguir las que operan de pleno derecho
y las que requieren declaración de autoridad administrativa o judicial, según
corresponda. De otra parte existen causales comunes a toda clase de sociedades
425
anónimas —abiertas y cerradas— y otras aplicables a sociedades anónimas
"especiales" y una de ellas sólo aplicable a la sociedad anónima cerrada, en virtud
de sentencia judicial firme.

El artículo 103 de la LSA, luego de la reforma de 2009, señala:

"La sociedad anónima se disuelve:

1. Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere;

2. Por reunirse por un período ininterrumpido que exceda de 10 días todas las acciones
en manos de una sola persona;

3. Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas;

4. Por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo que disponga la

ley;

5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades anónimas cerradas, y

6. Por las demás causales contempladas en el estatuto".

1. Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere.

Esta causal ocurre cuando en el estatuto social se ha establecido un plazo para

la vigencia o duración de la sociedad; cumplido el plazo opera la causal por el solo
ministerio de la ley. El directorio tiene la obligación de consignar en escritura pública
la ocurrencia de la causal de disolución respectiva. Este acto de escrituración se
debe hacer en un plazo de 30 días desde que se produjeron los hechos que dan
lugar a la disolución y debe inscribirse un extracto en el Registro de Comercio y
publicarse en el Diario Oficial, en tiempo y forma, así lo dispone el artículo 108:

"Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por

reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal contemplada
en el estatuto, el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo
de treinta días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma
prevista en el artículo 5º.

Cuando la disolución se origine por resolución de revocación de la Superintendencia o

por sentencia judicial ejecutoriada, en su caso, el directorio deberá hacer tomar nota de
esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez
un aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia.

Transcurridos sesenta días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiera
dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier
director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas.

426
 La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará
solidariamente responsables a los directores de la sociedad por los daños y perjuicios
que se causaren con motivo de ese incumplimiento".

2. Por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona.

En el caso de que se reúnan todas las acciones en manos de una sola persona,
opera causal de disolución para la sociedad anónima, de tal suerte que se señala
que este caso opera "confusión" del patrimonio del adquirente con el de la sociedad
anónima adquirida en esta operación, única o sucesiva. Cuando esta adquisición de
acciones opere en manos de otra sociedad anónima, ocurre una verdadera fusión
por absorción. En la práctica a esta modalidad se la denomina "fusión corta", ya que
en un solo acto se pueden adquirir las acciones de una sociedad anónima cerrada.

En esta causal de disolución hay disolución sin liquidación, ya que como hemos
señalado opera una adquisición de todos los activos y pasivos de la sociedad
anónima absorbida.

Además, puede llegarse a esta fórmula de disolución por la vía de una Oferta
Pública de Adquisición de Acciones (OPA) regulada en los artículos 198 y siguientes
de la Ley de Mercado de Valores, en un proceso de toma de control de una sociedad
por otra.

Asimismo, existió, hasta la dictación de la Ley Nº 20.382, de 2009, un caso único

en nuestro derecho de sociedades, en que por adquirirse el 100% de la propiedad
accionaria de una sociedad, por la vía de dos ofertas públicas de adquisición de
acciones, según se establecía en el artículo 69 ter de la Ley de Sociedades
Anónimas (incorporado a la LSA en la reforma del año 2000), y si en la formulación
de la oferta del remanente (25% de la propiedad accionaria) el oferente no
declaraba en su segunda OPA, que su voluntad es disolver la sociedad, ésta no se
disolvía, caso en el que podíamos tener como resultado una sociedad anónima con
un solo accionista dueño del 100% de la propiedad accionaria sin disolución; esto
es, sociedad anónima con un solo accionista, lo que formal y materialmente
contradecía la vieja definición legal de sociedad del artículo 2053 del Código Civil,
que exige dos o más personas para formar sociedad. Tampoco el legislador
establecía un plazo para solucionar esta situación de sociedad con un solo socio.

A partir de la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, se incorporaron las siguientes

reformas: primero, se derogó el artículo 69 bis de la LSA, esto es, la figura de
sociedad anónima con un solo accionista producto de una o más OPA; y, segundo
se reformó la causal de disolución de la sociedad anónima establecida en el artículo
103 Nº 2, que señala: "2. Por reunirse por un período ininterrumpido que exceda de
10 días todas las acciones en manos de una sola persona"; por lo que si durante el
periodo de 10 días el accionista que ha adquirido el 100% de las acciones cede una
o más acciones a otro, la anónima no se disolverá, solución que parece razonable.

427
 3. Por acuerdo de la junta general extraordinaria de accionistas.

La sociedad anónima puede terminar en cualquier tiempo por acuerdo de la junta

extraordinaria de accionistas. Hemos señalado que la junta de accionistas está
investida de un verdadero poder constituyente. Este poder popular puede provocar
la disolución de la sociedad anónima. El quórum para el acuerdo es de 2/3 de las
acciones emitidas con derecho a voto. El acta de la junta debe reducirse a escritura
pública y un extracto de ella debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse
por una vez en el Diario Oficial, en tiempo y forma.

4. Por revocación de la autorización de existencia de conformidad con lo que

disponga la ley.

Se trata de los casos de las sociedades anónimas especiales, cuya autorización

de existencia depende de acto administrativo de autoridad, que se señala en el
artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas. Corresponde al acto administrativo
de revocación de autorización de existencia de la Superintendencia
correspondiente, que se materializa en una resolución. Opera en estos casos el
principio del regalismo el órgano del Estado que confiere la personalidad jurídica, el
que puede revocarla por acto de autoridad reglado en las leyes especiales.

El artículo 126 de la ley señala:

"Las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas

administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley
expresamente someta a los trámites que a continuación se indican, se forman, existen y
prueban por escritura pública, obtención de una resolución de la Superintendencia que
autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado especial que otorgue
dicha Superintendencia.

Las escrituras públicas deberán contener, a más de las menciones generales exigidas
por esta ley, las especiales requeridas por las leyes particulares que las rijan.

La Superintendencia deberá comprobar que estas sociedades cumplen con las

exigencias legales y económicas requeridas al efecto, para autorizar su existencia.

Las resoluciones que revoquen autorización concedidas serán fundadas.

Aprobada la existencia de una sociedad, la Superintendencia expedirá un certificado que

acreditará tal circunstancia y contenga un extracto de las cláusulas del estatuto que
determine dicho organismo, el que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio
social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contado desde la
fecha de la resolución".

Las leyes especiales que regulan estas sociedades anónimas especiales

contienen, como causal de revocación, casos de transgresión grave a la ley que las
regula, o a las normas que imparta la Superintendencia, pérdida de patrimonio o
capitales mínimos para seguir operando, entre otras (así Ley General de Bancos,

428
D.L. Nº 3.500, para Administradoras de Fondos de Pensiones, D.F.L. Nº 251 para
Compañías de Seguros, entre otras).

5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades no sometidas

a la fiscalización de la Superintendencia en razón de esta ley o de otras leyes.

La causal de disolución se encuentra establecida en el artículo 103 Nº 5 de la

LSA, recientemente modificada por la Ley Nº 20.382, de 2009, y señala:

"La sociedad anónima se disuelve:

5. Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades anónimas cerradas".

Esta causal de disolución es aplicable para las sociedades anónimas cerradas, y

opera en virtud de sentencia judicial firme, que acoja la demanda de disolución
presentada por accionistas que representen más del 20% de las acciones, y si así
lo soliciten, mediante demanda judicial, fundada en causa grave. Se ha discutido si
el tribunal competente es ordinario o arbitral, por el problema que plantean los
artículos 4º Nº 10 y 125 de la LSA, en relación con el artículo 227 Nº 4 del Código
Orgánico de Tribunales, problema ante el cual tomamos partido por competencia de
juez árbitro, según señalamos en numeral denominado "Sociedad Anónima y
Arbitraje". Este litigio de disolución se tramita de conformidad a las reglas procesales
del juicio sumario, y la prueba se aprecia en conciencia o conforme a la sana crítica.

Corresponde al Tribunal además confeccionar una quina de liquidadores, para

que la junta de accionistas elija uno de dicha nómina, según dispone el artículo 110,
inciso final.

El artículo 105 de la ley ordena lo que sigue:

"Art. 105. Las sociedades anónimas a que se refiere el Nº 5 del artículo 103 de la
presente ley, podrán ser disueltas por sentencia judicial ejecutoriada, cuando accionistas
que representen a lo menos un 20% de su capital así lo demandaren, por estimar que
existe causa para ello, tales como infracción grave de ley, de reglamento o demás normas
que les sean aplicables, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad; dictación
de la resolución de liquidación de la sociedad, administración fraudulenta u otras de igual
gravedad.

El tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia".

Finalmente, el artículo 110 de la LSA dispone, en lo que se refiere a liquidación:

"Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por una comisión liquidadora elegida

por la junta de accionistas en la forma dispuesta por el artículo 66, la cual fijará su
remuneración.

De igual manera se procederá para la liquidación de las sociedades declaradas nulas.

429
 Si la sociedad se disolviere por reunirse las acciones en manos de una sola persona, no
será necesaria la liquidación.

Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada por sentencia ejecutoriada, la

liquidación se practicará por un solo liquidador elegido por la junta general de accionistas
de una quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende
dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad".

6. Por las demás causales contempladas en el estatuto.

Como norma de cierre el artículo 103 señala en su número 6º, "Por las demás
causales contempladas en el estatuto". Puede entonces el estatuto social contener
causales de disolución distintas a las señaladas anteriormente por el legislador,
como por ejemplo, una pérdida porcentual importante del capital social. Así ocurre
en derecho societario español Ley de Sociedades Anónimas (260), que establece
como causal de disolución: "por reducción del capital por debajo del mínimo
legal" o "por conclusión de la empresa que constituya su objeto o la imposibilidad
manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de
modo que resulte imposible su funcionamiento".

Otra posibilidad consiste en que el estatuto social establezca un hecho futuro e

incierto del cual depende la terminación de la sociedad; o bien, la causal de término
del objeto social para el cual fue constituida la sociedad.

En nuestro sistema jurídico, la fusión por absorción también es causal de

disolución según señalamos anteriormente. La sentencia declaratoria de quiebra de
la sociedad anónima no causa en efecto de su disolución, lo que resulta razonable.

Por sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Tanto la sociedad anónima como las sociedades en general, pueden terminar por
sentencia firme dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
establecido en el artículo 18 del Decreto Ley Nº 211, de 1973, texto legal que
establece en su artículo 26 letra B) lo que sigue:

"Artículo 26. La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos
de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se
hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta
sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que
el proceso se encuentre en estado de fallo.

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que
sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;

430
 b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás
personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos,
contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades
tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica
correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido
en la realización del acto respectivo. En el caso de las multas aplicadas a personas
jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realización del mismo".

En virtud del texto legal citado, puede el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia decretar mediante sentencia, como sanción por atentado a la libre
competencia, la disolución de la sociedad anónima que haya incurrido en conductas
que constituyan un atentado a la libre competencia en el mercado interno, conforme
a la regulación establecida en el citado D.L. Nº 211, de 1973.

Por sentencia dictada por Tribunal Penal conforme Ley Nº 20.393, de 2009,
Establece la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Delitos de Lavado
de Activos, Terrorismo y Cohecho

Mediante la Ley Nº 20.393, de 2009, se estableció por primera vez en nuestro

sistema jurídico penal, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, para los
delitos de lavado de activos, terrorismo y cohecho.

Este tema ha sido desde principios de siglo XX tremendamente controvertido, en

cuanto a que si las personas jurídicas pueden ser sujetos activos de delito, esto es,
si pueden ser capaces de cometer delito penal al igual o a la manera de una persona
natural, como autor, cómplice o encubridor de ilícitos penales.

El planteamiento del tema sigue siendo controversial en nuestros días, ya que en

el ámbito del derecho, no podemos abandonar la noción relativa a que la persona
jurídica es una persona ficticia, en esencia una categoría jurídica que nace de una
ficción legal, la que debe actuar en el ámbito jurídico debidamente representada por
personas naturales, las que forman su voluntad.

No obstante lo señalado, con la dictación de la Ley Nº 20.393, de 2009, se

establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas de derecho privado,
con y sin fines de lucro y se incluye también a las empresas del Estado, para los
delitos previstos en el artículo 27 de la Ley Nº 19.913, en el artículo 8º de la Ley
Nº 18.314 y en los artículos 250 y 251 bis del Código Penal.

El artículo 3º de la Ley Nº 20.393, de 2009, señala:

"Atribución de responsabilidad penal. Las personas jurídicas serán responsables de los

delitos señalados en el artículo 1º que fueren cometidos directa e inmediatamente en su
interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos

431
 principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y
supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento,
por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión".

El artículo 8º de la Ley Nº 20.393, de 2009, establece como pena penal, aplicable

a las personas jurídicas, entre otras: "1º Disolución de la persona jurídica o
cancelación de la personalidad jurídica" y agrega que "Esta pena no se aplicará a
las empresas del Estado, ni a las personas jurídicas de derecho privado que presten
un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves
consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como
resultado de la aplicación de dicha pena".

Por lo tanto, una persona jurídica de derecho privado, en la especie sociedades

civiles o comerciales y las empresas del Estado, pueden ser objeto de sanción
penal, y en concreto puede el Juez con competencia en lo penal, establecer
mediante sentencia condenatoria en el ámbito de la Ley Nº 20.393, de 2009, la
sanción penal de "disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad
jurídica", en los términos establecidos por el artículo 8 Nº 1 de la citada ley penal.
En este caso, como efecto de la sentencia penal firme, debe procederse a la
liquidación de la sociedad, de conformidad a las normas establecidas para estos
fines.

29.1. Obligación del directorio de reducir a escritura pública el hecho de la

disolución. Inscripción y publicación de extracto

Ocurrida una causal de disolución el directorio tiene la obligación o carga legal de

otorgar una escritura pública, en la que se declare o constate el hecho de la causal
de disolución, así lo establece el artículo 108 de la LSA, que señala:

"Cuando la disolución se produzca por el vencimiento del término de la sociedad, por

reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal contemplada
en el estatuto, el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo
de treinta días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma
prevista en el artículo 5º".

Agrega que si la disolución se produce por resolución de revocación de la

Superintendencia o por sentencia judicial ejecutoriada en su caso, el directorio
deberá hacer tomar nota de esta circunstancia al margen de la inscripción de la
sociedad y publicar aviso por una vez en el Diario Oficial, comunicando esta
circunstancia. Si transcurren 60 días sin que el directorio haga lo suyo, cualquier
director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas. En este
caso los directores son solidariamente responsables por el daño y perjuicio que tal
incumplimiento cause a accionistas y terceros.

El artículo 160 del Reglamento de la LSA, de 2012, refieren a la disolución de la

sociedad anónima, la obligación del Directorio de otorgar escritura pública que
consigne los hechos de la disolución, y señala:

432
 "Artículo 160. La obligación que impone el artículo 108 de la ley al directorio de consignar
la disolución de la sociedad por escritura pública dentro del plazo de treinta días de
producidos los hechos respectivos, cuando se produzca por vencimiento del término de
la sociedad, por reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal
contemplada en el estatuto, se entenderá cumplida, indistintamente, por el otorgamiento
de una escritura pública por la mayoría de los directores necesarios para adoptar
acuerdos, dejando constancia de esos hechos o por la reducción a escritura pública de
un acta de sesión de directorio en la cual se acuerde dicha consignación. El extracto de
dicha escritura o reducción a escritura pública se deberá inscribir y publicar en la forma
establecida en el artículo 5º de la referida ley".

29.2 Relación de la disolución de la sociedad con el Código Tributario

El Código Tributario dispone en su artículo 70, que no se autorizará la disolución

societaria, sin que previamente el Servicio de Impuestos Internos, haya otorgado
certificado de término de giro de las actividades de la sociedad:

"Artículo 70. No se autorizará ninguna disolución de sociedad sin un certificado del

Servicio, en el cual conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus tributos".

Por lo que, en el caso de disolución acordada en junta extraordinaria de

accionistas, el borrador de escritura pública del acta de la Junta, debe acompañarse
al SII, para tramitar el certificado de encontrarse al día en el pago de sus impuestos,
y luego de ello se puede otorgar la escritura pública respectiva, y efectuar la
publicación de su extracto en el Diario Oficial e inscripción en el Registro de
Comercio.

30. Liquidación de la sociedad anónima o sociedad anónima "en liquidación"

La liquidación de la sociedad anónima podemos definirla como un proceso

necesario, en virtud del cual se precederá por el Liquidador o por la Comisión
Liquidadora, según corresponda, a poner término a los negocios sociales, esto es,
a liquidar sus activos y a pagar a los acreedores sociales, conforme a las reglas de
la prelación de créditos establecidas en los artículos 2472 y siguientes del Código
Civil; y en el evento de que quede un remanente luego de pagados los acreedores
sociales, se procederá a repartirlo entre los accionistas a prorrata de sus acciones.

La liquidación de la sociedad va a tener lugar toda vez que opere una causal de
disolución que implique liquidación, ya señalamos que la causal de disolución "por
reunirse el 100% de las acciones en manos de un solo titular", no causa liquidación,
ya que en este caso opera la confusión entre el patrimonio del adquirente y el
patrimonio de la sociedad anónima, que pasan a formar uno solo, el del adquirente.

En este proceso de la liquidación, el órgano de administración y su gerente serán

reemplazados por la Comisión Liquidadora o el Liquidador unipersonal, según
corresponda, perdiendo poder ambos órganos societarios en pro de la Comisión; en
este período de liquidación continuarán reuniéndose las juntas de accionistas,
quienes se informarán de la gestión realizada por el órgano de liquidación.
433
 Durante esta fase final de liquidación subsiste la personalidad jurídica de la
sociedad anónima, según lo establece expresamente el artículo 109 de la LSA, que
dispone:

Durante esta fase final de liquidación subsiste la personalidad jurídica de la

sociedad anónima, según lo establece expresamente el artículo 109 de la ley, que
dispone:

"La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su
liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso,
deberá agregar a su nombre o razón social las palabras 'en liquidación'.

Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos
que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la
explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad
puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor
realización de los bienes sociales".

La liquidación, como lo señalamos, por regla general la efectúa una Comisión de

Liquidadores, integrada por el número de tres miembros electos por la Junta de
Accionistas (artículo 56 Nº 3), y por excepción un sólo Liquidador (unimembre en el
caso de la causal establecida en el artículo 103 Nº 5 de la LSA, aplicable a sociedad
anónima cerrada) o bien, el Superintendente o funcionario delegado de la
Superintendencia, en los casos que la sociedad anónima esté sujeta a autorización
de existencia a cargo de dicho órgano público.

El Liquidador o la Comisión Liquidadora desplazan al órgano directorio en sus

potestades y competencias. Ese órgano societario es reemplazado por los
Liquidadores, así lo dispone el artículo 110 de la LSA, que señala:

"Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por una comisión liquidadora elegida

por la junta de accionistas en la forma dispuesta por el artículo 66, la cual fijará su
remuneración.

De igual manera se procederá para la liquidación de las sociedades declaradas nulas.

Si la sociedad se disolviere por reunirse las acciones en manos de una sola persona, no
será necesaria la liquidación.

Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada por sentencia ejecutoriada, la

liquidación se practicará por un solo liquidador elegido por la junta general de accionistas
de una quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende
dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad".

30.1. La Comisión Liquidadora

La Comisión Liquidadora o el Liquidador en su caso, tiene la competencia legal

de llevar a cabo el proceso de liquidación de la sociedad anónima y debe, por lo

434
tanto, ser entendida como un órgano societario, que desplaza en sus poderes al
directorio, correspondiendo a esta Comisión o Liquidador la administración de los
negocios sociales en esta fase de liquidación, debiendo rendir cuenta de su
desempeño a la Junta Ordinaria de Accionistas.

La elección de los integrantes de la Comisión Liquidadora o el Liquidador

unipersonal, corresponde a la Junta de Accionistas, lo mismo que su eventual
revocación. A los miembros de la Comisión Liquidadora se les aplican las normas
relativas a los Directores en cuanto a las reglas de responsabilidad, debiendo
emplear en el ejercicio de sus cargos el cuidado que los hombres aplican a sus
negocios importantes, esto es, responden de culpa leve en el ejercicio de sus
potestades.

El artículo 111 de la LSA regula su integración de tres miembros:

"Salvo acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas con derecho a voto y lo
dispuesto en el artículo anterior, la comisión liquidadora estará formada por tres
liquidadores.

La comisión liquidadora designará un presidente de entre sus miembros, quien

representará a la sociedad judicial y extrajudicialmente y si hubiere un solo liquidador, en
él se radicarán ambas representaciones.

Los liquidadores durarán en sus funciones el tiempo que determinen los estatutos, la junta
de accionistas o la justicia ordinaria en su caso, plazo que no podrá exceder de tres años
y si nada se dijere, la duración será precisamente de tres años.

Si el liquidador hubiere sido designado por la justicia ordinaria, vencido su período se

procederá a designar al reemplazante en la forma que se establece en el inciso final del
artículo precedente. Los liquidadores podrán ser reelegidos por una vez en sus
funciones".

Esta Comisión de Liquidadores inicia sus funciones una vez que se hayan
practicado las inscripciones y publicaciones que ordena la ley en cuanto a la
publicidad de la disolución:

"Artículo 112. Los liquidadores no podrán entrar en funciones sino una vez que estén
cumplidas todas las solemnidades que la ley señala para la disolución de la sociedad.

Entretanto, el último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la

sociedad.

A los liquidadores les serán aplicables, en lo que corresponda, los artículos de esta ley
referentes a los directores".

El artículo 113 de la LSA regula la potestad de revocación de los miembros de la

comisión, a cargo de la junta de accionistas:

435
 "La junta de accionistas podrá revocar en cualquier tiempo el mandato de los liquidadores
por ella designados, salvo cuando hubieren sido elegidos de las quinas propuestas por la
Superintendencia o la justicia, casos en los cuales la revocación no surtirá efecto mientras
no cuente con la aprobación de la Superintendencia o de la justicia, según corresponda".

El artículo 114 de la LSA asigna a la Comisión de Liquidadores análogas

potestades que el artículo 40 entrega al directorio, lo que acredita que el primero
desplaza al segundo en la fase de liquidación:

"La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, sólo podrán ejecutar los actos y
contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad; representarán
judicial y extrajudicialmente a ésta y estarán investidos de todas las facultades de
administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativos de
las juntas de accionistas, sin que sea necesario otorgarles poder especial alguno,
inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta
circunstancia.

No obstante lo anterior, las juntas que se celebren con posterioridad a la disolución o la

que la acuerde, podrán limitar la facultad de los liquidadores señalando específicamente
sus atribuciones o aquéllas que se les suprimen. El acuerdo pertinente deberá reducirse
a escritura pública y anotarse al margen de la inscripción social.

Cuando la liquidación sea efectuada por liquidadores propuestos por el tribunal o por la
Superintendencia, o directamente por esta última, en su caso, los liquidadores actuarán
legalmente investidos de todas las facultades necesarias para el adecuado cumplimiento
de su misión, no pudiendo la junta restringírselas o limitárselas de manera alguna.

La representación judicial a que se refiere este artículo es sin perjuicio de la que tiene el
presidente de la comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, conforme al artículo 111
de esta ley. En ambos casos, la representación judicial comprenderá todas las facultades
establecidas en los dos incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil".

Relativo a la plena competencia de la junta de accionistas en la fase de

liquidación, el artículo 115 de la LSA señala:

"Durante la liquidación, continuarán reuniéndose las juntas ordinarias y en ellas se dará

cuenta por los liquidadores del estado de la liquidación y se acordarán las providencias
que fueren necesarias para llevarla a cumplido término. Los liquidadores enviarán,
publicarán y presentarán los balances y demás estados financieros que establecen la
presente ley y sus normas complementarias.

Los liquidadores convocarán extraordinariamente a junta general, de conformidad con el

artículo 58 de esta ley.

Las funciones de la comisión liquidadora o del liquidador en su caso, no son delegables.

Con todo, podrán delegar parte de sus facultades en uno o más liquidadores si fueren
varios, y para objetos especialmente determinados, en otras personas.

436
 Cuando la liquidación la practique el Superintendente por sí o por delegados, convocará
a junta de accionistas sólo cuando lo estime necesario o se lo soliciten para fines de
información, accionistas que posean a lo menos el 10% de las acciones emitidas.
Concluida la liquidación, comunicará esta circunstancia por tres avisos consecutivos en
un periódico del domicilio social y proporcionará una información general del proceso de
liquidación a aquellos accionistas que lo soliciten dentro del plazo de 60 días contado
desde la fecha de publicación del último aviso".

En cuanto a la remuneración del Liquidador delegado por la SVS —a partir del 15

de enero de 2018 con el término de la SVS según Ley Nº 21.000, de 2017, esta
competencia corresponde a la Comisión para el Mercado Financiero—, en los casos
en que este órgano efectúe la liquidación de las sociedades anónimas especiales,
el artículo 120 de la LSA señala:

"Cuando la liquidación sea efectuada por liquidadores delegados del Superintendente o

designados a propuesta de éste o de la justicia, la remuneración total de éstos no podrá
ser inferior al 1/2% del total del activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a
los accionistas, sin perjuicio de la facultad de la junta de accionistas para fijarles una
remuneración superior.

Cuando la liquidación sea efectuada por la Superintendencia o sus funcionarios, la

remuneración pertenecerá a la Superintendencia y constituirá un ingreso propio de ésta".

La competencia final de los Liquidadores es la siguiente:

— Poner término a los negocios sociales.

— Liquidar los activos de la sociedad, y

— Proceder al pago de pasivos con el producto de la liquidación, conforme a las

normas de la prelación de créditos del Código Civil; si éste es suficiente para pagar
los pasivos sociales, el remanente que quede debe distribuirlo a los accionistas a
prorrata de sus acciones. Si no queda un remanente no hay nada que repartir a los
accionistas, por lo tanto los acreedores sociales tienen un derecho preferente para
el pago de sus créditos, respecto de los accionistas.

El artículo 116 de la LSA establece la posibilidad de efectuar repartos a los

accionistas durante la liquidación, lo que supone que se ha pagado o existen bienes
suficientes para pagar a los acreedores sociales y señala:

"Los repartos que se efectúen durante la liquidación, deberán pagarse en dinero a los
accionistas, salvo acuerdo diferente adoptado en cada caso por la unanimidad de las
acciones emitidas. No obstante lo anterior, la junta extraordinaria de accionistas, por los
dos tercios de las acciones emitidas, podrán aprobar que se efectúen repartos opcionales
siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas, informadas y se ajusten a las
condiciones que determine el Reglamento".

437
 Relativo al derecho preferente de los acreedores sociales el artículo 117 de la LSA
señala que:

"La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas, una
vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales.

Los repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente y en todo caso, cada vez
que en la caja social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas
una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de libros de sus acciones, aplicándose
lo dispuesto en el artículo 84 de esta ley.

Los repartos deberán ser pagados a quienes sean accionistas el quinto día hábil anterior
a las fechas establecidas para su solución.

Los repartos no cobrados dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho
exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile y el Reglamento
determinará la forma en que se procederá al pago y distribución de dichas cantidades".

Una vez que concluya la gestión de la Comisión Liquidadora o el Liquidador,

según sea el caso, deberá rendir cuenta final de su administración a la Junta de
Accionistas de modo documentado y con Informe de los Auditores Externos o
Inspectores de Cuenta (según se trate de anónima abierta o cerrada); y puede surgir
en este contexto un eventual litigio entre las personas que efectuaron la liquidación
y los accionistas que tengan disconformidad con la gestión realizada, con el objeto
de hacer efectiva la responsabilidad de los Liquidadores, que alcanza como
señalamos hasta la culpa leve. Dicha materia queda entregada a la jurisdicción
arbitral, en el marco del arbitraje establecido por el artículo 125 de la LSA.

Asimismo, la personalidad jurídica de la sociedad anónima en liquidación, tendrá

vigencia y existencia hasta que concluya enteramente el proceso de la liquidación.
Cabe destacar que la Comisión Liquidadora o el Liquidador en su caso, deberán
tramitar el término de giro de la sociedad en liquidación ante el Servicio de
Impuestos Internos, según o establecido en los artículos 69 y 70 del Código
Tributario.

Los artículos 161 a 165 del nuevo Reglamento de la LSA, de 2012, regulan la
liquidación.

El artículo 161 refiere a la hipótesis en que la SVS o la Justicia ordinaria cite u

ordene se cite a Junta de Accionistas, con el objeto de modificar el régimen de la
liquidación, designando a un solo liquidador:

"Artículo 161. Cuando la Superintendencia o la justicia ordinaria, en su caso, decida citar

u ordenar que se cite a junta de accionistas a petición de a lo menos el 10% de las
acciones emitidas con el objeto de modificar el régimen de liquidación para designar un
solo liquidador, los liquidadores hasta entonces en funciones cesarán en sus funciones
una vez aceptado el cargo por quien los sustituya, de conformidad a lo establecido en los
artículos 110 y 111 de la ley".

438
 El artículo 162 declara que a los Liquidadores, se les aplicarán las normas de los
Gerentes y Directores previstas en el Reglamento, lo que reafirma la naturaleza
legal de su régimen jurídico en materia de responsabilidad, excluyendo el estatuto
de la responsabilidad contractual:

"Artículo 162. A los liquidadores les serán aplicables, en lo que corresponda, los artículos
de este reglamento, referentes al gerente general y los directores".

Finalmente los artículos 163 a 165 regulan el reparto de dividendos opcionales

durante la fase de liquidación, con un quórum de aprobación de dos tercios de las
acciones en Junta Extraordinaria, la que sostenemos no puede tener lugar mientras
no se pague o asegure el derecho preferente de pago de los acreedores sociales,
respecto de los retiros de los accionistas.

31. Régimen de responsabilidad y sanciones en la Ley de Sociedades Anónimas

Nuestra LSA, hemos señalado que reparte o asigna poder o competencias

legales, reglamentarias y estatutarias a los órganos societarios, directorio, juntas de
accionistas, gerentes y ejecutivos principales, auditores externos e inspectores de
cuentas, comisión liquidadora y liquidadores, accionistas, y correlativamente regula
la responsabilidad de éstos en el llamado gobierno corporativo que implica la
sociedad anónima. En consecuencia existe, por una parte, poder legal o
competencias asignadas a los órganos societarios y, por otra, régimen o estatuto
de responsabilidad legal "societaria", regidos por el principio de legalidad y
competencia legal en la materia.

En este sentido el sistema de responsabilidad de los órganos societarios es de

fuente legal y no contractual, lo que implica que se rige por las reglas especiales de
responsabilidad de la LSA, y por el sistema de responsabilidad extracontractual del
Título XXXV del Libro IV del Código Civil, "De los delitos y cuasidelitos", de manera
subsidiaria o residual.

Temporalmente nuestra LSA contempló primero el artículo 133 como norma

general de responsabilidad societaria y a partir de la reforma del año 2000, incorporó
el artículo 133 bis con una nueva norma complementaria y específica en la materia;
contempló también un artículo 134 reservado para peritos, inspectores de cuenta y
auditores externos.

La regla general en materia de responsabilidad base en la Ley de Sociedades

Anónimas se encuentra establecida en los artículos 133 y 133 bis de la ley.
Seguidamente, se citan el artículo 134, aplicable a la responsabilidad de los
inspectores de cuenta y auditores externos (asimismo, en nuevo artículo 53 LSA
para auditores externos quienes responden de culpa leve), el artículo 45 contiene
normas de presunción legal de culpa en los directores, el artículo 44 que regula la
posibilidad de celebrar actos y contratos en que un director tenga interés y en el
inciso final se establece la obligación de indemnizar al director que haya causado
daño al patrimonio de la sociedad a causa de "negocio relacionado" (en sociedad

439
anónima cerrada), y citamos también el artículo 50 bis, que establece el comité de
directorio y su competencia para la materia negocio relacionado (artículo 44 LSA),
y los nuevos artículos 146 y siguientes "De las Operaciones con partes relacionadas
en las Sociedades Anónimas Abiertas y sus filiales", para sociedad anónima abierta.

La regla general en materia de responsabilidad societaria, ante el caso de

infracción de ley, reglamento o estatutos o normas de la SVS (y a partir de la reforma
de 2009, los acuerdos de Directorio para artículo 133 bis), y que a causa de la citada
ilicitud cause daño a otro —la sociedad o accionistas— se establece en el artículo
133 de la LSA:

"La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las
normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la
indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles,
penales y administrativas que correspondan.

Por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente, sus
administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación
o su oposición al hecho constitutivo de infracción.

Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a los

incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de
todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la
aplicación de las normas a que se refiere esta disposición".

La regla de responsabilidad del artículo 133 de la LSA, supone los siguientes

requisitos:

A) Que exista un acto, hecho u omisión ilegal, en el sentido de que transgreda

una norma: Ley de Sociedades Anónimas, su reglamento, el estatuto social o norma
que imparta la SVS;

B) Que el acto, hecho u omisión ilegal cause "daño a otro"; este otro puede ser la
sociedad anónima, los accionistas o un tercero y el daño puede ser patrimonial y
eventualmente moral, si corresponde;

C) El sujeto activo del acto, hecho u omisión ilegal, que causa daño ha de ser
ejecutado o en la esfera de competencia y responsabilidad de uno o más directores
o bien el órgano societario directorio, o bien un accionista que ejecuta "actos
hostiles" a la propia sociedad;

D) El sujeto pasivo o víctima del daño, como señalamos puede ser: la sociedad
anónima, los accionistas o un tercero.

Sostenemos que cuando se causa daño a la sociedad anónima, provocándole una

pérdida de valor a la "empresa", correlativamente se daña a los accionistas por esa
pérdida de valor o daño a otro, en principio patrimonial o económico.

440
 El artículo 133 bis, incorporado por la Ley Nº 19.705, de 2000, declara como sujeto
pasivo o víctima de daño el patrimonio de la sociedad, que sufra pérdida, por
infracción de ley, reglamento, estatuto o norma de la SVS, y recientemente los
acuerdos de Directorio con la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, mediante el
ejercicio de una acción colectiva o de clase, indemnizatoria, que pueden ejercer
accionistas que representen a lo menos el 5% de las acciones:

"Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción

a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales, las normas dictadas por el directorio en
conformidad a la ley o las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un
accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones
emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la
indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la
sociedad.

Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma
alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandantes
fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de éstas.

Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás acciones
establecidas en la presente ley".

El artículo 133 bis de la LSA establece una acción indemnizatoria a favor de la

sociedad anónima, cuyo sujeto activo procesal es o son accionistas que representen
a lo menos el 5% de la propiedad accionaria o un director, quienes si ejercen esta
acción lo hacen en beneficio de la sociedad anónima "dañada en su patrimonio"; y
si obtienen en el proceso indemnizatorio sentencia judicial favorable tendrán
derecho a percibir las costas judiciales.

Este artículo 133 bis supone la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) Infracción, por acción u omisión, a la Ley de Sociedades Anónimas, su

reglamento, estatuto social, acuerdos de directorio o norma general de la SVS; esto
es existencia de acto o hecho ilegal o contra norma;

B) Que la infracción señalada en la letra A) anterior cause "pérdida al patrimonio

de la sociedad anónima", esto es daño al patrimonio —comprendiendo daño
emergente y lucro cesante— de carácter económico;

C) En cuanto al sujeto activo responsable puede ser uno o más directores o el

órgano directorio o el o los gerentes o mandatarios de éstos, esto es las personas
y órganos a quienes compete la administración de la sociedad anónima y
eventualmente un accionista "hostil";

D) La víctima o sujeto pasivo es la sociedad anónima en su patrimonio.

441
 Hemos señalado que la indemnización favorece y beneficia a la sociedad
anónima, y consecuencialmente a sus accionistas, pero habría que excluir al autor
del daño, en el caso del accionista hostil de la citada "reparación" patrimonial,
cuestión fáctica que no deja de ser compleja.

Los artículos 133 y 133 bis de la LSA deben ser concordados con los artículos 41
y 48, inciso tercero de la LSA, que establecen la responsabilidad individual de los
directores en culpa leve y solidaria en tanto órgano colegiado, por los perjuicios
causados a la sociedad y accionistas y con el artículo 50 respecto del Gerente
General, que hace aplicable a éste el artículo 41 de la LSA, asimismo, comprende
a auditores externos e inspectores de cuenta (artículo 53 LSA) y a la Comisión
Liquidadora o Liquidador, en su caso.

Asimismo, las reglas que regulan la responsabilidad en la LSA en los referidos

artículos 133 y 133 bis, además deben ser entendidas e interpretadas en relación a
los casos de presunción de culpa de los directores, contenido en el artículo 47 de la
LSA y con las prohibiciones o actos prohibidos a los directores establecidas en el
artículo 42 de la LSA, y también los nuevos artículos 44 y 146 y siguientes de la
LSA (incorporados por la Ley Nº 20.382, de 2009).

El artículo 134 establece la responsabilidad indemnizatoria para inspectores de

cuenta y auditores externos, quienes mediante informes falsos induzcan a error a
los accionistas:

"Los peritos, contadores o auditores externos que con sus informes, declaraciones o
certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los accionistas o a los terceros que
hayan contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones
falsas o dolosas, sufrirán la pena de presidio o relegación menores en sus grados medio
a máximo y multa a beneficio fiscal por valor de hasta una suma equivalente a 4.000
unidades de fomento".

Asimismo, cabe tener presente que de acuerdo al nuevo artículo 53 de la LSA

(incorporado por la Ley Nº 20.382, de 2009), establece que los auditores externos
e inspectores de cuenta, responden también de culpa leve, en efecto la disposición
legal señala:

"Artículo 53. Los inspectores de cuentas y auditores externos que no se encuentren

regidos por el Título XXVIII de la Ley Nº 18.045, no estarán sometidos a la fiscalización
de la Superintendencia, excepto para efectos de su incorporación o exclusión del Registro
de Inspectores de Cuenta y Auditores Externos que dicha entidad establecerá. El
Reglamento determinará los requisitos de idoneidad profesional o técnica, así como las
inhabilidades o causales en virtud de las cuales dichos inspectores de cuentas y auditores
externos podrán ser incorporados y excluidos del mencionado registro, o bien rechazada
su inscripción en el mismo. De las decisiones que al respecto tome la Superintendencia,
se podrá reclamar ante el juez de letras conforme a lo previsto en el artículo 30 del
Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, en lo que fuere aplicable. El tribunal podrá suspender la
ejecución de lo resuelto por la Superintendencia, cuando su aplicación en el intertanto
pueda provocar un daño irreparable al reclamante.

442
 El informe de los auditores externos e inspectores de cuentas será incorporado en la
memoria junto con los estados financieros y éstos podrán concurrir a las juntas generales
de accionistas con derecho a voz pero sin derecho a voto.

Los auditores externos e inspectores de cuenta responderán hasta de la culpa leve por
los perjuicios que causaren".

El artículo 45 de la LSA, establece hechos o conductas en que se presume

legalmente la culpa de los directores y del gerente general, en su caso:

"Artículo 45. Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo, en

consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o
terceros, en los siguientes casos:

1. Si la sociedad no llevare sus libros o registros;

2. Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de

los directores que concurrieron al acuerdo respectivo;

3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare

enajenaciones.

Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma

indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social
que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad".

Señalamos al analizar los llamados negocios relacionados, regulados en el

artículo 44 de la LSA (en su nueva versión 2009), que si ocurren transgresiones al
procedimiento de control que dicha disposición indica, el contrato es plenamente
válido, y en el inciso quinto se establece la responsabilidad de indemnizar a los
infractores y declara lo que sigue:

"La infracción a este artículo no afectará la validez de la operación y sin perjuicio de las
sanciones que correspondan, otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los terceros
interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados. En caso
de demandarse los perjuicios ocasionados por la infracción de este artículo,
corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a
condiciones de mercado o que las condiciones de negociación reportaron beneficios a la
sociedad que justifican su realización".

Para la anónima abierta y sus filiales, en el caso de negocios con parte

relacionada o para el caso de aprovechamiento de oportunidades comerciales el
artículo 148 de la LSA señala que:

"Artículo 148. Ningún director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador,

controlador, ni sus personas relacionadas, podrá aprovechar para sí las oportunidades
comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se
entenderá por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva

443
 dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el ámbito de su giro o
uno complementario a él.

Los accionistas podrán utilizar para sí tales oportunidades comerciales cuando el

directorio de la sociedad las haya previamente desechado, o si hubiere transcurrido un
año desde la adopción del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin
que se hubiese iniciado su desarrollo.

Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no afectará
la validez de la operación y dará derecho a la sociedad o a los accionistas a pedir el
reembolso, a favor de la sociedad, de una suma equivalente a los beneficios que la
operación hubiere reportado al infractor y los demás perjuicios que se acrediten".

En lo que se refiere a la responsabilidad de los miembros del Comité de Auditoría,

que deben responder en tanto directores de la sociedad —artículo 41 LSA—, el
artículo 50 bis (en su nueva redacción establecida por la Ley Nº 20.382, de 2009),
que establece la competencia y actuación de dicho órgano societario, en la sociedad
anónima abierta con patrimonio bursátil superior a 1.500.000 unidades de fomento,
contempla en su inciso decimocuarto la responsabilidad solidaria de sus miembros
y declara:

"Los directores que integren el comité en el ejercicio de las funciones que señala este
artículo, además de la responsabilidad inherente al cargo de director, responderán
solidariamente de los perjuicios que causen a los accionistas y a la sociedad".

Además, para la sociedad anónima abierta y sus directores y ejecutivos

principales, el D.L. Nº 3.538, de 1981, contempla sanciones especiales para la
transgresión de conductas especialmente previstas en los artículos 26 a 37, que
analizamos más adelante y también se establece un estatuto legal especial para
sancionar a quienes estando en poder de información privilegiada hagan uso
ilegítimo de ella, en los artículos 164 a 172 de la Ley de Mercado de Valores, que
también analizamos más adelante.

32. Aspectos procesales y prescripción de las acciones indemnizatorias

En cuanto a la tramitación estas acciones indemnizatorias al carecer de regla

especial en la LSA, se deben regir por el juicio ordinario de mayor cuantía regulado
en el Código de Procedimiento Civil (artículo 3º); con la consiguiente demora de los
tribunales ordinarios de justicia, si el demandante opta por esta justicia ordinaria y
no por la jurisdicción arbitral, conforme lo establecido en el artículo 125, inciso
segundo de la LSA.

En cuanto al régimen de prescripción de las acciones indemnizatorias, la LSA no

establece regla especial en cuanto al tiempo de prescripción, por lo tanto, se rigen
las acciones indemnizatorias por las reglas generales o comunes del artículo 2532
del Código Civil; esto es, por la prescripción ordinaria de 4 años, establecida para
la responsabilidad extracontractual, si no hay vínculo contractual con el autor del
daño, como el caso de los Directores y liquidadores; y, si existe vínculo contractual
444
como por ejemplo en el caso de los gerentes, por el régimen de prescripción de 5
años establecido en el artículo 2515 del Código Civil.

32.1. Crítica al régimen de responsabilidad en la Ley de Sociedades Anónimas

Una de las críticas que podemos formular al régimen de responsabilidad en la

LSA consiste en que no se establecen reglas procesales sumarias para hacerlas
efectivas, en efecto no se establece una regla general para tramitar la acción
indemnizatoria que corresponda, debiendo haberse establecido que estas acciones
indemnizatorias se tramitarán de acuerdo a proceso sumario y que la prueba se
apreciará por el sentenciado en conciencia o de acuerdo a las reglas de la sana
crítica o en conciencia, previo informe pericial.

Asimismo, nuestra LSA no establece un procedimiento expedito y con apreciación

de prueba en conciencia o sana crítica para impugnar los acuerdos de junta de
accionistas o de directorio que lesionen el patrimonio de los accionistas de minoría
y de los terceros —acreedores sociales— en el caso de la división de la sociedad o
de enajenación del 50% o más del activo social, casos en que estos últimos
experimentarán un perjuicio por el cambio de deudor o por la pérdida de activos del
patrimonio del deudor.

Estas acciones indemnizatorias deberían tener plazo de prescripción de corto

tiempo, por ejemplo dos años desde la ejecución del acto ilegal y deberían de ser
de competencia de juez árbitro, por las razones de especialidad y tiempo de litigio.

En derecho comparado, la Ley de Sociedades Anónimas española establece

expresamente la impugnación de acuerdos de las juntas de accionistas, por causal
de nulidad, la que se tramita conforme a regla de julio de menor cuantía y una
prescripción de un año para la acción de nulidad (artículos 115 a 122).

En el número XXIII Sección Decimoctava El ilícito penal de administración desleal

del libro, desarrollamos la responsabilidad penal de los administradores de la
sociedad anónima, en relación con el delito de administración desleal, tipificado en
el artículo 470 número 11 del Código Penal.

33. El arbitraje en la Ley de Sociedades Anónimas chilena

La regulación de la jurisdicción arbitral en la sociedad anónima chilena la

encontramos especialmente regulada en los artículos 4º, número 10 y 125 de la Ley
Nº 18.046, de 1981, Ley de Sociedades Anónimas y en el artículo 227 Nº 4 del
Código Orgánico de Tribunales, normas de distinta jerarquía legal que como se
expondrá en el presente artículo se encuentran en oposición. Cabe señalar, que
mediante reforma introducida a la LSA por la Ley Nº 20.382, de 2009, se agregó al
inciso segundo del artículo 125 de la LSA, una modificación, en virtud de la cual se
amplía el ámbito del arbitraje en la sociedad anónima, para dos casos en que los
litigantes no pueden optar por "sustraer" el litigio a efectos de radicarlo ante la
justicia ordinaria y se debe radicar el litigio ante juez árbitro, y corresponde al caso
445
en que los demandantes sean Directores, Gerentes, Ejecutivos principales; y,
accionistas de la sociedad anónima, cuyo valor en propiedad accionaria sea
superior a 5.000 unidades de fomento, tema que se explica más adelante.

La primera de las disposiciones legales citadas anteriormente, el artículo 4º,

número 10 de la LSA, dispone que la escritura pública de la sociedad anónima debe
expresar:

"La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre
los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores,
sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se
entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador".

De la disposición legal transcrita se concluye que la cláusula arbitral o cláusula

compromisoria, entendida como "...un contrato por el cual las partes sustraen
determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, al conocimiento de las
jurisdicciones ordinarias y los someten a juicio arbitral, obligándose a nombrar
árbitros en acto posterior"86, no es un elemento, requisito o mención de la esencia
en la escritura pública de constitución de la sociedad anónima, siendo una de
aquellas menciones que el legislador suple en caso de silencio de los constituyentes
en el estatuto social, y que se entiende incorporada por la sola disposición de la ley
mercantil, ya que "Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán
sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador".

Esta regla legal supletoria de la voluntad de los constituyentes de la sociedad

anónima, remite el conflicto societario en la sociedad anónima a la resolución de un
árbitro arbitrador, definido en la ley en los siguientes términos:

"El arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no

estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que
las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si nada hubieren
expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de Procedimiento
Civil" (artículo 223, inciso 3º del Código Orgánico de Tribunales).

Si nos atenemos a la regulación establecida por el artículo 4º, número 10, de la

Ley Nº 18.046, de 1981, encontramos una concordancia y armonía regulatoria con
lo dispuesto en el artículo 227 número 4º del Código Orgánico de Tribunales, que
regula los casos de arbitraje forzoso u obligatorio en nuestro derecho positivo y que
dispone:

"Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes: 4º Las diferencias que ocurrieren
entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita
comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del
Código de Comercio".

86
AYLWIN AZÓCAR, Patricio, El juicio arbitral, pág. 323.

446
 En efecto, la lectura de ambas disposiciones legales aparece concordante —a
primera vista— en cuanto a que las diferencias entre los accionistas de una
sociedad anónima es materia de resolución de arbitraje forzoso, sin perjuicio de que
más adelante se concluye que se trataría de un arbitraje voluntario o más bien
facultativo, con evidente contradicción normativa.

Debemos consignar que de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la

Constitución Política de la República, una ley Orgánica Constitucional determinará
la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta
y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. Por ello,
las normas que regulan los tribunales de justicia, en su organización y competencia,
son por mandato de la Constitución Política materia de Ley Orgánica Constitucional
y por lo tanto para su aprobación, modificación o derogación requerirán de las cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio, conforme lo establecido
en el artículo 63, inciso 2º, de la Carta Fundamental. Además, conforme a lo
dispuesto en la disposición quinta transitoria de la Carta Constitucional, el Código
Orgánico de Tribunales, de 1943, tiene el carácter de Ley Orgánica Constitucional,
en tanto no se dicte la ley nueva que regule la organización y atribuciones de los
tribunales de justicia.

Establecida la jerarquía de Ley Orgánica Constitucional de nuestro Código

Orgánico de Tribunales, de 1943, regulación que contempla la asignación de
competencias a la justicia arbitral, corresponde analizar la segunda disposición legal
que regula el arbitraje en la Ley de Sociedades Anónimas de 1981, ya citada,
contenida en el artículo 125.

En la Ley Nº 18.046, Título XII, denominado "DEL ARBITRAJE", el artículo 125,

luego de la reforma a su inciso segundo efectuado por la Ley Nº 20.382, de 2009,
que amplia el ámbito del arbitraje societario comparado con la versión original del
artículo 125 de la LSA, señala lo que sigue:

"Artículo 125. En los estatutos sociales se establecerá la forma cómo se designarán el o

los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el Nº 10 del artículo 4º de la
presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas
determinadas como árbitros.

El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el
demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y
someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser ejercido por los
directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco
por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones
cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor de
dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda".

El primer comentario que sugiere el artículo 125 de la Ley de Sociedades

Anónimas dice relación con la forma o procedimiento mediante el cual se designarán
el o los árbitros que conocerán de las materias señaladas en el artículo 4º Nº 10 de

447
la Ley de Sociedades Anónimas, procedimiento que puede establecerse en el
estatuto social de constitución, como asimismo respecto a las calidades que deben
reunir el o los árbitros en cuanto a si se trata de árbitros de derecho o arbitradores
y requisitos especiales, como por ejemplo profesor de Derecho Comercial, abogado
integrante de Corte de Apelaciones u otra. Si el estatuto social nada dice, la ley
suple este silencio u omisión declarando que "se entenderá que las diferencias
serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador" (artículo 4º Ley Nº 18.046).

Segundo, el artículo 125 declara que "En caso alguno podrá nominarse en ellos a
una o más personas determinadas como árbitros" a diferencia de la cláusula
compromisoria en los estatutos de las sociedades de personas —colectivas, en
comandita y de responsabilidad limitada— en los que puede designarse la o las
personas que conocerán de los conflictos societarios en tal calidad, atendida su
naturaleza intuito personae o de relación de confianza que existe entre sus socios.

El sentido de esta disposición —que prohíbe la designación de juez árbitro

determinado en el estatuto de constitución— radica en que la sociedad anónima
puede incorporar nuevos accionistas —por la vía de las cesiones o traspasos de
acciones de accionistas fundadores o constituyentes a nuevos adquirentes de
acciones— que no participaron en el otorgamiento del estatuto social, a quienes se
les impondría un juez árbitro en cuya designación no han podido participar y por lo
mismo no resulta conveniente la designación a priori o ex ante al surgimiento del
conflicto jurídico societario, de un juez árbitro. Además, no podemos dejar de
considerar que la designación de un juez árbitro por las partes es un acto colectivo
de confianza en el que las partes designan —antes del surgimiento del conflicto—
un juez "ad hoc" para la resolución de una litis eventual, razón por la cual para las
partes en conflicto eventual o actual no es indiferente quien ejerza esta función
jurisdiccional. Una tesis que discrepa de esta interpretación, la formula la autora
nacional doña María Fernanda Vásquez Palma, en su libro "Arbitraje en Chile.
Análisis Crítico de su Normativa y Jurisprudencia" (Editorial LegalPublishing,
Santiago 2009, págs. 482 y 483), en el sentido que no parece correcta la
interpretación que hemos sostenido, en cuanto a que se pueda designar ex ante al
litigio al juez árbitro en los estatutos sociales de la anónima, fundado en que se
impondría la persona del juez árbitro a nuevos accionistas que no fueron parte del
estatuto social fundacional de la compañía, a quienes se les impondría la
designación efectuada con anterioridad por los accionistas constituyentes.

En el caso de que los constituyentes de la sociedad anónima designaran personas

determinadas como árbitros en el estatuto social, dicha designación carecería de
validez ya que el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas señala que: "Las
disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales
que les fuere contraria", siendo por lo tanto ineficaz tal designación de una o más
personas determinadas como árbitros.

Tercero, el arbitraje que establece la Ley de Sociedades Anónimas es de carácter

"facultativo" y no obligatorio o forzado, como lo reguló en su oportunidad el Código
Orgánico de Tribunales según se señaló anteriormente—, ya que producido el
448
conflicto jurídico el demandante puede optar por someter éste a la resolución de
juez árbitro o bien recurrir a la justicia ordinaria para su resolución. En efecto, el
inciso segundo del artículo 125 (incluida la nueva frase final que agregó la Ley
Nº 20.382, de 2009) establece lo siguiente:

"El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el
demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y
someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser ejercido por los
directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco
por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o indirectamente, acciones
cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor de
dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda".

Por lo tanto, producido un conflicto jurídico entre accionistas o entre éstos y la

sociedad anónima o entre ésta y algún accionista sea durante su vigencia o su
liquidación, queda a elección del demandante presentar su demanda ante los
tribunales ordinarios, o bien, a su elección solicitar la designación de juez árbitro
para conocer del conflicto, quien una vez que ejerza su facultad radica la causa ante
Tribunal competente y obliga a sus litigantes a aceptar dicha competencia arbitral.

La conclusión a que llegamos consiste en que en materia de conflictos societarios

en la sociedad anónima, el arbitraje es de naturaleza facultativo o voluntario no de
las partes en conflicto, sino que sólo de la voluntad unilateral del accionista
"litigante", ya que la ley entrega a su elección interponer su demanda ante la justicia
ordinaria o bien solicitar la designación de juez árbitro para la resolución del
conflicto. Si opta por la designación de juez árbitro tiene que asumir los costos de
los honorarios del tribunal arbitral, pero tendrá la ventaja de contar con un juez ad
hoc para su litigio, en el mejor de los casos con experticia en materia societaria y de
derecho comercial, en comparación con el principio de gratuidad de las partes frente
al juez ordinario, ya que éste en su calidad de empleado público es remunerado por
el Estado. Si opta por la designación de juez árbitro para la resolución del conflicto
societario, se inhibe la competencia de los tribunales ordinarios en la materia.

Sin perjuicio de lo señalado, la Excma. Corte Suprema, en Recurso de Queja con

fecha 24 de agosto de 2002, señaló que:

"El arbitraje que establece la Ley de Sociedades Anónimas es aquel supletorio para el
caso que las partes nada dispongan en la escritura social, respecto del cual es posible
substraerse para entregar el conocimiento del conflicto a los tribunales ordinarios de
justicia, situación que no es la de autos, toda vez que el arbitraje fue expresamente
pactado y reglamentado en la escritura social, de modo que en este caso no procede la
opción a que alude el inciso segundo del art. 125 de la Ley Nº 18.046".

Finalmente, concluye el fallo que comete falta o abuso el juez que no razona de
este modo, y acoge una excepción de incompetencia absoluta opuesta por el
recurrente de queja (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX, sec. 2ª,
pág. 127). La doctrina que se extrae de esta sentencia de la Corte Suprema se
puede expresar en que si el estatuto de la sociedad anónima contiene cláusula
449
compromisoria, el eventual litigio debe ser sometido a la resolución de juez árbitro,
sin que sea aplicable la regla de arbitraje facultativo contenida en el inciso 2º del
artículo 125 de la ley de sociedades anónimas, la que sólo se aplicaría en caso de
silencio u omisión en el estatuto social.

Respecto a este fallo hay un comentario de don Sergio Rossel, en la Revista, en

el cual adhiere a la doctrina de la Excma. Corte Suprema, agregando entre otros
argumentos que si existe cláusula compromisoria en el estatuto social, ésta tiene la
fuerza de un contrato conforme lo establecido en el artículo 1545 del Código Civil y
que en este caso no puede la voluntad unilateral de un accionista en conflicto ocurrir
a la justicia ordinaria, ya que se transgrede el artículo citado. Agrega el autor que
en opinión contraria a la señalada se encuentran las interpretaciones de don Patricio
Aylwin (El juicio arbitral, pág. 95) y Ricardo Sandoval López (Manual de Derecho
Comercial, tomo I, pág. 569).

Lo que compartimos con Sergio Rossel es que el artículo 125, inciso segundo no
es claro, pero el suscrito se inclina también por la interpretación de don Patricio
Aylwin y de don Ricardo Sandoval López, en el sentido de que el arbitraje en la Ley
de Sociedades Anónimas es facultativo, ya que el inciso segundo utiliza la expresión
sustraer, señalando

"...el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y

someterlo a la decisión de la justicia ordinaria".

La expresión gramatical "sustraer" que utiliza el legislador es clave para resolver

esta aparente contradicción de normas, ya que si el demandante puede sustraer o
restar el conflicto del o los árbitros de la cláusula compromisoria y someterla a la
decisión de los tribunales ordinarios, quiere decir que tiene el poder o facultad de
prescindir a su arbitrio de dicha cláusula, siendo un derecho potestativo del
accionista o bien un derecho disponible a su solo arbitrio, lo que no significa
desconocer la fuerza obligatoria de las convenciones o contratos.

Esta regla relativa a establecer que los conflictos jurídicos en las sociedades
anónimas sean de arbitraje facultativo, modificó tácitamente el artículo 227 Nº 4 del
Código Orgánico de Tribunales, de 1943, que como señalamos establecía que estas
materias eran de arbitraje forzoso u obligatorio las que a partir de 1981 son de
arbitraje voluntario o facultativo.

Cabe tener presente que conforme lo establecido en el artículo 74 de la

Constitución Política, la ley que determine la organización y atribuciones de los
tribunales es ley de carácter orgánico constitucional; esto es, de aquellas que
requieren para su aprobación, modificación o derogación de las cuatro séptimas
partes de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 63, inciso segundo, de la
Constitución Política) y la Ley de Sociedades Anónimas de 1981 es de mayoría
simple, no obstante no hubo reparos u observaciones en este sentido en su proceso
de revisión ante el Tribunal Constitucional de la época.

450
 Podemos concluir que la disposición legal comentada —artículo 125 de la Ley
Nº 18.046— cuyo tenor literal al decir de Rossel no es claro, representa en nuestra
opinión un retroceso en materia de regulación de la sociedad anónima, ya que
tradicionalmente los conflictos jurídicos societarios de accionistas entre sí y el
órgano de administración directorio, han sido materia de arbitraje forzoso, tanto a
nivel de derecho chileno —así fue también regulado en nuestro Código de
Comercio, de 1865, en el artículo 426— (derogado por la Ley Nº 18.046, de 1981) y
lo propio en derecho comparado, sobre todo si se considera que progresivamente
se sostiene la conveniencia de ampliar las materias de arbitraje en derecho
comercial, sustrayéndolas del conocimiento de la justicia ordinaria la que se ve
desahogada en su extensa cantidad y variada naturaleza de litigios civiles que le
exige resolución, prefiriéndose el establecimiento de jueces especiales vía
jurisdicción arbitral. Por lo señalado la actual regulación en materia de solución de
conflictos en la sociedad anónima rompió una antigua tradición en nuestro derecho,
que creemos debería ser objeto de una reforma a la ley vigente, volviendo al sistema
de arbitraje forzoso.

Las conclusiones señaladas anteriormente no son aplicables a los pactos de

accionistas o convenciones "parasocietarias" como las denomina la doctrina
mercantilista, ya que los pactos son suscritos entre accionistas para regular
materias específicas entre éstos y es común y habitual que se establezcan pactos
compromisorios y designación precisa de árbitros, calidades y otros, materias de
arbitraje voluntario, cláusula compromisoria que si tienen la fuerza obligatoria de la
llamada "ley de los contratos" del artículo 1545 del Código Civil, para conocer y
resolver conflictos entre accionistas que se encuentran vinculados por los llamados
"pactos de accionistas".

Sostenemos asimismo como conclusión que el citado artículo 125 de la LSA

adolece de inconstitucionalidad, ya que la norma contenida en el artículo 227 del
Código Orgánico de Tribunales, de 1943, es de rango orgánico constitucional, por
mandato del artículo 5º transitorio de la Constitución Política (Carta Fundamental
que a partir de la promulgación del año 2005 y su reforma debería llamarse
derechamente Constitución Política de 2005, según sostiene una corriente de
juristas) y no pudo derogar un arbitraje forzoso mediante una ley común (la LSA),
ya que este arbitraje en la sociedad anónima ha devenido en meramente facultativo
a la voluntad del demandante.

Cabe señalar, como ya hemos indicado anteriormente, que la Ley Nº 20.382, de

2009, agregó una frase final al inciso segundo del artículo 125 de la LSA, que
establece que si los que litigan son Directores, Gerentes o Ejecutivo Principales, o
Accionistas cuyas acciones tengan un valor superior a 5.000 unidades de fomento,
no podrán optar por recurrir a la Justicia Ordinaria con su demanda, sino que
tendrán que litigar ante jurisdicción arbitral.

La nueva redacción en el inciso segundo del artículo 125 de la LSA señala lo que
sigue:

451
 "Este derecho no podrá ser ejercido por los directores, gerentes, administradores y
ejecutivos principales de la sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que
individualmente posean, directa o indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil
supere las 5.000 unidades de fomento, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de
presentación de la demanda".

En una nueva mirada al problema del arbitraje en la sociedad anónima chilena, la

única justificación que podría encontrarse a la primera parte del inciso segundo de
la LSA, en la que fue su versión original de 1981, y en cuanto contempla un
arbitraje "facultativo" a la voluntad del demandante, podría encontrarse en que así
se deja en libertad al accionista de recurrir a la justicia ordinaria, o bien pedir al
Tribunal Ordinario la designación de un juez árbitro para el litigio, radicaría en un
tema de costes o gastos, esto es en consideraciones de índole económicas,
considerando que la justicia ordinaria es gratuita en cuanto a la remuneración del
juez ordinario, versus a que la remuneración del juez árbitro corresponde a las
partes en litigio, hecho que podría ser una "barrera de entrada económica" para la
parte que debe litigar, y que debe solventar los gastos del litigio y además los
honorarios del Tribunal Arbitral, los que suelen pagarse en regla de prorrata o
mitades entre los litigantes. Por ello, se habría optado por esta modalidad de
arbitraje "facultativo" a elección del demandante, con el objeto de no provocar
gastos a un litigante que eventualmente no tiene los recursos económicos para
solventar aquello. Sin perjuicio, cabe señalar que atendido a que la Ley Nº 18.046,
de 1981, fue dictada en un período de excepción constitucional y política, no hay
una historia fidedigna del establecimiento de dicha ley, ya que no había en Chile
poder legislativo en sentido propio o estricto; pero no obstante puede haber sido
este el sentido y fundamento de la primera parte del inciso segundo del artículo 125
de la LSA; y, de algún modo la nueva excepción que incorporó la Ley Nº 20.382, de
2009, en cuanto agrega un nuevo caso en que el litigante "demandante
calificado" (Director, Gerente, Ejecutivo principal y accionistas con acciones de valor
superior a 5.000 unidades de fomento) quienes no pueden optar por justicia
ordinaria, sino que deben solicitar la designación de juez árbitro para conocer de
ésta litis en la sociedad anónima.

34. Regulación a la información privilegiada

Nuestra Ley de Mercado de Valores (en adelante LMV), regula la llamada

información privilegiada, en el Título XXI, en los artículos 164 a 172, que fue
agregado a la LMV, por la Ley Nº 19.301, de 1994.

Estas normas se aplican principalmente a los directores, gerentes,

administradores y liquidadores de la sociedad anónima abierta y del inversionista
institucional, en su caso, entendiendo por inversionistas institucionales a aquellos
que se definen como tales en el artículo 4º bis letra e) de la LMV, "a los bancos,
sociedades financieras, compañías de seguro, entidades nacionales de reaseguro
y administradoras de fondos autorizados por ley" y las entidades que señale la SVS,
mediante norma de carácter general.

452
 Se pretende por el legislador que la persona que ocupa un cargo relevante de
administración, y que a causa de tal cargo tenga acceso a información privilegiada,
se abstenga de usarla en beneficio propio o de persona relacionada a él, y en la
medida que dicha información no ha sido divulgada al mercado y por lo tanto al
público, y en tal carácter "confidencial" puede influir en los valores que se transan
en el mercado de valores. De no existir este estatuto legal que regula la "información
privilegiada, se podría usar en beneficio propio de quien tiene acceso a ella por su
cargo, con evidente ventaja respecto de quienes no tienen acceso a dicha
información. Evidentemente, esta regulación pretende evitar asimetrías en el
mercado de valores y reprimir la "competencia desleal" en éste.

El artículo 164 de la LMV, define qué se entiende por información privilegiada, y

al efecto señala:

"Para los efectos de esta ley, se entiende por información privilegiada cualquier
información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios
valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su
naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo,
la información reservada a que se refiere el artículo 10 de esta ley.

También se entenderá por información privilegiada, la que se tiene de las operaciones de

adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de
valores".

El artículo 10 de la LMV dispone:

"Las entidades inscritas en el Registro de Valores quedarán sujetas a esta ley y a sus
normas complementarias y deberán proporcionar a la Superintendencia y al público en
general la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas y
con la periodicidad, publicidad y en la forma que se exige a éstas.

Asimismo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, las entidades comprendidas

en él deberán divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna, todo hecho o información
esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios al momento que él ocurra o llegue
a su conocimiento.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, con la aprobación de las tres cuartas partes
de los directores en ejercicio podrá darse el carácter de reservado a ciertos hechos o
antecedentes que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse puedan
perjudicar el interés social. Tratándose de emisores no administrados por un directorio u
otro órgano colegiado, la decisión de reserva debe ser tomada por todos los
administradores.

Las decisiones y acuerdos a que se refiere el inciso anterior deberán ser comunicados a
la Superintendencia al día siguiente hábil a su adopción.

Los que dolosa o culpablemente califiquen o concurran con su voto favorable a declarar
como reservado un hecho o antecedente, de aquellos a que se refiere el inciso tercero

453
 de este artículo, responderán en la forma y términos establecidos en el artículo 55 de esta
ley".

La SVS, mediante Oficio Nº 2.506 de 1989, señala respecto al artículo 10 de la

LMV, que:

"Por información reservada se entiende aquella que aun no ha sido divulgada oficialmente
al mercado por la compañía y que es capaz de influir en la cotización de los valores de la
misma. Explicado de otro modo, es aquella información no divulgada en forma pública
que a un inversionista le sería conveniente conocer para la adopción de sus decisiones
de comprar o vender un determinado valor".

Asimismo, corresponde a la SVS, conforme a lo establecido en el artículo 4º letra

q) del D.L. Nº 3.538, de 1980, determinar el monto de los beneficios percibidos por
las personas que hayan usado información privilegiada en operaciones de mercado
de valores y aplicar las multas administrativamente; el artículo 4º letra q) señala:

"Estimar el monto de los beneficios, expresado en su equivalente en unidades de

fomento, que hayan percibido los infractores al Título XXI de la Ley Nº 18.045,
separándolo en la resolución que aplica la sanción. En la estimación de los beneficios, la
Superintendencia, considerará el precio de mercado promedio ponderado del valor de
oferta pública en los 60 días anteriores al de la fecha de las transacciones hechas con
información privilegiada".

La multa que la SVS puede aplicar a los infractores al Título XXI de la Ley de
Mercado de Valores, conforme señala el artículo 172, inciso tercero ceden en
beneficio fiscal:

"Cuando no hubiere otro perjudicado, toda utilidad o beneficio pecuniario que hubieren
obtenido a través de transacciones de valores del emisor de que se trate".

Puede además la SVS, con el objeto de velar por los intereses de terceros, en
caso de uso de información privilegiada, solicitar medidas precautorias ante los
tribunales competentes (artículo 4º letra q) D.L. Nº 3.538 de 1980.

En cuanto a las personas que tienen acceso a la información privilegiada, el

artículo 166 de la LMV establece una presunción legal en la materia, en los
siguientes términos:

"Artículo 166. Se presume que tienen acceso a información privilegiada, las siguientes
personas:

a) Los directores, gerentes, administradores y liquidadores del emisor o del inversionista

institucional, en su caso;

b) Las personas indicadas en la letra a) precedente, que se desempeñen en una sociedad

que tenga la calidad de matriz o coligante controlador, de la emisora de cuyos valores se
trate, o del inversionista institucional en su caso;

454
 c) Las personas controladoras o sus representantes, que realicen operaciones o
negociaciones tendientes a la enajenación del control, y

d) Los directores, gerentes, administradores, apoderados, asesores financieros u

operadores, de intermediarios de valores.

Tratándose de las personas indicadas en la letra d) del inciso precedente, la presunción

señalada se entenderá referida exclusivamente a la información privilegiada definida en
el inciso segundo del artículo 164, y también respecto de la información que tuvieren
sobre la colocación de acciones de primera emisión que les hubiere sido encomendada.

También se presume que tienen información privilegiada, en la medida que puedan tener
acceso directo al hecho objeto de la información, las siguientes personas:

a) Los auditores externos e inspectores de cuenta del emisor, así como los socios y
administradores de las sociedades de auditoría;

b) Los socios, administradores y miembros de los consejos de clasificación de las

sociedades clasificadoras de riesgo, que clasifiquen valores del emisor o a este último;

c) Los dependientes que trabajen bajo la dirección o supervisión directa de los directores,
gerentes, administradores o liquidadores del emisor o del inversionista institucional;

d) Las personas que presten servicios de asesoría permanente o temporal al emisor;

e) Los funcionarios públicos dependientes de las instituciones que fiscalicen a emisores

de valores de oferta pública o a fondos autorizados por ley, y

f) Los cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, de las

personas señaladas en la letra a) del inciso primero".

El artículo 167 establece la obligación de abstenerse de aplicar o usar la

información privilegiada a las personas que se señalan en dicha norma, aun cuando
hayan cesado en sus cargos, y en tanto dicha información mantenga tal carácter de
"privilegiada".

"Artículo 167. Los directores, gerentes, administradores, asesores que presten servicios
a la sociedad, o personas que en razón de su cargo o posición, hayan tenido o tengan
acceso a información privilegiada, estarán obligados a dar cumplimiento a las normas de
este Título aunque hayan cesado en el cargo respectivo".

El artículo 168 de la LMV establece la prohibición a los directores, gerentes y

apoderados de un intermediario de valores corredor de bolsa o agente de valores,
para que adquieran valores que su mandante, la sociedad emisora, ordene vender
o comprar, en la medida que queden comprendidas dichas operaciones dentro del
concepto de información privilegiada del artículo 164; el artículo 168 dispone:

"Los intermediarios de valores cuyos directores, administradores, apoderados, gerentes

u operadores de rueda, participen en la administración de un emisor de valores de oferta

455
 pública, mediante su desempeño como directores, administradores, gerentes o
liquidadores de este último, o de su matriz o coligante, quedarán obligados a informar a
sus clientes de esta situación, en la forma que determine la Superintendencia y deberán
abstenerse de realizar para sí o para terceros relacionados, cualquier operación o
transacción de acciones emitidas por dicho emisor.

Se exime de la prohibición señalada precedentemente a aquellos intermediarios que sean

sociedades filiales del emisor de acciones, siempre que ambos tengan exclusivamente
en común directores y éstos no participen directamente en sus decisiones de
intermediación".

Para operadores de mesas de dinero de inversionistas institucionales e

intermediarios de valores, no pueden realizar operaciones de valores en conjunto
con las de su mandante, deben realizarse separadamente y del mismo modo no
pueden aprovechar las oportunidades de inversión —con información privilegiada—
para una sociedad administradora cuando ésta cede en beneficio del fondo de
inversión que administran:

"Artículo 169. Las actividades de intermediación de valores y las de las personas que
dependan de dichos intermediarios, que actúen como operadores de mesas de dinero,
realicen asesorías financieras, administración y gestión de inversiones y, en especial,
adopten decisiones de adquisición, mantención o enajenación de instrumentos para sí o
para sus clientes, deberán realizarse en forma separada, independiente y autónoma de
cualquier otra actividad de la misma naturaleza, de gestión y otorgamiento de créditos,
desarrollada por inversionistas institucionales u otros intermediarios de valores.

Asimismo, la administración y gestión de inversiones y, en especial, las decisiones de

adquisición, mantención o enajenación de instrumentos para la administradora y los
fondos que ésta administre, deberán ser realizados en forma separada, independiente y
autónoma de cualquier otra función de la misma naturaleza o de intermediación de
valores, asesoría financiera, gestión y otorgamiento de créditos, respecto de otros. Esta
limitación no obstará para que las administradoras de fondos, exclusivamente en las
actividades propias de su giro, puedan compartir recursos o medios para realizarlas.

Los directores, administradores, gerentes, apoderados, asesores financieros, operadores

de mesas de dinero u operadores de rueda de un intermediario de valores, no podrán
participar en la administración de una Administradora de Fondos de terceros autorizada
por ley".

Corresponde a los auditores externos fiscalizar la existencia de los mecanismos

de control en la sociedad anónima abierta, respecto a la administración y
cumplimiento de las normas que regulan la "información privilegiada", según
dispone el artículo 170:

"Los auditores externos que auditen los estados financieros de inversionistas

institucionales o de los intermediarios de valores, deberán pronunciarse acerca de los
mecanismos de control interno que aquéllos y éstos se impongan, para velar por el fiel
cumplimiento de las normas de este Título, como también sobre los sistemas de
información y archivo, para registrar el origen, destino y oportunidad de las transacciones

456
 que se efectúen con los recursos propios y de terceros que administren o intermedien, en
su caso.

La Superintendencia, mediante norma de carácter general, determinará la información

que deberán mantener los inversionistas institucionales y los intermediarios de valores
para el cumplimiento de las disposiciones de este Título, y los archivos y registros que
deberán llevar en relación a las transacciones con recursos propios, las de sus personas
relacionadas y las efectuadas con recursos de terceros que administren.

La información contenida en esos archivos hará fe en contra de los obligados a llevarlos".

El artículo 171 establece la obligación a los directores y ejecutivos de toda compra

o venta de valores a la sociedad emisora, dentro de 24 horas de efectuada la
operación y se debe llevar un registro especial para estos efectos y se debe informar
a la SVS de toda operación de estas personas superior a 500 unidades de fomento:

"Artículo 171. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las personas que
participen en las decisiones y operaciones de adquisición y enajenación de valores para
inversionistas institucionales e intermediarios de valores y aquellas que, en razón de su
cargo o posición, tengan acceso a la información respecto de las transacciones de estas
entidades, deberán informar a la dirección de su empresa, de toda adquisición o
enajenación de valores que ellas hayan realizado, dentro de las 24 horas siguientes a la
de la transacción, excluyendo para estos efectos los depósitos a plazo y los valores de
las instituciones y entidades a que se refieren los incisos segundo, tercero y cuarto del
artículo 3º de esta ley.

La empresa deberá informar a la Superintendencia, en la forma y oportunidad que ésta

determine, acerca de las transacciones realizadas por todas las personas indicadas, cada
vez que esas transacciones alcancen un monto equivalente en dinero a 500 unidades de
fomento".

En cuanto a las personas que infrinjan las prohibiciones en cuanto hayan usado
información privilegiada en su beneficio o de terceros relacionados a ellos, deberán
indemnizar los perjuicios causados, siendo sujetos activos de esta acción la
sociedad anónima respectiva y sus accionistas, esta acción indemnizatoria
prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha en que la información
privilegiada haya sido divulgada al público y se tramita ante juez ordinario en lo civil
o ante juez árbitro, a elección del demandante conforme establece el artículo 125
de la LSA. El artículo 172 señala:

"Toda persona perjudicada por actuaciones que impliquen infracción a las disposiciones
del presente Título, tendrá derecho a demandar indemnización en contra de las personas
infractoras.

La acción para demandar perjuicios prescribirá en un año contado a partir de la fecha en

que la información privilegiada haya sido divulgada al mercado y al público inversionista.

Las personas que hayan actuado en contravención a lo establecido en este Título,

deberán entregar a beneficio fiscal, cuando no hubiere otro perjudicado, toda utilidad o

457
 beneficio pecuniario que hubieren obtenido a través de transacciones de valores del
emisor de que se trate.

Aquel que infrinja lo dispuesto en el artículo 169, será responsable civilmente de los
daños ocasionados al cliente respectivo o a los fondos en su caso, sin perjuicio de las
sanciones penales y administrativas que correspondan".

34.1. Proyecto de ley de reforma a la Ley de Mercado de Valores año 2005, en

materia de información privilegiada

El proyecto de ley en trámite ante el Congreso Nacional (año 2005), que reforma
la LMV, contempla las siguientes disposiciones en materia de "información
privilegiada":

1. Regulación de operaciones de inversión de persona con cargo o posición

relevante:

"Artículo 12 bis. Las personas indicadas en el artículo 12 que se encuentren ocupando

el cargo o posición relevante en cualquiera de las fechas de compra o venta descritas a
continuación, sólo podrán obtener una ganancia o evitar una pérdida en la compra y
posterior venta o la venta y posterior compra de valores de oferta pública, si entre tales
operaciones hubiere transcurrido un plazo de a lo menos 90 días, so pena de ser
obligadas a pagar al emisor de dichos valores una suma equivalente al monto total de la
ganancia obtenida o pérdida evitada. La ganancia o pérdida también podrá obtenerse o
evitarse, según sea el caso, en forma indirecta por medio de actos jurídicos o valores
cuyo resultado financiero dependa o esté condicionado en todo o en parte significativa a
la variación o evolución del precio de dichas acciones.

El monto total de la ganancia obtenida se calculará sustrayendo el menor valor de

mercado registrado en la fecha de adquisición al mayor valor de mercado registrado en
la fecha de disposición de los valores correspondientes y el monto total de la pérdida
evitada se obtendrá en forma inversa. La ganancia o pérdida obtenida o evitada, según
sea el caso, en forma indirecta, se calculará según lo determinado por la
Superintendencia mediante norma de carácter general. Los valores utilizados para los
cálculos antedichos no serán reajustados ni serán aplicables descuentos de naturaleza
alguna.

Será competente para conocer del reclamo de las cantidades de que trata este artículo,
el juez civil con asiento en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio. En caso que la
sociedad no inicie la acción de reclamo, cualquier accionista o grupo de accionistas de la
sociedad podrá hacerlo a nombre de ésta, conforme al artículo 133 bis de la Ley
Nº 18.046, sin perjuicio de la responsabilidad de la administración de la sociedad por
causa de su omisión. El juicio declarativo de la obligación de pago será tramitado con
arreglo a las normas del juicio sumario y la acción de cobro de este artículo prescribirá
en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se obtenga la ganancia o se
evite la pérdida.

Las obligaciones establecidas en este artículo no serán aplicables en los casos

siguientes:

458
 a) Si las personas referidas en el inciso primero hubieran informado a la Superintendencia
y a cada una de las bolsas de valores del país en que la sociedad tenga valores
registrados para su cotización de su intención a firme de adquirir directa o indirectamente
o enajenar las acciones de la sociedad correspondiente con al menos dos días hábiles
bursátiles de antelación al inicio de la ejecución de tal operación en la forma que señale
la Superintendencia, la que deberá exigir al menos el número estimado de acciones, el
rango de precio y el período de vigencia de la orden de intermediación; o

b) Si dichas personas hubieran obtenido para dicha operación la autorización previa del
directorio o de la persona u órgano en quien éste delegue".

2. Obligación de efectuar declaración jurada reservada a la SVS de inversiones al

inicio y término de cargo de ejecutivo principal:

"Artículo 12 ter. Todo director, liquidador, gerente general, gerente y ejecutivo principal
de una sociedad anónima abierta, deberá informar en forma reservada a la
Superintendencia, tanto al momento de asumir su cargo como a su término, así como
cuando se modifique en forma significativa, la posición en valores de la compañía, ya
sean acciones, bonos, opciones u otros derivados, que posea directamente o a través de
otras personas naturales o jurídicas".

3. Se define legalmente "ejecutivo principal": Reemplázase el inciso segundo, del

artículo 68 por el siguiente:

"Se entenderá por ejecutivo principal de una entidad sujeta a la fiscalización de la

Superintendencia, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, a cualquier persona que
tenga la capacidad de determinar la conducción superior de los negocios, ya sea por sí
solo o junto con otros. En el desempeño de las actividades precedentemente señaladas
no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la que el
ejecutivo principal esté relacionado a la entidad".

4. Se agrega nuevo caso de información privilegiada para inversionista

institucional: Reemplázase el inciso segundo del artículo 164 por el siguiente,
nuevo:

"También se entenderá por información privilegiada la que se tiene de las decisiones de

inversión de un inversionista institucional sobre valores, en forma directa o por medio de
actos jurídicos referidos a tales valores".

5. Modifícase el artículo 165, de la siguiente forma:

a) Prohibición de uso de información privilegiada: Reemplázanse los actuales

incisos primero y segundo por el siguiente, nuevo:

"El que posea información privilegiada deberá guardar estricta reserva y no podrá
utilizarla o valerse de ella en beneficio propio o ajeno, a menos que, en forma previa,
haya sido debidamente difundida o comunicada. Asimismo, se le prohíbe recomendar la

459
 adquisición o enajenación de los valores correspondientes o cualquier tipo de operación
de las precedentemente indicadas".

6. Nueva casuística de presunción legal de posesión de información privilegiada:

Reemplázase el artículo 166 por el siguiente, nuevo:

"Artículo 166. Se presume que poseen información privilegiada, las siguientes personas:

a) Los directores, gerentes, administradores y liquidadores del emisor o del inversionista

institucional, en su caso;

b) Las indicadas en la letra a) precedente, que se desempeñen en una sociedad que

tenga la calidad de matriz, coligante o controlador de la emisora de que se trate, o del
inversionista institucional, en su caso;

c) Los controladores o sus representantes;

d) Los directores, gerentes, administradores, apoderados, asesores financieros u

operadores, de intermediarios de valores, respecto de la información del inciso segundo
del artículo 164;

e) Los ejecutivos principales y dependientes de las empresas de auditoría externa del

emisor o del inversionista institucional, en su caso, que conduzcan o participen de la
auditoría externa correspondiente y sus socios principales;

f) Los socios, los miembros de un consejo de clasificación, los ejecutivos principales y los
dependientes de las sociedades clasificadoras de riesgo, que conduzcan o participen en
una clasificación de valores del emisor o de este último;

g) Las personas que presten servicios de asesoría permanente o temporal al emisor, y

h) Los funcionarios públicos dependientes de las instituciones que fiscalicen a emisores

de valores de oferta pública o a fondos autorizados por ley".

460
 XIII. Sección Octava La Comisión para el Mercado Financiero ("CMF"), ex-
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). Órgano de fiscalización externo de
la sociedad anónima abierta

1. La Reforma de la Ley Nº 21.000, de 2017, que reemplaza la Superintendencia

de Valores y Seguros por la Comisión para el Mercado Financiero en el D.L.
Nº 3.538, de 1980

En la quinta edición de este Libro, destinamos el apartado Nº 35 de la Sección

Séptima, bajo el título "La Sociedad Anónima", una explicación normativa a las
potestades de la Superintendencia de Valores y Seguros "SVS", atendido a que fue
el órgano público de control externo de la sociedad anónima abierta o bursátil.

La Superintendencia de Valores y Seguros "SVS" fue terminada en tanto órgano

público recientemente por la Ley Nº 21.000, de 2017, y reemplazada por el órgano
denominado Comisión para el Mercado Financiero. Por ello, toda referencia en
nuestras leyes, decretos, reglamentos, normas de carácter general, circulares y
oficios que aludan a la SVS como órgano competente, deben a partir de 15 de enero
de 2018, entenderse hechas y referidas a la nueva Comisión para el Mercado
Financiero o CMF.

Como señalamos en las ediciones anteriores, contemporáneamente en todos los

sistemas jurídicos económicos relevantes se considera la actuación de un órgano
público de control de los agentes que intervienen en los mercados de valores, así
en EE.UU. la Security Exchange Commission (SEC, creada en los años 30), en
España, la Comisión Nacional de Valores (CNV) en Chile la Superintendencia de
Valores y Seguros (SVS), que se denominó en el marco regulatorio del D.F.L.
Nº 251, de 1931, Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades
Anónimas y Bolsas de Comercio, entidad respecto de la cual fue su sucesora legal,
ahora mediante la Ley Nº 21.000, de 2017, denominada Comisión para el Mercado
Financiero o CMF.

De lo señalado podemos afirmar que todo mercado de valores requiere para su

mejor funcionamiento la intervención de un órgano público de control y fiscalización,
que regule permanentemente el funcionamiento del mismo y los agentes que
intervienen, en este mercado sea transparente, informado y público, con el objeto
de que no ocurran intervenciones ilegales, que signifiquen alteración a las reglas
del juego y el precio de las transacciones que deben operar en el mismo.

La SVS, actualmente Comisión para el Mercado Financiero, es nuestro gran

órgano rector del mercado de valores, y se encuentra regulada en el D.L. Nº 3.538,
de 1980, en una normativa que integra nuestro sistema de orden público económico,
en virtud del cual se permite una intervención en el mercado de valores, con el objeto
de controlarlo, fiscalizarlo y regularlo, con potestades normativas y sancionatorias,
si el caso lo amerita. Seguidamente, expondremos las características y potestades
o competencias del citado órgano público, en lo que se refiere a la sociedad
anónima abierta o "bursátil".
461
 Del análisis de las normas que regularon a la SVS, actualmente Comisión para el
Mercado Financiero, se puede concluir que se trata de un órgano del Estado de
derecho público, con competencias y potestades para interpretar
administrativamente las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las
personas o entidades fiscalizadas; impartir instrucciones a las entidades
fiscalizadas y aplicar administrativamente sanciones que comprenden censura,
multas pecuniarias y revocaciones de existencias, según corresponda.

En tanto órgano del Estado de derecho público, con personalidad jurídica propia,
se rige en su actuar por el principio de legalidad, establecido en el artículo 6º de la
Constitución Política, que señala:

"Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las demás normas
dictadas conforme a ella.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará la responsabilidad y sanciones que determine la

ley".

Asimismo, se encuentra regida la SVS, hoy la CMF, por el principio de

competencia y actuación válida establecido en el artículo 7º de la Constitución
Política, que señala:

"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a

pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y

sanciones que la ley señale".

El nuevo órgano denominado Comisión para el Mercado Financiero, ha sido

creada por la Ley Nº 21.000, de 2017, que reemplazó el Decreto Ley Nº 3.538, de
1980, que creó la Superintendencia de Valores y Seguros — SVS— y la reemplazó
por "La Comisión", conservando la misma fuente normativa formal del D.L. Nº 3.538,
estableciendo una nueva regulación orgánica.

Difiere la nueva Comisión para el Mercado Financiero, respecto de su antecesora

la Superintendencia de Valores y Seguros, en lo institucional y como característica
distintiva, el establecimiento de un órgano colegiado denominado "El Consejo",
respecto al carácter unipersonal que tenía la SVS, que descansaba en un modelo
unipersonal, su jefe de servicio y máxima autoridad, el Superintendente.

462
 En efecto, el texto del Decreto Ley Nº 3.538 fue reemplazado por el artículo
primero de la Ley Nº 21.000, publicada en el Diario Oficial de 23 de febrero de 2017
y su rectificación el 4 de marzo de 2017. Conforme a lo dispuesto en el artículo
cuarto transitorio de la Ley Nº 21.000, mediante el Decreto con Fuerza de Ley Nº 10
del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 13 de diciembre de
2017, la fecha de entrada en funcionamiento de la Comisión para el Mercado
Financiero fue el 14 de diciembre de 2017, suprimiéndose la Superintendencia de
Valores y Seguros el 15 de enero de 2018. De este modo, el período de
implementación de la Comisión para el Mercado Financiero a que se refiere el
numeral 1 del artículo cuarto transitorio de la Ley Nº 21.000 será el que medie entre
el 14 de diciembre de 2017 y el 15 de enero de 2018.

En consecuencia, por la reforma de la Ley Nº 21.000, de 2017, toda referencia

que se haga en las leyes, reglamentos normas de carácter general y circulares, que
refieren a la Superintendencia de Valores y Seguros se debe entender, a partir del
15 de enero de 2018, como hecha a la Comisión para el Mercado Financiero, ya
que así lo dispone el artículo 67 de la Ley Nº 21.000, que señala:

"La Comisión que crea esta ley será considerada para todos los efectos la sucesora y
continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros, y del servicio
denominado Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y
Bolsas de Comercio.

Las referencias que se hagan a la Superintendencia de Valores y Seguros, al

Superintendente de Valores y Seguros, a la Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio o al Superintendente de Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, contenidas en leyes, decretos,
reglamentos, resoluciones, estatutos o cualquier otro cuerpo normativo, se entenderán
hechas, respectivamente, a la Comisión para el Mercado Financiero, al Consejo o a su
presidente, según corresponda.

Del mismo modo, las referencias que se hagan al Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, del
Ministerio de Hacienda, se entenderán hechas a la presente ley".

2. Objetivos, legislación y naturaleza jurídica de la Comisión para el Mercado

Financiero

La Comisión para el Mercado Financiero (CMF) tiene entre sus objetivos

principales velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado
financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el
cuidado de la fe pública; además de velar porque las personas o entidades
fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las
leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan.

La Comisión para el Mercado Financiero (CMF), es un órgano del Estado, con

personalidad jurídica de derecho público, y es un servicio público descentralizado,
de carácter técnico, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que se
relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda.
463
 La Comisión, también la "CMF", tiene por objeto específico y principal la
fiscalización superior de las actividades y entidades que participan de los mercados
de valores y de seguros en Chile. Así, a la CMF le corresponde velar por el correcto
funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la
participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública;
además de velar porque las personas o entidades fiscalizadas, desde su iniciación
hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y
otras disposiciones que las rijan.

El artículo 1º de la Ley Nº 21.000, establece su naturaleza jurídica y competencia:

"Artículo 1º. Créase la Comisión para el Mercado Financiero (en adelante también la
'Comisión'), como un servicio público descentralizado, de carácter técnico, dotado de
personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará con el Presidente de la
República a través del Ministerio de Hacienda y se regirá por la presente ley y demás
normativa que se dicte al efecto.

Corresponderá a la Comisión, en el ejercicio de sus potestades, velar por el correcto

funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la
participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para
ello deberá mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los
intereses de los inversionistas y asegurados.

Asimismo, le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas, desde su

iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos,
estatutos y otras disposiciones que las rijan.

Su domicilio será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de las oficinas regionales que pueda
establecer en otras ciudades del país".

En cuanto a la normativa aplicable a la Comisión, se indica en el artículo 2º de la

Ley Nº 21.000, los textos normativos de derecho público que la regulan::

"Artículo 2º. La Comisión y su personal se regirán por lo establecido en la presente ley

y, supletoriamente, por las normas contempladas en la Ley Nº 18.575, orgánica
constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido,
coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653, de
2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia; y en la Ley Nº 19.880, que
establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los
Órganos de la Administración del Estado; y en la Ley Nº 20.880, sobre Probidad en la
Función Pública y Prevención de los Conflictos de Intereses, en todo lo no regulado
expresamente por la presente ley".

Sin perjuicio, de lo establecido en el artículo 2º transcrito, se aplican de manera

principal y prioritaria, a la Comisión en el ejercicio de sus potestades, los principios
de legalidad y competencia legal, establecidos en los artículos 6º y 7º de la
Constitución Política.

464
3. Breve síntesis de la historia legislativa de la regulación al mercado de valores y
sus agentes en Chile

En una síntesis histórica legislativa respecto a la potestad de fiscalización del

Estado al mercado financiero y de valores y sus agentes, las sociedades de capital
relevantes en dicho mercado, podemos citar la siguiente cronología legislativa
desde el siglo XIX a nuestros días, siguiendo los hitos que señala la página web de
la Comisión para el Mercado Financiero.

Se indica que desde mediados del siglo XIX la potestad de fiscalización del Estado
en el mercado de valores —hoy a cargo del órgano público Comisión para el
Mercado Financiero— tuvo un rol preponderante como organismo supervisor de las
entidades que participan en el mercado financiero de nuestro país —entendido este
órgano como continuador de dicha potestad en el tiempo—, siendo objeto de su
regulación las sociedades anónimas, compañías de seguros, bolsas de valores e
intermediarios, fondos mutuos y sus administradoras, más otras entidades que han
ingresado a dicho mercado en los últimos años; tales como clasificadoras de riesgo
y fondos de inversión.

En efecto, teniendo como hilo conductor la actual función de la Comisión para el

Mercado Financiero —entendida como potestad legal reguladora del Estado en
materia de intervención del mercado de valores y sus intermediarios— fue
consignada en varios textos legales, desde una regulación mínima hasta el macizo
cuerpo legal normativo actual.

En este contexto, y bajo la noción de un control mínimo e incipiente del Estado en

el mercado de valores, un primer hito relevante lo podemos fijar en el año 1865, en
que nuestro Código de Comercio dispuso una forma de supervisión a las sociedades
anónimas a través de la figura del "Comisario" de sociedades anónimas. Así, en el
artículo 436 de su edición original, establecía que

"El Presidente de la República podrá nombrar un comisario que vigile las operaciones de
los administradores y dé cuenta de la inejecución o infracción de los estatutos".

Luego al inicio del siglo XX la Ley Nº 1.712 de 1904, reglamentó el funcionamiento

de las compañías de seguros, las que estaban sujetas a la designación de
"inspectores de oficinas fiscales para que vigilen las operaciones, libros y cuentas
de las compañías nacionales y agencias de compañías extranjeras".

En materia de las operaciones de bolsa, estas operaciones de mercado de valores

fueron reglamentadas por el D.L. Nº 93, de 1924. En él se estableció la existencia
de un Inspector en la ciudad de Santiago y otro en Valparaíso, uno para cada Bolsa
de Valores. El mismo año 1924 se complementó el régimen legal de las sociedades
anónimas, a través del D.L. Nº 158, en especial respecto de la responsabilidad de
los organizadores que invitaban al público a suscribir acciones y a la de los peritos
técnicos que las informaban; y por último, se creó la Inspección de Sociedades

465
Anónimas para que "se ejercite permanentemente la vigilancia pública de que habla
el artículo 436 de Código de Comercio".

Seguidamente, en el año 1927, la Ley Nº 4.228 derogó la Ley Nº 1.712 y creó la

Superintendencia de Compañías de Seguros, mientras que en 1928, la
Ley Nº 4.404 fundó la Inspección General de Sociedades Anónimas y Operaciones
Bursátiles. Posteriormente, el D.F.L. Nº 251, de 22 de mayo de 1931, fusionó ambos
organismos, bajo el nombre de Superintendencia de Sociedades Anónimas,
Compañías de Seguros y Bolsas de Comercio.
Posterior a la década del 30 el hito más cercano lo fijamos en el año 1980, en que
mediante el D.L. Nº 3.538 de 23 de diciembre de 1980, se estableció la creación
definitiva de la Superintendencia de Valores y Seguros, "SVS" continuadora legal
de la fundada en 1931. En el año 1981 se dictan dos leyes cardinales en el ámbito
del mercado financiero, a saber, la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores y la
Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, ambos textos forman parte de un
sistema armónico y orgánico, legislación que fue inspirada en directrices sugeridas
por el Fondo Monetario Internacional para el desarrollo de una economía de libre
mercado chilena.

Final y recientemente el 23 de febrero de 2017, se publicó en el Diario Oficial la

Ley Nº 21.000, que crea la nueva Comisión para el Mercado Financiero (CMF),
organismo que reemplazó a la Superintendencia de Valores y Seguros "SVS", con
fuertes potestades de control, regulación y sistema sancionatorio en el mercado de
valores y sus agentes relevantes. Así, la Comisión para el Mercado Financiero
comenzó sus funciones el 16 de enero de 2018, con mayores facultades o
potestades de fiscalización, control y sanciones que su antecesora.

4. Organización de la Comisión para el Mercado Financiero

La Ley Nº 21.000 establece que la dirección superior de la Comisión estará a

cargo del Consejo, que estará integrado por cinco miembros, los que se nombran y
están sujetos a las siguientes reglas: un Comisionado designado por el Presidente
de la República, de reconocido prestigio profesional o académico en materias
relacionadas con el sistema financiero, que tendrá el carácter de Presidente de la
Comisión y cuatro Comisionados designados por el Presidente de la República, de
entre personas de reconocido prestigio profesional o académico en materias
relacionadas con el sistema financiero, mediante decreto supremo expedido a
través del Ministerio de Hacienda, previa ratificación del Senado por los cuatro
séptimos de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al
efecto.

A su vez, la Comisión para el Mercado Financiero está estructurada en las

siguientes funcionalidades:

a) La Unidad de Investigación, que es responsable de la instrucción del

procedimiento sancionatorio que regula el Título IV del D.L. Nº 3.538, la cual estará

466
a cargo de un funcionario denominado Fiscal, que será nombrado por el Consejo
mediante el proceso de selección de altos directivos públicos.

El Fiscal es el responsable de realizar o instruir las investigaciones necesarias o

procedentes para comprobar las infracciones de la ley y a la normativa sujeta a la
fiscalización de la Comisión respecto a las personas o entidades fiscalizadas por
aquélla, de contribuir a la determinación de los responsables de las conductas
infraccionales investigadas y, al cumplimiento de las sanciones impuestas por la
Comisión por infracciones a las leyes y normativas de su competencia.

b) El Área de Valores tiene a su cargo la supervisión de las entidades relacionadas

con el mercado de valores, tales como, sociedades anónimas abiertas, emisión de
valores de oferta pública (acciones, bonos, efectos de comercio, cuotas de fondos
de inversión), bolsas de valores, cámaras de compensación, intermediarios de
valores, auditores externos, administradoras de fondos mutuos y sus fondos,
administradoras de fondos de inversión y sus fondos, administradoras de fondos de
inversión de capital extranjero y sus fondos, clasificadoras de riesgo, sociedades
securitizadoras, administradoras de fondos para la vivienda y sus fondos, depósito
centralizado de valores, entre otras.

c) El Área de Seguros tiene a su cargo la supervisión de las entidades que

participan en el mercado de los seguros, tales como: compañías de seguros,
compañías de reaseguro, corredores de seguros, liquidadores de seguros, agentes
de seguros y agentes administradores de mutuos hipotecarios endosables.
Además, tiene a su cargo el Registro de Corredores de Reaseguro Nacional y
Extranjero.

d) El Área Central por su parte, tiene como función proveer del soporte
administrativo necesario para que la Institución cumpla sus labores
adecuadamente.

De este modo, referido a la Comisión y su Consejo, el artículo 8º de la Ley

Nº 21.000, señala que:

"La dirección superior de la Comisión estará a cargo del Consejo de la Comisión para el
Mercado Financiero, al cual le corresponderá ejercer las atribuciones y cumplir las
funciones que ésta y otras leyes le encomienden.

El Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero establecerá una normativa interna

de funcionamiento, la que determinará los aspectos básicos para su funcionamiento y
para el cumplimiento de las obligaciones encomendadas por esta ley y contendrá, en
general, todas aquellas disposiciones que le permitan una gestión eficiente.

En caso de ejercerse acciones judiciales por actos formales, acciones u omisiones

producidos en el ejercicio de su cargo en contra del personal de la Comisión, incluidos
los miembros del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero y el fiscal referido
en el artículo 22, la Comisión deberá proporcionarles defensa. Esta defensa se extenderá

467
 a todas aquellas acciones que se inicien en su contra por los motivos señalados, incluso
después de haber cesado en el cargo.

No procederá la defensa a que se refiere el inciso anterior en los casos en que los actos
formales, acciones u omisiones en cuestión hayan configurado una causal de cesación
imputable a la conducta del respectivo comisionado o funcionario de la Comisión".

Párrafo 1 Del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero

Referido a la integración del Consejo, el artículo 9º organiza dicho órgano

colegiado, y señala:

"El Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero (en adelante también el

'Consejo') estará integrado por cinco miembros, denominados comisionados, los que se
nombrarán y estarán sujetos a las reglas siguientes:

1. Un comisionado designado por el Presidente de la República, de reconocido prestigio

profesional o académico en materias relacionadas con el sistema financiero, que tendrá
el carácter de presidente de la Comisión.

El presidente de la Comisión deberá ser nombrado a más tardar dentro de los noventa
días siguientes al inicio del período presidencial y durará en su cargo hasta el término del
período de quien lo hubiere designado, salvo que concurra alguna de las causales de
cesación de funciones establecidas en la presente ley.

El Presidente de la Comisión tendrá la calidad de jefe de servicio y gozará de la autoridad,

atribuciones y deberes inherentes a esa calidad, en especial los señalados en el artículo
21 y en las demás disposiciones legales pertinentes.

2. Cuatro comisionados designados por el Presidente de la República, de entre personas

de reconocido prestigio profesional o académico en materias relacionadas con el sistema
financiero, mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio de Hacienda,
previa ratificación del Senado por los cuatro séptimos de sus miembros en ejercicio, en
sesión especialmente convocada al efecto.

Los comisionados designados de conformidad con lo dispuesto en este numeral durarán

seis años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos sólo por un nuevo período consecutivo.
Se renovarán en pares, cada tres años, según corresponda.

El Presidente de la República deberá proponer al Senado los candidatos que

correspondan antes de la expiración del plazo de duración de los comisionados salientes.
En caso que no se efectuaren sus nombramientos antes del vencimiento de dicho plazo,
los comisionados salientes podrán permanecer en el desempeño de sus funciones hasta
el nombramiento de sus reemplazantes por un plazo máximo de tres meses adicionales.
Vencido dicho plazo, y no habiéndose pronunciado el Senado en los términos señalados
precedentemente, se nombrará a los candidatos propuestos por el Presidente de la
República, sin más trámite.

468
 En el nombramiento de los comisionados a que se refieren los números 1 y 2 del presente
artículo se deberá velar de manera permanente por la conformación de un Consejo
diverso y que equilibre la experiencia y conocimiento técnico que posean sus miembros
sobre los mercados específicos que se encuentran sometidos a la fiscalización de la
Comisión.

El Consejo elegirá de entre sus miembros a un vicepresidente, quien subrogará al

presidente en caso que este último se ausente o esté temporalmente imposibilitado de
ejercer sus funciones.

La función de comisionado no será delegable, como tampoco las obligaciones, facultades

y responsabilidades que emanan de dicha designación.

Para efectos de lo dispuesto en la Ley Nº 20.880, sobre Probidad en la Función Pública

y Prevención de los Conflictos de Intereses, se aplicarán a todos los comisionados las
exigencias previstas para el superintendente o jefe de servicio, según corresponda".

Las entidades o agentes fiscalizados por la Comisión referidos al mercado de

valores, son individualizados en el artículo 3º del D.L., que dispone:

"Artículo 3º. Corresponderá a la Comisión la fiscalización de:

1. Las personas que emitan o intermedien valores de oferta pública.

2. Las bolsas de productos, las bolsas de valores mobiliarios y las operaciones bursátiles.

3. Las asociaciones de agentes de valores y las operaciones sobre valores que estos
realicen.

4. Los fondos que la ley somete a su fiscalización y las sociedades que los administren.

5. Las sociedades anónimas y en comandita por acciones que la ley sujete a su vigilancia.

6. Las empresas dedicadas al comercio de asegurar y reasegurar, cualquiera sea su

naturaleza, y los negocios de éstas, así como de las personas que intermedien seguros.

7. El Comité de Autorregulación Financiera a que se refiere el Título VI.

8. Cualquiera otra entidad o persona natural o jurídica que esta ley u otras leyes le
encomienden. No quedan sujetas a la fiscalización de esta Comisión las administradoras
de fondos de pensiones y otras entidades y personas naturales o jurídicas que la ley
exceptúe expresamente. No obstante, cuando éstas realicen actividades que produzcan
o puedan producir efectos sobre las materias que son de competencia de la Comisión,
deberán adoptarse, a iniciativa de ésta o de los correspondientes organismos
fiscalizadores, los mecanismos necesarios para observar el principio de coordinación que
rige a los órganos de la Administración del Estado en el cumplimiento de sus funciones,
facilitando la debida colaboración y evitando la interferencia de funciones".

469
 Referido al Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, el artículo 21
fija sus competencias y señala:

"El Presidente de la Comisión, en su calidad de jefe de servicio, tendrá a su cargo la

organización y administración de la Comisión. Además, le corresponderá ejercer la
vigilancia y control jerárquico de la actuación de su personal, sin perjuicio de lo dispuesto
en el numeral 6 del artículo 24. Corresponderá especialmente al presidente de la
Comisión:

1. Ejecutar y dar cumplimiento a las normas y acuerdos adoptados por el Consejo.

2. Citar y presidir las sesiones del Consejo, así como establecer la tabla de materias a
ser tratadas en cada sesión.

3. Informar al Consejo, cuando alguno de sus miembros lo requiera, sobre la ejecución

de las políticas y normas generales dictadas por dicho órgano, y darle cuenta sobre el
funcionamiento y desarrollo de la institución. Además, trimestralmente enviará a los
miembros del Consejo una relación de los acuerdos cumplidos o por cumplir.

4. Representar legal, judicial y extrajudicialmente a la Comisión.

5. Suspender provisionalmente, en casos graves y urgentes debidamente calificados,

total o parcialmente, mediante resolución fundada, las actividades de una persona o
entidad fiscalizada o la cotización o la transacción de uno o más valores, y adoptar, en
general, cualquier medida preventiva o correctiva que disponga la ley, en los casos en
que no se cumpla con las normas necesarias para el adecuado desarrollo de tales
actividades o cuando así lo requiera el interés público o la protección de los inversionistas.
El presidente deberá informar al Consejo de la medida adoptada en la próxima sesión
que se celebre, la que deberá citarse especialmente al efecto para dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes a su adopción, y en la cual el Consejo deberá pronunciarse sobre
la conveniencia de mantener o dejar sin efecto dicha medida.

6. Velar por el cumplimiento de las normas aplicables a la Comisión y adoptar las medidas
necesarias para asegurar su eficiente funcionamiento.

7. Establecer oficinas regionales cuando el buen funcionamiento de la Comisión así lo

exija.

8. Resolver la celebración de los actos y convenciones necesarias para el cumplimiento

de los fines de la Comisión.

9. Delegar las atribuciones o facultades derivadas de su calidad de jefe de servicio en

funcionarios de la Comisión.

10. La conducción de las relaciones de la Comisión con los organismos públicos y demás
órganos del Estado y con las personas o entidades sujetas a la fiscalización de ésta,
como también con las entidades supervisoras, reguladoras, autorreguladoras o
participantes del mercado financiero nacionales, extranjeras o internacionales, sin
perjuicio de las potestades que sobre el particular mantengan otros organismos del
Estado.

470
 11. Publicar, dentro del primer cuatrimestre de cada año, una cuenta pública anual en
que se detalle el trabajo efectuado por la Comisión en el año inmediatamente anterior,
incluyendo, entre otras materias, una evaluación general del comportamiento de los
mercados que son objeto de su competencia, las acciones de la Comisión en materia
normativa y regulatoria, la cantidad de sanciones impuestas y sus causas, el número de
procedimientos sancionatorios en curso, su participación en el diseño de políticas
públicas, los recursos empleados, el nivel de cumplimiento de los objetivos impuestos y
los indicadores de desempeño utilizados, así como los desafíos y metas para el año
siguiente.

12. Comunicar al Ministro de Hacienda, dentro de los plazos y de acuerdo a las

modalidades establecidas para el sector público, las necesidades presupuestarias de la
Comisión.

13. Las demás materias y atribuciones que se establezcan expresamente en ésta u otras
leyes".

5. Régimen de apremios y sanciones

El nuevo texto del D.L. Nº 3.538, de 1980, en su versión actual reemplazado por
la Ley Nº 21.000, de 2017, otorga a la Comisión para el Mercado Financiero, de un
haz de potestades para investigar hechos de su competencia y aplicar si
corresponde apremios y sanciones a las personas naturales y jurídicas sometidas
a su control y fiscalización.

5.1. Apremios corporales o privaciones de libertad a personas fiscalizadas

Para estos efectos —apremios corporales— los artículos 35 y 36 de la Ley

Nº 21.000 se remiten en esta delicada materia al sistema de apremios —arresto—
que establecen los artículos 93 y 94 del Código Tributario, que ordenan la
posibilidad de decretar arresto contra el infractor rebelde de comparecer ante el
órgano de control, con intervención habilitante y previa de la justicia ordinaria.

Los artículos 93 y 94 del Código Tributario en materia de apremios corporales

establecen lo que sigue:

"Artículo 93. En los casos que se señalan en el presente Título podrá decretarse por la
Justicia Ordinaria el arresto del infractor hasta por quince días, como medida de apremio
a fin de obtener el cumplimiento de las obligaciones tributarias respectivas.

Para la aplicación de esta medida será requisito previo que el infractor haya sido
apercibido en forma expresa a fin de que cumpla dentro de un plazo razonable.

El juez citará al infractor a una audiencia y con el solo mérito de lo que se exponga en
ella o en rebeldía del mismo, resolverá sobre la aplicación del apremio solicitado y podrá
suspenderlo si se alegaren motivos plausibles.

Las resoluciones que decreten el apremio serán inapelables".

471
 Los apremios pueden ser renovados según dispone el artículo 94 del Código
Tributario, que señala:

"Los apremios podrán renovarse cuando se mantengan las circunstancias que los
motivaron.

Los apremios no se aplicarán, o cesarán, según el caso, cuando el contribuyente cumpla

con las obligaciones tributarias respectivas".

De este modo, en materia de apremios el artículo 35 de la Ley Nº 21.000 dispone:

"En los casos en que se obstaculizare o impidiere el pleno ejercicio de las funciones
otorgadas a la Comisión o al fiscal por los numerales 4 y 8 del artículo 5º, la Comisión
podrá requerir de la justicia ordinaria la aplicación del procedimiento de apremio
contemplado en los artículos 93 y 94 del Código Tributario, a fin de obtener el cabal
cumplimiento y ejecución de tales atribuciones.

Procederá igualmente este apremio en contra de las personas que, habiendo sido citadas
bajo apercibimiento por la Comisión o el fiscal, en su caso, de acuerdo a lo establecido
en el numeral 9 del artículo 5º, no concurran a declarar sin causa justificada.

El tribunal competente para conocer de estos apremios, a requerimiento de la Comisión,

será el juzgado de letras en lo civil del domicilio del infractor que corresponda en virtud
de lo establecido en los artículos 175 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

Las personas que presten declaraciones falsas ante la Comisión o ante el fiscal sufrirán
las penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 10 unidades
tributarias mensuales".

5.2. Sanciones a sociedades anónima fiscalizadas por la Comisión

En materia de sanciones administrativas a las sociedades anónimas

sujetas a fiscalización de la Comisión para el Mercado Financiero, el
elenco de sanciones va desde la censura hasta la aplicación de multas
a beneficio fiscal hasta por la cantidad de 15.000 unidades de fomento
e incluso puede llegar hasta la dictación de resolución de disolución de
la sociedad infractora, ante la hipótesis de infracciones a las leyes,
reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en
incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la
Comisión.

El citado artículo 36 del D.L. Nº 3.538 dispone en materia

sancionatoria o represora:

"Las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Comisión que

incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás

472
 normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes
que les imparta la Comisión, podrán ser objeto de la aplicación por parte de
ésta de una o más de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las
establecidas específicamente en otros cuerpos legales:

1. Censura.

2. Multa a beneficio fiscal equivalente, alternativamente, a un monto global

por sociedad de hasta:

a) La suma de 15.000 unidades de fomento. En el caso de haber sido

sancionado anteriormente por infracciones de la misma naturaleza, podrá
aplicarse una multa de hasta cinco veces el monto máximo antes
expresado.

b) El 30% del valor de la emisión, registro contable u operación irregular.

c) El doble de los beneficios obtenidos producto de la emisión, registro

contable u operación irregular. En los casos de las letras b y c la Comisión
expresará el monto de la multa en su equivalente en unidades de fomento,
señalándolo en la resolución que aplique la sanción.

3. Revocación de la autorización de existencia de la sociedad, cuando

proceda.

Las sanciones señaladas en los números 1 y 2 podrán ser aplicadas a la

sociedad, directores, gerentes, dependientes, empresas de auditoría
externa o liquidadores, según lo determine la Comisión. Cuando se apliquen
las sanciones de los números 1 y 2 de este artículo, la Comisión deberá
poner en conocimiento de la junta de accionistas las infracciones,
incumplimientos o actos en que hayan incurrido los directores, gerentes,
empresas de auditoría externa o liquidadores, a fin de que aquélla pueda
removerlos de sus cargos si lo estima conveniente, sin perjuicio de ejercer
las acciones judiciales que crea pertinentes. La convocatoria a esta junta
de accionistas deberá hacerla el directorio dentro del plazo que fije la
Comisión, y podrá ser citada por ella misma si lo estima necesario".

5.3. Sanciones a agentes sujetos a fiscalización de la Comisión

Referido a agentes sujetos a fiscalización de la Comisión, que no sean sociedades

anónimas, el elenco sancionatorio administrativo, se establece en el artículo 37 del
D.L. citado que dispone:

473
 "Las personas o entidades diversas de aquéllas a que se refiere el inciso primero del
artículo anterior que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y
demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les
imparta la Comisión, podrán ser objeto de la aplicación por parte de ésta de una o más
de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las establecidas específicamente en otros
cuerpos legales o reglamentarios:

1. Censura.

2. Multa a beneficio fiscal equivalente, alternativamente, a un monto global por persona

o entidad de hasta: a) La suma de 15.000 unidades de fomento. En el caso de haber sido
sancionado anteriormente por infracciones de la misma naturaleza, podrá aplicarse una
multa de hasta cinco veces el monto máximo antes expresado. Crea la Comisión para el
Mercado Financiero D.L. Nº 3.538. b) El 30% del valor de la emisión, registro contable u
operación irregular. c) El doble de los beneficios obtenidos producto de la emisión,
registro contable u operación irregular. En los casos de las letras b y c la Comisión
expresará el monto de la multa en su equivalente en unidades de fomento, señalándolo
en la resolución que aplique la sanción.

3. Tratándose de personas nombradas o autorizadas por la Comisión para ejercer

determinadas funciones o actuaciones, ésta podrá aplicarles también las sanciones de:
a) Suspensión de su cargo hasta por un año. b) Revocación de su autorización o
nombramiento por causa grave. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior y en
los incisos precedentes, el Consejo podrá aplicar como sanción accesoria la de
inhabilidad temporal, hasta por cinco años, para el ejercicio del cargo de director o
ejecutivo principal de las entidades descritas en el artículo anterior y en el inciso primero
del presente artículo, a aquellas personas que hubiesen incurrido en las conductas
descritas en los artículos 59, 60 y 61 de la Ley Nº 18.045, de Mercado de Valores, y en
los artículos 41 y 49 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, del Ministerio de
Hacienda. Las sanciones establecidas en el presente artículo podrán ser aplicadas a la
sociedad, empresa, entidad, personas jurídicas o naturales, administradores o
representantes, según lo determine la Comisión".

5.4. Parámetros legales para la aplicación de sanciones por la Comisión

Para la aplicación de las sanciones administrativas, se establece en el artículo 38

del D.L. citado, parámetros legales objetivos en relación a la actitud y capacidad de
la persona o agente sancionado, tales como gravedad de la conducta, el beneficio
económico obtenido, el daño causado al mercado, reincidencia de conductas,
colaboración, entre otras, y establece:

"Para la determinación del rango y del monto específico de las multas a las que se refieren
los artículos anteriores, la Comisión deberá procurar que su aplicación resulte óptima
para el cumplimiento de los fines que la ley le encomienda, considerando al efecto las
siguientes circunstancias: 1. La gravedad de la conducta. 2. El beneficio económico
obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiese. 3. El daño o riesgo causado
al correcto funcionamiento del mercado financiero, a la fe pública y a los intereses de los
perjudicados con la infracción. 4. La participación de los infractores en la misma. 5. El
haber sido sancionado previamente por infracciones a las normas sometidas a su
fiscalización. 6. La capacidad económica del infractor. 7. Las sanciones aplicadas con

474
 anterioridad por la Comisión en las mismas circunstancias. 8. La colaboración que éste
haya prestado a la Comisión antes o durante la investigación que determinó la sanción.
La calidad de reincidente del infractor no se tomará en consideración en aquellos casos
en que haya determinado por sí sola el aumento del monto de la multa específica de
conformidad con lo establecido en la letra a) del numeral 2 del artículo 36 y en la letra
a) del numeral 2 del artículo 37".

5.5. Principio de debido procedimiento administrativo y de legalidad para la

aplicación de sanciones. Contencioso administrativo

El sistema de aplicación de sanciones y multas por la Comisión, se sujeta a un

procedimiento administrativo reglado legalmente, según declara el artículo 39:

"El monto de las multas aplicables de conformidad con esta ley será fijado por el Consejo
de acuerdo a las reglas precitadas y con sujeción al procedimiento sancionatorio a que
se refiere el título siguiente".

El procedimiento sancionatorio se encuentra regulado en los artículos 40 a 71, en

que se ordena su procedimiento general, uno simplificado y su sistema recursivo.

5.6. Interesados o partes pasivas del procedimiento administrativo sancionatorio

Se consideran interesados o partes en el procedimiento administrativo

sancionatorio, aquellos que se definen en tal posición jurídica aquellas que define
el artículo 21 de la Ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.
El artículo 21 de la citada ley señala:

"Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.

2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la

resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución
definitiva".

Los interesados en el procedimiento sancionatorio, tienen las cargas y derechos

—designar defensor y producir pruebas— que señala el artículo 40 de la Ley
Nº 21.000:

"El procedimiento sancionatorio seguido ante la Comisión admitirá la participación de

interesados, con las facultades para aducir alegaciones y aportar documentos u otros
elementos de juicio durante toda su tramitación. Para estos efectos se considerarán
interesados los señalados en el artículo 21 de la Ley Nº 19.880.

475
 Los interesados podrán actuar por sí o por medio de apoderados, entendiéndose que
éstos tienen todas las facultades necesarias para la sustanciación del procedimiento
sancionatorio, salvo manifestación expresa en contrario. El correspondiente mandato
deberá constar en escritura pública, instrumento público otorgado en el extranjero de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, o en
instrumento privado suscrito ante notario público en los términos del artículo 22 de la Ley
Nº 19.880.

Asimismo, se deberá permitir a los interesados actuar asistidos por asesor cuando lo
consideren conveniente para la defensa de sus intereses.

El procedimiento sancionatorio deberá desarrollarse con sencillez y eficacia, de manera

tal que sólo sean exigibles las formalidades tendientes a dejar constancia indubitada de
lo actuado y evitar perjuicios a los interesados.

El vicio de procedimiento o de forma sólo afectará la validez de los actos administrativos

cuando recaiga en algún requisito esencial del mismo, y sea de tal entidad que genere
perjuicio a los interesados. La Comisión podrá siempre, de oficio o a petición del
interesado, corregir los vicios que observe en la sustanciación del procedimiento y
subsanar los vicios de forma de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello
no se afectaren intereses de terceros".

5.7. Duración máxima del procedimiento administrativo sancionatorio ante la

Comisión

Se establece que el procedimiento administrativo puede tener una duración

temporal máxima de nueve meses:

"Artículo 41. Cada uno de los plazos dispuestos para la sustanciación del procedimiento
sancionatorio, sea que estén establecidos por esta ley o por resolución fundada de la
autoridad instructora, podrán ser prorrogados por una sola vez y hasta por igual período,
en la medida que ello resultare necesario para la acertada resolución del caso. La
prórroga podrá ser decretada por el Consejo, previo requerimiento del fiscal o de uno de
los interesados, presentado con anterioridad al vencimiento del plazo de que se trate.

La prórroga otorgada en los términos del inciso anterior beneficiará de la misma forma a
todos los interesados que se hayan apersonado en el procedimiento sancionatorio.

El procedimiento sancionatorio tendrá una duración máxima de nueve meses, contados

desde la formulación de cargos hasta la resolución final del Consejo, a menos que
hubiesen sido decretadas una o más prórrogas de plazo en los términos del inciso
primero. En este último caso, el plazo de nueve meses se entenderá ampliado por el
tiempo equivalente a la suma de todas las prórrogas decretadas en el marco del
procedimiento sancionatorio".

5.8. Sistema de notificaciones de resoluciones mediante carta certificada

Se establece que las notificaciones de actuaciones y resoluciones se practican

por el órgano fiscalizador a los fiscalizados mediante carta certificada, la que se

476
entiende practicada al tercer día hábil siguiente a su recepción en la oficina de
correos:

"Artículo 42. La notificación de los actos que se dicten durante la sustanciación de un

procedimiento sancionatorio se realizará conforme a lo dispuesto en el artículo 64".

5.9. Obligación legal de reserva de información para los interesados respecto de

hechos e información que conozcan con ocasión del procedimiento administrativo
sancionatorio

Se establece obligación legal de reserva a los interesados respecto a la

información a que accedan a causa de procedimiento administrativo, sin distinguir
el ámbito de su oponibilidad, ya a nivel de sujetos privados y órganos públicos en
cuanto terceros:

"Artículo 43. Los interesados que se hubieren apersonado en un procedimiento

sancionatorio estarán obligados a guardar reserva respecto de la información a la cual
accedan durante su tramitación, y no podrán divulgarla a terceros. Dicha obligación se
mantendrá aún finalizado el correspondiente procedimiento respecto de la información
que no adquiera el carácter de pública en los términos de la Ley Nº 20.285. La infracción
a esta norma será sancionada con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo
a medio y multa de 6 a 10 unidades tributarias mensuales".

5.10. Tramitación de procedimiento administrativo en rebeldía del interesado

Se regula la hipótesis de tramitación del procedimiento administrativo

sancionatorio, en rebeldía del interesado objeto de cargos válidamente notificado,
que no comparezca a los actos del procedimiento:

"Artículo 44. En caso que las personas objeto de cargos fueren válidamente notificadas
por la Comisión y no comparecieren dentro de plazo, personalmente o representadas por
apoderado, serán declaradas en rebeldía. Dicha declaración producirá como efecto que
las resoluciones que se dicten durante el procedimiento sancionatorio se entenderán
notificadas a su respecto desde la fecha de su dictación".

5.11. Procedimiento administrativo sancionatorio general

En los artículos 45 a 53 de la Ley Nº 21.000, se regula el procedimiento general,

las actuaciones previas e inicio del procedimiento.

5.12. Formulación de cargos por el Fiscal de la Comisión

La formulación de cargos por el Fiscal del Consejo del ilícito de mercado financiero
objeto de investigación se formaliza mediante oficio fundado:

"Artículo 45. Si el fiscal constatare alguna posible infracción a la normativa cuya

fiscalización corresponda a la Comisión, como resultado de la investigación de los hechos
sobre los que hubiere tomado conocimiento por medio de la denuncia de particulares

477
 realizada ante la Comisión, de sus unidades dependientes, en virtud de los antecedentes
que hubiere reunido de oficio o de los aportados en el marco de la colaboración que
regula el párrafo 4 del presente título, procederá a formular cargos por los hechos
constitutivos de ésta, de conformidad con el artículo siguiente.

En el evento que, existiendo una investigación en curso, el fiscal decida no formular

cargos, el informe fundado de dicha decisión deberá ser remitido al Consejo, el que podrá
aceptarlo o, en su caso, solicitarle la ampliación de dicho informe o la presentación de
antecedentes adicionales que justifiquen su decisión".

5.13. Derecho a la defensa mediante actos de descargos, emplazamiento y

medios de prueba

La formulación de descargos —la defensa—, medios de prueba por el investigado

y emplazamiento en el término de catorce a veinte días hábiles:

"Artículo 46. El oficio por medio del cual se formulen cargos deberá ser fundado y
contendrá la descripción de los hechos en los que se fundamentan y de cómo éstos
constan en la investigación, la indicación de por qué se consideran contrarios a las
normas sometidas a la fiscalización de la Comisión, especificando la o las normas que se
estimen infringidas, y la persona presuntamente responsable de la infracción, señalando
la participación que se le imputa en ella.

En el oficio de cargos también se comunicará el procedimiento aplicable, se hará mención

a la facultad de adjuntar pruebas y se fijará un plazo para la formulación de descargos, el
cual no podrá ser inferior a catorce ni mayor a veinte días".

El emplazamiento y notificación del oficio de cargos se regula en el artículo 47

que dispone:

"Emitido el oficio de cargos, se dará traslado a la persona objeto de los mismos mediante
notificación practicada por alguna de las formas señaladas en el artículo 64.

También se notificará el oficio de cargos a quienes se hayan apersonado en el

procedimiento sancionatorio en la calidad de interesados, de conformidad con el artículo
40, para que puedan formular alegaciones y aportar documentos para la defensa de sus
intereses".

El escrito de descargos o defensas del fiscalizado deberá contener:

"Artículo 48. En los descargos deberán señalarse todas las circunstancias o

antecedentes de hecho y de derecho que eximan o atenúen la presunta responsabilidad
de la persona objeto de cargos, así como aquellas que nieguen la efectiva ocurrencia de
los hechos, o que demuestren que éstos no constituyen infracción. Todo ello, sin perjuicio
de otras presentaciones o antecedentes posteriores que se hagan valer en el curso del
procedimiento sancionatorio con el mismo objetivo".

478
 5.14. Fase probatoria y medios de prueba

El término de prueba no puede ser inferior a 10 días ni superior a 30 días hábiles:

"Artículo 49. Transcurrido el plazo para la formulación de descargos, el fiscal ordenará

la apertura de un término probatorio para que los interesados y la persona objeto de
cargos puedan hacer valer cualquier medio de prueba admisible en derecho que diga
relación con hechos relevantes para la decisión del procedimiento.

La duración del término probatorio se fijará según la naturaleza del asunto de que se trate
y no podrá ser inferior a diez ni exceder de treinta días. Dicho plazo podrá prorrogarse de
oficio o a petición de la persona objeto de cargos, por una sola vez y hasta por igual
período.

La práctica de las diligencias probatorias que se decreten en el procedimiento

sancionatorio deberá notificarse a todos los interesados que participen en dicho
procedimiento".

5.15. Principio de libertad de medios de prueba

Se establece el principio de libertad de medios de prueba para los acusados,

quienes pueden valerse de prueba documental, confesional, testifical, pericial, entre
otros, así lo ordena el artículo 50 de la Ley Nº 21.000 ordena:

"Durante el término probatorio, la persona objeto de cargos y los interesados, en su caso,

podrán valerse de cualquier medio de prueba que sea procedente y conducente para
verificar la efectividad de sus alegaciones".

5.16. Fase posprobatoria, orden de diligencias e informe acusatorio del fiscal

Se prevé una fase posprobatoria para realizar diligencias determinadas que

ordene el fiscal y se concluye con el informe absolutorio o acusatorio del fiscal
dirigido al Consejo.

En efecto, así lo dispone el artículo 51 de la Ley Nº 21.000, que establece

diligencias postérmino de prueba decretadas por el fiscal e informe absolutorio o
acusatorio:

"Artículo 51. Una vez vencido el término probatorio, el fiscal podrá decretar, de oficio o
a solicitud de la persona objeto de cargos y de los interesados, en su caso, las diligencias
que estime estrictamente necesarias para la resolución del asunto. El tiempo dispuesto
para la realización de dichas diligencias será considerado como una ampliación del
procedimiento sancionatorio en los términos dispuestos en el inciso final del artículo 41.
La disposición de tales diligencias deberá ser notificada, salvo que ello resultare contrario
a los fines perseguidos con su realización.

Realizados todos los actos de instrucción, vencido el término probatorio o llevadas a cabo
las diligencias que se hubieren decretado, el fiscal remitirá al Consejo el expediente,

479
 informando el estado de éste y su opinión fundada acerca de la configuración de la
infracción imputada en los cargos, en virtud de lo acreditado en el procedimiento
sancionatorio respecto de cada persona objeto de éstos. La remisión del expediente y del
informe del fiscal será notificada a los interesados".

5.17. Resolución de término del procedimiento sancionatorio, mediante acto

administrativo fundado del Consejo y audiencia final de alegaciones

Agotada la fase posprobatoria y emitido el informe final del fiscal, los antecedentes
pasan a la Comisión, para la dictación de resolución de término del procedimiento
sumarial, y se puede convocar a una audiencia de alegaciones para oír al acusado:

"Artículo 52. El Consejo pondrá término al procedimiento sancionatorio mediante

resolución fundada adoptada por la mayoría de los miembros presentes, dictada dentro
del plazo de setenta y cinco días, contado desde la recepción del informe del fiscal a que
se refiere el artículo anterior, término durante el cual deberá proponer una audiencia para
que la persona objeto de cargos y los interesados formulen alegaciones. Del mismo
modo, la Comisión podrá disponer la práctica de las diligencias o medidas para mejor
resolver que estime necesarias.

La resolución a que se refiere el inciso anterior deberá contener un análisis de todas las
defensas, alegaciones y pruebas hechas valer en el procedimiento sancionatorio,
determinar en conformidad a ellas si ha existido infracción a la normativa aplicable,
resolver si la persona objeto de cargos resulta responsable de la misma, indicando su
participación en los hechos, y la sanción de que se hace merecedora, en caso que
correspondiere".

5.18. Notificación de la resolución definitiva o de término

Notificación de la resolución definitiva o de término mediante carta certificada:

"Artículo 53. La notificación de la resolución definitiva del procedimiento sancionatorio

se realizará por carta certificada, la que se remitirá a la persona objeto de cargos y a
todos los interesados que se hayan apersonado en él".

5.19. Hipótesis de colaboración del presunto infractor, mediante auto denuncia y

beneficio de extinción de responsabilidad penal para los delitos establecidos en los
artículos 59 letra e) —uso de información privilegiada— y artículo 61 —de
introducción e información falsa en el mercado de valores para inducir en error—,
ambos de la Ley de Mercado de Valores

Se admite y valora la conducta de auto denuncia infraccional por el sujeto

fiscalizado, con estímulos de rebaja en el quantum de las multas, e incluso con
beneficios de orden penal de exención de responsabilidad penal para los delitos de
los artículos 59 letra e y 61 de la Ley de Mercado de Valores, según dispone el
artículo 58 de la Ley Nº 21.000:

480
"Artículo 58. El que incurra en una conducta sancionable por la Comisión podrá acceder
a una reducción de hasta el 80% de la sanción pecuniaria aplicable, cuando se auto
denunciare aportando a la Comisión antecedentes que conduzcan a la acreditación de
los hechos constitutivos de infracción.

En el caso de una infracción que involucrare a dos o más posibles responsables, el

primero en auto denunciarse y aportar antecedentes a la Comisión podrá acceder a una
reducción del 100% de la sanción pecuniaria aplicable. Los restantes involucrados, en
tanto, sólo podrán acceder a una reducción de hasta el 30%, siempre que aporten
antecedentes sustanciales y adicionales a los ya presentados por el primer denunciante.

Se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley al delito, a la
persona a quien la Comisión le hubiere concedido la reducción del 100% de la sanción
pecuniaria aplicable de conformidad con el inciso anterior en el caso que los hechos que
se investiguen estén tipificados como delito de acuerdo a las leyes que rigen a las
personas, entidades o actividades fiscalizadas por la Comisión. Excepcionalmente, se le
reconocerá la extinción de la responsabilidad penal en los casos que los antecedentes
aportados permitan revelar o descubrir una o más conductas sancionadas como delito
por los artículos 59, letra e, sólo en lo referente a las prohibiciones consignadas en los
artículos 52 y 53; 60 letras e, g y h en relación con el artículo 164; o 61, siempre que no
se trate de los sujetos señalados en su inciso segundo, todos de la Ley Nº 18.045, de
Mercado de Valores.

Los beneficios indicados en los incisos anteriores no obstarán a la persecución de las

responsabilidades civiles que tuvieren lugar. La acción de indemnización de perjuicios
correspondiente podrá ser interpuesta ante el tribunal civil competente de conformidad
con las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario establecido
en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil. El tribunal apreciará la
prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Para acceder a los beneficios indicados en los incisos primero, segundo y tercero, quien
aporte antecedentes a la Comisión deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen una

contribución efectiva a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar el
oficio de cargos.

2. Abstenerse de divulgar la solicitud de este beneficio hasta que se haya emitido la

resolución sancionatoria u ordenado archivar los antecedentes del caso.

3. Haber puesto fin a su participación en la conducta antes de presentar su solicitud.

4. No haber sido el organizador o líder de la conducta ilícita, ni haber coaccionado a los

demás a participar en ella.

5. No haber sido sancionado previamente por infracciones a las leyes y a la normativa

cuya fiscalización corresponde a la Comisión, con alguna de las sanciones previstas en
los numerales 2 y 3 del artículo 36 o 2 y 3 del artículo 37.

481
 La persona que acceda a alguno de los beneficios descritos en el inciso tercero deberá,
además, contribuir efectivamente a la investigación en el marco del proceso penal que
lleve adelante el Ministerio Público por los mismos hechos. Para estos efectos, deberá
proporcionar al fiscal del Ministerio Público a cargo del caso todos los antecedentes que
hubiere aportado en la investigación conducida por la Comisión, y prestar declaración en
calidad de testigo cuando fuere requerido por éste o por el tribunal llamado a conocer de
los hechos, en su caso. La declaración podrá ser prestada en la forma dispuesta por el
artículo 191 del Código Procesal Penal, caso en el cual será incorporada al juicio oral en
la forma prevista en el artículo 331 del mencionado Código.

Si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa causa o se negare a ratificar su

declaración prestada ante la Comisión y así lo declarare el juez de garantía competente
a petición del Ministerio Público, o incurriere en alguna de las conductas previstas en los
artículos 206 y 269 bis del Código Penal, será privado de los beneficios a los que hubiere
accedido en virtud del inciso tercero del presente artículo. En contra de la resolución del
juez de garantía que privare de dichos beneficios procederá el recurso de apelación que
se concederá en ambos efectos.

Quien solicite alguno de los beneficios a que se refieren los incisos primero, segundo y
tercero de este artículo a sabiendas de que se basa en antecedentes falsos o
fraudulentos, será sancionado con las penas de presidio menor en sus grados mínimo a
medio y multa de 6 a 10 unidades tributarias mensuales".

5.20. Referido al pago de la sanción, la multa se establece una vez vencidos los
plazos para interposición de los recursos — administrativo, de reposición o de
ilegalidad— ante la Corte de Apelaciones de Santiago, o bien, si se interponen una
vez resueltos que sean estos, se debe proceder al pago de las multas impuestas
por resolución de la Comisión para el Mercado Financiero

"Artículo 59. La sanción aplicada por el Consejo que consistiere en una multa deberá ser
pagada en la tesorería comunal correspondiente al domicilio del infractor, dentro del plazo
de diez días, contado desde que la resolución del Consejo se encuentre firme. La persona
sancionada deberá ingresar los comprobantes de pago respectivos en las oficinas de la
Comisión dentro del quinto día de efectuado el pago. Si la persona sancionada no tuviere
domicilio en Chile podrá enterar el pago de la multa correspondiente en la Tesorería
Comunal de Santiago.

Para efecto de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que la resolución del

Consejo se encuentra firme cuando han transcurrido los plazos que disponen los artículos
69 y 71 sin que se hayan interpuesto los correspondientes recursos, o bien, habiéndose
interpuesto, desde la notificación de la resolución expresa que resuelva el rechazo total
o parcial de los mismos".

5.21. Régimen de responsabilidad legal solidaria para los directores y liquidadores

de sociedad sancionada en relación al pago de multas

"Artículo 60. De toda multa aplicada a una sociedad o a sus directores o liquidadores
responderán solidariamente los directores o liquidadores que concurrieron con su voto
favorable a los acuerdos que motivan la sanción".

482
5.22. Régimen de prescripción del ilícito administrativo del mercado financiero, en
el plazo de cuatro años contado desde el término del hecho ilícito

"Artículo 61. El Consejo no podrá sancionar a un infractor luego de transcurridos cuatro

años desde la fecha en que hubiere terminado de cometer el hecho constitutivo de una
infracción o de ocurrir la omisión sancionada.

El plazo establecido en el inciso anterior se entenderá suspendido hasta por seis meses,
contados desde la fecha en que la Comisión reciba un reclamo o denuncia referidos a
hechos que pudieren ser constitutivos de infracción. El mismo plazo se entenderá
interrumpido por el inicio de un procedimiento sancionatorio a partir de la fecha de
notificación de los respectivos cargos a la persona objeto de los mismos.

La acción de cobro de una multa prescribe en el plazo de dos años, contado desde que
fuere exigible conforme a lo establecido en el artículo 59".

5.23. Régimen de reajustabilidad de las multas

"Artículo 62. El retardo en el pago de toda multa aplicada por la Comisión, en

conformidad con la ley, devengará los intereses establecidos en el artículo 53 del Código
Tributario, desde que se hubiere hecho exigible. Si la multa no fuera procedente y, no
obstante, hubiese sido enterada en arcas fiscales, la Comisión o la Corte de Apelaciones
de Santiago, según corresponda, deberán ordenar que se devuelva debidamente
reajustada en la forma que señalan los artículos 57 y 58 del Código Tributario".

"Artículo 63. Las normas establecidas en los artículos precedentes se aplicarán en todos
los casos en que la Comisión sancione con multa a las personas o entidades
fiscalizadas".

5.24. Plazos o términos establecidos en la Ley Nº 21.000 son de días hábiles y

notificaciones de resoluciones mediante carta certificada

"Artículo 64. Los términos de días que establece la presente ley se entenderán de días
hábiles, a menos que se exprese lo contrario. Para estos efectos, se entenderá que no
son hábiles los días sábados, domingos y festivos. De la misma forma se contarán los
plazos que otorgue la Comisión.

Las notificaciones se practicarán:

1. Mediante carta certificada dirigida al domicilio que el fiscalizado tuviere registrado en

la Comisión, o que el interesado hubiere designado ante ésta. Las notificaciones por carta
certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día hábil siguiente a su recepción
en la oficina de Correos correspondiente al domicilio del notificado.

2. De modo personal, por medio de un empleado de la Comisión, quien dejará copia

íntegra del acto o resolución que se notifica en el domicilio del fiscalizado o interesado,
dejando constancia de tal hecho.

483
 3. En las oficinas de la Comisión, si el fiscalizado o interesado se apersonare a recibirla,
debiendo entregársele copia del acto o resolución que se le notifica, si así lo requiriese,
firmando la debida recepción.

4. A la casilla de correo electrónico que el fiscalizado tuviere registrada en la Comisión, o

que el interesado hubiere designado ante ésta, en cuyo caso deberá suscribirse mediante
firma electrónica avanzada, comenzando a correr los plazos a que ella se refiera el día
siguiente hábil de despachada por la Comisión.

Aun cuando no hubiere sido practicada notificación alguna o la que existiere fuere viciada,
se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado o fiscalizado a quien afectare
hiciere cualquier gestión, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su
conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad".

5.25. Principio de imperatividad mediante la primacía de las normas de la Ley

Nº 21.000, por sobre las disposiciones contrarias de carácter estatutario de las
sociedades sujetas a control y fiscalización de la Comisión, produciendo una
ineficacia de estas disposiciones

"Artículo 65. Las disposiciones de la presente ley primarán sobre las establecidas en los
estatutos de las personas o entidades sujetas a la fiscalización de la Comisión".

5.26. Principio de supremacía de las multas establecidas en la Ley Nº 21.000, por

sobre y respecto de otras que fijen leyes especiales y que sean más benignas

"Artículo 66. Los montos de las multas establecidas en esta ley que sean superiores
prevalecerán a los contemplados en otros cuerpos legales para la sanción de los mismos
hechos infraccionales".

5.27. La Comisión para el mercado financiero es la sucesora y continuadora legal

de su antecesora la Superintendencia de Valores y Seguros —SVS—

"Artículo 67. La Comisión que crea esta ley será considerada para todos los efectos la
sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros, y del servicio
denominado Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y
Bolsas de Comercio.

Las referencias que se hagan a la Superintendencia de Valores y Seguros, al

Superintendente de Valores y Seguros, a la Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio o al Superintendente de Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, contenidas en leyes, decretos,
reglamentos, resoluciones, estatutos o cualquier otro cuerpo normativo, se entenderán
hechas, respectivamente, a la Comisión para el Mercado Financiero, al Consejo o a su
presidente, según corresponda.

Del mismo modo, las referencias que se hagan al Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, del
Ministerio de Hacienda, se entenderán hechas a la presente ley".

484
 5.28. Régimen recursivo en contra de las resoluciones sancionatorias de la
Comisión: Sistema recursivo administrativo vía reposición y vía jurisdiccional
mediante recurso de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago

"Artículo 68. Las personas o entidades que estimen que los actos administrativos que
emita la Comisión no se ajustan a la ley, reglamentos o normas que le compete aplicar
podrán impugnarlos mediante los recursos que señala este título, sin perjuicio de los que
sean procedentes de conformidad a las normas generales".

i) Recurso de reposición ante la Comisión, término de cinco días hábiles para

deducirlo desde la notificación del acto administrativo:

"Artículo 69. Se podrá recurrir de reposición contra los actos administrativos y sanciones
del Consejo, del presidente de la Comisión o del fiscal, según corresponda. La petición
se formulará por escrito y contendrá en forma clara y precisa los hechos y el derecho en
que se fundamenta.

El plazo para su interposición será de cinco días hábiles contado desde la notificación del
respectivo acto administrativo o sanción, y la autoridad correspondiente dispondrá de
quince días hábiles para resolver al respecto, transcurridos los cuales sin que se hubiere
pronunciado, se entenderá que rechaza el recurso para los efectos del inciso siguiente.
La interposición de este recurso suspenderá el plazo para reclamar de ilegalidad de
conformidad con los artículos 70 y 71 siguientes, plazo que se reanudará desde la
notificación de la resolución expresa que resuelva el rechazo total o parcial de la
reposición, o cuando opere el silencio negativo en los términos del artículo 65 de la Ley
Nº 19.880".

ii) Recurso de ilegalidad en contra de norma general de la Comisión que se estime

por el interesado como ilegal, puede recurrir ante la Corte de Apelaciones de
Santiago, en el plazo de 10 días hábiles. La segunda instancia vía apelación
corresponde conocer a la Corte Suprema:

"Artículo 70. Las personas que estimen que una norma de carácter general, instrucción,
comunicación, resolución o cualquier otro acto administrativo emanado del Consejo, del
presidente de la Comisión o del fiscal, según corresponda, distinto de aquellos a los que
se refiere el artículo siguiente, es ilegal y les causa perjuicio, podrán presentar reclamo
de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Procederá el mismo reclamo de ilegalidad para la impugnación de las resoluciones,

órdenes o instrucciones que impongan a la persona o entidad fiscalizada una medida
correctiva o preventiva en el ejercicio de la facultad consagrada en el numeral 30 del
artículo 5º.

Interpuesto el reclamo, la Corte deberá pronunciarse previamente sobre la admisibilidad

de éste, para lo cual el reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto
reclamado, la disposición que supone infringida, la forma en que se ha producido la
infracción y las razones por las cuales ésta lo perjudica. Cuando corresponda, el
reclamante deberá acompañar el certificado que acredite que el recurso de reposición no
ha sido resuelto dentro de plazo legal en los términos del artículo 65 de la Ley Nº 19.880

485
 o, en su defecto, copia del escrito por medio del cual se solicita la expedición de dicho
certificado. La corte rechazará de plano el reclamo de ilegalidad si la presentación no
cumple con las condiciones señaladas en el inciso precedente.

El reclamo de ilegalidad deberá interponerse dentro del plazo de diez días hábiles
computado de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento
Civil, contado desde la notificación o publicación del acto que rechaza total o parcialmente
el recurso de reposición o desde que ha operado el silencio negativo al que se refiere el
inciso tercero del artículo 69.

Si la Corte de Apelaciones declarare admisible el reclamo, dará traslado de éste por seis
días hábiles notificando esta resolución por oficio.

Evacuado el traslado, o acusada la rebeldía, la corte dictará sentencia en el término de

quince días. La sentencia que rechace el reclamo de ilegalidad será susceptible de
apelación ante la Corte Suprema dentro del plazo de diez días hábiles computado de
acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, contado
desde su notificación. La apelación será conocida en la forma prevista en los incisos
anteriores y gozará de preferencia para su vista y fallo.

La sola interposición del reclamo de ilegalidad a que se refiere el presente artículo no

suspenderá los efectos del acto impugnado".

iii) Recurso de ilegalidad en contra de resoluciones sancionatorias de la Comisión.

Tribunal competente Corte de Apelaciones de Santiago, segunda instancia Corte
Suprema. Plazo para recurrir de ilegalidad es de 10 días hábiles contados desde la
notificación de la resolución respectiva. Efecto suspensivo del acto impugnado:

"Artículo 71. Los sancionados por el Consejo podrán presentar reclamo de ilegalidad
ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de diez días hábiles
computado de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento
Civil, contado desde la notificación de la resolución que impuso la sanción que rechazó
total o parcialmente el recurso de reposición o desde que ha operado el silencio negativo
al que se refiere el inciso tercero del artículo 69. Dichos reclamos gozarán de preferencia
para su vista y fallo.

La Corte de Apelaciones de Santiago deberá pronunciarse previamente sobre su

admisibilidad, para lo cual el reclamante señalará con precisión en su escrito el acto
reclamado, la disposición que se supone infringida y las razones por las que no se ajusta
a la ley, los reglamentos o demás disposiciones que le sean aplicables y las razones por
las cuales aquél lo perjudica. Cuando corresponda, el reclamante deberá acompañar el
certificado que acredite que el recurso de reposición no ha sido resuelto dentro de plazo
legal en los términos del artículo 65 de la Ley Nº 19.880 o, en su defecto, copia del escrito
por medio del cual se solicita la expedición de dicho certificado. La corte rechazará de
plano el reclamo si la presentación no cumple con las condiciones señaladas en este
inciso.

Si la Corte de Apelaciones lo declarare admisible, dará traslado por seis días, notificando
esta resolución por oficio.

486
 Evacuado el traslado o vencido el plazo de que dispone para formular observaciones, la
corte ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará extraordinariamente a
la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la Sala. La corte podrá, si lo estima
pertinente, abrir un término probatorio que no podrá exceder de siete días.

La sentencia que rechace el reclamo de ilegalidad será susceptible de apelación ante la

Corte Suprema, recurso que deberá interponerse en el plazo de diez días hábiles
computado de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento
Civil, contado desde su notificación. La apelación será conocida en la forma prevista en
los incisos anteriores y gozará de preferencia para su vista y fallo.

Si el reclamo de ilegalidad es deducido oportunamente, se suspenderán los efectos de la

resolución que impuso la sanción y el transcurso del plazo para el pago de la multa, hasta
que aquel sea resuelto por resolución ejecutoriada.

En su decisión, la Corte Suprema podrá dejar la sanción sin efecto, confirmarla o

modificarla, si así surgiere de los antecedentes puestos en su conocimiento. En contra
de la sentencia de la Corte Suprema que resuelva el reclamo de ilegalidad no procederá
recurso alguno".

6. Regulación empresas del Estado

Las empresas del Estado fueron creadas mayoritariamente en la década de 1940

por el Estado, en la mayoría de los casos a través de la participación en su
fundación, propiedad y administración de la Corporación de Fomento de la
Producción, "Corfo". De este modo, se formó un conjunto relevante de empresas de
propiedad del Estado, en áreas estratégicas de la economía nacional, como fue el
caso de las telecomunicaciones, generación y distribución de energía eléctrica,
agua potable urbana, transporte aéreo, terrestre y marítimo, metalúrgica, acero y
turismo, entre otros sectores relevantes de la economía interna. De este modo, el
Estado fue creador y propietario de un verdadero "holding" empresarial, en que
esencialmente se formaron empresas en sectores estratégicos de la economía
nacional, en que los agentes privados carecían de recursos financieros para
desarrollarlos adecuadamente; y, además mediante esta gestión empresarial del
Estado, se entregaban bienes y servicios a los consumidores y empresas, a precios
subsidiados.

Estas empresas del Estado formadas durante cuatro décadas, durante los años
80 a 90 fueron objeto de un sistemático proceso de privatización por el régimen
militar de la época, mediante procesos de licitación de propiedad accionaria, en los
que se recurrió al llamado "capitalismo popular", por la vía de entregar ciertos
porcentajes de acciones a los trabajadores de las empresas licitadas, con cargo a
sus indemnizaciones por años de servicios, luego de lo cual, se experimentaron
fuertes procesos de concentración en manos de grupos económicos ya que la
mayoría de los trabajadores enajenaron sus acciones, con procesos de tomas de
control de sociedades, sin regulación de Ofertas públicas de adquisición de
acciones, como la que conocemos en nuestra Ley de Mercado de Valores, a partir
de fines de los años 90. En la mayoría de los casos, la privatización de las empresas

487
del Estado en la década de los 80, careció de transparencia, se adjudicaron a
determinados grupos económicos y ejecutivos de las mismas empresas licitadas, y
los precios que recibió el Fisco en dicho proceso de privatización, no fueron
equitativos, ya que no existió transparencia ni estudios previos de valorización de
las empresas licitadas.

Los últimos procesos de privatización se conocieron en la década de los 90 ya en

democracia, en que Corfo licitó importantes paquetes accionarios de control de las
empresas de agua potable urbana de las ciudades de distintas Regiones del país,
tales como Emos, Esval, Esbio, Essel, entre otras, conservando Corfo unos
paquetes accionarios que le permiten intervenir en la administración y gestión de
estas compañías, como accionista minoritario.

Las empresas del Estado, es un concepto que comprende actualmente a las

personas jurídicas, creadas y regidas por leyes especiales, como es el caso de
Corporación Nacional del Cobre, "Codelco", Televisión Nacional de Chile, "TVN",
Empresa Nacional de Minería, "Enami", Empresa Nacional del Petróleo, "Enap",
Banco del Estado de Chile, Empresa de Ferrocarriles del Estado, "EFE", entre otras,
y comprende también este concepto, a aquellas personas jurídicas de derecho
privado, que tienen una formación de sociedad comercial específica, en las que el
Estado (Fisco) o a través de otros órganos públicos como "Corfo", es accionista
controlador, ya sea que se trate de sociedades anónimas (abiertas o cerradas) o
limitadas, como por ejemplo, Metro S.A., Empresa Periodística La Nación S.A., Zona
Franca de Iquique S.A., "Zofri S.A.", Corporación de Investigaciones Mineras S.A.,
"CIMM S.A.", Casa de la Moneda S.A., entre otras, las que se rigen por leyes
especiales (como la "ley de transparencia"), y como regla general, por la legislación
aplicable a las sociedades de derecho privado, esto es, a las sociedades anónimas
abiertas.

El principio de sujeción a la legislación de los agentes privados, se encuentra

establecido en la garantía constitucional contenida en el artículo 19 Nº 21, parte
segunda, de la Constitución Política de 1980, que señala:

"El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en

ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo,
de quórum calificado".

En este contexto de llamado "orden público económico constitucional", durante la

década del 90 y la presente, se ha venido dictando una legislación que regula a las
empresas del Estado, bajo estándares de sujetarlas a la normativa propia de las
sociedades anónimas abiertas en cuanto a la obligación de informar a la
Superintendencia de Valores y Seguros, "SVS", y a terceros, información relevante
de éstas, y sujeción al principio de transparencia de información de su gestión
empresarial a terceros, otorgándoles un régimen de gobierno corporativo análogo
al de las sociedades anónimas abiertas. Asimismo, se las ha comprendido también

488
en la regulación penal de la Ley Nº 20.393, de 2009, que establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho.

En este contexto, las empresas del Estado, tienen que cumplir con la regulación
especial contenida en la Ley Nº 20.285, de 2008, "sobre Acceso a la Información
Pública", conocida simplemente como "ley de transparencia", aplicable a los
órganos de Estado y a las empresas del Estado, o sociedades en que éste tenga
participación en más de un 50% de su propiedad accionaria, según lo dispone el
artículo 10 transitorio de la ley citada; y, se ordena que deben cumplir con la entrega
de la misma información que las sociedades anónimas abiertas deben entregar a la
Superintendencia de Valores y Seguros —actualmente, la CMF—, y en materias
especificas a terceros interesados.

Cabe señalar, que con cierta periodicidad y especialmente en períodos

electorales, se debate sobre la idea de transformar a Codelco, en sociedad
anónima, y enajenar parte de su propiedad accionaria, a agentes calificados como
las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs), con el argumento que sería
mejor administrada y más eficiente. En este caso, el tema de fondo es que valor
económico y estratégico tiene para Chile la empresa Codelco; y si estos agentes
económicos tienen los recursos económicos para pagar el valor de un determinado
porcentaje de sus acciones, las que en nuestra opinión, aun cuando el tema es
opinable en términos políticos, debieran quedar cautivas las acciones en dichas
empresas previsionales.

6.1. Información que deben entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros

—actualmente, la CMF—, según Ley Nº 20.285, de 2008, sobre Acceso a la
Información Pública

La Ley Nº 20.285, de 2008, sobre Acceso a la Información Pública, establece y

regula el principio de transparencia de la función pública y también establece el
derecho a la información de los órganos de la administración del Estado, entre otros;
y, contempla que cualquier interesado puede recavar o solicitar información de parte
del sujeto obligado. El objeto de esta legislación es establecer una gestión
transparente para las empresas del Estado, para que no actúen en un ámbito que
se preste a inequidades en sus relaciones económicas con terceros, sin que existan
"zonas de opacidad" en su gestión.

En efecto, el artículo 5º de la ley citada, contempla el principio de publicidad o

transparencia en el actuar de los órganos del Estado y sus Empresas —en sentido
lato— y señala:

"Artículo 5º. En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los
documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los
procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que
establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

489
 Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra
información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su
formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que
esté sujeta a las excepciones señaladas".

Por otra parte, el artículo 8º de la ley sobre transparencia, determina el sujeto

activo en lo que podemos denominar "derecho a la información" y señala lo que
sigue:

"Artículo 8º. Cualquier persona podrá presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de
los organismos de la Administración no informa lo prescrito en el artículo anterior. Esta
acción estará sometida al mismo procedimiento que la acción regulada en los artículos
24 y siguientes".

Consecuentemente, la "ley de transparencia", en su artículo décimo transitorio

hace aplicable el referido principio de transparencia a las Empresas públicas
creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que este tenga
participación accionaria superior al 50 por ciento o mayoría en el directorio de
Estado.

El principio de transparencia obliga a las empresas del Estado, en cuanto deben

mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos
en la web, los siguientes antecedentes debidamente actualizados:

a) El marco normativo que les sea aplicable.

b) Su estructura orgánica u organización interna.

c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos.

d) Sus estados financieros y memorias anuales.

e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación,

representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento
normativo que la justifica.

f) La composición de sus directorios y la individualización de los responsables de

la gestión y administración de la empresa.

g) Información consolidada del personal.

h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo

o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración
superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos
distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o
por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro

490
estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la
remuneración total percibida por el personal de la empresa.

La información anterior deberá incorporarse por las empresas del estado, en sus
sitios electrónicos web en forma completa, y de un modo que permita su fácil
identificación y un acceso expedito.

El artículo décimo transitorio de la "ley de transparencia", en su inciso final,

señala:

"Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan,
estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso,
a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma
información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con
la con la Ley Nº 18.046. En caso de incumplimiento, los directores responsables de la
empresa infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta por un monto de
quinientas unidades de fomento, aplicada por la respectiva Superintendencia de
conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes
orgánicas".

Para efectos de ordenación expositiva, el artículo décimo transitorio de la "ley de

transparencia" establece lo que sigue:

"Artículo décimo. El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el

inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la
Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la
Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las
empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria
superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la
Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación
Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que
es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras
leyes.

En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán

mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los
siguientes antecedentes debidamente actualizados:

a) El marco normativo que les sea aplicable.

b) Su estructura orgánica u organización interna.

c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos.

d) Sus estados financieros y memorias anuales.

e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación,

representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo
que la justifica.

491
 f) La composición de sus directorios y la individualización de los responsables de la
gestión y administración de la empresa.

g) Información consolidada del personal.

h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o

Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración
superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos
del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de
gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo,
deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el
personal de la empresa.

La información anterior deberá incorporarse a sus sitios electrónicos en forma completa,

y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.

Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan,
estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso,
a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma
información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con
la . En caso de incumplimiento, los directores responsables de la empresa infractora
serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta por un monto de quinientas
unidades de fomento, aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad con
las atribuciones y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgánicas".

6.2. Circular Nº 1.954, de 2009, Regula Información que las Empresas Públicas
deben remitir en conformidad a la Ley Nº 20.285, a la SVS —actualmente, la
CMF—

La Superintendencia de Valores y Seguros, con fecha 3 de diciembre de 2009,

dictó la Circular Nº 1.954, de conformidad a lo establecido en el inciso final del
artículo 10 transitorio de la Ley Nº 20.285, para todas las empresas públicas
creadas por ley, empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación
accionaria superior al 50% o mayoría en el Directorio.

La información que debe ser enviada a la SVS, refiere a los siguientes

instrumentos: A) Informes y Estados Financieros trimestrales y anuales; B) Memoria
Anual; C) Hechos esenciales; y, D) Otros antecedentes, documentos que se envían
a la SVS mediante sistema de envío de Información en línea al sitio web www.svs.cl.

A) Informes y Estados Financieros:

Los informes y Estados Financieros individuales y consolidados se deben

preparar y presentar ante la SVS, en la oportunidad que corresponda, de acuerdo a
las Instrucciones impartidas por las circulares Nºs. 1.501 y 1533 y sus
modificaciones respectivas.

492
 En cuanto a los plazos de presentación, los Informes trimestrales, individuales y
consolidados, correspondientes a marzo y septiembre deberán presentarse dentro
del plazo de treinta días contado desde la fecha de cierre del respectivo trimestre
calendario. En lo que refiere al Informe trimestral, individual y consolidado,
correspondiente a junio, deberá presentarse dentro del plazo de 45 días, contado
desde la fecha de cierre de dicho trimestre calendario.

En cuanto al plazo de presentación del Informe anual será de sesenta días

contados desde la fecha de cierre del ejercicio anual.

Sin perjuicio de lo señalado, las sociedades anónimas deberán presentar sus

Estados Financieros anuales, individuales y consolidados, con a lo menos 20 días
de anticipación a la fecha de la celebración de la Junta de Accionistas que deba
pronunciarse sobre los mismos.

Además, conforme a lo señalado por el artículo 76 de la Ley Nº 18.046, sobre

Sociedades Anónimas, los Estados Financieros deben publicarse dentro del
cuatrimestre siguiente a la fecha de cierre del ejercicio anual y conjuntamente con
el envío a la SVS (CMF).

B) Memoria Anual:

La memoria anual de la sociedad anónima abierta, debe ser enviada en dos

ejemplares a la SVS (CMF), junto a una declaración jurada de responsabilidad
respecto de la veracidad de toda la información incorporada a la Memoria.

C) Hechos esenciales:

La comunicación de todo hecho esencial establecido en el artículo 147 de la Ley

Nº 18.046, deberá efectuarse por las entidades en la oportunidad en que el hecho
ocurra o llegue a su conocimiento.

La regulación especifica a los hechos esenciales, se encuentra contenida en la

Norma de Carácter General Nº 210, de 2008 de la SVS.

D) Otros Antecedentes:

En cuanto a otros antecedentes que deben enviar las sociedades anónimas

abiertas a la SVS, (CMF) se consideran copia de las actas de Juntas de Accionistas,
debidamente certificadas por el Gerente, en el plazo de 10 días contados desde su
celebración; toda modificación estatutaria dentro del plazo de 10 días de contados
desde su reducción a escritura pública; los cambios de accionistas dentro del plazo
de 10 días de ocurrido el hecho; el hecho de haber cesado en el pago de sus
obligaciones, de haber solicitado su propia quiebra o de haberla solicitado un
acreedor, al día siguiente de haber ocurrido un de estos hechos; los honorarios

493
pagados a los Auditores Externos, cuyo plazo de envío será a más tardar al 28 de
febrero de cada año.

6.3. Oficio Nº 844, de 2008, regula obligación de empresas públicas de entregar

información a la SVS —actualmente, la CMF—

El Oficio Nº 844, de 2008, de la Superintendencia de Valores y Seguros, indica

las materias que las empresas públicas deben entregar a dicho órgano público, el
que fue dictado con el objeto de dar cumplimiento al artículo décimo transitorio de
la Ley Nº 20.285, de 2008, en cuanto se trata de información que deben enviar las
sociedades anónimas abiertas a la SVS.

Las materias indicadas en el Oficio Nº 844, de 2008, son las siguientes:

A) Artículo 63 Ley Nº 18.046, que establece que toda sociedad anónima abierta
debe comunicar a la SVS (CMF) la celebración de toda Junta de Accionistas, con
una anticipación no inferior a quince días.

B) Artículo 76 Ley Nº 18.046, establece que las sociedades anónimas abiertas

deben publicar las informaciones que la SVS determine sobre sus balances
generales y estados de ganancias y pérdidas debidamente auditados, en un diario
de amplia circulación en el lugar del domicilio social, con no menos de 10 ni más de
20 días de anticipación a la fecha en que se celebre la Junta que se pronunciará
sobre los mismos. Estos documentos deben ser enviados también a la SVS
(CMF) dentro del mismo plazo.

C) Artículo 101 Ley Nº 18.046, que establece que cuando una sociedad anónima
abierta cesare en el pago de una o más de sus obligaciones, el gerente o en
directorio en su ausencia, deberá dar aviso al día siguiente hábil a la SVS (CMF).
Igual comunicación deberá enviar si algún acreedor de la sociedad solicitare la
quiebra de ella.

D) Artículos 44 y 93 de la Ley Nº 18.046, se establece la obligación de informar a

la SVS (CMF), respecto de todo negocio celebrado con parte relacionada o en la
que uno o más Directores tengan interés.

6.4. Circular Nº 18, de 2009, Ministerios de Interior, Hacienda y Secretaría General

de la Presidencia

La Circular Nº 18, de 2009 dictada por los Ministerios de Interior, Hacienda y

Secretaría General de la Presidencia en cumplimiento del artículo décimo transitorio
de la Ley Nº 20.285, de 2008, establece que las empresas del Estado, deben
publicar las remuneraciones individuales brutas percibidas en el año anterior,
iniciándose con el año 2008 de los siguientes Ejecutivos y trabajadores:

a) Integrantes de Directorios y Consejos,

494
 b) Presidente Ejecutivo, si corresponde,

c) Vicepresidente ejecutivo si corresponde,

d) Responsable de la dirección y administración superior de la empresa, según lo

prescrito en la ley orgánica respectiva o en los estatutos, si corresponde.

Para los Ejecutivos que reporten directamente en el ejercicio de sus funciones a

los responsables de la dirección y administración superior de la empresa, deberá
publicarse el monto total de las remuneraciones preciadas por los consignados en
las letras b), c) y d) anterior.

Para el personal de la Empresa, deberá publicarse el monto total de las

remuneraciones percibidas de forma global y consolidada en el año anterior.

6.5. Oficio Circular Nº 349, de 2006, Superintendencia de Valores y Seguros,

regula presentación de Declaración de Intereses y Patrimonio por parte de
Directores y Gerentes obligados de acuerdo a la Ley Nº 18.575

La SVS mediante Circular Nº 349, de 2006, en virtud de lo dispuesto por los

artículos 60 A de la Ley Nº 18.575 y 37 de la Ley Nº 18.046, los Directores y
Gerentes de Empresas del Estado, deben presentar una Declaración de Intereses
en los términos establecidos en el Decreto Supremo Nº 99, de 2000; y, una
Declaración de Patrimonio en los términos establecidos en el Decreto Supremo
Nº 45, de 2006, del Ministerio Secretaría General de Gobierno.

Las Declaraciones de Intereses y Patrimonio, deben otorgarse dentro del plazo

de 30 días de asumido el cargo de Director o Gerente y deben actualizarse cada
cuatro años, la que debe ser remitida a la SVS.

La Circular Nº 349, de 2006, de la SVS, contiene los dos formularios tipos que
deben emplearse para la Declaración de Intereses y Patrimonio.

6.6. Información que deben entregar las empresas del Estado a terceros conforme
a Ley Nº 20.285, de 2008

Las empresas públicas creadas por ley y aquellas en que el Estado tiene
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el Directorio, queda
comprendida en la regulación de la Ley Nº 20.285, de 2008, sobre Acceso a la
Información Pública, según dispone su artículo 2º, que señala:

"Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las
gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de
Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa.

495
 La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones
de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas
que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.

También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas
públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes
orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente".

Por lo señalado, desde el punto de vista de la llamada transparencia activa y

según lo ordena el artículo 7º de la "Ley de Transparencia", las empresas del
Estado, deben mantener a disposición permanente del público o terceros, a través
de sus sitios electrónicos web, los siguientes antecedentes actualizados, a lo menos
una vez al mes:

"a) Su estructura orgánica.

b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos

internos.

c) El marco normativo que les sea aplicable.

d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes

remuneraciones.

e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de

servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las
contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de
inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas
principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.

f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico
entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos
concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes
o servicios.

g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.

h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los
servicios que preste el respectivo órgano.

i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros

beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios
de los programas sociales en ejecución.

No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales
que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o

496
 circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen
social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los
estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.

k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su

ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.

l) Los resultados de las auditorias al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en

su caso, las aclaraciones que procedan.

m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención,

cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

La información anterior deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa

y actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.
Aquellos órganos y servicios que no cuenten con sitios electrónicos propios, mantendrán
esta información en el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen
con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la
automatización, presentación y contenido de la información que les corresponda.

En el caso de la información indicada en la letra e) anterior, tratándose de adquisiciones

y contrataciones sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada institución incluirá, en
su medio electrónico institucional, un vínculo al portal de compras públicas, a través del
cual deberá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo
servicio u organismo. Las contrataciones no sometidas a dicho Sistema deberán
incorporarse a un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio
electrónico institucional.

En el caso de la información indicada en la letra f) anterior, tratándose de transferencias

reguladas por la Ley Nº 19.862, cada institución incluirá, en su sitio electrónico
institucional, los registros a que obliga dicha ley, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 9º de la misma norma legal. Las transferencias no regidas por dicha ley deberán
incorporarse a un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio
electrónico institucional".

Cabe tener presente que de conformidad a la ley citada, existe una sujeción legal
de las empresas del Estado al órgano público Consejo para la Transparencia,
regulado en los artículos 31 a 44 de la Ley Nº 20.285, de 2008, por la vía de la
fiscalización que corresponde a dicho órgano público, en cuanto le compete
fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley Nº 20.285, según se declara
en el artículo 33, letra a) de la ley citada.

La sujeción legal indicada debe entenderse sin perjuicio que en caso de

discrepancia en cuanto al contenido de una resolución especifica del Consejo para
la Transparencia, existe un recurso jurisdiccional de "reclamo de ilegalidad", que
conoce la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, el que debe
interponerse en el plazo de 15 días corridos contados desde la notificación de la

497
resolución reclamada, el que se regula en los artículos 28 a 30 de la Ley Nº 20.285,
de 2008.

XIV. SECCIÓN NOVENA LA NOCIÓN DE GOBIERNO CORPORATIVO EN LA LEY DE

SOCIEDADES ANÓNIMAS CHILENA

La noción subyacente de "Gobierno corporativo" en la Sociedad anónima ya está

presente de manera implícita mediante principios jurídicos en la Codificación de
siglo XIX, reformulada en la Ley Nº 18.046, de 1981 de Sociedades Anónimas, y
reactualizado vigorosamente en las reformas de las Leyes Nºs. 19.705, de 2000 y
20.382, de 2009, conformando un concepto en evolución, el que se funda en los
principios del liberalismo clásico económico, con especial aplicación a las
sociedades anónimas abiertas y a las Empresas del Estado, por Ley Nº 20.285, de
2008, Sobre Acceso a la Información Pública (denominada "Ley de Transparencia"),
con una marcada influencia legislativa reciente a causa de la preparación e
incorporación de Chile como Estado miembro del Panel Internacional de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ("OCDE"),
concretada el año 2010.

Progresivamente, luego de las últimas reformas legales introducidas a la Ley de

Sociedades Anónimas Nº 18.046, de 1981 ("LSA"), mediante las Leyes Nº 19.705,
de 2000 y Nº 20.382, de 2009, se ha incorporado una "nueva noción" de "Gobierno
corporativo", mediante principios y reglas que establecen mayores controles al
Directorio, mayor protección a los accionistas minoritarios y procura hacer más
transparente la gestión societaria, los que conviven con los clásicos principios del
liberalismo económico aplicados a la sociedad anónima de siglo XIX.

En efecto, si consideramos la regulación original de la sociedad anónima en

versión Ley Nº 18.046, de 1981, si bien existe en ella de manera subyacente una
noción y principios de "Gobierno corporativo", en la medida que se establecen
órganos societarios, asignación de competencias y régimen de responsabilidad a
los órganos societarios, considerando al Directorio como el órgano colegiado
encargado de la administración de la compañía, unido a la gestión del gerente
general, como órgano de ejecución, a las Juntas de Accionistas, como órgano
soberano y de control del Directorio, y órganos externos de control representados
por los auditores externos y especialmente al órgano público que fiscaliza y controla
a la sociedad anónima abierta, Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). En
este sentido, la versión original de la LSA, de 1981, reconoce y da cuenta de un
modo de organización y asignación de competencias legales y responsabilidades,
que establecen un modo de gobierno societario.

No podemos dejar de considerar que las primeras regulaciones a las sociedades

anónimas en la codificación de siglo XIX también regularon y establecieron una
forma de "Gobierno corporativo" o societario de carácter económico liberal. En este
contexto, se atribuye al jurista George Ripert 87 la declaración relativa a que la

87
RIPERT, Georges, Tratado Elemental de Derecho Comercial.

498
sociedad anónima era una suerte de democracia perfecta, considerando que
presentaba un poder soberano la Junta de Accionistas, un órgano de gobierno
representado por el Directorio y el Gerente General, como poder ejecutivo.

Esta caracterización obedece a un modelo de regulación de economía liberal para

la sociedad anónima, y que fue la tendencia dominante durante el siglo XIX y parte
del siglo XX.

Este concepto económico liberal decimonónico comienza a ser revisado por la

doctrina mercantil, de manera tal que luego de analizar el comportamiento real de
los órganos de la sociedad anónima, se observan fenómenos que ponen en duda el
modelo democrático de gobierno replicado en la sociedad anónima, uno de cuyos
exponentes críticos, el jurista italiano Francesco Galgano 88, pone en el centro del
análisis la formación de una oligarquía o aristocracia dominante en las anónimas
(los accionistas controladores).

Sin duda cualquier análisis respecto al comportamiento de los accionistas en la

sociedad anónima de relativa envergadura en cuanto a su capital y administración
societaria arroja varias conclusiones, como por ejemplo que los accionistas no están
en igualdad de condiciones en cuanto a su poder de influir en las decisiones
relevantes de la sociedad. Esto ya evidencia que en las anónimas hay accionistas
controladores o con "vocación de controlar", y accionistas minoritarios entre los
cuales hay incluso aquellos que presentan un papel pasivo o de desinterés. De este
modo, claramente el o los accionistas controladores sí tienen el poder de administrar
los negocios sociales, y los minoritarios deben estar a los resultados de la gestión
que ejerzan los primeros, o sea, toda sociedad anónima presenta o tiene
propietarios conocidos (descartando los modelos legales de acciones al portador).

En este contexto, los accionistas que tienen un poder accionario suficiente para
elegir a lo menos un director sí pueden intentar por esta representación influir en la
administración, versus los accionistas que carecen de este poder.

Siguiendo la noción o concepto democrático liberal de sociedad anónima, que en

nuestra opinión se mantiene hasta nuestros días, la representa a cabalidad el
artículo 39, inciso tercero de nuestra LSA, referido a la conducta de actuación de
los directores, que han resultado electos por los accionistas, y señala:

"Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes
para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo
faltar a éstos y a aquella a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron".

Esta norma con un claro contenido programático ("neutral de representación de

intereses") establece un paradigma de actuación leal para los directores, quienes
deben representar los intereses de todos los accionistas y los de la sociedad, no
pudiendo desentenderse de los demás accionistas, que incluso no votaron por él.

88
GALGANO, Francesco, Las Instituciones de Economía Capitalista. Sociedades Anónimas, Estado y Clases Sociales.

499
 La verdad es que cualquier análisis empírico demuestra que los directores no son
neutrales respecto al poder del accionista que los ha elegido o "instalado" en el sillón
de director (con quienes han tenido ex ante a la elección un acuerdo electoral), ya
que evidentemente las políticas que promueva y adopte en el directorio de la
compañía han sido previamente dadas o entregadas por el accionista elector o
controlador, o a lo menos consultadas con éste.

Si no fuere así, y si todos los directores asumieran el paradigma que establece el

artículo 39, inciso tercero de la LSA, no habría sido necesario establecer y reconocer
en la reforma de la Ley Nº 19.705, de 2000, reformado por la Ley Nº 20.382, de
2009, el órgano societario "Comité de Directores" el concepto y la categoría de
"director independiente" del controlador, respectivamente, y así la norma del artículo
50 bis, que establece el llamado "Comité de Directores", en su inciso tercero señala
para la categoría Director independiente:

"No se considerará independiente a quienes se hayan encontrado en cualquier momento

dentro de los últimos dieciocho meses, en alguna de las siguientes circunstancias:

1) Mantuvieren cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional,

crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con la sociedad, las demás
sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos
principales de cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o asesores de éstas.

2) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o

afinidad, con las personas indicadas en el número anterior.

3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de

organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido aportes, contribuciones o
donaciones relevantes de las personas indicadas en el número 1).

4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o

indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos
principales de entidades que han prestado servicios jurídicos o de consultoría, por montos
relevantes, o de auditoría externa, a las personas indicadas en el número 1).

5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado, directa o

indirectamente, 10% o más del capital; directores; gerentes; administradores o ejecutivos
principales de los principales competidores, proveedores o clientes de la sociedad".

Si se contrasta el paradigma de comportamiento de los directores que establece

el artículo 38, inciso tercero ya citado, con el propio artículo 50 bis de la LSA, se
llega a la conclusión consistente en que los directores no necesariamente
representan al universo de todos los accionistas y sus intereses, sino que
representan al grupo de control y los intereses de quien los eligió.

Otra disposición programática, que también establece un paradigma de actuación

societaria para los accionistas, la encontramos en el artículo 30 de la LSA. Esta

500
disposición legal se inspira claramente en un principio liberal, relativo a la libertad y
sus límites, o sea, a aquel paradigma que señala que la libertad individual tiene o
reconoce como límite de actuación la esfera de libertad del otro, y se expresa en la
máxima "mi libertad llega hasta donde comienza tu libertad". Es interesante
constatar que el principio que entra en juego, refiere a que todos los accionistas de
la anónima deben actuar respetando el derecho de los otros accionistas y el de la
propia sociedad.

La norma del artículo 30 de la LSA señala: "Los accionistas deben ejercer sus
derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas",
expresando que todos los derechos que competen a los accionistas, y que
legítimamente puede ejercer, tienen como límite los derechos de la propia sociedad
y los de sus "pares" los otros accionistas.

Esta norma que también hemos calificado como de naturaleza programática, en

nuestra opinión discurrió en el ámbito del puro deber ser en la versión original de la
LSA, de 1981, y su mayor concordancia podía establecerse con la regla general de
responsabilidad que establece el artículo 133 de la LSA, y que dispone:

"La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las
normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, estará obligada a la
indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles,
penales y administrativas que correspondan".

Pienso que el tema de la responsabilidad de los accionistas, directores y gerentes

tomó mayor fuerza y cuerpo a partir de la reforma incorporada por la Ley Nº 19.705,
de 2000, que establece un "refuerzo" al régimen general del artículo 133,
incorporando el artículo 133 bis, que establece:

"Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción

a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la
Superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen,
a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los
directores de la sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien
correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad".

Otra expresión relevante en el tema de la nueva noción de "Gobierno corporativo",

la encontramos en el mencionado órgano societario denominado "Comité de
Directores", establecido por la Ley Nº 19.705, de 2000, y recientemente reformado
por la Ley Nº 20.382, de 2009, que obliga a su formación en aquellas sociedades
anónimas abiertas, las que conforme al artículo 50 bis indica que: "... deberán
designar al menos un director independiente y el comité de directores a que se
refiere este artículo, cuando tengan un patrimonio bursátil igual o superior al
equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos un 12,5% de sus
acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que
individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones", y cuya
competencia esencial consiste en controlar al Directorio en sus actuaciones

501
relevantes, especialmente lo referido a los negocios celebrados con parte o interés
relacionado entre la sociedad y los directores o sociedades vinculadas a los
controladores e informar a la Junta de accionistas.

En este contexto de normas, toma relevancia el carácter imperativo de las

disposiciones de la LSA, y su reglamento, declarado en el artículo 137 de la LSA,
que señala:

"Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera norma de los estatutos sociales
que les fuere contraria".

A manera de conclusión podemos señalar que en las primeras regulaciones de la

sociedad anónima, en el período de la codificación de siglo XIX, se la entendió como
una expresión de la forma de gobierno político democrático, y encontramos en ella
un "Gobierno corporativo" de orden político liberal, y sostenemos que dicho
concepto ha experimentado, a partir de su matriz original, una evolución al estado
actual de lo que se denomina "Gobierno corporativo", lo que ha implicado una
revisión del concepto y puesta al día poniendo la atención en la "protección a los
accionistas minoritarios", la transparencia en las decisiones que ejecuta el
accionista controlador y el Directorio, régimen de control y responsabilidad
societaria, con el fin de evitar abusos que impliquen una desigual repartición de los
beneficios sociales y en el ejercicio de los derechos sociales, una aplicación real del
mayor valor de la compañía que beneficie a todos los accionistas en los procesos
de tomas de control, objetivo que se pretende se alcance mediante la regulación de
las Ofertas Públicas de Adquisición de acciones ("OPA"), reguladas en la Ley de
Mercado de Valores (incorporada en los artículos 183 a 197 por la Ley Nº 19.601,
de 1999).

Asimismo, cabe considerar que la noción de "Gobierno corporativo" también es

aplicable a las Empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como
Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de
Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o
BancoEstado, las que de conformidad a lo ordenado en la Ley Nº 20.285, de 2008,
Sobre Acceso a la Información Pública (denominada "Ley de Transparencia"), las
que deben entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) la misma
información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas, según lo
señala el artículo Décimo transitorio y dispone:

"Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan,
estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso,
a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma
información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con
la Ley Nº 18.046. En caso de incumplimiento, los directores responsables de la empresa
infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta por un monto de
quinientas unidades de fomento, aplicada por la respectiva Superintendencia de

502
 conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes
orgánicas".

La finalidad de esta Ley Nº 20.285, de 2008, es obligar a las Empresas del Estado
a que se comporten legalmente y sean administradas por sus órganos
institucionales y societarios con los mismos estándares legales de transparencia
exigibles a las sociedades anónimas abiertas, sujetándolas al control de la SVS.

No está de más recordar que los estándares de la puesta al día e incorporación

de las reformas legales recientes, que establecen este nuevo orden del "Gobierno
corporativo" a las sociedades anónimas (especialmente para la modalidad abierta)
y empresas del Estado, tiene como antecedente la incorporación de Chile como
Estado miembro del Panel Internacional de la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económicos ("OCDE").

En los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, se declara que:

"Los Principios ayudan a los legisladores a evaluar y mejorar el marco legislativo,

reglamentario e institucional del gobierno corporativo, con el objetivo de favorecer la
eficiencia económica, la estabilidad financiera y el crecimiento económico sostenible.
Esto se consigue, principalmente, proporcionando a los accionistas, consejeros y
directivos de las empresas, así como a los intermediarios financieros y a los proveedores
de servicios, los incentivos adecuados para desempeñar sus funciones dentro de un
marco de controles y contrapesos".89

Para ilustrar adecuadamente las ideas expuestas anteriormente, resulta

conveniente la cita al concepto de "Gobierno corporativo" (en la nomenclatura
anglosajona corporate governance), de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos, que señala:

"Gobierno corporativo es un sistema por el cual las empresas son dirigidas y controladas,
y de esta misma forma la estructura con la que se maneja la organización nos permite
saber cuáles son los derechos y responsabilidades de los diferentes personajes que
participan en la empresa; como lo llega a ser la dirección, la gerencia, los accionistas, los
empleados y las diferentes personas que tengan algún interés con respecto a la
empresa".90

1. Gobierno corporativo de las sociedades anónimas en relación con el órgano de

administración Directorio

Entre las normas que conforman el Gobierno Corporativo tienen especial

relevancia aquellas que regulan el régimen de responsabilidad legal de los
directores, quienes deben emplear sus poderes con la finalidad de velar por el
interés social de la sociedad y posponer su interés personal o de personas
vinculadas a ellos, por relaciones de parentesco o de carácter económico, siendo

89
Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, de 2016, ver en:
https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/37191543.pdf.
90
CAPÍTULO I, Gobierno Corporativo en "www.catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/.../capitulo1.pdf.".

503
especialmente aplicables para tal fin las normas regladores de conflictos de interés
previstas en el artículo 44 de la LSA para las sociedades anónimas cerradas y el
Título XVIII de la LSA, para las sociedades anónimas abiertas y sus filiales,
aplicando en sus actuaciones el estándar de cuidado y diligencia que deben emplear
las personas en sus negocios importantes y que corresponde a responsabilidad por
culpa leve.

En este contexto los Principios de gobierno corporativo de la OCDE y del G20

señalan para el órgano de administración que:

"... el Consejo está obligado por ley a actuar en interés de la empresa, en pro de los
accionistas, los empleados y el interés público. En el mejor interés de la empresa se debe
impedir a la dirección enquistarse en su puesto".91

Referido al principio de la primacía del interés social por sobre el interés individual
de los directores, la doctrina los conceptualiza bajo la noción del denominado deber
fiduciario que es exigible a los directores y que se compone del deber de diligencia
y del de lealtad. El primero los obliga a actuar con pleno conocimiento de causa,
buena fe y con la diligencia y la atención debidas, en sus funciones propias. El
segundo, deber de lealtad, obliga a otorgar un tratamiento equitativo de los
accionistas, la supervisión de las operaciones con partes vinculadas y la definición
de la política retributiva de los principales ejecutivos y consejeros. Así, los principios
de la OCDE y del G20, señalan que:

"Dentro de este último grupo, es un elemento clave para aquéllos que trabajan dentro de
la estructura de un grupo de sociedades: aunque la empresa esté controlada por otra, el
consejero contrae el deber de lealtad con la primera y no con la que controla el grupo".92

En consecuencia, en cuanto al contenido de la responsabilidad de los directores

de sociedades anónimas, el deber de diligencia y el deber de lealtad constituyen el
contenido esencial de los deberes fiduciarios de los administradores.

Así, los deberes fiduciarios de los directores son principios de carácter general
que establecen el cómo deben actuar los directores en sus cargos. El concepto de
deber fiduciario, o, dicho de otra forma, las relaciones de carácter fiduciario vienen
de la tradición del common law. El término fiduciario se refiere a una relación de
confianza. Un fiduciario es alguien que actúa por, o en representación de otra
persona, en una relación de confianza en que debe tutelar y salvaguardar los
derechos del representado, con prioridad a sus propios intereses y derechos los que
el fiduciario debe rezagar. Los típicos ejemplos de una relación fiduciaria son los
que tiene el trustee con el beneficiary en un trust, la relación que tiene el director
con la compañía.93

91
Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20 citado, pág. 52.
92
Ídem, pág. 52.
93
Deberes fiduciarios de los directores de sociedades anónimas, Universidad del Desarrollo, ver en
https://derecho.udd.cl/cdre/files/2019/04/PPT-deberes-fiduciarios-version-final.pdf.

504
 Referido al deber de diligencia el artículo 41 de la LSA establece "Los directores
deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los
hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán
solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus
actuaciones dolosas o culpables" y adquiere mayor fisonomía el deber de diligencia
en cuanto a su contenido sustantivo en la norma reglamentaria contenida en el
artículo 78 del D.S. Nº 702, de 2011, del Reglamento de la LSA, que establece:

"El deber de cuidado y diligencia de los directores incluye, pero no está limitado a,
efectuar con el esfuerzo y atención que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios, las gestiones necesarias y oportunas para seguir de forma regular y
pronunciarse respecto de las cuestiones que plantea la administración de la sociedad,
recabando la información suficiente para ello, con la colaboración o asistencia que
consideren conveniente. Salvo que no fuere posible atendido que el directorio hubiere
sesionado de urgencia, cada director deberá ser informado plena y documentadamente
de la marcha de la sociedad por parte del gerente general o el que haga sus veces.

Dicho derecho a ser informado puede ser ejercido en cualquier tiempo y, en especial, en
forma previa a la sesión de directorio respecto de la información y antecedentes
necesarios para deliberar y adoptar los acuerdos sometidos a su pronunciamiento en la
sesión respectiva. El ejercicio del derecho de ser informado por parte del director es
indelegable.

El deber de cuidado y diligencia de los directores los obliga a participar activamente en el

directorio y comités, en su caso, asistiendo a las sesiones, instando que el directorio se
reúna cuando lo estime pertinente, exigiendo que se incluya en la orden del día aquellas
materias que considere convenientes, de acuerdo con la ley y los estatutos sociales, y a
oponerse a los acuerdos ilegales o que no beneficien el interés de la sociedad de la cual
es director".

En relación con el deber de lealtad, siguiendo a Josep Ferran Farriol "En términos
simples, el deber de lealtad supone que en aquellos casos en que contractualmente
o de cualquier forma surja un conflicto entre los intereses personales y los
societarios, el administrador debe decidirse por los intereses de la sociedad que
representa, anteponiéndolos a los propios"94; y siguiendo a Enrique Alcalde
Rodríguez "El llamado conflicto de intereses, por su propia naturaleza, supone que
dos o más derechos se encuentran en colisión, en términos tales que la opción que
se adopte a favor de uno de ellos, se traduce en causar un menoscabo o
postergación del otro"95, debiendo ante este conflicto el director optar por privilegiar
y resguardar el interés social.

Referido al deber de cuidado o debida diligencia, el director de una sociedad

anónima tiene la obligación de asistir a las sesiones de directorio, el deber de
informarse sobre la marcha de los negocios sociales y sobre lo que se va a discutir

94
FERRAN FARRIOL, Josep, La responsabilidad de los administradores en la administración societaria, Bosch Editor,
Barcelona, pág. 222.
95
ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, La responsabilidad de directores de sociedades anónimas, Ediciones Universidad Católica
de Chile, año 2013, pág. 166.

505
y acordar en las sesiones y la obligación de votar a favor o en contra de una
propuesta sometida a decisión del directorio, y en cuanto a las obligaciones
vinculadas a la delegación de facultades el directorio debe dar cumplimiento a lo
prescrito en los artículos 40 y 49 LSA, que ordenan la delegación de cometidos en
los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un
director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente
determinados, en otras personas y la obligación de instituir un gerente general, con
las facultades que señala el artículo 49.

Integra también el contenido de normas aquellas que establecen que los

directores deben hacer primar el interés social por sobre el interés particular en el
ejercicio de sus potestades, y así el artículo 42 de la LSA establece en lo pertinente:

"Art. 42. Los directores no podrán:

1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o

adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social;

2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia

responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la
gestión de la empresa;

3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los

inspectores de cuentas o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir
cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar información;".

Respecto de obligaciones vinculadas con los libros de la sociedad y su fidelidad,

el artículo 45 de la LSA establece presunciones de culpa y señala:

Art. 45. Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo en consecuencia,

solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los
siguientes casos:

1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros.

2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de

los directores que concurrieron al acuerdo respectivo.

3) Si la sociedad ocultare sus bienes, deudas supuestas o simulare enajenaciones. Se

presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma
indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social
que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad.

4) Si se aprobaren operaciones en contravención a lo dispuesto en el artículo 44 o en el

Título XVI de la presente ley, en su caso.

506
 2. Régimen general de responsabilidad de directores, gerentes y ejecutivos
principales

Finalmente, en relación con el régimen de responsabilidad de los directores,

gerentes y ejecutivos principales, que se expresa en la regla de tener que
indemnizar los daños patrimoniales causados a la sociedad y a los accionistas, se
encuentran contenidas las hipótesis en los artículos 133 y 133 bis de la LSA, que
señalan:

Art. 133. La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos
sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está
obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás
sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan.

Por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente, sus
administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación
o su oposición al hecho constitutivo de infracción.

Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en conformidad a los

incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren, de
todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la
aplicación de las normas a que se refiere esta disposición.

Artículo 133 bis.- Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia
de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales, las normas dictadas
por el directorio en conformidad la ley o las normas que imparta la Superintendencia, dará
derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de
las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a
demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio
de la sociedad.

Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma
alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandantes
fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de éstas.

Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás acciones
establecidas en la presente ley.

3. Conclusión sobre Gobierno Corporativo en la LSA

Nuestra conclusión entonces es que animan y conviven en nuestra legislación de

sociedades anónimas, en la noción de "Gobierno corporativo", viejos principios del
liberalismo económico y político de siglo XIX, con modernas corrientes regulatorias
y principios propios de un estado social democrático de fines de siglo XX, lo que
hace que nuestra LSA tenga un carácter mixto o híbrido a la hora de exponer los
principios y normas que conforman este "nuevo orden societario" que denominamos
"Gobierno corporativo", noción que obliga a un proceso de revisión que debe estar
abierto ante la cambiante realidad y comportamiento de los actores involucrados en

507
relación con la sociedad anónima, e incluso con reciente alcance y aplicación a las
empresas del Estado.

508
 XV. Sección décima Las Sociedades por Acciones "SpA"

1. La Sociedad por Acciones "SpA", un nuevo tipo societario en el Código de

Comercio, de 1867

La Sociedad por Acciones individualizada mediante la sigla o abreviatura "SpA",

es un nuevo tipo societario que se incorporó a nuestro Código de Comercio, de
1867, creada por la Ley Nº 20.190, que fue publicada en Diario Oficial el día 5 de
junio de 2007, cuyo proyecto de ley fue conocido en prensa económica con el
nombre de "Mercado de Capitales II" o "MK2", impulsada activamente por el
Gobierno del Presidente de la República Ricardo Lagos Escobar y su Ministro de
Hacienda Nicolás Eyzaguirre Guzmán, la que entre otras materias legales que
modificó, incorporó la sociedad individualizada al artículo 348 del Código de
Comercio, el que ahora establece lo que sigue:

"Artículo 348. Las disposiciones de este Título regulan tres especies de sociedad:

1ª Sociedad colectiva;

2ª Sociedad por acciones, y

3ª Sociedad en comandita".

Se ha incorporado al Código de Comercio este nuevo tipo societario Sociedad por

Acciones o "SpA" en los artículos que originalmente regularon la sociedad anónima,
"ocupando" los artículos 424 a 446 "nuevos", en el Libro II, Título VII, en el nuevo
"Párrafo 8º".

Este tipo societario presenta la flexibilidad de una sociedad diseñada para

"negocio único" con un capital social que se divide en acciones, por lo que se ubica
dentro de las denominadas sociedades de capital, que puede tener un único socio
o bien dos o más, lo que facilita la iniciativa individual o asociativa para nuevos
emprendimientos empresariales, de distintas envergaduras en cuanto a la exigencia
de acumulación de capital.

En consecuencia, se trata de un tipo societario que participa de los principios

propios de las sociedades de capital, como la anónima, y a la vez admite una gestión
de negocios semejante a las sociedades de personas, esto es, más flexible, "liviana"
y "personalizada" que la rígida estructura de la sociedad anónima.

Cabe destacar que por primera vez se admite la constitución de una sociedad a
cargo de un solo accionista y puede subsistir bajo esta modalidad unipersonal y
siguiendo una tendencia moderna, es reputada de naturaleza mercantil, con
prescindencia de su objeto o giro de negocios real o efectivo.

Resulta destacable y relevante para el estudioso del derecho societario, el hecho

que por primera vez se admite en el derecho chileno la sociedad con un sólo socio

509
o "sociedad unimembre", razón por la cual no es aplicable a este tipo societario
"SpA", la definición legal de sociedad contemplada en nuestro viejo Código Civil, el
que en el artículo 2053, que define la sociedad o compañía como un contrato en
que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre
sí los beneficios que de ello provengan.

En cuanto al constituyente, admite la posibilidad de una o más personas; y en el

caso que se trate de un constituyente, puede ser persona natural o bien persona
jurídica con o sin fines de lucro, a diferencia de la E.I.R.L., que esta reservada sólo
a persona natural.

2. Antecedentes relevantes en la tramitación legislativa de la Sociedad por

Acciones

La Sociedad por Acciones se denominó originalmente "Sociedad de

Responsabilidad Limitada por Acciones", en el Mensaje del Proyecto de Ley
presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, de fecha 30 de junio de
2003, con el número 39-349, titulado "Proyecto de Ley que introduce adecuaciones
de índole tributaria e institucional para el fomento de la industria de capital de riesgo
y continúa con la modernización del mercado de capitales".

Cabe considerar que el Proyecto de Ley incorporaba la Sociedad de

Responsabilidad Limitada por Acciones, en la Ley de Sociedades Anónimas
Nº 18.046, de 1981, bajo el Título XVI.

Durante la tramitación del Proyecto de Ley, en el 2º Informe de la Comisión de

Hacienda del Senado, de fecha 7 de enero de 2007, el tipo societario cambia de
nombre de "Sociedad de Responsabilidad Limitada por Acciones" a "Sociedad por
Acciones" y se propone que se incorpore al Código de Comercio, en el Libro II,
Párrafo 8º, en los artículos 424 a 446, abandonándose la idea de incorporarla en la
Ley Nº 18.046, de 1981, sobre Sociedades Anónimas, ambos cambios resultaron
en nuestra opinión, objetivamente acertados.

Cabe destacar que en el Proyecto de Ley durante su tramitación y discusión en el

Congreso, se asoció la "Sociedad de Responsabilidad Limitada por Acciones" luego
denominada "Sociedad por Acciones", a la industria de "capital de riesgo",
entendiéndola como un vehículo flexible para el emprendimiento de nuevos
negocios, que requieren una estructura jurídica más flexible que las sociedades
anónimas y por cierto menos rígidas en la transferencia de los derechos sociales
que las sociedades de personas.

Estimamos pertinente, para entender la naturaleza y funciones de este nuevo tipo

societario "Sociedad por Acciones", reproducir las ideas matrices contenidas en el
Mensaje del Proyecto de Ley, y que seguidamente resumimos.

A) "Se propone la incorporación de un nuevo tipo social, dada las rigideces que
los actuales modelos presentan".
510
 B) "En el marco del fortalecimiento y desarrollo de la industria de capital de riesgo,
la experiencia internacional demuestra que uno de los elementos que ha resultado
clave para el buen funcionamiento de este tipo de actividades, ha sido contar con
un vehículo social lo suficientemente flexible que permita separar los roles y
derechos de los distintos tipos participantes".

C) "Actualmente la legislación nacional cuenta con varios tipos sociales, ninguno

de los actuales resulta ser completamente apropiado para el desarrollo de la
industria de capital de riesgo. Por lo anterior, es necesario contar con un tipo social
donde la participación de cada socia sea fácilmente transable, de manera de permitir
una salida expedita y así se creen los incentivos a participar en la industria de capital
de riesgo".

D) "Con relación al desarrollo de proyectos de capital de riesgo, el vehículo que

canaliza la inversión en tales proyectos emergentes resulta ser uno de los
elementos más determinantes al momento de medir el costo y las contingencias
involucradas en el mismo, de tal forma una estructura liviana y flexible permitirá que
los inversionistas en capital de riesgo puedan, a través de tecnología contractual
más sofisticada, hacer valer directamente sus derechos en la forma pactada y no
pasando por intrincadas alternativas legales diseñadas para dar cabida a las
especificidades puntuales de un proyecto y sus condicionantes financieras".

E) "En consecuencia, un vehículo social eficiente bajará los costos de entrada a

la inversión en capital de riesgo y tal efecto es, de por sí, una herramienta de
fomento a la inversión y a la industria de capital de riesgo".

De las ideas matrices del Proyecto de Ley que creó la Sociedad por Acciones, se
evidencia que ésta no es una modalidad más de la sociedad anónima cerrada, sino
que, por el contrario, forma un tipo social distinto de aquéllas, cuyo mayor mérito es
su flexibilidad para el giro de negocios que requiere capital de riesgo.

3. Definición legal de Sociedad por Acciones

El legislador define la Sociedad por Acciones en los siguientes términos en el

artículo 424 del Código de Comercio:

"La sociedad por acciones, o simplemente la sociedad, para los efectos de este párrafo,
es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución,
perfeccionado de acuerdo a los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es
representada por acciones".

De acuerdo al precepto legal citado, la definición esencial es la siguiente:

"La sociedad por acciones es una persona jurídica creada por una o más personas
mediante un acto de constitución, cuya participación en el capital es representada por
acciones".

511
 Siguiendo la tradición societaria europeo continental, la Sociedad por Acciones
debe formarse por escritura pública, cuyo extracto debe ser inscrito en el Registro
de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una vez
en el Diario Oficial, escritura en la que debe otorgarse su estatuto social, por lo que
su constitución es solemne.

Por lo señalado, la Sociedad por Acciones es un tipo societario, cuya participación

en el capital es representado por acciones formando una persona jurídica propia,
distinta a la del constituyente o fundador.

Cabe destacar que la sociedad por acciones se puede constituir con la voluntad
de una o más personas, ya sea persona natural o jurídica, por lo que por primera
vez en nuestro derecho societario se admite la posibilidad que la voluntad
unipersonal pueda constituir un tipo societario, sin tener que recurrir a la voluntad
de otra persona, para formar el consentimiento, requisito propio del la sociedad
"contractual" clásica, definida en el artículo 2053 del Código Civil, que dispone:

"La sociedad o compañía, es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de "ello provengan".

Por lo señalado, la "SpA" rompe el concepto clásico de sociedad o compañía, ya

que se puede constituir y subsistir durante su vigencia, con un solo socio, sin que el
legislador haya tenido que modificar el concepto de sociedad ya citado, por lo que
para este tipo societario no corresponde aplicar el citado concepto legal,
admitiéndose ahora la sociedad de un solo socio, denominada en el derecho
anglosajón "one man company" y para nosotros sociedad "unimembre" o sociedad
"unipersonal".

De alguna manera ya el concepto de sociedad del artículo 2053 del Código Civil
se encontraba en tensión, con la regulación de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada "E.I.R.L.", que también se constituye con la voluntad de
una persona natural, regulada en la Ley Nº 19.857, de 2003, oportunidad en la cual
el legislador optó por no denominarla Sociedad Individual de Responsabilidad
Limitada, sino que Empresa Individual, para no tener que modificar el concepto legal
de sociedad. En todo caso, hemos sostenido que en el fondo la Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada es una sociedad unipersonal. En esta oportunidad el
legislador de la Ley Nº 20.190, de 2007, que crea el tipo societario "SpA", sin
modificar la definición legal de sociedad del artículo 2053 del Código Civil, autoriza
que la sociedad se forme por la voluntad individual del constituyente, por lo que la
"SpA", siendo sociedad, no se aviene con el concepto de contrato de sociedad
o "compañía", no permitiendo por lo tanto esta institución ("contractualista") explicar
ni fundamentar su naturaleza jurídica.

Por lo señalado, es forzoso concluir que la constitución de la "SpA", a cargo de un

solo accionista obedece a una naturaleza jurídica distinta a la de contrato, siendo
en nuestra opinión un acto jurídico unilateral y si hubiere pluralidad de accionistas,

512
sería un acto jurídico unilateral colectivo, pero no se puede seguir sosteniendo que
la sociedad sea un contrato, en nuestro derecho tributario.

4. Naturaleza Jurídica de la Sociedad por Acciones

Tradicionalmente la dogmática nacional, siguiendo a la francesa, con base en el

artículo 2053 del Código Civil, explicó la naturaleza jurídica de la sociedad como
contrato, esto es, como un acuerdo de voluntades de dos o más personas destinado
a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Por lo que resultaba obvio
afirmar que la sociedad era un contrato ya que así la definía el legislador, siendo
por lo tanto una especie dentro de los distintos tipos contractuales. No obstante, la
doctrina mercantilista desde principios del siglo XX comenzó a cuestionar la
naturaleza "contractualista" de la sociedad, observando que esta institución no
permitía explicar los derechos y obligaciones que nacen a partir de la sociedad.
Particular interés presentan las doctrinas que afirmaban que la sociedad no es un
contrato sino que obedece en su constitución a un acto constitutivo "pluri o
unilateral", según las distintas modalidades de los derechos positivos particulares,
a nivel de derecho comparado.

En este sentido, ahora frente al nuevo tipo societario Sociedad por Acciones,
considerando que se puede constituir por una o más personas y subsistir con un
solo socio, la teoría contractualista no admite aplicación, debiendo tomarse partido
obligatoriamente por las doctrinas "unilateralistas" o de acto jurídico unilateral,
individual o colectivo, pero en todo caso abandonando la teoría contractualista, por
no resultar adecuada su aplicación a la sociedad. En el Mensaje del Proyecto de
Ley se señaló expresamente en cuanto a su existencia "Esta sociedad podrá contar
con uno o más socios".

Por lo señalado, podemos afirmar que a partir de la incorporación del tipo

societario Sociedad por Acciones, no se puede seguir sosteniendo que la sociedad
sea un contrato, al menos para este tipo societario, no siendo por lo tanto aplicable
en este sentido la definición contractualista establecida en el artículo 2053 del
Código Civil.

Por lo señalado, la "SpA" se puede constituir por un solo accionista, persona

natural o jurídica y puede subsistir con un único accionista sin que cause su
disolución, así lo dispone el artículo 424 del Código de Comercio, ya en cuanto a su
constitución o formación, ya en cuanto a su subsistencia con un solo accionista, por
ello el artículo 444 del Código citado dispone:

"Salvo que el estatuto disponga lo contrario, la sociedad no se disolverá por reunirse

todas las acciones en un mismo accionista".

En conclusión, estamos derechamente frente a la sociedad unipersonal o

unimembre, por primera vez en nuestro derecho societario, sin que sea aplicable el
concepto de contrato.

513
 En derecho comparado, en materia de sociedad unipersonal podemos citar las
siguientes legislaciones: Francia admitió la sociedad unipersonal como "Empresa
Unipersonal de Responsabilidad Limitada (E.U.R.L.) en la Ley Nº 85.697, de 1985,
la que se presenta como una variante de la sociedad de responsabilidad limitada, y
cuyo socio único puede ser una persona natural o persona jurídica. En España, la
legislación admite la unipersonalidad, originaria o derivada, tanto respecto de las
sociedades de responsabilidad limitada como anónimas; en Alemania se recepta el
tipo en la década de 1980, denominándola "Sociedad de Fundación Unipersonal";
en Italia en 1994 se incluyó en el Código Civil la Sociedad de Responsabilidad
Limitada Unipersonal, constituida por un acto unilateral de voluntad (artículos 2475
y siguientes). En Latinoamérica, Colombia admite la Empresa Unipersonal "EU" en
la Ley Nº 222, de 1995, mediante la cual se introdujeron reformas al Código de
Comercio, y la define como "un tipo de organización mediante la cual una persona,
natural o jurídica, que reúna las condiciones para ejercer el comercio, puede
destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de
carácter mercantil".

En Estados Unidos de Norteamérica, como señala el profesor Manuel Vargas

Vargas, en su libro "La Sociedad Anónima en el Derecho Anglonorteamericano",
algunas legislaciones estaduales permiten expresamente la sociedad anónima de
una persona, como las de Iowa, Kentucky, Michigan y Wisconsin y en los Estados
donde esto no está expresamente permitido por la ley, los Tribunales han llegado al
mismo resultado; igual cosa ocurre en Inglaterra, donde la licitud de la "one man
corporation", fue reconocida en 1894, por la Cámara de los Loores, en el célebre
caso Salomón versus A. Salomón & Co. Ltd.96. Cabe destacar que el libro más
completo en materia de sociedades de Estados Unidos de Norteamérica, en nuestra
bibliografía nacional, es sin duda la notable obra del profesor Manuel Vargas
Vargas, ya citada, que fuera publicada en 1964, el que en nuestra opinión, a pesar
del tiempo transcurrido, es una cita obligada en la materia, ya que permite al jurista
chileno conocer los principios jurídicos del derecho societario anglonorteamericano
y su jurisprudencia.

5. Carácter Mercantil de la Sociedad por Acciones

La Sociedad por Acciones, al igual que la sociedad anónima reglada en la Ley

Nº 18.046, de 1981, es calificada por el legislador como de carácter mercantil, con
prescindencia de la naturaleza de su real y efectivo objeto o giro de negocio,
constituyendo por lo tanto esta modalidad societaria una excepción a la clasificación
establecida por el artículo 2059 del Código Civil, que señala que la sociedad puede
ser civil o comercial, indicando que son sociedades comerciales "las que se forman
para negocios que la ley califica de actos de comercio" y "las otras son sociedades
civiles".

Por lo tanto, con prescindencia de su real objeto de negocio, la Sociedad por

Acciones es siempre mercantil, cualquiera que sea su objeto o giro de negocio.

96
VARGAS VARGAS, Manuel, ob. cit., Editorial Jurídica de Chile, 1964, pág. 55.

514
 La Sociedad por Acciones, en cuanto a su objeto, "será siempre mercantil", señaló
el Mensaje del Proyecto de Ley.

Hemos sostenido que la mercantilidad de la sociedad anónima y la de la Sociedad

por Acciones, —verdadera ficción legal— tiene su fundamento en que es esencial
a la constitución de estos tipos societarios, la división de su capital social en
acciones, las que son entregadas a los accionistas suscriptores, a cambio de su
pago por regla general en dinero, por lo que nace junto con estas sociedades un
título valor (circulatorio) ya que la acción es un instrumento esencialmente
negociable o cesible.

En cuanto a la naturaleza comercial del objeto de negocios de la Sociedad por

Acciones, el destacado profesor de Derecho Comercial Arturo Prado Puga, sostiene
que: "Como se advierte, es la propia ley la que fija la condición de comerciante de
esta sociedad haciéndola nacer como tal por su objeto, aun cuando en la práctica
no realice ningún acto de comercio" y agrega que "En concreto, el radio de
actividades que pueden cubrir estas sociedades pareciera ser amplio,
comprendiendo incluso pluralidad de ellas. De esa manera la SpA puede desarrollar
actividades inmobiliarias o agrícolas, pero éstas serán realizadas con carácter de
accesorias de una organización económica estable cuyo objeto es siempre
mercantil"97.

Cabe tener presente que la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, de 1981, en

su artículo 3º define valores, indicando

"se entenderá por valores cualquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opciones
a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes
de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión".

Por lo tanto, al constituirse estos tipos societarios, se crea con ellas un título valor,
cuya característica más típica es la circulación, luego en el acto de crear o emitir
acciones, a cambio de dinero o bienes entregados por los accionistas suscriptores
a la sociedad, se realiza o tiene lugar un acto de comercio formal cual es una
operación de cambio y también una operación de creación de un título valor o de
crédito (tipificados como actos de comercio en el artículo 3º números 10º y 11º del
Código de Comercio). En este sentido sostenemos que el contrato de suscripción
de acciones, tipificado en los artículos 12 de la Ley de Sociedades Anónimas y 12
de su Reglamento, es un contrato mercantil para ambas partes, tanto para la
sociedad anónima emisora de las acciones cuanto para su suscriptor o accionista.

En conclusión, al disponer el Código de Comercio en su artículo 425, inciso

segundo, número 2, que: "El acto de constitución de la sociedad irá acompañado
de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias: 2.- El
objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil", recurre a una

97
PRADO PUGA, Arturo, "Aspectos Comerciales de las Sociedades por Acciones", Ed. Cámara de Comercio de Santiago,
2007, pág. 7.

515
ficción legal, consistente en declarar mercantil la Sociedad por Acciones, cualquiera
sea su objeto o giro de negocio, que tiene su fundamento último, —sostenemos—,
en su estructura de capital social y división en acciones, que a la vez tiene la virtud
de uniformar a este tipo societario en un solo cuerpo normativo, para todas las
sociedades de este tipo, lo que evita establecer una regulación jurídica dual: civil y
mercantil, para esta institución.

Como conclusión, podemos sostener que viene operando una progresiva

derogación o inaplicabilidad de la clasificación establecida en el artículo 2059 del
Código Civil a las sociedades, que las divide en civiles y comerciales, según su
objeto o giro de negocios.

6. Constitución de la Sociedad por Acciones

Siguiendo una técnica legal ya tradicional al derecho societario europeo

continental, recogida en nuestro Código de Comercio de 1865,

"la Sociedad por Acciones se forma de manera solemne, ya que su estatuto social de
constitución, debe constar en escritura pública o en instrumento privado suscrito por sus
otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será
protocolizado dicho instrumento" (artículo 425 Código de Comercio).

De ello se sigue que la "SpA" en su constitución y posterior modificación o reforma,

es siempre un acto solemne, toda vez que debe otorgarse mediante escritura
pública o instrumento privado autorizado ante notario e incorporado en su registro
de protocolo.

Este instrumento público, escritura pública o instrumento privado autorizado ante

notario e incorporado en su registro de protocolo, debe contener el estatuto social
de la "SpA", con sus menciones esenciales.

Al igual que las sociedades de responsabilidad limitada y anónima, pero en este

caso dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución
social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse
en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse
por una sola vez en el Diario Oficial.

7. Contenido de la escritura pública o instrumento privado protocolizado

Como cuestión previa, conviene precisar que la escritura pública de constitución

de la Sociedad por Acciones, debe cumplir con los requisitos de validez comunes a
toda escritura pública, establecidos en los artículos 404, 405 y 406 del Código
Orgánico de Tribunales.

En cuanto al contenido de la escritura pública o instrumento privado protocolizado

de la constitución de la Sociedad por Acciones, es en esencia el estatuto o pacto
social del tipo societario "SpA", el que de conformidad con lo establecido en el

516
artículo 424, inciso final del Código de Comercio "puede ser establecido
libremente", por el o los constituyentes, por lo que rige en esta materia el principio
de libertad contractual; en efecto la disposición citada señala:

"La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y

obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que,
salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente".

En cuanto a las materias que debe contemplar y contener el estatuto o pacto

social, el artículo 425, inciso final señala:

"El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá

expresar, a los menos, las siguientes materias:

1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión SpA;

2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;

3.- El capital de la sociedad, y el número de acciones en que el capital es dividido y

representado;

4.- La forma cómo se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus

representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisoriamente, en su caso;

5.- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá
este carácter".

Como se puede observar, las menciones del estatuto social son indicadas como
materias, las que éste debe desarrollar y particularizar, en cuanto a derechos y
obligaciones de los accionistas, el nombre de la sociedad, el objeto social, el capital
y en número de acciones en que se divide, la administración y la duración de la
sociedad.

De manera supletoria a las normas establecidas en el pacto social, y en lo que no

se contraponga con el Párrafo 8º, nuevo, del Código de Comercio, en silencio o sea
a falta de norma expresa, la "SpA" se regirá supletoriamente y sólo en aquello que
no se contraponga con su naturaleza, por las normas de las sociedades anónimas
cerradas, contenidas en la Ley Nº 18.046, de 1981.

8. Contenido del extracto de la escritura pública o instrumento protocolizado que

contiene el estatuto social de la SpA

Otorgada la escritura pública o instrumento privado protocolizado de la

constitución de la Sociedad por Acciones, siguiendo con el "iter" constitutivo,
corresponde que el Notario Público extienda el extracto de la constitución. Este
extracto es un resumen de lo más sustancial de la escritura de constitución y debe
ser un reflejo de ésta, ya que lo que se pretende es que no existan disconformidades
entre la escritura y el extracto. Evidentemente, en caso de existir disconformidad
517
entre las menciones del extracto, respecto de la escritura extractada, priman las
disposiciones de esta última y debe estarse a ese contenido, ya que existe un
principio de supremacía de la escritura respecto del extracto (así artículo 9º, letra
e) Ley Nº 19.499, de 1997, Establece normas sobre saneamiento de vicios de
nulidad de sociedades.

Las menciones del extracto de la constitución de la SpA se encuentran

enumeradas en el artículo 426, inciso final y son los siguientes:

"El extracto deberá expresar:

1.- El nombre de la sociedad;

2.- El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución;

3.- El objeto social;

4.- El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad;

5.- La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autorizó la escritura o
que protocolizó el instrumento privado de constitución que se extracta, así como el
registro y número de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento".

El extracto debe ser inscrito en el Registro de Comercio, correspondiente al

domicilio de la sociedad y publicado en el Diario Oficial, dentro del plazo de un mes
contado desde la fecha del acto de constitución social, según lo dispone el artículo
426, inciso primero del Código de Comercio.

En el caso en que se haya omitido la fijación de domicilio en el acto de la

constitución, la sociedad se entenderá domiciliada "en el lugar de otorgamiento de
ésta" de la escritura social, según lo dispone el artículo 433 del Código de Comercio,
de lo que se concluye que la mención del domicilio en la escritura de constitución
no es esencial, ya que el legislador suple su silencio.

Concluidos los trámites de inscripción y publicación del extracto social, en tiempo

y forma, la práctica societaria, a efectos de acreditar a los terceros el cumplimiento
de las solemnidades de la constitución de las sociedades mercantiles, obliga a
protocolizar ante Notario Público que autoriza la escritura de constitución, copia del
extracto inscrito otorgado por el Conservador del Registro de Comercio y copia de
la publicación del extracto en el Diario Oficial.

9. Vicios o anomalías societarias en la constitución de la Sociedad por Acciones

Tal como lo hemos señalado en los otros tipos societarios mercantiles, al

constituirse la Sociedad por Acciones puede el o los constituyentes incurrir en vicios
en la formación societaria, que pueden ir desde una inexistencia jurídica o nulidad

518
de pleno derecho regulada en el artículo 6º A de la Ley Nº 18.046, a una nulidad
puramente formal o saneable como la establecida en el artículo 6º de la ley citada.

Naturalmente, en materia de nulidad societaria, es necesario aplicar los conceptos

establecidos en el artículo 1º de la Ley Nº 19.499, de 1997, que distingue vicio
formal o saneable en su inciso 3º, vicio de fondo o no saneable en su inciso 4º y
vicio incidental o nimio en su artículo 9º.

Por lo señalado el artículo 428, inciso 2º, del Código de Comercio señala que:

"El saneamiento de las nulidades que afecten la constitución y modificaciones de

sociedades por acciones regidas por el presente párrafo se efectuará conforme lo
dispuesto por la Ley Nº 19.499".

En consecuencia, los vicios formales, esto es, los no esenciales, en que se incurra
en el otorgamiento o modificación al estatuto social, se pueden sanear mediante el
procedimiento de saneamiento establecido en los artículos 3º y 4º de la Ley
Nº 19.499, de 1997.

Los vicios de fondo o esenciales, esto es, aquellos que "implican la privación de
algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter
substancial de general aplicación a los contratos" (artículo 1º, inciso cuarto Ley
Nº 19.499), no admiten saneamiento y causan una nulidad esencial no saneable, lo
que en derecho comercial conocemos con el nombre de "sociedad de hecho", que
puede también en un caso excepcional devenir en una comunidad legal pasiva,
como el caso del artículo 6º A de la Ley Nº 18.046, de 1981.

Cabe consignar que para la "SpA" no es aplicable el requisito esencial de que se

constituya con dos o más personas, propio del artículo 2053 del Código Civil, ya que
este tipo societario se puede constituir con un solo socio y no se produce nulidad
esencial, según ya explicamos anteriormente.

En cuanto al órgano societario competente para sanear un vicio formal, si la "SpA"

tiene dos o más accionistas, será una materia de competencia de la Junta
Extraordinaria de Accionistas, según lo establecido en el artículo 67 de la Ley
Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que dispone:

"Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los

estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por
vicios formales, deberán ser adoptados con la mayoría que determinen los estatutos, la
cual, en las sociedades cerradas, no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de las
acciones emitidas con derecho a voto";

Asimismo, esta materia da derecho a retiro a los accionistas disidentes, conforme

a lo establecido en el artículo 69, inciso final, número 5), de la ley citada. Materia
que como hemos sostenido en el presente libro resulta muy controversial, ya que
no se divisa el perjuicio a los accionistas, si la junta de accionistas acuerda sanear

519
un vicio formal. Si la "SpA" sólo tiene un accionista éste puede acordar el
saneamiento, en junta extraordinaria, cumpliendo los requisitos y procedimiento
establecido en los artículos 3º y 4º de la Ley Nº 19.499.

El artículo 428 del Código de Comercio regula los vicios en que se puede incurrir
en la constitución o modificación estatutaria de la "SpA", y señala lo que sigue:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, si se hubiere omitido alguno de

los requisitos y menciones en ellos establecidos, se aplicará lo dispuesto en los artículos
6º y 6º A de la Ley Nº 18.046.

El saneamiento de las nulidades que afecten la constitución y modificaciones de las

Sociedades por Acciones regidas por el presente Párrafo se efectuará conforme lo
dispuesto por la Ley Nº 19.499.

Si de acuerdo a lo dispuesto en dichas normas se declara nula la sociedad o no es

procedente su saneamiento, los accionistas podrán liquidar por sí mismos la sociedad de
hecho o designar uno o más liquidadores".

10. El nombre y objeto social

El nombre de la Sociedad por Acciones es una mención esencial del estatuto

social y del extracto (artículos 425, inciso 2º, y 426, inciso 2º C. de Comercio), los
que señalan el nombre de la sociedad, "que deberá concluir con la expresión SpA.".
La disposición transcrita sólo obliga a incluir en el nombre la sigla "SpA.", con lo que
existe libertad para su denominación, ya se trate de un nombre de naturaleza
conceptual, descriptivo o alusivo a su objeto social, o de carácter arbitrario, ya en
idioma español o extranjero, con palabras, guarismos o signos, terminando en todo
caso siempre con la sigla "SpA".

El artículo 432 del Código de Comercio dispone ante la identidad o similitud de

nombres sociales entre dos o más Sociedades por Acciones, que:

"Si el nombre de un sociedad fuere idéntico o semejante a otra ya existente, ésta tendrá
derecho a demandar la modificación del nombre de aquélla mediante juicio sumario",

Con el objeto de evitar la confusión en el mercado respecto al origen e identidad

empresarial de la sociedad. Asimismo, esta norma tiene por objeto no permitir que
una sociedad se asemeje a otra ya existente en el mercado, para que no exista
aprovechamiento de la imagen empresarial de la que ya está consolidada, hecho
que constituiría un acto típico de competencia desleal.

En cuanto al objeto social, este es un elemento esencial en la escritura de

constitución y en el extracto (artículos 425, inciso segundo, Nº 2 y 426, inciso
segundo, Nº 3.- Código de Comercio).

520
 El objeto de negocios o giro social es único y "será siempre considerado
mercantil", según ya explicamos en el número 5 anterior, especialmente en lo que
refiere al fundamento de tal mercantilidad.

11. Capital social, acciones, clases y privilegios

El capital de la SpA debe ser fijado de manera precisa en el estatuto social y

estará dividido en un determinado número de acciones nominativas, se autoriza por
el artículo 434 del Código de Comercio que el estatuto social pueda establecer que
las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir láminas físicas de dichos
títulos, modalidad que admite que las acciones no sean emitidas en soporte de
papel, con lo que habría la modalidad de acciones inmateriales.

En cuanto al tiempo de entero de los aportes de capital por los accionistas, el

artículo 434 inciso final, establece que el capital social y sus posteriores aumentos
deberán quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los
estatutos; si nada señalaren al respecto el plazo será de cinco años, contados desde
la fecha de constitución de la sociedad o del aumento respectivo, según
corresponda. Si no se pagare oportunamente al vencimiento del plazo
correspondiente, el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito
y pagado. Salvo disposición en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor
no se encuentre totalmente pagado, no gozarán de derecho alguno.

La disposición citada establece dos principios esenciales: uno relativo a la

efectividad del capital social, ya que si al vencimiento del plazo estatutario o legal
de cinco años no se ha pagado el capital social éste quedará reducido al monto
efectivamente pagado; cabe tener presente que en la LSA, la sociedad anónima
conforme a lo establecido en el artículo 24, el plazo de pago del capital social es de
tres años; y, el segundo principio, relativo a que por regla general las acciones
suscritas y no pagadas no otorgan ningún derecho social, salvo que el estatuto
disponga lo contrario, especificando los derechos que confiere la acción impaga en
esta materia. Cabe destacar que en esta cuestión, la "SpA" también tiene un regla
distinta a la sociedad anónima en la LSA, ya que su artículo 16 inciso final establece:

"Las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de iguales

derechos que las íntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la participación que les
corresponda en los beneficios sociales (derecho a percibir dividendos) y en las
devoluciones de capital, salvo que el estatuto de la sociedad anónima disponga otra
cosa".

Las acciones en que se divide el capital de la Sociedad por Acciones pueden tener
todo tipo de privilegios dentro de su clase o serie. Tales privilegios no requieren de
compensaciones y pueden establecer la eliminación total o parcial de uno más
derechos sociales.

Los privilegios y seriación de acciones deben establecerse en el estatuto social, y

la idea es que puedan incorporarse accionistas con derechos preferentes en cuanto

521
a los beneficios sociales y/o administración, con la finalidad de atraer a determinado
tipo de capitalistas, noción que vincula el tipo societario a capital de riesgo.

En consecuencia, al igual que la sociedad anónima, la SpA puede emitir acciones

ordinarias o preferidas según dispone el artículo 436 del Código de Comercio, que
señala:

"Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. El estatuto social deberá establecer en
forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o
de que gocen una o más series de acciones. No es de la esencia de las preferencias su
vinculación a una o más limitaciones en los derechos de que pudieran gozar las demás
acciones".

En la "SpA", al igual que en la sociedad anónima, cada accionista dispondrá de

un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, el estatuto podrá
contemplar series de acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado o a
más de un voto por acción; en cuyo caso deberán determinar la forma de computar
dichas acciones para el cálculo de los quórum (artículo 437 del Código de
Comercio).

Se prevé la posibilidad que la "SpA" adquiera acciones de su propia emisión, ello

ocurre en los eventos de acuerdos de reducción de capital social, en el caso en que
uno o más accionistas ejerzan su derecho a retiro y la "SpA" les debe comprar
sus acciones, normalmente a valor libro (según lo establece el artículo 69 de la
LSA). El artículo 438 del Código de Comercio dispone que:

"La sociedad podrá adquirir y poseer acciones de su propia emisión, salvo en cuanto esté
prohibido por el estatuto social. Con todo, las acciones de propia emisión que se
encuentren bajo el dominio de la sociedad, no se computarán para la constitución del
quórum en las asambleas de accionistas o aprobar modificaciones del estatuto social, y
no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de
capital."; asimismo, estas acciones deben enajenarse dentro del plazo de un año a contar
de su adquisición; salvo que el estatuto social establezca un plazo diferente. En todo
caso, si vence el plazo legal de un año o el plazo estatutario, el capital quedará reducido
de pleno derecho y las acciones se eliminarán del registro" (artículo 438, inciso final).

12. Registro de Accionistas

Al igual que la sociedad anónima, la "SpA" debe abrir y llevar un Registro de

Accionistas, en el que anotará, a lo menos, el nombre, domicilio y cédula de
identidad o rol único tributario de cada accionista, el número de acciones de que
sea titular, la fecha en que éstas se hayan inscrito a su nombre y tratándose de
acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidad de pago de ellas.

En dicho Registro se anotarán las cesiones o traspasos de acciones, por acto

entre vivos o por causa de muerte (sucesión, acto testamentario o partición de
bienes); asimismo, la constitución de gravámenes (prenda, usufructo) y

522
de derechos reales distintos al dominio, tales como embargos y medidas
precautorias y prohibiciones de gravar o enajenar.

El registro del título traslaticio de dominio de las acciones o su limitación al

dominio, es un requisito de oponibilidad del acto jurídico respectivo, de tal suerte
que si se omite la anotación de este acto en el Registro de Accionistas, no será
oponible ni a la sociedad ni a terceros.

En este sentido, el artículo 446 del Código de Comercio dispone que:

"En los traspasos de acciones deberá constar la declaración del cesionario en el sentido
que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las
protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los accionistas. La
omisión de esta declaración no invalida el traspaso, pero hará responsable al cedente de
los perjuicios que ello irrogue".

Por lo tanto, el deber de información en estas materias en el sentido que el

cesionario "conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la
sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de
los accionistas",

Corresponde al cedente quien debe informar al cesionario y además incorporar

una cláusula en este sentido en el documento de la cesión o traspaso de acciones.

El Registro de Accionistas puede llevarse por cualquier medio, siempre que éste
ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra
adulteración que pueda afectar su fidelidad y que, además, permita el inmediato
registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse y estará, en todo
tiempo, disponible para su examen por cualquier accionista o administrador de la
sociedad (artículo 431, inciso 2º, Código de Comercio).

En cuanto a la obligación de existencia y llevanza del Registro de Accionistas, el

artículo 431 del Código de Comercio dispone que:

"Los administradores y el gerente general de la sociedad serán solidariamente

responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas y a terceros con ocasión
de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro a que se
refiere este artículo".

13. Régimen de responsabilidad patrimonial de los accionistas

La Sociedad por Acciones, al igual que los tipos societarios sociedad de

responsabilidad limitada y sociedad anónima, tienen la ventaja respecto de los tipos
societarios de personas, como la colectiva y la comandita simple mercantiles, que
implican una limitación de responsabilidad para los accionistas, por la deudas o
pasivos sociales, de tal manera que éstos no responden por aquéllos a los
acreedores sociales.

523
 Por ello, el artículo 429 del Código de Comercio establece la regla general en
materia de responsabilidad por deudas sociales de la "SpA" y declara que

"Los accionistas sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes en
la sociedad".

Por lo tanto, las excepciones a este principio de la limitación de responsabilidad

de los accionistas por las obligaciones sociales, tendrán su fuente en negocios
jurídicos que impliquen que alguno de éstos asuma una responsabilidad solidaria
por alguna obligación social o por la vía de una fianza personal u otra obligación
real, garantizada con una prenda o hipoteca sobre bienes propios para asegurar
una obligación societaria; o bien, en el caso excepcional del artículo 6º A de la Ley
Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que regula el caso de la comunidad legal
con solidaridad pasiva, para quienes hayan causado la anomalía societaria allí
establecida.

14. Aumento y reducción del capital social

Señalamos que el capital social debe fijarse de manera precisa en el estatuto

social y el número de acciones en que se divide.

Por ello, el aumento del capital y su reducción implican una reforma estatutaria,
que para su perfección debe cumplir con los mismos requisitos legales establecidos
para la constitución de la sociedad.

En cuanto al aumento del capital social y en número de acciones resultantes de

este aumento, es materia de competencia de la asamblea de accionistas, acuerdo
que requerirá la mayoría de las acciones presentes con derecho a voto, salvo que
el estatuto estipule un quórum mayor; sin perjuicio puede también la administración,
debidamente facultada al efecto por el estatuto, acordar el aumento del capital
social.

El artículo 434, inciso segundo, del Código de Comercio dispone:

"Los aumentos de capital serán acordados por los accionistas, sin perjuicio que el estatuto
podrá facultar a la administración en forma general o limitada, temporal o permanente,
para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestión ordinaria de la sociedad o
para fines específicos".

El artículo 439 del Código de Comercio dispone:

"La sociedad podrá emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que determinen
libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. No será obligatorio
que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas.

Sin embargo, el estatuto social podrá establecer que las opciones para suscribir acciones
de aumento de capital de la sociedad o de valores convertibles en acciones de la

524
 sociedad, o de cualquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre éstas, sean
de pago o liberadas, deban ser ofrecidos, a lo menos por una vez, preferentemente a los
accionistas, a prorrata de las acciones que posean".

En cuanto a la reducción o disminución del capital social, debe ser adoptada por
la mayoría que establezca el estatuto social; y en silencio de éste, se requerirá el
voto conforme de la unanimidad de los accionistas. En cuanto al reparto o
devolución de capital o la adquisición de acciones con que se pretenda llevar a
efecto la disminución de capital social, sólo puede ejecutarse una vez que quede
perfeccionada la modificación estatutaria, según lo dispone el artículo 440 del
Código de Comercio.

15. Pactos de accionistas

Siguiendo los principios que señaló el Mensaje del Proyecto de Ley, en la

Sociedad por Acciones se autoriza a que en su estatuto social se pueda establecer
porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social para uno o más
accionistas; y en caso de sobrepasarse los márgenes pactados, los estatutos deben
contener disposiciones de ajuste de participaciones o mecanismos de salida (ventas
forzosas).

Por lo señalado, la regulación del tipo societario Sociedad por Acciones, recoge
de manera más explícita que la LSA en su artículo 14, los llamados pactos de
accionistas, que puede contener el propio estatuto social.

Así, el artículo 435 del Código de Comercio establece:

"El estatuto social podrá establecer porcentajes o montos mínimos o máximos del capital
social que podrá ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta.
En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen
los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas
que quebranten dichos límites, según sea el caso. En su defecto dichas disposiciones se
tendrán por no escritas.

El estatuto también podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda

exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro
accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto
deberá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y
derechos que nazcan para los accionistas. En su defecto, dichas estipulaciones se
tendrán asimismo por no escritas".

En la disposición citada se contemplan dos tipos de pactos de accionistas, el

primero, que denominaremos de "control" o "equilibrio" de la propiedad accionaria,
en cuya virtud se estipula un porcentaje de acciones mínimos o máximos en poder
de cada accionista o persona relacionada a él, con el objeto de mantener ciertos
controles y equilibrios en la propiedad accionaria y especialmente en la
administración de la sociedad.

525
 El segundo pacto societario lo denominaremos de "venta o enajenación
obligatoria", en virtud del cual, bajo ciertos supuestos fácticos especificados en el
estatuto social, motiva que los accionistas deban vender todo o parte de sus
acciones, a otro accionista, a un tercero o incluso a la propia sociedad. La finalidad
de este pacto dice relación con la inclusión de otros accionistas que se pueden
denominar en ciertas circunstancias, como "estratégicos". Cabe destacar que la
existencia de estos pactos de venta o enajenación, es que como lo indica su nombre
llevan implícita la posibilidad de que el accionista tenga que enajenar el todo o parte
de sus acciones, siendo la otra cara de la moneda de la cláusula de prohibición de
gravar o enajenar. Este pacto de "venta o enajenación obligatoria" de acciones
genera típicamente una obligación de hacer.

Para que estos pactos societarios tengan validez, se requiere que: i) consten en
el pacto social, sin perjuicio que puedan constar en un instrumento separado en
cuyo caso tienen la eficacia de las convenciones establecido en el artículo 1545 del
Código Civil; esto es, "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales"; ii) en caso de existir tales pactos en los estatutos sociales, éste
deberá contener: A) disposiciones que regulen los efectos y B) establezcan las
obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos
límites; o bien, establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los
accionistas, según corresponda.

De no cumplirse con los requisitos señalados con las letras A) y B) anteriores,

"dichas estipulaciones se tendrán por no escritas", lo que significa que adolecen de
la ineficacia inexistencia jurídica y por lo tanto no obligan ni generarán efectos
jurídicos.

El legislador exige para la validez de los citados pactos de accionistas, que éstos
expliciten: i) disposiciones que regulen los efectos y ii) establezcan las obligaciones
o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites; o
bien, establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas,
según corresponda.

16. Derecho a dividendos y acciones preferentes

Es un principio esencial y tradicional a las Sociedades por Acciones, que los

accionistas participen en su propiedad accionaria con la perspectiva de obtener
dividendos, este es su interés y que consiste en que su capital genere una renta o
beneficio, y la sociedad anónima es el tipo societario que mejor refleja ese interés.
Ello explica el porqué las personas participen en la propiedad accionaria de una
compañía de capitales. Asimismo, el Directorio o sus administradores tienen por
misión hacer rentable el negocio social, o sea aumentar el valor de la compañía.

Si la sociedad obtiene utilidades en un ejercicio social, y no existiendo pérdidas

acumuladas de ejercicios anteriores, debe repartir dividendos a sus accionistas; en
este sentido hemos sostenido que el derecho a los dividendos al inicio del ejercicio
526
es un derecho eventual o más bien condicional, sujeto en cuanto a su exigibilidad a
un hecho futuro e incierto, cual es la existencia de utilidades líquidas al cierre del
ejercicio.

Recordamos que tanto en la sociedad anónima como en la sociedad por acciones,

la regla general es que todas las acciones sean iguales y otorguen los mismos
derechos, a menos que se estipule lo contrario en el pacto social, estableciendo las
llamadas acciones preferentes en oposición a las acciones ordinarias.

Como señala el profesor Manuel Vargas Vargas, "acciones preferidas son las que
confieren un privilegio con respecto a las acciones ordinarias o con respecto a
acciones preferidas de grado inferior"98. De acuerdo con las legislaciones modernas,
una sociedad puede tener simultáneamente varias clases de acciones preferidas,
con distintas preferencias, y cada clase puede dividirse en series con preferencias
más específicas dentro de cada clase.

La "SpA" presenta dos reglas especiales en materia de dividendos: una relativa a

dividendos "fijos y preferentes" y otra relativa a pago de "dividendos provenientes
de las utilidades de unidades de negocios o activos específicos de ésta".

Relativo a la primera modalidad que denominamos "dividendos fijos y

preferentes", el artículo 442 del Código de Comercio dispone lo que sigue:

"En caso que el estatuto establezca que la sociedad deba pagar un dividendo por un
monto fijo, determinado o determinable, a las acciones de una serie específica, éstos se
pagarán con preferencia a los dividendos a que pudieren tener derecho las demás
acciones. Salvo que el estatuto señale algo distinto, si las utilidades no fueren suficientes
para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista podrá optar por alguna de las
siguientes opciones:

1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y
que acumulará los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podrá pagar
dividendos a las demás acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo
obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente
saldada. En caso de disolución de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por
pagar tendrá preferencia a las distribuciones que deben hacerse, o

2.- Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en
que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no señalare otra
cosa, el precio a pagar será el valor de rescate si lo hubiere o en su defecto el valor de
libros de la acción, más la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer el
derecho de retiro".

De la disposición transcrita se concluye que las acciones con dividendo fijo

obligatorio, son necesariamente preferentes y que la preferencia consiste en que se
asegura por la "SpA" un dividendo o utilidad ex ante al cierre de cada ejercicio, o

98
VARGAS VARGAS, Manuel, ob. cit., pág. 156.

527
sea son dividendos a todo evento, con utilidad o pérdida en el ejercicio, lo que hace
esta materia radicalmente diferente al principio establecido en el artículo 78 de la
LSA, con lo que dividendo fijo obligatorio sería lo mismo que dividendo a todo
evento, con pérdida o utilidad en el ejercicio; asimismo gozan de preferencia para
el pago antes que las acciones ordinarias o no preferidas, ya durante la vigencia de
la sociedad y lo mismo al tiempo de la liquidación.

El profesor Manuel Vargas Vargas sostiene que la preferencia más usada es la

que dice relación con el pago de dividendos; y señala "Comúnmente se dice que la
acción preferida tiene garantizado el pago de un determinado dividendo; pero esto
no significa que dicha acción dé derecho a dividendo a todo evento, en cada
ejercicio. El dividendo de la acción preferida, como todo dividendo, sólo puede
pagarse con cargo a fondos que, según la ley, se hallen disponibles para este fin"99.

Cabe destacar que en la modalidad de dividendos "fijos y preferentes" o

"asegurados", se ha seguido por el legislador chileno el modelo de la llamada
"preferencia acumulativa", tomada del derecho norteamericano de sociedades, ya
que "por la preferencia acumulativa la sociedad asegura al accionista que le pagará
un determinado porcentaje de dividendo anual y que, cuando en un determinado
ejercicio no existan fondos para este efecto, los dividendos no pagados se
acumularán, de manera que, cuando un ejercicio futuro lo permita, se pagarán los
dividendos atrasados a los accionistas preferidos antes de repartir dividendos a las
acciones ordinarias o de preferencia inferior"100.

El Mensaje del Proyecto de Ley, en materia de "dividendos asegurados", señaló

lo que se transcribe: "Se permite establecer privilegios relativos a dividendos
asegurados que deben pagarse siempre sobre utilidades líquidas o retenidas, pero
en caso de pérdidas, tales dividendos insolutos podrán anotarse en una cuenta
especial creada al efecto con el objeto de pagarse con preferencia a las restantes
acciones, sin perjuicio de otras preferencias que puedan prevalecer".

Relativo a la segunda modalidad que denominamos "dividendos provenientes de

las utilidades de unidades de negocios o activos específicos de ésta", se encuentran
establecidos en el artículo 443 del Código de Comercio, y dispone:

"En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de
negocios o activos específicos de ésta, deberá llevar cuentas separadas respecto de ellos
y las utilidades sobre las que se pagarán dichos dividendos serán calculados
exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales
de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computará las cuentas separadas para el
cálculo de sus utilidades generales, en relación con el pago de dividendos ordinarios a
los accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos
separados que no sean distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados
generales del ejercicio correspondiente".

99
VARGAS VARGAS, Manuel, ob. cit., pág. 156.
100
VARGAS VARGAS, Manuel, ob. cit., pág. 156.

528
 Esta modalidad de dividendos provenientes de las utilidades de unidades de
negocios o activos específicos de ésta, sostenemos que deben constar en los
estatutos sociales y la determinación de las acciones que participan de esta
modalidad, con lo que también se trata de acciones preferentes, en cuanto obtienen
utilidades de unidades específicos o activos específicos de la sociedad. De algún
modo, al establecer que estas utilidades corren por carril distinto a los otros activos
y negocios de la sociedad, podemos sostener que se trata de activos separados,
una suerte de patrimonio de afectación, con contabilidad y contingencias
económicas propias distintas a las "generales", con lo que la SpA, en los hechos
administra dos o más patrimonios separados.

Desde un punto de vista tributario o impositivo, el Mensaje del Proyecto de Ley

señaló: "...sujeto al establecimiento de un plan de separación de cuentas que
asegure el pago de los impuestos aplicables y evite la duplicidad de ingresos o
gastos deducibles de ingresos, podrán segregarse unidades de negocio de manera
que los dividendos o demás derechos económicos de una serie de acciones pueda
relacionarse directamente del rendimiento de dicha unidad de negocios".

Supletoriamente, en ausencia de este régimen de dividendos fijos obligatorios y

vinculados a negocios o activos específicos, esta importante materia se rige por las
normas establecidas en los artículos 78 a 85 de la LSA, salvo que el estatuto social
disponga otras reglas en la materia.

17. Órganos societarios y administración

La Sociedad por Acciones, siguiendo los principios típicos de las sociedades de

capital, cuenta con órganos societarios para la gestión de sus negocios, por lo que
deben considerar en sus estatutos sociales un órgano de administración, que
podemos denominar el Administrador o Administradores, o bien la modalidad de un
órgano colegiado, como puede ser el establecimiento de un Directorio o Consejo de
Administración, a la manera de una Sociedad Anónima y debe estatuir un órgano
de fiscalización y soberano o constituyente, como es el órgano Asambleas de
Accionistas o Juntas de Accionistas. Además de establecer la modalidad de
administración y órganos, debe también asignarse las competencias o poderes que
competen a cada uno de ellos.

Cabe considerar que el artículo 425, inciso 2º, número 4, del Código de Comercio,
que establece los requisitos que debe contener el estatuto social, señala:

"4.- La forma cómo se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus

representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisoriamente, en su caso".

El establecimiento de la forma de administración y sus representantes y

competencias es un elemento esencial que el legislador no suple en caso de silencio
en los estatutos sociales, por lo que deben ser establecidos en los estatutos
sociales, de tal manera que se omiten estas materias, se generará un vicio esencial
que causa una nulidad no saneable.

529
 Asimismo, debe tenerse presente que el artículo 424 del Código de Comercio, en
su inciso segundo, señala que:

"La Sociedad por Acciones tendrá un estatuto social, en el cual se establecerán los
derechos y obligaciones de los accionistas. El régimen de su administración y los demás
pactos, que salvo lo dispuesto en el Párrafo 8 'De las Sociedades por Acciones', podrán
ser establecidos libremente, por su o sus constituyentes".

Por razones prácticas, parece conveniente replicar como órganos de

administración y control los propios de la sociedad anónima cerrada, a saber,
Directorio, Gerente General, Inspectores de Cuenta y Juntas de Accionistas,
indicando las materias o poderes de actuación, eso sí haciéndola más flexible y
expedita en su obrar.

Finalmente, relativo a la administración y Asambleas de Accionistas, en el caso

en que la "SpA" tenga un solo accionista, éste tendrá el poder total, y deberá
gestionar la sociedad en cuanto a la administración y deberá constituir la Asamblea
de accionistas. En esta hipótesis de sociedad unimembre o unipersonal, no parece
factible la existencia de conflicto societario.

18. Comunicaciones y notificaciones

En materia de comunicaciones y notificaciones de informaciones y citaciones en

la Sociedad por Acciones, ya entre la sociedad y sus accionistas, corresponde al
estatuto social fijar la modalidad de comunicación, tal como aviso publicado en
determinado diario y cartas certificadas despachadas a los domicilios registrados
por los accionistas en la sociedad. Si el estatuto nada señala en esta materia, la ley
establece que las comunicaciones serán mediante el envío de carta certificada,
despachada al domicilio del accionista, registrado en la sociedad; en efecto el
artículo 445 Código de Comercio dispone:

"El estatuto establecerá los medios de comunicación entre la sociedad o los accionistas,
siempre que den razonable seguridad de su fidelidad. En silencio del estatuto se utilizará
el correo certificado. El envío deficiente no afectará la validez de la citación, pero la
administración responderá de los perjuicios que causare a los accionistas".

Consideramos que este medio de comunicación de carta certificada es razonable,

para una sociedad con un número reducido de accionistas y su costo no es muy
oneroso, pero si los accionistas de la "SpA" son en cantidad un número elevado,
conviene el sistema de notificación mediante aviso en diario de circulación nacional,
establecido en el estatuto social.

19. Régimen de solución de controversias jurídicas. Arbitraje obligatorio

Respecto al sistema jurisdiccional de solución de controversias jurídicas entre la

sociedad y accionistas o entre éstos y la sociedad, la Sociedad por Acciones queda
sujeta a régimen de arbitraje obligatorio o forzoso, a diferencia de las sociedades

530
anónimas en la cual el sistema de solución de controversias puede ser de
competencia de Tribunal Ordinario Civil o bien Arbitral a elección del demandante,
según dispone el artículo 125 inciso segundo, de la LSA, norma que hemos criticado
en el presente libro al tratar el tema del arbitraje en la sociedad anónima. En este
sentido, la regulación del sistema de arbitraje como medio de solución de
controversias en la "SpA" es mejor que en el caso de la regulación a la sociedad
Anónima, toda vez que en este caso para el tipo societario SpA, se trata de una
materia de arbitraje forzoso u obligatorio.

El artículo 441 del Código de Comercio establece lo que sigue:

"Las diferencias que ocurran entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus
administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores,
deberán ser resueltas por medio de arbitraje. El estatuto deberá indicar:

1.- El tipo de arbitraje y el número de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del
estatuto, conocerá de las disputas en única instancia un solo árbitro de carácter mixto,
que no obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolverá conforme
a derecho, y

2.- El nombre o la modalidad de designación de los árbitros y sus reemplazantes. En

silencio del estatuto, los árbitros serán designados por el tribunal de justicia del domicilio
social".

Cabe considerar que el Juez Árbitro, por regla general en este sistema, resuelve
en única instancia, salvo que se establezca también, a lo menos en la constitución
del arbitraje, un Tribunal Arbitral de segunda instancia. El Juez Árbitro es de
carácter "mixto", esto es, arbitrador en el procedimiento y de derecho en cuanto a
la resolución de la cuestión controvertida.

En cuanto a su designación en concreto, la designación del Juez Árbitro puede

establecerse en el estatuto social, o bien a falta de éste o si el designado no acepta,
deberá designarlo el Juez Civil correspondiente al domicilio de la sociedad, en una
gestión judicial, que mayoritariamente se considera no contenciosa, en la que se
cita a los interesados en el arbitraje a comparendo para designar el Juez Árbitro; y
si no asisten o si no se ponen de acuerdo en la persona del Juez Árbitro, lo
designará el Juez Civil, según lo dispuesto por el artículo 232 del Código Orgánico
de Tribunales.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código

Orgánico de Tribunales, el Juez Árbitro de derecho, a diferencia del arbitrador, debe
ser necesariamente abogado.

531
20. Regulación supletoria a la Sociedad por Acciones por las normas que regulan
a las Sociedades Anónimas Cerradas

La Sociedad por Acciones se regula por las normas establecidas en el Libro

Segundo, Título VII, Párrafo 8 denominado "De las sociedades por Acciones", del
Código de Comercio, luego se aplican las normas establecidas en sus estatutos
sociales; y supletoriamente y en lo que no oponga a su naturaleza, se rigen por las
normas de las sociedades anónimas cerradas, establecidas en la Ley Nº 18.046, de
1981 y en el Reglamento de Sociedades Anónimas, contenido en el Decreto
Supremo Nº 587, del Ministerio de Hacienda, de 1982.

El artículo 424, inciso final, Código de Comercio, señala:

"En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se
regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por
las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas".

21. Transformación de tipo Sociedad por Acciones a tipo Sociedad Anónima

Abierta, por disposición de ley

En la regulación de la Sociedad por Acciones se considera especialmente el caso

consistente en que durante la vigencia de ésta, se configure la causal que constituye
la tipificación de sociedad anónima abierta, previstas en el artículo 2º, inciso
segundo, de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que señala:

"Son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por

obligación legal sus acciones en el Registro de Valores".

Si la Sociedad por Acciones durante un término de más de 90 días se encuentra

en alguno de estos dos casos señalados, se transforma por el solo ministerio de la
ley en sociedad anónima abierta, debiendo adecuar su estatuto social a esta nueva
modalidad societaria, para lo que deberá convocar a Junta Extraordinaria de
Accionistas para reformar su estatuto social y elegir a los miembros de su Directorio.
Seguidamente, pasará a ser fiscalizada por la Superintendencia de Valores y
Seguros.

El artículo 430 del Código de Comercio establecía antes de la reforma de 2009,

la transformación "legal" de tipo societario de Sociedad por Acciones a sociedad
anónima abierta, de carácter o con fuente legal en los siguientes términos:

"Artículo 430. La sociedad por acciones que durante más de 90 días seguidos reúna los
requisitos de los números 1) o 2) del inciso segundo del artículo 2º de la Ley Nº 18.046,
por el solo ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima abierta, siéndole
totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso
prevalecerán sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá resolver
las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del
directorio que continuará la administración".

532
 Con la reforma de la Ley Nº 20.382, de 2009, Respecto a la Sociedad por
Acciones "SpA", se conserva esta figura de transformación legal de tipo societario,
si durante 90 días seguidos registra 500 o más accionistas, o al menos, el 10% de
su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que
individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho
porcentaje, por el solo ministerio de la ley la SpA se transformará en una sociedad
anónima.

Este es un caso de trasformación legal, esto es por el solo ministerio de la ley,

que obliga efectuar la adecuación estatutaria correspondiente, en próxima Junta de
Accionistas.

La Ley Nº 20.382, de 2009, sustituye en el artículo 430 del Código de Comercio,

las expresiones que van desde "La sociedad" hasta "abierta", por las siguientes:

"La sociedad por acciones que durante más de 90 días seguidos tenga 500 o más
accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100
accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o
jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformará en
una sociedad anónima".

En consecuencia el nuevo artículo 430 del Código de Comercio, queda con la

siguiente redacción:

"Artículo 430. La sociedad por acciones que durante más de 90 días seguidos tenga 500
o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo
de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas
naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley se
transformará en una sociedad anónima, siéndole totalmente aplicables las disposiciones
pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecerán sobre el estatuto social. La
siguiente junta de accionistas deberá resolver las adecuaciones que reflejen la nueva
modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuará la administración".

22. División, transformación y fusión de la Sociedad por Acciones

La Sociedad por Acciones, como toda sociedad de capital, puede durante su

vigencia experimentar cambios o transformaciones relevantes en su estructura
estatutaria, que implican una reforma de sus estatutos sociales.

Nos referimos especialmente a los casos de la división, transformación y fusión

de la Sociedad por Acciones, conceptos que encontramos definidos y regulados en
los artículos 94 a 100 de la Ley Nº 18.046.

En consecuencia, una sociedad por acciones puede dividirse distribuyendo su

patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto,
correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad dividida la misma proporción
en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la
sociedad que se divide.
533
 Puede transformarse mediante el cambio de especie o tipo social de una
sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad
jurídica, en los términos establecidos en los artículos 96, 97 y 98 de la Ley
Nº 18.046.

Finalmente, puede la Sociedad por Acciones fusionarse ya por la vía de una fusión
por creación o por absorción, en los términos establecidos en el artículo 99 de la
Ley Nº 18.046.

Estas materias de división, transformación y fusión son de competencia de la

Junta Extraordinaria de Accionistas e implican reforma al estatuto de la Sociedad
por Acciones.

23. Terminación de la sociedad por acciones y liquidación

En cuanto a las causales de terminación de la sociedad por acciones, éstas

pueden tener su fuente en el propio estatuto social, o bien en causales legales, las
que necesariamente serán las señaladas en el artículo 103 de la Ley de Sociedades
Anónimas, y sólo las exclusivamente aplicables a la sociedad anónima cerrada, que
reproducimos seguidamente, en lo pertinente.

En efecto, el artículo 103 de la Ley Nº 18.046, señala:

"La sociedad anónima se disuelve:

1) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiere.

2) Por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona".

Esta causal no tiene aplicación en el caso de la Sociedad por Acciones, en virtud

que el artículo 444 del Código de Comercio que señala:

"Salvo que el estatuto disponga lo contrario, la sociedad no se disolverá por reunirse

todas las acciones en un mismo accionista".

Por lo tanto, si el estatuto nada dice al respecto, o bien no señala expresamente

que será causal de terminación el hecho de reunirse todas las acciones en manos
de un mismo accionista, ésta subsistirá.

"3) Por acuerdo de junta general extraordinaria de accionistas;

4) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades no sometidas a la

fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, y

5) Por las demás causales contempladas en el estatuto".

534
 En cuanto a la liquidación de la "SpA", habrá que aplicar las reglas que se hayan
establecido en la materia en el estatuto social, y a falta de reglas se aplicarán las
previstas para las sociedades anónimas cerradas en la Ley Nº 18.046, en los
artículos 108 a 120, ya tratadas en este Libro en la sección destinada al desarrollo
y explicación de las Sociedades Anónimas.

XVI. SECCIÓN UNDÉCIMA SOCIEDADES Y COOPERATIVAS DE GARANTÍA RECÍPROCA

Por Ley Nº 20.179, publicada en Diario Oficial de fecha 20 de junio de 2007, se

autorizó y reguló el establecimiento de las Sociedades Anónimas de Garantía
Recíproca, designadas por la sigla "S.A.G.R.", las que se rigen, además, por la Ley
Nº 18.046, de 1981 sobre Sociedades Anónimas y su Reglamento. Asimismo, se
autoriza la creación de Cooperativas de Garantía Recíproca, designadas con la sigla
"CGR".

La tramitación legislativa de las Sociedades de Garantía Recíproca se inició

mediante Mensaje presentado al Congreso Nacional, por el Poder Ejecutivo, con
fecha 10 de agosto del año 2004, mediante Boletín Nº 3627-03, y la historia de su
tramitación puede consultarse en Biblioteca del Congreso Nacional (sitio Internet
"bnc.cl"). El Proyecto de Ley de Sociedades de Garantía Recíproca se inscribe
también el lo que fue la agenda económica del Gobierno de Ricardo Lagos Escobar,
que tuvo por finalidad el fortalecimiento de las pequeñas y medianas empresas, con
la finalidad de asegurar su acceso a los créditos.

Así, en el Mensaje del Proyecto de Ley se describen las distintas dificultades que
deben enfrentar las pequeñas y medianas empresas, para acceder a créditos ante
las instituciones financieras, debiendo constituir garantías reales (prenda o
hipoteca), cauciones que requieren de un acto complejo y solemne y cuyos trámites
de constitución son onerosos, sobre el particular el Mensaje señaló: "el actual
sistema de cauciones genera importantes ineficiencias que se traducen en costos
para el pequeño y mediano empresario".

En este contexto el Poder Ejecutivo analizó la potencialidad de generar un marco

normativo para la operación de las denominadas Sociedades de Garantía
Recíproca, y al efecto se señala en el Mensaje:

"A través de estas sociedades, los empresarios pueden organizarse para administrar un
sistema de garantías de general aceptación entre los agentes financieros, que les permite
superar las dificultades antes señaladas. De este modo, los beneficiarios del sistema
obtienen mejores y más flexibles cauciones, mejorando así las condiciones de acceso al
crédito y a servicios adicionales que son propios de la actividad que desarrollan.

En cuanto a su forma de funcionamiento, en lo esencial, estas sociedades operan

otorgando garantías a favor de sus asociados o beneficiarios, las que se encuentran
respaldadas por un patrimonio colectivo aportado principalmente por quienes solicitan
tales garantías. El modelo predominante de operación de este tipo de sociedades
establece una identidad entre (i) quienes aportan el capital de garantía, (ii) quienes

535
 gestionan y otorgan las cauciones, y (iii) entre quienes son los beneficiarios de las
mismas.

Las Sociedades de Garantía Recíproca son un instrumento jurídico utilizado desde hace
varios años en el derecho comparado. En efecto, en la mayoría de los países europeos
y algunos sudamericanos, como Argentina, se reconoce expresamente la existencia de
este tipo de sociedades. En Europa, por ejemplo, constituyen verdaderas entidades
financieras que han tenido un gran éxito y un importante desarrollo; y que incluso se
encuentran relacionadas entre sí y cuentan con una forma de organización y de
integración supranacional".

1. Antecedentes de la Sociedad de Garantía Recíproca en Derecho Comparado

A nivel de derecho comparado, encontramos regulación a la Sociedad de Garantía

Recíproca en España a partir de 1978, organizada por el Instituto de la Mediana y
Pequeña Industria ("IMPI"), pero sólo a partir de la aprobación de la Ley Nº 1/1994,
sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca se las regula
especialmente, las que se han desarrollado con un fuerte impulso de órganos de la
Administración Pública.

A nivel latinoamericano, en Argentina mediante la Ley Nº 24.467, de 1995, regula

las Sociedades de Garantía Recíproca, dirigida a dar un remedio alternativo ante la
falta de garantías de la pequeña y mediana empresa, no obstante hasta 1997 sólo
se ha inscrito una sola sociedad en el registro establecido para estas sociedades.

2. Explicación del negocio de la Garantía Recíproca

El negocio de la garantía recíproca consiste esencialmente en que se crea una

Sociedad de Garantía Recíproca, de objeto único, a la que sus accionistas
concurren aportando su capital social. Seguidamente, el accionista puede ser
beneficiario de un Certificado de Garantía que se emitirá a su favor al suscribir un
Contrato de Garantía Recíproca, en el que la persona beneficiaria del Certificado
otorgará, asimismo, una caución o garantía personal o real a favor de la sociedad.
El beneficiario podrá obtener crédito de otra institución financiera, entregando el
certificado como garantía de cumplimiento de su obligación crediticia.

La sociedad de Garantía Recíproca, pactará y percibirá del beneficiario —su

cliente afianzado— una comisión por la garantía que asuma frente al acreedor y
cobrará además los honorarios de los estudios económicos financieros y jurídicos
del caso, todo lo cual se pacta en el Contrato de Garantía Recíproca que las partes
celebren.

El acreedor, otorgante del crédito al beneficiario, tendrá acción contra su deudor

directo —el beneficiario— y en contra de la Sociedad de Garantía Recíproca, en
tanto fiadora de la obligación crediticia, accionando con el Certificado de Garantía,
el que tiene mérito ejecutivo y un proceso ejecutivo especialmente regulado en la
Ley Nº 20.179, entidad que debe pagar la obligación garantizada, la que si es

536
pagada por ésta, se subroga en los derechos del acreedor en contra de su deudor,
la que tiene a su vez una contragarantía previamente otorgada por el beneficiario a
la Sociedad.

Estimamos conveniente la cita textual al Mensaje del Proyecto de Ley en esta

materia, ya que resulta particularmente ilustrativo respecto al funcionamiento de
este negocio:

"El funcionamiento del nuevo sistema: las garantías y contragarantías.

El sistema que se propone en el presente proyecto de ley, asociado a la creación de las

Sociedades de Garantía Recíproca, consiste fundamentalmente en lo siguiente:

1) Los socios de una Sociedad de Garantía Recíproca podrán otorgar garantías a ésta
(las 'contragarantías'), con cargo a las cuales la sociedad afianzará las obligaciones que
aquellos contraigan con terceros acreedores.

2) Para efectos de afianzar las obligaciones de uno de sus beneficiarios, la Sociedad de

Garantía Recíproca suscribirá con el accionista un 'Contrato de Garantía Recíproca' y
extenderá un 'Certificado de Garantía', que tendrá mérito ejecutivo para su cobro.

e) Frente al incumplimiento del deudor, la Sociedad de Garantía Recíproca, en su calidad

de fiadora, deberá asumir la deuda ante el acreedor respectivo.

Además, deberá accionar en contra del referido deudor, con el fin de hacer efectivas las
contragarantías que éste hubiere otorgado a la sociedad.

4) La sociedad podrá afianzar diversas obligaciones del deudor y ante uno o varios
acreedores, aun cuando el bien entregado en garantía sea uno. En otros términos, para
efectos de caucionar las obligaciones de uno de sus socios la Sociedad deberá atender
únicamente al valor del o los bienes que garantizan la fianza.

Cabe hacer presente que el sistema propuesto permitirá que, con cargo a los aportes de
capital del accionista beneficiario y de las contragarantías que rinda, se pueda emitir uno
o más Certificados de Garantía, con los cuales el aportante podrá garantizar obligaciones
ante uno o más acreedores. El alzamiento de la fianza, así como la transferencia de la
garantía, sólo consistirá en la restitución, destrucción o entrega del certificado, con lo cual
no será necesario recurrir al sistema general que rige en materia de cancelación o
transferencia de prendas e hipotecas. De este modo, pagadas sus obligaciones, el
beneficiario podrá otorgar nuevas garantías a otros acreedores para efectos de acceder
a nuevo financiamiento, o bien, enajenar sus acciones y alzar de este modo sus
garantías; todo esto con los debidos resguardos y restricciones que el proyecto establece
para la seguridad del comercio".

Con lo señalado, podemos afirmar que las Sociedades de Garantía Recíproca

cumplirán un rol fundamental en el negocio de las garantías crediticias, para apoyar
a la pequeña y mediana empresa en sus emprendimientos.

537
 Seguidamente, expondremos sobre las principales características de este nuevo
tipo societario denominado "Sociedad de Garantía Recíproca", los sujetos que
intervienen y su regulación.

3. Objeto o giro de negocios

Las Sociedades de Garantía Recíproca se definen como sociedades anónimas

de objeto único y con actividades complementarias de apoyo consistente en la
asesoría técnica, económico, legal y financiera a sus beneficiarios.

En lo que refiere a su objeto o giro de negocios, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 3º letra A) señala:

"a) Su objeto será exclusivo, y consistirá en el otorgamiento de garantías personales a

los acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos
contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o
comerciales.

Asimismo, podrán prestar asesoramiento técnico, económico, legal y financiero a los

beneficiarios y administrar los fondos a que se hace referencia en el artículo 33 y las
contragarantías que se hayan rendido a su favor de conformidad con los pactos que se
celebren entre las partes".

La Sociedad de Garantía Recíproca percibe una comisión por la fianza o aval que
otorgue al beneficiario, la que se pacta en el Contrato de Garantía Recíproca que
éstos celebren, la que se puede pactar de contado o en régimen de cuotas;
asimismo, cobrará al beneficiario un honorario por el estudio económico-financiero
y jurídico que deba efectuar para establecer la o las obligaciones que afianzará.

Respecto al tipo de obligaciones garantizables por las Sociedades de Garantía

Recíprocas, el Mensaje del Proyecto de Ley señaló expresamente en esta materia:

"Las obligaciones garantizables serán aquellas obligaciones de dar o entregar una suma
de dinero que principalmente provienen de operaciones de crédito de dinero o de
compraventas a plazo, u obligaciones de hacer o no hacer que provienen principalmente
del cumplimiento de contratos de obras u otros; todas las cuales deberán estar
relacionadas con las actividades empresariales, productivas o comerciales de los
beneficiarios".

En cuanto a actos o negocios prohibidos a estas instituciones, el artículo 4º de la

ley prohíbe que las Sociedades de Garantía Recíproca otorguen créditos o
préstamos en dinero, valores o bienes a sus accionistas o a terceros, disponiendo
lo que sigue:

"Artículo 4º. Está prohibida la concesión de créditos directos por parte de la Institución a
sus accionistas o terceros. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará
las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

538
 Los directores y ejecutivos que hayan participado en la decisión de conceder un crédito
en contravención a lo dispuesto por el inciso anterior, serán solidariamente responsables
por los perjuicios que ésta irrogue".

Mediante esta prohibición no pueden estas instituciones ejecutar actos u

operaciones propios de los bancos comerciales.

4. Nombre o razón social

El nombre o razón social se encuentra regulado en el artículo 3º letra b), en los

siguientes términos:

"b) El nombre deberá contener la frase 'Sociedad Anónima de Garantía Recíproca', o la

abreviación 'S.A.G.R.', en el caso de las sociedades, y 'Cooperativa de Garantía
Recíproca', o la abreviación 'CGR', para el caso de las cooperativas. La sigla de fantasía
que adopte, en su caso, deberá también contener la señalada frase o su abreviación".

5. Capital social

En cuanto al capital social, el artículo 3º letra c) señala:

"c) El capital social mínimo inicial deberá ser una suma equivalente a 10.000 unidades
de fomento. En todo momento estas instituciones deberán mantener un patrimonio a lo
menos equivalente al capital social mínimo inicial".

Originalmente, el Proyecto de Ley establecía un capital mínimo de 15.000

unidades de fomento, pero en la tramitación este guarismo bajó a 10.000 unidades
de fomento.

El capital social de las Sociedades de Garantía Recíproca y de las Cooperativas,

será aportado por sus accionistas o socios, quienes a su vez pueden optar a ser
beneficiarios.

6. Constitución y existencia de las Sociedades de Garantía Recíproca

Las Sociedades de Garantía Recíproca se deben constituir como sociedades

anónimas o como Cooperativas de Garantía Recíproca, que se constituyan
especialmente para dicho efecto (artículo 1º).

Si se constituye como sociedad anónima, debe cumplir con los requisitos de

existencia establecidos en los artículos 4º y 5º de la Ley Nº 18.046, según lo dispone
el artículo 5º de la ley, por lo tanto se constituyen por escritura pública y un extracto
de ésta se inscribe en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y
se publica por una vez en el Diario Oficial, todo ello en el plazo de sesenta días
contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura pública; y debe, además,
contemplar las siguientes materias:

539
 "Artículo 5º. Los estatutos de la Institución de Garantía Recíproca deberán contener,
además de las señaladas en el artículo 4º de la Ley Nº 18.046, las siguientes materias:

1. Las condiciones generales aplicables a las garantías que otorgue la entidad y a las
contragarantías que se constituyan a su favor.

2. Los porcentajes máximos de las garantías que la entidad podrá otorgar, en relación
con su patrimonio, con el valor de los fondos de garantía que administre o con las
contragarantías que se le haya rendido.

3. La relación máxima entre el capital social que aporte cada accionista beneficiario y el
importe máximo de las deudas cuya garantía éste solicite de la sociedad, con cargo a sus
acciones.

Los estatutos podrán establecer requisitos para adquirir la calidad de accionistas y de

beneficiario".

Cumplidos los trámites de su constitución legal, debe solicitarse autorización para

inicio de actividades ante la Superintendencia de Valores y Seguros, órgano público
que la fiscalizará durante su existencia y liquidación, en efecto, el artículo 17 de la
ley dispone lo que sigue:

"Artículo 17. Para ejercer el giro de Institución de Garantía Recíproca, se deberá

acreditar previamente ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras:

a) Que se encuentran constituidas legalmente y tienen como giro exclusivo el desarrollo

de las actividades a que se refiere esta ley; y que sus administradores no han sido
condenados por crimen o simple delito, y

b) Que tienen un patrimonio igual o superior a 10.000 unidades de fomento, acreditado

en conformidad a las instrucciones que imparta la Superintendencia.

Estas mismas circunstancias deberán ser acreditadas, además, anualmente ante la

Superintendencia".

En el caso que el negocio de la garantía recíproca sea ejercido por una

Cooperativa, denominada "Cooperativa de Garantía Recíproca", bajo la sigla
"CGR", ésta debe constituirse especialmente al efecto, de conformidad a lo
establecido en la materia en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, "Ley General de
Cooperativas", del año 2004, y la autorización previa al inicio de sus actividades
corresponde sea otorgada por el Departamento de Cooperativas del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción. El artículo 1º, inciso final de la ley dispone:

"Podrán, además, desarrollar el giro de Sociedad de Garantía Recíproca aquellas

cooperativas que se constituyan especialmente para tal efecto, previa autorización del
Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
Su constitución se regirá por las normas aplicables a las cooperativas de ahorro y crédito
y su fiscalización se hará de conformidad con las normas aplicables a las cooperativas
de importancia económica, sin perjuicio de lo señalado en el Título V de la presente ley".

540
 La remisión al Título V de la ley refiere a la fiscalización que corresponde ejercer
a la Superintendencia de Valores y Seguros, artículos 17 a 22.

El artículo 34 de la ley, autoriza al Fondo de Garantía del Pequeño Empresario,

conocido con la sigla "Fogape", establecido en el Decreto Ley Nº 3.472, para
reafianzar las garantías que otorguen las instituciones —Sociedades y
Cooperativas—, a sus beneficiarios, en una clara vocación de apoyo del legislador
a las pequeñas y medianas empresas.

También se puede constituir la sociedad anónima de garantía recíproca, en el

sistema de la Ley Nº 20.659, de 2013, denominada Simplifica el régimen de
constitución, modificación y disolución de las sociedades comerciales, a cargo del
Registro de Empresas y Sociedades del Ministerio de Economía, por medio
electrónico, en la que el artículo 2º de la ley contempla, en su número 4, la
constitución de estas personas jurídicas, encontrándose disponibles sus estatutos
sociales en el sitio web tuempresaenundia.cl.

7. Los accionistas o socios y sus beneficios

Los accionistas de la Sociedad de Garantía Recíproca y los socios de las

Cooperativas de Garantía Recíproca, además de tener los beneficios propios del
accionista o socio, pueden optar a ser beneficiarios de la garantía que les otorgue
la sociedad o cooperativa, mediante el certificado de fianza, por el cual la entidad
se constituye en fiadora de obligaciones de un beneficiario para con un acreedor.

En cuanto a la calidad de accionistas, el artículo 1º, inciso segundo señala:

"Sus accionistas podrán ser personas naturales o jurídicas que participan de la propiedad
del capital social, tendrán los derechos y obligaciones que les confiere la ley y podrán
optar a ser afianzados por la sociedad para caucionar determinadas obligaciones que
contraigan, de conformidad a las normas de la presente ley".

El accionista o socio, en su caso, no puede gravar ni enajenar sus acciones en la

Sociedad o en la Cooperativa de Garantía Recíproca, mientras mantenga
obligaciones insolutas con ésta, así lo establece el artículo 8º de la ley, que dispone:

"Artículo 8º. El accionista o socio beneficiario no podrá gravar ni enajenar sus aportes
de capital a ningún título, excepto a beneficio de la entidad, mientras tenga obligaciones
vigentes o con saldo insoluto afianzadas por ésta".

Lo mismo, en cuanto al derecho a participar en los dividendos o beneficios

sociales, en cuanto a que éstos se aplicarán al pago de las obligaciones que
mantenga con la Sociedad o Cooperativa, si se encuentra en mora en su
cumplimiento, así lo dispone el artículo 9º:

"Artículo 9º. Para tener derecho a la distribución de dividendos o excedentes, los

accionistas o socios beneficiarios de servicios de afianzamiento no podrán encontrarse

541
 en mora en el cumplimiento de las obligaciones que la entidad les hubiese caucionado a
la fecha en que tal distribución se acuerde. En este último caso, el monto de los
dividendos o excedentes que le hubiere correspondido se aplicará al pago del interés
moratorio pactado o, en caso de no estarlo, al máximo convencional sobre el saldo
insoluto, y el remanente, si lo hubiere, al pago del capital adeudado".

Finalmente, en caso de mora o simple retardo en el cumplimiento de obligaciones

del socio o accionista con la institución de garantía recíproca, se suspenden todos
los derechos sociales de pleno derecho, así lo dispone el artículo 10 de la ley que
transcribimos:

"Artículo 10. Los demás derechos sociales de los accionistas o socios beneficiarios se
suspenderán de pleno derecho en caso de mora o simple retardo en el cumplimiento de
obligaciones que tuvieren con la entidad o de las afianzadas por ésta".

8. Conceptos legales esenciales en el negocio de garantía recíproca

La Ley Nº 20.179, de 2005, que establece el marco legal para la constitución y

operación de Sociedades de Garantía Recíproca, contiene ciertos conceptos
legales esenciales para su funcionamiento y que permiten entender esta actividad
empresarial.

Así, el artículo 2º de la ley define los conceptos esenciales de "Beneficiarios",

"Contrato de Garantía Recíproca", "Certificado de Fianza", "Contragarantía" e
"Institución (es)", los que reproducimos y comentamos seguidamente:

A) Beneficiarios: "las personas naturales o jurídicas que de conformidad al

estatuto de la Institución pueden optar a ser afianzados por ésta para caucionar sus
obligaciones, de acuerdo con las normas de la presente ley";

El beneficiario celebra un contrato de garantía recíproca con la institución,

mediante el cual obtiene un Certificado de Garantía que podrá entregar a un tercero
acreedor, quien tendrá la posibilidad de accionar tanto contra el deudor directo como
en contra del fiador (la institución). En este sentido el beneficiario es deudor de la
institución, por la garantía otorgada.

B) Contrato de Garantía Recíproca: "el celebrado entre los beneficiarios que

soliciten el afianzamiento de sus obligaciones y la Institución, que establece los
derechos y obligaciones entre las partes".

El contrato de garantía recíproca es nominado, mercantil para la institución,

bilateral y solemne ya que debe constar por escrito, protocolizado ante Notario
Público o extenderse mediante firma electrónica avanzada.

El artículo 11 de la ley regula el perfeccionamiento del contrato de garantía

recíproca, sus elementos esenciales y su perfeccionamiento, y dispone:

542
 "Artículo 11. Las personas que soliciten a la Institución de Garantía Recíproca el
afianzamiento de sus obligaciones, suscribirán previamente con ésta un contrato
denominado 'Contrato de Garantía Recíproca', en el cual se deberá dejar establecido, a
lo menos, lo siguiente:

a) Los bienes, cauciones y derechos que el beneficiario entregue para garantizar a la

entidad las fianzas que ésta, a su vez, le proporcione por sus respectivas obligaciones;

b) El monto máximo de las obligaciones que la entidad podrá afianzar al beneficiario;

c) El plazo de duración del contrato, que podrá ser indefinido;

d) Las modalidades y características de las garantías que rinde el beneficiario a la

entidad, pudiendo pactarse una cláusula de garantía general, limitada a un monto
máximo;

e) Los derechos y obligaciones de las partes, y

f) Las demás menciones que las partes acuerden.

No obstante lo señalado en este artículo, de conformidad con su estatuto, la entidad podrá

otorgar certificados de fianza sin la existencia de contragarantías.

El Contrato de Garantía Recíproca deberá protocolizarse ante notario o extenderse con

la firma electrónica avanzada de los contratantes con anterioridad a que se inicie su
ejecución.

En ningún caso la inexistencia de este contrato, su cumplimiento o incumplimiento o los

vicios o errores que éste contuviere, relativos a su formalización, suscripción o contenido,
afectarán la validez del certificado de fianza, ni sus efectos contra la entidad o terceros".

C) Certificado de Fianza: "el otorgado por la Institución mediante el cual se

constituye en fiadora de obligaciones de un beneficiario para con un acreedor".

La regulación a la garantía personal fianza que otorga la institución al beneficiario,

se perfecciona mediante la emisión del denominado certificado de fianza, y que se
encuentra regulado en los artículos 12 a 16 de la ley.

El artículo 13 autoriza a emitir el "Certificado de Fianza", por medios inmateriales

o físicos y señala:

"Artículo 13. El Certificado de Fianza podrá emitirse por medios inmateriales, sin que sea
necesaria la impresión de una lámina física en la que conste la fianza respectiva a efectos
de su constitución, entrega, archivo o cobro, pero en tal caso los certificados emitidos
bajo esta modalidad deberán depositarse en un depósito centralizado de valores
autorizado por la Ley Nº 18.876, o en una institución financiera autorizada para ejecutar
este tipo de comisiones.

543
 Las Instituciones de Garantía Recíproca que opten por utilizar la emisión inmaterial
señalada en este artículo, deberán solicitar la apertura de una cuenta destinada al
depósito de dichos certificados y al registro de los beneficiarios y sus respectivos
acreedores, en la entidad en que depositen el Certificado de Fianza.

No obstante lo anterior, en el caso que los beneficiarios de dichos certificados así lo

requieran, la entidad deberá solicitar la apertura de cuentas individuales a nombre de
aquéllos.

Las operaciones que se realicen para el otorgamiento de la fianza serán efectuadas por
cuenta de la entidad, quien será la obligada por los instrumentos respectivos.

Con todo, si por alguna razón legítima fuere requerida la impresión física de un
documento en el que conste la fianza, éste contará con las características necesarias
para impedir su falsificación y los costos de impresión serán de cargo del requirente. El
Certificado impreso deberá llevar la firma del gerente de la empresa depositaria o de
quien éste designe, será nominativo, no negociable y tendrá igualmente mérito ejecutivo
para su cobro, a cuyo efecto podrá transferirse como valor en cobro".

Atendida la definición legal del denominado "Certificado de Fianza" y sus efectos

jurídicos, podemos afirmar que este documento corresponde en cuanto a su
naturaleza jurídica a un título de crédito, entendido éste, siguiendo la definición
clásica del gran mercantilista italiano Cesare Vivante como "un documento
necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se contiene", y
corresponde a aquellos de carácter nominativo en cuanto a su circulación y
representativo de una obligación de garantía o caución.

En este sentido, la Institución de Garantía Recíproca es quien emite el Certificado

de Fianza y se obliga a cumplir con el acreedor la obligación garantizada, en los
términos señalados en el título de crédito.

En cuanto a las menciones que debe contener el título de crédito denominado

"Certificado de Fianza", el artículo 12, inciso primero indica sus menciones
esenciales en los siguientes términos:

"Artículo 12. La garantía que la Institución de Garantía Recíproca otorgue a sus

beneficiarios se extenderá mediante la emisión de uno o más Certificado de Fianza, en
el cual se consignará la individualización de la entidad, del afianzado y del acreedor, la
singularidad de las obligaciones afianzadas y el monto determinado o determinable al
cual se extienda la fianza, sin perjuicio de los documentos o menciones adicionales que
las partes convengan".

El beneficiario queda obligado frente a la entidad por los pagos que ésta efectúe
en cumplimiento de las obligaciones garantizadas; las obligaciones afianzadas en
virtud de la Ley Nº 20.179, en su artículo 12 inciso 5º, dispone que: "gozarán del
privilegio establecido por el artículo 2481 Nº 1, del Código Civil", esto es
corresponde a un crédito de la cuarta clase.

544
 El Certificado de Fianza tiene mérito ejecutivo, y en caso de extravío, pérdida,
hurto o robo se puede reconstituir mediante el procedimiento jurisdiccional
establecido en la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré.

En el inciso noveno a catorce del artículo 12, se regulan los aspectos procesales
del juicio ejecutivo que puede impetrar el acreedor de la obligación garantizada, en
contra de la Entidad de Garantía Recíproca.

D) Contragarantía: "las cauciones entregadas por los beneficiarios a la Institución

como respaldo del cumplimiento de las obligaciones que, a su vez, ésta se obligue
a garantizar o que les hubiese garantizado frente a terceros acreedores".

La "contragarantía", que debe otorgar el beneficiario a la institución, en virtud de

un contrato de garantía recíproca, puede ser real (prenda o hipoteca) o personal
(fianza).

Si el beneficiario es accionista de la institución, de conformidad al artículo 16 de

la ley, puede constituir en prenda sus acciones a favor de la Institución, en efecto la
disposición legal citada dispone:

"Artículo 16. Para acceder a la fianza de la Institución de Garantía Recíproca, el

accionista o socio beneficiario podrá constituir en favor de ésta, prenda sobre las acciones
o cuotas de capital que posea en el capital de la mismas. A tales efectos, serán aplicables
las disposiciones de la Ley Nº 4.287, de Prenda Bancaria sobre Valores Mobiliarios.

La entidad podrá adquirir acciones o cuotas de capital de su propia emisión, sin necesidad
de un acuerdo de la junta de accionistas o socios, en el caso de ejecución de la garantía
que señala el presente artículo o de dación en pago de las acciones o cuotas prendadas,
sin perjuicio de las normas generales que rigen la materia".

F) Institución(es): "Entidad (es) de Garantía Recíproca: las sociedades anónimas

y cooperativas de garantía recíproca".

9. Cuestiones finales

Para concluir con el desarrollo de la regulación a la Sociedad de Garantía

Recíproca, indicaremos las materias relevantes en cuanto a la Inversión de los
Recursos y de los Fondos de Reserva Patrimonial; y la regulación en cuanto a su
insolvencia y cesación de pago, mecanismos de capitalización y declaración de
quiebra.

A) Inversión de los recursos y de los fondos

En materia de inversión de recursos las Sociedades de Garantía Recíproca pueden

invertir libremente en toda clase de bienes, que autoricen sus estatutos sociales; y salvo
disposición en contrario un 50% de sus recursos debe ser invertido en los instrumentos
financieros señalados en los números 1, 2, 3 y 4 de la Ley Nº 18.815 (artículo 6º).

545
 La Ley Nº 18.815, de 1989, regula los Fondos de Inversión, y su artículo 5º, números 1,
2, 3 y 4 establece lo que se transcribe:

"Artículo 5º. La inversión de los fondos, sin perjuicio de las cantidades que mantengan
en caja y bancos, deberá efectuarse en:

1) Títulos emitidos por la Tesorería General de la República, por el Banco Central de

Chile, o que cuenten con garantía estatal por el 100% de su valor hasta su total extinción;

2) Depósitos a plazo y otros títulos representativos de captaciones de instituciones

financieras o garantizados por éstas;

3) Letras de crédito emitidas por bancos e Instituciones Financieras;

4) Bonos, títulos de deuda de corto plazo y títulos de deuda de securitización cuya

emisión haya sido inscrita en el Registro de Valores de la Superintendencia respectiva".

La Institución de Garantía Recíproca debe constituir un fondo de reserva patrimonial, con

cargo a los resultados de su operación de un valor equivalente, al menos, al 20% del capital,
que tendrá como finalidad absorber las pérdidas futuras que generen las operaciones de
giro, constituyendo este fondo un verdadero "encaje de capital" (artículo 7º).

B) Insolvencia y quiebra de una Sociedad de Garantía Recíproca

La Ley Nº 20.179, regula en su Título VI "Medidas para enfrentar Situaciones de

Inestabilidad Financiera e Insolvencia" de las Sociedades y Cooperativas de
Garantía Recíproca, destinando al efecto los artículos 23 a 26, complementado por
los artículos 30 y 31 que contemplan la regulación a la liquidación por declaración
de quiebra.

Si una Institución de Garantía Recíproca enfrenta hechos que pongan en riesgo

su situación financiera o solvencia y su Directorio no logra en treinta días contados
desde la elaboración del estado financiero normalizar la situación, debe citar a Junta
Extraordinaria de Accionistas, para que ésta acuerde el aumento de capital que
resulte necesario para su normal funcionamiento.

Si dicha junta no se celebra, o si no se logra acuerdo, obliga al Directorio a

presentar un convenio judicial preventivo a sus acreedores, dentro del plazo de diez
días desde que se haya detectado la falta de solvencia (artículo 26). Sin perjuicio
de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Libro IV, del Código de
Comercio, puede solicitar su propia declaración de quiebra dentro de los quince días
siguientes a haber cesado en el pago de una obligación mercantil.

Declarada la quiebra de una sociedad de garantía recíproca, el Síndico debe licitar

la totalidad de las fianzas, mediante licitación pública, en la que sólo pueden
participar como oferentes otras sociedades o cooperativas de garantía recíproca
(artículo 30).

546
 XVII. SECCIÓN DUODÉCIMA LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS DEPORTIVAS

Las Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales "SADP" son una de las

formas de organizaciones deportivas profesionales, junto a las corporaciones y
fundaciones, que pueden adoptar las entidades o personas jurídicas que "tengan
por objeto organizar, producir, comercializar y participar en espectáculos deportivos"
y que se encuentren registradas en el Registro de Organizaciones Deportivas
administrado por el Instituto Nacional de Deportes de Chile, reguladas por la Ley
Nº 20.019, publicada en Diario Oficial de 7 de mayo de 2005, que regula las
Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales y en el reglamento de la ley
contenido en el Decreto Supremo Nº 75, de 2006, denominado Reglamento sobre
organizaciones deportivas profesionales.

En su artículo 16 se define las "SADP" en los siguientes términos:

"Son sociedades anónimas deportivas profesionales aquellas que tienen por objeto
exclusivo organizar, producir, comercializar y participar en actividades deportivas de
carácter profesional y en otras relacionadas o derivadas de éstas".

La idea de legislador es que, entre otras, la actividad del fútbol profesional se

organice mediante estas sociedades anónimas mercantiles, ello atendido a la
naturaleza de su actividad económica o empresarial.

Estas sociedades anónimas deportivas profesionales se constituyen al igual que

las sociedades anónimas generales, según lo establecido en la Ley Nº 18.046, en
sus artículos 3º, 4º y 5º, esto es se constituyen por escritura pública y mediante
extracto inscrito en Registro de Comercio y publicado en Diario Oficial, en tiempo y
forma.

Los estatutos sociales deben contener como mínimo las siguientes menciones
especiales:

1. El nombre y la razón social de la sociedad, que deberá incluir la expresión

"Sociedad Anónima Deportiva Profesional" o la sigla "SADP", con lo que puede
constituirse con nombre en idioma español o extranjero, o bien con nombres ficticios
o de fantasía;

2. El domicilio social; con lo que basta la indicación a la ciudad en que tendrá su

sede principal;

3. La identificación de los accionistas que participan de la constitución de la

sociedad. Esta mención no difiere de los requisitos comunes a todo tipo societario;

4. Los activos esenciales de la sociedad anónima constituida. Esta mención

refiere al capital social, más que a los "activos"; en efecto se trata del capital social
y el número de acciones en que se divide, si tienen o no valor nominal y si existen
preferencias o privilegios.

547
 En lo que se refiere a capital social, el artículo 13 señala que:

"El capital mínimo de constitución de las organizaciones deportivas profesionales, tratase

de sociedades anónimas deportivas profesionales o de Fondos de deporte Profesional,
en el caso de las corporaciones y fundaciones, será de 1.000 unidades de fomento. Con
todo, las organizaciones deportivas deberán mantener como capital mínimo de
funcionamiento el monto indicado en el inciso anterior".

El artículo 19 establece que cada acción debe tener un valor igual o inferior a
media unidad de fomento y su capital social inicial mínimo debe encontrarse pagado
dentro del plazo de un año contado desde su constitución social, asimismo, con el
objeto de asegurar la efectividad de su capital social, además el artículo 20 de la ley
condiciona la existencia de la SADP:

"Dentro del plazo de un año contado desde la fecha de la asamblea en que se acordó su
constitución, se hayan suscrito y pagado tantas acciones como sean suficientes para
enterar el capital inicial mínimo".

En lo que se refiere a la regulación de la concentración de la propiedad accionaria,

el artículo 21 de la ley establece que:

"Los accionistas que posean un porcentaje igual o superior al 5% de las acciones con
derecho a voto no podrán poseer en otra sociedad regulada por la presente ley, que
compita en la misma actividad y categoría deportiva, una participación superior al 5% de
las acciones con derecho a voto en esta última".

Limitación que pretende evitar la presencia de accionistas que puedan influir en

la administración de dos o más SADP. Si de hecho se produce esta participación
múltiple en dos o más SADP, por sobre el 5% de la propiedad accionaria con
derecho a voto, se pierde el derecho a voto en el exceso de dicho porcentaje y debe
enajenar la diferencia en el plazo de seis meses (artículo 21 ley).

5. El giro social. Este giro de negocios es exclusivo, en el sentido de que sólo

puede referir a:

"Organizar, producir, comercializar y participar en actividades deportivas de carácter

profesional y en otras relacionadas o derivadas de éstas".

Si bien el giro es exclusivo, no significa que sea limitado, ya que la norma dice "y
en otras relacionadas o derivadas de éstas", frase que puede ser amplia.

Cabe destacar que el giro de negocios de las SADP es por definición legal de
carácter mercantil, conforme a lo señalado por el artículo 1º de la LSA, lo que
significa que quedan sujetas a la regulación mercantil; además, estas SADP pueden
ser abiertas o cerradas, según la calificación legal establecida en el artículo 2º de la
LSA.

548
 Para modificar el estatuto social en lo que refiere a las materias 2, 3, 4 y 5 "sólo
podrán ser modificadas con el voto favorable de los dos tercios de los accionistas
con derecho a voto"; y el número 1º, el nombre y la razón social de la sociedad,
exigen los cuatro quintos de los accionistas con derecho a voto.

Finalmente, además de los órganos ordinarios de toda sociedad anónima, las

deportivas deben contener en sus estatutos sociales una Comisión de Ética o
Tribunal de Honor y de una Comisión de Auditoría o Revisora de Cuentas (artículo
12).

El artículo 18 señala que su Directorio se integrará a lo menos por cinco miembros,

cuya duración se ajustará a lo que señalen los estatutos, la norma utiliza la
expresión "mandato", lo que se encuentra en contra de la definición legal de
sociedad anónima (artículo 1º Ley Nº 18.046), ya que el Directorio no actúa por
mandato, sino que por potestades legales reguladas en los artículos 31 a 50 bis de
la LSA y en el Reglamento de la ley.

El artículo 22 de la ley en caso de riesgo de insolvencia de la SADP, obliga a su

Directorio a citar a una Junta Extraordinaria de Accionistas con el objeto de que se
acuerde un aumento de capital; la citación debe ser aprobada por la
Superintendencia de Valores y Seguros. Si la Junta de Accionistas no aprueba el
aumento de capital social o si la SVS no aprueba la convocatoria a la referida Junta,
la SADP:

"No podrá aumentar el monto global de sus colocaciones requerido para restablecer su
situación financiera ni podrá efectuar inversiones, cualquiera sea su naturaleza, a menos
que se trate de instrumentos emitidos por el Banco Central de Chile".

Finalmente, como norma de cierre el artículo 24 de la ley señala que en lo no

previsto en ésta, las SADP se regirán por la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades
Anónimas, con excepción de lo establecido en el artículo 14 de dicha ley, lo que
significa que el estatuto social puede contar en normas que limiten o condicionen la
libre cesibilidad de las acciones de la SADP.

549
 XVIII. Sección decimotercera Las cooperativas

1. Naturaleza y origen de las cooperativas

Las cooperativas se encuentran reguladas actualmente en el Decreto con Fuerza

de Ley Nº 5, publicado en el Diario Oficial de 17 de febrero de 2004, que fija texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Cooperativas. El origen
de nuestra actual normativa de las cooperativas se encuentra en el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 326, de 1960, las que tuvieron activa participación en la década
del 60 en nuestro país en el proceso de la Reforma Agraria, cuya finalidad fue
terminar con el "latifundio" improductivo, llevándose a cabo un traspaso de la
propiedad rural a las Cooperativas Campesinas y Agrícolas.

Históricamente, las cooperativas tuvieron su origen en Inglaterra en el año 1830

en la ciudad de Rochdale, en la Cooperativa de los Justos Pioneros de Rochdale,
fundada por Charles Howarth, discípulo de Robert Owen (1771-1858), socialista
utópico, considerado como el padre del cooperativismo, defendía la posibilidad de
desarrollar un sistema económico alternativo al capitalismo basado en el
cooperativismo; desde su perspectiva los obreros debían unirse para crear una
nueva realidad europea basada en cooperativas que fuesen más rentables que las
industrias: cooperativas de producción y cooperativas de distribución. Estos
planteamientos fueron los frutos iniciales, y en 1832 ya existían unas 500
cooperativas que englobaban a 20.000 trabajadores; en Alemania se aplicó el
principio cooperativista en relación al crédito por obra de la Schultze Delitzsch,
extendiéndose a todos los países de Europa en el siglo XIX.

Otro hito histórico relevante en el siglo XX lo encontramos en la Comisión Especial

del Congreso Internacional Cooperativo celebrado en Viena el año 1930, evento en
el que se declararon los principios esenciales del régimen cooperativista,
consistentes en: la libre adhesión de las personas, control democrático,
participación del beneficio excedente por parte del cooperativista en cuantía
proporcional al capital aportado; prohibición de intervenir en cuestiones religiosas,
políticas o sociales y fomento a la educación popular.

En doctrina se señala que las cooperativas se caracterizan por tratarse de una

estructura de unión de personas que no aspiran a especular, sino a ayudarse
mutuamente ante necesidades comunes, obtener la prestación de un servicio
necesario para todas ellas que de otro modo les resultaría más gravoso; suprimir
intermediarios costosos o realizar colectivamente determinada función con
beneficios comunes. En el caso chileno existen experiencias interesantes en
materia de cooperativas rentables en el ámbito agrícola y pisquero en la IV Región
del país.

En Derecho comparado, en el derecho español en una ley de 1987, se las define

en los siguientes términos:

550
 "Las cooperativas son sociedades que, con capital variable y estructura y gestión
democráticas, asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, a personas que
tienen intereses y necesidades socioeconómicas comunes, para cuya satisfacción y al
servicio de la comunidad desarrollan actividades empresariales, imputándose los
resultados económicos a los socios, una vez atendidos los fondos comunitarios, en
función de la actividad cooperativizada que realizan" (art. 1.1).

2. Regulación legal de las cooperativas

En el D.F.L. Nº 5, Ley General de Cooperativas, de 2004, se regula a las

cooperativas y se las define como sigue:

"Para los fines de la presente ley son cooperativas las asociaciones que de conformidad
con el principio de la ayuda mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de
sus socios y presentan las siguientes características fundamentales:

Los socios tienen iguales derechos y obligaciones, un solo voto por persona y su ingreso
y retiro es voluntario.

Deben distribuir el excedente correspondiente a operaciones con sus socios, a prorrata

de aquéllas.

Deben observar neutralidad política y religiosa, desarrollar actividades de educación

cooperativa y procurar establecer entre ellas relaciones federativas e intercooperativas".

En lo que se refiere a su objeto, el artículo 2º del D.F.L. Nº 5 señala que:

"Las cooperativas pueden tener por objeto cualquier actividad y estarán sujetas a las
disposiciones de la presente ley y sus reglamentos.

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, en cuanto a las operaciones propias

de su giro, las cooperativas se sujetarán, en lo que les sea aplicable, a la regulación y
fiscalización establecida por leyes especiales que rijan a la actividad económica que
constituya su objeto".

Si las calificamos según su objeto serán civiles, mercantiles o mineras, según la

naturaleza de su objeto o giro específico de negocios.

Conforme a lo señalado en los artículos 1º y 2º del D.F.L. Nº 5, de 2004, se rigen

por las normas del decreto citado y además por las normas que regulen su actividad
económica específica.

El legislador confiere personalidad jurídica a las cooperativas, debiendo contener

elementos indicativos a la naturaleza cooperativa en su razón social, "los cuales
podrán omitirse en la sigla o denominación de fantasía que se adopte", según señala
el artículo 5º del D.F.L. Nº 5, de 2004.

551
 El capital de las cooperativas es "variable e ilimitado", a partir del mínimo que fijen
sus estatutos y se formará con las sumas que paguen los socios por la suscripción
de sus cuotas de participación. El capital de la cooperativa se encuentra regulado
en los artículos 31 a 42 del D.F.L.

3. Distintos tipos de cooperativas

El D.F.L. Nº 5, de 2004, reconoce los siguientes tipos de cooperativas:

1. Cooperativas de Trabajo: "las que tienen por objeto producir o transformar

bienes o prestar servicios a terceros, mediante el trabajo mancomunado de sus
socios y cuya retribución debe fijarse de acuerdo a la labor realizada por cada cual"
(artículo 60 D.F.L.);

2. Cooperativas Agrícolas y Campesinas: "las que se dedican a la compraventa,

distribución, producción y transformación de bienes, productos y servicios,
relacionados con la actividad silvoagropecuaria y agroindustrial, con el objeto de
procurar un mayor rendimiento de ella y que actúan preferentemente en un medio
rural y propenden al desarrollo social, económico y cultural de sus socios" (artículo
65 D.F.L.);

3. Cooperativas Pesqueras: "aquellas que se dedican a la producción, compra,

venta, distribución, transformación de bienes, productos y servicios relacionados
con la explotación de productos del mar y a las actividades que persigan el
mejoramiento de las condiciones de vida de quienes las desempeñan" (artículo 67
D.F.L.);

4. Cooperativas de Servicio: "las que tengan por objeto distribuir los bienes y
proporcionar servicios de toda índole, preferentemente a sus socios, con el
propósito de mejorar sus condiciones ambientales y económicas y de satisfacer sus
necesidades familiares, sociales, ocupacionales o culturales" (artículo 68 D.F.L.);

5. Cooperativas Escolares: "las que se constituyen en los establecimientos de

educación básica, media, especial o superior, con el objeto de propender al
mejoramiento de las escuelas en las cuales se fundan y de la comunidad en que
éstas funcionan. El propósito principal de las cooperativas escolares es educativo y
secundariamente económico" (artículo 69 D.F.L.);

6. Cooperativas de Abastecimiento y Distribución de Energía Eléctrica: "las que

se constituyen con el objeto de distribuir energía eléctrica" (artículo 72 D.F.L.);

7. Cooperativas de Vivienda: "aquellas que tienen por objeto satisfacer

necesidades habitacionales y comunitarias de sus socios y prestar los servicios
inherentes a dicho objetivo", éstas pueden ser cerradas o abiertas, según ejecuten
una obra o varias simultáneamente (artículo 74 D.F.L.);

552
 8. Cooperativas de Ahorro y Crédito: "las de servicio que tengan por objeto único
y exclusivo brindar servicios e intermediación financiera en beneficio de sus socios"
(artículo 86 D.F.L.);

9. Cooperativas de Consumo: "las que tienen por objeto suministrar a los socios
y sus familias, artículos y mercaderías de uso personal o doméstico, con el objeto
de mejorar sus condiciones económicas" (artículo 91 D.F.L.).

Llama la atención que no se mencione expresamente a las Cooperativas Mineras,

en un país como el nuestro que tiene inmensa riqueza y tradición minera.

Cabe destacar que algunos de los giros de las cooperativas son típicamente
mercantiles ya que se trata de actos de empresa regidos por el artículo 3º números
5 a 9 y 20 del Código de Comercio, como las Cooperativas de Abastecimiento y
Distribución de Energía Eléctrica, Cooperativas de Vivienda (artículo 3º Nº 20
Código de Comercio), Cooperativas de Ahorro y Crédito.

4. Constitución de cooperativas y órganos

En cuanto a su constitución, debe extenderse "acta de la Junta General

Constitutiva, que debe ser reducida a escritura pública y debe inscribirse un extracto
de la escritura en el Registro de Comercio, correspondiente al domicilio de la
cooperativa y publicarse por una vez en el Diario Oficial, todo ello dentro del plazo
de sesenta días siguientes a la fecha de la escritura pública respectiva, según se
ordena en los artículos 6º y 7º del D.F.L. Nº 5, de 2004.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 20 del D.F.L., las cooperativas deben

actuar mediante los siguientes órganos: a) La Junta General de Socios, b) El
Consejo de Administración, c) El Gerente, d) La Junta de Vigilancia.

La Junta General de Socios es la autoridad suprema de la cooperativa, formada

por los socios, teniendo una competencia análoga a la juntas de accionistas en la
sociedad anónima. Se encuentra regulada en los artículos 21 a 23.

El Consejo de Administración es un órgano elegido por la Junta General de

Socios, que "tiene a su cargo la administración superior de los negocios sociales y
representa judicial y extrajudicialmente a la cooperativa para el cumplimiento del
objeto social", sin perjuicio de la representación que compete al gerente. Este
órgano colegiado de administración se encuentra regulado en los artículos 24 y 25.

El gerente "es el ejecutor de los acuerdos y órdenes del Consejo de

Administración" y representa judicialmente a la cooperativa y se encuentra regulado
en el artículo 27.

La Junta de Vigilancia es también un órgano colegiado, compuesta por cinco

miembros y tiene por objeto examinar la contabilidad, inventario, balance y otros

553
estados financieros y las demás atribuciones que se establezcan en los estatutos y
en el reglamento de la ley y se encuentra regulado en el artículo 28 del D.F.L.

5. Causales de terminación de las cooperativas

El artículo 43 del D.F.L. establece las causales de disolución o terminación de las

Cooperativas, señalando las siguientes: a) Por vencimiento del plazo de duración,
si lo hubiere; b) Por acuerdo de la Junta General, c) Por las demás causales
señaladas en los estatutos; d) Por sentencia judicial ejecutoriada, dictada por juez
ordinario o árbitro según capítulo V del D.F.L., basada en incumplimiento reiterado
de las normas que la regulan; y, contravención grave o inobservancia de la ley o
estatutos; e) Las demás que contemple la ley.

Ocurrida una causal de disolución corresponde al Consejo de administración,

dentro de los 30 días siguientes, consignar este hecho por escritura pública, cuyo
extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial.

La liquidación de las cooperativas se efectúa por una comisión de tres personas

elegidas por la junta general de socios, subsistiendo su personalidad jurídica,
debiendo agregar a su razón social las palabras "en liquidación" (artículos 47 y 48
D.F.L.).

XIX. SECCIÓN DECIMOCUARTA SOCIEDADES MINERAS REGULADAS EN EL CÓDIGO DE

MINERÍA

Indicamos en la clasificación de las sociedades que nuestro Código de Minería,

de 1983, regula en sus artículos 172 a 199 la llamada sociedad legal minera y en
los artículos 200 a 205 las sociedades que nacen de un contrato o sociedades
contractuales mineras.

En los artículos indicados, 172 a 199, encontramos la regulación a las sociedades

en el Código de Minería.

No obstante, la actividad minera puede ser desarrollada por las sociedades

regidas en otros Códigos o en leyes especiales, tal como declara el artículo 172 del
Código de Minería, que señala:

"Para la exploración o la explotación de las sustancias minerales podrán constituirse

sociedades en la forma establecida en otros Códigos o en leyes especiales.

Podrán, además, constituirse las sociedades mineras de que trata este párrafo".

Por lo tanto, la minería en Chile puede desarrollarse mediante sociedades regidas

por el Código Civil, Comercial o en leyes mercantiles especiales —anónima o de
responsabilidad limitada— o mediante las dos formas de sociedad reguladas en el
Código de Minería. Además, no existe obstáculo para que sea desarrollada —la

554
pequeña minería— mediante la constitución de una Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada ("E.I.R.L.").

1. Naturaleza jurídica de las sociedades mineras

El tema de la naturaleza jurídica de las sociedades mineras es complejo y por

cierto debatible u opinable, ya que ambos tipos, la legal y la "contractual", dividen
su capital en acciones, razón por la cual se podría sostener desde la disciplina
societaria, que éstas son formalmente mercantiles, no obstante que el Código de
Minería no contiene regla expresa en este sentido.

De otra parte, aplicando el criterio del artículo 2059 del Código Civil, las
sociedades mineras, meramente extractivas de productos o sustancias mineras,
serían típicamente civiles, en cuanto a su objeto social y actividades; pero en la
medida que las sustancias mineras sean usadas en procesos productivos, como
insumos o materia prima, obteniéndose "productos mineros" son ellos los que deben
ser comercializados, y entonces estaremos frente a "empresas de fábrica", y por lo
tanto en el artículo 3º Nº 5 del Código de Comercio, en los actos de comercio de
empresas, caso en el cual estos giros de "producción o fabricación de elementos
mineros", pasan a ser mercantiles. Esta calificación jurídica de las sociedades
mineras en civiles o mercantiles tiene relevancia por el estatuto jurídico aplicable,
además del propio contenido en el Código de Minería y leyes o normas especiales
de dicha rama del Derecho.

Además, si el giro minero es el objeto de una sociedad anónima o de una empresa

individual de responsabilidad limitada, por mandato de las leyes que las regulan son
siempre mercantiles en nuestro sistema jurídico.

2. La sociedad legal minera

Como señala la profesora Carmen Ansaldi Rodríguez en su libro Curso de

Derecho Minero, "La sociedad legal minera es una institución típica y exclusiva del
derecho minero. Su origen se remonta a las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno,
también conocidas como Ordenanzas de San Lorenzo, dictadas en 1584 durante el
reinado de Felipe II. Constituyen un cuerpo legal codificado sobre minería, que tuvo
notable influencia en Hispanoamérica donde se aplicaron a partir de 1602" (Ob. cit.
Universidad Central de Chile, año 2004, pág. 367).

La sociedad legal minera se reguló en los Códigos de Minería de 1930 y 1932, en

los que se mantuvieron los conceptos de indivisibilidad física de las pertenencias
mineras y se rechazó la comunidad o copropiedad, legislando expresamente sobre
la sociedad legal minera. Para la autora Carmen Ansaldi Rodríguez, adscribe la
naturaleza jurídica de la sociedad legal minera a un cuasicontrato "porque nace del
solo ministerio de la ley, como consecuencia de determinados hechos, sin
necesidad de estipulación o pacto entre las partes" (Ob. cit., pág. 368).

555
 La sociedad legal minera nace de un hecho, elemento generador que resulta
excepcional respecto al concepto o noción contractualista de la sociedad, que se
contiene en la definición legal de sociedad del artículo 2053 del Código Civil.

En efecto, el artículo 173 del Código de Minería señala:

"Por el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestación formulado en común

por dos o más personas o por el hecho de que, a cualquier otro título, se inscriba cuota
de una concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona, nace una
sociedad minera que, por el solo ministerio de la ley, forma una persona jurídica".

Dos son en consecuencia los hechos que hacen nacer una sociedad legal minera,
a saber: (1) por el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestación
formulado en común por dos o más personas, y (2) por el hecho de que, a cualquier
otro título, se inscriba cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre
de una sola persona.

Esta sociedad legal minera "tomará el nombre de la concesión, con mención del
asiento minero en que ésta se halle ubicada", y su domicilio "será la ciudad donde
se encuentre inscrita la concesión cuyo nombre se incluye en el de la sociedad",
conforme disponen los incisos 2º y 3º del artículo 173.

Esta sociedad legal minera que nace de los dos hechos señalados anteriormente,
jurídica y materialmente se establece una vez que el conservador de minas inscriba
alguno de los títulos constitutivos a que se refiere el artículo 173, después de
inscribirlo en el registro de descubrimientos o en el de propiedad minera, según sea
el caso, deberá hacer a continuación, en el mismo registro, una nueva inscripción a
favor de la sociedad, que queda constituida por ese hecho, y, acto continuo,
inscribirá en el registro de accionistas los nombres de las personas de que se
compone la sociedad, con indicación del número de sus acciones y de fracción de
acción en su caso, según dispone el artículo 176 del Código.

Efectuada la inscripción en el Registro de Minas a favor de la sociedad, ésta

adquiere la concesión, conservando sus miembros un derecho mueble, o acción,
con relación a la sociedad (artículo 177).

Si analizamos lo establecido por el artículo 176, la sociedad legal minera nace por
acto de autoridad, siendo por lo tanto su origen solemne: "una nueva inscripción a
favor de la sociedad, que queda constituida por ese hecho". Además, podemos
afirmar que los dos casos que dan lugar al nacimiento de una sociedad legal minera
y no "comunidad minera", obedece a la figura jurídica de la "conversión del negocio
jurídico"; esto es, el legislador reconduce la figura jurídica "comunidad" a sociedad
legal minera, con lo que queda de manifiesto su reticencia a la formación de
comunidades en materia de propiedad minera. Para la profesora chilena de Derecho
Minero Carmen Ansaldi Domínguez, esta figura obedece a una naturaleza jurídica
de cuasicontrato, en los términos establecidos en el artículo 2284 del Código Civil,
que establece:

556
 "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho
de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato".

En cuanto al objeto o giro de negocios, esta sociedad legal minera "podrá

comprender dos o más concesiones, siempre que los socios sean unos mismos y
tengan igual participación en cada una de ellas; en este caso la sociedad tomará la
denominación de la primera concesión que el título mencione" (artículo 174).

Respecto al capital social, la ley lo divide en cien acciones, "que corresponderán

a los socios, a prorrata de sus cuotas en la concesión" (artículo 175).

Para efectos de transferir las acciones del socio a otro adquirente, se debe
efectuar la tradición de las acciones por la inscripción del título en el Registro de
Accionistas del Conservador de Minas que haya practicado la inscripción societaria
(artículo 178). Si se adquieren por acto de adjudicación, debe reducirse a escritura
pública e inscribirse en el registro, si se adquiere por asignación testamentaria, se
debe inscribir el testamento, y si la transmisión es por sucesión por causa de muerte
se aplica el artículo 688 del Código Civil; esto es, debe obtenerse por los herederos
del causante la posesión efectiva de la herencia, e inscribirse en el Registro de
Accionistas, herederos que deben designar un mandatario común (artículo 179).

2.1. Responsabilidad de los socios

Respecto a los acreedores sociales, los socios no son responsables frente a ellos
por las deudas de la sociedad, respondiendo a la sociedad sólo por el monto de sus
acciones, de lo que se concluye que existe limitación de responsabilidad para los
socios por las obligaciones sociales (artículo 180).

2.2. Órganos sociales

La sociedad legal minera cuenta con órganos societarios, distinguiéndose las

juntas de socios y los administradores nombrados por la junta.

Las juntas de socios. El Código de Minería señala que "Todo negocio

concerniente a la sociedad se tratará y resolverá en junta, que tendrá lugar en el
domicilio de la sociedad" (artículo 181). La junta entonces es el órgano colegiado,
integrado por los accionistas o socios, cuya competencia es acordar los negocios
sociales.

Estas juntas pueden ser convocadas por el juez del domicilio social, a solicitud de
cualquier socio o del administrador (artículo 183), y también puede
"autoconvocarse" mediante la asistencia del 100% de las acciones o si todas éstas
comparecen mediante escritura pública (artículos 182 y 185).

Para su constitución válida se requiere la asistencia de una o más personas que

representen, a lo menos, la mayoría absoluta de las acciones de la sociedad, no

557
habiendo el citado quórum, se practicará una segunda citación, la que se celebrará
con las acciones que concurran y se adoptarán los acuerdos que procedan (artículo
186).

La citación a junta se hará mediante aviso, indicando día, lugar, hora y materias
a tratar, el que deberá publicarse con al menos ocho días de anticipación a la junta
(artículo 182). El aviso se publica en el boletín oficial de minería, que publica el
Diario Oficial, por mandato del artículo 238 del Código.

La junta será presidida por quien represente el mayor número de acciones y

habiendo igualdad entre dos o más accionistas, decide un sorteo (artículo 187).

Los acuerdos se toman por la mayoría absoluta de las acciones presentes y deben
ser consignados en un acta que será firmada a lo menos por la o las personas que
votaron favorablemente, o que sean designadas para ello por la junta, en caso de
empate resuelve el juez teniendo en consideración el interés de la sociedad (artículo
188).

2.3. La administración

La administración de la sociedad legal minera compete a uno o más

administradores nombrados en junta, la que determinará las atribuciones,
remuneración y duración del encargo (artículo 191). La designación debe constar
por escritura pública e inscribirse al margen del Registro de Accionistas. Sin estos
requisitos el nombramiento es inoponible a terceros.

En cuanto a su naturaleza jurídica, el artículo 182 declara que el administrador es

un mandatario de la sociedad y por lo tanto debe ceñirse a los términos de su
mandato.

Sin perjuicio, el Código señala que tiene poder para actos de mera administración,
como ser: "pagar las deudas, cobrar los créditos de la sociedad, siempre que
pertenezcan al giro ordinario de la sociedad, perseguir en juicio a los deudores,
intentar acciones posesorias e interrumpir prescripciones, comprará materiales
necesarios para la exploración o explotación de la mina, celebrar contratos de
trabajo y ponerles término y vender los materiales extraídos". En materia judicial
está investido de las facultades establecidas en el artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil.

2.4. Distribución de beneficios

En materia de distribución de beneficios, éstos se reparten en proporción a las

acciones de cada socio (artículo 194); la distribución se hará cuando lo determine
la junta o el administrador lo estime conveniente. La distribución se "hará en
minerales, en pastas o en dinero, según lo acuerden los socios" (artículo 194, inciso
3º), a falta de acuerdo se hará en dinero.

558
 En cuanto a los gastos sociales, el artículo 195 dispone que "los socios
contribuirán al pago de los gastos necesarios tanto para la conservación y
exploración de la concesión de exploración y de la pertenencia, como para la
explotación de esta última, en proporción a las acciones que tengan en la sociedad".
Es competencia de la junta fijar la cuantía de la cuota y se hace exigible dentro de
30 días siguientes a la fecha de la segunda publicación del acuerdo respectivo.

En caso de inconcurrencia al pago de la cuota, la sociedad puede enajenar los

minerales, pastas o disponer del dinero del inconcurrente, para cubrir la cuota que
adeude. Si ello no fuere posible o suficiente, la sociedad puede demandar en juicio
ejecutivo al socio moroso, siendo suficiente título la copia autorizada del acta o de
la escritura pública de la junta que acordó el cobro de la cuota.

2.5. Causales de terminación de la sociedad legal minera

El artículo 199 del Código de Minería señala que "la sociedad sólo terminará. 1º
Por la enajenación, extinción o caducidad de todas las concesiones de que sea
dueña, y 2º Por la reunión en una sola persona de todas las acciones que componen
su haber".

Sólo en el caso de la primera causal legal se debe proceder a la liquidación de la

sociedad legal minera, a cargo de liquidador, ya que en el caso 2º, opera confusión
de patrimonio, caso en el cual no es procedente la liquidación.

3. Sociedades mineras que nacen de un contrato o sociedad contractual minera

El Código de Minería de 1983, luego de regular las sociedades legales mineras,

regula las sociedades contractuales mineras, en los artículos 200 a 205.

A diferencia de la sociedad legal minera, la sociedad contractual minera nace del

acuerdo de voluntades de dos o más personas, naturales o jurídicas.

En este mismo sentido la autora Carmen Ansaldi Rodríguez, señala "La sociedad
contractual minera se forma por un contrato que suscriben las partes y se
caracteriza por ser oneroso, conmutativo, principal y solemne" (Ob. cit., pág. 403).
Agrega que se rigen en primer lugar por las estipulaciones del contrato social; en
subsidio, por lo dispuesto en los artículos 200 y siguientes del Código de Minería,
que contienen las normas regulatorias de la sociedad contractual minera, y en lo no
previsto se remiten a las normas de la sociedad legal minera (artículo 205 Código
de Minería); y supletoriamente se rigen por las normas del Código Civil, y en cuanto
a su liquidación, por las normas del Código de Comercio.

Al efecto, el artículo 200 señala:

"Para la prospección o la exploración de la concesión de exploración o de la pertenencia,

o la explotación de esta última y el beneficio de sus minerales, podrá también pactarse

559
 sociedades que se rijan por las disposiciones contenidas en la sección 1) de este párrafo,
caso en el cual se observarán, además, las reglas de los artículos siguientes".

3.1. Formación de la sociedad contractual minera

La sociedad contractual minera, siguiendo la regla general de las sociedades

mercantiles, se forma y prueba por escritura pública, inscrita en extracto en el
Registro de Propiedad del Conservador de Minas del domicilio social, conforme a lo
dispuesto por el artículo 201, de los que se sigue que son solemnes en su
constitución.

El Código señala los elementos esenciales que debe contener la escritura pública
de constitución:

1. La individualización de los socios y el nombre, domicilio, objeto y duración de

la sociedad;

2. La forma de administración;

3. La división del interés social en acciones y su distribución total entre los socios,
y

4. El aporte o transferencia de la concesión a la sociedad.

Agrega el artículo 201: "En la misma escritura podrán expresarse los demás
pactos que acuerden los socios", con lo que se pueden incorporar menciones o
cláusulas accidentales, que los socios estimen para la regulación de sus relaciones
societarias, tales como reglas para el aumento de capital, cláusula compromisoria
para la resolución de conflictos jurídicos, designación de jueces árbitros, entre otras
materias.

En cuanto al extracto, éste debe contener las menciones del número 1 a 4 citadas
anteriormente, y no se señala plazo para proceder a la inscripción en el Registro de
Propiedad del Conservador de Minas del domicilio social. Tampoco se establece el
requisito de publicar en el extracto en el registro referido.

3.2. Responsabilidad de los socios

En materia de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, el

artículo 202 del Código señala:

"En la sociedad de que trata esta sección, los socios responderán con todos sus bienes
de los aportes a que se obligan en el contrato social"; y respecto de los acreedores
sociales señala. "Los socios no son responsables ante terceros de las obligaciones de la
sociedad, salvo estipulación en contrario".

560
 Lo que se concluye es que esta sociedad contractual minera implica limitación de
responsabilidad de los socios respecto de los acreedores sociales, quienes sólo
tienen acción en contra de la sociedad.

3.3. Causales de terminación de la sociedad contractual minera

Respecto a las causales de disolución o terminación de la sociedad contractual

minera, el artículo 203 señala:

"Esta sociedad termina en los casos contemplados en el artículo 199 y además:

a) Por expiración del plazo o el cumplimiento de la condición, fijados para su duración en

el contrato, y

b) Por acuerdo de los socios, tomado en la horma prevista en la escritura social".

No señala la ley que esta sociedad termina por la extinción de la cosa productiva;
esto es, por el agotamiento de la pertenencia minera, caso en el cual debe terminar,
ya que carecería de objeto social.

3.4. Régimen de liquidación

Ocurrida una causal de disolución, siguiendo principios generales, debería

consignarse el hecho mediante escritura pública e inscribirse en el Registro de
Propiedad del Conservador de Minas del domicilio social, no obstante el Código no
prevé esta actuación a favor de terceros.

El artículo 204 señala que operada la disolución ha de procederse a la liquidación,

por el administrador, salvo regla distinta en el estatuto social, o que los socios
dispongan o acuerden otra persona como liquidador. Agrega que el liquidador se
sujetará a las potestades que establece el Código de Comercio para la liquidación
de las sociedades colectivas, previstas en los artículos 407 y siguientes.

Se declara expresamente, que

"se entiende que la personalidad jurídica de la sociedad subsiste para los efectos de su
liquidación".

Como norma de cierre, el artículo 205 declara que:

"En todo aquello que no está previsto en el contrato social o en la presente sección, según
el caso, regirán las disposiciones de la sección anterior";

esto es, en la regulación de la sociedad legal minera, artículos 173 a 199 del
Código de Minería.

561
 4. Reglas de solución de conflictos entre socios

En materia de resolución de conflictos entre socios, o entre la sociedad y los

socios de las sociedades legales y contractuales mineras, el artículo 234 del Código
de Minería, señala que será juez competente el juez de letras en lo civil en cuyo
territorio jurisdiccional se encuentre ubicado el punto medio en el pedimento o
manifestación (artículo 231), y se tramitan estas cuestiones en el procedimiento
sumarísimo que regula el artículo 235, todo ello sin perjuicio de que se pacte
cláusula compromisoria o se designe juez árbitro en la escritura social o en pacto
de socios.

5. Quiebra de las sociedades mineras

Conforme a lo establecido por la Ley Nº 20.720, de 2013, de Reorganización y

Liquidación de Personas, las sociedades mineras califican dentro del concepto de
empresa deudora que define el artículo 2º número 13 que define

"Empresa Deudora: Toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda
persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del
Decreto Ley Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la Ley sobre
Impuesto a la Renta".

562
 XX. SECCIÓN DECIMOQUINTA RÉGIMEN SIMPLIFICADO, CONSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y
DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES

La Ley Nº 20.659 de 2013, publicada en Diario Oficial de 8 de febrero de 2013,

establece un régimen simplificado de constitución, modificación y disolución de
personas jurídicas y sociedades comerciales, mediante el cual se pueden constituir
empresas individuales de responsabilidad limitada Ley Nº 19.857, sociedades de
responsabilidad limitada Ley Nº 3.918, sociedades anónimas cerradas Ley
Nº 18.046, sociedades colectivas, sociedades por acciones, en comandita simple y
en comandita por acciones del Código de Comercio, mediante formulario —
documento electrónico— de constitución inscrito en el Registro de Empresas y
Sociedades del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que se define como
Repositorio Electrónico, registro de carácter público, nacional y único, que deberá
constar en un sitio Web y en el cual deberán inscribirse las personas jurídicas
indicadas que se acojan a esta Ley Nº 20.659.

Técnicamente con esta Ley Nº 20.659, en adelante Ley de Sociedades

Simplificada, también "LSS", se puede constituir, modificar y disolver una sociedad
de los tipos societarios ya indicados en minutos u horas en un día mediante la
suscripción de un documento electrónico, por lo que se eliminan los actos y tiempos
más extensos que involucra y requiere constituir una sociedad conforme al régimen
tradicional de estatuto por escritura pública y extracto inscrito en registro de
comercio y publicación en Diario Oficial, según corresponda.

Complementa la ley el Reglamento Decreto Nº 45 de Ministerio de Economía,

publicado en el Diario Oficial de 28 de marzo de 2013, y que entró en vigencia el
primer día hábil del mes subsiguiente al de la publicación del Reglamento en el
Diario Oficial (artículo 2º transitorio LSS).

El fundamento y finalidad de la Ley Nº 20.659 expresado en su Mensaje del

Ejecutivo Proyecto de Ley Nº 382-358, de 29 de octubre de 2010 al Congreso
Nacional, fue lo que se cita:

"La evidencia internacional obtenida a partir del ranking elaborado el año 2010 por Doing
Business (Corporación del Banco Mundial que cuantifica las regulaciones para realizar
negocios existentes en sus países miembros) muestra que Chile aparece en el lugar
número 69 sobre un total de 183 países en la categoría de iniciar un negocio. En lo que
respecta al ranking general de facilidad para hacer negocios, Chile se encuentra
relativamente mejor posicionado en el lugar 49, pero de todas formas registró un
retroceso de 9 puestos respecto a la medición del año 2009, evidenciando una pérdida
de competitividad en la materia.

El ranking del Doing Business en cuanto a iniciar un negocio considera la siguiente

información a destacar:

a) El número de trámites para constituir una empresa en Chile asciende a 9 versus un

promedio de 5,7 para los países que pertenecen a la Organización de Cooperación y
Desarrollo Económico ("OCDE").

563
 b) El tiempo en constituir una empresa en Chile alcanza a 27 días; en cambio en la OCDE
alcanza a 13 días en promedio.

c) El costo como porcentaje del ingreso per cápita en Chile es de 6,9%

(US$ 415) mientras que en la OCDE dicho valor es de un 4,7%.

En vista de lo anterior, Chile está muy rezagado en las facilidades para emprender en
relación a los países desarrollados ("países OCDE"), por lo cual resulta urgente disminuir
fundamentalmente los costos y el tiempo de constitución de una empresa, entre otros
factores, para cumplir la meta de ser un país desarrollado hacia el 2018".

Por ello, la idea fue establecer un sistema simplificado de constitución de

sociedades, electrónico, público, a escala nacional y a bajo costo económico y con
brevedad de tiempo, de manera que en minutos u horas puedan formarse
sociedades comerciales, en el Registro de Empresas y Sociedades a cargo del
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.

Una opinión crítica al sistema de sociedades simplificadas ha sido expresada por

Alfredo Martin, Notario Público, en columna de opinión en Diario Constitucional
Nº 187, de 15 de marzo de 2013, titulado Sociedad Express y su constitucionalidad,
quien citando a los constitucionalistas Francisco Zúñiga y José Luis Cea, señaló
como conclusión: "No resultan convenientes, especialmente para los
emprendedores, iniciativas que sólo buscan posicionarse en un determinado
Ranking, sin que se hagan mayores y mejores análisis..." y agrega: "Como se puede
apreciar en otras iniciativas legales a cargo del área económica, hay una clara
tendencia de subordinar el derecho a criterios estrictamente económicos, situación
claramente contraria a lo que ocurre en la actualidad en los países desarrollados, y
que conduce al grave error de confundir rapidez con ligereza" (ver artículo en
www.diario constitucional.cl).

En nuestra opinión, aun cuando se puede criticar el sistema simplificado de

sociedades, en cuanto se instala como un nuevo modelo legal paralelo al régimen
tradicional societario chileno, donde la mayor duda pasa por la hipótesis que los
otorgantes prescindan de asesoría de abogado especialista, y se generen
sociedades simplificadas con vicios de fondo y forma, atentando a la seguridad y
certeza jurídica que informa el derecho tradicional de sociedades. La aplicación de
este sistema en el tiempo logrará despejar estas dudas, juicio crítico que podrá
contrastarse con el uso estadístico y cuantitativo de la ley, para poder evaluar sus
bondades y defectos. En todo caso cabe consignar que esta ley implícitamente
invita a los constituyentes de sociedades a prescindir de la asesoría de abogado y
costes de notariado, bajo el parámetro economicista de abaratar costes, y privilegiar
la velocidad o tiempo en la constitución de sociedades en formato tipo.

Cabe destacar que esta Ley sobre Sociedades Simplificadas se encuentra en

concordancia, y tiene como fundamento jurídico la Ley Nº 19.799, de 2002, sobre
Documento Electrónico, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de firma
electrónica, que establece la institucionalidad base de lo que se denomina

564
regulación al comercio electrónico, y en la que se regulan y definen documento
electrónico, firma electrónica avanzada, Entidad Certificadora de firmas
electrónicas, entre otros conceptos, siendo la Ley Nº 20.659 una extensión de
aquella legislación en el ámbito del derecho de sociedades, ya que el sistema que
se establece funciona con la exigencia de formulario electrónico, que es un
jurídicamente un "documento electrónico", y debe ser suscrito por sus otorgantes
mediante firma electrónica avanzada propia o de Notario Público.

Es necesario tener presente que la Ley Nº 19.799, sobre comercio electrónico, en

su artículo 4º hace equivalente el acto jurídico en formato de documento de papel
al acto jurídico otorgado en "documento electrónico" y señala:

"Artículo 3º. Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o
jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y
producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel.
Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que
los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea
consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito".

La formación de sociedades por medio electrónico, como es el caso del modelo

de la LSS, debemos necesariamente explicarla y entenderla en su naturaleza
jurídica dentro del moderno concepto de "contrato electrónico" o "contrato por
medios electrónicos", toda vez que siguiendo a Ricardo Lorenzetti "una vez
constatado que se usa el medio digital para celebrar, cumplir o ejecutar un acuerdo,
estamos ante "un contrato electrónico"101. En igual sentido, Ricardo Sandoval,
siguiendo a Davara Rodríguez, conceptualiza el contrato electrónico como "aquel
que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste
tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad
o el desarrollo de la interpretación futura del acuerdo"102.

En consecuencia, las sociedades constituidas por medios electrónicos en la LSS,

son una expresión de contratos celebrados por medios electrónicos o digitales,
siendo un ejemplo del impacto de las nuevas tecnologías de Internet en el ámbito
del Derecho, y especialmente, en ámbito de la contratación y que ha dado lugar a
la denominada "lex informática", así como hay una "lex mercatoria".

En los números siguientes se exponen los aspectos más relevantes de la nueva

regulación a la Empresa individual de responsabilidad limitada y sociedades
comerciales admitidas en la "LSS" y su Reglamento, y termina con conclusiones al
nuevo sistema de sociedades simplificadas o digitales.

I. Personas Jurídicas que se pueden acoger a la Ley de Sociedades Simplificadas

Conforme lo establece el artículo 2º de la LSS, se pueden acoger al régimen de

constitución simplificada, la empresa individual de responsabilidad limitada
101
LORENZETTI, Ricardo, Comercio electrónico, Buenos Aires, Editorial AbeledoPerrot, pág. 174.
102
SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Derecho del comercio electrónico, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pág. 63.

565
"E.I.R.L.", regulada en al Ley Nº 19.857, la sociedad de responsabilidad limitada,
regulada en la Ley Nº 3.918, la sociedad anónima cerrada establecida en la Ley
Nº 18.046, la sociedad anónima de garantía reciproca, regulada en la Ley
Nº 20.179, las sociedades colectiva comercial, sociedad por acciones "SpA", la
sociedad en comandita simple y la sociedad en comandita por acciones, reguladas
en el Libro II del Código de Comercio.

Se excluye del ámbito de aplicación de la LSS las sociedades anónimas abiertas,

y las sociedades anónimas cerradas regidas por leyes especiales.

El artículo 2º de la LSS señala:

"Las personas jurídicas que pueden acogerse a la presente ley son las siguientes:

1. La empresa individual de responsabilidad limitada, regulada por la Ley Nº 19.857.

2. La sociedad de responsabilidad limitada, contemplada en la Ley Nº 3.918.

3. La sociedad anónima cerrada, establecida en la Ley Nº 18.046.

4. La sociedad anónima de garantía recíproca, regulada por la Ley Nº 20.179.

5. La sociedad colectiva comercial, contemplada en los Párrafos 1 a 7, ambos inclusive,

del Título VII del Libro II del Código de Comercio.

6. La sociedad por acciones, establecida en el Párrafo 8 del Título VII del Libro II del
Código de Comercio.

7. La sociedad en comandita simple, contemplada en los Párrafos 10 y 11 del Título VII

del Libro II del Código de Comercio.

8. La sociedad en comandita por acciones, establecida en los Párrafos 10 y 12 del Título

VII del Libro II del Código de Comercio".

En todo lo que dice relación con las normas de derecho de fondo o sustantivo
aplicables a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, E.I.R.L., y a las
sociedades reguladas en sus estatutos legales y reglamentarios especiales, se les
aplica la legislación de fondo que regula su especial naturaleza jurídica.

II. Constitución, modificación, fusión, división, transformación y disolución

La constitución, modificación, fusión, división, transformación y disolución de las

personas jurídicas admitidas en esta ley, se perfeccionan mediante la suscripción
de un formulario por el constituyente, socios o accionistas, el que deberá
incorporarse en el Registro de Empresas y Sociedades a cargo del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo.

566
 Desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, la constitución mediante
suscripción de formulario, es jurídicamente un documento electrónico, definido con
anterioridad a la LSS en la Ley Nº 19.799, de comercio por medios electrónicos, y
que conceptualiza en su artículo 2º letra d)

"Documento electrónico: toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada,
enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo
idóneo para permitir su uso posterior".

Para estos fines el artículo 4º de la LSS establece:

"Las personas jurídicas que se acojan a la presente ley serán constituidas, modificadas,
fusionadas, divididas, transformadas, terminadas o disueltas, según sea el caso, a través
de la suscripción de un formulario por el constituyente, socios o accionistas, el que deberá
incorporarse en el Registro.

En estos casos, la fecha del acto jurídico respectivo será la fecha en que firme el
formulario el primero de los socios o accionistas o el constituyente, según corresponda.
Sin perjuicio de lo anterior, el formulario sólo se entenderá incorporado al Registro cuando
fuere firmado por todos los que hubiesen comparecido al acto que lo origina".

La importancia de la suscripción del documento de constitución, modificación o

disolución de persona jurídica, y su incorporación al Registro de Empresas y
Sociedades, radica en que una vez incorporado el documento suscrito por sus
otorgantes al Registro se entiende que la persona jurídica ha sido legalmente
constituida o modificada o disuelta según sea el caso, y así se establece en el
artículo 21 de la LSS, que señala:

"Artículo 21. Toda vez que las leyes exijan una anotación o inscripción en el Registro de
Comercio o una publicación en el Diario Oficial en relación con los actos señalados en el
artículo 1º respecto de las personas jurídicas acogidas a esta ley, esas formalidades se
entenderán cumplidas y reemplazadas, en su caso, por la incorporación en el Registro
del formulario que da cuenta del acto respectivo".

III. La suscripción del formulario por los constituyentes u otorgantes refiere según
el artículo 3º número 2 de la LSS al siguiente concepto: "Formulario: el documento
electrónico que contiene el contrato social y sus modificaciones", para el
Reglamento de la Ley, contenido en Decreto Nº 45, de 22 de marzo de 2013, en su
artículo 2º formulario tiene el siguiente significado: 8. "Formulario: Documento
electrónico dispuesto por el Administrador del Registro, en el cual los usuarios
deben dejar constancia de las actuaciones es de las personas jurídicas acogidas a
la Ley Nº 20.659, y mediante cuya suscripción e inscripción en el Registro de
Empresas y Sociedades quedan perfeccionadas legalmente dichas actuaciones".

La suscripción o firma del formulario, previo lleno en sus campos disponibles en

el Registro, debe incorporar la firma electrónica avanzada del constituyente, socios
o accionistas, según corresponda, o bien, si carecen de firma electrónica avanzada

567
puede usarse la firma electrónica avanzada de un Notario Público, todo ello según
lo establece el artículo 9º de la LSS, que señala:

"Para efectos de la suscripción de los formularios respectivos, el constituyente, socios o

accionistas deberán completarlos previamente en el Registro y deberán cumplirse las
demás disposiciones que al efecto señale el Reglamento.

La suscripción de los formularios se realizará mediante la firma del constituyente, socios

o accionistas, según sea el caso, a través de la firma electrónica avanzada de éstos, de
acuerdo a lo que establezca el Reglamento. El constituyente, socio o accionista que no
cuente con firma electrónica avanzada deberá suscribir los formularios ante un notario.
En este caso, el notario deberá estampar su firma electrónica avanzada en el formulario
de que se trate, entendiéndose de esta forma suscrito el formulario por parte del
constituyente, socio o accionista para todos los efectos. Con todo, el constituyente, socios
o accionistas, en su caso, podrá concurrir a la suscripción del respectivo formulario por
medio de representante legal o de apoderado. En este último caso, el mandato deberá
ser otorgado por escritura pública, dejándose constancia en el formulario de la fecha,
nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó y del número de repertorio de la
correspondiente escritura. En estos casos, la suscripción de los formularios sólo podrá
realizarse ante un notario, quien deberá verificar el cumplimiento de las normas que a
este respecto disponga el Reglamento y dejar constancia del instrumento en el que
consta la personería en virtud de la cual actúa el apoderado o del documento que acredita
dicha representación, según sea el caso. Una copia digital íntegra de éste o de aquél,
según corresponda, deberá incorporarse al Registro bajo el número de identificación de
la persona jurídica respectiva.

En los casos antes señalados, deberá dejarse constancia en el formulario del nombre y
domicilio del ministro de fe ante quien se firme, así como de la fecha del respectivo acto
de suscripción. El Reglamento determinará la forma en que se deberá acreditar en estos
casos la firma de los formularios por parte del constituyente, socios o accionistas, o su
apoderado o representante legal, según corresponda.

Los constituyentes, socios o accionistas podrán designar en el formulario de constitución

o en cualquier otro que al efecto disponga el Registro, a un mandatario para que actúe
en representación de todos ellos, para los efectos de suscribir con su firma electrónica
avanzada o ante notario los formularios de que se trate.

Los notarios sólo podrán cobrar por la firma electrónica avanzada que estampen la tarifa
fijada mediante decreto supremo del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, emitido
bajo la fórmula 'Por orden del Presidente de la República' y suscrito, además, por el
Ministro de Justicia".

En esta materia resulta esencial considerar que la suscripción del documento

electrónico debe incorporar necesariamente para su validez la firma electrónica
avanzada de los otorgantes del formulario o documento electrónico, regulada en la
Ley Nº 19.799, de 2002, y que se define en su artículo 2º, letra f) como:

"f) Firma electrónica avanzada: aquella certificada por un prestador acreditado, que ha
sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera
que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la

568
 detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e
impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría".

Cabe asimismo considerar que la firma electrónica avanzada, incorporada en un

instrumento para perfeccionar una acto o contrato, equivale a la firma ológrafa o
manuscrita de su titular, según se establece en la Ley Nº 19.799, "La firma
electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para
todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes".
Y que los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público,
deben suscribirse mediante firma electrónica avanzada conforme lo declara la Ley
Nº 19.799, en su artículo 4º que señala:

"Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deben

suscribirse mediante firma electrónica avanzada".

Referido a los formularios y el llenado de los campos del mismo por el o los
otorgantes, el artículo 14 del Reglamento distingue entre menciones esenciales, de
la naturaleza y accidentales y establece lo que sigue:

"De las Menciones. Los formularios deberán contener todos los campos necesarios para
completar las menciones esenciales que las leyes establecen para efectuar válidamente
cada una de las actuaciones. Además, se considerarán menciones esenciales, la cédula
nacional de identidad, cédula de identidad para extranjeros o rol único tributario, según
corresponda, y una dirección de correo electrónico para cada titular.

Asimismo, los formularios deberán contener campos para la incorporación de menciones

que no sean obligatorias según las leyes correspondientes y que podrán ser completadas
voluntariamente; en caso contrario, se entenderá que a su respecto rigen las normas
supletorias de las leyes que regulan dichas actuaciones. En todo caso, se deberá
completar el campo correspondiente al domicilio tributario, especificando una dirección,
para obtener Rol Único Tributario.

Sin perjuicio de lo señalado en los incisos anteriores, los formularios contendrán campos
en que los usuarios podrán agregar las menciones accidentales que estimen pertinentes.
En caso que alguna de estas menciones se contraponga con alguna de las indicadas en
los incisos anteriores, estas últimas primarán sobre las accidentales.

El formato de cada uno de los formularios y los campos que contendrá dicho formulario
en relación a cada una de las personas jurídicas, serán los que determine el Manual de
Operaciones en conformidad a la ley y a este reglamento".

Una vez llenado el formulario de la persona jurídica que se constituye,

corresponde la suscripción del instrumento por el constituyente, socios o
accionistas, según el tipo de sociedad a constituir.

La suscripción se perfecciona por la incorporación al formulario o documento de

la firma electrónica avanzada de los titulares o bien mediante el uso derivado de la
firma electrónica avanzada del o ante el Notario Público.

569
 Así el artículo 15 del Reglamento señala para el acto jurídico la suscripción:

"De la Suscripción. Los formularios podrán ser suscritos sólo cuando se haya ingresado
la información requerida en los campos obligatorios, en la forma dispuesta en el Manual
de Operaciones y cumplidas las normas establecidas para cada actuación.

Una vez suscrito un formulario por todos los titulares que correspondan de acuerdo a la
Ley, cualquier otro formulario respecto de una misma persona jurídica ya constituida,
pendiente de suscripción por alguno de sus titulares, quedará sin efecto y se eliminará
del Sistema".

En cuanto a la modalidades de suscripción del documento se establecen dos

formas, una mediante incorporación de firma electrónica avanzada de los
constituyeres o bien mediante firma manuscrita en el documento descargado del
sitio web ante el Notario, quien autorizará las firmas manuscritas, y el formulario
debe ser suscrito mediante firma electrónica avanzada por el Notario.

El artículo 16 señala:

"Modalidades de Suscripción. Los formularios se suscribirán mediante firma electrónica

avanzada de los titulares o ante un notario. En este último caso, no será necesario que
todos los titulares firmen ante un mismo notario o en un mismo lugar".

Relativo a la suscripción mediante firma electrónica avanzada de los titulares el

artículo 17 del Reglamento dispone:

"Suscripción mediante Firma Electrónica Avanzada de los Titulares.

Los titulares podrán suscribir los formularios mediante firma electrónica avanzada, de
acuerdo a las normas establecidas en la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, y su reglamento. Esta
modalidad requiere y solo se puede aplicar si los constituyentes cuentan con firma
electrónica avanzada propia contratada con una entidad Certificadora de Firmas
electrónicas.

Respecto a la modalidad mediante firma electrónica avanzada ante Notario Público, se

regula en los artículos 18 y 19 del Reglamento de la ley: "Artículo 18. Suscripción
mediante Firma Electrónica Avanzada ante un Notario.

Los formularios serán suscritos ante notario mediante firma electrónica avanzada de este
último, en caso que el titular no cuente con firma electrónica avanzada o no desee hacer
uso de ella, o bien cuando sea una persona jurídica o concurra a la suscripción del
formulario representado".

Para la modalidad firma electrónica avanzada ante Notario Público, el "artículo 19

del Reglamento señala:

"Procedimiento para la Suscripción mediante Firma Electrónica Avanzada ante un

Notario. En los casos en que la suscripción deba realizarse ante un notario conforme a

570
 las reglas del artículo anterior, y en los casos en que deba suscribir un requerimiento de
anotación, la suscripción se efectuará con sujeción al siguiente procedimiento:

a) El notario deberá requerir el código de atención a que hace referencia el artículo 4º del
presente reglamento, y descargar e imprimir el formulario o requerimiento de anotación
que se pretende incorporar en el Registro. Para efectos de la suscripción de un
Formulario, todos los campos con menciones esenciales deberán haber sido
completados en forma previa a su impresión;

b) El notario verificará la identidad del firmante, requiriéndole su cédula de identidad y,

cuando corresponda, revisará el instrumento público en el que conste la personería del
firmante para actuar por el titular y su capacidad para suscribir el formulario. En el caso
de poderes otorgados en el extranjero, dicho poder deberá constar en un documento
registrable y cumplir con las demás solemnidades legales;

c) El documento impreso deberá ser firmado en forma manuscrita ante el notario;

d) El formulario o requerimiento de anotación deberá ser suscrito mediante firma

electrónica avanzada por el notario dentro del mismo día en que hubiere sido suscrito por
los titulares, de acuerdo a lo señalado en la letra anterior, y

e) Junto con el respectivo formulario o requerimiento de anotación, se anotará en el

Registro el instrumento público en el que se acredita la personería o representación del
firmante, incorporándose al Registro una copia digital del mismo.

Para estos efectos, los formularios deberán contener los campos y los requerimientos de
anotación, así como los espacios que fueren necesarios para dejar constancia en ellos
de la fecha, nombre, notaría y domicilio del notario público ante el cual se otorgó dicho
mandato y del número de repertorio de la correspondiente escritura.

Siempre que un formulario sea suscrito en distintas fechas, se considerará que, para
todos los efectos legales, la fecha del mismo será la de la primera suscripción.

La inscripción de los formularios reemplaza, respecto de las personas jurídicas que se

acojan a la Ley, las solemnidades de otorgamiento de escritura pública, inscripción y
publicación de extractos requeridas por las leyes que las regulan".

Relativo a la suscripción de formularios distintos a la constitución de una persona

jurídica el artículo 20 del Reglamento establece:

"Titulares. Para la suscripción de formularios distintos de la constitución, junto con el

formulario respectivo se deberá incorporar al Registro, como anotación, un certificado
emitido por un notario que acredite la calidad e identidad de todos los titulares de la
persona jurídica. Dicho certificado no será requerido, si la referida información constare
en el Estatuto Actualizado de la persona jurídica respectiva, o si de cualquier otra forma
fidedigna constare en el Sistema la calidad e identidad de los titulares".

IV. Formularios de escrituras sociales

571
 Para la LSS formulario —como ya se ha señalado— es "el documento electrónico
que contiene el contrato social y sus modificaciones", según lo define su artículo 2º
número 2.

"Artículo 6º. Los formularios deberán contener todos los campos necesarios para
completar las menciones que las leyes establecen para efectos de proceder válidamente
a la constitución, modificación, fusión, división, transformación, terminación o disolución
de las personas jurídicas a las cuales se aplica esta ley. Asimismo, los formularios
deberán contener todas las menciones que establezca esta ley y su Reglamento para
efectos de proceder a la migración de un sistema de registro al otro.

El o los suscriptores del formulario, según corresponda, deberán completar todos los
campos que contengan las menciones de requisitos que las leyes exijan para la validez
del acto respectivo de la persona jurídica de que se trate. Las menciones que no sean
obligatorias según las leyes correspondientes podrán ser completadas voluntariamente
por el o los suscriptores del formulario. En caso que estas últimas menciones no fueren
completadas, se entenderá que a su respecto rigen las normas supletorias de las leyes
que regulan dichos actos. Deberá completarse necesariamente el campo
correspondiente al domicilio social si la ley que rige a la respectiva persona jurídica lo
exige, pero todas deberán especificar una dirección para obtener Rol Único Tributario.

Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, el Reglamento establecerá el sistema a través

del cual podrán completarse en los formularios todos los datos que fueren necesarios
para la acertada identificación del constituyente, socio, accionista o representante, según
sea el caso, y de su capacidad para celebrar los actos o contratos que se inscriban en el
Registro".

Se establece también el principio de publicidad y libre acceso a las bases de dato

de los formularios tipo paras las personas jurídicas reguladas en la LSS, en el
sentido que cualquier interesado puede tener acceso a las bases que contienen los
referidos formularios, así el artículo 7º señala:

"Los formularios deberán estar en el Registro permanentemente a disposición de los

interesados".

En cuanto a los aportes de bienes que no se perfeccionen en cuanto a su entrega

real y efectiva mediante el acto jurídico de suscripción del formulario, esto es,
aquellos bienes que necesiten o requieran por exigencia legal de acuerdo a su
naturaleza un acto jurídico posterior a la suscripción del formulario, para cumplir con
la entrega del aporte —como puede ser un bien sujeto a un registro especial o el
otorgamiento de una escritura pública o privada para su perfeccionamiento—, el
artículo 8º de la LSS, dispone:

"Artículo 8º. Sin perjuicio de que se cumpla en el formulario con la mención al capital
según la especie de persona jurídica de que se trate, cuando se requiera de formalidades
o solemnidades especiales para enterar el aporte, según el tipo de bien, deberá
efectuarse conforme a ellas".

572
 Mientras no se dé cumplimiento a lo señalado en el inciso anterior, las
estipulaciones, pactos o acuerdos que establezcan los interesados no producirán
efectos frente a terceros, sin perjuicio de las demás sanciones que a este respecto
dispongan las leyes que establecen y regulan a las respectivas personas jurídicas.

V. Del Registro de Empresas y Sociedades "RES"

La existencia y administración del sistema simplificado de sociedades se

encuentra a cargo del Registro de Empresas y Sociedades del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo, también "RES", en el cual los usuarios podrán
celebrar las actuaciones para la constitución, modificación, transformación, fusión,
división, terminación y disolución de las personas jurídicas señaladas en el artículo
2º de la LSS.

Este Registro de Empresas y Sociedades tiene el carácter de público, nacional en

cuanto rige en todo el territorio de la República, es gratuito y electrónico, en cuanto
funciona mediante un sitio web de internet.

En el Registro de Empresas y Sociedades, al Subsecretario de Economía y

Empresas de Menor Tamaño, le corresponde legalmente la función pública de
ministro de fe para la emisión de los certificados mediante firma electrónica (artículo
12 LSS).

En el Registro se incorporan los instrumentos que al efecto se le presenten,

siempre que cumplan con los requisitos que establece la LSS (artículo 12, inciso 2º
LSS).

Los artículos 11 y 12 del Título IV de la LSS, establecen el órgano público Registro

de Empresas y Sociedades y asignan su competencia legal:

"Título IV. Del Registro de Empresas y Sociedades

Artículo 11. Este Registro de Empresas y Sociedades deberá constar en un sitio

electrónico, al que deberán incorporarse las personas jurídicas que se acojan a esta ley
para los efectos de ser constituidas, modificadas, transformadas, fusionadas, divididas,
terminadas, disueltas o migradas.

Este Registro es único, rige en todo el territorio de la República, es público, gratuito y

deberá estar permanentemente actualizado a disposición de quien lo consulte en el sitio
electrónico, de manera que asegure la fiel y oportuna publicidad de la información
incorporada en él.

El Ministerio de Economía, Fomento y Turismo estará encargado de su administración y

de que dicho Registro cumpla las normas de la presente ley y de su Reglamento.

Artículo 12. Corresponderá al Subsecretario de Economía y Empresas de Menor

Tamaño, en su calidad de ministro de fe del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo,
emitir los certificados a que alude esta ley, mediante firma electrónica".

573
 El Subsecretario podrá delegar dicha facultad de conformidad con las
disposiciones legales correspondientes.

En el Registro se incorporarán los instrumentos que al efecto se le presenten,

siempre que cumplan con los requisitos señalados en esta ley.

No se efectuarán las inscripciones en el Registro si los formularios no contienen

las designaciones legales o reglamentarias requeridas para ello.

La rectificación de errores manifiestos u omisiones que, según el Reglamento, el

Registro, de oficio o a petición de parte, tuviere que efectuar respecto a una persona
jurídica incorporada, deberá ser registrada de acuerdo a las disposiciones de esta
ley. Se podrá incorporar al Registro, en la forma que señale el Reglamento,
cualquier otro acto que diga relación con una persona jurídica y que no importe una
modificación social.

De igual modo, se incorporará una sentencia u otra resolución judicial que cause
ejecutoria y que ordene la disolución o modificación de una persona jurídica de las
enumeradas en el artículo 2º, así como cualquier otra resolución judicial referida a
una persona jurídica incorporada al Registro.

El Registro no hará cancelación alguna de oficio.

El Reglamento establecerá el procedimiento a través del cual se efectuarán las

actuaciones indicadas en este artículo".

El Reglamento de la LSS en su artículo 2º número 16 define el Registro de

Empresas y Sociedades o "Registro", como un

"Repositorio electrónico, de carácter público, nacional y único, que deberá constar en un

sitio web y en el cual deberán inscribirse las personas jurídicas que se acojan a la ley
para efectos de las actuaciones. Asimismo suscribirse los formularios respectivos y
emitirse los certificados de migración, y debiendo anotarse los demás documentos
registrables, previa suscripción del requerimiento de anotación, todo lo anterior, con
sujeción a la ley y a este reglamento".

En relación a que el Registro no puede actuar de oficio, sino que sólo a

requerimiento de parte, el Reglamento define también el concepto de
"Requerimiento de Anotación" en el citado artículo 2º número 17, y señala:

"Requerimiento de Anotación: Acto mediante el cual uno o más usuarios solicitan la

incorporación electrónica en el Registro de uno o más documentos registrables, o la
referencia a aquellos. Para que el requerimiento de anotación se entienda efectuado,
deberá ser suscrito ante un notario conforme a lo establecido en el artículo 12".

La importancia del Registro en el sistema es esencial para la existencia y

formación legal de las personas jurídicas reguladas por la LSS, ya que sólo una vez

574
incorporado al Registro el acto jurídico debidamente suscrito por sus otorgantes,
adquiere existencia legal. Así de se puede concluir de los artículos 11 y 12 de la
LSS, y especialmente del artículo 21 de la LSS, que señalan:

"Artículo 21. Toda vez que las leyes exijan una anotación o inscripción en el Registro de
Comercio o una publicación en el Diario Oficial en relación con los actos señalados en el
artículo 1º respecto de las personas jurídicas acogidas a esta ley, esas formalidades se
entenderán cumplidas y reemplazadas, en su caso, por la incorporación en el Registro
del formulario que da cuenta del acto respectivo".

VI. Principios de Gratuidad y Publicidad del Sistema y del Registro de Empresas

y Sociedades

Como señala el artículo 11 de la LSS el Registro de Empresas y Sociedades y el

Sistema, se rige por los principios de gratuidad y publicidad.

En efecto el artículo 2º número 18 del reglamento define Sistema, y señala:

"Conjunto de elementos técnicos que sirven de base a la operación electrónica del

régimen simplificado, para la realización de las actuaciones y trámites".

En cuanto al principio de gratuidad que informa toda la operación del sistema y

del Registro de Empresas y Sociedades, el artículo 3º letra a) del reglamento
dispone:

"a) Gratuidad. La incorporación de las actuaciones y documentos registrables en el

Registro y el acceso a la información existente en éste, así como el otorgamiento de
certificados digitales por el Administrador del Registro, serán gratuitas. Con todo, para la
suscripción de formularios y requerimientos de anotación, se incurrirá en los costos
asociados a las respectivas modalidades de suscripción a que se hace referencia en el
párrafo 3º del Título III de este reglamento y demás costos en que deba incurrirse para
migrar de un régimen registral al otro".

En lo que refiere a la publicidad del sistema y del Registro, el artículo 3º letra c) del
Reglamento señala:

"Publicidad de la Información y Protección de Datos. La información incorporada en el

Registro será esencialmente pública. Con todo, el Administrador del Registro velará por
que la transmisión de datos personales contenidos en el Registro, en lo que fuere
aplicable, cumpla con las disposiciones establecidas en la Ley Nº 19.628, sobre
Protección de la Vida Privada.

El Administrador del Registro deberá mantener disponible en su sitio web institucional, la

política de privacidad sobre el tratamiento de la información contenida en el Registro, la
divulgación de ésta y sus finalidades.

En todos los formularios y requerimientos de anotación se insertará una cláusula que

señalará que quien lo suscribe tiene pleno conocimiento que la información relativa a su

575
 identificación personal, o la de su representado, y la concerniente a la inscripción de la
respectiva persona jurídica en el Registro, será de carácter público".

VII. Certificados emitidos por Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor

Tamaño

El sistema establece que corresponde al Subsecretario de Economía y Empresas

de Menor Tamaño, la función legal de ministro de fe para emitir los certificados que
establece la LSS, mediante firma electrónica, conforme se establece en los artículos
12 y 22 de la ley.

Así se define especialmente el Certificado para Migración en el artículo 3º número

6º, y señala:

"6. Certificado para migración: el documento en papel o el documento electrónico emitido,

según sea el caso, por el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces o por
el administrador del Registro de Empresas y Sociedades regulado en esta ley, destinado
a acreditar la vigencia de la persona jurídica correspondiente y cuyo objeto es permitir la
migración de un sistema de registro al otro, y que desde su emisión impide cualquier
anotación, inscripción, subinscripción o incorporación en el Registro, respectivamente, en
relación a esa persona jurídica".

En general todo certificado de las personas jurídicas pertenecientes al Registro

de Empresas y Sociedades debe ser otorgado por el Subsecretario de Economía y
Empresas de Menor Tamaño, y dicho certificado electrónico tiene el carácter de
instrumento público y se declara también que tiene mérito ejecutivo, lo que puede
ocurrir solo si el certificado respectivo da cuenta de un una obligación liquida
actualmente exigible y no prescrita, con la determinación del deudor y del acreedor
respectivo. En este sentido el artículo 22 de la LSS, señala:

"Artículo 22. Los certificados de las personas jurídicas incorporadas al Registro serán
emitidos por la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, en la forma
que establezca el Reglamento. Estos certificados tendrán valor probatorio de instrumento
público, constituirán título ejecutivo y contendrán las menciones que señale el
Reglamento".

VIII. Suscripción de formulario constitutivo de persona jurídica y Servicio de

Impuestos Internos. Rol único tributario e indicio de actividades

Con la incorporación del formulario de constitución de la persona jurídica en el

Registro de Empresas y Sociedades, se entiende informado el Servicio de
Impuestos Internos, con el objeto le asigne un número de rol único tributario, para
que quede registrado como contribuyente. Para este fin el artículo 6º, inciso 2º de
la LSS, señala que es obligatorio indicar en el formulario constitutivo el domicilio de
la persona jurídica, para el otorgamiento del rol único tributario, y señala:

576
 "Deberá completarse necesariamente el campo correspondiente al domicilio social si la
ley que rige a la respectiva persona jurídica lo exige, pero todas deberán especificar una
dirección para obtener Rol Único Tributario".

Asimismo, se puede solicitar en el formulario de constitución societario que se

inicie actividad y timbraje de documentos tributarios. Para el inicio de actividades el
artículo 7º del Reglamento, faculta a los representantes de la persona jurídica
designados en el formulario para dicho trámite:

"Artículo 7º. Representante ante el Servicio de Impuestos Internos e Inicio de

Actividades. Los representantes de las personas jurídicas designados en los formularios
especialmente para representarla ante el Servicio de Impuestos Internos, podrán realizar
la iniciación de actividades, para lo cual el Sistema proveerá un enlace al sitio web del
Servicio de Impuestos Internos, donde podrá realizarse la iniciación de actividades,
cumpliéndose los requisitos que allí se indiquen".

El artículo 13 de la LSS señala:

"Artículo 13. Una vez suscrito un formulario por todos quienes hubiesen comparecido al
acto en conformidad con esta ley y su Reglamento, se incorporará automáticamente en
el Registro a contar de esa fecha, y con su solo mérito se entenderá informado el Servicio
para todos los efectos a que haya lugar, sin perjuicio de las facultades de fiscalización
que le correspondan.

No obstante, en los casos a que se refieren los artículos 69, inciso final, y 70, ambos del
Código Tributario, la incorporación de la respectiva actuación se realizará sólo una vez
que el Servicio así lo autorice.

El Reglamento establecerá el modo por el cual se notificará periódicamente al Servicio la

incorporación de nuevos formularios. También establecerá el mecanismo por el cual el
Servicio comunicará al Registro las autorizaciones a que se refiere el inciso segundo.

El Servicio de Impuestos Internos asignará, sin más trámite, un Rol Único Tributario a
toda persona jurídica que se constituya conforme a esta ley, en forma simultánea al acto
de incorporación al Registro. Con la sola incorporación del formulario de constitución por
el constituyente, socio o accionista, se entenderá requerido el Servicio para asignar el
Rol Único Tributario a la persona jurídica que se incorpora.

En el mismo formulario de constitución se podrá solicitar al Servicio el inicio de actividades

y el timbraje de documentos tributarios, todo ello según lo determine el Reglamento.

Dicho rol será el número de identificación en el Registro y servirá para registrar e

identificar todos los antecedentes que se hubieran originado respecto de la persona
jurídica de que se trate y que hayan sido debidamente indicados en los formularios a que
se refiere esta ley.

El Reglamento determinará la forma en que los formularios respectivos serán

electrónicamente incorporados al Registro, los aspectos operativos necesarios para el
correcto funcionamiento del sistema de tratamiento informático de datos, la publicidad de

577
 los actos que se registren en éste y los requisitos de interconexión que deberán existir
entre el Registro y los órganos del Estado.

El Reglamento establecerá, asimismo, la o las modalidades informáticas y tecnológicas

para que los formularios de constitución, las estipulaciones, pactos o acuerdos, así como
toda modificación, transformación, fusión, división, terminación o disolución y, en general,
todos aquellos actos relativos a personas jurídicas que deban ser incorporados al
Registro, queden registrados y se individualicen con su número de identificación".

IX. Cláusula capital social y aportes en el formulario constitutivo de la persona

jurídica

Un tema esencial para la existencia de las sociedades es el aporte que se obliga

a entregar el constituyente y los socios en su caso. En este sentido el aporte es un
elemento esencial para la sociedad, en los términos que señala el artículo 2055 del
Código Civil que señala:

"No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista
en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero". Por lo
tanto, sino hay estipulación de aporte en el acto constitutivo, no hay sociedad.

Por ello, en el formulario de constitución debe precisarse el monto a que asciende

el capital social expresado en pesos (sigla CL), y especificar la individualización de
los aportes y el plazo y modalidades para su entrega. Si el bien aportado requiere
del cumplimiento de solemnidades legales especiales para su perfeccionamiento,
como sería el caso de aporte de bienes sujetos a régimen de registro, ya como
modo de tradición como forma de adquirir el dominio, como ocurre con el aporte en
dominio o usufructo de bienes raíces, ya como modo de oponibilidad a terceros
como la inscripción en registros como el caso de aporte en dominio de acciones de
sociedades anónimas, que requiere inscripción en Registro de Accionistas, el caso
de los vehículos motorizados que requieren registro en el Servicio de Registro Civil,
u otros, necesariamente para que el aporte se perfeccione y para que se cumpla
con la entrega del aporte, es condición esencial cumplir con las solemnidades y
tramites necesarios para perfeccionar el aporte. Si no se cumple con la solemnidad
propia del bien aportado según su naturaleza, además de incumplirse por el socio
aportante con la obligación de entrega a la sociedad, la LSS en el artículo 8º declara
que dicho acto no será oponible a terceros, estableciendo una sanción de
inoponibilidad.

Por esta razón el artículo 8º de la LSS, señala:

"Sin perjuicio de que se cumpla en el formulario con la mención al capital según la especie
de persona jurídica de que se trate, cuando se requiera de formalidades o solemnidades
especiales para enterar el aporte, según el tipo de bien, deberá efectuarse conforme a
ellas.

Mientras no se dé cumplimiento a lo señalado en el inciso anterior, las estipulaciones,

pactos o acuerdos que establezcan los interesados no producirán efectos frente a

578
 terceros, sin perjuicio de las demás sanciones que a este respecto dispongan las leyes
que establecen y regulan a las respectivas personas jurídicas".

Idéntico principio y efecto de inoponibilidad como ineficacia jurídica ante el

incumplimiento de entregar válidamente el aporte por el constituyente o socios,
establece el artículo 10 del reglamento, que señala:

"Aporte de capital. Sin perjuicio de que se cumpla en el formulario con la mención al

capital según la especie de persona jurídica de que se trate, cuando se requiera de
formalidades o solemnidades especiales para enterar el aporte, según el tipo de bien,
deberá efectuarse conforme a ellas.

Mientras no se dé cumplimiento a lo señalado en el inciso anterior, las estipulaciones,

pactos o acuerdos que establezcan los interesados no producirán efectos frente a
terceros, sin perjuicio de las demás sanciones que a este respecto dispongan las leyes
que establecen y regulan a las respectivas personas jurídicas".

X. Modificación, Transformación, fusión, división y terminación y disolución de

personas jurídicas sistema Ley Nº 20.659

El Título V de la LSS se destina a la modificación, transformación, fusión, división,

terminación y disolución de las personas jurídicas acogidas a esta ley.

Se establece en el artículo 14 de la LSS, que la modificación de estatutos sociales,

la trasformación o cambio de tipo societario, la fusión o absorción mediante la cual
una persona jurídica adquiere todo el capital de otra u otras, las que se extinguen,
o la fusión por creación que consiste en la unión de dos o más personas jurídicas
que se extinguen y forman una nueva, la terminación esto es, el acaecimiento de
algún hecho o evento que le ponga término a la persona jurídica como la llegada
del plazo previsto para su existencia, y la disolución que ocurre cuando opera alguna
causal estatutaria o legal que implique el término de la persona jurídica, se
perfeccionan mediante la sola suscripción del formulario respectivo, según el acto
jurídico que haya de celebrarse y su incorporación en el Registro de Empresas y
Sociedades del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. Así lo establece el
artículo 14 incisos primero y segundo, que señala:

"Artículo 14. Las personas jurídicas acogidas a esta ley serán modificadas,
transformadas, fusionadas, divididas, terminadas y disueltas, mediante la sola
suscripción del formulario respectivo, según el acto que haya de celebrarse, y su
incorporación al Registro.

La suscripción de esos formularios será realizada por el titular o, en su caso, por quienes
sean los titulares de los derechos sociales o acciones emitidas con derecho a voto al
tiempo de celebrarse dicho acto, o por sus apoderados o representantes legales,
debiendo para tales efectos sujetarse a lo señalado en el Título III de esta ley".

Los acuerdos de Junta Extraordinaria de Accionistas en Sociedades Anónimas

cerradas y Sociedad por Acciones, que impliquen transformación, fusión, división,

579
terminación y disolución, son materias que conforme a lo establecido por los
artículos 57 y 67 de la Ley de Sociedades Anónimas (Nº 18.046), son de
competencia de junta extraordinaria de accionistas, y requieren para su aprobación
mayoría calificada de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho
a voto. Lo mismo ocurre si se trata de una sociedad por acciones, por el reenvió a
la sociedad anónima cerrada que establece el artículo 424, inciso segundo del
Código de Comercio, que señala:

"En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se
regirá supletoriamente y solo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por
las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas".

El artículo 14 inciso tercero de la LSS establece que la copia el acta de la Junta

de accionistas respectiva, y que refiera a modificación, transformación, fusión,
división, terminación y disolución, debe reducirse a escritura pública y una copia
digital debe incorporarse al registro bajo el número de identificación de la persona
jurídica respectiva, y señala:

"En los casos en que para adoptar acuerdos sobre las materias señaladas en el inciso
primero se requiera la celebración de una junta, el acta que se levante, previo
cumplimiento de las formalidades que sean necesarias, deberá ser reducida a escritura
pública o protocolizada, según corresponda. Una copia digital íntegra de ésta deberá
incorporarse al Registro bajo el número de identificación de la persona jurídica
respectiva".

En materia de acuerdo de Junta de Accionistas que apruebe que la sociedad

anónima cerrada o una sociedad por acciones se acoja a la Ley Nº 20.659, deben
incorporarse en formulario, lo que implica reducir a escritura pública el acta de la
Junta, y enviar una copia digital al registro. El acta de la Junta debe indicar las
cláusulas del estatuto social que se modifican o eliminan o reemplazan según
corresponda, así se puede concluir del tenor literal del artículo 14, inciso cuarto:

"Los acuerdos que se adopten por los socios o accionistas de las sociedades que se
acojan a esta ley deberán incorporarse en los formularios, indicándose las nuevas
cláusulas de los estatutos y aquellas que se modifiquen o sustituyan".

En general, cualquier acuerdo en Sociedad Anónima cerrada o Sociedad por

Acciones, que obligue a reducir a escritura pública el acto jurídico respectivo, obliga
a otorgar escritura pública y enviar documento notarial digital al Registro, dentro del
plazo de 10 días desde la fecha de la escritura pública que corresponda. Esta norma
es aplicable especialmente a los acuerdos de Directorio, que deben reducirse a
escritura pública, como por ejemplo la designación de gerente general y
mandatarios especiales, con las facultades que se les invista. Así se puede concluir
de la regla del artículo 14 inciso final que señala:

"En caso que algún otro acto deba ser reducido a escritura pública o protocolizado, el
notario respectivo o el titular o, en su caso, quienes sean los titulares de los derechos
sociales o acciones emitidas con derecho a voto al tiempo de celebrarse dicho acto, o

580
 sus apoderados o representantes legales, deberán, en la forma que disponga el
Reglamento, incorporar una copia digital del mismo al Registro, dentro de los diez días
hábiles siguientes a la fecha de la escritura pública o de la protocolización, según
corresponda".

En caso de fusión entre una sociedad anónima de la Ley Nº 20.659, con otra u
otras regidas por la Ley general Nº 18.046, el artículo 15 señala que la nueva
sociedad resultante de la fusión por creación seguirá regida por la ley aplicable
según su estatuto legal, así si la nueva sociedad se rige por la Ley Nº 18.046
continúa en dicho estatuto, y al contrario si la nueva sociedad que se crea se sujeta
a la Ley Nº 20.659, se regirá por ésta, sin perjuicio que posteriormente pueda migrar
de sistema regulatorio legal. Lo mismo ocurre en caso de fusión por absorción y en
este caso la legislación aplicable a la absorbente es la que regirá a la sociedad
anónima cerrada. El artículo 15 inciso primero dispone para la fusión:

"En los casos de fusión de personas jurídicas acogidas a la presente ley con personas
jurídicas que no lo están, cada una de ellas deberá cumplir con las solemnidades que
particularmente le son aplicables para efectos de celebrar la fusión, y la persona jurídica
resultante de ésta continuará regulada por el régimen de formalidades que le resulte
aplicable, sin perjuicio que posteriormente migre a otro régimen".

Para la división o escisión, que es conforme al artículo 94 de la LSA "La división

de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una
o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los
accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una
de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide", la
que debe acordarse en junta extraordinaria, y conforme al artículo 95, exige
disminuir capital para distribuir en las sociedades resultantes de la división y aprobar
estatutos sociales, según señala el citado artículo 95 de la LSA, que señala:

"La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que

deberán aprobarse las siguientes materias:

1) La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre

ésta y la nueva o nuevas sociedades que se crean;

2) La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que

podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que
se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los
accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen".

Si la división tiene por origen una sociedad anónima cerrada que se rige por la
Ley Nº 20.659, conforme al artículo 15 inciso segundo de la LSS, la nueva sociedad
que nace producto de la división debe continuar regida por la misma ley, sin perjuicio
de poder migrar al sistema registral tradicional, y señala:

581
 "En caso de división de una persona jurídica a la cual se le aplica la presente ley, la nueva
persona jurídica que se constituya al efecto deberá acogerse a las disposiciones de esta
ley, sin perjuicio de que posteriormente migre a otro régimen".

En el caso de transformación, esto es, el cambio de tipo societario —de su

estructura orgánica corporativa o simplemente su "ropaje jurídico"— subsistiendo
su personalidad jurídica, definido en el artículo 96 de la LSA:

"La transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por
reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica".

La Ley Nº 20.659, no contiene norma que regule esta figura, pero estimamos que
puede aplicársele el régimen del artículo 14 de la LSS, si la junta extraordinaria de
la sociedad anónima cerrada o la sociedad por acciones, así lo acuerda, en el
sentido de migrar el nuevo tipo societario limitada, colectiva o en comandita simple
o por acciones o sociedad por acciones a la ley de sociedades simplificada. Y lo
mismo si la transformación lo es desde cualquiera persona jurídica indicada en el
artículo 2º de la LSS a otro tipo societario regulado en dicha norma.

Finalmente el artículo 11 del reglamento establece que los actos jurídicos de

modificación de estatutos sociales, transformación, división, fusión, terminación o
disolución, de una persona jurídica fuera del sistema, entendiendo por sistema
"Conjunto de elementos técnicos que sirven de base a la operación electrónica del
régimen simplificado, para la realización de las actuaciones y trámites", y conforme
a las disposiciones legales y reglamentarias que las regulan, dichos actos se
perfeccionaran únicamente mediante la suscripción e inscripción del formulario
correspondiente, sin perjuicio del valor de dichos actos jurídicos puedan producir en
cuanto a obligaciones para sus titulares, celebrados fuera del Sistema.

El artículo 11 del Reglamento establece:

"Actos realizados fuera del Sistema. Cuando los titulares de una persona jurídica
constituida en o migrada al régimen simplificado, realicen cualquier acto tendiente a la
modificación, transformación, división, fusión, terminación o disolución de una persona
jurídica fuera del Sistema y conforme a las disposiciones legales y reglamentarias que
las establecen o regulan, se entenderá que dichos actos se perfeccionarán únicamente
mediante la suscripción e inscripción del formulario correspondiente.

Lo anterior es sin perjuicio de las demás obligaciones que para los titulares puedan
emanar de dichos actos jurídicos celebrados fuera del Sistema".

XI. Registro de Documentos que no implique modificación estatutaria de persona

jurídica

El artículo 12 de la LSS en su inciso segundo y siguientes establece la posibilidad

de inscribir documentos en el Registro de Empresas y Sociedades, que no consistan
en modificaciones sociales de estatutos, y señala:

582
 "En el Registro se incorporarán los instrumentos que al efecto se le presenten, siempre
que cumplan con los requisitos señalados en esta ley.

No se efectuarán las inscripciones en el Registro si los formularios no contienen las

designaciones legales o reglamentarias requeridas para ello.

La rectificación de errores manifiestos u omisiones que, según el Reglamento, el Registro,

de oficio o a petición de parte, tuviere que efectuar respecto a una persona jurídica
incorporada, deberá ser registrada de acuerdo a las disposiciones de esta ley. Se podrá
incorporar al Registro, en la forma que señale el Reglamento, cualquier otro acto que diga
relación con una persona jurídica y que no importe una modificación social".

Se considera también en el artículo 12, inciso segundo de la LSS, el registro de

sentencias y resoluciones judiciales:

"De igual modo, se incorporará una sentencia u otra resolución judicial que cause
ejecutoria y que ordene la disolución o modificación de una persona jurídica de las
enumeradas en el artículo 2º, así como cualquier otra resolución judicial referida a una
persona jurídica incorporada al Registro.

Pueden inscribirse resoluciones judiciales que consistan en medidas prejudiciales y

precautorias que afecten derechos sociales, como prohibición de celebrar actos y
contratos, retenciones y también embargo de bienes de frutos sociales o dividendos, ya
sea que se hayan decretado en jurisdicción ordinaria: laboral, civil, penal o tributaria, o en
sede de jurisdicción arbitral, o bien en el ámbito de competencias del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia.

El Reglamento de la LSS establece el procedimiento a través del cual se

efectuarán las actuaciones de registro de sentencias y resoluciones judiciales
indicadas en el artículo 12 de la ley, y correlativamente el artículo 12 del reglamento
regula la incorporación electrónica de los documentos y señala:

"De los Documentos Registrables. Los usuarios podrán incorporar en el Registro

cualquier tipo de documento que no importe una modificación de la persona jurídica
mediante un requerimiento de anotación.

Sólo podrán tener el carácter de documento registrable, las escrituras públicas o cualquier
otro documento que de conformidad a las leyes tenga la calidad de instrumento público,
los documentos protocolizados, los documentos oficiales emitidos por autoridades
nacionales o extranjeras debidamente legalizados y protocolizados en una notaría en
Chile".

La incorporación electrónica de dichos documentos registrables se realizará previo

requerimiento de la anotación respectiva conforme a lo señalado en el inciso primero del
presente artículo, el que deberá firmarse mediante firma electrónica avanzada ante un
notario de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 18 y siguientes, debiendo
el notario certificar que la copia digital del documento registrable que se solicita incorporar
al Registro es copia fiel de su original.

583
 Deberá necesariamente incorporarse al Registro copia de los documentos donde conste
la personería del representante o apoderado del o los titulares que tuvo a la vista el notario
ante el cual se suscribió el formulario respectivo y los demás que establezcan la Ley, este
reglamento u otras leyes".

Para los poderes de los gerentes y factores de comercio y mandatarios

mercantiles, el inciso final del artículo 12 del reglamento establece:

"De conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley, la obligación establecida en

el artículo 22 número 5 del Código de Comercio se entenderá cumplida con la
incorporación de los poderes otorgados por las personas jurídicas para que actúen en su
representación, en el Registro".

Para la inscripción de resoluciones judiciales, el artículo 13 del reglamento

establece que es necesario notificar al Administrador del Registro, esto es "El
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, encargado de administrar el registro
creado por la Ley Nº 20.659 (artículo 2º número 2 del reglamento), a quien
corresponde realizar la actuación de registro correspondiente.

En sentido estricto la notificación de resoluciones judiciales corresponde sea

practicada ante el Registro por un Receptor Judicial, según lo establecido en el
artículo 390 del Código Orgánico de Tribunales.

El artículo 13 del Reglamento de la LSS señala para el cumplimiento de las

resoluciones judiciales:

"De las Resoluciones Judiciales. En aquellos casos en que una resolución judicial
produzca efectos respecto de una persona jurídica constituida o migrada al régimen
simplificado, la parte interesada deberá solicitar su notificación, al Administrador del
Registro, quien realizará la actuación o trámite correspondiente en los términos señalados
en la resolución, procediendo a la inscripción o anotación respectiva".

XII. Saneamiento de vicios formales en el formulario de constitución, modificación,

transformación, división, fusión, terminación o disolución de personas jurídicas
regidas por la Ley Nº 20.659

La ley y el Reglamento regulan en los artículos 16 y 17 y 21 a 23, respectivamente,

el tema del saneamiento de vicios formales que causan nulidad —formal no de
fondo— de las personas jurídicas regidas por la Ley Nº 20.659, que se pueda haber
incurrido por los otorgantes o suscriptores en los formularios de constitución,
modificación, transformación, división, fusión, terminación o disolución.

El procedimiento para corregir los vicios formales que se pueda incurrir en los
actos jurídicos constitución, modificación, transformación, división, fusión,
terminación o disolución, consiste en la suscripción de formulario de saneamiento
conforme a lo establecido en el Título III de la LSS, lo que obliga a que los otorgantes
o sus cesionarios o causahabientes, suscriban el instrumento de saneamiento

584
mediante firma electrónica avanzada de los suscriptores o bien mediante firma
electrónica avanzada ante Notario Público.

Cabe precisar que de conformidad a la Ley Nº 19.499, de 1997, sobre

saneamiento de sociedades comerciales, solo se pueden sanear los vicios
derivados de nulidad formal, según lo ordenado por el artículo 1º, inciso tercero, que
establece:

"Considéranse vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna

solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la
escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que
la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con
la razón social.

Los defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarán vicios formales,

sino de fondo, si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad
o algún vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos", y no se
pueden sanear los llamados vicios de fondo o esenciales.

Para el saneamiento de vicios formales en la constitución, modificación,

transformación, división, fusión, terminación o disolución de una sociedad anónima
cerrada, es necesario convocar a junta extraordinaria de acciones, y lograr u obtener
que la mayoría de las acciones con derecho a voto acuerden el saneamiento, según
lo establecido en el artículo 67 de la LSA, y conforme al artículo 69 otorga derecho
a retiro a los accionistas disidentes (minoritarios que no asistieron a la junta o que
asistieron y votaron en contra). El acta de la junta extraordinaria de accionistas debe
ser reducida a escritura pública, y enviarse en formato digital al registro por el
Notario Público respectivo.

El artículo 16 de la LSS, señala:

"Para efectos del saneamiento de la nulidad derivada de vicios formales que afecten la
constitución, modificación, transformación, división, fusión, terminación o disolución de
las personas jurídicas acogidas a esta ley, el titular o, en su caso, quienes sean los
titulares de los derechos sociales o acciones de la sociedad al tiempo del saneamiento
respectivo, o sus representantes o apoderados para estos efectos, deberán corregir el
formulario en que conste el vicio y suscribirlo de conformidad a las normas sobre
suscripción señaladas en el Título III de esta ley.

Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, deberán concurrir a la suscripción

del formulario, además, el cedente o sus causahabientes, y quienes al tiempo del
saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la cesión.

En los casos en que para adoptar acuerdos sobre el saneamiento de la nulidad a que se
refiere este artículo se requiera de la celebración de una junta, el acta que se levante,
previo cumplimiento de las formalidades que sean necesarias, deberá ser reducida a
escritura pública. Una copia digital íntegra de aquélla deberá incorporarse al Registro bajo
el número de identificación de la persona jurídica respectiva. Con todo, no se requerirá
del acta reducida a escritura pública ni de su incorporación al Registro, si la totalidad de

585
 los socios o accionistas suscriben el formulario correspondiente. El procedimiento antes
señalado sustituye a aquel establecido en la Ley Nº 19.499 en todo lo que sea contrario
a la presente ley, respecto de las personas jurídicas regidas por ésta".

El procedimiento de saneamiento establecido en el artículo 16 de la LSS,

reemplaza o sustituye a aquel regulado en la Ley Nº 19.499, aplicable a las
sociedades en régimen tradicional de constitución formal mediante escritura pública
y extracto inscrito en el Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial,
según corresponda a cada tipo societario.

El artículo 21 del Reglamento desarrolla el artículo 16 de la LSS, y señala:

"De los Vicios, Errores u Omisiones. Para los efectos de la ley y del presente reglamento,
la distinción entre aquellos vicios formales que afecten la validez de una actuación, y que
por lo tanto requieran ser saneados, y aquellos errores que no afectan la validez de una
actuación, pero que sin perjuicio de ello puedan ser subsanados o rectificados, se
sujetará a lo establecido en la ley Nº19.499, que establece normas sobre saneamiento
de vicios de nulidad de sociedades.

El Administrador no dará curso al saneamiento o rectificación solicitada si no cumplen

con los requisitos legales aplicables.

Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, deberán concurrir a la suscripción

del formulario, además, el cedente o sus causahabientes, y quienes al tiempo del
saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la cesión".

Se reconoce el efecto retroactivo propio del acto jurídico de saneamiento de vicios

formales, y que purga o sanea la nulidad por vicio formal, ya que una vez
perfeccionado ante el Registro el instrumento de saneamiento, tiene efecto
retroactivo a la fecha del acto jurídico saneado, según se establece en el artículo
17:

"El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de la

incorporación del formulario rectificado al Registro".

Referido a los requisitos del formulario de saneamiento el artículo 22 del

Reglamento establece:

"Artículo 22. Del Formulario de Saneamiento. Cada vez que exista un vicio formal que
de acuerdo al artículo anterior pueda ser objeto de un saneamiento, los titulares o sus
apoderados podrán proceder a la suscripción, con sujeción a las normas del artículo 15
y siguientes, de un formulario de saneamiento, cuyo contenido será en cada caso
determinado por el Manual de Operaciones en conformidad a la ley.

La falta de suscripción del formulario dentro del plazo de 60 días desde la firma del primer
Titular, no se considerará un vicio formal de nulidad, sino que producirá la caducidad del
formulario no suscrito".

586
 Finalmente se distingue la hipótesis de rectificación para subsanar o corregir los
errores formales u omisiones manifiestas, que tengan el carácter de vicios
subsanables, ya a petición de parte interesada o bien incluso de oficio por el
Administrador del sistema, en el artículo 23 del Reglamento que señala:

"Artículo 23. De la Solicitud de Rectificación. Cualquiera de los titulares o alguno de los

representantes o apoderados de la persona jurídica podrán requerir, a través de la
suscripción de una solicitud de rectificación en conformidad a los artículos 15 y siguientes,
subsanar o corregir los errores formales u omisiones manifiestas, siempre que de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 21 anterior, dichos vicios tengan la calidad de rectificables.

El Administrador tendrá asimismo la facultad de realizar de oficio la rectificación de un

error formal o errores manifiestos que cumpla con las características mencionadas en el
inciso anterior.

Realizada la rectificación, el Administrador enviará un correo electrónico a cada uno de

los titulares de la persona jurídica de que se trate dando cuenta de dicha rectificación".

XIII. Migración de personas jurídicas del sistema de la Ley Nº 20.659, a régimen

tradicional y viceversa, migración de régimen tradicional societario a sistema
simplificado de la Ley Nº 20.659

La ley y el Reglamento regulan la hipótesis consistente en que una sociedad

constituida en el sistema de régimen simplificado de la Ley Nº 20.659, migre o
cambie su regulación al sistema tradicional societario regulado en Código de
Comercio y en leyes especiales, según cada tipo societario específico. Regula
también el camino contrario o en sentido inverso, esto es la migración de una
sociedad formada y regida por el sistema tradicional societario al sistema de la Ley
Nº 20.659.

En consecuencia la migración de sociedad de un sistema normativo —

tradicional— al otro —electrónico— o a la inversa, es metafóricamente hablando
una verdadera mudanza de marco regulatorio o normativo, siendo siempre la misma
persona jurídica en cuestión. Los motivos o razones que justifiquen una migración
o mudanza de sistema normativo societario, pueden ser de variada naturaleza e
importancia, cuestión que no es necesario declarar o evidenciar, se trata, por lo
tanto, de un acto jurídico meramente potestativo de la persona jurídica que desea o
debe migrar.

La ley en sus artículos 18, 19 y 20 regulan la figura de la migración, y lo mismo en

los artículos 24 a 28 del Reglamento.

El Reglamento de la ley en su artículo 2º número 12 define migración en los

siguientes términos:

"12. 'Migración': Es el acto por el cual alguna de las personas jurídicas indicadas en el
artículo 2º de la Ley, transita desde el régimen general al régimen simplificado
o viceversa".

587
 Como regla general podemos señalar que la migración de un sistema societario
tradicional al simplificado y viceversa, del simplificado al tradicional societario, es
una decisión y acto jurídico enteramente voluntario y libre, que corresponde sea
acordado por unanimidad de los socios en los tipos societarios de personas y en el
caso de sociedades de capital por mayoría absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto, salvo en el caso en que una persona jurídica de aquellas señaladas
en el artículo 2º de la LSS, deje de tener la naturaleza de persona jurídica regida
por la Ley Nº 20.659, y pase, en consecuencia, a tener la calidad de sociedad
anónima abierta o sociedad anónima cerrada especial en cuanto a la ley que la
regula, en cuyo caso debe necesariamente migrar del sistema simplificado en que
nació a la vida jurídica al sistema societario tradicional, en un plazo de sesenta días
contados desde que ocurra el hecho por el cual deja de cumplir con los requisitos
de permanencia de la LSS, y para este fin debe suscribir un formulario de migración
a régimen general y el Registro emitirá un certificado digital de migración que
contendrá el contrato social y los estatutos de la persona jurídica y un extracto de
éstos que deberá inscribirse en el Registro de Comercio del Conservador respectivo
y, si fuere necesario según las leyes que establecen y regulan a esa persona
jurídica, publicarse por una sola vez en el Diario Oficial en el plazo de treinta días
desde que fuere emitido.

1. Migración o traslado del sistema simplificado a sistema tradicional societario,

regulado en el artículo 19 de la LSS, que dispone:

"Las personas jurídicas que se hayan acogido a esta ley y que con posterioridad dejen
de corresponder a algunas de las indicadas en el artículo 2º deberán migrar, dentro del
plazo de sesenta días contado desde que se produjo el hecho por el cual dejaron de
cumplir los requisitos dispuestos por la presente ley, al sistema general establecido en la
ley aplicable a la persona jurídica respectiva para efectos del registro de su modificación,
transformación, fusión, división, terminación y disolución.

Para estos fines, el titular o, en su caso, quienes sean los titulares de los derechos
sociales o acciones de la sociedad deberán suscribir el formulario denominado 'de
migración al régimen general'. Dicho formulario deberá ser suscrito por todos los titulares
de los derechos sociales, o sus apoderados o representantes, en su caso, o por la
persona designada para estos efectos por la junta de accionistas. La suscripción de dicho
formulario deberá efectuarse conforme a las normas establecidas en el Título III de esta
ley.

Si nada dijeren el contrato social o los estatutos, la migración deberá aprobarse por la
totalidad de los titulares de los derechos sociales, y en el caso de sociedades cuyos
acuerdos deban adoptarse por juntas, por mayoría absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto. El acta que se levante de la junta, previo cumplimiento de las
formalidades que sean necesarias, deberá ser reducida a escritura pública o
protocolizada, según corresponda. Una copia digital íntegra de ésta deberá incorporarse
al Registro bajo el número de identificación de la persona jurídica respectiva. Con todo,
no se requerirá del acta reducida a escritura pública ni de su incorporación al Registro si
la totalidad de los socios o accionistas suscriben el formulario correspondiente.

588
 Una vez suscrito dicho formulario, el Registro emitirá un certificado digital de migración
que contendrá el contrato social y los estatutos de la persona jurídica, un extracto de
éstos y las demás materias que señale el Reglamento. El extracto antes indicado deberá
inscribirse en el Registro de Comercio del Conservador respectivo y, si fuere necesario
según las leyes que establecen y regulan a esa persona jurídica, publicarse por una sola
vez en el Diario Oficial en el plazo de treinta días desde que fuere emitido. Dicho extracto
contendrá las menciones que exigen las leyes que establecen y regulan a la persona
jurídica de que se trate para los efectos de su constitución. Desde la fecha de la
inscripción del extracto en el Registro de Comercio del Conservador respectivo y su
publicación en el Diario Oficial cuando ésta fuere necesaria según las leyes que
establecen y regulan a esa persona jurídica, se entenderá perfeccionada la migración
para todos los efectos y será, asimismo, oponible a terceros".

Seguidamente el artículo 27 del reglamento regula el llamado formulario de

migración al régimen general:

"Artículo 27. Formulario de Migración al Régimen General. Para migrar al régimen

general, se suscribirá un formulario digital de migración al régimen general, de acuerdo a
las reglas establecidas en el párrafo III del Título III de este reglamento.

Suscrito el formulario de migración al Régimen General, el Administrador informará al

Servicio de Impuestos Internos".

El artículo 28 del Reglamento regula el certificado digital de migración al régimen

general para ser inscrito en el Registro de Comercio:

"Artículo 28. Certificado Digital de Migración al Régimen General. Una vez suscrito el
formulario señalado en el artículo anterior, el Registro emitirá un certificado digital de
migración al régimen general, que contendrá las siguientes dos secciones, claramente
diferenciadas:

a) Una primera sección con Rol Único Tributario de la persona jurídica y las menciones
estatutarias que sean materia de extracto conforme a las leyes que crean y regulan a la
respectiva persona jurídica, la cual será el extracto que se deberá inscribir en el Registro
de Comercio respectivo; y

b) Una segunda sección con el texto completo de los estatutos de la persona jurídica
vigentes al tiempo de la migración, de conformidad a las actuaciones inscritas en el
Registro".

2. Migración de sistema tradicional societario a sistema simplificado Ley

Nº 20.659.

La migración de las personas jurídicas señaladas en el artículo 2º de la LSS,

pueden migrar libremente del sistema tradicional societario bajo el cual se
constituyeron, al sistema simplificado de la Ley Nº 20.659, cuyo fundamento fáctico
ha de ser el optar por la simplicidad y economía de solemnidades y formas
establecido en este cuerpo legal.

589
 Este acto de migración supone el acuerdo de la unanimidad de los socios en las
sociedades de personas, y en el caso de sociedades cuyos acuerdos deban
adoptarse por juntas —sociedades anónimas cerradas, sociedad por acciones y en
comandita por acciones—, por mayoría absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto.

El acto jurídico de acuerdo de migración debe contenerse en escritura pública, e

ingresar una copia digital de aquella al Registro de Empresas y Sociedades. Se
puede omitir la escritura pública si todos los socios o accionistas suscriben el
formulario correspondiente.

Además debe solicitarse un Certificado de migración emitido por el Registro de

Comercio del Conservador respectivo, el que debe contener un extracto de los
estatutos sociales, dejando constancia de éste en el extracto de la sociedad. A
contar de la fecha del Certificado de migración, corre un plazo de 30 días para
suscribir el formulario denominado "de migración al régimen simplificado", hecha la
suscripción, luego el Registro de Empresas y Sociedades emitirá un certificado
digital de migración que contendrá el contrato social y las demás materias que
señale el Reglamento. Este certificado será enviado electrónicamente, a más tardar
dentro del día siguiente hábil, por el Registro al Conservador respectivo, el que
tendrá el plazo de un día hábil para anotar al margen de la inscripción del Registro
de Comercio de la persona jurídica migrada, que ésta se encuentra inscrita en el
Registro de esta ley.

El artículo 18 de la ley regula el procedimiento de la migración de régimen

tradicional a régimen simplificado y señala:

"Artículo 18. Las personas jurídicas señaladas en el artículo 2º, constituidas de

conformidad a las leyes propias que las establecen y regulan, podrán regirse por las
disposiciones de esta ley mediante su migración en conformidad a las disposiciones de
este Título.

Para los efectos de la migración al régimen electrónico, si nada señalare el contrato social
y los estatutos de la persona jurídica, la migración deberá aprobarse por la totalidad de
los titulares de los derechos sociales y, en el caso de sociedades cuyos acuerdos deban
adoptarse por juntas, por mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.
El acta que se levante de la junta, previo cumplimiento de las formalidades que sean
necesarias, deberá ser reducida a escritura pública. Una copia digital íntegra de ésta
deberá incorporarse al Registro bajo el número de identificación de la persona jurídica
respectiva. Con todo, no se requerirá del acta reducida a escritura pública ni de su
incorporación al Registro, si la totalidad de los socios o accionistas suscriben el formulario
correspondiente.

Para estos efectos, el titular o, en su caso, quienes sean los titulares de los derechos
sociales o la persona que designe la junta de accionistas en que se acordó la migración,
o los apoderados o representantes legales de éstos o de la sociedad deberán requerir
del Registro de Comercio del Conservador respectivo la emisión de un certificado para
migración. Dicho certificado deberá ser emitido por el Conservador respectivo y

590
 contendrá el extracto de los estatutos sociales y las demás materias que determine el
Reglamento. Una vez emitido el certificado para migración, deberá dejar constancia de
ésta al margen de la inscripción de la persona jurídica y desde ese momento no se podrán
efectuar anotaciones, inscripciones ni subinscripciones en ésta.

Asimismo, en un plazo no superior a treinta días desde la fecha de emisión del certificado
referido en el inciso anterior, el titular o, en su caso, quienes sean los titulares de los
derechos sociales o acciones de la sociedad deberán suscribir el formulario
denominado "de migración al régimen simplificado" y acompañar una copia de dicho
certificado. Una vez suscrito el formulario, el Registro emitirá un certificado digital de
migración que contendrá el contrato social y las demás materias que señale el
Reglamento. Este certificado será enviado electrónicamente, a más tardar dentro del día
siguiente hábil, por el Registro al Conservador respectivo, el que tendrá el plazo de un
día hábil para anotar al margen de la inscripción del Registro de Comercio de la persona
jurídica migrada, que ésta se encuentra inscrita en el Registro de esta ley.

El Conservador de Bienes Raíces, en el caso de las personas jurídicas señaladas en el

artículo 2º, constituidas de conformidad a las leyes propias que las establecen y regulan,
podrá negarse a otorgar el certificado de migración cuando éste se solicite estando en
trámite una solicitud de inscripción o anotación marginal.

Transcurridos treinta y cinco días contados desde la emisión del certificado de vigencia
para migración sin que se haya comunicado al Conservador respectivo la incorporación
al Registro Electrónico de la sociedad migrada, caducará dicho certificado y desde esa
fecha podrán hacerse todas las anotaciones, inscripciones y subinscripciones a que
hubiere lugar en el Registro de Comercio del Conservador correspondiente, en relación
a esa persona jurídica.

La suscripción del formulario de migración a régimen simplificado se efectuará

exclusivamente ante ministro de fe. La migración al régimen establecido en esta ley
efectuada en conformidad al presente artículo, no será una modificación social".

Para la Migración desde el Régimen General al Régimen Simplificado, el artículo

24 de la Ley, regula el Certificado y las menciones que debe contener, para
migración al régimen simplificado:

"Artículo 24. Certificado para Migración al Régimen Simplificado. El Conservador de

Bienes Raíces encargado del Registro de Comercio en el que se encuentre inscrita una
persona jurídica cuyos titulares soliciten su migración al régimen simplificado, deberá
emitir un certificado denominado 'Certificado para Migración al Régimen Simplificado', de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 de la ley.

Este certificado sólo podrá ser solicitado al conservador respectivo por los titulares que
deben aprobar la migración al Régimen Simplificado, personalmente o representados.

El certificado para migración al régimen simplificado deberá contener al menos:

a) Nombre, domicilio, jurisdicción en la cual ejerce y dirección de correo electrónico del

conservador respectivo;

591
 b) La fecha de emisión y de caducidad del certificado; y

c) Extracto actualizado de los estatutos sociales.

Una vez emitido el certificado para migración al régimen simplificado, el Registro de

Comercio respectivo deberá dejar constancia de dicha emisión al margen de la inscripción
de la persona jurídica, y desde ese momento no se podrán efectuar anotaciones,
inscripciones, o subinscripciones marginales. En todo caso, dicha prohibición no regirá si
caduca el certificado para migración al régimen simplificado, como tampoco de la
anotación que debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 26 siguiente".

El artículo 25 del Reglamento regula el denominado formulario para la migración

al régimen simplificado:

"Artículo 25. Formulario de Migración al Régimen Simplificado. Para la migración al

régimen simplificado, se requerirá que el o los titulares de la persona jurídica respectiva
suscriban, en la forma dispuesta en los artículos 18 y 19 de este reglamento, un formulario
denominado 'De Migración al Régimen Simplificado'. El notario que suscriba dicho
formulario, deberá verificar la plena coherencia de este último con el contenido del
certificado para migración al régimen simplificado.

El formulario de migración al régimen simplificado deberá ser suscrito dentro de los treinta
días siguientes a la emisión del certificado a que se refiere el artículo anterior. Dicho
certificado constituirá un documento registrable y deberá ser anotado en el Registro.

El formulario de migración al régimen simplificado deberá contener los mismos campos

que el formulario en virtud del cual deba constituirse la respectiva persona jurídica bajo
el régimen simplificado, incluyendo el Rol Único Tributario, cuando la persona jurídica lo
tenga.

En el caso de sociedades en que los acuerdos necesarios para aprobar una actuación
deban adoptarse en junta, la migración deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de
las acciones emitidas con derecho a voto, en el caso que los estatutos sociales no
contemplen una regla diferente. Para ello, el formulario de migración al régimen
simplificado respectivo, aprobado por la junta, deberá ser reducido a escritura pública
conjuntamente con el acta que se levante de la junta que aprobó la migración.

Los socios o accionistas de la persona jurídica objeto de la migración y las menciones de

sus estatutos que constituyan materias propias de extracto bajo el régimen general, no
podrán ser modificados en el formulario de migración al régimen simplificado, debiendo
el contenido de los campos relativos a aquéllos y a éstas, corresponder a lo señalado en
el certificado para migración al régimen simplificado. Anotaciones, inscripciones, o
subinscripciones marginales. En todo caso, dicha prohibición no regirá si caduca el
certificado para migración al régimen simplificado, como tampoco de la anotación que
debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 26 siguiente".

El artículo 26 del reglamento regula el Certificado Digital de migración al régimen

simplificado, el que debe ser notificado al Registro de Comercio correspondiente:

592
 "Artículo 26. Certificado Digital de Migración al Régimen Simplificado. El Registro de
Empresas y Sociedades emitirá un certificado digital de migración una vez perfeccionada
la migración de una persona jurídica al régimen simplificado. Dicho certificado será
notificado al Conservador en cuyo Registro de Comercio la persona jurídica se haya
encontrado inscrita bajo el régimen general, de acuerdo al artículo 18 inciso 4º de la ley,
y contendrá al menos:

a) El extracto del Estatuto de la persona jurídica migrada;

b) Foja, número y año del Registro de Comercio del conservador respectivo donde consta
la inscripción original de la persona jurídica migrada; y

c) La constancia de haber migrado la persona jurídica al régimen simplificado y la fecha

de dicha migración".

Finalmente, como conclusión podemos señalar que las migraciones o cambios de

regímenes normativos de las personas jurídicas, son el principio actos enteramente
libres —salvo el caso de migración obligatoria— y este acto jurídico no puede ser
materia u objeto de condicionamientos por los sistemas registrales, ya sea el
tradicional o el simplificado, no puede condicionarse la salida y llegada de las
personas jurídicas al mero arbitrio, criterio o capricho de las entidades registrales
respectivas, bajo sanción de incurrir en un acto arbitrario, ilegal y discriminatorio,
ante la negativa a recepcionar la migración societaria.

XIII. Conclusiones respecto del sistema simplificado de constitución y modificación

de empresas y sociedades

A manera de conclusiones respecto del sistema simplificado de constitución y

modificación de empresas y sociedades establecido por la Ley Nº 20.659, de 2012,
y su Reglamento, se pueden establecer las siguientes:

1. El sistema simplificado o electrónico de constitución y modificaciones de

sociedades en el Registro de Empresas y Sociedades del Ministerio de Economía,
tiene costo cero en términos económicos mirado desde el punto de vista de sus
usuarios, regido bajo principio de gratuidad, lo que parece un contra sentido, ya que
se produce en los hechos un subsidio respecto de la constitución de personas
jurídicas con fines de lucro, asumiendo el Estado el coste financiero del todo el
sistema de constitución de sociedades por medio electrónico. En este sentido, los
costos económicos de mantener operativo el sistema de sociedades digitales, no
debe ser bajo considerando el software computacional involucrado, su custodia y
administración en recursos humanos y materiales.

¿Cuál sería el fundamento de la gratuidad respecto de actividades económicas

empresariales de empresas privadas, que persiguen fines de lucro?

Una explicación plausible, puede ser aquella que se indicó en el Mensaje del
Ejecutivo de la época al presentar a trámite legislativo el proyecto de ley, cual fue el

593
colocar a Chile a niveles de estándares aceptables para OCDE, en cuanto a los
tiempos para constituir empresas, que mediante la Ley Nº 20.659, instaló esta
materia en cuestión de minutos u horas en un día.

2. Atendida la tradición jurídica notarial y registral del sistema societario chileno,

es altamente probable —y así ha ocurrido— que las personas que recurran al
sistema de empresas y sociedades electrónicas o digitales, refieran a capitales
sociales módicos, favoreciendo el desarrollo y fomento de la pequeña empresa,
cuestión que incide favorablemente en el desarrollo y crecimiento de la economía
interna;

3. Existe una materia en la Ley Nº 20.659, que presenta un límite objetivo, cual es
el caso en que el aporte de capital sean o consistan en bienes sujetos a sistema
registral, como los bienes raíces, vehículos motorizados, acciones de sociedades
anónimas, marcas comerciales y en general privilegios de propiedad industrial, entre
otros, que hace o condiciona que el aporte no se perfeccione por la sola suscripción
del documento o formulario constitutivo, ya que atendida la naturaleza de los bienes
y sistema de registro, obliga a otorgar un acto jurídico posterior solemne —según el
estatuto legal del bien aportado— para cumplir con la entrega del aporte a la
sociedad. En este sentido, a diferencia del sistema solemne tradicional societario
escritura pública, registro y publicación de extracto, el instrumento constitutivo de la
sociedad digital no se basta así mismo, lo que constituye una debilidad del sistema
digital, que se proyecta en inseguridad jurídica de la persona jurídica "electrónica"
o digital.

4. Se observa una debilidad del sistema de sociedades digitales, el hecho que no

tenga una obligatoriedad de convenio con el "Boletín Comercial", de la
Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento de la Ley Nº 20.370 para los
fines de registrar o anotar en el Registro de Empresas y Sociedades, la sentencia
declaratoria de liquidación forzosa o voluntaria o acuerdo de reorganización
concursal de la persona jurídica de la Ley Nº 20.659, en tanto empresa deudora de
la nueva ley concursal. En consecuencia el reglamento de la ley debió establecer
este convenio de interconexión con la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento.

5. Otro aspecto muy opinable y cuestionable en nuestra opinión radica en que con
la modalidad de sociedad digital de la ley ya citada, provoca una tentación a la
prescindencia de la asesoría de abogado en una materia tradicionalmente de
asesoría legal calificada, existiendo la natural tentación a bajar costes por esta vía,
lo que no parece adecuado a una economía moderna debidamente informada
respecto de los operadores económicos.

594
 XXI. SECCIÓN DECIMOSEXTA LA OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES Y SU
REGULACIÓN EN LEY DE MERCADO DE VALORES

La presente sección pretende dar una visión al especialista en temas de mercado

de valores, regulado en la Ley Nº 18.045, de 1981, y de la modificación introducida
por la Ley Nº 19.705, publicada en Diario Oficial de 20 de diciembre de 2000, en lo
que refiere a la toma de control de sociedades anónimas que hacen oferta de sus
acciones y a las ofertas públicas de adquisición de acciones, también conocidas por
la sigla "Opas".

El proyecto de ley, que modificó la Ley de Mercado de Valores, tuvo su origen en

moción del Poder Ejecutivo, y se inició su trámite por Mensaje Nº 153-339, de fecha
30 de diciembre de 1998, y se inscribe en un llamado proceso de modernización del
mercado de capitales, que denomina de "tercera etapa", en el cual se buscó
esencialmente "introducir mecanismos de proteger a los accionistas minoritarios".

Las reformas que se introdujeron por la Ley Nº 19.705 tuvieron por objeto:
"a) mejorar y perfeccionar la regulación sobre tomas de control de las sociedades
anónimas que hacen ofertas públicas de sus acciones, b) establecer un marco de
regulación —inexistente a la fecha— a través de la incorporación de un nuevo Título,
sobre las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (Opas), de tal manera de
establecer un sistema orgánico y armónico que solucione las iniquidades que el
mercado, a través de las leyes económicas de oferta y demanda, no ha podido
superar" (1 Mensaje pág. 2).

Cabe destacar que el texto primitivo de la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045,

de 1981, carecía de un marco regulatorio de protección a los accionistas
minoritarios, frente a un proceso de toma de control de una sociedad anónima cuyos
títulos se transan en Bolsa. En este marco legal los procesos de toma de control de
una sociedad anónima que hace oferta pública de sus acciones, se verificaba en un
negocio en que era suficiente la voluntad del grupo pretensor del control de la
sociedad anónima, frente al grupo o accionista controlador que se desprendía del
poder, sin que tuviera participación en dicho proceso los accionistas minoritarios,
quienes no eran considerados en este nuevo traspaso accionario, no participando
del premio por el mayor precio que este tipo de operaciones conlleva. Esta situación
ha sido regulada en el nuevo Título XXV, de la ley, denominado "De la Oferta Pública
de Adquisición de Acciones", que comprende los artículos 198 a 216, de la Ley
Nº 18.045, que regula el mercado de valores.

Por lo señalado los procesos de toma de control de las sociedades anónimas,

antes de la regulación introducida por la Ley Nº 19.705, de 2000, se llevaban a
efecto "a puertas cerradas" entre quien pretendía el control de la sociedad y el o los
accionistas que detentaban el control, sin participación de dicho negocio por los
accionistas minoritarios, quienes se enteraban por publicación de aviso en diario de
circulación nacional del inicio de la toma de control (artículo 54 Ley Nº 18.045),
observando pasivamente el ingreso del nuevo grupo de control societario.

595
 En las décadas ochenta y noventa se llevaron a efectos varios procesos de toma
de control de sociedades anónimas abiertas, algunos de los cuales tuvieron altos
niveles de litigiosidad, de parte de los accionistas minoritarios, frente a los grupos
controladores salientes y entrantes, ejemplo de dichos procesos fueron los casos
de Industria Azucarera Nacional S.A. (Iansa) y Endesa en 1997, que fue objeto de
toma de control por Endesa España, dándose un trato desigual a los accionistas
minoritarios, evidenciando la falencia de nuestra legislación en la materia, por un
distinto trato —discriminatorio— al valor del total de las acciones de la sociedad,
toda vez que se benefició sólo a los accionistas controladores salientes.

Por estas razones en el mensaje del Poder Ejecutivo, al Proyecto de ley, se señala
"los acontecimientos económicos acaecidos durante los años 1996 y
especialmente, en 1997, en que hubo gran demanda por las tomas de control de
algunas compañías, ha generado la necesidad de contar con mecanismos de
regulación prudente y mínima. En efecto, estos mecanismos deben ser razonables,
pues deben permitir corregir las deficiencias y mejorar las disposiciones legales
sobre "tomas de control" que regulan el mercado de valores; también deben permitir
contar con un marco de regulación que otorgue una mayor protección en el caso de
las Ofertas Públicas de adquisición de acciones, que han proliferado en estos
últimos años y que han producido iniquidades en el pago de los precios obtenidos
por los accionistas minoritarios" (2 Pág. 4 Mensaje).

Por lo señalado, la Ley Nº 19.705, de 2000, tiene por principal principio inspirador
la protección de los accionistas minoritarios, en los procesos de toma de control o
cambios de control de una sociedad anónima que hace oferta pública de sus
acciones, siendo todas las acciones destinatarias de la oferta que debe formular el
oferente que pretende el control, con la finalidad de que todos los accionistas
puedan potencialmente participar en el premio por el mayor precio de las acciones
que se pretende adquirir, dándose un igual trato a todos los accionistas.

1. La oferta pública de valores

El primer concepto esencial que debe tenerse presente en materia de tomas de

control y ofertas públicas de adquisición de acciones, es el concepto de oferta
pública de valores.

La oferta pública de valores tiene en nuestra Ley de Mercado de Valores

Nº 18.045, de 1981, una definición legal en el artículo 4º, que señala:

"Se entiende por oferta pública de valores la dirigida al público en general o aciertos
sectores o a grupos específicos de éste".

El artículo 3º, de la Ley de Mercado de Valores, define el concepto de valores en

los siguientes términos "Para los efectos de esta ley, se entenderá por valores
cualesquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta
de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro,
efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión".

596
 Cabe destacar que nuestra ley, para los efectos de definir legalmente los valores,
ha utilizado un concepto amplio, ya que la disposición legal citada concluye
señalando "y, en general, todo título de crédito o inversión", incorporando así un
concepto ya clásico en la disciplina jurídica mercantil, cual es el concepto de título
de crédito, definido brillantemente por el tratadista italiano Cesar Vivante, quien
señala que "título de crédito es todo documento necesario, para ejercer el derecho
literal y autónomo que en él se contiene".

Resulta necesario, como cuestión previa fijar estos conceptos de oferta pública
de valores y de valores, ya que en los procesos de toma de control de sociedades
y en los de ofertas públicas de adquisición de acciones, la pretensión del controlador
u oferente, tiene por objeto adquirir acciones o títulos representativos de acciones
de una sociedad emisora, esto es la oferta tiene por objeto adquirir valores. Por ello,
el objeto de una toma de control y la formulación de una oferta pública de adquisición
de acciones, recae sobre una cantidad o número o porcentaje de acciones de la
sociedad cuyo control se pretende.

En virtud de la aprobación de la Ley Nº 19.705, publicada en el Diario Oficial de

fecha 20 de diciembre de 2000, titulada "Regula las ofertas públicas de adquisición
de acciones (OPAS) y establece régimen de gobiernos corporativos", se
modificaron entre otros textos legales la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045 y la
Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046, incorporando la regulación a las ofertas
públicas de adquisición de acciones, luego de un largo trámite legislativo, en que se
debatió largamente en el Congreso Nacional, respecto a la conveniencia de
incorporar esta nueva regulación. En dicho debate se presentaron dos tendencias;
una que afirmaba la necesidad de regular este proceso, fundando sus argumentos
en razones de justicia de mercado, ya que se busca un igual trato económico a los
accionistas de la sociedad "ofertada", de manera tal que el mayor precio por la venta
de acciones se reparta de manera proporcional entre los accionistas y no sólo en
beneficio de un accionista mayoritario que ante el incentivo de un buen precio vende
y entrega el control a otro inversionista, protegiendo de esta forma a los accionistas
minoritarios, evitándose el trato desigual y por lo tanto discriminatorio en materia
económica, posicionando este argumento como un estándar esencial para el
correcto y justo funcionamiento del mercado de valores. En paralelo surgió una
segunda posición, de algunos economistas y parlamentarios, que afirmaban que
esta regulación vendría a ser un freno al desarrollo de los negocios, que por el
contrario a lo que se afirmaba en el Mensaje del Ejecutivo, el mercado de valores
funciona mejor sin una excesiva regulación en ésta materia, ya que a los pequeños
accionistas les convienen los cambios de controlador en las sociedades anónimas,
que recibirán los beneficios de mayores dividendos y valoración de sus acciones,
ya que los controladores buscan la mayor rentabilidad de su inversión, finalidad que
beneficia por igual a todos los accionistas de las compañías; en síntesis, una
aplicación de la "teoría del chorreo" aplicada a la sociedad anónima. En síntesis,
esta segunda posición era contraria abiertamente a la regulación de los procesos
de toma de control.

597
 Finalmente, el debate concluyó con el trámite legislativo y se aprobó por el
Congreso la Ley Nº 19.705, publicada en Diario Oficial de 20 de diciembre de 2000,
cuyos frutos se verán en el mediano y largo plazo, oportunidad en la que se podrán
sacar conclusiones ciertas sobre los beneficios de esta nueva legislación, y si se
han cumplido en el mercado de valores los principios y fines perseguidos por
esta nueva regulación.

En la presente sección se pretende exponer con claridad y simpleza, los nuevos

cambios que incorpora esta nueva normativa de OPAS, en lo que refiere a toma de
control de sociedades, que transan en bolsa de valores y en el procedimiento de
oferta pública de adquisición de acciones.

2. Toma de control de una sociedad que hace oferta pública de sus acciones

La formación de una sociedad de capital implica asumir un riesgo para sus

fundadores, ya que para éstos significa poner un capital como aporte y la afectación
del mismo a la consecución de un fin lucrativo que se expresa en la administración
del giro de negocios sociales, de tal suerte que en algún momento entregará
utilidades o beneficios a sus socios o accionistas, bajo la forma de dividendos en la
medida que existan utilidades líquidas en el ejercicio.

Puede ocurrir que la sociedad anónima no logre una gestión exitosa o habiéndola
tenido decaiga, oportunidad en la cual sus aportantes de capital habrán disminuido
o perdido sus aporte y toda expectativa de ganancia o lucro.

El mayor riesgo empresarial o de negocio que asumen los accionistas fundadores

de una sociedad anónima, más la consiguiente pérdida de prestigio u honor en el
mundo de los negocios, consiste en la perdida o disminución del capital aportado.

Puede ocurrir por el contrario que la sociedad anónima en su gestión logre buenos
y crecientes niveles de rentabilidad, en cuyo caso la inversión de los accionistas se
verá incrementada por los buenos resultados del giro social, frente a un aumento
del patrimonio, que puede llevar a la participación en los dividendos sociales e
incluso al aumento de capital social, por la vía de capitalización de todo o parte de
la utilidad, con la finalidad de emprender nuevos negocios o expansiones en sus
inversiones.

Frente a esta realidad, ha preocupado a los tratadistas y a los legisladores regular

los procesos de toma de control de las sociedades anónimas, de tal suerte que
cuando un agente o inversionista inicia una actividad en este sentido, debe haber
una información mínima y veraz en el mercado de valores en que se transan las
acciones de la sociedad, ya que no es indiferente para los accionistas y para el
mercado de valores tener conocimiento oportuno de estos procesos de tomas de
control.

La toma de control de las sociedades anónimas ocurre cuando una persona o

grupo empresarial tiene por finalidad o motivación influir decisivamente en la
598
administración o gestión de la sociedad. Se influye decisivamente en la
administración de la sociedad anónima o el la gestión de esta, cuando se tiene un
porcentaje de la propiedad accionaria, que permita elegir a lo menos un director del
Directorio, hecho que permitirá a ese accionista o grupo influir en la administración
de los negocios sociales; en la medida que el porcentaje accionario permita elegir
más de un Director, se irá progresivamente influyendo hasta que esa influencia
puede a llegar ser decisiva.

Por ello, si un accionista o grupo concertado puede elegir a la mayoría del

Directorio, significa que ya la influencia es decisiva, puesto que los acuerdos del
Directorio estarán determinados por este grupo controlador, al tener la mayoría del
directorio de la sociedad. En síntesis, la toma de control de una sociedad se expresa
en la formula el que controla administra, o quien controla administra, y por lo tanto,
conduce los negocios sociales; los accionistas que no administran tienen el conjunto
de derechos que les confiere la acción, en posición de minoritarios, especialmente
el derecho a la información y al control o fiscalización de la gestión del órgano
Directorio.

En general, se señala que los accionistas minoritarios o no controladores aspiran

a que los controladores hagan una buena gestión social, de tal suerte que éstos
pueden participar en las utilidades de la gestión, vía dividendos. Incluso se ha
sostenido que a los accionistas minoritarios les puede resultar indiferente quien
detente el control de la sociedad anónima, en la medida que el grupo de control
tenga una gestión exitosa, que se traducirá en el bienestar de todos los accionistas
por la vía de participar en los dividendos que la sociedad reparta.

Los accionistas minoritarios se encuentran definidos en plural en el artículo 4º bis,

letra d) de la Ley de Mercado de Valores, en los siguientes términos: "toda persona
que por sí sola o en conjunto con otras con las que tenga acuerdo de actuación
conjunta, posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una
sociedad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director"; en el
evento que dicho porcentaje (menos de 10% de la propiedad accionaria) le permita
elegir un director en la sociedad, ya no se encuentra en posición de accionista
minoritario, ya que con ese director que elige puede influir en la administración de
la sociedad.

El artículo 99 de la Ley de Mercado de Valores, en su primera parte señala que

se entiende por influir decisivamente en la administración o gestión de una sociedad,
al indicar:

"Se entenderá que influye decisivamente en la administración o en la gestión de una

sociedad toda persona, o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que,
directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, controla al menos un
25% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de
una sociedad por acciones,...".

599
 De lo señalado se entiende que una persona o grupo, se encuentra en posición
de controlador, y por lo tanto puede influir decisivamente en la administración de la
sociedad en su gestión, cuando por sí o con otros mediante un acuerdo de actuación
conjunta, son propietarios o titulares de al menos el 25% de la propiedad accionaria.
En efecto, ser titular de un 25% de la propiedad accionaria permite a éste accionista
o accionistas unidos, elegir al menos un Director y eventualmente dos directores,
que frente a un directorio de tres (número mínimo para la sociedad anónima
cerrada) o de cinco miembros (número mínimo para la sociedad anónima abierta),
los pone en posición de poder influir decisivamente en la administración de la
sociedad o en su gestión.

Esta posición de controlador no existe cuando de conformidad a lo dispuesto en

el artículo 99, letras a), b) y c), ocurre uno cualquiera de los siguientes casos:

"a) Que exista otra persona, u otro grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta,
que controle, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, un
porcentaje igual o mayor;". El fundamento de esta primera excepción es lógico, ya que si
otra persona o grupo controla un porcentaje igual (25%) o mayor de la propiedad
accionaria, su poder se ve limitado o al menos neutralizado, hecho que puede llevar a
estos accionistas a suscribir una pacto de accionistas para regular entre ellos el ejercicio
de un poder insuficiente de manera individual para controlar.

b) Que no controle directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas más

del 40% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare
de una sociedad por acciones, y que simultáneamente el porcentaje controlado sea
inferior a la suma de las participaciones de los demás socios o accionistas con más de
un 5% de dicho capital. Para determinar el porcentaje en que participen dichos socios o
accionistas, se deberá sumar el que posean por sí solos con el de aquellos con quienes
tengan acuerdo de actuación conjunta. Este caso ocurre cuando frente al 40% de la
propiedad accionaria, sumados los accionistas con más del 5% de la propiedad
accionaria, ese 40% es inferior, al de los segundos, es decir éstos representan más del
40%.

c) Cuando así lo determine la Superintendencia en consideración de la distribución y

dispersión de la propiedad de la sociedad".

Para efectos de concordar lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley de Mercado de

Valores, es necesario citar la definición de acuerdo de actuación conjunta, que se
establece en el artículo 98, inciso 1º, y que señala:

"Acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que

participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de
otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a
participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la
misma".

La definición legal de acuerdo de actuación conjunta, atribuye dos posibles

finalidades a la convención : participación "con idéntico interés en la gestión de la
sociedad" o, bien, "obtener el control de la misma". Esta convención, en cuanto a
600
su naturaleza jurídica debe ser entendida como un pacto "para societario", o
simplemente como un pacto de accionistas, que podrá ser de gestión de la sociedad
o de toma de control según su contenido.

Este acuerdo de actuación conjunta supone la unión de fuerza accionaria de parte

sus partícipes, el que formalmente debe constar por escrito, a lo menos por
exigencia de prueba, y puede que se contenga en escritura pública o privada. En la
medida en que conste por instrumento privado, conserva una privacidad o secreto,
ante lo cual existe imposibilidad material de que terceros interesados tengan acceso
al texto del acuerdo.

Ante la posibilidad de que el acuerdo no sea público, la ley presume la existencia

del mismo, y así en el artículo 98, inciso 2º, señala:

"Se presumirá que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre representantes
y representados, entre una persona y su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un mismo grupo
empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros".

En lo que refiere a grupo empresarial, el artículo 96, señala que

"es el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad,

administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación
económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del
grupo o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos
que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten".

La Ley de Mercado de Valores da también un concepto y casuística de controlador

en su artículo 97. En efecto, en su inciso primero define quien es controlador:

"Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de
actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas,
participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones:

a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los

directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las
asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante
legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedad".

Si una persona o grupo de personas, con acuerdo de actuación conjunta, puede

asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas, significa que posee un
porcentaje suficiente para aprobar materias propias de juntas de accionistas,
entendemos que se trata de juntas ordinarias, cuyas materias se acuerdan "por la
mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a
voto" (artículo 61, inciso 1º, Ley Nº 18.046), o elegir a la mayoría de los directores,
o sea, tres de un directorio de cinco.

"b) influir decisivamente en la administración de la sociedad".

601
 La figura de influir decisivamente en la administración de la sociedad, la
encontramos regulada en el artículo 99 de la Ley de Mercado de Valores, ya
transcrita anteriormente.

Finalmente, los conceptos de pacto de actuación conjunta, grupo empresarial y

toma de control, los debemos relacionar, en la medida en que se inicia u obtiene
una toma de control, con los conceptos de sociedad filial y coligada.

Los conceptos de sociedad filial y coligada, van unidos a la noción de control, ya

que en la medida que el control sea más o menos intenso, observado del controlador
al controlado, se pueden presentar una de estas dos figuras.

En el concepto de sociedad filial la intensidad del control de la propiedad

accionaria de parte de la sociedad matriz o dominante es mayor. Tal es el nivel de
control que los autores señalan que la voluntad de la sociedad filial hay que buscarla
en la sociedad matriz que la controla, siendo la primera un fiel reflejo de la segunda.
El artículo 86 de la ley de sociedades anónimas es bastante explícito al definir la
figura de sociedad filial:

"Es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que
ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de
su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones
o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o
administradores".

Existe la posición de sociedad filial, cuando se controla más del 50% de la

propiedad o derechos sociales de ésta, o bien, cuando, cualquiera sea el porcentaje
de la propiedad accionaria, se pueda elegir o designar la mayoría de los directores
o administradores. En relación a la segunda hipótesis, elegir a la mayoría de los
directores o administradores, puede haber excepcionalidades al principio de un voto
por acción, cuando hay acciones privilegiadas y una serie tiene derecho a elegir
más número de directores que otra, o bien tiene exclusivamente derecho a elegir a
los Directores. Por la situación de la sociedad filial en relación a su matriz, se dice
que la verdadera voluntad societaria de la filial se encuentra en la matriz, que la
controla en su administración y gestión. Por lo mismo el artículo 92 de la Ley de
Sociedades Anónimas señala que

"Los directores de una sociedad matriz, aunque no sean miembros del directorio de una
sociedad filial o administradores de la misma, podrán asistir con derecho a voz, a las
reuniones de dichos directorios o a las de los administradores en su caso, y tendrán
además, facultad para imponerse de los libros y antecedentes de la sociedad filial".

Podemos concluir que la sociedad filial hará lo que la sociedad matriz quiera que
haga.

En cuanto a la estructura jurídica de la sociedad matriz, la ley la define como

sociedad anónima, pero puede perfectamente ser o tratarse de una sociedad

602
distinta al tipo anónima, como por ejemplo comandita por acciones o sociedad de
personas, colectiva o limitada.

La posición de sociedad coligada, el control que ejerce la coligante no es tan

intenso como en la filial, en efecto, el artículo 87 de la Ley de Sociedades Anónimas,
señala:

"Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se
denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona
natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se
tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar
por los menos un miembro del directorio o de la administración de la misma".

La relación entre coligante y coligada aparece por dos hipótesis, o por que se
detenta el 10% o más de la propiedad accionaria, o bien, por que se puede elegir o
hacer elegir un miembro del directorio o de la administración de la misma.

La figura de sociedad coligada, observado en un proceso dinámico de toma de

control, puede ser el punto de partida de una estrategia mayor, cuya intención final
es llegar a la figura de sociedad filial.

Observado como un proceso de concentración económico, no es indiferente que

el mercado de valores, que debe ser informado, conozca la intención de una
persona o grupo de tomar el control de una sociedad, no resulta indiferente conocer
la existencia de un pacto de actuación conjunta, y no resulta indiferente a los
accionistas participar de una oferta pública de adquisición de acciones, donde se
pueden ver beneficiados por un mayor precio, frente a una carencia de información,
donde el controlador se entiende directamente con quien pretende el control fijando
un precio que no lleva incorporado el concepto de "prima o mayor precio por el
control", que sólo beneficia al controlador saliente.

Al promulgarse la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, en el año 1981, no

se reguló la oferta pública de adquisición de acciones (Opas) y a la toma de control,
se encontraba regulada en un tímido artículo 54, único en el Título IX, denominado
"De la información en la obtención de control", que señalaba:

"Cuando una o más personas directamente o a través de una sociedad filial o coligada
pretendan obtener el control de una sociedad, sometida a la fiscalización de la
Superintendencia, deberán informar previamente tal propósito al público en general. En
dicha información se indicará a lo menos el precio y condiciones de la negociación a
efectuarse, cualquiera sea la forma de adquisición de las acciones comprendiéndose
incluso la que pudiese realizarse por suscripciones directas o transacciones privadas.

Para los fines señalados en el inciso precedente se enviará comunicación escrita a la

Superintendencia y a las bolsas de valores y, cumplido lo anterior, se publicará un aviso
destacado en un diario de circulación nacional.

603
 La adquisición de acciones solo podrá perfeccionarse transcurridos cinco días hábiles
desde la fecha en que se publique el aviso a que se refiere el artículo anterior".

Como puede observarse la regulación era bastante elemental y apuntaba

a cumplir con informar al público en general, indicando mediante aviso el precio y
demás condiciones de la negociación a efectuarse y más una comunicación a la
Superintendencia y Bolsas, sujetando la compra de acciones a un plazo de cinco
días hábiles a tales avisos y cartas. Bajo esta regla bastaba la puesta de acuerdo
entre quien pretendía obtener el control y quien era propietario del control de la
sociedad; los demás accionistas simplemente observaban la ejecución de la
operación de control, sin tener más injerencia que fiscalizar que se cumpliera con la
ritualidad del artículo 54, esto es sin poder ofrecer a quien pretendía obtener el
control sus acciones en venta a igual precio que el ofrecido al destinatario
controlador.

En este marco regulatorio se llevaron a efecto procesos de toma de control sin

que estuvieran exentos de "hostilidad", de los accionistas controlados frente al
nuevo controlador; basta recordar el caso de cambio de propiedad de controlador
en Industria Azucarera de Chile S.A. (Iansa), de parte del grupo Amerop Sugar
Internacional, ocurrido en 1990, donde los accionistas Campos Chilenos S.A.,
fueron mudos testigos del negocio de los controladores frente al nuevo controlador,
sin que tuvieran la oportunidad de beneficiarse también del mayor precio por toma
de control", que debe haber pagado el nuevo controlador al controlador saliente.
Este proceso se llevó a efecto utilizando varias sociedades de inversión mediante
un pacto secreto, suscrito en EE.UU. En este caso que se ventiló ante los tribunales
de justicia, finalmente se impusieron multas administrativas por la Superintendencia
a las personas que transgredieron el citado artículo 54, conforme a las reglas
contenidas en el artículo 55 de la Ley de Mercado de Valores.

3. Nueva regulación al proceso de toma de control

La Ley Nº 19.705, de 20 de diciembre de 2000, modificó, entre otros, el Título IX

de la Ley de Mercado de Valores, incorporando un nuevo artículo 54, 54 A, 54 B y
55, bajo la idea matriz de dar debida protección a los accionistas minoritarios e
información suficiente al mercado de valores, ante los procesos de toma de control.

El mensaje del proyecto de ley, en esta materia señala: "La Ley de Mercado de
Valores tiene un solo artículo referido a esta materia. Este se ha tornado insuficiente
para comprender figuras, como las referidas a las ofertas públicas de adquisición
de acciones. Por ello, el proyecto perfecciona los mecanismos de información al
público, cuando se pretenda obtener el control de una sociedad que hace oferta
pública de sus acciones" (3. Mensaje pág. 5).

En consecuencia, los resguardos que incorpora esta nueva regulación en materia

de toma de control, es informar al público en cuanto a la existencia de una persona
o grupo de personas, con acuerdo de actuación conjunta, que pretende tomar el
control de una sociedad anónima, ya que estos procesos conllevan un aumento de

604
precio de las acciones a adquirir por el que pretende el control, por lo tanto, esta
regulación apunta a proveer la transparencia que debe imperar en el mercado de
valores.

Así, en el Título IX "De la información en la obtención de control", de la LMV,

establecen lo que sigue:

"Artículo 54. Toda persona que, directa o indirectamente, pretenda tomar el control de
una sociedad anónima abierta, cualquiera sea la forma de adquisición de las acciones,
comprendiéndose incluso la que pudiese realizarse por suscripciones directas o
transacciones privadas, deberá previamente informar tal hecho al público en general.

Para los fines señalados en el inciso anterior, se enviará una comunicación escrita en tal
sentido a la sociedad anónima que se pretende controlar, a las sociedades que sean
controladoras y controladas por la sociedad cuyo control se pretende obtener, a la
Superintendencia y a las bolsas en donde transen sus valores. Con igual objeto, se
publicará un aviso destacado en 2 diarios de circulación nacional y en el sitio en internet
de las entidades que pretendan obtener el control, de disponer de tales medios. La
comunicación y la publicación antes mencionadas deberán efectuarse, a lo menos, con
diez días hábiles de anticipación a la fecha en que se pretenda perfeccionar los actos que
permitan obtener el control de la sociedad anónima respectiva y, en todo caso, tan pronto
se hayan formalizado negociaciones tendientes a lograr su control o tan pronto se haya
entregado información o documentación reservada de esa sociedad.

El contenido de la comunicación y de la publicación señaladas en el inciso anterior será

determinado por la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación y
contendrá al menos, el precio y demás condiciones esenciales de la negociación a
efectuarse.

La infracción de este artículo no invalidará la operación, pero otorgará a los accionistas o

a los terceros interesados el derecho de exigir indemnización por los perjuicios
ocasionados, además de las sanciones administrativas que correspondan. Asimismo, las
operaciones que permitan obtener el control que no cumplan con las normas de este
Título, podrán ser consideradas, en su conjunto, como una operación irregular para los
efectos de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley Nº 3.538, de 1980.

Artículo 54 A. Dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se perfeccionen
los actos o contratos mediante los cuales se obtenga el control de una sociedad anónima
abierta, deberá publicarse un aviso en el mismo diario en que se haya efectuado la
publicación señalada en el artículo anterior, que dé cuenta de ello y enviarse una
comunicación en tal sentido a las personas señaladas en el inciso segundo del artículo
54.

Artículo 54 B. Si se pretendiere obtener el control a través de una oferta regulada en el

Título XXV de esta ley, serán aplicables exclusivamente las normas de dicho Título".

605
 4. Fases de una toma de control de sociedad anónima abierta

4.1. Toma de control de sociedad anónima

La toma de control de una sociedad anónima abierta, obliga que el que pretende
el control informar tal hecho al público en general:

"Artículo 54. Toda persona que, directa o indirectamente, pretenda tomar el control de
una sociedad anónima que haga oferta pública de sus acciones, cualquiera sea la forma
de adquisición de las acciones, comprendiéndose incluso la que pudiese realizarse por
suscripciones directas o transacciones privadas, deberá previamente informar tal hecho
al público en general".

La comunicación y aviso se regula en los siguientes términos:

"Para los fines señalados en el inciso anterior, se enviará una comunicación escrita en tal
sentido a la sociedad anónima que se pretende controlar, a las sociedades que sean
controladoras y controladas por la sociedad cuyo control se pretende obtener, a la
Superintendencia y a las bolsas en donde transen sus valores. Con igual objeto, se
publicará un aviso destacado en 2 diarios de circulación nacional. La comunicación y
publicación antes mencionadas deberán efectuarse, a lo menos, con diez días hábiles de
anticipación a la fecha en que se pretenda perfeccionar los actos que permitan obtener
el control de la sociedad anónima respectiva y, en todo caso, tan pronto se hayan iniciado
negociaciones tendientes a lograr su control, mediante la entrega de información y
documentación de esa sociedad.

El contenido de la comunicación y de la publicación señaladas en el inciso anterior será

determinado por la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación y
contendrá al menos, el precio y demás condiciones esenciales de la negociación a
efectuarse".

La infracción a la obligación de comunicación y aviso no invalida la adquisición de

acciones, pero establece la obligación de indemnizar perjuicios a los accionistas
afectados patrimonialmente y pueden aplicarse sanciones administrativas por la
SVS:

"La infracción de este artículo no invalidará la operación, pero otorgará a los accionistas
o a los terceros interesados el derecho de exigir indemnización por los perjuicios
ocasionados, además de las sanciones administrativas que correspondan. Asimismo, las
operaciones que permitan obtener el control que no cumplan con las normas de este
Título, podrán ser consideradas, en su conjunto, como una operación irregular para los
efectos de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto Ley Nº 3.538, de 1980".

De un simple análisis comparado del primitivo artículo 54 con el texto vigente, se

observa una mayor pulcritud en la regulación del proceso de toma de control. En
efecto, por una parte la obligación de informar de parte de quien pretende tomar el
control de una sociedad anónima que haga oferta pública de sus acciones, debe
realizarse previo a cualquier compra accionaria, informado tal hecho al público en
general.
606
 Además, se debe enviar a la sociedad cuyo control se pretende, a las sociedades
controladoras y controladas, a la Superintendencia y a las Bolsas donde se transan
sus acciones, una comunicación escrita en tal sentido.

Debe también publicarse un aviso destacado en dos diarios de circulación

nacional, con una anticipación mínima de 10 días hábiles a la fecha en que se
pretenda perfeccionar los actos que permitan obtener el control y, en todo caso tan
pronto se hayan iniciado negociaciones tendientes a lograr su control, mediante la
entrega de información y documentación de esa sociedad. Se puede señalar que la
comunicación escrita y el aviso deben enviarse y publicarse, tan pronto se realicen
gestiones tendientes a lograr el control, mediante la entrega de información y
documentación de la sociedad que se pretende controlar.

El aviso y comunicación debe comprender al menos, el precio y demás

condiciones esenciales de la negociación a efectuarse. Esta exigencia busca que la
operación de toma de control sea conocida y por lo tanto pública en el mercado de
valores, con la finalidad de evitar compras y negociaciones secretas.

En caso que se transgredan estas reglas, infringiéndose el artículo 54, las

personas que estimen haber sufrido perjuicios, accionistas y terceros interesados,
tendrán derecho a pedir indemnizaciones de perjuicios, más la aplicación de
sanciones administrativas, y puede ser considerada una operación irregular
conforme lo señalado en el artículo 29 del D.L. Nº 3.538, de 1980. Sin perjuicio, la
transgresión al artículo 54, no invalida la operación de toma de control, aun cuando
irregular.

Existe también la obligación del controlador de informar a la Superintendencia de

Valores y a las bolsas en donde transen sus valores, dentro de los dos días
siguientes a la toma de control, mediante aviso y comunicación escrita:

"Artículo 54 A. Dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que se

perfeccionen los actos o contratos mediante los cuales se obtenga el control de una
sociedad que haga oferta pública de sus acciones, deberá publicarse un aviso en el
mismo diario en que se haya efectuado la publicación señalada en el artículo anterior,
que dé cuenta de ello y enviarse una comunicación en tal sentido a las personas
señaladas en el inciso segundo del artículo 54.

Finalmente, obtenido el control de la sociedad anónima, el controlador debe publicar un

aviso en los mismos diarios en que se publicó el aviso de pretensión de toma de control,
dentro de los dos días siguientes a la fecha en que se perfeccionaren los actos que
habilitaron la obtención de control, y enviar carta a las personas señaladas en el inciso 2º
del artículo 54.

El artículo 54 B de la LMV, regula la toma de control de una sociedad anónima

abierta y o de sus filiales, mediante oferta pública de adquisición de acciones OPA:

"Artículo 54 B. Si se pretendiere obtener el control a través de una oferta regulada en el

Título XXV de esta ley, será aplicables exclusivamente las normas de dicho Título".

607
 El artículo 54 B prescribe que si se pretende obtener la toma de control mediante
un proceso de oferta pública de adquisición de acciones, se aplicará solamente el
Título XXV, de la ley.

En consecuencia si la toma de control de una sociedad anónima que haga oferta

pública de sus acciones, lo es por la vía de un proceso de una o más negociaciones
privadas, que no impliquen la aplicación obligatoria del sistema de ofertas públicas
de adquisición de acciones prevista en el artículo 199, letras a), b) y c), se rige
exclusivamente por los artículos 54, 54 A y 54 B.

5. Responsabilidad legal solidaria pasiva de dos o más oferentes de una misma

oferta pública de adquisición de acciones

El artículo 55, inciso primero, de la Ley de Mercado de Valores, establece el

régimen general de responsabilidad frente a infracciones a la ley, sus normas
complementarias o las normas que imparta la Superintendencia, ocasionando daño
a otro, "está obligada a la indemnización de perjuicios".

El inciso segundo de esta regla establece que por las personas jurídicas
responden, además civil, administrativa y penalmente sus administradores o
representantes legales a menos que constare su falta de participación o su
oposición al hecho constitutivo de infracción.

El inciso tercero del artículo 55 establece una regla de responsabilidad solidaria,

frente a los perjuicios que causen a otro los Directores, liquidadores,
administradores, gerentes y auditores de emisores de valores de oferta pública.

La Ley Nº 19.705 agregó al artículo 55, el siguiente inciso final:

"Cuando dos o más oferentes de una misma oferta pública de adquisición de acciones
infringieran el Título XXV de esta ley, responderán solidariamente de los perjuicios que
causaren".

Amplio este inciso final del artículo 55, el ámbito de sujetos pasivos que se
encuentran en la obligación de responder solidariamente frente a terceros los
perjuicios que causen, y que comprende la hipótesis de dos o más oferentes de una
oferta pública de adquisición de acciones, quienes estarán vinculados por una Pacto
o acuerdo de actuación conjunta.

Desde el punto de vista procesal, la acción de indemnización de perjuicios se

tramita en juicio ordinario, a diferencia de la regla procesal del artículo 161, inciso
4º, que establece trámite de juicio sumario para la sociedad administradora de
fondos fiscalizados por la Superintendencia, que inicie juicio contra terceros que le
han causa daño.

Además desde el punto de vista de la prescripción de la acción civil que nace de

los hechos que motivan la indemnización de perjuicios, esta prescribe en el término

608
de cinco años conforme la regla general de prescripción del Código Civil,
establecida en el artículo 2515. No se aplica a esta responsabilidad del artículo 55,
la regla de prescripción extintiva prevista en el artículo 180 de la Ley de Mercado de
Valores, que establece un término de cuatro años, ya que en esta disposición no se
contemplan los derechos establecidos en el Título IX y XXV de la ley.

De lo señalado podemos concluir que el legislador de la Ley Nº 19.705, debió

haber uniformado el sistema de prescripción, al régimen de cuatro años, y desde el
punto de vista procesal debió haber fijado como sistema procesal único o uniforme
la regla del juicio sumario, para la acción indemnizatoria de perjuicios.

Finalmente, en cuanto al tribunal competente, en lo que refiere al Título XXV "De

la oferta pública de adquisición de acciones", la Ley Nº 19.705, en su artículo 204,
inciso 5º y siguientes, entregó toda "controversia que se origine sobre el
cumplimiento de la oferta entre el oferente y los accionistas aceptantes, deberá ser
resuelta por un juez árbitro arbitrador designado por el juez de turno en lo civil con
jurisdicción en el domicilio del oferente y que deberá recaer en un abogado con al
menos 15 años de ejercicio. No procederá el nombramiento de común acuerdo".

Las tomas de control de una sociedad cuyas acciones se transan en el mercado

de valores, se pueden efectuar a través de los siguientes caminos: una fórmula lo
es mediante la adquisición de acciones, cuyo origen puede ser por aumento de
capital de la sociedad, por la compra al actual accionista controlador, de una fusión,
o cualquier otro negocio jurídico que permita obtener el control; otra forma es
mediante la suscripción de un pacto de accionistas que permitan a sus partícipes
obtener el control de la sociedad; a través de un cambio en la propiedad del
controlador, en el caso en que la negociación ocurre respecto a las acciones del
ente controlador, que son adquiridas por otro; y, finalmente un proceso de toma de
control, se puede verificar a través de una oferta pública de adquisición de acciones
(OPA), regulada en el Título XXV de la Ley de Mercado de Valores, en cuyo caso
de conformidad a lo dispuesto por el artículo 54 B de la ley, se aplican las normas
de ese Título.

La Superintendencia de Valores de Seguros, mediante Norma de Carácter

General Nº 104, de fecha 5 de enero de 2001, dictada en virtud del artículo 1º de la
Ley Nº 19.705 y en uso de sus facultades, estableció instrucciones sobre la
obligación de informar tomas de control, la información mínima que se debe
explicitar por el controlante, contenido del aviso y planes de negocios.

En lo que refiere al contenido del aviso, este debe indicar la palabra Control, el
nombre de la sociedad cuyo control de pretende, el nombre de los informantes, el
nombre de las sociedades controladas si la que se pretende controlar es
controladoras de éstas; se debe indicar la forma por la cual se va a obtener el control
(adquisición de acciones, compra al controlador actual, fusión de sociedades o
cualquier forma que permita tomar el control; monto y condiciones de la operación,
esto es, número de acciones que se desea adquirir, porcentaje que representan
frente al capital social y precio. Se debe indicar el objetivo de la toma de control,
609
señala el plan de negocios para los próximos 12 meses, para la sociedad y sus
filiales; intenciones o proyecto de fusión. Reorganización o liquidación; venta o
transferencia de una parte relevante de los activos de la sociedad o sus filiales;
cierre de la sociedad.

En relación a los pactos de accionistas cuya finalidad sea obtener el control de

una sociedad, debe ser informado a la SVS y a las bolsas de valores, "tan pronto el
hecho ocurra", con la siguiente información: indicar el nombre o razón social de la
sociedad cuyo control se pretende, objetivo de la toma de control y planes de
negocios; en cuanto al pacto de accionistas se deben señalar sus principales
características de sus acuerdos, documentos del pacto, "en particular, se deberá
indicar si se establecen derechos preferentes de compra o venta de acciones entre
los integrantes del pacto"; identificar las personas que integran el pacto de
accionistas, del controlador final si lo hubiere, grupo controlador o accionistas
mayoritarios de cada uno de ellos.

Finalmente, la Norma de Carácter General Nº 104, de 2000, de la SVS, establece

que las sociedades que cambien de controlador, deberán informar a la
Superintendencia y a las bolsas de valores, "tan pronto tomen conocimiento de este
hecho". La manera normal y ordinaria por la cual la sociedad toma conocimiento de
un cambio de controlador, ocurre por la inscripción en el registro de accionistas, del
traspaso de acciones del controlador al nuevo controlador.

En resumen, en el caso de que la toma de control se efectúe mediante una OPA,

no se aplican los artículos 54, 54 A y 54 B, sino que el Título XXV de la Ley de
Mercado de Valores, y la Sección II de la Norma de Carácter General Nº 104, de
2000, de la SVS.

6. La oferta pública de adquisición de acciones

Las ofertas públicas de adquisición de acciones se encuentran reguladas en la

Ley Nº 18.045 en el Título XXV y Título XXVI, este último en lo que refiere a las
ofertas públicas de acciones o valores convertibles en el extranjero conocidos
comúnmente como ADRs, abarcando desde el artículo 198 a 219 de la Ley de
Mercado de Valores y en el artículo décimo transitorio de la Ley Nº 19.705, de 2000.
Además, se aplican a las OPAS la Sección II, de la Norma de Carácter General
Nº 104, de la Superintendencia de Valores.

En el mensaje del proyecto de ley, en lo que refiere a las ofertas públicas de

adquisición de acciones se señala: "Como es de público conocimiento, no existe un
marco de regulación adecuado para este tipo de operaciones, que han surgido con
gran auge en los últimos años, como una forma de comprarse las sociedades
anónimas".

"El proyecto comprende un nuevo título que, inspirado en el estudio de numerosa

legislación comparada y teniendo en cuenta los principios de transparencia de la

610
información, otorga un trato igualitario para los accionistas y las debidas
protecciones a los poseedores de las acciones" (4. Mensaje pág. 5).

Podemos señalar que esta materia fue la de mayor discusión parlamentaria en las
Comisiones de la Cámara de Diputados y Senado, ya que las posiciones frente a la
materia fueron dos. Una relativa a la pertinencia de la regulación, fundado en el
principio de defensa de los accionistas minoritarios frente a un proceso de oferta
pública de adquisición de acciones; y la otra, relativa a cuestionar la regulación por
estimarla excesiva, razón por la cual podría transformarse en un freno a la inversión.

Las ofertas públicas de adquisición de acciones han dado nacimiento a lo que se

denomina en doctrina el derecho de la OPA y cuyo origen se encuentra en Inglaterra
en la City Code on Takeovers and Mergers, que según señala el catedrático español
Javier García de Enterría, en su obra "Mercado de Control, Medidas defensivas y
Ofertas competidoras. Estudios sobre OPAS", "especial importancia cabe atribuir al
régimen británico, considerando que el City Code encarna el modelo normativo más
perfeccionado de regulación de OPAS del continente europeo; en particular, el reino
Unido es el país de donde procede y en el que se ha perfeccionado el sistema de
OPA obligatoria, que básicamente ha conformado toda la evolución legislativa
posterior de la mayoría de los países europeos y, en concreto, del derecho español"
(ob. cit., pág. 91).

En cuanto a la naturaleza jurídica de las normas jurídicas que regulan las ofertas
públicas de adquisición de acciones, la doctrina ha establecido que en esta
institución se observa una función tutelar o de protección a los accionistas
minoritarios, razón por la cual obedece a una institución de orden público, aplicado
al mercado de valores. Así, la Comisión de Mercado de Valores de España, ha
manifestado que uno de los principios básicos que orientan su actuación en materia
de OPAS "es la protección genérica de los socios ante situaciones efectivas de
cambios de control, que tienen una significación de orden público por afectar al
funcionamiento del mercado de valores y a la protección de los participantes del
mismo" (Informe Anual de 1990, pág. 143).

Según se verá en el presente trabajo, la naturaleza imperativa de las normas

reguladoras de la OPA, aparecen en la denominada OPA obligatoria en los artículos
198 y siguientes, donde la voluntad del oferente que pretende obtener el control de
una sociedad anónima cuyas acciones se transan bolsa, se enmarca y contiene en
un procedimiento reglado, que pretende beneficiar o dar la oportunidad a los
accionistas de la sociedad afectada de participar en el mayor valor o precio de las
acciones que se pretende adquirir.

En síntesis, la voluntad de oferente en la OPA se regula en un procedimiento

reglado, cuya fundamentación y justificación es la protección de los accionistas
minoritarios en el mercado de valores.

611
 6.1. Concepto de oferta pública de adquisición de valores

La operación de oferta pública de adquisición de acciones de una sociedad que

hace oferta pública de sus acciones, es uno de los mecanismos que se puede
utilizar por quien pretende tomar el control de ésta, cuya finalidad es adquirir un
porcentaje de su capital accionario, existiendo por lo tanto de parte del oferente un
estudio y una estrategia de mercado, previa al lanzamiento de su oferta.

Se trata por lo tanto de un conjunto de actos jurídicos complejos que conforman

un proceso en el mercado de valores, que si resulta exitoso para el oferente —en el
sentido de alcanzar el porcentaje de propiedad que se pretende—, le llevará a la
toma de control de la sociedad "concursada" o afectada.

Como operación bursátil o de bolsa, es en cuanto a su naturaleza jurídica un acto

de comercio formal, reglado en el artículo 3º número 12, que declara acto de
comercio a "las operaciones de bolsa", y señalamos que se trata de un acto de
comercio formal, ya que es tal por pura forma, sin necesidad de apelar a la calidad
del oferente ni a su intención, y es un acto de comercio formal tanto para el oferente
de la oferta pública de adquisición de acciones, cuanto para el o los aceptantes de
la oferta.

En cuanto al derecho de fondo o material, las ofertas públicas de adquisición de

acciones se encuentran reguladas en la Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, de
1981, y a virtud de la modificación incorporada por la Ley Nº 19.705, de 2000, en
los Títulos XXV y XXVI ya citados; y en la Norma de Carácter General Nº 104, de
2001, de la Superintendencia de Valores y Seguros, que establece normas respecto
de toma de control y de las ofertas públicas de adquisición de acciones (opas) y en
la Circular Nº 1.514, de 2001, de la Superintendencia, que establece normas para
la denominada OPA simplificada .

En efecto, el artículo 1º de la Ley de Mercado de Valores señala:

"A las disposiciones de la presente ley queda sometida la oferta pública de valores y sus
respectivos mercados e intermediarios, los que comprenden las Bolsas de Valores; los
emisores e instrumentos de oferta pública y los mercados secundarios de dichos valores
dentro y fuera de las bolsas, aplicándose este cuerpo legal a todas aquellas transacciones
de valores que tengan su origen en ofertas públicas de los mismos o que se efectúen con
intermediación por parte de corredores o agentes de valores".

Complementan las disposiciones legales citadas, la Norma de Carácter General

Nº 104, de la Superintendencia de Valores y Seguros, de fecha 5 de enero de 2001,
que establece normas respecto de toma de control y de las ofertas públicas de
adquisición de acciones (opas) y deroga Circular Nº 608, de 1986; y la Circular
Nº 1.514, de la Superintendencia citada, de fecha 5 de enero de 2001, que establece
obligaciones de las que se eximirán aquellas ofertas de adquisición de acciones a
que se refiere el inciso quinto del artículo 198 de la Ley Nº 18.045, ambas dictadas
conforme a la Ley Nº 19.705, de 2000.

612
 Conforme a lo prescrito por el artículo 1º de la Ley de Mercado de Valores, las
ofertas públicas de adquisición de acciones, refieren a operaciones de valores en
mercados secundarios, en el sentido que se formulan o dirigen para adquirir
acciones que ya han sido colocados por la sociedad emisora en accionistas, o sea
se trata de acciones que ya pasaron en su oportunidad por un mercado primario o
de primera emisión, que se caracteriza por vincular directamente a la sociedad
emisora y sus adquirentes, por primera vez de manera originaria, y no derivada
como en los mercados secundarios.

Se trata por lo tanto, de una operación bursátil o de bolsa sobre acciones o títulos
representativos de acciones, que se compone de una serie compleja de actos,
siendo en consecuencia una operación reglada y típica en cuanto a su disciplina
jurídica, compuesta de un iter de actos jurídicos, según se verá seguidamente.

La regulación de la oferta pública de adquisición de acciones, de sociedades

anónimas que hagan oferta pública de sus acciones, coloca a nuestra legislación de
mercado de valores dentro de los sistemas jurídicos más avanzados y sofisticados
del mundo, en la materia.

Evidentemente en esta moderna regulación resguarda la fe pública o confianza

que las personas suponen en el mercado, sobre el particular la opinión del Ministro
de Hacienda Nicolás Eyzaguirre Guzmán, recogida en la Sesión Nº 31 ante la
Comisión de Hacienda del Senado, el 18 de abril de 2000, resulta clarificadora al
respecto: "Luego de largos estudios de la legislación internacional existente y de las
necesidades del mercado chileno, hemos concluido que existe la urgente necesidad
de mejorar las normas sobre divulgación de información, y de definir los
procedimientos y requisitos en el caso de las OPAS. Ello, con el objeto de cautelar
la fe pública del mercado de valores chileno y de prevenir la repetición de algunas
experiencias recientes que pudieran resultar traumáticas a una parte de los actores
de nuestro mercado" (5. Actas Comisión de Hacienda del H. Senado, página 3227,
año 2000).

Las ofertas públicas de adquisición de acciones, tienen lugar en el mercado de

valores regulado por la Ley Nº 18.045, de 1981, y como operaciones bursátiles
quedan sujetas a la fiscalización y control de la Superintendencia de Valores y
Seguros, establecida en el D.L. Nº 3.538, de 1980, persona jurídica de derecho
público, autónoma, que se relaciona con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio
de Hacienda.

6.2. La oferta pública de adquisición de acciones es un procedimiento típico para

obtener el control de una sociedad anónima cuyos valores se transan en Bolsa

La oferta pública de adquisición de acciones, se encuentra dentro de lo que se

denomina "mercado de control societario", y siguiendo al profesor español Benito
Arruñada, "en el cual los equipos directivos compiten entre sí por el control de las
sociedades anónimas y el uso de sus recursos. En su operación más característica,
tras observar que los directivos en el poder no maximizan el valor de las acciones,
613
un equipo alternativo presenta a los accionistas una oferta de adquisición (OPA),
ofreciéndoles una prima por encima de su cotización en bolsa" 103. En su traducción
al inglés dicho mercado se conoce como "takeover market", que corresponde a
mercado de absorciones o de tomas de control, o "market fo corporate control", lo
que equivale a "mercado de control societario". La formulación de una OPA, y
eventualmente el ingreso de una OPA competitiva, pone a los accionistas
minoritarios ante la situación de tener que tomar decisiones, en relación a la o las
ofertas, decisión que resulta la mayoría de las veces compleja, por sus
componentes económicos.

La oferta pública de adquisición de acciones son procedimientos típicos para

obtener el control de una sociedad anónima que transa en Bolsa de valores sus
títulos accionarios, integrando el denominado "mercado de las OPAS", cuya
regulación primera se encuentra en la City Code de Inglaterra y actualmente, en los
mercados de valores más desarrollados.

El fundamento de equidad de la OPA lo encontramos en que ante una toma de

control, el precio que debe pagar el adquirente debe ser igual para todos los
accionistas, sin que se puedan establecer "premios" o beneficios a accionistas
determinados y claves que posibilitan el control mínimo accionario,
desentendiéndose de los accionistas minoritarios, que de otro modo no se verían
beneficiados en este proceso de toma de control.

El tratadista español Rodrigo Uría, en su obra "Derecho Mercantil", señala sobre

esta institución, "Las ofertas públicas de adquisición y venta de valores son uno de
los procedimientos utilizados modernamente para obtener el control de una
sociedad o una posición relevante de la misma, mediante la compra de porcentajes
significativos de su capital social", negocio de origen anglosajón cuya denominación
es "take over bids".

Estas operaciones suelen ser objeto de regulación especial en los ordenamientos

de los países con mercados bursátiles relevantes", esencialmente con el objeto de
evitar iniquidades o trato desigual a los accionistas de la compañía.

El objetivo de la regulación de la OPA consiste en asegurar y cautelar por la

transparencia del mercado de valores y proteger adecuadamente los intereses de
los inversores que se consideren prioritarios frente a los intereses de las entidades
y personas que desarrollen actividades relacionadas con los mercados de valores,
dando un estatuto de protección a todos los accionistas de la sociedad anónima,
especialmente a los minoritarios, frente a un proceso de toma de control o de cambio
de controlador, ya que la oferta pública debe dirigirse a todos los accionistas de ésta
y no a un grupo de éstos. Esta institución obliga a quien pretenda tomar un control
significativo o relevante de la sociedad que transa en Bolsa, a formular una oferta
pública de adquisición de acciones, dirigida a todos los accionistas, ofreciendo un
mismo precio por los títulos que se pretenden adquirir. De esta forma, el que

103
ARRUÑADA, Benito, Control y regulación de la sociedad anónima, pág. 17, Alianza. Madrid, 1990.

614
pretende tomar el control debe participar a todos del premio por prima de control y
no a un grupo de los accionistas.

El proyecto de ley chileno, en el Mensaje Nº 153-339, de fecha 30 de diciembre

de 1998, que envió al Congreso el proyecto de ley de OPAS, declaró expresamente
que con esta nueva regulación se pretende: "establecer un marco de regulación —
inexistente a la fecha— a través de la incorporación de un nuevo título, sobre las
ofertas públicas de adquisición de acciones (OPAS), de tal manera de establecer
un sistema orgánico y armónico que solucione las iniquidades que el mercado, a
través de las leyes económicas de oferta y demanda, no ha podido superar...".

Las experiencias prácticas de tomas de control de sociedades anónimas

conocidas en Chile, durante la década de los noventa, demostraron que éstas se
realizaban entendiéndose directamente entre quienes tenían el control con los que
pretendían adquirirlo, beneficiando esta operación sólo al que "vendía el control",
siendo los demás accionistas meros observadores del negocio, tomando
conocimiento del mismo a la hora de la firma de los contratos de traspaso, o bien al
publicarse en el diario de circulación nacional el aviso de toma de control que
obligaba el artículo 54 de la ley de Mercado de Valores.

Radicado el negocio de traspaso de control entre accionista vendedor y

adquirente, el mayor precio por la toma de control sólo beneficiaba al vendedor y
los demás accionistas no participaban del mejor precio que significaba la venta.

Los casos conocidos en el década de lo noventa, son los de Industria Azucarera

de Chile, Iansa, que fue controlada por la transnacional Amerop Sugar Corporation
e International Finance Corporation, proceso en que sólo se negoció con los
vendedores del control, siguiendo a ello una batalla legal en Tribunales y
Superintendencia de Valores y Seguros, activada por el accionista Campos
Chilenos S.A., la que fue diseñada en su fundación como sociedad de trabajadores,
dentro de lo que se denominó "capitalismo popular". El otro caso relevante fue la
toma de control, de Endesa Chile S.A. por Endesa España, donde los ejecutivos de
ésta se entendieron directamente con los ejecutivos de las sociedades de inversión
Chispas S.A., para la toma de control y venta de acciones, negocio que no incluyó
a otros accionistas, quienes no se vieron beneficiados por el mayor precio de venta.
También en este caso siguió una seguidilla de acciones legales, transformado la
toma de control en un proceso "hostil", con variados costos no considerados por los
ejecutivos de Endesa España en su ingreso estratégico al sector eléctrico en
América del Sur.

7. Principios de doctrina y legislación comparada que informan el derecho de Opas

Los principios que inspiran la legislación de la oferta pública de adquisición de

acciones a nivel de doctrina y derecho comparado son los principios de Protección
a los Accionistas minoritarios, de Transparencia de la Información que debe
preceder a un proceso de toma de control de una sociedad anónima, el principio de
Trato igualitario entre accionistas, que se expresa en que el oferente debe ofrecer
615
un igual precio unitario por acción y a todos los accionistas de la sociedad y el
principio de Responsabilidades y sanciones, a virtud de los cuales se regula la
responsabilidad de el oferente, la administración de la sociedad que se pretende
controlar y las sanciones para el caso de trasgresión a la regulación.

Por ello el mensaje del proyecto de ley chileno señaló en esta materia: "teniendo
en cuenta los principios de transparencia de la información, otorga un trato
igualitario para los accionistas y las debidas protecciones a los poseedores de las
acciones.

7.1. Concepto de oferta pública de adquisición de acciones

La doctrina y los sistemas jurídicos en las leyes de mercado de valores

contemplan definiciones de ofertas públicas de adquisición de acciones, que como
se ha señalado son procesos de negocios bursátiles, cuya finalidad es lograr u
obtener el control de una propiedad accionaria relevante de una sociedad anónima
cuyos títulos se transan en bolsa.

Un concepto depurado de OPA lo encontramos en la Propuesta XIII de la Directiva

del Parlamento Europeo del año 1997, que señala: "una oferta hecha a quienes
posean los valores de una sociedad para adquirir todos o parte de dichos valores a
cambio de dinero y / o de otros valores". Este concepto de OPA comprende tanto la
de dinero como la de canje por otros valores, desde el punto de vista del pago de
las acciones que se ofrece adquirir.

La Ley de Mercado de Valores chilena incorporó por la Ley Nº 19.705, el siguiente

concepto de OPA en el artículo 198.

"Se entenderá que oferta pública de adquisición de acciones es aquella que se formula
para adquirir acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones
o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de
aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto
porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado".

En derecho comparado podemos citar los siguientes conceptos y regulaciones de

OPA:

El Real Decreto de España Nº 1169, del año 1999, describe las hipótesis en virtud
de las cuales existe una OPA, en su artículo 1, que señala: Oferta pública de
adquisición en caso de toma o aumento de una participación significativa.

1. Toda persona física o jurídica (en lo sucesivo, oferente), que pretenda adquirir
a título oneroso, en un solo acto o en actos sucesivos, acciones de una sociedad
(en lo sucesivo, sociedad afectada), cuyo capital esté en todo o en parte admitido a
negociación en Bolsa de Valores, u otros valores tales como derechos de
suscripción, obligaciones convertibles, warrants o cualesquiera instrumentos
similares que puedan dar derecho directa o indirectamente a la suscripción o

616
adquisición de aquéllas, para de esta forma llegar a alcanzar, junto con la que ya se
posea, en su caso, una participación significativa en el capital con derecho de voto
de la sociedad emisora de dichos valores, títulos o instrumentos no podrá hacerlo
sin promover una oferta pública de adquisición en los términos previstos en el
presente Real Decreto.

2. A los efectos del presente Real Decreto tendrán la consideración de

participación significativa, en sus respectivos casos, todas aquellas que representan
porcentajes iguales o superiores al 25 y al 50% del capital de la sociedad afectada.

3. Cuando se pretenda alcanzar una participación igual o superior al 25% del

capital de la sociedad, la oferta deberá realizarse sobre un número de valores que
represente, como mínimo, el 10% del capital de la sociedad afectada.

4. Cuando ya se posea una participación en el capital de la sociedad igual o

superior al 25%, pero inferior al 50%, y se pretenda incrementar dicha participación
en, al menos, un 6% en un período de doce meses, la oferta deberá realizarse sobre
un número de valores que represente, como mínimo, el 10% del capital de la
sociedad afectada.

5. Cuando se pretenda alcanzar una participación igual o superior al 50% del

capital de la sociedad, la oferta deberá realizarse sobre un número de valores que
le permita al adquirente alcanzar, al menos, el 75% del capital de la sociedad
afectada.

La aplicación de esta regla será preferente respecto a la de las reglas establecidas

en los números 3 y 4 precedentes.

6. La oferta pública deberá dirigirse:

a. A todos los titulares de las acciones de la sociedad afectada, incluidos los de

acciones sin voto que, en el momento de solicitarse la autorización de la oferta,
tengan derecho de voto de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente.

b. Cuando existan, a todos los titulares de derechos de suscripción de acciones,

así como a los titulares de obligaciones convertibles en ellas.

Aunque en ningún caso se tendrá en cuenta a efectos del cómputo del número
mínimo de valores al que deberá dirigirse obligatoriamente la oferta pública, ésta
podrá o no dirigirse a los titulares de warrants o de otros valores o instrumentos que
den opción a la adquisición o suscripción de acciones, con excepción de los
mencionados en el apartado b) del presente número, por emitir o emitidas. Pero si
se dirigiera a ellos, la oferta pública de adquisición deberá obligatoriamente dirigirse
a todas aquellas personas que ostenten la titularidad de los warrants, valores o
instrumentos en cuestión.

617
 7. La obligación de promover una oferta pública de adquisición en los términos
establecidos en los números anteriores será igualmente de aplicación a la
adquisición de acciones respecto a las que se haya producido la solicitud de
admisión a negociación en Bolsa de Valores.

En España, el marco legal de las OPAS descansa en gran medida sobre la

imposición de severos deberes informativos a cargo de quien pretende hacerse del
control de una sociedad, con la finalidad como señala el artículo 12.1, del decreto,
de que "las personas a quienes vaya dirigida la oferta puedan formular un juicio
fundado sobre ella" (Javier García de Enterría, ob. cit., pág. 127).

La Ley de Mercado de Valores de Venezuela, en su artículo 68 define oferta

pública de adquisición de acciones en los siguientes términos:

"Oferta Pública de Adquisición de Participación Significativa.- La persona natural o

jurídica que pretenda adquirir, directa o indirectamente, en un solo acto o en actos
sucesivos, una cantidad de acciones con derecho a voto inscritas en rueda de bolsa, o
de bonos convertibles, derechos de suscripción u otros valores que puedan dar derecho
a la suscripción o adquisición de tales acciones, con el objeto de alcanzar en dicha
sociedad una participación significativa, o incrementar la ya alcanzada, deben efectuar
una oferta pública de adquisición dirigida a los titulares de acciones de dicha sociedad".

La Ley de Mercado de Valores de Costa Rica Nº 7732, en su artículo 36, señala:

"Oferta pública de adquisición. Quien pretenda adquirir, directa o indirectamente, en un

solo acto o actos sucesivos, un volumen de acciones u otros valores de una sociedad
inscrita en Registro Nacional de Valores e Intermediarios, y alcanzar así una participación
significativa en el capital social, deberá promover una oferta pública de adquisición
dirigida a todos los tenedores de acciones de esta sociedad.

La Superintendencia reglamentará las condiciones de las ofertas públicas de adquisición

en los siguientes aspectos por lo menos:

a) La participación considerada significativa para efectos de las ofertas públicas de

adquisición.

b) Las reglas y los plazos de cómputo del porcentaje de participación señalado, de

acuerdo con las participaciones directas o indirectas.

c) Los términos en que la oferta será irrevocable o podrá someterse a condición y las
garantías exigibles según que la contraprestación ofrecida sea en dinero, valores ya
emitidos o valores cuya emisión aún no haya sido acordada por la sociedad o entidad
oferente.

d) La modalidad de control administrativo a cargo de la Superintendencia y, en general,

el procedimiento por el cual se realizarán las ofertas públicas de adquisición.

e) Las limitaciones a la actividad del órgano de administración de la sociedad cuyas

acciones sean objeto de la oferta.

618
 f) El régimen de las posibles ofertas competidoras.

g) Las reglas de prorrateo, si fueren pertinentes.

h) El precio mínimo al que debe efectuarse la oferta pública de adquisición.

i) Las operaciones exceptuadas de este régimen por consideraciones de interés público

y los demás extremos cuya regulación se juzgue necesaria".

En la legislación de Argentina, por Resolución General Nº 330, de 1999, se reguló

la oferta pública de adquisición de acciones, en el Título "7.1.5. Ofertas públicas de
adquisición y venta de acciones", y se contiene la siguiente definición de OPA:

"Artículo 23. Toda persona física o jurídica que, en forma directa o por intermedio de
otras personas físicas o jurídicas, tenga intención de obtener una cantidad de acciones u
opciones sobre acciones, que a través de una oferta pública de adquisición:

a. le permita alcanzar el control de una sociedad o,

b. le permita adquirir una porción del capital social de una sociedad igual o superior al
VEINTE POR CIENTO (20%) del mismo, aun cuando dicha porción de capital no alcance
por sí sola para lograr el control de esa sociedad o ese control ya estuviera en manos de
la persona física o jurídica de que se tratara, deberá seguir el siguiente procedimiento:

1. presentar a la Comisión.

1.1. un informe previo y completo de las características de la oferta, incluyendo su plazo,

que no podrá ser inferior a VEINTE (20) días, ni exceder de treinta días hábiles bursátiles
contados desde la última publicación de la oferta, cantidades mínimas y máximas a
adquirir, incluyendo la solución de los conflictos en caso de ofertas por debajo o por
encima de los mínimos y prelaciones entre las ofertas que se reciban;

1.2. toda información sobre la sociedad emisora de las acciones de la oferta, que no se
encuentre ya en el dominio público y sea que dicha información se hubiese recibido de la
sociedad o de terceros o hubiese sido elaborada por el propio oferente, que sea relevante
para resolver sobre la aceptación o el rechazo de la oferta;

1.3. un compromiso de adquisición irrevocable, excepto en cuanto al precio ofrecido, el

que podrá ser solamente elevado, en un porcentaje no inferior al cinco por ciento (5%) y
ello con carácter general y extendiéndose las condiciones a los accionistas que ya
hubiesen aceptado la oferta;

La Comisión dispondrá de un plazo de CINCO (5) días hábiles bursátiles para formular
objeciones, transcurridos los cuales los términos se considerarán aprobados en lo formal
y el oferente podrá continuar con el procedimiento.

2. Simultáneamente con la presentación a la Comisión, el oferente deberá:

619
 2.1. Notificar detalladamente a la sociedad emisora respecto de las condiciones de su
oferta;

2.2. Transcurridos, por lo menos CINCO (5) días hábiles bursátiles de efectuada la
notificación indicada en el apartado anterior de este inciso 2º, publicar por UN (1)día como
mínimo, en el Boletín de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires o entidad autorregulada
en donde las acciones coticen y por TRES (3) días como mínimo, en un diario de gran
circulación en la República Argentina, las condiciones esenciales de la oferta pública de
adquisición y los domicilios en los que estará disponible para su consulta por los
interesados, la información indicada en el apartado 2 del inciso 1 de este artículo, uno de
los cuales indefectiblemente deberá ser el de la Bolsa de Comercio o entidad
autorregulada donde las acciones coticen.

3. El directorio de la sociedad emisora deberá en tiempo oportuno pero nunca después

de transcurridos quince días de recibida la notificación establecida en el apartado 1 del
inciso anterior.

3.1. opinar sobre la razonabilidad del precio ofrecido en la oferta pública de adquisición y
efectuar una recomendación técnica sobre su aceptación o rechazo,

3.2. informar cualquier decisión tomada o inminente o que estuviese en estudio tomar con
posibilidades razonables de ser adoptada, que a juicio de los directores sea relevante a
los fines de la aceptación o el rechazo de la oferta,

3.3. informar la aceptación o el rechazo que se propongan realizar de la oferta, los

directores y los gerentes de la primera línea gerencial, que sean accionistas de la
sociedad emisora.

La opinión y las informaciones requeridas por este inciso deberán ser presentadas
inmediatamente de producidas, pero siempre dentro del plazo establecido, a la Comisión
y a la Bolsa de Comercio o entidad autorregulada en la que las acciones coticen, las que
las publicarán o pondrán a disposición de los interesados en forma amplia y oportuna.

Vencido el plazo de la oferta pública de adquisición, el oferente y los agentes

intervinientes, en su caso, informarán sus resultados a la Comisión y a los aceptantes".

En Estados Unidos de Norteamérica, la Securities Exchange Commission (SEC),

como la ley no define oferta pública de adquisición de acciones, ha recurrido a ocho
factores que de concurrir en una adquisición accionaria, motivan que el oferente se
sujete a una oferta pública de compra. La Ley Williams obliga a quien pretenda
adquirir el 5% de la propiedad accionaria de una sociedad que transa en bolsa, a
informar tales adquisiciones a la SEC.

La SEC ha considerado los siguientes criterios para estimar que hay una "tender
offer": la amplitud con que se ha hecho la oferta de compra de acciones, si la compra
se refiere a un porcentaje sustancial de acciones, si la oferta se ha hecho a un precio
superior al de mercado imperante, si los términos de la oferta son más bien firmes
que negociable, si la compra está sujeta a la condición de adquirir un porcentaje de
las acciones o un número determinado de ellas, si la oferta está sujeta a un tiempo

620
determinado, si el oferente anunció un programa de comprar de acciones. Los
tribunales han aceptado este test de ocho factores para hacer aplicables a estas
ofertas la Ley Williams.

En Estados Unidos, el Tribunal Supremo "ha declarado que el principal objetivo

de la Williams Act de 1968 (y que es la normativa federal reguladora de
las OPAS todavía vigente) "es asegurar que los accionistas que se ven
confrontados a una oferta de adquisición de sus acciones no tengan que responder
sin una información adecuada sobre las condiciones e intenciones de la parte
oferente" (Rondeau v. Mosinee Pape Corp., 422 U.S. 49, 1975, citado por Javier
García de Enterría, ob. cit., pág. 126).

En resumen, como señala García de Enterría, "la OPA se configura como un

cauce de democracia accionarial, de cierto carácter plebiscitario, a través de la cual
pueden los accionistas decidir sobre la atribución del poder de gestión de la
sociedad en la que participan, es, evidentemente, bajo el presupuesto ineludible de
la difusión oportuna de una información completa y exhaustiva, sin la cual, es claro,
este mecanismo se vería completamente desvirtuado" (ob. cit., pág. 127).

8. Concepto de oferta pública de adquisición de acciones en la Ley de Mercado de

Valores chilena

La Ley de Mercado de Valores chilena en el Título XXV "De la Oferta Pública de

Adquisición de Acciones", en el artículo 198, inciso primero, define oferta pública de
adquisición de acciones:

"Se entenderá que oferta pública de adquisición de acciones es aquella que se formula
para adquirir acciones de sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones
o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de
aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto
porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado.

El oferente podrá hacer la oferta por acciones de sociedades anónimas que hagan oferta
pública de sus acciones, por valores convertibles en ellas o por ambos. En todo caso, la
oferta por unos no obliga a formular oferta por los otros.

Las disposiciones de este Título se aplicarán tanto a las ofertas que se formulen
voluntariamente como a aquellas que deban realizarse conforme a la ley".

De la definición legal de oferta pública de adquisición de acciones, se concluye

que esta oferta se dirige "para adquirir acciones de sociedades anónimas que hagan
oferta pública de sus acciones o valores convertibles en ellas".

Lo que resulta tipificante de la OPA en el derecho chileno, es que esta oferta se

dirige respecto a la propiedad accionaria de una sociedad anónima abierta, que son
"aquellas que hacen oferta pública de sus acciones", de conformidad a la Ley de
Mercado de Valores.

621
 La definición de sociedad anónima abierta la encontramos en el artículo 2º de la
Ley Nº 18.046, de 1981, que señala:

"Son sociedades anónimas abiertas:

1) Aquellas que tienen 500 o más accionistas.

2) Aquellas en las que, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo

de 100 accionistas, excluidos los que individualmente, o a través de otras personas
naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, y

3) Aquellas que se inscriban en el registro de valores voluntariamente o en cumplimiento

de una disposición legal".

Por lo tanto, la oferta pública de adquisición de acciones afecta, en principio, sólo

a las sociedades anónimas abiertas, y no a las sociedades anónimas cerradas, que
son las no comprendidas en la numeración anterior; ni a sociedades de otro tipo
distinto de las anónimas.

9. Clasificación: OPA de acciones y OPA de valores

En el concepto de oferta pública de adquisición de acciones que se contiene en

el inciso primero del artículo 198 de la Ley de Mercado de Valores, se desprende
que la OPA puede dirigirse a "adquirir acciones" o "valores convertibles en ellas",
de lo que resulta una primera clasificación, que denominamos OPA sobre acciones
y OPA sobre valores representativos de acciones, o sobre ambos tipos de títulos,
acciones y valores representativos de acciones.

La oferta pública de adquisición de acciones es aquella en que el oferente dirige

su oferta a adquirir un número determinado o un porcentaje de acciones de una
sociedad anónima cuyos títulos se transan en bolsa.

La oferta pública de adquisición de "valores convertibles en ellas", es aquella en

que el oferente ofrece adquirir títulos valores representativos de acciones, como por
ejemplo American Depositary Receipts (ADRs), o bonos convertibles en acciones,
ya que ambos títulos son representativos de acciones.

El inciso segundo del artículo 198 se desarrolla esta clasificación, de OPA de

acciones y de títulos representativos de acciones, y establece:

"El oferente podrá hacer la oferta por acciones de sociedades anónimas que hagan oferta
pública de sus acciones, por valores convertibles en ellas o por ambos. En todo caso, la
oferta por unos no obliga a formular oferta por los otros".

de donde se concluye que si la sociedad anónima objeto de la oferta pública de

adquisición tiene acciones y títulos convertibles en acciones, no esta obligado el
oferente a hacer oferta pública por todos sus títulos, entregando a su voluntad

622
formular su oferta por ambos tipos de instrumentos o solo por alguno de ellos;
tampoco es obstáculo comprender en la OPA, tanto acciones como valores
convertibles en ellas.

10. Ámbito de aplicación del Título XXV de la Ley de Mercado de Valores chilena

Las normas contenidas en el Título XXV, denominado "De la oferta pública de

adquisición de acciones", se aplica tanto a los procesos voluntarios de toma de
control, como a aquellos que es necesario formular de conformidad a la ley, regla
que se contiene en el inciso tercero del artículo 198, que señala:

"Las disposiciones de este Título se aplicarán tanto a las ofertas que se formulen
voluntariamente como a aquellas que deban realizarse conforme a la ley".

Asimismo, este Título XXV, comprende bajo el concepto de acción, tanto a dichos
títulos valores, cuanto a los títulos valores "convertibles en acciones", regla
contenida en el inciso cuarto del artículo 198, que señala:

"Cada vez que en este Título se hable de acciones como objeto de la oferta, dicha
expresión comprenderá también los valores convertibles en acciones; y cuando se haga
referencia a una oferta, se entenderá que se refiere a una oferta pública de adquisición
de acciones".

11. Opa simplificada

Se regula en la nueva legislación contenida en la Ley Nº 19.705, la denominada

oferta pública de adquisición de acciones simplificada, que es aquella que tiene por
objeto adquirir por el oferente sólo hasta un 5% de las acciones emitidas de una
S.A.

En efecto el inciso quinto del artículo 198 establece:

"La Superintendencia podrá eximir del cumplimiento de una o más normas de este Título,
a aquellas ofertas de hasta un 5% del total de las acciones emitidas de una sociedad,
cuando ellas se realicen en bolsa y a prorrata para el resto de los accionistas, conforme
a la reglamentación bursátil que para este efecto apruebe la Superintendencia".

La Superintendencia de Valores y Seguros, con fecha 5 de enero de 2001, dictó

la Circular Nº 1.514, en ejercicio de la potestad que le confirió el inciso 5º del artículo
198 de la Ley Nº 18.045, en virtud de la cual estableció obligaciones de las que se
eximirán aquellas ofertas de adquisición de acciones de hasta un 5% del total de las
acciones emitidas por una sociedad anónima, que haga oferta pública de sus
acciones de conformidad a la Ley de Mercado de Valores.

Para acogerse a las disposiciones de la Circular Nº 1.514, de 2001, se deben

cumplir los siguientes requisitos:

623
 "1.- La transacción de las acciones deberá realizarse en bolsa, conforme a la
reglamentación que apruebe la SVS".

"2.- La adquisición de las acciones ofrecidas deberá efectuarse a prorrata entre

los accionistas que acepten la oferta".

"3.- Que el porcentaje que se pretenda adquirir no le permita tomar el control de

la sociedad emisor".

La circular indicada exime al oferente de la OPA simplificada de las siguientes

obligaciones que impone el Título XXV de la Ley Nº 18.045:

1.- De la obligación de elaboración del prospecto al que se refiere el artículo 203.

El artículo 203 obliga al oferente a "poner a disposición de los interesados, a
contar de la fecha del aviso de inicio y durante la vigencia de la oferta, un prospecto
que contenga todos los términos y condiciones de la oferta". Copia del prospecto
debe estar a disposición del público en las oficinas de la sociedad por cuyas
acciones se hace la oferta, como en las oficinas de las sociedades controladas por
aquella y que hagan oferta pública de sus acciones, de la Superintendencia y de las
Bolsas de Valores.

2.- La sociedad emisora quedará eximida de las obligaciones impuestas en el

artículo 207 de la Ley Nº 18.045. El artículo 207, obliga a la sociedad emisora de
las acciones objeto de una OPA y a su Directorio, a las siguientes obligaciones y
restricciones: a) No se puede durante la vigencia de una oferta, adquirir acciones
de propia emisión, resolver la creación de sociedades filiales, enajenar bienes del
activo que representen más del 5% del valor total de éste e incrementar su
endeudamiento en más de un 10% respecto del que mantenía antes del inicio de la
oferta. Sin perjuicio, la SVS puede autorizar por resolución fundada, cualquiera de
los actos jurídicos señalados, "siempre que ellas no afecten el normal desarrollo de
la oferta"; b) La sociedad emisora deberá entregar dentro de los dos días de hincada
la oferta, un listado actualizado de los accionistas de la sociedad; y, c) Los
Directores de la sociedad deben emitir individualmente, un informe escrito con su
opinión fundada acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas. Estos
informes deben ponerse a disposición del público conjuntamente con el prospecto
a que se refiere el artículo 203, y entregarse una copia dentro de los cinco días
hábiles, contados desde la fecha de publicación del aviso de inicio de la oferta, a la
SVS, a las Bolsas de valores, al Oferente, al Administrador u organizador de la
oferta, si lo hubiere.

3.- De la publicación del aviso de aceptación a que se refiere el artículo 212 de la

Ley Nº 18.045. La disposición legal citada obliga al oferente de una OPA, a publicar
dentro de tercero día de la fecha de expiración del plazo de vigencia de una oferta
o de su prórroga, a publicar en los mismos diarios en los cuales se efectuó la
publicación del aviso de inicio, el resultado de la oferta, en el que debe incluirse "el
resultado de la oferta, desglosando el número total de acciones recibidas, el número

624
de acciones que adquirirá, el factor de prorrateo, si fuere el caso, y el porcentaje de
control que se alcanzará como producto de la oferta".

El oferente que se sujete a la Circular Nº 1.514 de la SVS, debe cumplir con las
siguientes obligaciones: 1.- La publicación del aviso que da inicio a la oferta pública
de adquisición de acciones a que se refiere el artículo 202 de la Ley Nº 18.045, aviso
que debe contener las siguientes menciones: A) Señalar en forma destacada el
nombre o razón social de la sociedad sobre la que se efectúa la oferta, las palabras
"Oferta Pública de Adquisición de Acciones conforme al inciso 5º del artículo 198 de
la Ley Nº 18.045", y el nombre de los informantes (oferente); B) Identificación del
oferente y participación en la sociedad emisora; C) Objetivo de la oferta, incluyendo
objetivos generales que se persiguen. Cualquier acuerdo del oferente con
accionistas del emisor en relación a la oferta; señalar si su propósito es mantener a
la sociedad inscrita en el Registro de Valores, conforme lo dispone el artículo 213
de la Ley Nº 18.045. La disposición legal citada obliga al oferente de una OPA a
señalar en su oferta "si su propósito es mantener la sociedad sujeta a las normas
aplicables a las sociedades anónimas abiertas e inscrita en el Registro de Valores,
por un plazo o indefinidamente, aun cuando no esté obligada legalmente a ello";
D) Características de la oferta: Monto total de la operación, acciones o valores a
que se refiere la oferta, cantidad de acciones que se pretende adquirir, indicando
además el porcentaje que representa sobre el capital suscrito de la sociedad,
mecanismo de prorrateo en la asignación de las acciones ofrecidas, plazo de
duración de la oferta, que no podrá ser inferior a 20 días ni superior a 30 días, plazo
para declarar exitosa la oferta, y forma de comunicar al mercado el éxito de la
misma, accionistas a que esta dirigida, sistema bursátil utilizado para la
materialización de la operación; E) Precio y condiciones de pago, determinar el
precio a pagar por las acciones, forma de pago, plazo y lugar para el pago de las
acciones adquiridas; F) Procedimiento para aceptar la oferta: formalidades que
deben cumplir los accionistas que concurran a la oferta, especificando la
documentación a ser presentada por estos últimos, lugar y plazo donde debe
presentarse la aceptación de la oferta; plazo para la devolución de los valores, en
caso que fracasare la oferta o en caso de presentarse un exceso de acciones
ofrecidas; G) Revocación de la oferta: plazos y condiciones o eventos que pueden
producir la revocación de la oferta de compra de las acciones por parte del oferente;
H) Derecho de retractación: procedimiento y plazos para retractarse de la oferta de
venta de las acciones y devolución de las mismas al accionista, conforme a los
establecido en el artículo 211 de la Ley Nº 18.045; I) Agentes participantes en la
oferta: nombre o razón social, RUT, objeto o giro y domicilio del tercero que el
oferente hubiere designado para que organice o administre la oferta; J) Lugares de
Información: indicar los lugares y horarios de atención y medios de difusión donde
se puede obtener mayor información.

Finalmente, el oferente debe dentro de los dos días siguientes a la expiración del
plazo de vigencia de una oferta o de su prórroga, remitir a la sociedad emisora, a
las Bolsas de valores y a la SVS, una comunicación indicando el resultado de la
oferta, número de acciones recibidas, número de acciones que adquirirá, el factor

625
de prorrateo, y el porcentaje total de participación en la sociedad emisora que se
alcanzará.

Si el oferente ha tomado el control de la sociedad, en los doce meses anteriores

a ésta OPA simplificada, el precio ofrecido "no podrá ser inferior al pagado en la
operación de toma de control".

12. Oferta pública de adquisición de acciones "amistosa" y OPA "hostil"

La doctrina estudiosa de la disciplina de la OPA y a la luz de casos prácticos que

se han presentado en los mercados de valores, ha desarrollado entre las categorías
de análisis, las denominadas OPAS hostiles.

La OPA hostil o inamistosa es citada como uno de los factores culturales que
hacen que la OPA no sea bien considerada como proceso o instrumento regulador
en el mercado de valores. Es común en los mercados de valores, que al presentarse
una OPA, sea esta recibida como una operación hostil o inamistosa, ya que en
muchos casos los directores de las compañías, perciben la formulación de ésta,
como un factor de disputa por el control de la compañía. En algunos casos, se
presenta la OPA como un factor "extranjerizante" de las economías locales, ya que
en un mundo globalizado, el cambio de controlador, cuando el oferente es
extranjero, trae una vez concluido el proceso, una cambio estructural al grupo de
sociedades afectadas, con procesos de reorganización empresarial, que se
traducen a veces en políticas de reducción de personal, con lo cual se introduce un
factor de incertidumbre en los trabajadores de la compañía afectada por un proceso
de OPA.

Cabe tener presente, que al presentarse una OPA, puede formularse una o
más OPAS competidoras, dando lugar a un verdadero mercado por el control de las
compañías, escenario que mediante una verdadera puja, hace que se enfrenten dos
o más grupos que pretenden el control de la compañía, haciendo que las OPAS den
lugar a un escenario confrontacional por el poder, elemento propio de un mercado
en competencia.

Asimismo, algunos estudios revelan que las sociedades que pueden ser objeto
de OPAS, son normalmente aquellas que presentan una administración ineficiente,
que provoca que un grupo externo o intra societario, formule una OPA, para zanjar
un poder que se encuentra "neutralizado" por la estructura de poder accionario
existente.

Se ha señalado también, que las OPAS no son amistosas o inamistosas u

hostiles, ya que en definitiva, considerando los intereses de los accionistas
minoritarios, a éstos les conviene la operación de venta a mejor precio, o bien un
cambio en el poder que puede traer como nueva política un mayor rendimiento en
los negocios sociales, tesis para la cual no hay OPAS hostiles. En este sentido
Pickens "The stockholder revolution", quien señala "lo que es amistoso o lo que es
hostil está sólo en la mente de los administradores de la sociedad afectada", es
626
decir, la OPA puede ser amistosa o no para los órganos de gestión de la sociedad,
mas no para los accionistas de ésta.

Sobre esta materia, resulta interesante la opinión de Javier García de Enterría,

quien señala: "La misma contraposición entre OPAS negociadas o amistosas es,
por lo demás, considerablemente equívoca. La gran mayoría de las OPAS suelen
presentar elementos de ambos tipos, en el sentido de que tanto la operación
puramente amistosa, en la que falta cualquier tipo de presión más o menos
encubierta, como la absolutamente hostil, en la que no hay línea de comunicación
alguna entre las dos partes, son supuestos extremos difíciles de encontrar en estado
puro" (ob. cit., pág. 71).

En conclusión, lo que puede ser hostil e incluso presentar niveles importantes de

litigiosidad, son los procesos de toma de control de una sociedad, especialmente,
la disputa entre dos o más grupos por el poder accionario suficiente para lograr el
control de la sociedad.

13. Sujeción a la Superintendencia de Valores y Seguros para los admnistradores

y organizadores de una OPA

Las personas que efectúen ofertas públicas de adquisición de acciones, los

organizadores y los administradores de la oferta quedarán sujetos en relación con
esas ofertas a la fiscalización de la Superintendencia (artículo 198, inciso 6º).

En virtud de esta disposición los oferentes, los organizadores y los

administradores de una oferta pública de adquisición de acciones quedan sujetos a
la potestad de la Superintendencia de Valores y Seguros, creada por Decreto Ley
Nº 3.538, de 1980, especialmente en lo que refiere a la potestad establecida en la
letra q) del artículo 4º, que dispone:

"Corresponde a la Superintendencia velar por que las personas o instituciones

fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes,
reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, y, sin perjuicio de las facultades
que éstos le otorguen, está investida de las siguientes atribuciones generales: q) Estimar
el monto de los beneficios, expresado en su equivalente en unidades de fomento, que
hayan percibido los infractores al Título XXV de la Ley Nº 18.045, señalándolo en la
resolución que aplica la sanción. En la estimación de los beneficios, la Superintendencia
considerará el precio de mercado promedio ponderado del valor de oferta pública en los
60 días anteriores al de la fecha de las transacciones hechas con información privilegiada.

La Superintendencia para el solo efecto de velar por los intereses de los terceros
perjudicados, según lo previsto en el artículo 172 de la Ley Nº 18.045, podrá solicitar al
Tribunal competente que decrete las medidas precautorias que la ley señala".

En el ámbito estrictamente administrativo del derecho de OPA, la SVS puede

conforme a lo dispuesto por el artículo 214 de la Ley Nº 18.045, "formular
observaciones y exigir al oferente antecedentes adicionales a los proporcionados,
con el objeto que los inversionistas cuenten con la información veraz, suficiente y
627
oportuna requerida para decidir si aceptan la oferta". Esta disposición se encuentra
en armonía con el principio de información y transparencia que debe imperar en el
mercado de valores, principios que conforme a la doctrina comercial son el
fundamento de la regulación de las ofertas públicas de adquisición de acciones, que
a su vez forman parte del concepto de protección a los accionistas minoritarios,
quienes en aras a tomar una decisión de venta deben contar con la información
veraz y oportuna y suficiente para ello. En este sentido existe de parte del oferente
la obligación de informar al mercado de valores y a los accionistas de la sociedad
objeto de OPA, sobre los todos los extremos de su propuesta y proyecto de
estrategia societario que pretende concretar.

En tutela de estos mismos principios, la SVS de conformidad a lo dispuesto por el

artículo 214, inciso 2º, ante "las deficiencias en la información proporcionada" o ante
"el incumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley" (Nº 18.045) facultarán
a este órgano de control y fiscalización para "suspender hasta por 15 días el inicio
o la continuación de la oferta"; suspensión de la OPA que puede "prorrogarse por
una vez y por el mismo plazo"; y, si vencida la prórroga "subsisten las causas que
la fundaron", puede "dejar sin efecto la oferta", mediante resolución fundada.

Por lo tanto, la sujeción de los oferentes y agentes a la Superintendencia, no es

sólo nominal o formal, sino que la ley otorga al ente de fiscalización unas potestades
exorbitantes y por lo tanto de derecho estricto, pudiendo al efecto requerir del
oferente mayor información que la proporcionada, y ante deficiencias respecto de la
información entregada o incumplimiento de las obligaciones legales que la Ley de
Mercado de Valores exige al oferente, puede suspender el proceso de OPA y si
subsisten la deficiencias observadas, puede dejar sin efecto la OPA. La intervención
de la SVS, sólo se explica por razones de interés público, a virtud de la transparencia
que debe informar el mercado de valores, debiendo el oferente entregar información
"veraz", "suficiente" y "oportuna", para que los accionistas decidan si aceptan la
oferta.

Si un órgano de Estado puede intervenir con tal vigor una oferta pública de
adquisición de acciones, significa que la OPA no se encuentra exclusivamente y
regida por el principio de la libertad contractual de derecho privado que impulsa al
oferente, sino que la disciplina de la OPA, se encuentra reglada por la ley y sujeta
en cuanto a su cumplimiento a la Superintendencia, interviniendo con potestades
propias del llamado derecho económico público, pudiendo en casos extremos
suspender o dejar sin efecto el procedimiento de oferta pública de adquisición de
acciones, atendido el bien jurídico regulado.

14. Adquisiciones sujetas a procedimiento de OPA obligatoria según ley

De conformidad a lo establecido en el artículo 199 de la Ley de Mercado de

Valores, deben sujetarse a procedimiento de oferta pública de adquisición de
acciones, dando a la regulación del derecho de OPAS una naturaleza imperativa, a
lo menos en lo refiere a los casos de OPA obligatoria, los caso que en la deposición
legal se mencionan, haciendo intervenir un procedimiento reglado de oferta, no
628
discrecional, en el cual el principio de autonomía de la voluntad del oferente cede a
una regulación que se afinca en el orden público económico, cuyo bien tutelado es
la protección a los accionistas minoritarios, frente a un controlador que pretende
formular una invitación para hacerse del control de la sociedad anónima cuyos
títulos se transan en Bolsa, esto es una sociedad bursátil como la denomina la
doctrina española. A continuación analizaremos los casos en que se regula la OPA
obligatoria o imperativa.

El artículo 199 de la Ley de Mercado de Valores señala:

"Deberán someterse al procedimiento de oferta contemplado en este Título, las siguientes

adquisiciones de acciones, directas o indirectas, de una o más series, emitidas por una
sociedad que haga oferta pública de las mismas"

"a) Las que permitan a una persona tomar el control de una sociedad".

Esta primera hipótesis, a virtud de la cual el oferente debe proceder a formular

una Oferta Pública de Adquisición de Acciones regida por el Título XXV de la Ley
de Mercado de Valores, refiere a la adquisición de acciones, de una o más series,
de una sociedad anónima abierta o bursátil, que permitan a una persona o grupo de
personas, con acuerdo de actuación conjunta "tomar el control de una sociedad".

Desde luego el oferente puede ser una persona natural o jurídica, o bien, dos o
más personas con acuerdo de actuación conjunta. En efecto, si bien la ley señala
"una persona", debe comprenderse también la actuación de dos o más personas
que actuando por pacto o acuerdo de actuación conjunta, cuyo objeto es tomar el
control de una sociedad. Nuestra afirmación de que el oferente pueden ser dos o
más personas, con acuerdo de actuación conjunta, tiene fundamento legal en el
artículo 203 que regula el prospecto que contiene las condiciones de la oferta, el
que en la letra a) de la disposición citada, señala:

"Individualización completa de las personas naturales o jurídicas que efectúan la oferta;

y en caso de tratarse de estas últimas, deberá indicarse el nombre, cargo y domicilio, de
sus directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores, participación en otras
sociedades e individualización de las personas relacionadas con el
oferente. Adicionalmente, deberá contener una descripción financiera, jurídica y de los
negocios del oferente o de sus controladores efectivos y finales, si fuere el caso. El
oferente, en todo caso, deberá fijar un domicilio en el territorio nacional".

Se concluye, de los requisitos del prospecto de oferta pública que el oferente

puede ser una o más personas en conjunto. Además, el propio artículo 199, en su
inciso cuarto dispone expresamente:

"Para los efectos del presente Título, se considerarán como directas aquellas
adquisiciones de acciones por personas que actúen concertadamente o bajo un acuerdo
de actuación conjunta".

629
 El artículo 98 de la Ley de Mercado de Valores define en su inciso primero que se
entiende por acuerdo de actuación conjunta señalando que:

"es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la

propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o
jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés
en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma".

Volviendo a la hipótesis de adquisición de acciones que permitan a una persona

tomar el control de una sociedad abierta, nos remite a los artículos 97 y 99 de la Ley
de Mercado de Valores, que indican quién es controlador de una sociedad y cuándo
hay control. En efecto el artículo 97 señala:

"Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de
actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas,
participan en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes
actuaciones:

a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los

directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las
asambleas o reuniones de sus miembros y designar a su administrador o representante
legal o la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades...";

asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de

los directores, indica que se trata de tener o ser titular de la mayoría absoluta de las
acciones de la sociedad anónima, o de la serie de acciones que permitan llegar a
este resultado, si hay series, en consecuencia, se trata del 50 por 100, más uno de
las acciones si no hay series privilegiadas de acciones que confieran más derechos
políticos; y, su hay acciones privilegiadas detentar el número o porcentaje de
acciones que permitan asegurar la mayoría de las juntas de accionistas y elegir a la
mayoría del Directorio, hipótesis que debe ser resuelta conforme a los estatutos de
la sociedad.

También hay control de una sociedad anónima abierta, en la hipótesis de la letra

b) del artículo 97 de la ley de mercado de Valores, que señala:

"b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad".

Para influir decisivamente en la administración de la sociedad anónima se

requiere controlar una propiedad accionaria que permita elegir a la mayoría del
Directorio; pero el legislador ha establecido un porcentaje de la propiedad
accionaria que coloca al accionista la posición de controlador y en concreto es el
control del 25% del capital con derecho a voto en la sociedad; así se concluye de lo
dispuesto por el artículo 99 de la Ley de Mercado de Valores, que establece:

"Se entenderá que influye decisivamente en la administración o en la gestión de una

sociedad toda persona, o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que,

630
 directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, controla al menos un
25% del capital con derecho a voto de la sociedad...".

El tema de la fijación del porcentaje de la propiedad accionaria que obliga a

formular una OPA fue ampliamente debatido en el trámite legislativo de la Ley
Nº 19.705, pero se optó por no establecer un porcentaje especifico, sino que dejar
como porcentaje el suficiente para "influir decisivamente en la administración de la
sociedad", o sea el 25% del capital con derecho a voto de conformidad a lo
dispuesto por los artículos 97 letra b) y 99 de la Ley de Mercado de Valores.

Conclusión

El porcentaje que permite a una persona tomar el control de una sociedad, si es

un oferente que no tiene propiedad accionaria en la sociedad será el 25% del capital
con derecho a voto; y si se trata de un accionista que tiene acciones en la sociedad,
deberá formular una OPA si el número de acciones que pretende adquirir le permite
llegar al 25% del capital con derecho a voto. Si el porcentaje para tomar el control
es de un 5% o inferior a éste podrá acogerse al sistema de OPA simplificada previsto
en el artículo 198, inciso 5º.

La segunda hipótesis que obliga a formular una OPA de conformidad al Título XXV
de la Ley de Mercado de Valores, se indica en la letra b) del artículo 199 que
dispone:

"b) La oferta que el controlador deba realizar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 69

ter de la Ley Nº 18.046, siempre que en virtud de una adquisición llegue a controlar dos
tercios o más de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad o de la serie
respectiva".

El artículo 69 ter de la Ley de Sociedades Anónimas dispone lo que sigue:

"Si como consecuencia de cualquier adquisición, una persona alcanza o supera los dos
tercios de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad que haga oferta
pública de sus acciones, tendrá el plazo de 30 días, contado desde la fecha de aquélla,
para realizar una oferta por las acciones restantes, en los términos establecidos en el
Título XXV de la Ley Nº 18.045. Dicha oferta deberá hacerse a un precio no inferior al
que correspondería en caso de existir derecho a retiro.

De no efectuarse la oferta en el plazo señalado, nacerá para el resto de los accionistas

el derecho a retiro en los términos del artículo 69. En este caso, se tomará como fecha
de referencia para calcular el valor a pagar, el día siguiente al vencimiento del plazo
indicado en el inciso primero.

No regirá la obligación establecida en el inciso primero, cuando se alcance el porcentaje

ahí referido como consecuencia de una reducción de pleno derecho del capital, por no
haber sido totalmente suscrito y pagado un aumento dentro del plazo legal.

631
 En caso que todos los accionistas ejercieren la opción de enajenar la totalidad de sus
acciones al controlador o ejercer el derecho a retiro en su caso, a la sociedad no le será
aplicable la causal de disolución establecida en el Nº 2) del artículo 103, a menos que el
controlador decida lo contrario y así lo señale conforme al artículo 213 de la Ley
Nº 18.045".

La causal de disolución prevista en el número 2º del artículo 103, consiste en

reunirse todas las acciones en manos de una sola persona, no le será aplicable a la
sociedad en caso de que el controlador adquiera las acciones de los restante
accionistas, salvo que el oferente en la oferta que regula el artículo 213, que la
sociedad se disolverá, operando en este caso una verdadera fusión por absorción.

La tercera hipótesis que contempla el artículo 199, y que obliga al adquirente de

acciones a formular una OPA regulada por el Título XXV, se indica en la letra"c) del
inciso primero y que dispone lo siguiente:

"c) Si una persona pretende adquirir el control de una sociedad que tiene a su vez el
control de otra que haga oferta pública de sus acciones, y que represente un 75% o más
del valor de su activo consolidado, deberá efectuar previamente una oferta a los
accionistas de esta última conforme a las normas de este Título, por un cantidad no
inferior al porcentaje que le permita obtener su control".

En este caso se trata de una sociedad que tiene el control de una sociedad
anónima abierta, en que la primera —controladora— es titular del 75% o más del
valor de su activo consolidado; caso en el cual debe el oferente formular una OPA
por una cantidad de acciones no inferior al porcentaje que le permita obtener su
control, o sea el 50 por 100 más uno de las acciones. En este caso podrían haber
dos OPAS simultáneas, una dirigida a la sociedad anónima controladora y la otra a
la sociedad anónima controlada, condicionada cada una en su éxito a alcanzar un
porcentaje mínimo de acciones en cada OPA.

15. Adquisiciones de acciones no sujetas a procedimiento de OPA. Excepciones a

la OPA obligatoria

El legislador contempla también en el artículo 199, inciso segundo, los casos en

que si bien hay control por parte de un accionista, no existe obligación de formular
una OPA. En estricto rigor en estos casos se llega a detentar el control de una
sociedad anónima de manera excepcional por un accionista, por efecto de la ley.

Los casos son los siguientes: "Se exceptúan de las normas precedentes, las
siguientes operaciones"

"1) Las adquisiciones provenientes de un aumento de capital, mediante la emisión

de acciones de pago de primera emisión, que por el número de ellas, permita al
adquirente obtener el control de la sociedad emisora". En este caso un accionista
llega a tener el control de la sociedad anónima a causa de un aumento de capital,
en que adquiere acciones de pago de primera emisión por su derecho de opción

632
preferente a adquirir acciones de aumento de capital y al que puede agregar
acciones de otros accionistas que le ceden su propio derecho de opción a suscribir
acciones, y a causa de estas adquisiciones adquiere el control de la sociedad. El
pago de las acciones lo efectúa a la propia sociedad ya que se trata de aumentos
de capital social.

El segundo caso de excepción a la obligación de formular una OPA se establece

en los siguientes términos: "2) La adquisición de las acciones que sean enajenadas
por el controlador de la sociedad, siempre que ellas tengan presencia bursátil y el
precio de la compraventa se pague en dinero y no sea sustancialmente superior al
precio de mercado";

Este caso se encuentra fuera de OPA obligatoria en consideración a que un

controlador sale de la propiedad de la sociedad, y el adquirente paga un precio de
contado y éste no es sustancialmente superior al precio de mercado. En este caso
no hay un "premio por el control", que se exprese en un mejor precio. Por precio de
mercado de una acción se entiende, "aquel que resulte de calcular el promedio
ponderado de las transacciones bursátiles, que se hayan realizado entre el
nonagésimo día hábil bursátil y el trigésimo día hábil bursátil anteriores a la fecha
en que debe efectuarse la adquisición"; y, precio sustancialmente superior al de
mercado es "aquel valor que exceda al precio de mercado de una acción, en un
porcentaje que determinará una vez al año la Superintendencia, mediante norma de
carácter general, y que no podrá ser inferior al 10% ni superior al 15%.

Para los efectos de lo dispuesto en este segundo caso "se entenderá por":

i) Precio de mercado de una acción, aquel que resulte de calcular el promedio

ponderado de las transacciones bursátiles, que se hayan realizado entre el
nonagésimo día hábil bursátil y el trigésimo día hábil bursátil anteriores a la fecha
en que deba efectuarse la adquisición, y

ii) Precio sustancialmente superior al de mercado, aquel valor que exceda al

indicado en la letra precedente en un porcentaje que determinará una vez al año la
Superintendencia, mediante norma de carácter general, y que no podrá ser inferior
al 10% ni superior al 15%.

La Superintendencia determinará, mediante instrucciones de general aplicación,

las condiciones mínimas que deberán reunir las acciones para ser consideradas con
presencia bursátil. En todo caso, de la aplicación de estas instrucciones no podrá
resultar que queden excluidas sociedades en las cuales pudiere invertir un fondo
mutuo, de acuerdo a las normas que le sean aplicables a éstos".

El tercer caso que se libera de oferta pública de adquisición de acciones, lo señala

el número "3) Las que se produzcan como consecuencia de una fusión".

En este caso el fundamento que permite liberar al adquirente de acciones de

formular una OPA, la encontramos en el hecho consistente en que en la fusión, ya
633
sea por creación o por absorción, no hay voluntad del adquirente —fusionante— de
mantener las sociedades fusionadas, por el contrario se llega a una fusión por
acuerdo entre el absorbente en los accionistas de la sociedad absorbida, con la
finalidad de que se disuelva esta ultima, para lo que se requiere la voluntad conteste
del 100% de la propiedad accionaria,. Por lo tanto esa un negocio bursátil excluido
de proceso de OPA.

El cuarto caso excluido de OPA obligatoria, lo encontramos en el número "4) Las

adquisiciones por causa de muerte". En este caso una persona, accionista o no de
la sociedad anónima, adquiere acciones, incluso a nivel de poder adquirir el control
de la sociedad, por sucesión por causa de muerte, que es típicamente un modo de
adquirir el dominio de las acciones sin que exista causa onerosa, ya sea por tratarse
de la figura de heredero o legatario.

El quinto y último caso que contempla el artículo 199, inciso segundo, son las
adquisiciones de acciones "5) Las que provengan de enajenaciones forzadas". Se
trata de un caso también excepcional, en que la propia ley obliga a enajenar
acciones de una sociedad anónima, como puede ser la subasta pública de acciones
que provienen de un embargo de acciones en un juicio ejecutivo; ventas de acciones
producto de procesos de desconcentración de propiedad accionaria prevista para
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) en los artículos 124 y siguientes
del D.L. Nº 3.500, en el caso de los bancos comerciales, que deben enajenar
acciones en el plazo de un año conforme se señala en el artículo 84 Nº 5 letra b) de
la Ley General de Bancos, o cuando la sociedad anónima saca en venta en bolsa
acciones suscritas y no pagadas por los accionistas de conformidad a lo dispuesto
por el artículo 17 de la Ley de Sociedades Anónimas.

16. Obligatoriedad de formular una segunda OPA

La Ley de Mercado de Valores contempla un caso que podemos denominar de

"obligación de formular una segunda OPA". Se trata de un oferente que ya formuló
una OPA que concluyó exitosa tomando el control de la sociedad, quien deberá
formular una segunda OPA si pretende adquirir acciones en los doce meses
siguientes iguales o superiores al 3% de la propiedad accionaria. Se trata de un
accionista que pretende seguir adquiriendo acciones de la sociedad, agregando
progresivamente porcentajes accionarios.

Esta obligación de formular una segunda OPA se regula en el artículo 200 en los
siguientes términos: "El accionista que haya tomado el control de una sociedad no
podrá, dentro de los doce meses siguientes contados desde la fecha de la
operación, adquirir acciones de ella por un monto total igual o superior al 3%, sin
efectuar una oferta de acuerdo a las normas de este Título, cuyo precio unitario por
acción no podrá ser inferior al pagado en la operación de toma de control. Sin
embargo, si la adquisición se hace en bolsa y a prorrata para el resto de los
accionistas, se podrá adquirir un porcentaje mayor de acciones, conforme a la
reglamentación bursátil que para este efecto apruebe la Superintendencia".

634
 Esta segunda OPA en la medida que se trate de un porcentaje inferior al 5% de
la propiedad accionaria, puede sujetarse a la denominada OPA simplificada
regulada en el artículo 198 inciso 5º y Circular Nº 1.514 de fecha 5 de enero de 2001
de la SVS.

17. Compras de acciones antes, durante y post OPA a mejor precio

Puede ocurrir que el oferente de una OPA, 90 días antes de la vigencia de una
oferta de adquisición de acciones, durante su vigencia y hasta 120 días después de
publicado el aviso que declaró exitosa o aceptada la OPA regulado en el artículo
211, adquiera de las mismas acciones sobre las que recae su OPA, a mejor precio,
caso en el cual se produce un desigual trato a los accionistas de la sociedad,
transgrediéndose el principio de la par conditio, hecho que ha significado una
alteración de los precios en el mercado por el mismo bien o "producto". Es el caso
en que el oferente de la OPA ha formado mercados paralelos al que creo con su
OPA, alternado el precio en el mercado. En estos casos el oferente sufre un castigo
o sanción consistente en que debe igualar al mejor precio pagado a los accionistas
lesionados en su precio. Evidentemente, se trata de una norma protectora a los
accionistas minoritarios, que debe recibir un igual trato en el precio que deben
recibir.

En este caso los accionistas pueden exigir al oferente que les iguale el precio
pagado, en la diferencia que hayan experimentado, siendo solidariamente obligados
al pago el oferente y "las personas que se hubieren beneficiado", y puede
comprender incluso a los accionistas que vendieron a mejor precio.

Si esta operación ocurre durante el periodo de vigencia de la oferta, esto es formar

u mercado paralelo a mejor precio para ciertos accionistas, la operación puede ser
considerada una adquisición irregular y dar lugar a la aplicación de sanciones de
parte de al Superintendencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 29 del D.L.
Nº 3.538, de 1980, que creó la Superintendencia de Valores y Seguros.

El artículo 200 regula los casos que hemos analizado precedentemente en los
siguientes términos: "Si dentro del plazo que media entre los 90 días anteriores a la
vigencia de la oferta y hasta los 120 días posteriores a la fecha de publicación del
aviso de aceptación dispuesto en el artículo 211, el oferente, directa o
indirectamente, haya adquirido o adquiriese de las mismas acciones comprendidas
en la oferta en condiciones de precio más beneficiosas que las contempladas en
ésta, los accionistas que las hubieren vendido tendrán derecho a exigir la diferencia
de precio o el beneficio de que se trate, considerando el valor más alto que se haya
pagado. En tales casos, el oferente y las personas que se hubieren beneficiado será
obligadas solidariamente al pago".

18. Monopolio u obligatoriedad de la OPA para el oferente durante su vigencia

El oferente de una OPA queda sujeto durante su vigencia a la obligación de no

adquirir acciones de la sociedad a través de otro procedimiento que el de la OPA
635
regulada en el Título XXV de la Ley de Mercado de Valores, así se señala
expresamente en el artículo 201, inciso final:

"Durante el periodo de vigencia de la oferta, el oferente no podrá adquirir acciones objeto

de la oferta a través de transacciones privadas o en bolsas de valores, nacionales o
extranjeras, sino a través del procedimiento establecido en este Título".

Se establece un monopolio legal para el oferente en el sentido de que sólo puede

adquirir acciones de la sociedad a través de la OPA formulada, y si adquiere
acciones fuera de OPA, a distinto precio, este procedimiento puede ser estimado
por la Superintendencia como irregular, sin perjuicio de lo ya explicado apropósito
del artículo 201, inciso primero.

19. Procedimiento de formulación de una OPA

La formulación de una oferta pública de adquisición de acciones, consiste

esencialmente en un proceso cuya finalidad de parte del oferente es lograr una
participación significativa en una sociedad anónima abierta o bursátil, quien
pretende tomar el control de ésta. A consecuencia de la toma de control de la
sociedad anónima abierta, por el cambio en la propiedad de las acciones, el nuevo
controlador, podrá influir en la administración de la sociedad, cambiando a la
mayoría de los miembros del Directorio y aplicando una nueva política empresarial.
Respecto al cambio en la administración de la sociedad, la doctrina comercialista
señala que la experiencia practica del derecho de OPAS, arroja como resultado que
normalmente las sociedades con una administración deficiente han sido objeto de
ofertas públicas.

Desde el punto de vista económico, los accionistas a quienes se dirige la oferta

pública de adquisición de acciones tienen la oportunidad de participar de un mejor
precio por sus acciones, que el que se transa en el mercado de valores, ya que en
la oferta irá implícito el premio por el control, percibiendo un beneficio económico no
esperado.

Como señalábamos, la oferta pública de adquisición de acciones se caracteriza

por ser un procedimiento reglado de toma de control de una sociedad anónima o
bursátil, cuyo fundamento es la protección a los accionistas minoritarios, proceso en
el cual rige un principio ordenatorio legal —en oposición a discrecional— en el que
no tiene aplicación el principio de la autonomía de la voluntad, destacando la
naturaleza de orden público económico de sus normas reguladoras.

En cuanto a su naturaleza jurídica, la oferta pública de adquisición de acciones,

es una propuesta dirigida a los accionistas de la sociedad anónima abierta, en la
que se les propone adquirírselas en las condiciones y bajo las modalidades que en
la propuesta se indican o publicitan. Como señala acertadamente el Profesor de
Derecho Civil Claudio Illanes Ríos, en su separata "Seminario Ley de OPAS", de
2001, "se trata de una promesa unilateral de compra de acciones" (pág. 8), regida
por la Ley de Mercado de Valores (artículos 198 a 219) y supletoriamente por el

636
Código de Comercio, en lo que refiere a la formación del consentimiento, artículos
97 a 106, y sujeta a la supervigilancia, control y potestad sancionatoria de la
Superintendencia de Valores y Seguros, regida por el D.L. Nº 3.538, de 1980.

La propuesta del oferente de la OPA se encuentra sujeta por regla general a una
condición, consistente en que a consecuencia de la OPA sea esta aceptada por un
porcentaje o número mínimo de acciones, para que sea declarada exitosa, siendo
por lo tanto una condición de naturaleza suspensiva.

El procedimiento de una OPA se inicia con la publicación de un aviso, informando

el inicio de la vigencia de la oferta, aviso que se encuentra regulado en el artículo
203 y Norma de carácter general Nº 104 de la SVS, de fecha 5 de enero de 2001,
cuya Sección II establece instrucciones para las ofertas públicas de adquisición de
acciones. Debe el oferente poner a disposición de los interesados un Prospecto,
que contenga todos los términos y condiciones de la oferta (artículo 203); y,
concluye con el aviso de resultado de la oferta (artículo 212). Para los efectos de
materializar el procedimiento de OPA, intervendrán por cuenta del oferente los
administradores y asesores de la OPA.

Iniciada una oferta pública de adquisición de acciones, se producen efectos

especiales respecto a la sociedad anónima afectada, en el sentido de que no se
pueden realizar ciertos actos jurídicos (artículo 207); y rige el principio de neutralidad
del órgano de administración de la sociedad.

Puede durante la OPA, presentarse una o más OPA competidora (artículo 206),
formándose un verdadero mercado de la toma de control de la sociedad anónima
afectada; y, puede también surgir conflicto de relevancia jurídica entre el oferente y
los accionistas, materia que el legislador entrega a la resolución de la justicia arbitral
(artículo 204). Todas estas materias las desarrollaremos a continuación.

19.1. Aviso inicio vigencia de la OPA

Indicábamos que el procedimiento de formulación de una oferta pública de

adquisición de acciones, que jurídicamente es una acto jurídico unilateral de
promesa de compra de acciones, se inicia con la publicación de un aviso, en dos
diarios de circulación nacional, "informando del inicio de la vigencia de la oferta de
adquisición". Este aviso debe ser destacado y publicarse el día previo al inicio de la
vigencia de la oferta.

El artículo 201 de la Ley de Mercado de Valores regula el aviso de inicio en los

siguientes términos:

"El oferente deberá publicar un aviso informando el inicio de la vigencia de la oferta de

adquisición. El aviso deberá ser destacado y publicarse el día previo al inicio de la
vigencia de la oferta en, a lo menos, dos diarios de circulación nacional.

637
 El aviso deberá contener los antecedentes esenciales para su acertada inteligencia, que
la Superintendencia determinará mediante norma de carácter general".

El aviso de inicio de la vigencia de la oferta de adquisición contiene la

manifestación de voluntad del oferente, de adquirir bajo las condiciones y
modalidades que indique, un porcentaje o número determinado de acciones de una
sociedad anónima abierta, y va dirigido a los accionistas de ésta. Es jurídicamente
la promesa unilateral de compra de acciones.

Por ello, la Superintendencia de Valores y Seguros, en ejercicio de la facultad que

le confirió el artículo 202, inciso segundo, dictó la Norma de carácter general Nº 104,
de fecha 5 de enero de 2001y en su Sección II, número III, reguló el "Contenido del
Aviso de Inicio de la OPA, el que debe reunir las siguientes once menciones".

19.2. Prospecto que contiene los términos y condiciones de la OPA

En paralelo con la publicación del aviso de inicio, y durante la vigencia de la oferta,

el oferente debe poner a disposición de los interesados, un prospecto que contenga
todos los términos y condiciones de la oferta. Copia del prospecto debe estar a
disposición del público en las oficinas de la sociedad anónima abierta, en las oficinas
del oferente o en la de su representante, como también en las oficinas de las
sociedades controladas por la sociedad respecto de la cual se ofrece comprar sus
acciones, de la Superintendencia y de las bolsas de valores.

La obligación del oferente de hacer y entregar el prospecto de la OPA se

encuentra regulada en el artículo 203 de la Ley de Mercado de Valores y en la
Sección II, número I, de la Norma de carácter General Nº 104, de 2001 de la
Superintendencia.

El artículo 203 citado dispone lo siguiente:

"El oferente deberá poner a disposición de los interesados, a contar de la fecha del aviso
de inicio y durante la vigencia de la oferta, un prospecto que contenga todos los términos
y condiciones de la oferta. Una copia del prospecto deberá estar a disposición del público
en las oficinas de la sociedad por cuyas acciones se hace la oferta, asimismo de las
sociedades que sean controladas por aquélla y que hagan oferta pública de sus acciones,
de la Superintendencia y de las bolsas de valores. En la misma fecha en que se publiquen
los avisos de inicio de la oferta, el oferente deberá remitir copias del prospecto a la
Superintendencia y a las bolsas de valores".

19.3. Menciones del prospecto

"El prospecto deberá contener, al menos, las siguientes menciones:

a) Individualización completa de las personas naturales o jurídicas que efectúan

la oferta; y en caso de tratarse de estas últimas, deberá indicarse el nombre, cargo
y domicilio, de sus directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores;

638
participación en otras sociedades e individualización de las personas relacionadas
del oferente. Adicionalmente, deberá contener una descripción financiera, jurídica y
de los negocios del oferente o de sus controladores efectivos y finales, si fuere el
caso.

El oferente en todo caso, deberá fijar un domicilio en el territorio nacional.

b) Acciones o valores a que se refiere la oferta y número de acciones o porcentaje

de las acciones emitidas cuya adquisición mínima es requisito para el éxito de la
oferta.

c) Precio y condiciones de su pago. El precio de la oferta deberá ser determinado

y podrá consistir en dinero o en valores de oferta pública, que se indicarán en forma
precisa.

d) Vigencia de la oferta y procedimiento para aceptarla. Se indicarán con precisión

aquellos antecedentes o documentos que deberán acompañar los accionistas
interesados, en el momento de entregar sus acciones.

e) Forma y oportunidades en que los oferentes adquirieron las acciones que

poseen al inicio de la oferta, si fuere el caso; y relaciones existentes con otros
controladores de la sociedad o accionistas mayoritarios, en su caso.

f) Forma en que el oferente financiará el pago del precio de las acciones que sean
adquiridas al final de la oferta. En caso de tener comprometidos créditos o
contribuciones de capital, deberá proveer los antecedentes necesarios para concluir
que existen efectivamente fondos para el pago del precio. Si se tratare de una oferta
de canje de valores, deberá detallarse la forma en que el oferente ha adquirido o
adquirirá los valores destinados al canje.

g) Monto y forma de la garantía constituida por los oferentes, si la hubiere, e

individualización del encargado de su custodia, formalización y ejecución.

h) Condiciones o eventos que puedan producir la revocación de la oferta.

i) Individualización completa y domicilio del tercero que el oferente hubiere

designado para que organice o administre la oferta, debiendo precisarse las
facultades que se le hayan otorgado.

j) Individualización completa y domicilio de las personas y profesionales

independientes que han asesorado al oferente para la formulación de su oferta.

Las demás que disponga la Superintendencia, mediante normas de carácter

general.

639
 k) Las demás que disponga la Superintendencia, mediante normas de carácter
general".

La Sección II, de la Norma de carácter General 104 de la Superintendencia, bajo

su número I, exige que el Prospecto cumpla con los siguientes requisitos:

19.4. Constitución de garantía para asegurar el fiel cumplimiento de parte del

oferente

El oferente tiene la facultad o potestad de constituir una garantía formal de

cumplimiento de la obligación de cumplir con su oferta, esto es una garantía cuya
finalidad es asegurar el cumplimiento de su obligación principal que contrae con los
accionistas que acepten su oferta. Por lo tanto, la garantía tiene relevancia ante el
incumplimiento del oferente se sus obligaciones con los accionistas aceptantes, la
que se puede hacer efectiva por la eventual sentencia arbitral condenatoria, que
dicte el juez arbitro, conforme se regula en el artículo 204 de la Ley de Mercado de
Valores. En el evento de existir constitución de garantía por el oferente, los
accionistas aceptantes de la oferta tendrán un activo líquido sobre el cual hacer
efectiva la eventual sentencia condenatoria arbitral que se dicte, en caso de litigio,
lo que evita iniciar a posteriori una sentencia de ejecución del fallo condenatorio,
para embargar bienes del oferente, a fin de hacer pago a los perjuicios que se
acredite haber causado a los demandantes.

El fundamento de esta exigencia potestativa del oferente de constituir garantía

real, no es otro que la protección que el legislador asegura a los accionistas
minoritarios, quienes valorarán con mayor entusiasmo si la OPA cuenta con garantía
del oferente.

El artículo 204 de la Ley de Mercado de Valores no obliga a constituir una garantía,

sino que establece la facultad para el oferente de constituirla. Evidentemente una
OPA que cuente con garantía dará mayores seguridades a los destinatarios de la
oferta, que aquella que no cuente con garantía, por la mayor incertidumbre que este
evento puede producir.

El legislador fue bastante estricto en la regulación de esta garantía que puede

ofrecer el oferente, ya que establece la manera de constituirla, en la especie boleta
bancaria o endoso en garantía de un depósito a plazo tomado en un banco o
institución financiera de la plaza, por un monto no inferior a un 10% del monto total
de la oferta; y, se constituye como una avaluación anticipada de prejuicios a todo
evento, para cubrir los perjuicios que resulten del "incumplimiento de la obligación
de pago de precio". Es por lo tanto esta garantía en relación a la obligación de pago
de precio de las acciones ofrecidas comprar, una avaluación anticipada de perjuicios
a todo evento.

En el mercado de las ofertas públicas de valores, el hecho de que una OPA se

inicie con una garantía de parte del oferente, para responder de los eventuales
perjuicios que cause el incumplimiento de pago de precio de las acciones, es una
640
buena señal para los destinatarios de la OPA, que apunta a las seguridades que
ofrece el oferente y otorga una señal de seriedad de su oferta. En consecuencia, no
es indiferente para los accionistas destinatarios de la oferta que el oferente
constituya garantía, y así lo dé a conocer en el aviso de inicio y en el prospecto de
la OPA.

La facultad del oferente de constituir una garantía, su monto, formalidad de

constitución y finalidad, aparece regulada en el artículo 204 de la Ley de Mercado
de Valores, en los siguientes términos: "Junto con el lanzamiento de su oferta, el
oferente podrá incluir en ella una garantía formal de cumplimiento, constituida en la
forma señalada en este artículo.

Si el oferente optare por constituir la garantía, deberá acreditar su constitución

ante la Superintendencia, en términos que asegure el pago de una indemnización
de perjuicios mínima y a todo evento a los afectados, en caso de incumplimiento de
la obligación de pago del precio. Esta garantía podrá otorgarse mediante boleta
bancaria o endoso en garantía de un depósito a plazo tomado en un banco o
sociedad financiera de la plaza, prenda sobre valores de oferta pública o póliza de
seguros, la cual quedará en custodia en una institución bancaria o bolsa de valores".

En cuanto a la vigencia de la garantía, el artículo 204, inciso tercero señala:

"La garantía deberá permanecer vigente durante los treinta días siguientes a la
publicación a que se refiere el artículo 211 o al vencimiento del plazo establecido para el
pago, si éste fuere posterior".

En cuanto al monto de la garantía, el legislador en el artículo 204, inciso cuarto

establece:

"El valor de la garantía no podrá ser inferior al 10% del monto total de la oferta.

Finalmente, es preciso indicar que en el Sección II de la Norma de carácter General

Nº 104, de la Superintendencia, se debe incluir tanto en el prospecto como en el aviso de
inicio de la oferta, en lo que refiere al prospecto: '12. Garantía. El monto, tipo y emisor de
la garantía constituida por los oferentes, si la hubiere, e individualización del encargado
de la custodia, formalización y ejecución'; y, en lo que refiere al aviso de inicio de la OPA,
se indica como mención: '9. Garantía. Declarar si existe garantía y su monto, si
correspondiere'".

A continuación, se analizará la forma como se puede hacer efectiva la garantía en

beneficio de los destinatarios de la oferta, ante el incumplimiento del oferente en
cuanto a la obligación de pago de precio de las acciones prometidas comprar.

641
 19.5. Controversias sobre cumplimiento de la oferta entre el oferente y los
accionistas aceptantes. Jurisdicción arbitral

La Ley de Mercado de Valores, siguiendo una tendencia comercial moderna en la

materia, establece que las controversias que se originen entre el oferente y los
accionistas aceptantes deberán ser resuelta por un juez árbitro arbitrador.

Esta materia es por lo tanto de aquellas que deben ser resueltas por juez árbitro,
siendo por tanto materia de arbitraje forzoso u obligatorio, siendo por tanto
incompetente la justicia ordinaria para resolver los litigios o conflictos de relevancia
jurídica, entre oferente y aceptantes de la oferta.

En este sentido, resulta destacable que el legislador haya entregado los litigios
entre oferente y accionistas aceptantes a la resolución y cumplimiento de lo resuelto
a un juez árbitro arbitrador, ya que las partes tendrán un órgano jurisdiccional
especializado, cargo que debe recaer en abogado con a lo menos 15 años de
ejercicio de profesión. Además, de contar las partes en litigio con un juez árbitro
especializado, éste tendrá mayor expedición y velocidad para resolver la
controversia, que los tiempos que suelen emplearse en estas materias en la justicia
civil ordinaria.

El juez árbitro es designado por el Juez de Turno en lo Civil, con competencia en

el domicilio del oferente. El artículo 204, inciso 5º, utiliza la expresión "con
jurisdicción en el domicilio del oferente", lo que no es correcto desde el punto de
vista procesal, ya que el concepto correcto es competencia y no jurisdicción.

Para designar el juez árbitro arbitrador, cualquiera de las partes, tanto el oferente,
como el o los accionistas aceptantes de la oferta, tienen legitimación para recurrir al
Tribunal de Turno en lo Civil, del domicilio del oferente, para solicitar la designación
de éste siendo suficiente, en nuestra opinión, la sola fundamentación de existir
divergencias entre el solicitante y su contraparte y acreditar la calidad de oferente o
accionista aceptante, según corresponda; asimismo, en esta gestión preparatoria,
no corresponde citar a las partes a comparendo para designar el juez árbitro, ya que
el artículo 204, inciso quinto señala "no procederá el nombramiento de común
acuerdo", lo que implica que no es procedente ni necesario citar a comparendo para
designación de común acuerdo, siendo por lo tanto designado el juez árbitro con el
sólo mérito de los antecedentes acompañados por el solicitante.

El Juez Árbitro Arbitrador o amigable componedor es designado por el Juez de

Turno en lo Civil, designando al Abogado para resolver el litigio, que reúna la calidad
de tener más de 15 años de ejercicio de la profesión, y que estime idóneo ética y
profesionalmente, que evidentemente no tenga conflicto de interés en la causa y
que en su parecer no se encuentre afecto a causal de implicancia o recusación
conocida. Naturalmente es aconsejable que el Abogado designado tenga experticia
en materias comerciales y económicas de mercado de valores. Lege ferenda,
habría sido conveniente, que se hubiere establecido por la ley una lista de Abogados

642
idóneos para resolver en estas materias, confeccionada por oposición por las Cortes
de Apelaciones respectivas.

Otra ventaja de este arbitraje consiste en que el Juez Árbitro designado, lo es en

la calidad de Arbitrador o amigable componedor, ya que de conformidad a lo
establecido por el artículo 223, inciso 3º, del Código Orgánico de Tribunales:

"El arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no

estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que
las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada
hubieren expresado, a las que establecen para este caso en el Código de Procedimiento
Civil".

Las reglas procesales, trámites esenciales y requisitos de la sentencia arbitral, se

encuentran establecidos en los artículos 636 a 643 del Código de Procedimiento
Civil, bajo el párrafo 2. Del juicio seguido ante arbitradores.

La competencia del juez árbitro arbitrador y su forma de designación se encuentra

establecida en el artículo 204, inciso cuarto, en los siguientes términos:

"Cualquier controversia que se originare sobre el cumplimiento de la oferta entre el

oferente y los accionistas aceptantes, deberá ser resuelta por un juez árbitro arbitrador
designado por el juez de turno en lo civil con jurisdicción en el domicilio del oferente y que
deberá recaer en un abogado con al menos 15 años de ejercicio. No procederá el
nombramiento de común acuerdo".

19.6. Constitución del juicio arbitral

Designado el juez árbitro arbitrador por resolución judicial, dictada por Tribunal
Civil competente, deberá aceptar el cargo y jurará desempeñarlo con la debida
fidelidad y en el menor tiempo posible, conforme lo ordena el artículo 236 del Código
Orgánico de Tribunales, aceptación y juramento que prestará ante el Secretario del
Tribunal que lo haya designado.

Con copia de la resolución judicial que los designó como Juez Árbitro Arbitrador,
para resolver litigios o controversias entre partes de la Oferta Pública de Adquisición
de Acciones de la sociedad anónima de que se trate, más copia de su aceptación
del cargo y juramento, dará por constituido el Tribunal arbitral, designando como
ministro de fe al Secretario del Tribunal Civil que lo designó o al Notario Público que
designe. En la misma resolución fijará las bases del procedimiento a las que se
sujetará la sustanciación del juicio. Para estos efectos podrá establecer las reglas
del juicio sumario, previsto en el artículo 680 del Código de Procedimiento Civil o
tramitación incidental o juicio ordinario, según estime prudente, ya que en el juicio
se debatirá acerca del incumplimiento de la obligación de pagar el precio de las
acciones o alguna otra obligación conexa a ésta.

643
 La Ley de Mercado de Valores establece que el Juez Árbitro publicará la
constitución del arbitraje, en el Diario Oficial y en el mismo diario en que se publicó
el aviso de inicio de la oferta pública de adquisición de acciones, publicación que
constituye la notificación y emplazamiento legal a las partes, ya que todos los
interesados tendrán el término común de treinta días para que hagan valer sus
derechos ante el tribunal arbitral.

El artículo 204, inciso sexto, regula la constitución y emplazamiento legal a las

partes al tribunal arbitral, para que los interesados hagan valer sus derechos, en los
siguientes términos:

"El árbitro publicará, en la misma fecha, un aviso en el Diario Oficial y otro en el diario en
que se anunció la oferta, en los cuales comunicará la constitución del arbitraje, otorgando
un plazo de 30 días para que todos los involucrados en la oferta hagan valer sus
derechos, esta publicación constituirá el emplazamiento legal para todos los efectos
procesales". En consecuencia, los accionistas que sostengan haber sufrido perjuicios por
el incumplimiento del oferente, en cuanto a la obligación del pago del precio de las
acciones, tienen el término de treinta días para presentar su demanda ante el Tribunal
Arbitral, la que será tramitada conforme al procedimiento fijado para la sustanciación del
juicio. La o las demandas que se presenten deberán ser notificadas al oferente
personalmente. Posteriormente deberá recibirse la causa a prueba, en la que los
demandantes deberán probar por los medios de prueba legal, que el demandado ha
incumplido su obligación de pagar el precio de las acciones, conforme el contenido
formulado en el aviso y prospecto de la OPA. Los accionistas podrán demandar el
cumplimiento forzado de la obligación incumplida, o bien la resolución de la venta de las
acciones, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Si resulta probado el
incumplimiento de la obligación del oferente, el Juez Árbitro dará lugar a la o las
demandas presentadas, dictando sentencia definitiva condenatoria, la que incluirá la
obligación de indemnizar perjuicios, en el caso que hayan sido también probados; o bien,
pueden los demandantes reservar su derecho a probar perjuicios en la fase de
cumplimiento incidental del fallo arbitral, ante el juez árbitro.

Los gastos del juicio arbitral, incluido los honorarios del Tribunal, y la indemnización de
prejuicios que puede resultar de la sentencia de condena, se pagan sobre la garantía del
oferente, si su oferta incluyó ésta: "Además, en la primera resolución que dicte, fijará el
procedimiento a que se sujetará la sustanciación del juicio. Los gastos que irrogue la
publicación, otras gestiones que sean necesarias y los honorarios del árbitro, serán
costeados con cargo a la garantía, sin perjuicio de lo que se resuelva en materia de
costas, debiendo la institución bancaria o la bolsa de valores poner a disposición de aquél
las cantidades que requiera y que sean suficientes al efecto".

Para los efectos del cumplimiento del fallo arbitral, la Ley de Mercado de Valores,
prevé la posibilidad de hacerlo ejecutivo, por el propio juez árbitro, sujetando la
garantía como caución para el resultado del litigio y su cumplimiento: "Los dineros
provenientes de la realización de la garantía, cualquiera sea la forma en que se
haya constituido, quedarán en prenda, de pleno derecho, en sustitución de aquella.
El árbitro podrá ordenar al tenedor de la garantía, que ésta sea depositada a interés
en una institución bancaria, mientras se resuelve el asunto". "El árbitro podrá

644
ordenar al tenedor la garantía, que ésta sea depositada a interés en una institución
bancaria, mientras se resuelve el asunto".

19.7. Efectos de la sentencia arbitral

La Ley de Mercado de Valores establece que la sentencia que dicte el Juez Árbitro
es oponible a todos los interesados en la oferta, por lo tanto puede ser aplicada en
cuanto a sus efectos no solo a las partes que litigaron, sino que a todos quienes
hayan tenido la condición de parte interesada en la OPA, ya como oferente o
representante de éste o ya en calidad de accionistas de la sociedad anónima abierta
afecta a la OPA, esto es a los destinatarios de la oferta. La sentencia arbitral les
será oponible a los accionistas destinatarios de la OPA, en la medida que haya
sufrido perjuicios derivados del incumplimiento del oferente, y podrán solicitar que
se les aplique también la sentencia arbitral aun cuando no haya litigado ante el
tribunal arbitral.

Este efecto de la sentencia arbitral, erga accionistas destinatarios de la OPA, que

sin haber litigado, pueden solicitar se les hagan extensivos los efectos de la
sentencia condenatoria dictada contra el oferente, es una excepción al principio del
efecto relativo de las sentencias judiciales, que establece que los efectos de esta
solo se aplican y aprovechan a quienes han sido partes en el litigio. Podemos
señalar que la sentencia arbitral en materia de OPA, tiene una titularidad más allá
de las partes que litigaron, aprovechando, a quienes sin haber litigado, pueden
invocar lo resuelto, para que también se les hagan extensivos los beneficios de la
sentencia arbitral. En este sentido, el ámbito de titularidad de la acción de cosa
juzgada, la tienen no sólo los litigantes en el juicio arbitral, sino que también aquellos
que habiendo sido destinatarios de la OPA, han sufrido el incumplimiento del
oferente.

Respecto a la titularidad de la acción de cosa juzgada, la sentencia arbitral en

materia de OPA, tiene concordancia y tutela en lo dispuesto por el artículo 176 del
Código de procedimiento Civil, que dispone:

"Corresponde la acción de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho

en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma
prevenida por el Título XIX de este Libro".

Podemos concluir de los expuesto, que la naturaleza jurídica de los derechos de

los accionistas minoritarios, destinatarios de la OPA, son derechos colectivos
difusos, esto es de aquellos, que interesan a un colectivo o grupo.

El artículo 204, inciso 8º, consagra este principio colectivo o universal, a los
accionistas destinatarios de la OPA, en relación al contenido de la sentencia arbitral:

"La sentencia que dicte el árbitro será oponible a todos los interesados en la oferta,
aunque no se hayan apersonado en el juicio".

645
 19.8. Ejecución de la sentencia arbitral

La ejecución de la sentencia arbitral, vía cumplimiento incidental del fallo,

conforme a los establecido en los artículos 231 a 241 del Código de Procedimiento
Civil, Título XIX, Libro Primero, sobre la ejecución de las resoluciones, corresponde
al Tribunal Arbitral que dictó el fallo, una vez que la sentencia cause ejecutoria. El
artículo 204, inciso 9º, de la Ley de Mercado de Valores, establece:

"La ejecución de lo resuelto por el árbitro se hará sin más trámite por la institución
bancaria o bolsa de valores, según el caso, entregando el valor de la garantía a cada uno
de los accionistas, a prorrata de las acciones entregadas en la oferta".

Por lo tanto, el Juez Árbitro ordenará el cumplimiento del fallo, una vez que la
sentencia se encuentre ejecutoriada o firme, hecho que acontece una vez notificado
el fallo y certificado por el actuario del Tribunal arbitral que se encuentra firme. Cabe
tener presente que el juez árbitro conoce de la litis en única instancia, ya que contra
las resoluciones que dicte, no procede recurso alguno, conforme lo establece el
artículo 204, inciso final.

Las instituciones que deberán cumplir lo resuelto en el fallo son la institución

bancaria o bolsa de valores, que tenga en su poder la garantía constituida por el
oferente vencido, por lo que la sentencia arbitral deberá incluir la forma en que la
institución bancaria o bolsa de valores debe entregar a los accionistas, aplicándose
la regla de a prorrata de las acciones entregadas o transferidas al oferente.

20. Juicio sumario posterior al arbitraje por perjuicios no cubiertos por la garantía

Si la sentencia arbitral contiene una condena al oferente, superior al monto

comprendido en la garantía, o si ésta es insuficiente para cubrir los prejuicios ha
que ha sido condenado el oferente, a los accionistas les reconoce la ley la
posibilidad de entablar un juicio sumario posterior al arbitral, para obtener una suma
superior a la que se obtuvo en el juicio arbitral, en efecto el artículo 204, inciso 10,
establece:

"Si la sentencia del árbitro fuere condenatoria para el oferente, los accionistas podrán
demandar en juicio sumario los demás perjuicios que pudieren acreditar, cuyo monto
exceda de la suma cubierta por la garantía".

Por lo tanto, la cosa juzgada que nace de la sentencia arbitral en este caso, es
sólo formal, pero no material, en cuanto permite a los demandantes volver a
demandar por perjuicios no cubiertos por la garantía.

21. Régimen de recursos en contra de las resoluciones dictadas durante el

arbitraje

El juez árbitro que conoce del litigio de OPA es un tribunal que falla en única
instancia, es decir contra sus resoluciones no procede recurso alguno, tanto en lo

646
que refiere a las resoluciones que se dicten durante el proceso cuanto a la sentencia
definitiva, no son susceptibles de revisión y enmienda vía recursos interpuestos para
ante tribunal superior.

El artículo 204 inciso final establece:

"Contra las resoluciones que dicte el árbitro no procederá recurso alguno".

22. Vigencia de la OPA: plazo no inferior a 20 días, ni superior a 30 días

El oferente de una OPA debe fijar un plazo de vigencia de su oferta, en el cual los
destinatarios deberán manifestar su voluntad de aceptar la oferta formulada. La
vigencia de la oferta se encuentra establecida por el aviso de inicio regulado en el
artículo 202 y en el prospecto regulado en el artículo 203 de la Ley de Mercado de
Valores.

En este plazo de vigencia los destinatarios de la oferta deberán concurrir ante el

representante del oferente a firmar los documentos de aceptación y entrega de los
títulos accionarios, los que quedan en custodia de éste, a la espera del resultado
final de la OPA, ya que la oferta suele estar sujeta a la condición suspensiva de
obtener un porcentaje o número determinado de acciones en el periodo de vigencia,
hecho que si se cumple hará cumplida que sea exigible el cumplimiento de la
obligación de compra de las acciones entregadas.

La vigencia de la OPA se inicia con la publicación del aviso de inicio de la OPA,

establecido en el artículo 202 y en él se establece el plazo de su vigencia, que no
puede ser inferior a 20 días ni superior a 30 días, vigencia que puede prorrogarse a
voluntad del oferente en un mínimo de 5 días más y hasta 15 días máximo.

El artículo 205 de la Ley de Mercado de Valores regula la vigencia de la oferta y

su eventual prórroga en los siguientes términos:

"Artículo 205. La vigencia de la oferta será establecida por el oferente mediante la fijación
de un plazo, que no podrá ser inferior a 20 días ni superior a 30 días, salvo que la sociedad
tenga inscritas en sus registros a entidades depositarias, en cuyo caso el plazo será de
30 días.

Sin perjuicio de lo anterior, el oferente podrá prorrogar la oferta por una sola vez y por un
mínimo de 5 días y hasta por 15 días adicionales. Esta prórroga deberá comunicarse a
los interesados antes del vencimiento de la oferta, mediante un aviso publicado en un
mismo día, en los diarios en los cuales se efectuaron las publicaciones el aviso de inicio".

De lo señalado se puede concluir que es de la esencia de una oferta pública de

adquisición de acciones, que esta se encuentre sujeta a una vigencia o plazo, que
se encuentra unido a la condición de resultar exitosa o no la oferta, conforme lo ha
propuesto el oferente.

647
 23. Fomulación de una OPA competidora

En el mercado de valores es frecuente que presentada una oferta pública de

adquisición de acciones, surja una segunda oferta formulada por otro oferente,
produciéndose un verdadero mercado de OPAs, en que se produce una verdadera
puja por adquirir el control de la sociedad anónima.

Para los accionistas de la sociedad anónima resulta beneficioso que se forme un

verdadero concurso de ofertas dirigidas a sus acciones, ya que tendrán al menos
dos alternativas entre las cuales elegir y una de ellas será necesariamente más
atractiva desde el punto de vista económico que la otra.

El artículo 206, inciso primero, reconoce la posibilidad de que durante la vigencia

de una OPA, se presente una segunda OPA presentada por un segundo oferente:

"Durante la vigencia de una oferta, podrán presentarse otras ofertas respecto de las
mismas acciones a que se refieren las disposiciones anteriores".

Respecto al periodo en que se pueden presentar OPAs competidoras, la ley

establece que éstas deben presentarse a los menos con 10 días de anticipación, al
vencimiento de la primera OPA, y deben cumplir con las mismas formalidades a que
se sujeta toda oferta pública de adquisición de acciones, el inciso segundo del
artículo 206, regula la oportunidad para presentar la segunda OPA, denominada
competidora:

"Estas ofertas se regirán por las normas de este Título y sólo tendrán valor cuando sus
respectivos avisos de inicio se publiquen al menos con 10 días de anticipación al
vencimiento del plazo de la oferta inicial. Los avisos de inicio de las ofertas competidoras
deberán publicarse en la misma forma dispuesta en el artículo 201".

Finalmente, las personas que participan en una OPA, no pueden participar

también en la segunda OPA como oferentes, "No podrán participar en las nuevas
ofertas simultáneas las personas naturales o jurídicas interesadas como oferentes
en aquellas que estén vigentes". El sentido de esta disposición consiste en que cada
oferente debe mantenerse vinculado a su propia oferta, pero no puede hacerse
parte como oferente de la OPA formulada por otro.

24. Obligaciones de la sociedad emisora y directores ante una OPA. Principio de

neutralidad de los órganos de administración o de dirección de la sociedad
afectada por una OPA

Los sistemas jurídicos consagran como principio informador del derecho de oferta
pública, lo que se denomina principio de neutralidad de los órganos de
administración o de dirección de la sociedad anónima afectada por una OPA.

Este principio obliga a los directores de la sociedad anónima y a su Directorio, a

no desarrollar actos en contra de la oferta, con la finalidad que esta fracase o no

648
prospere. Este es uno de los temas más sensibles en materia de OPA, ya que una
tendencia natural de parte del grupo de control o que tenga influencia en la
administración, consiste en resistir la pérdida de ese poder. Por estas razones el
grupo de control o los directores de la sociedad anónima afecta a una OPA, suele
recepcionar la oferta como una atentado, calificando a la acción del oferente como
hostil.

En efecto, el oferente pretende adquirir un poder accionario que le permita

controlar la sociedad e implementar una política societaria nueva, que es percibida
por el grupo que detenta el poder como un atentado a la sociedad anónima objeto
de OPA, bajo la modalidad de cuestionar los fines y estrategia del oferente.

En la literatura jurídica sobre derecho de OPA se han estudiado distintos casos

paradigmáticos de las denominadas OPAs hostiles, entendiendo que son aquellas
que no gozan de la simpatía del grupo de control o de los directores de la sociedad,
ya que se inicia un proceso que culminará con un cambio de poder, lo que significará
un cambio en los directores de la sociedad.

Es frecuente que el lanzamiento de una OPA sea recibida con recelo de parte
incluso de los propios accionistas de la sociedad, ya que intervienen factores
culturales o de nacionalidad en contra de los oferentes de la OPA. Un ejemplo de lo
que se ha denominado una toma de control hostil, la encontramos en el caso
chileno, en la toma de control de Iansa desarrollada por Amerop Sugar Corporation,
que fue resistida por los accionistas de Campos Chilenos S.A., la toma de control
de Endesa Chile por Endesa España, que encontró cierta resistencia en las
sociedades de inversiones denominadas Chispas y en grupos ecologistas y étnicos.

En los casos señalados, se creó una atmósfera de publicidad de prensa escrita,

en que era necesario seguir la noticia día a día, para no perder la visión de los
distintos intereses en juego.

En doctrina se sostiene que los grupos de control y los directores de una sociedad
afecta a una oferta pública, no deben realizar actos que tiendan a obstaculizar la
OPA, como por ejemplo judicializar el caso, ejerciendo acciones judiciales que
puedan paralizar o suspender el proceso. Pero, lo cierto es que los accionistas de
la sociedad "concursada" por una OPA, pueden ante hipótesis de ilegalidades de
parte del oferente, ejercer acciones judiciales en resguardo de sus intereses.

En el ámbito en que el principio de neutralidad de los órganos de administración

y de los Directores tiene plena aplicación, es en lo relativo a ejecutar actos que
tiendan a disminuir los activos o aumentar los pasivos de la sociedad "concursada"
por una OPA, que evidentemente tienden a disminuir el valor patrimonial de la
compañía.

Con el principio de neutralidad de los órganos de administración, se pretende que

el Directorio de la sociedad afectada, no pueda provocar disminuciones de capital
por enajenación de activos, ni que se pueda endeudar a la sociedad. Queda en
649
algún sentido limitada la actividad y potestades del directorio, en cuanto hay ciertos
actos jurídicos que no podrá realizar, según se verá a continuación.

Este principio de neutralidad lo encontramos regulado en el artículo 206, en los

siguientes términos:

"Como resultado del anuncio de una oferta, tanto la sociedad emisora de las acciones
que son objeto de dicha oferta, como los miembros de su directorio, según corresponda,
quedarán sujetos a las siguientes restricciones y obligaciones:

a) No se podrá, durante toda la vigencia de una oferta, adquirir acciones de propia

emisión; resolver la creación de sociedades filiales; enajenar bienes del activo que
representen más del 5% del valor total de éste e incrementar su endeudamiento en más
del 10% respecto del que mantenía hasta antes del inicio de la oferta. Con todo, la
Superintendencia podrá autorizar, por resolución fundada, la realización de cualquiera de
las operaciones anteriores, siempre que ellas no afecten el normal desarrollo de la oferta.

b) La sociedad emisora deberá proporcionar al oferente, dentro del plazo de 2 días

hábiles contado desde la fecha de la publicación del aviso de inicio, una lista actualizada
de sus accionistas que contenga, al menos, las menciones indicadas en el artículo 7º de
la Ley Nº 18.046, respecto de aquellos que se encontraban inscritos en dicho registro en
esa fecha.

c) Los directores de la sociedad deberán emitir individualmente un informe escrito con su

opinión fundada acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas. En el informe,
el director deberá señalar su relación con el controlador de la sociedad y con el oferente
y el interés que pudiere tener en la operación. Los informes presentados deberán ponerse
a disposición del público conjuntamente con el prospecto a que se refiere el artículo 202
y entregarse una copia dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la fecha de la
publicación del aviso de inicio, a la Superintendencia, a las bolsas de valores, al oferente
y al administrador u organización de la oferta, si lo hubiere".

En lo que refiere a las restricciones y obligaciones que establece el artículo 207,

nos parece relevante comentar la obligación que establece la letra c), consistente
en que los Directores deberán emitir dentro del plazo de cinco días, contados desde
la publicación del aviso de inicio de la OPA, un informe escrito "con su opinión
fundada acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas".

El informe de los Directores debe ser individual, no siendo admisible un informe

conjunto o colectivo. Además, no es una actuación facultativa, sino que obligatoria.

La idea del legislador de la Ley Nº 19.705, es que los accionistas tomen su

decisión de aceptar o rechazar la oferta, de manera informada, en consecuencia la
opinión de los Directores de la sociedad "concursada", es relevante en la materia,
ya que éstos se encuentran en condiciones de evaluar la conveniencia de la oferta
para los accionistas. En cuanto a la ponderación o mérito de cada informe, que
puedan tener los accionistas de la sociedad, dependerá esencialmente del prestigio
e influencia que el Director tenga en la sociedad y en el mercado de valores. A

650
efectos los accionistas ponderen los informes de los Directores, la ley obliga a éstos
a declarar su relación con el actual controlador de la sociedad y su eventual relación
con el oferente y si tiene interés en la operación de OPA, obligación que tiene por
finalidad hacer transparente la operación, garantizando la fidelidad de la información
que se entrega a los accionistas para su decisión final frente a la oferta.

Si el Director oculta información, en cuanto a su relación con el controlador, el

oferente o si tiene interés en la operación, puede verse expuesto a acción
sancionatoria ante la Superintendencia y ante Tribunales de Justicia, si ha causado
perjuicios a los accionistas.

25. Destinatarios de la oferta pública de adquisición de acciones. Principio de

igualdad de trato a los accionistas de la sociedad afectada por una OPA

La oferta pública de adquisición de acciones debe dirigirse a todos los accionistas

de la sociedad, y si se trata de acciones de una serie, a todos a los accionistas de
esa serie, y si la oferta se dirige a una serie que "otorguen preeminencia en el control
de la sociedad, toda oferta que se dirija a dicha serie de acciones, obligará a realizar
una oferta conjunta por igual porcentaje respecto de las demás series de acciones
de la sociedad.

El principio que rige a la oferta pública de adquisición de acciones, consiste en

que la oferta debe dirigirse a todos los accionistas de la sociedad, consagrando el
principio de igualdad de trato a todos los accionistas de la compañía, de tal suerte
que no puede dirigirse la oferta a un grupo de accionistas, omitiendo a los otros, la
oferta se dirige al total de los accionistas de la sociedad, siendo éstos los
destinatarios de la oferta.

Si la sociedad divide su capital accionario en series, la oferta debe dirigirse a todos

los accionistas de esa serie, y si esa serie tiene preeminencia en la administración
de la sociedad (acciones con voto privilegiado para elegir a todos a un número
mayoritario de Directores), debe el oferente hacer también oferta para la otra u otras
series de acciones.

Lo que sí el oferente puede manejar en su oferta es el número de acciones a

adquirir o el porcentaje que ofrece comprar, sujetando la oferta a la condición de
adquirir el número o porcentaje indicado; pero debe comprender y respetar en su
oferta, la regla indicada si se trata de acciones seriadas.

El principio de universalidad e igual trato de los destinatarios de la oferta se

encuentra regulado en el artículo 208, que señala:

"La oferta deberá estar dirigida a todos los accionistas de una sociedad o de la serie de
que se trate, en su caso".

El régimen de la oferta dirigida a una serie de acciones de la compañía, lo

encontramos en el artículo 209:
651
 "En caso de ofertas dirigidas a una serie especifica de acciones, ellas deberán ser hechas
en iguales condiciones para los accionistas de dicha serie.

Si las preferencias o privilegios establecidos para una serie especifica de acciones

otorgaren preeminencia en el control de la sociedad, toda oferta que se dirija a dicha serie
de acciones, obligará a realizar una oferta conjunta por igual porcentaje respecto de las
demás series de acciones de la sociedad. Para los efectos de este artículo, se entenderá
que el control de la sociedad podrá obtenerse a través de alguna de las actuaciones
señaladas en el artículo 97".

La indicación de las acciones comprendidas en la oferta se encuentra regulada

en el aviso de inicio de la oferta, y en el prospecto de la oferta, reguladas en los
artículos 202 y 203, y en la Norma de carácter General Nº 104, de la
Superintendencia, ya analizadas anteriormente.

Si la sociedad afectada por una OPA, tiene en su capital accionario, American

Depositary Receipts (ADRS), que son títulos representativos de acciones de una
sociedad anónima chilena, que se transan en bolsas extranjeras, de conformidad a
lo dispuesto por los artículos 218 y 219, los titulares de certificados o valores
emitidos contracciones, tienen los mismos derechos que las leyes y los estatutos
sociales confieren a los accionistas, ejerciendo sus derechos a través de los
tenedores de los certificados, razón por la cual también son destinatarios de la OPA.

26. Regla de prorrateo

Si al término de la oferta, el número de acciones entregadas a los administradores

de la oferta, supera las acciones que se han ofrecido adquirir, lo que significa que
ha existido una mayor aceptación de acciones que las que se pretende adquirir, se
aplica una regla de prorrateo o reparto, regulada en el artículo 208, inciso segundo,
en los siguientes términos:

"Si el número de acciones comprendidas en las aceptaciones de la oferta supera la

cantidad de acciones que se ha ofrecido adquirir, el oferente deberá comprarlas a prorrata
a cada uno de los accionistas aceptantes. Para este efecto, se calculará un factor de
prorrateo que resultará de dividir el número de acciones ofrecidas comprar por el número
entero de acciones que resulte de la fórmula antes descrita".

La regla de repartición de aceptaciones, conocida como regla de prorrateo,

garantiza el igual trato que deben recibir los accionistas de la sociedad "concursada"
y la igual participación en los beneficios patrimoniales de la oferta.

27. Principio de irrevocabilidad de la oferta. Causales de caducidad

La oferta pública de adquisición de acciones, por regla general es irrevocable,

esto es una vez formulada por el oferente no se puede retractar o dejas sin efecto,
es por lo tanto un camino sin retorno o viaje sin boleto de regreso. El oferente queda
cautivo de su propuesta. Sin perjuicio, la oferta entendida como acto jurídico

652
unilateral complejo, cuyo contenido es una promesa de compra de acciones, puede
contener causales de caducidad y condiciones.

Tanto las causales de caducidad de la oferta, como la o las condiciones que

contemple el oferente deben indicarse de manera clara y precisa en el aviso de
inicio de la oferta como en el prospecto de la oferta, elementos que también se
regulan en la Norma de carácter General 104, en la Sección II, número 9.- "Plazos,
condiciones o eventos que pueden producir la revocación de la oferta de compra de
las acciones por parte del oferente".

Las causales de caducidad o eventos en virtud de los cuales la oferta puede ser
dejada sin efecto, se contemplan en el artículo 209, inciso segundo:

"Las ofertas que se efectúen conforme a las disposiciones de este Título serán
irrevocables. Sin perjuicio de ello, los oferentes podrán contemplar causales objetivas de
caducidad de su oferta, las que se incluirán en forma clara y destacada tanto en el
prospecto como en el aviso de inicio".

Ejemplos de causales o eventos de caducidad son comunes en las ofertas

públicas de adquisición de acciones, y pueden consistir en que la sociedad
"concursada" por una OPA, sea objeto de una demanda o pedido de quiebra, que
se presente una acción judicial tendiente a suspender o retrasar la OPA, que se
experimenten cambios patrimoniales sustanciales en la sociedad objeto de OPA.

Un caso concreto de OPA sujeta a causales de caducidad lo encontramos en la

oferta voluntaria formulada por el Bank Of Nova Scotia, respecto del 39,1% de las
acciones del Banco Sud Americano, publicada con fecha 17 de agosto de 2000, en
el diario La Tercera, en el cual avisó, se contemplan las siguientes causales o
eventos de caducidad de la oferta, entre las más relevantes: El remate podrá no
llevarse a efecto si, a juicio exclusivo de The Bank Of Nova Scotia, han ocurrido o
se espera que ocurran algunos de los siguientes eventos: a) Que se haya
presentado alguna acción o procedimiento por cualquier autoridad o tribunal,
nacional o extranjero, tendiente a: suspender, retrasar o prohibir el remate o
cualquiera de las condiciones del mismo; b) haya ocurrido cualquier cambio o
circunstancia relevante que afecte sustancialmente de manera adversa a los
negocios, activos, situación financiera o patrimonial a Banco Sud Americano o sus
filiales, o al valor de las acciones de Banco Sud Americano; se imponga alguna
limitación al oferente para ejercer sus derechos de accionista en banco Sud
Americano; existan ofertas competitivas; no se autorice al oferente a acoger su
inversión al D.L. Nº 600, sobre inversiones extranjeras.

Se puede concluir que el oferente tiene plena libertad para establecer en el aviso
de inicio y prospecto de su oferta pública de adquisición de acciones los casos o
eventos de caducidad de su oferta, siempre que no signifiquen estas causales de
caducidad, desconocer los derechos regulados en el Título XXV, de la Ley de
Mercado de Valores, ni normas de orden público económico, ni las normas que
regulan la libre competencia en el mercado regulado en el D.L. Nº 211, de 1973. Por

653
ejemplo, no resulta válido en nuestra opinión, poner como causal de caducidad de
la oferta, si se presentan otras ofertas públicas de adquisición de acciones
competidora, ya que tal disposición altera sustancialmente el principio de libre
concurrencia en el mercado o de libertad de empresa y emprendimientos,
consagrado constitucionalmente en la garantía constitucional Nº 21 del artículo 19
de la Constitución Política, que integra las normas de orden público económico
constitucional, sin perjuicio de ser una condición que restringe la libre competencia
en el mercado de valores, conducta reñida con el artículo 1º del D.L. Nº 211, sobre
libre competencia.

Distinto es el caso de la o las condiciones a que se sujete la oferta pública de

adquisición de acciones, esto es el hecho futuro e incierto que puede suceder o no,
del cual depende la existencia o resolución de un derecho, establecido en el artículo
1473 del Código Civil, como obligación condicional, "es obligación condicional la
que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no".

La oferta pública de adquisición de acciones puede estar sujeta a una condición

suspensiva, "la condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende
la adquisición de un derecho" (artículo 1479 del Código Civil), ya que conforme a lo
dispuesto por el artículo 210, inciso segundo:

"En caso de haberse propuesto por el oferente la adquisición de un número mínimo de

acciones, la oferta quedará sin efecto cuando no se logre, circunstancia que estará
indicada en forma destacada tanto en el aviso de inicio como en el prospecto a que se
refieren las disposiciones precedentes. Lo anterior es sin perjuicio que el oferente
redujere su pretensión a los valores recibidos en la fecha de expiración de ésta. Ello será
también aplicable en el caso que el comprador condicione resolutivamente la oferta, al
evento de ser adquirido un número mínimo de acciones de otra sociedad durante una
oferta simultánea".

La condición de adquirir a virtud de la OPA un porcentaje o cantidad mínima de

acciones, puede que se cumpla o no al término de la oferta; si se llega al porcentaje
mínimo de acciones o cantidad precisa, la condición se entenderá cumplida, y el
derecho de los destinatarios es exigible, pudiendo aplicarse la regla de prorrata, si
se exceden los mínimos propuestos por el oferente. Si no se llega al porcentaje
mínimo de acciones o al número mínimo de acciones, la condición se entenderá
fallida. En este caso el oferente puede reducir su oferta a las acciones que hayan
aceptado la oferta.

Si ocurre una causal de caducidad de la OPA, o falla la condición a la que sujetó

la oferta, el oferente sólo podrá volver a formular una nueva oferta, transcurridos 20
días después de ocurrido alguna de las causas contempladas como evento de
caducidad o condición, conforme se regula en el inciso final del artículo 210:

654
 "El oferente podrá efectuar nuevas ofertas por las mismas acciones, sólo transcurridos
20 días después que la oferta quedare sin efecto por alguna de las causas contempladas
en esta disposición".

28. Principio de inmutabilidad de la oferta. Cambio de precio o de número de

acciones a adquirir

Hemos señalado que el oferente una vez formulada su OPA, no puede retractarse
de ella, siendo irrevocable, salvo los casos de condición y causales de caducidad,
previstos en el aviso y prospecto respectivo.

No obstante, puede el oferente durante la vigencia de la oferta pública, modificar

el contenido de la oferta, en dos aspectos, uno en cuanto puede mejorar el precio
de comprar por acción, esto es mejorar su oferta en cuanto al precio a pagar, arbitrio
que puede ser útil frente al evento o presentación de una OPA competidora,
produciéndose una verdadera puja por el control de la sociedad "concursada",
abriéndose un mercado de competencia de OPAS, o bien, puede alterar el oferente
su oferta primitiva, en cuanto a aumentar el número de acciones a adquirir, el
artículo 210, inciso tercero, prevé esta posibilidad de modificar la OPA primitiva, en
cuanto a precio y número de acciones:

"Con todo, las ofertas podrán modificarse durante su vigencia sólo para mejorar el precio
ofrecido o para aumentar el número máximo de acciones que se ofreciere adquirir.
Cualquier incremento en el precio, favorecerá también a quienes hubieren aceptado la
oferta en su precio inicial o anterior".

29. Principio de retractación de la aceptación: antes del vencimiento del plazo

Los accionistas que hayan aceptado la oferta pública de adquisición de sus

acciones pueden retractarse o dejar sin efecto unilateralmente su aceptación, sin
expresión de causa, siendo por lo tanto un derecho o facultad potestativa. Lo que sí
existe es una oportunidad para ejercer el derecho de retractación, y que es el
periodo de tiempo comprendido entre la aceptación y hasta que se encuentre
vigente la oferta o su prórroga, si la hubiere.

La utilidad de este derecho de retractación ocurre ya porque el accionista ha

cambiado de opinión acerca de la conveniencia de la OPA, o bien por que se ha
formulado una OPA competidora con mejores ventajas económicas para el
accionista.

Del punto de vista práctico y formal, los accionistas deben entregar al

administrador de la OPA, sus títulos accionarios, firmar el documento de traspaso
de las acciones, acreditar con documentos fidedignos su calidad de accionistas y
número de acciones de que se es titular, mediante certificado emanado de la
sociedad anónima objeto de oferta, todo ello según se señale en el aviso y prospecto
de la OPA. Por lo tanto, el accionista que ejerza su derecho a retractación, deberá
hacerlo por escrito ante el administrador de la OPA.

655
 El derecho de los accionistas de retractación de la aceptación dada al oferente,
se encuentra reglado en el artículo 210:

"La aceptación de la oferta será retractable, total o parcialmente. Los accionistas que
hayan entregado sus acciones podrán retractarse hasta antes del vencimiento del plazo
o de sus prórrogas. En tal caso, el oferente o el administrador de la oferta, si lo hubiere,
deberá devolver los títulos, traspasos y demás documentación proporcionada por el
accionista tan pronto éste le comunique por escrito su retractación".

30. Aviso de resultado de la oferta

El oferente tiene la obligación de informar mediante aviso el resultado de la oferta,

al tercer día de expirado el plazo de vigencia de su oferta, o de su prórroga si la
hubiere, en los mismos diarios en que se publicó el aviso de inicio de la oferta,
indicando el resultado de la oferta. Si no se cumple con la publicación de los avisos
de resultado en el plazo señalado, los accionistas podrán retractarse de la oferta.

La regulación del aviso de resultado de la oferta y sus efectos, se encuentran

regulados en el artículo 212:

"Al tercer día de la fecha de expiración el plazo de vigencia de una oferta o de su prórroga,
el oferente deberá publicar en los mismos diarios en los cuales se efectuó la publicación
del aviso de inicio, el resultado de la oferta, desglosando el número total de acciones
recibidas, el número de acciones que adquirirá, el factor de prorrateo, si fuere el caso, y
el porcentaje de control que se alcanzará como producto de la oferta. Toda esta
información deberá remitirse a la Superintendencia y a las bolsas de valores en la misma
fecha en que se publique el aviso de aceptación".

El perfeccionamiento de la aceptación de la oferta se entiende que ocurre el día

de publicación de los avisos de resultado, conforme se indica en el artículo 212,
inciso segundo: "Para todos los efectos legales, la fecha de aceptación por los
accionistas y de formalización de cada enajenación de valores será la del día en
que se publique el aviso de aceptación". Cabe consignar que de conformidad a la
Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046, de 1981, el traspaso o cesión de acciones,
se perfecciona por escrito entre cedente y cesionario, y para que sea oponible a
terceros y a la sociedad es necesario proceder a la Registración del traspaso en el
registro de Accionistas; en materia de oferta pública, ya existe el documento de
traspaso de las acciones en poder de los administradores de la OPA y la ley
entiende perfeccionado el acto jurídico con la publicación del aviso de resultado de
la OPA.

Asimismo, las acciones que no sean aceptadas por el oferente, por aplicación de
la regla de prorrateo o reparto, deben ser puestas a disposición de los accionistas,
concluido el proceso de registración de las acciones en el registro de accionistas:

"Las acciones que no hubieren sido aceptadas por el oferente serán puestas a disposición
de los accionistas respectivos en forma inmediata por el oferente o por la sociedad, una

656
 vez concluido el proceso de inscripción de las acciones en el Registro de Accionistas, en
su caso" (artículo 212, inciso tercero).

31. Retractación de la aceptación por omisión en la publicación de aviso de

resultado

Indicamos anteriormente, que los accionistas pueden retractarse, si el oferente no

cumple con su obligación de publicar el aviso de resultado de oferta, en los mismos
diarios en que publicó el aviso de inicio de la OPA, en el término de tres días de
concluida la vigencia de la oferta o de su prórroga, si la hubiere:

"Si transcurrido el plazo indicado en el inciso primero, el oferente no hubiere publicado el

aviso de resultado, los accionistas podrán retractarse de su aceptación" (artículo 212,
inciso cuarto).

32. Responsabilidad del oferente por omisión de publicación de aviso de resultado

de la OPA, más allá de 15 días de expirado el período de vigencia de la oferta.
Incumplimiento grave de sus obligaciones

Sin perjuicio de la sanción prevista ante el caso de no publicación de aviso de

resultado dentro de los tres días siguientes al término de la vigencia de la oferta o
de su prórroga, en el sentido de que los accionistas pueden retractarse de la
aceptación dada durante la oferta, si ya transcurren 15 días sin que se practique la
publicación del aviso de resultado de la oferta, la ley agrava la responsabilidad del
oferente, sancionando esta conducta como incumplimiento grave de las
obligaciones del oferente:

"En todo caso, la declaración del oferente no podrá otorgarse más allá de los 15 días
contados desde la expiración de la vigencia de la oferta, incluidas sus prórrogas. Si así
no ocurriere, se entenderá que el oferente ha incurrido en incumplimiento grave de sus
obligaciones" (artículo 212, inciso final).

Este incumplimiento grave de sus obligaciones causará perjuicio a los accionistas,

que no hayan ejercido su derecho de retracto, razón por la cual pueden solicitar la
designación de juez árbitro, conforme a lo establecido en el artículo 204, para hacer
efectiva esta responsabilidad del oferente, contra la garantía si existiere, y reservado
la posibilidad de demandar en juicio sumario los prejuicios no cubiertos en el juicio
arbitral.

33. Facultad de la SVS para requerir más antecedentes del oferente. Control de
actuación del oferente

Como señalamos anteriormente, la Superintendencia tiene el control y

fiscalización del correcto proceder en los procesos de oferta pública de adquisición
de acciones, potestad que se contempla en el artículo 214, que establece:

657
 "La Superintendencia conforme a sus facultades podrá formular observaciones y exigir al
oferente antecedentes adicionales a los proporcionados, con el objeto que los
inversionistas cuenten con la información veraz, suficiente y oportuna requerida para
decidir si aceptan la oferta".

Tiene la facultad legal la Superintendencia de suspender el inicio o continuación

de la oferta: "Las deficiencias en la información proporcionada o el incumplimiento
de los requisitos establecidos en esta ley, facultarán a la Superintendencia para
suspender hasta por 15 días el inicio o la continuación de la oferta. Esta suspensión
podrá prorrogarse por una vez y por el mismo plazo. Si vencida la prórroga subsisten
las causas que la fundaron, la superintendencia dejará sin efecto la oferta por
resolución fundada".

34. Participación como aceptantes de OPA para las sociedades administradoras

de fondos

La Ley Nº 19.705 estableció la facultad a las Administradoras de Fondos

(Pensiones, Inversión, Mutuos y otros) de participar como aceptantes de las OPAs,
en el artículo 214, que dispone:

"No obstante las limitaciones contempladas en la leyes que las regulan, las sociedades
administradoras de fondos fiscalizados por la Superintendencia podrán participar como
aceptantes respecto de las ofertas públicas a que se refiere este Título, en representación
de los respectivos fondos, enajenando las acciones correspondientes y ejerciendo todos
los derechos que les asistan en tal calidad".

35. Intermediación de acciones objeto de OPA

Pueden participar como administradores de la oferta pública de adquisición de

acciones, los Agentes de Valores y Corredores de Bolsa, regulados en el Título VI
de la Ley de Mercado de Valores, artículos 24 a 37, intermediarios que también se
encuentran sometidos a la fiscalización y control de la Superintendencia.

El artículo 215 regula la actuación de estos intermediarios en los procesos de

ofertas públicas de adquisición de acciones, en los siguientes términos:

"Las transacciones provenientes de una oferta pública de adquisición de acciones podrán

ser intermediadas fuera de bolsa por agentes de valores o corredores de bolsa.

Si fueren intermediadas por corredores fuera de bolsa, éstos deberán informar las
transacciones a las bolsas de valores de que formen parte para que las incorporen a los
sistemas de información a los inversionistas".

36. OPA de valores extranjeros ADRs

En los artículos 217 a 219 de la LMV se regula la situación de las OPA, cuando la
sociedad anónima abierta tiene títulos representativos de acciones, bajo la
modalidad de ADRs que se transan en mercados extranjeros, y en este caso la OPA
658
también debe comprender dichos valores como destinatarios, para el objeto de la
toma de control de la sociedad ofertada. Esta modalidad obliga a que el oferente
deba formular la OPA correspondiente en el extranjero, ante las autoridades que
regulan dichos mercados de valores, siendo este un caso excepcional en que la ley
chilena debe ejecutarse en el extranjero extraterritorialmente.

Así la LMV en su Título XXVI "De la oferta pública de acciones o valores

convertibles en el extranjero", establece los siguientes artículos:

"Artículo 217. Las sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus valores estarán
autorizadas para registrar dichos valores en el extranjero, con el objeto de permitir su
oferta, cotización y transacción en los mercados internacionales.

Artículo 218. Los emisores estarán obligados a presentar a la Superintendencia y a las

bolsas de valores locales la misma información y en iguales plazos que deba presentarse
a las autoridades reguladoras extranjeras y mercados internacionales, por los valores que
registren, coloquen y transen en dichos mercados.

La información que deba proporcionarse en idioma extranjero, se presentará a la

Superintendencia y a las bolsas de valores locales, en texto original y con una traducción
efectuada por el propio emisor en idioma español, debidamente suscrita por el gerente
emisor. Dicha información se tendrá como documento auténtico para todos los efectos
legales, desde que se haga entrega del mismo a la Superintendencia.

Artículo 219. Los tenedores de certificados o valores emitidos contra acciones

depositada tendrán los mismos derechos que confieren las leyes o los estatutos a todos
los accionistas de la sociedad, los que ejercerán a través de aquéllas y por intermedio de
la entidad depositaria, la que se ajustará a las estipulaciones del contrato de depósito o
a las instrucciones que reciba en cada oportunidad.

El depositario de los certificados representativos de los valores, votará en juntas de

accionistas en la forma que se haya pactado en el contrato de depósito. En lo no previsto
en el contrato, el depositario se estará a las instrucciones recibidas de los respectivos
titulares de los valores, por cada una de las materias señaladas en la convocatoria. En
caso que el depositario no pudiere votar, las acciones que represente solamente se
deberán considerar para el cálculo del quórum de asistencia.

La infracción de las instrucciones o de la ausencia de las mismas, no invalidará el voto

que se haya emitido, pero hará responsable al depositario de los perjuicios causados a
los titulares de los certificados".

37. El artículo 10 transitorio de la Ley Nº 19.705

El artículo 10 transitorio de la Ley Nº 19.705, estableció que:

"No obstante lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley Nº 18.045, los controladores

actuales de las sociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus acciones,
podrán optar por enajenarlas libremente, aun cuando el precio sea sustancialmente
superior al de mercado, siempre que realicen dicha enajenación dentro del curso de los

659
 próximos tres años contados desde el día primero del mes siguiente a la fecha de
publicación de la presente ley y sea acordado en una junta extraordinaria de accionistas.
El directorio de la sociedad convocará a la junta y ésta resolverá por la mayoría absoluta
de las acciones emitidas con derecho a voto.

Este beneficio podrá invocarse por una sola vez.

Para acogerse a lo previsto en el inciso anterior, se deberá convocar a junta extraordinaria

dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vigencia de la presente ley.

Si el adquirente de las acciones provenientes del control pretendiere enajenar las

acciones, no podrá utilizar el procedimiento señalado en los incisos anteriores y deberá
ceñirse estrictamente al cumplimiento de las disposiciones del Título XXV de la Ley
Nº 18.046".

El artículo 10 transitorio de la Ley Nº 19.705, de 2000, tiene su origen en una

negociación o transacción política llevada a cabo durante la tramitación final del
proyecto de ley, y a virtud de la cual se estableció que los actuales controladores de
las sociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus valores, pueden
en el plazo de tres años, a contar del día 1 de enero de 2001, enajenar libremente
sus acciones en negociaciones directas entre controlador saliente y entrante, aun
cuando el precio que se pague por acción sea "sustancialmente superior al de
mercado", sin tener que sujetar tal negociación a régimen oferta pública regulada
en el Título XXV de la Ley de Mercado de Valores, sujeto a la condición habilitante
consistente en que así se acuerde en junta extraordinaria de accionistas, por la
mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, y que tal junta de
accionistas se celebre dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia
de la Ley Nº 19.705, esto es a contar del día 20 de diciembre de 2001 hasta el día
20 de junio de 2001.

Este beneficio sólo puede ser usado por el controlador existente a la fecha de
entrada en vigencia de la ley, por una sola vez en el plazo de tres años, término que
expira el día 1 de enero de 2004, y que no es traspasable o cesible al controlador
entrante, que adquiera el paquete accionario de control a virtud de esta disposición
legal.

La finalidad que se persigue con esta disposición legal es que los accionistas
controladores no compartan el premio de control, con los accionistas minoritarios,
durante el periodo establecido por la ley, difiriendo por lo tanto la entrada en vigencia
del Título XXV de la Ley de Mercado de Valores.

Conforme datos oficiales de la Superintendencia de Valores y Seguros, al mes de

agosto de 2001, 92 sociedades anónimas abiertas que hacen oferta pública de sus
acciones, de un total de 285, se acogieron a la disposición transitoria 10 de la Ley
Nº 19.705, cantidad que representa un 32% del total de sociedades anónimas
abiertas.

660
 38. Oferta pública de adquisición de acciones y pactos de accionistas

Como es sabido, los accionistas de una sociedad anónima tienen plena libertad
para celebrar los pactos y convenciones que estimen convenientes a sus intereses,
en materias de relevancia para la administración de la sociedad, establecimiento de
reglas especiales para participar en determinados acuerdos en juntas de
accionistas, maneras de ejercer los derechos a voz y voto en juntas de accionistas
y en sesiones de directorios, reglas especiales para concurrir a los aumentos de
capital, regulación de cesión de acciones entre accionistas y formas de determinar
el precio, reglase de solución de controversias bajo la modalidad de arbitraje
obligatorio, sistema de infracciones a las obligaciones contraídas a virtud del pacto
de accionistas y multas, entre otras.

Estas convenciones societarias se denominan pactos de accionistas y en cuanto

convenciones, se encuentran regladas por el principio de la ley del contrato,
consagrado en el artículo 1545 del Código Civil, que establece:

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

Los pactos de accionistas en cuanto convenciones, regidas por el principio de la

ley del contrato, se rigen también por el principio "res inter aleas pactae", o efecto
relativo del contrato a las partes que lo celebran, siendo en cuanto a sus efectos
extraño respecto de terceros, sin perjuicio de la salvedad que se señala
seguidamente.

Estos pactos de accionistas son solemnes, ya que deben constar por escrito,
siendo igualmente válido que conste por instrumento privado o público; en la
práctica y atendida su trascendencia, suelen constar por escritura pública, siendo
inusual que consten el estatuto social, no obstante pueden pactarse en la
constitución de la sociedad.

El artículo 14 de la Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.046, de 1981, reconoce

la existencia de tales pactos de accionistas, estableciendo primero el principio de
libre cesibilidad de las acciones y señala:

"Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten
la libre cesión de las acciones.

Los pactos particulares entre accionistas relativos a la cesión de acciones, deberán ser
depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros
interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas, Si así no se hiciere,
tales pactos se tendrán por no escritos".

Si bien el artículo 14 de la ley de sociedades anónimas se refiere a los pactos de

accionistas "relativos a cesión de acciones", indicando este acto estimamos que lo
es sólo a vía de ejemplo, ya que comprende en general a estas convenciones y no

661
sólo a los pactos de cesión de acciones, sin perjuicio que no es frecuente encontrar
un pacto de accionistas sólo de cesión de acciones, en estado puro y exclusivo.

Para que estos pactos de accionistas tengan eficacia jurídica, se requiere que
sean depositados en la compañía, exigencia que se cumple entregando un ejemplar
del mismo, y además debe hacerse referencia a ellos en el registro de accionistas
de la sociedad, tomando nota de ellos, requisitos sin los cuales tales pactos se
tienen "por no escritos", estos es, por inexistentes. De esta disposición legal se
extrae la conclusión que son solemnes, solemnidad que consiste en su
escrituración, única manera a virtud de la cual puede ser depositado en la sociedad.

La disposición legal citada, que establece como ineficacia jurídica la inexistencia,

tiene por finalidad garantizar la transparencia en el mercado de valores, con la
finalidad que estos pactos de accionistas sean conocidos por los accionistas y por
terceros interesados. Más aún, puede ocurrir que estos pactos de accionistas, en
cuanto establecen derechos y obligaciones especiales relativas a las acciones y su
ejercicio, puede traspasarse a terceros adquirentes que no han sido parte en el
pacto, pero que adquieren las acciones con la especial convención de seguir sujetas
a pacto.

La Ley Nº 19.705, de 2000, en su artículo primero transitorio, reguló la situación

de los pactos de accionistas que estuvieren en vigencia a la fecha de entrada en
vigor de la ley, reconociéndoles plena eficacia, sin límite en el tiempo, salvo el que
se haya pactado en el pacto mismo, en cuanto si en ellos se han establecido reglas
especiales para la cesión y compra de acciones entre las partes, no les serán
aplicables las reglas del Título XXV de la Ley de Mercado de Valores, en la medida
que tales pactos hayan cumplido antes de la entrada en vigencia de la ley, con los
requisitos establecidos en el artículo 14 de la Ley de Sociedades Anónimas
Nº 18.046, de 1981.

Por lo tanto, para que los pactos de accionistas relativos a compra y venta de
acciones o de nueva suscripción de acciones, pueda continuar en vigencia, sin que
las partes del pacto les sea aplicable el Título XXV, de las ofertas públicas de
adquisición de acciones, deben haberse depositado en la sociedad antes de la
entrada en vigencia de la Ley Nº 19.705, de 2000, y debe haberse hecho referencia
a ellos en el Registro de Accionistas.

Este es otro caso de excepción a la OPA obligatoria regulada en los casos

contemplados en el artículo 199, inciso primero, letras a), b) y c).

En efecto, si por la existencia de un pacto de accionistas, vigente a la fecha de

entrada en vigor de la Ley Nº 19.705, en que dos o más accionistas han establecido
reglas especiales en cuanto a la compra y venta de acciones o ejercicio de derecho
preferente a suscribir acciones de una sociedad anónima que haga oferta pública
de acciones, se ha pactado un precio sustancialmente superior al de mercado, y
que a virtud de tal compra regulada en el pacto de accionistas o de ejercer un

662
derecho preferente a suscribir acciones, toma el control de la sociedad, tal
adquisición de acciones se excluye del Título XXV de la Ley de Mercado de Valores.

En resumen, el artículo primero transitorio de la Ley Nº 19.705, reconoció los

derechos adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, contenidos
en un pacto de accionista y que permitan a un accionista adquirir el control de la
sociedad anónima que haga oferta pública de sus acciones.

Finalmente, la regla de excepción que se contiene en este artículo primero

transitorio de la Ley Nº 19.705, sólo tutela a los pactos de accionistas, más no a la
promesa de compra de acciones pura y simple o el acto jurídico unilateral de venta
de acciones a otro accionista, que no reúna las condiciones de pacto de accionista,
inscrito en la sociedad en los términos del artículo 14 de la Ley de Sociedades
Anónimas; sin perjuicio que el pacto de accionistas debidamente depositado e
inscrito en el Registro de Accionistas en la sociedad, contenga una promesa de
compra de acciones.

39. Oferta pública de adquisición de acciones y legislación antimonopolio.

Problemas que presenta la OPA y la posición dominante en el mercado. Casos
regulados

Un tema que ha concentrado la atención de los estudiosos de la OPA y su

regulación, es el relativo a la posible colisión que puede ocurrir cuando a partir de
una OPA, un grupo empresarial toma una posición dominante en el mercado
específico de que se trate, utilizando una estrategia cuya finalidad es hacer
desaparecer la competencia en ese mercado de productos y servicios.

El caso podría presentarse si un agente económico, grupo empresarial con

presencia significativa en el mercado, inicia una estrategia de negocios en un
mercado específico, en el cual hay concurrencia de varios oferentes de un bien o
servicio, y se lanza una oferta pública de adquisición de acciones, que de
concretarse o llegar a éxito, produce una posición dominante o controladora en ese
mercado específico, o bien hace que ese mercado experimente una concentración
tal que establezca un oligopolio o derechamente un monopolio.

Podría ocurrir que a causa de una o varias OPAS se llegue a un resultado de

integración horizontal o vertical en un sector o segmento del mercado.

Frente a esta situación, en nuestro sistema jurídico puede ocurrir que se trate de
un caso, o más bien sector de la economía interna, en que ya exista un
pronunciamiento con anterioridad de parte de la Comisión Resolutiva, órgano
jurisdiccional cuya competencia, en nuestro sistema jurídico económico, es
sancionar o evitar que se produzca una posición dominante o monopolio en el sector
de que se trate, normativa establecida en el Decreto Ley Nº 211, de 1973, hipótesis
en la que este precedente puede ser invocado por quien tenga interés legitimo como
una correcta doctrina en la materia para evitar la actuación de un agente económico
que establezca o desarrolle una conducta monopólica en el mercado; o bien, puede
663
ocurrir que se trate de un sector de la economía respecto del cual no exista un
pronunciamiento de parte del órgano jurisdiccional indicado.

En relación a este tema de participación de grupos en los mercados, existen casos

especialmente regulados en leyes especiales, cuya finalidad es evitar que se
produzcan concentraciones en un sector específico del mercado de bienes y
servicios, para garantizar la existencia de un mercado en libre concurrencia de parte
de los oferentes, como ocurre en la Ley General de Servicios Sanitarios, contenida
en el D.F.L. Nº 382, de 1988, que en su artículo 63 establece primero tres categorías
de empresas, mayor, "la que tiene un número total de clientes igual o superior al
15% del total de usuarios del país; mediana, "a la que tiene un número de clientes
inferior al 15% e igual o superior al 4% del total de usuarios del país" y menos, "a la
que tiene un número de clientes inferior al 4% del total de usuarios del país". El
inciso segundo del artículo 63 de la ley General de Servicios Sanitarios señala:

"En cada una de las categorías anteriores ninguna persona o grupo de personas con
acuerdo de actuación conjunta, directamente o por medio de otras personas naturales o
jurídicas, podrá participar en la propiedad o usufructo de acciones o explotación de
concesión o concesiones sanitarias de un número de empresas prestadoras que sea
superior al 49% del número total de empresas clasificadas en la respectiva categoría.

Asimismo, ninguna persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta,

directamente o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas, podrá participar en
la propiedad o usufructo de acciones de un número de empresas o explotación de
concesión o concesiones sanitarias tal que la suma de sus clientes urbanos se servicios
de agua potable y alcantarillado de aguas servidas sea superior al 50% del total de
usuarios urbanos de servicios de agua potable y alcantarillado de aguas servidas del
país".

Otro ejemplo de límites a la actividad económica lo encontramos en las

sociedades de objeto exclusivo con reserva legal, entre los que podemos indicar los
Bancos e Instituciones Financieras, Administradoras de Fondos de Pensiones y
Compañías de Seguros, que en su estatuto legal tienen exclusividad en el objeto o
giro de negocios y a la vez la ley fija el marco de actividades u operaciones que les
son permitidos, para el desarrollo de su giro empresarial. Estas entidades no pueden
realizar actividades empresariales que excedan su giro legal de negocios, y así no
podrían formular una oferta pública de adquisición de acciones para una sociedad
de distinto giro, pero sí podrían tramitar una OPA para provocar una fusión de una
sociedad de igual giro de negocios.

En consecuencia un límite a la iniciativa de formular una OPA lo conforma el

estatuto legal contenido en el Decreto Ley Nº 211, de 1973, cuyo texto refundido,
coordinado y sistematizado se contiene en el Decreto Nº 511, de 1980, del
Ministerio de Economía, toda vez que una OPA puede tener por objeto de parte del
oferente hacer desaparecer la competencia en el mercado para un determinado bien
o servicio, tomando una posición dominante, que se hace fuego con el principio de
libertad de concurrencia que informa la economía chilena.

664
 Por lo tanto, si analizamos la OPA desde el punto de vista del estatuto de la libre
competencia, si ésta en nuestra economía provoca el efecto de impedir o suprimir
la libre competencia en el mercado, eliminando una empresa de la competencia,
colocando al oferente en una posición monopólica o dominante, puede verse
entrabado o limitado en su iniciativa, a causa de aplicarse al caso concreto el
artículo 1º, que establece un tipo penal o en el artículo 2º que contiene un catálogo
de conductas, en numerus apertus, que tienden a impedir la libre competencia,
ambos del D.L. Nº 211, ya citado que disponen:

"Artículo 1º. El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto
o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades
económicas, tanto en las de carácter interno como en las relativas al comercio exterior,
será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados.

Cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los

correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se
aumentará en un grado".

El artículo 2º, complementando al 1º, señala:

"Para los efectos previstos en el artículo anterior se consideran entre otros, como hechos,
actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes:

a) Los que se refieran a la producción, tales como el reparto de cuotas, reducciones o

paralizaciones de ellas;

b) Los que se refieran al transporte;

c) Los que se refieran al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, tales como el
reparto el reparto de cuotas o la asignación de cuotas de mercado o la distribución
exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artículo de varios productores;

d) Los que se refieran a la determinación de precios de bienes y servicios, como acuerdos

o imposición de los mismos a otros;

e) Los que se refieran a la libertad de trabajo o a la libertad de los trabajadores para

organizarse, reunirse, o negociar colectivamente, como los acuerdos o actos de
empresarios, sindicatos u otros grupos o asociaciones, tendientes a limitar o entorpecer
el libre curso de negociaciones colectivas dentro de cada empresa o los que impidan o
entraben el legitimo acceso a una actividad o trabajo, y

f) En general, cualquier arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la
libre competencia".

Sin perjuicio del estatuto legal que sanciona los atentados a la libre competencia
en el mercado, la oferta pública de adquisición de acciones siempre deberá
someterse al análisis constitucional, ya que tampoco puede el oferente transgredir
o desconocer los derechos subjetivos públicos contenidos en la Constitución

665
Política, en el artículo 19, especialmente la garantía contenida en el número 23º,
que establece el principio de libre empresa o de libertad de emprendimiento
empresarial, que dispone:

"Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: 21.- El derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica que no sea contraria a la amoral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen".

Esta garantía constitucional se encuentra resguardada por la acción de protección

establecida en el artículo 20, de la Carta Fundamental, que legitima al titular de la
garantía a recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva, para restablezca el imperio
de derecho, cuando "por causa de actos arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números... 23º...".

Por lo señalado, si la persona o grupo de personas que formula una OPA lesiona
o priva a alguna persona del derecho constitucional indicado, puede recurrir a la
Corte de apelaciones respectiva, para que vía recurso de protección restablezca el
imperio del derecho, lo que puede expresarse en la suspensión, como medida
cautelar, de la OPA y en definitiva su revocación en sede jurisdiccional.

Asimismo, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 214 de la Ley de Mercado

de Valores, la Superintendencia tiene el control administrativo de la OPA, desde su
formulación, durante su tramitación y hasta su término, pudiendo si detecta
"deficiencias en la información proporcionada o el incumplimiento de los requisitos
establecidos en esta ley, facultarán a la Superintendencia para suspender hasta por
15 días el inicio o la continuación de la oferta. Esta suspensión podrá prorrogarse
por una sola vez y por el mismo plazo. Si vencida la prórroga subsisten las causas
que la fundaron, la Superintendencia dejará sin efecto la oferta por resolución
fundada". Las potestades de la SVS en lo que refiere al derecho de OPA, solo se
refiere al control de ésta dentro del marco de la Ley de Mercado de Valores, mas no
en lo que refiere al marco regulatorio extra Ley de Mercado de Valores, tales como
libre competencia, ámbito de garantía constitucionales u otros estatutos legales.

En conclusión, el gran tema radica en la posibilidad de que una OPA lesione el

principio de la libre competencia en el mercado, y más aun sea constitutiva de una
conducta sancionada como ilícita en el D.L. Nº 211, de 1973, por lo tanto, esta
materia queda entregada a la Competencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y a la Fiscalía Económica, sistema jurídico en el cual se puede
suspender una OPA y hasta dejar sin efecto y aplicar sanciones patrimoniales y
penales.

666
 XXII. SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA LA SOCIEDAD ANÓNIMA, LA EMISIÓN DE BONOS Y, EN
ESPECIAL, EL REPRESENTANTE DE LOS TENEDORES DE BONOS (RTB)

La emisión de bonos por las sociedades anónimas es un procedimiento de

financiación mediante el cual se obtienen del mercado financiero recursos
monetarios para desarrollar programas de negocios, que requieren de inversiones
cuantiosas. Por lo tanto, la emisión de bonos es una fuente de asunción de deudas,
ya que el emisor se obliga a pagar la rentabilidad de capital que obtiene de los
inversionistas o bonistas.

En consecuencia, la adquisición de bonos emitidos por la sociedad anónima

abierta, por los inversionistas, los sitúa como acreedores del título de inversión
denominado bono y correlativamente de su emisor. Estos inversionistas apuestan
por la rentabilidad del instrumento y su recuperación de capital, confiando en la
solvencia de la sociedad emisora para desarrollar el proyecto de negocio a los
cuales se aplica el capital de los inversionistas. En efecto, el emisor del bono se
compromete a devolver el capital principal junto con los intereses generados a
aquellos inversionistas que adquirieron parte del bono (tenedores de bonos). Este
interés puede tener carácter fijo o variable y es determinado libremente por el emisor
en el contrato de emisión. El emisor deberá indicar el lugar y fechas del pago de los
intereses.

El proyecto de inversión que se financia con la emisión de bonos supone una

estrategia de mercado en que uno o más agentes de negocios explican a los
potenciales inversionistas la rentabilidad del negocio que se propone desarrollar, la
clasificación de riesgo del título, etcétera, con el objeto de que adquieran los bonos,
operación que releva lo complejo de esta operación bursátil.

La Comisión para el Mercado Financiero, en su página web

https://www.cmfchile.cl/educa, define y señala las características principales de los
bonos como instrumentos de inversión y al efecto los conceptualiza en los siguientes
términos:

"Los bonos son instrumentos de deuda emitidos por sociedades anónimas, y otro tipo de
entidades como por ejemplo una institución pública, un Estado, un gobierno, municipio,
etc., con el objetivo de obtener recursos directamente de los mercados de valores".

En cuanto al objeto y características del bono, la CMF señala lo que sigue:

"Estos instrumentos se emiten para financiar proyectos de inversión de largo plazo, o

para cumplir compromisos financieros del emisor, como es el refinanciamiento de
pasivos.

El valor nominal de los bonos se puede expresar en pesos, en moneda extranjera o en

cualquier unidad de cuenta autorizada por el Banco Central de Chile, como por ejemplo
la Unidad de Fomento.

667
 Para poder hacer oferta pública, las emisiones de bonos deben estar inscritas en el
Registro de Valores que lleva esta Comisión.

Los bonos pueden ser o no reajustables, el plazo de la emisión debe ser superior a un
año.

Si se quiere vender el bono antes de su vencimiento, esto se puede realizar en el mercado

bursátil, al igual que una compra".

La regulación legal de la emisión de bonos por las sociedades anónimas abiertas

se encuentra establecida en el Titulo XVI de la Ley de Mercado de Valores, ("LMV"),
en los artículos 103 a 130, denominado "De la emisión de títulos de deuda a largo
plazo". Asimismo, la CMF regula la información que deben registrar los emisores de
bonos en la Norma de Carácter General Nº 30, de 1989.

En relación con la sociedad anónima abierta, la emisión de bonos, de conformidad

con lo establecido en el artículo 57 número 3º, es materia de competencia de la
junta extraordinaria de accionistas, y señala escuetamente para este objeto: "3) La
emisión de bonos o debentures convertibles en acciones", no obstante que el
acuerdo de emisión de bonos es e implica un proceso corporativo bastante más
complejo, que requiere describir el proyecto de negocios a desarrollar y financiar
con la emisión de bonos, contrato de emisión de bonos, rentabilidad del título, valor
nominal y plazos, registro de los títulos ante la CMF, si son o no convertibles en
acciones de la sociedad emisora, etcétera.

La emisión de bonos por la sociedad anónima abierta requiere la clasificación de

riesgo del emisor y del título mismo, según la solvencia de ambos, y la aprobación
del denominado contrato de emisión de bonos, que suscribirá la sociedad emisora
con el representante de los tenedores de bonos, el que contiene todas las
características del bono que se emite, su exigibilidad, tasas de interés, régimen de
pago y plazos y rescate de títulos y si éstos son o no convertibles en acciones.

En el contrato de emisión de bonos —cuyo texto tipo se encuentra disponible en

página web de la CMF—, tiene especial importancia la competencia legal del
denominado Representante de los Tenedores de Bonos "RTB", que es ejercida por
sujetos calificados como son los Bancos y sociedades financieras autorizadas por
la CMF, que tienen un estatuto normativo reglado por normas imperativas y, por lo
tanto, de orden público. El representante de los tenedores de bonos jurídicamente
son mandatarios de los tenedores de Bonos, respondiendo de culpa leve de sus
obligaciones legales, sujetos a la supervigilancia de la Comisión para el Mercado
Financiero y remunerados en su gestión de negocios por el emisor, según lo
pactado en la escritura pública de emisión de bonos y representan los intereses
generales de los tenedores de bonos.

Se regula también al Representante de los Tenedores de Bonos en la Circular

Nº 884 de 1989 SVS, actualmente Comisión para el Mercado Financiero "CMF".

668
 Para efectos de exponer la emisión de bonos por la sociedad anónima abierta, se
seguirá el orden de regulación que contiene la LMV en la materia, relevando
especialmente la competencia que corresponde al representante de los tenedores
de bonos.

1. La emisión de deuda cuyo plazo sea superior a un año por las sociedades
anónimas abiertas

La emisión de deuda, cuyo plazo sea superior a un año por las sociedades
anónimas abiertas, sólo puede hacerse mediante la emisión de los instrumentos de
inversión denominados bonos, con sujeción al Título XVI de la LMV (artículo 103
LMV).

2. La emisión de bonos por la sociedad anónima abierta

La emisión de bonos por una sociedad anónima abierta requiere su inscripción

ante la Comisión para el Mercado Financiero, en adelante "CMF", para que puedan
ser transados en el mercado de valores, y debe acompañar ejemplares de la
escritura pública que hubiere otorgado con el representante de los futuros tenedores
de bonos, el que será designado por el emisor en el mismo instrumento, sin perjuicio
de que pueda ser destituido en cualquier tiempo por la junta general de tenedores
de bonos (artículo 104 inciso primero LMV).

3. La escritura pública que otorgue el emisor de bonos con el Tenedor de Bonos

La escritura pública que otorgue el emisor de bonos con el Tenedor de Bonos

contendrá todas las características y modalidades de la emisión, la designación de
un administrador extraordinario de los fondos a recaudarse y de un encargado de la
custodia en su caso, la determinación de los derechos y obligaciones del emisor,
del administrador extraordinario, del encargado de la custodia, de los tenedores de
bonos y de su representante (art. 104 LMV).

4. La escritura pública otorgada por el emisor de bonos con el representante de los

tenedores de bonos

La escritura pública otorgada por el emisor de bonos con el representante de los

tenedores de bonos debe señalar el procedimiento de elección, reemplazo y
remoción, derechos, deberes y responsabilidades del representante de los
tenedores de bonos y normas relativas al funcionamiento de las juntas a celebrarse
por estos acreedores (artículo 104 inciso segundo letra g LMV).

5. Facultades y deberes del representante de los Tenedores de Bonos

El representante de los tenedores de bonos gozará de todas las facultades y

deberes que se precisan en esta ley y sus normas complementarias, de las que le
correspondan como mandatario y de las que se le otorguen e impongan en la

669
escritura de emisión o por las juntas generales de tenedores de bonos (artículo 106
inciso primero LMV).

6. Remuneración del Representante de los Tenedores de Bonos

La función del representante de los tenedores de bonos será remunerada con

cargo exclusivo al emisor, según el monto y modalidades que se determinen en la
escritura de emisión.

Esta remuneración gozará de la preferencia establecida para la primera clase de

créditos, regida por el artículo 2472 Nº 1 del Código Civil (art. 106 inciso primero
LMV).

7. Responsabilidad del Representante de los Tenedores de Bonos

El representante deberá actuar exclusivamente en el mejor interés de sus

representados y responderá hasta de la culpa leve por el desempeño de sus
funciones. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y penal que pudiera
serle imputable (artículo 106 inciso 3º LMV).

8. Representación judicial y extrajudicial del Representante de los Tenedores de Bonos

Cuando el representante actúe, judicial o extrajudicialmente, en cumplimiento del

mandato y facultades que le otorgare la junta de tenedores de bonos, no requerirá acreditar
esta circunstancia ante terceros presumiéndose de derecho la suficiencia de su actuación
respecto de ellos, sin perjuicio del derecho de sus representados a hacer efectiva las
responsabilidades correspondientes si excediera a sus atribuciones (artículo 106 inciso final
LMV).

9. Ejercicio de acciones judiciales en defensa del interés común de los Bonistas

Al representante de los tenedores de bonos le corresponderá el ejercicio de todas las

acciones judiciales que competan a la defensa del interés común de sus representados, en
especial, en las situaciones descritas en los incisos cuarto y quinto del artículo 120 del
presente título —que refiere a demandas ejecutivas de cobro de deudas previo acuerdo de
la junta de tenedores de bonos—, estando investido para ello de todas las facultades
ordinarias que señala el artículo 7º del Código de Procedimiento Civil y de las especiales
que le otorgue la junta de tenedores de bonos. Si las actuaciones judiciales del
representante no requirieran del acuerdo previo de una junta de tenedores de bonos ni en
la escritura de emisión se consignare una norma diferente, se entenderá, para todos los
efectos legales, que el mandato judicial incluye las facultades de ambos incisos del artículo
7º precitado.

El representante indicado en este artículo deberá actuar también judicialmente en

defensa del interés individual de uno o más de los tenedores de bonos, cuando éstos así
se lo solicitaran por escrito, si se produjera alguna de las situaciones descritas en el inciso
tercero del artículo 120 de la LMV. En este evento, el representante estará legalmente

670
investido de las facultades ordinarias del mandato judicial ya referidas, y de las especiales
que le confieran expresamente sus mandantes. En las demandas y demás gestiones
judiciales que entable o en que participe el representante en interés colectivo de los
tenedores de bonos, incluidas las peticiones y actuaciones que pueda efectuar con ocasión
de la dictación de la resolución de reorganización o resolución de liquidación del emisor,
deberá expresar la voluntad mayoritaria de sus representados, pero no necesitará acreditar
esta circunstancia, conforme a lo dispuesto en el artículo precedente. En todas las
actuaciones judiciales y extrajudiciales a que se refiere el inciso anterior, se considerará de
pleno derecho que el representante actúa por una sola persona, ya sea como demandante,
parte o interesado, cuyos derechos y obligaciones expresan el conjunto de los que
corresponden a sus representados, bastando expresar en los instrumentos
correspondientes la calidad en que participa, sin que deba individualizar a sus mandantes.
No obstante, lo anterior, para los quórums de constitución y de acuerdos de cualquier clase
de reunión de que se trate, se considerará que dicho representante tiene el mismo número
de votos o el porcentaje que le corresponda a cada uno de los tenedores de bonos de la
emisión 48 que representa. Ello deberá certificarse por un notario público, en vista del
Registro de títulos de tenedores de bonos, si existiere, o de los títulos o certificados de
depósito de los mismos. Lo dispuesto en este artículo es siempre sin perjuicio de las
acciones que los tenedores de bonos puedan ejercer individualmente, conforme se indica
en el artículo 120 de este título (artículo 107 LMV).

10. Derecho a solicitar al Emisor o a los Auditores Externos, los informes que sean
necesarios para una adecuada protección de los intereses de los representados

El representante de los tenedores de bonos podrá requerir al emisor o a sus

auditores externos, los informes que sean necesarios para una adecuada protección
de los intereses de sus representados, teniendo derecho a ser informado plena y
documentalmente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de
todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho deberá ser ejercido
de manera de no afectar la gestión social. Asimismo, el representante podrá asistir
sin derecho a voto a las juntas de accionistas del emisor, si aquél fuere una sociedad
por acciones. El representante deberá guardar estricta reserva de la información
interna del emisor de que hubiera tomado conocimiento en conformidad a lo
señalado en el inciso anterior, sin perjuicio del pleno ejercicio de las facultades con
que cuenta para el cumplimiento de sus funciones (artículo 108 LMV).

11. Obligaciones específicas del Representante de los Tenedores de Bonos

El representante de los tenedores de bonos debe actuar exclusivamente en el

mejor interés de sus representados los bonistas y en el ejercicio de su competencia
legal responde hasta de la culpa leve, esto es, debe aplicar en sus funciones la
diligencia y cuidado que las personas emplean en sus negocios importantes,
detentado una posición fiduciaria, ya que representa los intereses generales de los
bonistas y también debe actuar en defensa judicial individual de uno o más de los
tenedores de bonos, según se establece en los artículos 106 y 107 de la Ley de
Mercado de Valores.

671
 En relación con las obligaciones específicas del Representante de los Tenedores
de Bonos, éste debe velar por el cumplimiento del contrato de emisión de bonos por
el emisor e informar a la CMF y a los tenedores de bonos mediante carta sobre esta
materia, siendo un verdadero fiscalizador de los hechos que impliquen un
incumplimiento del contrato por el emisor, teniendo especial importancia velar por
el cumplimiento de los denominados "covenants" que son las garantías que debe
cumplir el deudor respecto de los tenedores de bonos, tales como razones de
endeudamiento, existencia mínima de activos y patrimonio, reparto de dividendos,
entre otras, que contenga el contrato de emisión de bonos, asimismo, debe verificar
respecto a la aplicación de los fondos de la emisión de bonos a los usos establecidos
en la emisión de bonos y velar por el pago equitativo y oportuno a todos los
tenedores de bonos, conforme señala el artículo 109 de la LMV.

12. Acordar reformas específicas al contrato de emisión

Corresponde también al representante de los tenedores de bonos acordar con el

emisor las reformas específicas al contrato de emisión que le hubiere autorizado la
junta de tenedores de bonos, en materias de la competencia de ésta (artículo 109
letra e) LMV).

13. Renuncia y remoción del Representante de los Tenedores de Bonos

Los representantes de los tenedores de bonos son siempre removibles y sus

mandatos revocables, sin expresión de causa, por la voluntad de la junta general de
estos inversionistas. Sólo podrán renunciar a sus cargos ante una junta de
tenedores de bonos. La misma junta que conozca de la remoción y revocación o de
la aceptación de la renuncia, deberá elegir al reemplazante, quien podrá
desempeñar su cargo desde que exprese su conformidad con esta función. No será
necesario modificar la escritura de emisión para hacer constar esta sustitución, pero
ella deberá ser informada al Registro de Valores y al emisor, al día siguiente hábil
de haberse efectuado (artículo 109 inciso final LMV).

14. Obligación del emisor de informar a la CMF y al Representante de los

Tenedores de Bonos

Obligación del emisor de informar a la CMF y al Representante de los Tenedores

de Bonos, de la información pública y de todo hecho que implique el incumplimiento
de las condiciones del contrato de emisión.

El emisor deberá entregar al representante de los tenedores de bonos la

información pública que proporcione a la Superintendencia encargada de su
fiscalización, en la misma forma y oportunidad con que la entrega a ésta.

El emisor también deberá informar al representante, tan pronto como el hecho se

produzca o llegue a su conocimiento, de toda circunstancia que implique el
incumplimiento de las condiciones del contrato de emisión (artículo 110 LMV).

672
 15. Función del Representante de Tenedores de Bonos

La función de Representante de Tenedores de Bonos, como hemos señalado,

sólo corresponde sean ejercidas por Bancos, sociedades financieras y demás
personas que autorice la CMF, mediante norma de carácter general.

Sólo podrán ser representantes de los tenedores de bonos y administradores

extraordinarios, los bancos, las sociedades financieras y las demás personas que
autorice la Superintendencia por medio de una norma de carácter general. Ellos
deberán acreditar y mantener permanentemente un patrimonio mínimo equivalente
a 5.000 unidades de fomento. Las funciones de los administradores extraordinarios
y las de los representantes de los tenedores de bonos son indelegables sin que
valga ninguna estipulación en contrario para suprimirlas, limitarlas o modificarlas.
Sin embargo, podrán conferir poderes especiales a terceros con los fines y
facultades que expresamente determinen. Si un representante de tenedores de
bonos o un administrador extraordinario dejara de cumplir con uno o más de los
requisitos que la presente ley o sus normas complementarias les imponen, la
Superintendencia podrá limitar o suspender sus actividades (artículo 115 LMV).

16. Supervigilancia de la CMF a los Representantes de Tenedores de Bonos

Los representantes de los tenedores de bonos, los administradores

extraordinarios, los encargados de la custodia y los peritos a que se refiere esta ley
quedarán sujetos a la supervigilancia de la Superintendencia de acuerdo a las
facultades que le confiere su ley orgánica y las señaladas en el presente cuerpo
legal. Las personas a que se refiere este artículo, no podrán ser personas
relacionadas al emisor.

Si durante el desempeño de sus cargos se produjere alguna inhabilidad por esta

razón, se abstendrán de seguir actuando, renunciando al cargo y, además, deberán
informar estas circunstancias como hecho esencial a la Superintendencia que los
fiscalice, al representante de los tenedores de bonos, en su caso, y se citará en el
más breve plazo a junta de tenedores de bonos, cuando la inhabilidad afecte a este
último o al administrador extraordinario. También deberán informar en el mismo
carácter cuando se encuentren en alguna de las circunstancias a que se refiere el
artículo 82, con excepción de la letra g). Para los efectos de lo dispuesto en este
artículo y, en general, cada vez que en cualquiera de las disposiciones de este Título
se haga referencia a personas con interés o con relación a otra, se entenderá por
ellas a las tipificadas como tales en las disposiciones contenidas en el Título XV de
este mismo cuerpo legal (artículo 116 LMV).

17. Deber de Representante de los Tenedores de Bonos, de acuerdo a la Circular

Nº 884 de 1989 SVS

De conformidad a la Circular Nº 884 de 1989 SVS, el Representante de los

Tenedores de Bonos, tiene el deber de elaborar al 31 de diciembre de cada año, un
informe de sus relaciones con el emisor durante el período, distintas de las
673
originadas por la emisión de bonos, el que debe mantenerse en las oficinas del
emisor a disposición de los tenedores de bonos.

18. Pertenencia o membrecía a la Junta de Tenedores de Bonos

La pertenencia o membrecía a la Junta de Tenedores de Bonos regulada en el

Título XVI de la Ley de Mercado de Valores (LMV), para un tenedor de bonos es de
naturaleza imperativa y por lo tanto obligatoria, según se concluye de la literalidad
de los artículos 1º y 181 de la LMV y del propio Título XVI de la LMV.

Por lo tanto, no puede un tenedor de bonos emitido de conformidad a dicho Título

XVI de la LMV, "descolgarse" y no participar en la regulación jurídica —legal y
contractual— que nace de la emisión de bonos y su representante, más cuanto si
se considera que el inversionista sea un agente calificado que administra
inversiones y un patrimonio de manera fiduciaria.

En consecuencia, las Juntas de Tenedores de Bonos reguladas en la LMV, son

de participación necesaria para los tenedores de bonos o bonistas, formándose un
órgano legal en que se acuerdan materias de interés común y colectivo para los
bonistas y actúa como representante del interés común de ellos el Representante
de los Tenedores de Bonos, bajo la modalidad de un mandato.

Ahora, en los hechos si un tenedor de bonos se desentiende de participar en las

Juntas de Tenedores de Bonos, realiza de este modo una conducta que en definitiva
va en contra de su interés propio y carga de participación, ya que los acuerdos que
se adopten en las Juntas igualmente le serán oponibles, según establece el artículo
118 de la LMV, que señala:

"La suscripción o adquisición de bonos implica para el suscriptor o adquirente, la

aceptación y ratificación de todas las estipulaciones, normas y condiciones establecidas
en la escritura de emisión y en los acuerdos que sean legalmente adoptados en las juntas
de tenedores de bonos".

19. Los derechos de los Tenedores de Bonos se ejercen en la Junta de Tenedores

de Bonos

Los derechos de los bonistas se deben ejercer en las Juntas de Tenedores de

Bonos en las materias que son de su competencia legal, y en esa instancia
colegiada se debe dejar constancia en ejercicio del derecho a participar con voz y
voto en las Juntas, dejando constancia en el acta respectiva, de la opinión del
bonista en relación a la gestión que desarrolla el Representante de los Tenedores
de Bonos.

En efecto, los tenedores de bonos se reúnen colectivamente con el Representante

de los Tenedores de Bonos, en Juntas de Tenedores de Bonos y en ellas se debaten
y acuerdan materias relevantes que son de su competencia e interés colectivo,
vinculantes para los tenedores de bonos.

674
 20. Fiscalización de la CMF al Representante de los Tenedores de Bonos

De conformidad con lo establecido en la LMV el Representante de los Tenedores

de Bonos es un agente económico calificado, ya que esta función sólo la pueden
cumplir los Bancos y las Sociedades Financieras, agentes que en esta actuación
forman parte del mercado de valores. En este contexto, la LMV provee
expresamente que los Representantes de los Tenedores de Bonos se encuentran
fiscalizados por la Comisión para el Mercado Financiero.

En consecuencia, la opción de presentar un reclamo en contra del Representante

de Tenedores de Bonos ante la CMF, por incumplimiento de sus obligaciones y
deberes, siempre está abierta por la vía de presentar un reclamo o solicitar una
fiscalización formal, según dispone el artículo 116 de la LMV y la Ley Nº 21.000 que
regula a la CMF.

21. Ámbito de actuación y régimen de responsabilidad del Representante de los

Tenedores de Bonos

El Representante de los Tenedores de Bonos actúa especialmente en el ámbito

contractual y procesal, en representación de los intereses colectivos de los
tenedores de bonos, especialmente para el pago y ejercicio de acciones procesales
de cobro en juicio ejecutivo de las cuotas y saldo insultos de los bonos vencidos,
estando investido de todas las facultades que establece el artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil conforme se establece en el artículo 120 de la LMV.

El estándar de responsabilidad legal y contractual del Representante de los

Tenedores de Bonos, alcanza hasta la culpa leve, esto es, aquella diligencia y
cuidado que las personas emplean en sus negocios importantes (artículo 44 del
Código Civil).

En efecto, el Representante de los Tenedores de Bonos "debe actuar

exclusivamente en el mejor interés de sus representados y responderá hasta la
culpa leve por el desempeño de sus funciones", sin perjuicio de su responsabilidad
administrativa y penal que pudiere serle imputable, como señala el artículo 106
inciso tercero de la LMV.

22. Remoción y revocabilidad del Representante de los Tenedores de Bonos

El representante de los tenedores de bonos es designado por el emisor de los

bonos en escritura pública, según establece el artículo 104 de la LMV, el que puede
ser sustituido en cualquier tiempo por la Junta General de Tenedores de Bonos y
puede ser removido por acuerdo de la mayoría de los bonistas asistentes a la Junta
de Tenedores de Bonos.

675
 En este sentido, el artículo 109, incisos tercero y final, regulan la remoción y
revocabilidad y la renuncia unilateral del Representante de los Tenedores de Bonos
y señalan que:

"Los representantes de los tenedores de bonos son siempre removibles y sus mandatos
revocables, sin expresión de causa, por la voluntad de la junta general de estos
inversionistas. Sólo podrán renunciar a sus cargos ante una junta de tenedores de
bonos".

"La misma junta que conozca de la remoción y renovación de la aceptación de la

renuncia, deberá elegir al reemplazante, quien podrá desempeñar su cargo desde que
exprese su conformidad con esta función. No será necesario modificar la escritura de
emisión para hacer constar esta sustitución, pero ella deberá ser informada al Registro
de Valores y al emisor, al día siguiente hábil de haberse efectuado".

23. El representante de los Tenedores de Bonos en un mandatario de los Bonistas

El Representante de los Tenedores de Bonos en relación a los tenedores de

bonos es jurídicamente un mandatario calificado, que actúa como tal en
representación del interés colectivo de éstos, y señalamos que es un mandatario
calificado, ya que sólo pueden ejercer estas funciones de Representante los Bancos
y las Sociedades Financieras, según lo establece el artículo 115 de la LMV.

Siendo el Representante de los Tenedores de Bonos un mandatario de los

tenedores de bonos —sus mandantes— lo que tiene relevancia jurídica, ya que
como en todo mandato, el mandatario puede renunciar unilateralmente al cargo
según las normas establecidas en los artículos 2163 Nº 4 y 2167 del Código Civil,
quedando responsable de sus obligaciones hasta que el mandante pueda proveer
sus negocios.

El artículo 109 de la LMV establece que el Representante de los Tenedores de

Bonos, "Sólo podrán renunciar a sus cargos ante una junta de tenedores de
bonos..." y agrega que "La misma junta que conozca de la remoción y revocación o
de la aceptación de la renuncia, deberá elegir al reemplazante, quien podrá
desempeñar su cargo desde que exprese su conformidad con esta función".

24. Régimen de solución de controversias entre el Representante de los

Tenedores de Bonos y los Bonistas

La responsabilidad legal y contractual del representante de tenedores de bonos,

que alcanza hasta la culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes,
ante el evento de un conflicto jurídico entre las partes, debe hacerse efectiva si el
Representante hubiere incumplido sus obligaciones y deberes, causando perjuicio
a los tenedores de bonos, en un litigio declarativo que es de competencia de un
Tribunal arbitral Ad Hoc, según lo establece el artículo 105 de la LMV y suele ser
una cláusula de estilo en los contratos de emisión de bonos.

676
 XXIII. SECCIÓN DECIMOCTAVA EL ILÍCITO PENAL DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL

Ley Nº 21.121 de 20 de noviembre de 2018, con origen legislativo en un proyecto

de ley iniciado en moción de 8 de junio de 2016, de los senadores Araya, De Urresti,
Espina, Harboe y Larraín, modificó el Código Penal en lo relativo a los delitos de
cohecho y soborno, aumentando las penas, tipifica los delitos de soborno entre
particulares y de administración desleal.

El proyecto de ley incorporó un nuevo delito al Código Penal, que consideró como
antecedentes los instrumentos internacionales Convención de Naciones Unidas en
contra de la Corrupción promulgada por Decreto Nº 375, de 2006, la Convención
Interamericana en contra de la Corrupción promulgada por Decreto Nº 1.879, de
1998 y la Convención para combatir el cohecho a funcionarios públicos
internacionales en transacciones comerciales internacionales de la OCDE,
promulgada por Decreto Nº 496, de 2001.

El proyecto de ley recogió también las experiencias que ocurrieron en la economía

interna en los casos de abusos y desviación de los poderes de administración de
patrimonios, tales como el caso del Grupo Inverlink y su administrador Eduardo
Monasterio el año 2003, la Empresa La Polar el año 2005 y otros de alta
connotación, en que los antecedentes fácticos en común es la situación en que los
administradores y gerentes de las sociedades ejecutaron deliberadamente actos en
desmedro del patrimonio societario, con la finalidad de obtener beneficios sólo para
el patrimonio de sus administradores y Ejecutivos principales, mediante
certificaciones patrimoniales fraudulentas por falsedad en la administración de los
patrimonios.

En este contexto, se echaba de menos en nuestro derecho penal económico la

articulación del denominado delito de administración desleal o de administración
infiel, basado en las normas de las Convenciones Internacionales citadas suscritas
por Chile, que establecían la necesidad de tipificar como delito no sólo las conductas
de corrupción del sector público, sino también aquellas que ocurren en el sector
privado.

Así el artículo 22 de la Convención de Naciones Unidas en contra de la corrupción

promulgada por Decreto Nº 375, de 2006, señala en relación a la administración
desleal que:

"Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de

otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales, la
malversación o el peculado, por una persona que dirija una entidad del sector privado o
cumpla cualquier función en ella, de cualesquiera bienes, fondos o títulos privados o de
cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado a esa persona por razón de su cargo".

En estos casos de administración desleal, se constató siguiendo modelos de

derecho comparado en la materia, que los administradores de las sociedades en un

677
manifiesto conflicto de interés y pasando por alto los principios de administración
leal y los estándares legales de protección de las personas jurídicas, que como
norma base exige a los administradores emplear en el ejercicio de la administración
de la sociedad el cuidado y diligencia que las personas emplean en sus negocios
importantes, en que siempre deben por su deber fiduciario privilegiar el interés
societario por sobre el interés personal, precisamente por la relación fiduciaria y de
confianza que les son exigibles en razón de sus cargos, ejecutaban actos o
negocios cuya finalidad era dañar el patrimonio social con la finalidad de
incrementar sus patrimonios personales o relacionados a ellos, defraudando a los
accionistas que experimentaban por la pérdida de valor de la empresa una
importante pérdida patrimonial correlativa en el valor de sus acciones, caso en el
cual la única tutela penal era recurrir a la fórmula de la estafa genérica o residual o
al delito de apropiación indebida, que según la opinión de los penalistas no
encuadraba en la conducta típica que ahora se sanciona con este nuevo tipo penal
en nuestro derecho, y, además, no siempre obteniendo buenos resultados punitivos
e indemnizatorios en el ámbito civil.

El proyecto de ley tuvo su origen en una iniciativa legislativa senatorial el año

2016, el que contempló la incorporación de un artículo 287 ter al Código Penal, cuya
redacción fue la siguiente:

"Artículo 287 ter. El que, teniendo a su cargo el cuidado, la custodia o la gestión del
patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden
de la autoridad o de un acto o contrato, le causare un perjuicio, sea ejerciendo
abusivamente las facultades para disponer por cuenta de este patrimonio, sea ejecutando
u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario a los intereses del
titular del patrimonio afectado, será castigado con presidio menor en su grado máximo, y
multa de diez al cien por ciento del perjuicio causado.

Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto
fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su
cargo en alguna otra calidad, las penas se impondrán en su máximum".

En la tramitación legislativa del proyecto de ley senatorial, finalmente se aprueba

este nuevo tipo penal mediante la Ley Nº 21.121, de 2018, y se incorpora al listado
de conductas de fraude del artículo 470, en el número 11º del Código Penal, el delito
de administración desleal de patrimonio cuyo texto es el siguiente:

"Art. 470. Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:

11. Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona,
o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto
o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer
por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo
manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado.

Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto
fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su

678
 cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado
máximo de las penas señaladas en el artículo 467.

En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o

especial, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo
primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con
las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá
la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como
gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad
sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado
Financiero.

En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa de la mitad
al tanto de la defraudación".

Como señala el profesor de derecho penal Héctor Hernández Basualto en una

ponencia del año 2005, y siguiendo su tesis antes de esta reforma penal del año
2018 con el tipo administración desleal de un patrimonio, marca en nuestro derecho
societario punitivo un antes y un después en la materia, ya que estas conductas no
tenían una tutela y sanción en un tipo penal específico no pudiendo en la mayoría
de los casos ser encuadrada o subsumida en el delito de apropiación indebida, por
ello señalaba Hernández Basualto: "Si se analiza ahora la legislación especial, se
podrá comprobar, con cierto estupor, que tampoco existen normas suficientes al
respecto. En efecto, si se examinan los ámbitos de regulación mercantil o
económica en las que sería de suponer la presencia de normas penales
complementarias sobre el particular, específicamente las regulaciones de gobierno
corporativo y, en general, de administración de sociedades, se puede constatar un
vacío rotundo"104, vacío que este nuevo tipo penal de administración desleal de
patrimonio viene a llenar y castigar punitivamente.

Cabe señalar que en derecho comparado se suele citar la legislación alemana de

fines de siglo XIX, como un modelo originario del tipo penal administración desleal
de patrimonio y que en el actual § 266 StGB se establece en el Código Penal alemán
de 2002, y sanciona:

"El que abusa de la facultad que por ley, encargo de autoridad o acto jurídico le ha sido
otorgada para disponer sobre patrimonio ajeno o para obligar a otro, o que infringe el
deber de salvaguardar intereses patrimoniales ajenos, que en virtud de ley, encargo de
la autoridad, acto jurídico o de una relación de confianza recae sobre él, y de esta forma
ocasiona perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales debe cuidar, será sancionado
con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa".

En el derecho español la ley orgánica 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de

2015, consagra un nuevo delito de administración desleal que finalmente se

104
HERNÁNDEZ BASUALDO, Héctor, "La Administración Desleal en el Derecho Penal Chileno", Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVI (Valparaíso, Chile, 2005, Semestre I) [págs. 201-258], disponible en:
www.rvpucv.cl.

679
consagró en el artículo 252 del Código Penal español, sancionando las conductas
con las penas de la estafa. El artículo señala:

"...1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250,
los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley,
encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan
excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al
patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena
de multa de uno a tres meses...".

A nivel latinoamericano Argentina establece el delito de la denominada

administración fraudulenta contemplado en el artículo 173 Nº 7 de su Código Penal,
en el apartado sobre estafa y otras defraudaciones, la norma dispone:

"Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos

especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: Nº 7. El que, por
disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo,
la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de
procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus
deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos".

En el caso de Colombia, establece este tipo penal en el ámbito exclusivamente

societario y así en el Código Penal de julio del año 2011 incorporó un delito de
administración desleal en el acápite sobre abuso de confianza, en su artículo 250
letra b, que establece:

"El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en

formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con
abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de
la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio
económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años
y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

I. Las conductas de administración desleal de patrimonio ajeno

La Ley Nº 21.121, de 2018, incorporó en el contexto indicado anteriormente al

Código Penal el nuevo tipo penal, denominado delito de "administración desleal" o
también de administración infiel, viene a llenar como hemos señalado un vacío en
la materia, considerando que nuestro derecho penal no contemplaba esta figura
punitiva para sancionar las conductas ilícitas de aquel que teniendo una posición de
garante o custodio de un patrimonio o parte de él, acomete acciones u omisiones
con la finalidad de perjudicar el patrimonio administrado y a beneficiar el propio o de
un tercero relacionado a él, enriqueciendo a uno en perjuicio del otro.

El tipo penal establece la conducta típica desde la posición de cuidado o de

vigilancia leal como garante que tiene una persona que administra un patrimonio o

680
una parte de éste, y a consecuencia de esa administración le causa un perjuicio
económico al titular de dicho patrimonio, ya sea por haber ejercicio abusivamente
facultades o poderes para disponer por cuenta de ella u obligarla, o por haber
ejecutado u omitido cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al
interés del titular del patrimonio afectado, incurre en la conducta típica del ilícito.

En el núcleo de la conducta típica, encontramos como autor a un administrador

que detenta una posición privilegiada en la administración patrimonial de otro ya por
disposición de ley, acto de autoridad o relación contractual y en cuanto se espera y
exige de él una conducta leal de protección y custodia del patrimonio ajeno, en el
ejercicio de estas funciones ocurre precisamente el hecho de una anticonducta
debida, que se configura al ejercer abusivamente sus facultades de administración
disponiendo de bienes o activos por cuenta de ella, o bien, obligándola con terceros,
y a causa de esta actuación abusiva en la administración o gestión del patrimonio
ajeno que se le ha confiado, dispone o enajena bienes o activos, o la obliga —asume
responsabilidades patrimoniales pasivas con terceros—, y estas actuaciones de
administración tienen el efecto o causalidad económica de resultado de provocar un
perjuicio patrimonial, esto es, un empobrecimiento o disminución económica al
titular del patrimonio, mediante "haber ejercido abusivamente facultades o poderes
para disponer por cuenta de ella u obligarla, o por haber ejecutado u omitido
cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del
patrimonio afectado".

Esta conducta de administración desleal, como hemos afirmado supone un agente

administrador de patrimonio ajeno, que actúa deliberadamente en términos penales
con dolo penal, causando un daño patrimonial al titular de éste, de manera tal que
entendemos que la conducta ilícita —en la primera parte del verbo rector—
"...ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla",
va más allá de una actuación meramente negligente o descuidada de mala gestión
de negocios —que probablemente la contiene—, sino que se configura por un
administrador que actúa deliberadamente ejerciendo sus poderes de administración
conscientemente o a sabiendas que lo es de manera abusiva causando un perjuicio
o daño patrimonial disponiendo de sus activos o bienes, o bien, obligándola
deliberadamente con terceros queriendo causarle abusivamente un daño
patrimonial, queriendo su autor producir ese resultado.

Se contrapone esta primera hipótesis, de actuación deliberada y querida por el

agente administrador que ejerce sus poderes de manera abusiva, a una segunda
hipótesis que también se sanciona, que entendemos comprende conductas dolosas
ejecutadas sin la debida diligencia, cuando el tipo penal utiliza las expresiones "...
sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente
contrario al interés del titular del patrimonio afectado".

En efecto, en la segunda hipótesis de la conducta "...sea ejecutando u omitiendo

cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del
patrimonio afectado", supone un agente administrador que ejecuta una conducta o
una omisión o dejar de hacer, clara y directamente en contra del interés del titular,
681
y esa actuación causa un daño al titular del patrimonio administrado, o bien,
omitiendo ejecutar una acción tendiente a evitar dicho daño patrimonial, en
consecuencia, se puede llegar al mismo resultado dañoso, ya sea por acción u
omisión, especialmente en el caso de la omisión por una conducta culpable u
omisiva.

La segunda hipótesis "...sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de

modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado", es
una fórmula bastante amplia en cuanto a los supuestos fácticos que puede abarcar,
al utilizar las expresiones "...sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción".

En consecuencia, el tipo penal de administración desleal se puede cometer por el

agente administrador, ya de manera intencional y directa —dolo abuso de poderes
de administración— y también o lo mismo ya por una actuación u omisión también
dolosa "...sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción", según las dos hipótesis
que contempla el ilícito y en ambos casos llegando a un mismo resultado, un daño
patrimonial a la persona que se administra y a quien se debe en su gestión.

El tipo penal de administración infiel va más allá que la vieja fórmula de conducta
del contrato de mandato, consistente en que el mandatario debe abstenerse de
ejecutar un acto o negocio que traerá perjuicios manifiestos al mandante como
establece el artículo 2149 del Código Civil 105, ya que en este caso el agente
administrador realiza una acción u omisión abusando de sus poderes en una
relación contractual o legal de confianza con el objeto de causar un daño patrimonial
de la persona que le ha confiado su administración y cuidado.

Aun cuando el tipo penal sólo considera el efecto de causar un daño económico
o financiero al patrimonio administrado por el agente administrador "sea ejerciendo
abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea
ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al
interés del titular del patrimonio afectado", lo que siguiendo al penalista Héctor
Hernández Basualto se trata de un delito de daño sin que sea exigible el ánimo de
lucro, no obstante que en la práctica demuestra que correlativamente habrá un
patrimonio propio o de tercero que se ve favorecido o incrementado
económicamente de manera ilícita, no obstante que el delito no exige que concurra
este efecto característico de una administración infiel. En todo caso, alguien gana a
costa de la pérdida patrimonial de la víctima del daño económico.

Como señala Constanza Oyanguren Alviña, en el caso chileno el delito de

administración desleal: "Se trata de un delito genérico de administración desleal,
que se consagra como un delito especial, de resultado, cuyo bien jurídico protegido
es el patrimonio, que concentra dos modalidades de realización y solo puede ser
cometido a título de dolo"106 y requiere como delito de resultado que se produzca

105
Artículo 2149: El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al
mandante.
106
OYANGUREN ALVIÑA, Constanza, El delito de administración desleal en Chile, Tesis Magister en Derecho Mención
Derecho Penal, Escuela de Derecho Universidad de Chile, Santiago año 2019, pág. 27, ver en

682
de la acción u omisión del autor —conducta típica— que se cause el efecto o
resultado de daño consistente en "irrogar un perjuicio" menoscabo al patrimonio
administrado o a una parte de él. El perjuicio debe ser de carácter patrimonial y
afectar a su titular, solo de esa manera podrá sancionarse el delito consumado, y
en cuanto al bien jurídico protegido se establece que es el patrimonio o una parte
de él, como sostiene Oyanguren Alviña.

Un caso que ejemplifica perfectamente los elementos del tipo penal de

administración desleal de patrimonios, lo encontramos en el caso de Bernard
Madoff, quien fue detenido el año 2008 por el FBI en Nueva York, la estafa consistió
en tomar capitales a cambio de grandes ganancias que al principio fueron efectivas,
pero que años más tarde se evidenció consistían en un sistema piramidal o
esquema Ponzi, convertido hoy en uno de los mayores fraudes de la historia. El juez
federal Louis L. Stanton congeló los activos de Madoff, quien confeso y se probó
que el fraude alcanzó los 64.800 millones de dólares, lo que lo convirtió en el mayor
fraude llevado a cabo por una sola persona. El 29 de junio de 2009 fue sentenciado
a cadena perpetua de facto, oficialmente a 150 años en prisión, el máximo permitido
y falleció en prisión el año 2021.

II. Concepto de daño patrimonial o irrogar perjuicio

En el núcleo de la conducta típica del delito de administración desleal,

encontramos el concepto de irrogar perjuicio o daño al patrimonio ajeno.

La doctrina civil en materia de responsabilidad, tanto contractual como

extracontractual, ha desarrollado el concepto de daño patrimonial, bajo la premisa
común de que todo daño debe ser indemnizado. Así en materia de responsabilidad
extracontractual se citan como base los artículos 2314 del Código Civil "El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito" y 2329 que establece "Por regla general todo daño que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser indemnizado por ésta", y en
materia contractual se citan como base los artículos base el 1437 del Código Civil,
y especialmente 1556 que señala "La indemnización de perjuicios comprende el
daño emergente y lucro cesante...".

En consecuencia, el principio general en materia indemnizatoria consiste en que

todo daño debe ser indemnizado por el autor a la víctima.

El concepto daño patrimonial se refiere en general a todo menoscabo o detrimento

que se produce en los bienes o activos que componen el patrimonio de una persona.

Siguiendo las tesis tradicionales del derecho civil chileno de la noción de daño "es
todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en

http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/173134/El-delito-de-administracion-desleal-enChi-
le.pdf?sequence=1&isAllowed=y#:~:text=Comete%20este%20delito%20todo%20aquel,perjuicio%20al%20titular%20del%20
patri

683
su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias etc." y que: "El daño
supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea de las ventajas o
beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo", según
conceptualiza Arturo Alessandri Rodríguez, siguiendo a Mazeaud, a Planiol y a
Ripert. En igual sentido Enrique Barros Bourie señala "Son daños patrimoniales
aquellos que afectan bienes que tienen un significado económico, que se expresa
en un valor de cambio. Es daño patrimonial el que se traduce en una disminución
del activo (en razón de la destrucción o deterioro de una cosa [...])..."107.

En este sentido, como señala René Abeliuk exponiendo la teoría monista o

unitaria de la obligación de indemnizar los daños tanto en la responsabilidad
contractual como extracontractual, en que se "tiende fundamentalmente a equiparar
ambas categorías de responsabilidad, considerando que siempre representa una
actuación contraria a derecho que da origen a la obligación de indemnizar los
perjuicios que ocasiona la contravención"108.

Naturalmente el daño patrimonial o al patrimonio ajeno, en el caso del tipo penal

de administración desleal, no se agota en la mera sanción civil indemnizatoria del
daño económico causado a la víctima, sino que en estos casos se adiciona para el
autor del ilícito la pena punitiva penal, entendido que no se redime el ilícito con la
simple sanción civil, sino que por la gravedad de la conducta se recurre a la ultima
ratio del sistema jurídico sancionatorio mediante la condena penal.

El tipo penal en relación con el daño patrimonial señala: "Al que teniendo a su
cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte
de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le
irrogare perjuicio...".

III. El sujeto activo

En relación con la determinación del sujeto activo o autor del ilícito de

administración desleal, que denominamos "agente administrador desleal", en una
primera lectura, aparece como una persona, sujeto o agente administrador en un
concepto amplio o abierto, comprendiendo un aspecto relevante de personas que
pueden incurrir como sujeto activo en el ilícito de administración desleal. Se trata de
un sujeto activo calificado sólo por la circunstancia fáctica de detentar la posición de
administrador de un patrimonio o de parte de él, en consecuencia, siendo el
administrador de un patrimonio una posición fáctica amplia, en este mismo sentido
amplio se trata por lo tanto de un gestor de patrimonio, que tiene como titular al
administrado o custodiado como contraparte y potencial víctima, que puede ser una
persona natural o una persona jurídica, con o sin fines de lucro, e incluso

107
BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 2000,
primera edición, pág. 231.
108
ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, Santiago Chile 1993,
pág. 769.

684
entendemos que puede ser incluso una comunidad, como puede ser el caso de una
comunidad hereditaria titular del patrimonio del causante.

La norma penal establece para fijar al sujeto activo la expresión "Al que teniendo
a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna
parte de éste,...", por lo que el tipo penal establece como sujeto activo al
administrador de un patrimonio ajeno, típicamente sujetos calificados que en el
ámbito económico jurídico detentan esa posición por tener una experticia
profesional que la justifica e incluso explica, como es el caso en el ámbito
corporativo de los gerentes administradores de sociedades, socios administradores,
directores y liquidadores de sociedades anónimas. En el ámbito del derecho de
familia y de relaciones de parentesco, encontramos la figura de los tutores o
curadores de pupilos e incapaces, los padres administradores de los bienes de sus
hijos bajo patria potestad, los maridos administradores de bienes de las sociedades
conyugales, sujetos que tienen en común administrar bienes o un patrimonio ajeno.
En el ámbito del derecho sucesorio hereditario, encontramos los jueces árbitros
partidores de comunidades hereditarias, los albaceas testamentarios con tenencia
de bienes. En el derecho concursal la institución de los liquidadores concursales en
el ámbito de la Ley Nº 20.720 de procedimientos concursales; y, todos los
administradores de bienes ajenos en sentido amplio como es el caso de los
mandatarios que en virtud de un contrato de mandato "... una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera" (artículo 2116 del Código Civil), o en la modalidad del mandato
comercial en que "...una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos
de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una
retribución y a dar cuenta de su desempeño" (artículo 233 Código de Comercio),
como son las especies de correduría, comisionistas y factores de comercio.

Por lo expuesto concluimos que el agente administrador de patrimonio es siempre

un sujeto calificado por la experticia profesional que estas funciones exigen a quien
las ejerce de manera profesional, y por lo tanto es también un supuesto fáctico que
conoce su oficio y potestades de actuación, especialmente en cuanto a la licitud de
sus competencias y los límites que exceden ese ámbito de lo lícito, como son las
conductas abusivas de sus poderes y facultades de administración. No se trata, por
ende, de un agente administrador de patrimonio lego o ignorante de sus
competencias y, por el contrario, supone una persona que se desempeña en el
mundo de los negocios, lo que también implica que conoce por sus especiales
habilidades profesionales, que lo sitúan como un conocedor más menos experto en
la gestión de negocios y de los mercados en que se desempeña. Se trata, por
consiguiente, de un sujeto calificado, que tiene una experticia en el ámbito en que
se desempeña.

Finalmente, aunque parezca obvio cabe precisar que el patrimonio que administra
el agente o una parte de este puede ser más o menos cuantioso o relevante, lo que
constituye una cuestión puramente fáctica, pero no por ello más o menos digno de
tutela penal.

685
 IV. Origen de la posición de administrador de bienes ajenos

Establecido que el tipo penal administración desleal tiene como sujeto activo al
agente administrador de patrimonio, al que se le atribuye o supone un
profesionalismo y experticia en los negocios y los mercados en que opera, la norma
penal determina las fuentes o el origen mediante los cuales se detenta esta posición
de administrador de patrimonio, esto es, cuál es la fuente jurídica de su cargo y su
ámbito de potestades.

En efecto, el artículo 470 número 11 del Código Penal, señala que la posición de
salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona puede tener su origen en
virtud de una ley que establezca esta relación y posición de administrador de
patrimonio, una orden de autoridad, o bien proviene de un acto o contrato, en que
lo que califica es que detenta el agente la administración de patrimonio o una parte
de él.

La fuente u origen normativo de este poder puede ser la ley que establezca esta
posición, un acto de autoridad propio del derecho público y en el ámbito del derecho
privado un acto jurídico o un contrato o convención, que otorga a una persona la
posición de administrador de patrimonio.

En consecuencia, la fuente u origen de la posición de administrador de patrimonio,

en este caso tripartita, es también amplia y variada, ya por mandato de ley, como
es el caso del Directorio de una sociedad anónima, en que el artículo 40 de la LSA
establece que corresponde a dicho órgano societario la administración de los
negocios sociales, concurrente también con la posición de representante que
compete al gerente general. Al efecto el artículo 40 de la LSA establece "El directorio
de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el
cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está
investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el
estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea
necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos
respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la
representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49
de la presente ley". Así también, los poderes de administración corresponden
también en la sociedad anónima en la fase de liquidación a la Comisión Liquidadora
o al Liquidador unipersonal, según sea el caso.

En el ámbito del derecho de familia, los casos típicos de administración de bienes

ajenos o de otro, los encontramos en las figuras del curador de bienes del interdicto,
del tutor respecto a los menores, del padre o madre respecto de los bienes del hijo
que administra por la patria potestad, lo mismo el marido en cuanto administra los
bienes de la sociedad conyugal, cada instituto con sus propias normas legales en el
Código Civil.

En el caso que la fuente de la posición de administrador de un patrimonio, sea

orden u acto de autoridad, entendemos que se refiere a un acto de autoridad pública
686
u órgano público en la esfera del derecho público, autoridad u órgano público que
dentro de su competencia legal, tenga la facultad de encargar a otro dicha
administración de patrimonio, caso en el cual la casuística de fuentes de esta
posición es también amplia o extensa y requiere la revisión de textos normativos
que establezcan esta situación en que un acto de autoridad autoriza a designar a
otra persona como administrador de un patrimonio, análisis que excede los límites
de este estudio.

Lo mismo podemos señalar en cuanto a que la fuente de esta posición de

administrador de patrimonio, sea un acto o contrato, en que los casos más visibles
son el caso del testador que mediante testamento instituye albacea con tenencia de
bienes a una persona o en los casos en que designa un juez árbitro partidor de
bienes, y por la vía del contrato, lo mismo las hipótesis son muy amplias en
casuística, ya que por la vía contractual es habitual que se confíe la gestión de
negocios o administración de patrimonio a otro —persona natural o jurídica— vía
mandato general o especial, con facultades de administración y de disposición de
bienes, y también hay contratos en que es de la esencia la administración de
patrimonio, como son los encargos contractuales de administración de cartera de
inversión y de valores que se entregan a un corredor de bolsa o agente de valores,
o a una empresa de administración de cartera de inversiones y bienes, como la
administración que ejercen los agentes de inversión de activos en los llamados
fideicomisos ciegos.

V. Sujetos activos calificados: Gerentes, Directores y Liquidadores de una

sociedad anónima abierta o especial

El legislador del delito de administración desleal contempla todos los tipos

societarios de personas y de capital, pero privilegió entre los tipos societarios
otorgando una mayor tutela al patrimonio de las sociedades anónimas abiertas y las
especiales, con relación a las otras personas naturales o jurídicas que puedan ser
víctimas de este ilícito penal, atendido a que el párrafo tercero del artículo 470
permite aumentar la pena en un grado cuando el patrimonio defraudado sea una
sociedad anónima abierta o especial.

La norma penal establece:

"En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o
especial, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo
primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con
las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado".

Es preciso señalar que las sociedades anónimas abiertas en nuestra LSA son
aquellas que inscriben sus acciones en el Registro de Valores de la Comisión para
el Mercado Financiero, para ser transadas en el mercado de valores regulado en la
Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, y que las denominadas sociedades
anónimas especiales son aquellas que requieren para su existencia legal la
autorización y/o aprobación de existencia mediante resolución de la Comisión para

687
el Mercado Financiero (ex SVS) —regulada en la Ley Nº 21.000—, como es el caso
de las compañías de seguros, reaseguradoras, administradoras de fondos mutuos,
administradoras de fondos generales, lo son también sociedades anónimas
especiales aquellas que requieren autorización de existencia de alguna otra
Superintendencia, como es el caso de la Superintendencia de Pensiones para las
Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP reguladas en el D.L. Nº 3.500 y las
sociedades administradoras de fondos de cesantía reguladas en la Ley Nº 19.728,
de la Superintendencia de Bancos, para los Bancos e instituciones financieras
regulados en la Ley General de Bancos, y otros agentes económicos calificados
regulados en leyes especiales.

En efecto, nuestra LSA establece la distinción entre sociedades anónimas

abiertas y especiales en su artículo 2º, que señala:

"Artículo 2º. Las sociedades anónimas pueden ser de tres clases: abiertas, especiales o
cerradas.

Son sociedades anónimas abiertas aquellas que inscriban voluntariamente o por

obligación legal sus acciones en el Registro de Valores.

Son sociedades anónimas especiales las indicadas en el Título XIII de esta ley.

Son sociedades anónimas cerradas las que no califican como abiertas o especiales. Las
sociedades anónimas abiertas y las sociedades anónimas especiales quedarán
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante la
Superintendencia, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. En
este último caso, quedarán además sometidas a la primera, en lo que corresponda,
cuando emitieren valores".

En el Título XIII de la LSA, nominado "De las sociedades sujetas a normas

especiales", en el artículo 126 señala como sociedades anónimas especiales, las
que a su vez se pueden organizar jurídicamente como sociedades anónimas
cerradas o abiertas, primando su calificativo de sociedades anónimas especiales:

"Las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas

administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley
expresamente someta a los trámites que a continuación se indican, se forman, existen y
aprueban por escritura pública, obtención de una resolución de la Superintendencia que
autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado especial que otorgue
dicha Superintendencia".

El fundamento para tutelar con mayor fuerza sancionatoria la defraudación al

patrimonio de las sociedades anónimas abiertas y a las sociedades anónimas
especiales, lo encontramos en el antecedente consistente en que nuestro sistema
jurídico económico, como principio de orden público económico, entrega las
actividades económicas de mayor relevancia por impacto en el sistema económico
y manejo de altas cuantías de capital y administración de patrimonios de afectación
de alto valor económico e interés social relevante, a sociedades anónimas abiertas

688
y a las denominadas sociedades anónimas especiales, por lo que existen razones
de orden público económico y de confianza pública entregadas a estas personas
jurídicas, como es el caso de las AFP y Administradoras de Fondos de Cesantía en
que hay seguros sociales involucrados, Bancos que captan ahorros del público en
general, Compañías de Seguros y de Reaseguro que operan en la industria de
garantizar riesgos relevante en cuantías, personas y bienes asegurados,
sociedades administradoras de fondos generales o especiales, Bolsas de Valores
que organizan un mercado de valores o títulos públicos de inversión, etcétera, y
especialmente en el caso de las sociedades anónimas abiertas, que son agentes
económicos que transan sus acciones en bolsa y a la que concurren inversionistas
institucionales a formar sus carteras de inversión y asimismo medianos y pequeños
ahorristas que invierten en acciones y bonos emitidos por estas sociedades.

Si el o los administradores de la sociedad anónima abierta o especial —Gerentes,

Directores o Liquidadores—, causan daño al patrimonio social, bajo la conducta de:
"...le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por
cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo
manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado", acreditada
la conducta punible en el proceso penal respectivo, las penas privativas de libertad
del artículo 467 del Código Penal, se aumentan en un grado atendido a que hay un
bien jurídico protegido de mayor jerarquía y relevancia social que amerita una mayor
tutela y castigo punitivo al autor del ilícito.

Además, se agrega a la condena privativa de libertad para los partícipes del delito
la inhabilitación especial en su grado mínimo, para desempeñarse como gerente,
director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad
sometida a la fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el
Mercado Financiero, esto es, de una sociedad anónima abierta o de una sociedad
anónima especial de aquellas señaladas en el Título XIII de la LSA y en leyes
especiales que regulan sociedades anónimas sujetas a autorización de existencia
a cargo de una Superintendencia.

En efecto, como hemos señalado el artículo 470 número 11, párrafo tercero del
Código Penal, establece la penalidad para el caso en que el patrimonio social
dañado sea una sociedad anónima abierta o especial:

"En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o
especial, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo
primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con
las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá
la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como
gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad
sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado
Financiero".

En cuanto a la pena pecuniaria, el artículo 470 número 11 concluye, en su párrafo

final, señalando:

689
 "En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa de la mitad
al tanto de la defraudación".

Esta pena de multa, de conformidad al artículo 60 del Código Penal, ingresa a una
cuenta fiscal especial, contra la cual solo podrá girar el Ministerio de Justicia, con
los fines específicos de crear o mantener establecimientos penales y de reducción
de antisociales, creación de tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo de
servicios judiciales y mantenimiento de los servicios del Patronato Nacional de
Reos, en efecto, el artículo 60 del Código Penal dispone:

"El producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o que resulten de un
decreto que conmuta alguna pena, ingresará en una cuenta fiscal, especial, contra la cual
sólo podrá girar el Ministerio de Justicia, para algunos de los siguientes fines, y en
conformidad al Reglamento que para tal efecto dictará el Presidente de la República:

1.- Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducación

de antisociales;

2.- Creación de Tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo de los servicios

judiciales, y

3.- Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional de Reos".

Asimismo, la sentencia que imponga la pena de multa puede, atendidas las

circunstancias, establecer el pago de la multa en parcialidades, en un plazo que no
exceda de un año, según lo establecido en el artículo 70 inciso final del Código
Penal, que dispone:

"Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las

circunstancias, autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de
un límite que no exceda del plazo de un año. El no pago de una sola de las parcialidades,
hará exigible el total de la multa adeudada".

La cuantía de la multa que debe establecer la sentencia condenatoria por el delito

de administración desleal, según el inciso final, del articulo 470 número 11, párrafo
final señala: "En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de
multa de la mitad al tanto de la defraudación", por lo que la finalidad del legislador
es incentivar a que los agentes administradores no incurran en este delito, por el
principio de los costos económicos que debe asumir el autor del ilícito, en que se
espera que a mayores costos económicos debiera desincentivar la tasa de comisión
del delito.

El dato consistente en que se establezca, además de la pena privativa de libertad

al autor del delito de administración infiel, la pena de multa de la mitad de la cuantía
defraudada, indica claramente que nos encontramos ante un delito que la doctrina
penal denomina como pluriofensivo o con multiplicidad de personas dañadas con el
ilícito, que no solo daña al patrimonio público o privado de la víctima, sino que
también se lesiona o daña a la sociedad toda, ya que la multa es en beneficio del

690
patrimonio del Estado, para los fines que establece la ley, con lo cual el bien jurídico
protegido en el delito de administración desleal es el orden público económico
interno, tutelando una correcta administración y uso de los poderes de parte de los
agentes administradores de patrimonios en el ámbito privado.

VI. Las personas jurídicas como autoras del delito de administración desleal

Importa destacar que, en el contexto de la ley de responsabilidad penal de las

personas jurídicas, establecida en la Ley Nº 20.393, de 2009, en adelante "LRPPJ"
fue modificada por la Ley Nº 21.121, de 2018, incluyendo en el catálogo de delitos
que pueden cometer las personas jurídicas el tipo penal del artículo 470 Nº 11 del
Código Penal, referido al delito de administración desleal.

En efecto, el artículo 1º de la Ley Nº 20.393 incluye, entre otros, el citado delito de

administración desleal de patrimonio y señala:

"Artículo 1º. Contenido de la ley. La presente ley regula la responsabilidad penal de las
personas jurídicas respecto de los delitos previstos en los artículos 136, 139, 139 bis y
139 ter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, en el artículo 27 de la ley Nº 19.913,
en el artículo 8º de la ley Nº 18.314 y en los artículos 240, 250, 251 bis, 287 bis, 287 ter,
318 ter, 456 bis A y 470, numerales 1º y 11, del Código Penal; el procedimiento para la
investigación y establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las
sanciones procedentes y la ejecución de éstas".

En efecto, el artículo 3º de la LRPPJ establece que las personas jurídicas de

derecho privado definidas en el artículo 545 del Código Civil y las empresas del
Estado son responsables por los delitos indicados en al artículo 1º, que fueren
cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, se entiende
de naturaleza económico, que sean animadas en su acción por sus dueños,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes
realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la ejecución del
delito sea consecuencia del incumplimiento por parte de la persona jurídica de los
deberes de dirección y supervisión.

Así, el citado artículo 3º de la LRPPJ dispone:

"Artículo 3º. Atribución de responsabilidad penal. Las personas jurídicas serán

responsables de los delitos señalados en el artículo 1º que fueren cometidos directa e
inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del
incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión.

Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las
personas jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la
dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.

691
 Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con
anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado
modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el
cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales
indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja
propia o a favor de un tercero".

Para los fines de esta ley especial, la persona jurídica puede establecer un
"Modelo de prevención de los delitos", regulado en el artículo 4º, que consiste en un
documento interno que debe certificar ante una empresa de auditoría externa,
sociedades clasificadoras de riesgos u otras entidades registradas ante la
Superintendencia de Valores y Seguros, actualmente Comisión para el Mercado
Financiero "CMF". A estos programas preventivos de comportamiento preventivo de
ilícitos se les denomina como normas de cumplimiento corporativo o "compliance",
también denominado Modelo de Prevención de Delitos "MPD" y que son un sistema
preventivo y de supervisión sobre los procesos o actividades de negocios
corporativos, que potencialmente se encuentran expuestas a los riesgos de
comisión de los delitos, señalados en el artículo primero de la Ley Nº 20.393 de
responsabilidad penal de las personas jurídicas y sus modificaciones.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es autónoma de la de las

personas naturales, según se establece en el artículo 5º de la ley especial.

En materia de penas, se establecen en el artículo 8º de la ley y son:

"Artículo 8º. Penas. Serán aplicables a las personas jurídicas una o más de las
siguientes penas:

1) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.

Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho
privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar
graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como
resultado de la aplicación de dicha pena.

2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con el Estado.

3) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los

mismos por un período determinado.

4) Multa a beneficio fiscal.

5) Las penas accesorias previstas en el artículo 13".

Relacionando la penalidad del delito de administración desleal establecida en el

artículo 470 número 11 del Código Penal, que remite a las penas penales

692
establecidas en el artículo 467, consistentes en presidio menor y multas, por lo que
son penas de simples delitos de conformidad a la escala general del artículo 21 del
Código Penal, por lo que en la LRPPJ se establece en su artículo 14 inciso segundo
numeral segundo las penas de prohibición temporal de celebrar actos y contratos
con el Estado, pérdida de beneficios fiscales y multa:

"Artículo 14. Escala general. La pena que se imponga a la persona jurídica se

determinará en relación a la prevista para el delito correspondiente señalado en el artículo
1º, de conformidad a la siguiente escala:

Escala General de Penas para Personas Jurídicas

2.- Penas de simples delitos.

a) Prohibición temporal de celebrar actos y contratos con el Estado en su grado mínimo

a medio.

b) Pérdida de beneficios fiscales en su grado mínimo a medio o prohibición absoluta de

recepción de los mismos de dos a tres años.

c) Multa en su grado mínimo a medio.

En estos casos siempre se aplicarán como accesorias las penas mencionadas en el

artículo 13".

Cabe señalar que, en materia de multas a beneficio fiscal, estas de conformidad

al artículo 12 de la LRPPJ, en su grado mínimo van desde 200 a 2.000 unidades
tributarias mensuales, en su grado medio desde 2.001 a 10.000 unidades tributarias
mensuales y en su grado máximo de 10.001 a 20.000 unidades tributarias
mensuales.

En los casos de transformación, fusión, absorción, división o disolución de común

acuerdo o voluntaria de la persona jurídica responsable de los delitos el artículo 1º
de la LRPPJ, su responsabilidad derivada por uno o más de los delitos cometidos
con anterioridad a dichos actos estatutarios, se trasmite a la persona jurídica
resultante de los mismos; y en caso de disolución de común acuerdo o voluntaria
de una persona jurídica con fines de lucro, la multa se trasmite a los socios y
partícipes en el capital, quienes responderán hasta el límite de la cuota que les
hubiera correspondido en la liquidación de la persona jurídica.

VII. Penas por la responsabilidad penal del delito administración desleal del
artículo 470 número 11 del Código Penal y régimen de responsabilidad civil
indemnizatoria

Como señala la doctrina penal, el delito de administración desleal de patrimonio

es un delito de daño causado al patrimonio o una parte de él y en materia de sanción
penal castiga a sus autores y partícipes con las penas privativas de libertad que

693
establece el artículo 467 del Código Penal, por el reenvío que contiene el inciso
primero del artículo 470.

El artículo 467 del Código Penal, referido a las defraudaciones, establece la pena
de presidio menor en su grado máximo a menor y señala:

"El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare
en virtud de un título obligatorio, será penado:

1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.

2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.

3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades
tributarias mensuales.

Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias

mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales", por lo que se trata de penas de
simples delitos de conformidad a la escala general del artículo 21 del Código Penal.

Si el patrimonio defraudado fuere de una persona en relación con la cual el sujeto

activo fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto
tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el
máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467, según
establece el artículo 470 número 11 en su inciso segundo que señala:

"Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto
fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su
cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado
máximo de las penas señaladas en el artículo 467".

Si el patrimonio defraudado fuere una sociedad anónima abierta o especial, será

sancionado con las penas establecidas en el artículo 467 del Código Penal,
aumentada en un grado, según señala el artículo 470 número 11, inciso tercero:

"En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o
especial, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo
primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con
las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá
la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como
gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad
sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado
Financiero".

694
 Además, se impone la pena de inhabilitación temporal en su grado mínimo para
desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título
de una sociedad o entidad sometida a la fiscalización de una Superintendencia o de
la Comisión para el Mercado Financiero.

Finalmente, en cuanto a la multa a beneficio fiscal se impone una de mayor

entidad que puede llegar hasta la mitad al tanto de la defraudación. Así lo establece
el inicio final del artículo 470 número 11, que señala:

"En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa de la mitad
al tanto de la defraudación".

En relación con la responsabilidad civil proveniente del delito penal, el Código

Procesal Penal, en su artículo 59 inciso segundo, señala que la demanda civil se
puede entablar en sede penal o civil a elección de la víctima, pero ejercida en sede
penal ya no se puede entablar en sede civil y señala:

"Asimismo, durante la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir

respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las
restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles
derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer esas acciones civiles ante
el tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitación la demanda civil en el
procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil".

En sede penal el querellante, hasta quince días antes de la fecha fijada para la
realización de la audiencia de preparación del juicio oral "APJO", puede deducir en
esa sede penal su demanda civil conjuntamente con la acusación particular o
adhesión a la del Ministerio Público, según establece el artículo 60 del Código
Procesal Penal:

"Artículo 60. Oportunidad para interponer la demanda civil. La demanda civil en el

procedimiento penal deberá interponerse en la oportunidad prevista en el artículo 261,
por escrito y cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil. La demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente
con su escrito de adhesión o acusación.

La demanda civil deberá contener la indicación de los medios de prueba, en los mismos
términos expresados en el artículo 259".

En cuanto a la demanda civil en sede penal el artículo 324 indica que se sujeta a
las normas civiles en cuanto a la carga de la prueba y señala:

"Artículo 324. Prueba de las acciones civiles. La prueba de las acciones civiles en el
procedimiento criminal se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación de
la parte que debiere probar y a las disposiciones de este Código en cuanto a su
procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria"

695
 y en la sentencia deberá el Tribunal Oral en lo Penal pronunciarse o resolver la
demanda civil, y establece:

"Artículo 349. Pronunciamiento sobre la demanda civil. Tanto en el caso de absolución

como en el de condena deberá el tribunal pronunciarse acerca de la demanda civil
válidamente interpuesta".

Puede también la víctima del delito de administración desleal presentar su

demanda indemnizatoria a causa del ilícito penal establecido en sentencia
condenatoria criminal, llevar su demanda ante tribunales civiles ordinarios o
arbitrales, según la regla de competencia de solución de controversias aplicable al
caso, especialmente, tenido en consideración si se trata de una materia de arbitraje
forzoso o facultativo, en la ley especial de que se trate.

La responsabilidad penal por la comisión de un delito lleva envuelta, además de

la punitiva, la obligación de indemnizar los daños que el ilícito haya producido a la
víctima, como establece el artículo 24 del Código Penal, lo que da lugar a la
responsabilidad civil indemnizatoria para el autor del daño.

Por lo tanto, la víctima del delito de administración desleal de patrimonio debe ser
indemnizada en el quantum del daño civil que se ha irrogado o causado a su
patrimonio y, como la reparación debe ser total, debe o puede también incluir la
reparación al daño moral o afectivo que puede haber sufrido la víctima de la
defraudación a causa del ilícito.

En materia de responsabilidad civil societaria cobran especial aplicación

normativa de carácter sustantivo las disposiciones de los artículos 41, 42 número 7,
45 inciso final, 112 inciso final,133 y 133 bis de la LSA, para los directores, gerentes
y liquidadores y las reglas que establecen el estándar de responsabilidad de la culpa
leve del administrador de bienes o patrimonio ajeno, exigible para los tutores y
guardadores, jueces árbitros partidores y en general mandatarios a causa de su
responsabilidad fiduciaria de administración y que responden en sus estatutos
legales especiales de la culpa leve en el ejercicio de sus funciones y según el
régimen de responsabilidad contractual y legal que les sea aplicable.

Así, en la sociedad anónima interesan las reglas de los artículos citados, que
establecen para directores, gerentes y liquidadores la regla de responsabilidad de
culpa leve y de responsabilidad solidaria por los perjuicios causados a la sociedad
y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables según dispone el
artículo 42 de la LSA; la prohibición en cuanto a que los directores no pueden "En
general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar
de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados
en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo
dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad,
la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio", según dispone
el artículo 42 número 7º de la LSA; la responsabilidad indemnizatoria de perjuicios
para quienes incurran en la infracción a la ley de sociedades anónimas, reglamento,

696
estatutos sociales y normas de la Superintendencia o CMF, ocasionando daño a
otro, responsabilidad que recae en sus administradores según artículo 133 de la
LSA; y, la responsabilidad de indemnizar toda pérdida "... irrogada al patrimonio de
la sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los
estatutos sociales, las normas dictadas por el directorio en conformidad a la ley o
las normas que imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo
de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la
sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la
indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la
sociedad", según establece el artículo 133 bis de la LSA.

Cabe también aplicar en lo que corresponda en materia de responsabilidad civil

la norma programática de conducta de deber ser para los accionistas establecida
en el artículo 30 de la LSA que señala:

"Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los
de los demás accionistas".

En las sociedades de personas tienen especial aplicación las reglas que

establecen que los socios administran la sociedad en virtud de un mandato legal
tácito según el artículo 387 del Código de Comercio, o de conformidad a los poderes
de administración estatutarios, que llevan al estándar de cumplimiento de gestión
según culpa leve y al estatuto de prohibiciones o negociaciones incompatibles de
los artículos 404 y 406 del Código de Comercio, normas que en el evento de ser
trasgredidas por incurrir en la conducta penal de administración desleal, permiten
configurar su posición de custodio o garante fiduciario del patrimonio societario; lo
propio respecto del liquidador de la sociedad de personas que, conforme al artículo
410 del Código de Comercio, es un mandatario de la sociedad en liquidación y debe
responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas
o culpables.

697
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