LA SOCIEDAD ANONIMA

I.- ANTECEDENTES Y EVOLUCION HISTORICA. La sociedad anónima se desarrolló sobre todo durante los siglos XIX y XX como vehículo del progreso e instrumento apropiado para las grandes obras públicas y empresas industriales o comerciales, hasta adquirir una importancia muy superior a la de cualquier otra forma social, que hoy conserva por muchas razones, a pesar de que sea mucho mayor el número de sociedades limitadas que se constituyen. La razón del éxito de la sociedad anónima radica en los dos grandes rasgos que la caracterizan: la división del capital en acciones que son fácilmente transmisibles y permiten la división del riesgo y la no responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad. Estos rasgos significan que la sociedad anónima tiene un régimen privilegiado que la convierte en un instrumento que puede ser peligroso, lo que aumenta la necesidad, advertida constantemente durante su evolución, de su sometimiento a una disciplina adecuada. Aunque existen instituciones más antiguas –en la época romana y en la Edad Media- en las que se encuentran rasgos, como la limitación de responsabilidad, característicos de la sociedad anónima, su origen se suele situar en las compañías coloniales que se constituyen a partir del siglo XVII porque en ellas aparece ya el dato de la división del capital en acciones y de la limitación de responsabilidad, si bien como una solución práctica y no como principio jurídico, que no será afirmado hasta la codificación. Tras la Revolución francesa, la sociedad anónima se va a convertir en instrumento de la economía privada. El Código de comercio francés de 1807 consolida la limitación de responsabilidad pero somete en consecuencia a la sociedad a un control público consistente en la necesaria autorización administrativa. En el Código español de 1829 el sistema es más flexible, pues sólo se exige la autorización de los Tribunales de comercio. El Código de 1885 suprime la necesidad de la autorización e inspirado por principios liberales y democráticos, regula la sociedad anónima con normas escasas y de carácter dispositivo, ya que la contempla como una institución privada y contractual que debe ser regida por la voluntad de los socios, olvidando que existen intereses que merecen ser tutelados como compensación por el privilegio de la no responsabilidad. En nuestro país, las sociedades anónimas nacieron a la vida jurídica como sociedades solemnes. Tanto la Ley publicada el 11 de noviembre de 1854, en el periódico denominado ”El Monitor Araucano”, primera ley sobre sociedades anónimas, como el Código de Comercio de 1865 exigían como solemnidades de la sociedad anónima escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio y otros trámites de publicidad (publicación del decreto de autorización en un periódico del departamento). Adicionalmente se requería la dictación de dos decretos del Presidente de la República: el de autorización de existencia y aquel sobre declaración de estar la sociedad legalmente instalada, que permitía el funcionamiento de la sociedad. 1

Con la dictación de la actual Ley 18.046, se suprimió la autorización del Presidente de la República. La fiscalización de las sociedades se entregó a un organismo estatal autónomo y especial para las sociedades anónimas. Dicho organismo se denomina Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). La fiscalización sólo abarca a aquellas sociedades que hacen oferta pública de sus valores o que tienen un número considerable de accionistas, llamadas sociedades anónimas abiertas. Ciertas sociedades que se considera que tienen importancia social para su giro, tale como los bancos, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensiones, etc., cuentan con superintendencias especiales. La fiscalización de la SVS se enfoca en dos aspectos fundamentales. Por un lado el control de legalidad que abarca no solo la vigilancia en el acatamiento a la ley, sino también de las demás normas que rigen a las sociedades anónimas, sean ellas estatutarias, reglamentarias u otras disposiciones obligatorias. De otro lado, se pretende obtener la llamada “transparencia”, esto es, que los libros y antecedentes sociales arrojen resultados reales que reflejen la verdadera situación de la sociedad y que esta debe dar a conocer a sus accionistas y al público en general. Tratándose de sociedades abiertas, las informaciones también se refieren a aspectos esenciales. Todo lo anterior con el fin que accionistas, terceros interesados, como los acreedores y contratantes de la sociedad, y el público en general cuenten con los antecedentes más confiables posibles para que al tiempo de tomar decisiones que dependan del estado patrimonial de una sociedad anónima, lo hagan con conocimiento real de la situación de la sociedad. También puede anotarse como una característica de la actual legislación, a diferencia de la anterior, que ella posibilita el reclamo jurisdiccional frente a decisiones y sanciones que pueda aplicar el organismo contralor. Se nota en la nueva legislación clara inspiración proveniente del derecho norteamericano, tales como la distinción entre sociedades abiertas y cerradas, acciones sin valor nominal y necesidad de fijar el valor de colocación de acción en aumento de capital de la sociedad anónima, fijación que puede ser en un valor superior o inferior al valor nominal, al valor libro o al de cotización bursátil. Además, cabe destacar que la nueva legislación trata tópicos modernos, tales como la transformación, fusión y división de sociedades, las filiales y coligadas, los grupos económicos y otras materias. II.- NORMATIVA APLICABLE.La Constitución Política de la República de Chile. En primer lugar, tenemos que referirnos a nuestra Constitución Política del Estado. Dentro de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19, número 5, la Constitución consagra el derecho a asociarse. Indudablemente, que dentro del concepto de asociarse, está la idea de asociarse de algún modo

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que sea jurídicamente aceptable, de acuerdo con nuestra normativa legal. Y una de las fórmulas jurídicamente aceptables es la sociedad anónima. Es importante destacar que en el artículo 19, número 5 de la Constitución surge, con rango constitucional, la primera limitación del quehacer de toda sociedad anónima, en el sentido que no puede tener por objeto aquellos que vayan en contra de la moral, el orden público y la seguridad del Estado. En seguida tenemos, dentro de la misma Constitución, el artículo 19 número 21, que consagra como garantía constitucional el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Es obvio que las sociedades anónimas constituyen una de las maneras de poder organizarse para desarrollar una determinada actividad económica. También, por disposición constitucional este tipo de organizaciones tienen limitaciones en su quehacer y que son, igualmente, la moral, el orden público y la seguridad nacional. Y deben, a su vez, respetar las normas legales que las rigen. Por consiguiente, las sociedades anónimas, deben organizarse conforme a lo que las leyes señalen y para determinar precisamente el ámbito de su responsabilidad civil, penal y administrativa, la primera limitación que tienen en su quehacer, es no proponer ni realizar objetivos, ni fines, ni actividades que vayan contra la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. Otro de los principios constitucionales básicos que manejan esta materia, es el llamado de la legalidad, contemplado en los artículos 6 y 7de la Constitución Política, que se produce en la circunstancia que las personas y las autoridades deben someterse a la acción de la Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas y deben actuar, previamente, investida de sus funciones para que tengan la competencia y jurisdicción necesarias para actuar. Por último tenemos, el artículo 19 número 26, que se refiere a los derechos esenciales y que, en cuanto al ordenamiento regular, no puede afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Por consiguiente, lo primero que tenemos en el tratamiento legal es el marco constitucional que, ustedes saben, es la Suprema Ley. Sin perjuicio de la preeminencia de normas Constitucionales, como el derecho de asociación y el libre ejercicio de la libertad en materia económica, que acabamos de ver, la normativa legal aplicable a la generalidad de las sociedades anónimas y el orden de prelación de ellas es el siguiente: Ley sobre Sociedades Anónimas. Normas especiales contenidas en la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, publicada en el Diario Oficial de 22 de octubre de 1981, sin perjuicio de las disposiciones aplicables a las sociedades especiales, tales como bancos, compañías de seguros o administradoras de fondos mutuos.

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Código Civil. Normas legales aplicables a todo tipo de sociedad con personalidad jurídica, contenidas en el Código Civil, y que hemos tratado anteriormente en este curso cuando nos referimos a la naturaleza jurídica de la sociedad, sus elementos esenciales y la personalidad jurídica de la sociedad Código de Comercio. Normas generales sobre obligaciones y contratos mercantiles contenidos en los Libros I y II del Código de Comercio, pues la sociedad anónima es siempre mercantil, acorde a lo que prescriben los artículos 2064 del Código Civil y artículo 1° inciso 2° de la Ley 18.046. Eso sí, no se aplican a la anónima supletoriamente las normas de la sociedad colectiva comercial y de otros tipos de sociedades tratadas en el Código Civil, Código de Comercio y otras leyes. Reglamento de Sociedades anónimas. En cuanto al Reglamento de Sociedades Anónimas, como tal carece de fuerza obligatoria. Su obligatoriedad emana de la ley que reglamenta y en cuanto se ajuste a ella. Por lo tanto, no tiene fuerza obligatoria en cuanto vaya más allá de la ley. Sin embargo la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), en las sociedades anónimas abiertas ha exigido en algunos casos, para inscribir dichas sociedades en el Registro de Valores, que se contenga una estipulación estatutaria que obligue a la sociedad anónima respectiva a acatar las normas del Reglamento. En tal caso, las normas reglamentarias en cuanto pudieren exceder de la normativa legal tendrían fuerza de una disposición estatutaria si cumplieran los requisitos de tales, que más adelante estudiaremos.

III.- CONCEPTO Y CARACTERES DE LA SOCIEDAD ANONIMA. Básicamente esta sociedad suele definirse como “una asociación de capitales”, lo que pone de relieve el elemento económico y subalterniza el elemento humano. Aquí el vinculo societario no está fundado en la affectio societatis, ni siquiera en las razones de interés personal que pueden llevar a una persona a unirse a otras para emprender una empresa económica, sino que la relación social se establece por la posesión de “acciones”, esto es, por porciones de capital. Es la posesión de acciones la que determina el vínculo, otorga derechos patrimoniales (dividendos) y políticos (votar). En nuestro derecho la sociedad anónima está definida en los siguientes términos: “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables solo por su respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.

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La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”. De la manera indicada la definen en idénticos términos el artículo 2061, inc.3°, del Código Civil y el inciso 1° del articulo 1° de la L.S.A. De la norma transcrita, relacionada con otros preceptos legales, pueden obtenerse los siguientes caracteres de la sociedad anónima chilena: 1. Es una sociedad de capital. Ello significa que la persona del socio y las vicisitudes que ellos puedan sufrir como muerte, incapacidad, quiebra, etc. no tienen directamente influencia jurídica en la existencia de la sociedad anónima. 2. Los socios no responden de las obligaciones sociales. Solo tienen responsabilidad en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones de aportar lo que hubieren convenido. 3. Sistema de administración rígido. La administración de la sociedad anónima está sujeta por la ley a un sistema que en sus aspectos fundamentales no puede ser alterado por las partes en sus estatutos. Este sistema consiste en que la administración está radicada en un órgano colegiado compuesto de personas que pueden ser removidas de sus cargos. 4. La sociedad anónima es solemne. Su constitución y reforma requiere de escritura pública, inscripciones en el Registro de Comercio y publicaciones en el Diario Oficial. Salvo las sociedades anónimas especiales, como bancos, compañías de seguros y otras, requieren autorización de entes públicos para su existencia legal y modificaciones. 5. La sociedad anónima es una sociedad por acciones. Ello significa que el capital de esas compañías está acreditado en títulos valores, transferibles, que se llaman acciones. 6. En cuanto a fiscalización, la sociedad anónima siempre tiene una fiscalización, al menos interna, mediante inspectores de cuentas, y la sociedad anónima abierta está sujeta a una fiscalización interna más estricta, mediante auditores externos independientes, y además están sometida a la fiscalización externa de la Superintendencia de Valores y Seguros. 7. La sociedad anónima es siempre mercantil, aún cuando se forme para negocios de carácter civil. Así lo establece el artículo 2064 del Código Civil y el artículo 1°, inciso segundo de la LSA. Interesa precisar el alcance de estas normas. Es indudable que en virtud de la normativa en examen, una sociedad anónima, en términos generales, debe ser considerada comerciante para todos los efectos en que la ley considera tal calidad. Se le aplicarán entonces las obligaciones que para los comerciantes establecen el Código de Comercio, la Ley de Quiebras y la legislación tributaria. ¿Todo acto de una sociedad anónima es mercantil? Pensamos que no es así. Los comerciantes, no obstante su calidad de tales, pueden realizar actos no

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comerciales. La misma situación ocurre tratándose de sociedades que son mercantiles por su giro. 8. En suma, la sociedad anónima en la actualidad es la forma jurídica en la cual se estructuran y realizan los negocios de mayor trascendencia y cuantía tanto a nivel nacional como mundial. Su estructura es usada, además, para organizar joint ventures o acuerdos de colaboración empresaria entre dos o más grupos económicos o personas para dividir o controlar empresas de un mismo grupo o aun para encauzar en muchas ocasiones el actuar del Estado e instituciones públicas en actividades empresariales. IV.- CLASIFICACIONES DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS. Las principales clasificaciones son: generales y especiales; abiertas y cerradas; matrices, subsidiarias, filiales y coligadas; nacionales o extranjeras; sociedades según su giro y sociedades relacionadas, controladas o controladoras. a) Sociedades anónimas generales o especiales. Denominamos sociedades anónimas generales aquellas regidas fundamentalmente por las disposiciones de la L.S.A. Existen otras sociedades anónimas regidas preferentemente por determinadas disposiciones legales. Entre otras sociedades anónimas regidas por leyes especiales están los bancos y sociedades financieras, regidas especialmente por la Ley General de Bancos, las compañías mencionadas en el artículo 126 de la L.S.A., que lo son las aseguradoras y las reaseguradotas, las administradoras de fondos mutuos y las bolsas de valores. También cuentan con reglamentación especial las administradoras de fondos de pensiones (regidas por el D.L. 3.500), las sociedades de securitización (Ley 18.045), sociedades depositarias de valores (Ley 18.876), etc. Nuestro estudio solo versará sobre las sociedades anónimas generales. Respecto de las especiales, como características generales de ellas podemos señalar que las normativas que las rigen son más estrictas que las que se le aplican a la generalidad de las sociedades, pues se considera que en tales sociedades se encuentra más comprometido el interés público. A estas sociedades especiales se refieren los artículos 126 a 132 de la L.S.A., estableciendo algunas normas generales relativas a ellas como, por ejemplo, que se rigen supletoriamente por las normas de las sociedades anónimas abiertas. b) Sociedades anónimas abiertas y cerradas. Esta clasificación proviene de la legislación norteamericana y era desconocida en nuestro país hasta la dictación de las leyes 18.045 y 18.046. En el derecho comparado las sociedades anónimas abiertas o públicas son aquellas están destinadas a captar la inversión privada por medio de la oferta pública de títulovalor que ellas emitan.

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En general, a las sociedades abiertas se les aplican normas más estrictas que a las cerradas, que tienden a proteger los derechos del público y del pequeño inversionista. Se refieren a esta materia los artículos 4° y 19 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, el artículo 2° de la L.S.A. y los artículos 1° a 4° del Reglamento de dicha ley. De acuerdo con las disposiciones antes señaladas, la regla general es la sociedad anónima cerrada. La ley establece los requisitos para considerar una sociedad como abierta. Las demás son cerradas. No obstante, en ciertos casos la ley hace aplicables a ciertas sociedades que pueden ser cerradas las disposiciones de la sociedad abierta, por ejemplo aquellas mencionadas en el artículo 126 de la L.S.A. (compañías aseguradoras y reasuguradoras, sociedades anónimas administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades) por mandato del artículo 129 de la misma ley. Además, las partes pueden someter a las reglas de la sociedad abierta una sociedad cerrada, como más adelante lo indicaremos. El artículo 2° de la ley dispone: “Son sociedades anónimas abiertas: 1) Aquellas que tienen 500 o más accionistas; y 2) Aquellas en las que, a lo menos, el 10% por ciento de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente, o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, y 3) Aquéllas que inscriban voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores. Son sociedades anónimas cerradas las no comprendidas en la enumeración anterior”. Nuestra ley considera que son sociedades anónimas abiertas no solo aquellas que hacen oferta pública de sus acciones, sino que también atiende al número de accionistas para darle tal carácter, en vista de la mayor protección que la normativa de las abiertas da a los accionistas minoritarios. Si el número de accionistas es igual o superior a 500, cualquiera sea su participación en el capital la sociedad es abierta. Si el número de accionistas en inferior a 500, la ley solo la estima abierta si tales accionistas, que no pueden ser menores de 100, tienen un porcentaje significativo en el capital suscrito. Dicho número se fijó en un mínimo del 10% del capital suscrito de la respectiva sociedad.

Cambio de sociedad anónima abierta a cerrada y viceversa.

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1°) Si se trata de una sociedad que luego de constituida desea colocar en el público acciones, será menester que acuerde el carácter de abierta en sus estatutos o en una junta extraordinaria posterior, y que luego inste a la inscripción de la sociedad y sus acciones en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia cumpliendo las disposiciones de la Ley 18.045. La inscripción deberá hacerse dentro del plazo de 60 días contados desde que hayan reunidos los requisitos exigidos por la ley. 2°) En caso inverso. Las sociedades anónimas que dejen de cumplir las condiciones para ser consideradas abiertas o que se hayan inscrito voluntariamente en el Registro de Valores, continuarán afectas a las normas que las rigen, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendrá derecho a retiro. 3°) Si una sociedad anónima llega a tener accionistas por el número a que se refiere el artículo 2° de LSA para considerarla abierta, adquiere tal calidad desde el momento que tal situación se refleja en el Registro de Accionistas. Deberá inscribirse en el Registro de Valores que la SVS en el plazo de 60 días, como lo señala el artículo 3° del Reglamento. Diferencias fundamentales entre las normas que rigen una sociedad anónima abierta y una cerrada. • La sociedad abierta queda sujeta a la fiscalización de la S.V.S. También en materia de fiscalización deben contar con el sistema de auditores externos, lo que no ocurre en la cerrada. La sociedad anónima abierta debe inscribirse en el Registro de Valores que lleva la SVS. y queda además regida por la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, que establece mayores exigencias en cuanto al deber de la sociedad de dar información al público, a la Superintendencia y a sus accionistas. El directorio de las abiertas deben estar formado a lo menos por 5 miembros, las cerradas 3. Las primeras no pueden establecer restricción en cuanto a la obligación de repartir el 30% de la utilidad anual, ni se permite limitar la libre cesibilidad de sus acciones.

c) Sociedades matrices y filiales o subsidiarias. Esta materia está tratada en el Título VIII de la LS A., arts. 86 a 93 y en los arts. 100 y 101 de su Reglamento. De acuerdo con dichas normas es sociedad filial o subsidiaria de una sociedad anónima, que se denominada matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o puede elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de 8

sus directores o administradores. Además, la sociedad en comandita será también filial de una sociedad anónima, cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor. En resumen, los requisitos que establece la ley para estimar una sociedad como filial son: • La matriz debe ser una sociedad anónima, que puede ser abierta o cerrada, nacional o extranjera. Si la matriz no tiene tal carácter, por regla general no se aplican las disposiciones especiales de la LSA. y su Reglamento sobre sociedades matrices, filiales y coligadas. La filial puede ser una sociedad con personalidad jurídica de cualquier tipo, nacional o extranjera (colectiva; responsabilidad limitada; en comandita). La vinculación entre la matriz y la filial consiste en que la primera tenga el control de la segunda, en forma directa o indirecta, sea que dicho control se ejerza mediante el voto del 50% o más del capital de la filial o que por cualquiera otra causa o motivo pueda elegir la mayoría de los administradores.

El Texto del artículo 86 es claro en cuanto a que el primer requisito que exige para que una compañía sea considerada matriz de otra es que tenga el control de ésta. El control de una sociedad por otra u otras está tratado en el Título XV de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores. El artículo 97 de esta ley señala: “Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores, tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad. Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del controlador”. Los preceptos en examen reconocen que generalmente tiene el control de una compañía por acciones el o los dueños del 51% o más de las acciones. Sin embargo, tal situación no es absoluta. Una sociedad propietaria del 51% de las acciones de otra puede no ser su controlador, por ejemplo, en los casos o eventos de quiebra de la compañía supuestamente filial, pues en tal caso la

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matriz pierde el control en la administración de los bienes de la supuesta filial que de alguna manera pasa a la junta de acreedores d) Sociedad matriz y coligada (artículo 87). “Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma”. De acuerdo con esta norma, el porcentaje del capital que debe tener una sociedad para ser considerada coligada es el dominio por otra de un 10% de las acciones o más no pudiendo superar el 50%, y el número de directores o administradores que debe tener la coligante derecho a elegir es al menos uno, con un máximo paritario que no importe mayoría de directorio o administradores. Evidentemente no se aplica a las coligadas el concepto “control” requerido por la ley para que una sociedad sea considerada matriz de otra. Consecuencias jurídicas que acarrea que una sociedad sea filial o coligada de una sociedad anónima. Estas consecuencias son las siguientes: 1) Prohibición legal de participación recíproca en sus respectivos capitales (art.88 L.S.A.). La norma es amplia. La prohibición abarca a toda clase de matrices y coligantes aunque no tengan el carácter de anónimas, siempre que al menos sea anónima una de sus filiales y coligadas. Además, la coligación existe también cuando la participación es indirecta o por intermedio o a través de otras personas naturales o jurídicas. La sanción a la infracción de esta norma por regla general es la nulidad, pues se trata de un acto prohibido por la ley (art.10 C.C.). Sería nulo entonces el acto que origina la participación recíproca entre matriz y filial. Si se trata de una participación que se origina por dos o más actos simultáneos, ambos serían nulos. Por excepción, el inciso 2° del art.88 establece otra sanción distinta a la nulidad, y en vez de ella, ordena terminar con ciertos casos de participación recíproca en el plazo de un año. Dichos casos se refieren a participaciones recíprocas provenientes de “incorporación, fusión”, división o adquisición del control por una sociedad anónima. Tal participación recíproca debe constar en las respectivas memorias. Visualizamos clara la situación de participación recíproca que puede originar una fusión de sociedad, pues las filiales y coligadas de alguna de las sociedades que se fusionan puede a su vez ser socia o accionista de más de un

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10% de otra de las sociedades que se fusionan, produciéndose entonces una participación recíproca con motivo de la fusión. En cuanto a la incorporación, como fenómeno causante de una inversión recíproca de capitales entre dos sociedades, se entiende que el significado que le dio el legislador a dicho término, para los efectos que estamos tratando, es diverso al de “fusión por incorporación” tratada en el artículo 99 inc.3°. De otro modo no tendría sentido la norma, pues la mención de la fusión como posibilitante de inversiones recíprocas está tratada precisamente después del término incorporación, y la fusión abarca tanto aquella por creación de una sociedad como la derivada de incorporación de una o varias sociedades. Se concluye entonces que el legislador se quiso referir en este caso a la incorporación de una sociedad en otra a título de socio o accionista, sin haber propiamente fusión. Serían los casos en que una sociedad aporta a la otra todo su activo y pasivo, o todos los socios de una sociedad aportan los derechos de socio a otra compañía, disolviéndose la primera por confusión de los derechos de socios en la segunda, que queda titular de todo el patrimonio de la primera. En cuanto a la adquisición del control como fuente de participaciones recíprocas, ella ocurre cuando una sociedad llega a ser matriz o coligante de otra sociedad por un pacto o acuerdo de actuación conjunta que le otorga el control o la posibilidad de elegir administrador de ella, de una sociedad que es accionista de la nueva controladora. En relación con la división como fuente de una participación recíproca, no nos imaginamos cómo puede darse en la práctica tal situación, pues por definición de lo que es una división, los socios de la dividida deben ser los mismos de la sociedad matriz que derivan. Dicho fenómeno per se no es susceptible de causar una participación recíproca pues no hay mutaciones de activos ni de socios. Las razones que pueden haber motivado al legislador para imponer la prohibición de participaciones recíprocas, podría consistir en que mediante ella se crean activos contables, acciones o derechos de socios que no tienen una realidad efectiva, pues están económicamente neutralizados por la inversión contraria. De esta manera se desvirtúa el valor real patrimonial de las sociedades entrecruzadas en su capital. También la existencia de la participación recíproca puede afectar la radicación justa y efectiva de las utilidades, sea en una sociedad o en otra, dado que ambas tiene derecho a utilidad o dividendos en la otra. Esta circunstancia podría tener importancia si la composición de capital es diversa en las sociedades con participación recíproca, pues una mayoría podrá acordar la radicación de las utilidades en la sociedad que más le conviene. También el fenómeno de las participaciones recíprocas provoca un acrecentamiento indebido del poder accionario para la mayoría que aquel que le dan sus propias acciones. En efecto, teniendo el control de las compañías recíprocamente accionistas, puede ejercer en su favor los derechos derivados de acciones cruzadas o recíprocas. En los casos anteriores, los afectados por una participación recíproca que la ley dispone debe terminar, puede exigir el cumplimiento de esta obligación de

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quien corresponda y hacer valer la sanción general de perjuicios contemplada en el art. 133 de la Ley 18.046. 2) Realización de operaciones en condiciones de equidad (art.89 L.S.A.). Deben observarse condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, en las operaciones que pueden realizarse entre una sociedad matriz o coligante con sus filiales y coligadas, y entre éstas entre sí. El artículo 89 y artículo 44 extienden el alcance de la norma aun cuando la matriz o coligante no sea anónima. También a las actuaciones de una sociedad abierta con miembros de su grupo empresarial y con personas relacionadas y a los actos de la sociedad con sus directores. La norma en examen tiende a proteger los intereses de las minorías, aquel de los acreedores sociales y también del público en general. Los actos inequitativos generalmente son bilaterales y pueden favorecer a una de las partes relacionadas, traspasando caudales de un contratante a otro que pueden causar daño a la sociedad y a los accionistas de la sociedad perjudicada por el acto. Una mayoría, de esta manera, puede disminuir la parte de las utilidades de la minoría y acrecentar ilegítimamente la propia. Además, por la vía de traspasar bienes a precios que no correspondan a aquellos de mercado, pueden transferir bienes entre empresas o personas relacionadas, una en peligro de insolvencia o quiebra a otra sin pasivo, lo que puede perjudicar a los acreedores de la sociedad afectada por el acto. Por último, los actos cuyos precios y condiciones no se ajustan a aquellos del mercado y que favorecen a una sociedad en beneficio de otra, al tener efectos patrimoniales enturbian la transferencia de los estados financieros que sirven de base a las inversiones del público. La sanción establecida por la ley en caso de infracción a las normas en estudio solo es la responsabilidad solidaria de los administradores de las sociedades participantes en los actos perjudiciales. Se aplica esta sanción civil solo al caso de daños a la sociedad que administra. Dichos daños solo los puede cobrar la sociedad perjudicada y sus socios o accionistas y no terceros, a diferencia de la norma general establecida en el art. 133, que obliga a aquel que infrinja las disposiciones de la LSA, su reglamento, estatuto o norma de la SVS, ocasionando daño, a indemnizarlo, cualquiera sea el perjudicado; y a aquella del inciso final del artículo 44, que otorga también derechos a terceros. Podráin actos o contratos realizados entre empresas o personas relacionadas, con precios o condiciones excepcionales, causar perjuicios a terceros acreedores y al Fisco; pero éstos solo contarían con las acciones del derecho común para la defensa de sus intereses. 3) Normas relativas a memorias, balances y dividendos. El art. 90 de la LSA, impone a las sociedades matrices y coligantes señalar en su memoria anual, en forma expresa, sus inversiones en filiales y coligadas. Por su parte, el

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artículo 100 del Reglamento se preocupa de detallar el contenido de esta obligación. e) Sociedad anónimas nacionales o extranjeras. Siguiendo con la clasificación de la sociedades anónimas, el título XI, arts. 121 a 124 de la L.S.A., contempla una reglamentación sobre las agencias de sociedades anónimas extranjeras que se establezcan en Chile. Básicamente, la normativa de los preceptos citados prescribe que si una sociedad anónima extranjera pretende “constituir agencia en Chile” debe cumplir con varios requisitos formales de registro y publicación de sus antecedentes sociales y poderes y otros antecedentes que permitan a dicha sociedad celebrar operaciones sociales y ser emplazada en Chile, los que no trataremos en detalle por parecernos que su sentido aparece claro de la lecturas de dichos artículos. Los problemas de fondo y de importancia que presentan las normas en examen, a nuestro entender, se refieren a determinar qué se entiende para estos efectos como sociedad anónima extranjera y qué alcance debe darse al precepto que dispone que la sociedad foránea debe cumplir con ciertos requisitos formales si constituye agencia en Chile. Sobre el concepto, para estos efectos de sociedad extranjera, algunos autores se inclinan por alguna de las tesis que se discuten en el Derecho Internacional Privado sobre la nacionalidad de las sociedades. Sin embargo, para interpretar la norma en comento para los efectos que lo precisamos, no es necesario entrar en tales anuras. El propósito de la norma en exégesis tiende indudablemente a la protección de los intereses de terceros que pueden contratar con las sociedades en Chile. Se persigue que estos terceros tengan certidumbre sobre el corpore de una sociedad no constituida en el país y por ende no tiene registrados en el país sus estatutos. Por ello, nos parece que para los efectos que estamos examinando debe estimarse como sociedad anónima extranjera aquella que no está inscrita en los Registros de Comercio en Chile, que lo son, generalmente, las no constituidas ni domiciliadas en Chile. En atención a que nuestra legislación respeta las personas jurídicas constituidas en el extranjero y que por tal razón ellas pueden celebrar actos y contratos en Chile y sobre bienes situados en el país, entendemos que las exigencias legales en comento se aplican a una sociedad anónima extranjera que abre una oficina o sucursal en el país. Sin embargo no están afectadas por la norma oficinas de representación comercial tendiente a colocar pedidos al extranjero y la designación de agentes, distribuidores y representantes comerciales.

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V.- FORMACION DE LA SOCIEDAD. 1.- CONSTITUCION, FORMA Y PRUEBA.- Como ya lo expresáramos en clases anteriores, las sociedades por acciones nacieron a la vida jurídica como sociedades solemnes, requerían escritura pública y otros trámites de publicidad. Además requerían autorización gubernativa, que consistía en dos decretos del Presidente de la República: el de autorización de existencia y aquel sobre declaración de estar la sociedad legalmente instalada, que permitía el funcionamiento de la sociedad. La actual ley 18.046, suprimió la intervención estatal en la creación y modificación de sociedades anónimas, la cual solo se mantuvo para ciertas sociedades anónimas especiales, tales como bancos, administradoras de fondos de pensiones y otras. Según el artículo 3°, la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada. Se mantiene, de este modo, el régimen general de constitución de las sociedades comerciales previsto en el Código de Comercio. La sociedad se prueba con la correspondiente escritura pública de constitución, no admitiéndose prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. 2.- CONTENIDO DE LA ESCRITURA PUBLICA.El artículo 4° de la LSA, dispone: “La escritura de la sociedad debe expresar: 1) El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento. Se trata sin duda de los fundadores de la compañía. Esta exigencia es propia de toda sociedad, como asimismo constituye un requisito del acto jurídico escritura pública la comparecencia de los otorgantes. La mención es, por ende, esencial para la formación de la sociedad, y tiene importancia para determinar posteriormente la responsabilidad que afecta a estas personas para el evento que la compañía no llegue a formarse o quede nula. 2. El nombre y domicilio de la sociedad. Por ser la sociedad anónima, al igual que las otras, una persona jurídica distinta de los socios que la componen, el nombre constituye un atributo de este ente moral que no puede faltar y, al mismo tiempo, es esta denominación social la que permite distinguir a la sociedad de otras, como asimismo entrar en relaciones jurídicas con terceros. El domicilio o sede social constituye también otro atributo de la persona moral. Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla (art. 5°A). 3. La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad. El objeto de la sociedad es la actividad o negociaciones que realiza. La sociedad podrá tener

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por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o la seguridad del Estado (art.9°). 4. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter; 5. El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal, la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero. El capital de la sociedad anónima debe ser dividido y representado en títulos de participación social denominados acciones. La ley permite crear varios tipos de acciones, las que se agrupan en series, y deben indicarse en la escritura social los privilegios de orden económicos o institucionales que las favorecen para diferenciarlas de las acciones comunes, que confieren derechos normales a sus tenedores. Asimismo está autorizada la creación de acción sin valor nominal, por lo que deberá expresarse esta circunstancia en el pacto social. La acción que no tiene valor nominal representa un determinado porcentaje del capital social. 6. La organización y modalidades de la administración social y de su fiscalización por los accionistas. La ley sintetiza en forma bastante apropiada estas exigencias del pacto social relativas al funcionamiento de la sociedad anónima. Concordante con la definición de este tipo societario contenida en el artículo 1°, la organización y modalidades de la administración social deberá prever un cuerpo colectivo denominado directorio, integrado por miembros esencialmente revocables, que tendrá a su cargo la gestión de la compañía. Deberá, en consecuencia, establecer todo lo relativo a este órgano, su composición, atribuciones, garantías, forma de reunirse y tomar decisiones. etc. Además, la ley se refiere a la organización del control de regularidad de la gestión social, esto es, a la fiscalización que ejercen los propios accionistas a través de los inspectores de cuentas o auditores, designados por la junta ordinaria. 7. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Las sociedades anónimas confeccionarán anualmente su balance general al 31 de diciembre o a la fecha que determinen sus estatutos. El Directorio debe presentar a la junta de accionistas para su aprobación o rechazo la memoria acerca de la situación de la sociedad y el balance general. 8. La forma de distribución de las utilidades. La participación en las utilidades es un elemento esencial de la sociedad, que nunca puede faltar, pero el legislador deja entregado a los socios determinar, en el pacto social, la manera en que se puede hacer su distribución. Al respecto, las sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los estatutos si hubiere acciones preferidas, a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio, salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas. Las sociedades

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anónimas cerradas, se rigen en esta materia por lo dispuesto en sus estatutos, si nada dijeran si le aplican las normas de las sociedades anónimas abiertas. 9. La forma en que debe hacerse la liquidación. Interesa precisar de qué manera se procederá a la liquidación una vez producida la disolución de la sociedad, por cuanto el accionista tiene crédito en contra de la sociedad por su aporte que ha contribuido a formar el capital social. La liquidación también interesa a los acreedores sociales e incluso a terceros, sin exagerar, a gran parte de la colectividad nacional, en ciertos casos; de ahí que el legislador se preocupe de cautelar este proceso cuando se trata de sociedades anónimas abiertas sometidas a la fiscalización de la SVS. La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación. Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación por una comisión liquidadora. Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada por sentencia ejecutoriada, la liquidación se practicará por un solo liquidador elegido por la junta general de accionistas en quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende dicha función a la SVS. 10. La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador; 11. La designación de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán fiscalizar el primer ejercicio social. Aunque las sociedades anónimas tienen un proceso de constitución simultáneo, se hace necesaria la designación de un directorio provisorio, para poner en marcha a la persona jurídica con vida propia hasta que, reunidos los órganos deliberantes de la misma, puedan designar el definitivo. Asimismo, hay que efectuar el nombramiento de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que tendrán a su cargo la supervisión del primer ejercicio de la sociedad. En caso de omisión de cualquiera de las designaciones, podrá efectuarlas una junta general de accionistas de la sociedad (art.5A). 12. Los demás pactos que acordaren los accionistas. Aquí queda abierta la posibilidad para la autonomía de la voluntad de los asociados, quienes podrán acordar otros pactos para organizar la sociedad anónima de acuerdo con su objeto, su dimensión y los fines que se propone conseguir. El otorgamiento de la escritura pública con las cláusulas que acabamos de señalar constituye la primera solemnidad en el proceso de fundación de las sociedades anónimas. 3.- EL EXTRACTO DE LA ESCRITURA SOCIAL. De conformidad con lo previsto por el artículo 5° de la LSA:”Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el

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Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social. El extracto de la escritura de constitución deberá expresar: 1. El nombre, profesión y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; 2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad; 3. El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4. Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso”. Esta disposición está complementada por el artículo 5 del Reglamento que señala: ‘’El extracto de una escritura de constitución de una sociedad anónima deberá expresar también la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó”. No es necesario que aparezca en el extracto la forma y los plazos en que cada accionista paga o debe enterar su aporte y la valorización de los aportes no dinerarios, bastando la indicación del monto global del capital suscrito y pagado y el plazo para enterarlo en su caso. 3.- SOLEMNIDADES DE LAS MODIFICACIONES.Según el N° 2) del art. 57, son materia de junta extraordinaria de accionistas la reforma de estatutos de una sociedad anónima. Por su parte el inciso segundo del artículo 3 señala que las actas de las juntas generales de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública. La reducción a escritura pública la debe practicar la persona encargada para tal trámite por la propia junta, a quien se le faculta expresamente para tal efecto. El extracto de la modificación debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial, ambos trámites dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura pública, debiendo contener la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario que la otorgó y también hacer referencia al contenido de la reforma en cuanto ella haya modificado alguna de las menciones que debe contener el extracto de la escritura de constitución, según señala el artículo 5° de LSA y artículo 5 del

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Reglamente. El inciso final de esta última norma expresa que en el extracto de una escritura de una modificación de sociedad no será necesario hacer referencia a la individualización de los accionistas que concurrieron a la junta que aprobó la reforma respectiva. 4.- SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES.Como ya lo hemos visto, la Ley 19.499, de 1997, modificó el régimen sancionatorio de las sociedades comerciales y que es aplicable a las sociedades anónimas, de manera que distinguiremos entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable. Nulidad de pleno derecho. De conformidad con lo previsto en el artículo 6°A de la LSA, es nula de pleno derecho y no puede ser saneada la sociedad anónima que no conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado. Se trata de una sanción extrema cuyos efectos se producen ipso jure, sin necesidad de declaración judicial alguna, sin posibilidad de saneamiento y la única forma de revivirla sería la repactación, de la sociedad. Si la sociedad anónima afecta a nulidad de pleno derecho existiere en el hecho por reunirse sus elementos esenciales, se convierte en una comunidad. La distribución de las utilidades y pérdidas, así como la devolución de los aportes, se hacen de acuerdo con lo pactado y, en subsidio, de acuerdo con las reglas de la sociedad anónima, es decir, en proporción a la cuota social. En la situación que estamos analizando, los miembros de la comunidad responden solidariamente frente a terceros con quienes hayan contratado en nombre y en interés de ella y no pueden oponerle el incumplimiento de las solemnidades constitutivas y ellos pueden probar la existencia de la sociedad anónima de hecho convertida legalmente en comunidad, por cualquiera de los medios de prueba autorizados por el Código de Comercio, prueba que el juez tiene que apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Nulidad saneable. Según el artículo 6°, esta sanción se aplica en los siguientes casos: • • • • • Si la sociedad no se ha constituido por escritura pública, pero al menos conste de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado. Si en la escritura se omiten las enunciaciones indicadas en los números 1, 2, 3 o 5 del artículo 4° de la LSA. Si el extracto se inscribió o se publicó tardíamente. Si en el extracto se omite cualquiera de las indicaciones señaladas en el artículo 5° LSA, y Si se ha omitido absolutamente la inscripción del extracto o publicación. su

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En los casos recién enumerados la nulidad debe ser declarada judicialmente. La sociedad declarada nula se disuelve y debe ser liquidada conservando al efecto su personalidad jurídica. Su liquidación se efectuará según las reglas previstas en los estatutos, o en subsidio, de acuerdo con las normas legales. Los acreedores sociales hacen efectivos sus créditos en el patrimonio de la sociedad durante su liquidación. Según el artículo 6°, inciso 3°, se equipa a la omisión de enunciaciones cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y sus extractos inscritos y publicados. Se entiende por disconformidad esencial la que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada. La ley pretende ahora reducir la posibilidad de que se presente la nulidad cuando la disconformidades no son relevantes, es decir, que no obstante ellas se puede comprender la escritura en forma inequívoca. En caso de nulidad saneable de una sociedad anónima, los otorgantes del pacto declarado nulo responden solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad, según lo previsto en el inciso final del art.6. Como se trata de una sociedad anónima, lo normal es que las obligaciones las haya contraído el directorio o el o los gerentes como delegados de dicho órgano y no los socios fundadores, de manera que hay que entender que la responsabilidad solidaria recae sobre los socios fundadores aunque no sean ellos quienes han contratado personalmente en nombre de la sociedad, porque son ellos quienes debían velar por la constitución legal de la sociedad. Vicios en reformas estatutarias. - Al respecto hay que distinguir si los vicios inciden en una reforma inscrita y publicada o si ellos se producen respecto de una modificación social no inscrita ni publicada. De conformidad con lo previsto en el art.6 inciso 2°, están afectas a nulidad absoluta saneable las reformas estatutarias y los acuerdos de disolución de una sociedad, que habiéndose inscrito y publicado oportunamente, el extracto no las indicaciones exigidas por el artículo 5° del citado texto legal. Cuando se trata de un extracto de reforma de estatutos, su contenido se limita a las indicaciones aludidas en el inciso final del artículo 5°. No obstante, estas modificaciones y acuerdos de disolución producen efectos entre los accionistas y respecto de terceros, tanto en cuanto no sean declarados nulos. En todo caso, de declararse esta nulidad, no producen efectos retroactivos. En el caso de las reformas no inscritas o no publicadas cuando corresponde, su nulidad opera de pleno derecho, tanto entre los socios como respecto de terceros, sin necesidad de declaración judicial, sin perjuicio de su saneamiento legal y de la posibilidad de ejercitar la acción de enriquecimiento injusto.

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Prescripción. Según prescribe el inciso final del artículo 6, no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto social, luego de transcurrido cuatro años desde la ocurrencia del vicio que a origina. La tendencia universal es restringir la nulidad en el contrato de sociedad, especialmente en la sociedad anónima, lo que también ocurre en nuestra legislación. VI.- EL ESTATUTO SOCIAL. Interesa estudiar el contenido y naturaleza jurídica del estatuto social para poder precisar las normas que pueden estar contenidas en él y su fuerza obligatoria. En atención a que las sociedades mercantiles cuentan con personalidad jurídica, que les permite actuar como sujetos de derechos, es importante permitir a los terceros el conocimiento de su estructura jurídica. Además, es conveniente que tal estructura jurídica o corpore tenga cierto carácter de perennidad, para facilitar la actuación de la sociedad como persona jurídica. Desde antiguo se pretende conseguir tales fines mediante la exigencia de solemnidades en que se deje constancia de las principales características de la compañía como persona jurídica, tanto en la constitución como en la reforma de sociedades. Estas necesidades se acentúan en la sociedad anónima por la posible existencia en ella de numerosos accionistas. En relación con la materia en estudio, la doctrina distingue entre el acuerdo de las partes para constituir una sociedad o para modificarla (pactum associatonis), y las normas convencionales que las rigen (lex societatis). En el derecho inglés dicha distinción se efectúa bajo las denominaciones de Memorando of Associations y Articles of Associations. Autores españoles, como Garrigues, comenta esta distinción distinguiendo entre la escritura de constitución y los estatutos. Nuestra legislación no contiene la distinción señalada en forma expresa, pero los autores entienden que ella jurídicamente existe en nuestro derecho. El acuerdo de fundación de una sociedad en cuanto tal no puede ser “modificado”. Produjo sus efectos al crear la persona jurídica, pero ello no obsta a la modificación de las normas propiamente estatutarias. Estos autores entienden que en nuestra legislación el estatuto social de una sociedad anónima podría hipotéticamente comprender diversas clases de materias, a saber: a) Aquellas propiamente del acto de fundación; b) Las que la ley requiere que se contengan en toda sociedad anónima; c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por la ley, que regulan relaciones entre la sociedad y sus accionistas; d) Normas estatutarias que contengan regulaciones de

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relaciones entre accionistas, y e) Normas estatutarias que regulan relaciones de la sociedad o de sus accionistas con terceros. a) Normas estatutarias sobre el acto de fundación o constitución legal de la compañía. Ellas reflejan la manifestación de voluntad de los accionistas fundadores de constituir una sociedad anónima. Entendemos que dentro del acto fundacional no es necesario precisar si se trata de una sociedad anónima abierta o cerrada, pues la ley es quien realiza tal calificación. Además, al manifestar la voluntad de constituir una sociedad anónima se acostumbra señalar en la respectiva escritura que la sociedad además de estar regidas por sus estatutos lo está por la LSA y su Reglamento. La referida ley se aplica a las sociedades anónimas sin necesidad del llamado sobre el particular que pueden formular los estatutos, pero el Reglamento en cuanto pueda exceder de la ley podría, en virtud de estipulación expresa, tener la obligatoriedad de una norma estatutaria. Podrían considerarse además como estipulaciones de la escritura de carácter fundacional las de los números 1 y 11 del artículo 4° de la LSA. No se trata propiamente de normas estatutarias, sino de menciones que la ley dispone que se contengan en la escritura de constitución de una sociedad anónima. b) Estipulaciones requeridas por la ley. Se trata de aquellas que la ley exige a título de solemnidad, que están contenidas en la escritura de constitución de la sociedad, o sea, las señaladas en el artículo 4° de LSA. c) Estipulaciones adicionales a las exigidas por la ley que regulan relaciones entre la sociedad y sus accionistas. Se trata de aquellas en primer lugar, que tienen por materia estipulaciones respecto de las cuales existe norma supletoria legal, pero que la ley permite que el estatuto contenga norma diversa; por ejemplo, la duración de la sociedad. Además, dentro de esta grupo de estipulaciones se encuentran “los pactos que acordaren los accionistas” a que se refiere el N° 11 del artículo 4° de la LSA. Se entiende que estas normas, por regla general, deben versar sobre relaciones o vínculos entre la sociedad y sus accionistas, relacionados directamente con la sociedad, pues por definición el estatuto es considerado la “ley interna de la sociedad”, que debe regular precisamente tales relaciones. d) Normas estatutarias que reglamentan relaciones entre accionistas. Solo creemos que es posible que el estatuto se refiera a estas materias, si la ley lo permite, pues las relaciones o vinculaciones que puedan tener los accionistas entre sí como tales no son materia propia de los estatutos destinados a reglar las relaciones entre la sociedad y sus accionistas, sino que son materia de los “pactos de accionistas”. Se trataría de una estipulación

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permitida en los estatutos aquella que se pueda establecer para limitar la libre cesibilidad de las acciones en una sociedad anónima cerrada, de acuerdo a la interpretación a contrario sensu que emana de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 14 de la LSA: e) Normas estatutarias que regulan relaciones de la sociedad o sus accionistas con terceros. Nos parece toda evidencia que no constituyen normas estatutarias con fuerza de tales aquellas que puedan contenerse en un estatuto de una sociedad anónima que tiendan a vincular a sus accionistas con terceros, pues además de exceder del ámbito de un estatuto, insertadas en él no contienen una obligación personal que requiere un vínculo con determinada persona. Ha motivado discusiones en el Derecho Comparado la posibilidad de estipular cláusulas estatutarias exigidas por terceros acreedores de la sociedad, tales como prohibiciones de enajenar ciertos activos, limitación de endeudamiento social, derechos de suscripción preferente otorgados por terceros o debentures canjeables por acciones y también aquellas que fijan remuneraciones a terceros al pacto social, como son los directores, gerentes y fiscalizadores. Generalmente se considera que tales cláusulas no son constitutivas de estipulaciones estatutarias. Sólo tienen fuerza si estuvieran contenidas en un contrato entre la sociedad y terceros. Por ende tales supuestas estipulaciones estatutarias pueden ser modificadas por la sociedad mediante reforma de estatutos o por acuerdo de la junta de accionistas, aun sin necesidad de los trámites de reforma de estatutos. Otros autores requieren para su supresión o modificación de reforma estatutaria. Existe un fallo del Tribunal Supremo de España, que requiere para su supresión o modificación además el consentimiento del tercero que pactó con la sociedad. Concluimos que estas normas contenidas en un estatuto social que confieren derechos a terceros no son propiamente normas estatutarias. Por ello sostenemos que los accionistas pueden variarlas adoptándose tal acuerdo con el quórum normal, sin necesidad de reforma de estatutos, sin perjuicio de que tal acto social pueda constituir infracción de algún contrato legalmente celebrado entre la sociedad, los accionistas y terceros. La posibilidad de establecer estipulaciones estatutarias está sometida en todo caso a que ellas respeten la ley, en cuanto ella establece normas de orden o derecho público. Además del respeto de las normas de dicho carácter establecido en el Derecho Común y en LSA para determinadas materias, merece destacarse aquella contenida en el artículo 30 de LSA, que expresa: “Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas”. Como el establecimiento de normas estatutarias importa el ejercicio de un derecho por parte de los fundadores o de los accionistas con cuyos votos pueden establecerse o modificarse, entendemos que en dicho ejercicio debe acatarse la norma de orden público recién transcrita, siendo por tanto ilegales aquellas que puedan considerarse

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perjudiciales a la sociedad o que priven o afecten derechos adquiridos de los accionistas.

Obligatoriedad del estatuto social.
Los estatutos legalmente establecidos obligan a la sociedad, y por ende a su administración y a los accionistas, con la misma fuerza y efectos que el artículo 1545 del Código Civil le da a todo contrato legalmente celebrado; pero la obligatoriedad de los estatutos supera el principio de relatividad de los contratos. En efecto, de conformidad con lo prescrito en los artículos 19, inciso 2°, y 22 de la LSA, lo cedentes de acciones no pagadas siguen obligados a la cancelación de ellas, no obstante no tener ya la calidad de accionistas, y los adquirentes de acciones quedan obligados por los estatutos de la sociedad a que ingresan y tratándose de la adquisición de acciones no pagadas, responsables de su pago. Por consiguiente, la obligatoriedad de los estatutos no emana voluntad de las partes, sino de la ley. solo se la

LOS PACTOS DE ACCIONISTAS.
Los pactos entre accionistas de caracteres amplios y permanentes fueron generalmente considerados en el pasado como ilícitos. Afortunadamente en nuestro ordenamiento jurídico no puede plantearse esa duda, ya que tales pactos, al menos los dos de mayor relevancia, están expresamente reconocidos por la ley. Así, el art.14 inciso segundo de la LSA consagra los pactos sobre limitación a la libre cesión de acciones y, por su parte, la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, en su Título XV, reconoce y define a los pactos o acuerdos de actuación conjunta, entre ellos indudablemente los convenios o acuerdos para votar en un determinado sentido (Art. 98: Acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma). Nunca debe perderse de vista la radical diferencia que media entre los pactos celebrados por los accionistas de una sociedad y los estatutos que rigen a esta última, pues dicha distinción es el criterio orientador para resolver muchas confusiones que suelen presentarse. Podemos afirmar que las diferencias son dos: En primer lugar, los pactos, como genuinos contratos, tienen fuerza obligatoria solo entre quienes lo celebraron y, por ende, entre quienes lo consintieron, por aplicación del principio del efecto relativo de los contratos. Los estatutos por el contrario constituyen un típico acto jurídico de aquellos que la doctrina denomina colectivos, que obligan a todos los accionistas actuales o futuros sin importar si de hecho están de acuerdo o no con su contenido, tal como lo consagra el artículo 22 de la LSA. (Art.22. “La adquisición de acciones de una

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sociedad implica la aceptación de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas…”). No solo en su extensión subjetiva se diferencian radicalmente estatutos y pactos: también encontramos entre ambos diferencias “de fondo” o “de contenido”. Los primeros regulan las relaciones entre sociedad y accionistas; los segundos rigen respecto de vínculos que relacionan a los accionistas entre sí; los primeros deben preocuparse por el “interés social”, a diferencia de los segundos, que pretenden amparar el interés particular del respectivo grupo de accionistas que lo celebraron, los primeros tocan asuntos que por su naturaleza pueden imponerse a todos los accionistas, mientras que los segundos tocan asuntos que por su naturaleza no es necesario imponer a todos los accionistas; los primeros se refieren a cuestiones que por su naturaleza son permanentes, por ejemplo, la organización y funcionamiento de la sociedad y que, por lo tanto, pueden imponerse a los accionistas futuros, en circunstancia que los segundos se refieren a cuestiones que por su naturaleza solo pueden imponerse a quienes las hayan consentido, es decir, entre estatutos y pacto existe una brecha esencial, el pacto necesariamente tiene contenido “extraestatutario”. Hacen excepción a lo recién dicho los pactos sobre limitación a la libre cesibilidad de acciones, ya que las restricciones que establecen estos pactos también pueden ser objeto, con distinto alcance eso sí, de regulación estatutaria, aunque únicamente cuando se trata de estatutos de una sociedad anónima cerrada, según se desprende del artículo 14 inciso primero de la LSA. Tal como se señaló en un comienzo, median entre los pactos de accionistas y los estatutos sociales sustantivas diferencias, fundadas en la distinta naturaleza que poseen unos y otros. Por lo mismo, los pactos de accionistas no pueden entrar a regular aquellas materias que son propias de los estatutos y a las cuales están reservadas. La configuración de este límite en nuestra legislación arranca del estudio de dos disposiciones de la LSA, el artículo 4° N° 12 y el artículo 3° inciso tercero. Tales normas señalan, la primera, que la escritura de la sociedad debe expresar: “Los demás pactos que acordaren los accionistas”, y la segunda, que “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras (de constitución de la sociedad o de modificación de los estatutos) otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores (vale decir, debidamente inscritas y publicadas), ni aún para justificar la existencia de pactos no

expresados en ellas.
VII.- NOMBRE, DOMICILIO, DURACION Y OBJETO. A.- EL NOMBRE DE LA SOCIEDAD. Como persona jurídica que es, la sociedad tiene derecho a un nombre. El artículo 8° de la LSA, expresa que el nombre de la sociedad deberá incluir las 24

palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”. Sobre los demás contenidos del nombre, la ley otorga amplia libertad al estatuto, con la sola limitante consistente en que si el nombre de la sociedad fuere idéntico o semejante al de otra sociedad existente, esta última tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario. Se otorga el referido derecho a toda sociedad cuyo nombre no solo sea idéntico sino que semejante a aquel de una nueva sociedad anónima. De esta manera toda sociedad que se encuentre en la situación indicada tiene la facultad de requerir el cambio de nombre, aunque no sea una anónima. B.- DOMICILIO SOCIAL. El domicilio está definido en el artículo 59 del Código Civil como la residencia, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. El domicilio de una sociedad interesa tanto a las partes como a terceros. En efecto, el domicilio social en muchas ocasiones determina el lugar donde deben realizarse las formalidades de inscripción de las sociedades, lo que es de interés para las partes y terceros. También la cuestión interesa a terceros, pues el domicilio del demandado es un factor determinante, en muchos casos, del tribunal ante el cual deben ejercerse acciones en contra de la sociedad. El domicilio es una formalidad que debe contener la escritura (art. 4°, N°2). Sin embargo, si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla, según lo prescribe el artículo 5°A de la LSA,. C.- DURACION. La duración de la sociedad anónima es una mención que puede contenerse en los estatutos sociales. Si nada se expresa, se entiende que dura indefinidamente. La ley no limita la libertad de las partes para pactar la fórmula que deseen estipular para determinar la duración de la sociedad. Tratándose de sociedades anónimas de duración indefinida, ellas persisten en el tiempo, por mientras su junta de accionistas, reunida extraordinariamente, no decida su disolución, lo que puede acordarse por los accionistas con el quórum que fijen los estatutos. A falta de norma estatutaria, la disolución se debe acordar por la mayoría ordinaria de acciones. Además, es preciso reducir a escritura pública el acta de la junta que acuerda la disolución e inscribir el extracto en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarlo en el Diario Oficial (artículos 3° inci.2° y 57 N° 1 LSA). Si la sociedad tiene una duración determinada y la junta de accionistas decide acordar su disolución anticipada, el quórum legal mínimo que requiere es de los 2/3 de las acciones con derecho a voto, debiendo aplicarse además las formalidades de toda reforma estatutaria (artículo 3°, inc.2° y 67 N°2 de la LSA).

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Su la sociedad se disuelve por el vencimiento del término estipulado, en dicho evento el directorio debe extender una escritura pública de declaración e inscribirla y publicarla, bajo sanción de que sus miembros queden solidariamente responsables por los perjuicios que puede causar esta omisión legal, acorde con lo que prescribe el artículo 108. Sin embargo, aun faltando la escritura de declaración y su inscripción y publicación, la disolución por vencimiento del plazo produce plenos efectos respecto de los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento del plazo. D.- EL OBJETO SOCIAL. El artículo 9° prescribe que “La sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o a la seguridad del estado”. En la ley chilena el objeto social hace referencia a la “actividad” de la sociedad. Según el artículo 4° la escritura social debe expresar: “N°3) La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad”. Según el diccionario, especificar significa “Explicar, declarar con individualidad una cosa” y específico, “lo que caracteriza y distingue una especie de otra”. La razón de la exigencia legal en estudio en cuanto a indicar el objeto específico de la sociedad anónima consiste en que el público inversor y los accionistas puedan conocer claramente las actividades a que se dedicará la sociedad. Por ello no son admisibles cláusulas sobre objeto social que expresen, por ejemplo, que la compañía podría realizar todos los negocios que determine su directorio, o bien, realizar toda clase de operaciones mercantiles o comerciales, pues en tal caso no hay especificación del objeto social. Sin embargo, la disposición en comento no prohíbe sociedades con giro u objetos amplios o con varios giros. VIII.- EL CAPITAL SOCIAL Y DE LAS ACCIONES Nos referiremos en primer lugar a la normativa sobre el capital de la sociedad, para luego referirnos a las que tratan preferentemente de las acciones. A. DEL CAPITAL El capital de una sociedad es un elemento “necesario” para que exista tal sociedad. Porque el capital social es el resultado de lo que los socios “ponen en común”, según la expresión de los artículos 2053 y 2055 del Código Civil. Es el “fondo común” a que alude el artículo 1° de la LSA. El capital “debe ser fijado de manera precisa en los estatutos, según la regla del artículo 10, y sólo podrá ser aumentado o disminuido por la reforma de los mismos”.

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1.- Capital dividido en acciones. Según se desprende, entre otros, en los artículos 6° N° 3, 10 y 11 de la LSA, el capital de toda sociedad anónima debe dividirse en acciones. Dicha división constituye una mención necesaria que deben contener los estatutos de la compañía bajo sanción de nulidad. La exigencia de la división del capital en acciones deriva de que la sociedad anónima es la típica sociedad por acciones. Las consecuencias más importantes del imperativo legal de la división del capital en acciones, consiste en que los derechos o cuotas sociales que corresponden al socio en este tipo de compañías, que más propiamente se denomina accionista, deben estar representados en un título-valor o título de crédito, la acción, que es cesible. Además la cesión o transferencia de acciones en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta la existencia legal de la compañía. 2.- El capital como parte integrante del estatuto. Aumento o disminución del capital. Como consecuencia de que el capital de la anónima es un elemento que debe contenerse en los estatutos sociales, se infiere que no puede ser variado sino por reforma de ellos. Debe señalarse que la calidad de cláusula estatutaria que tiene el capital es una exigencia general para toda sociedad comercial, salvo la cooperativa. En toda sociedad es importante el monto del capital, tanto para la sociedad como para sus accionistas y terceros, especialmente acreedores. Por tal motivo es plenamente justificado, especialmente en la anónima, típica sociedad de capital, que se exija reforma de estatutos para su variación. Los aumentos de capital, es un derecho que tienen la sociedad y sus accionistas, sea para incrementar los negocios sociales o cubrir eventuales pérdidas. Deriva este derecho del libre ejercicio de la libertad económica que reconoce el artículo 19 N° 21 de la C.P.del E. Los estatutos solo pueden regular este derecho mediante el establecimiento de quórum o mayorías especiales para acordarlo En cuanto a la posibilidad de disminuir el capital social, que puede ser considerada como una especie de liquidación parcial de la compañía, también es considerada un derecho de los accionistas derivado de la libertad de ejercer la actividad económica, pues la existencia de tal derecho implica la facultad para retirarse total o parcialmente de ella. Sin embargo, la disminución de capital no solo es una cuestión de interés para los accionistas y la sociedad, sino que también de terceros. Sobre el particular y para la protección de todos los intereses involucrados, nuestra legislación estima suficiente lo establecido en los artículos 28, 29 y 67 N°5 de LSA. Estos preceptos prescriben, por una parte, a título de disposición de orden público, que la disminución de capital solo puede acordarse por la junta de accionistas con el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas, con derecho a voto. Por otro lado, la ley exige el

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transcurso del plazo de 30 días contados desde la publicación del extracto de la reforma que acuerda una disminución de capital para hacerla efectiva mediante el reparto o devolución del capital o compra de sus propias acciones. Este plazo se otorga para dar tiempo a terceros o a los accionistas minoritarios para ejercer los derechos que puedan corresponderles. Estos derechos respecto de terceros acreedores podrían consistir en atacar el acto vía de las revocatorias, si fuere perjudicial a sus legítimos derechos. También establece la ley que prefieren, en caso de quiebra de la sociedad, los derechos de los demás acreedores respecto de aquellos de los accionistas derivados de una disminución de capital y permite a los acreedores sociales instar a su revocación como nulidad de derecho en los términos previstos en el artículo 76 de la Ley de Quiebras. Por su parte, el art.69 inciso final del Código Tributario, señala que no pueden efectuarse disminuciones de capital en las sociedades sin autorización previa del Servicio de Impuestos Internos. Se entiende que esta norma, aplicable a toda sociedad, se refiere a “efectuar” la disminución y no a acordarla. De otro lado, creemos que el Servicio está obligado a darla, sin perjuicio de su derecho a liquidar o cobrar impuestos debidos. Además, la infracción de tal norma no acarrea efectos civiles acorde con lo previsto en el artículo 4° del Código Tributario. 3.- Revalorización automática del capital social y de las acciones con valor nominal.En un intento por conciliar el valor contable con el capital social de escritura, el art.10 en sus incisos 2° y 3°, establece un sistema de variación del capital social estatutario y del valor nominal de las acciones, que se detalla en los arts. 6, 7 y 8 del Reglamento. El sistema básicamente consiste en que la cuenta del activo denominada de revalorización de capital propio debe distribuirse entre las diversas cuentas patrimoniales del pasivo no exigible a prorrata de sus montos y de su permanencia en el tiempo en la contabilidad. Estas cuentas patrimoniales normalmente representan el capital aportado por los socios y las utilidades no retiradas o reservas. El fenómeno indicado se produce de pleno derecho, al aprobarse en la junta de accionistas el balance respectivo, obligando la ley al directorio a proponer a dicha junta el plan para efectuar la distribución. Quedará aumentado o disminuido el capital social, los demás fondos patrimoniales y el valor nominal de las acciones, si la sociedad tiene acciones con valor nominal, por el monto y proporción que represente la revalorización del capital propio, positiva o negativa con respecto al capital y los demás fondos. Para una mayor claridad, conviene desarrollar las ideas expuestas con un ejemplo. Una sociedad tiene las siguientes cuentas patrimoniales en su pasivo: $ 5.000.000 de capital; $ 3.000.000 a título de fondo para futuros dividendos y $ 1.000.000 de otras reservas. Total de cuentas de patrimonio: $ 9.000.000. La cuenta revalorización de capital propio arroja un resultado positivo de $ 900.000. La cuenta de capital se incrementa en $ 504.000 (56% de $ 9.000.000) y queda en $ 5.504.000. Los fondos para futuros dividendos, en $ 297.000 (33% de los $ 9.000.000) quedando en $ 3.297.000, y otras reservas en $ 99.000 (11% de los $ 9.000.000), quedando en $ 1.099.000. Si el valor

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nominal de las 1.000 acciones que componen el capital social era $ 5.000, dicho valor queda en $ 5.504. Estos cálculos pueden variar si las cuentas patrimoniales no se han mantenido como tales durante todo el ejercicio, pues el artículo 7° del Reglamento establece como pautas para realizar el reparto no solamente la prorrata de montos, sino también su permanencia. Si los resultados son negativos, los cálculos deben ser los mismos, pero a la inversa. Además el gerente de la sociedad está obligado a dejar constancia de esta disminución de capital de pleno derecho por escritura pública, que debe inscribirse al margen de la inscripción social en el Registro de Comercio dentro de los 60 días de aprobado el balance (art.33 Reglamento). Nuestra legislación tributaria ha establecido un sistema de valorización del capital propio en el artículo 41 de la Ley de la Renta. No obstante que se trata de normas tributarias, se ha entendido generalmente que las sumas que deben distribuirse de acuerdo a lo prescrito en el artículo 10 de la LSA son precisamente aquellas que se determinan de acuerdo al precepto citado de la ley sobre Impuesto a la Renta. 4.- Igualdad de las acciones y series de acciones.El art. 11 inciso primero expresa: “El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital social estuviere dividido en acciones de distintas series las acciones de una misma serie deberán tener igual valor”. Por ejemplo, acciones “Serie A”, valor $ 100; acciones “Serie B”, valor $ 200. De otro lado, el art. 20 de la misma ley admite la existencia de acciones preferentes. Dice la norma “Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. Las preferencias deben constar en los estatutos sociales y en los títulos de las acciones deberá hacerse referencia a ellas”. 5.- Plazos para enterar el capital.Se refieren a esta materia los artículos 4° N°5, 11 inciso 2° y 24 de la LSA. De acuerdo con dichas normas, se hace necesario distinguir entre los enteros de capital acordados en la constitución de la sociedad de aquellos que resultan de una reforma de estatutos. El art. 11, inciso segundo, de la LSA, sólo exige que el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Agrega que si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. La normativa actual, a diferencia de la anterior, no exige que una parte del capital esté suscrita y pagada al momento de constituirse una sociedad anónima.

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La no indicación del plazo para enterar los aportes es la escritura de constitución de la sociedad no acarrearía la nulidad de ésta, no obstante lo prescrito en el artículo 4°, N° 5, en relación con el artículo 6°, inc.2°, ambos de la LSA, por la disposición supletoria que establece un plazo de tres años, que contempla el art. 11 inc.2° de la misma ley. En consecuencia, no hay nulidad, sino la sanción prevista por la ley para tal evento, es la reducción de pleno derecho del capital, que además debe publicarse en la forma prevista en el artículo 33 del Reglamento. En cuanto a aumentos de capital acordados en reforma de estatutos, el art. 24 inciso 1° establece: “Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no podrán establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para la emisión, suscripción y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento de capital, ésta quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada”. El inciso 2° de la misma disposición legal establece una excepción a esta regla tratándose de sociedades que tengan emitidos bonos convertibles en acciones. Existen diferencias de redacción de la ley tratándose de los plazos para enterar el capital estipulado en la escritura de constitución de la sociedad con respecto de aquellos acordados en aumentos de capital que se contengan en una modificación. En el primer caso no hay una norma imperativa que obligue al entero en el plazo de tres años, sino se establece que si no está suscrito y pagado el capital, opera la reducción de pleno derecho del mismo. En los aumentos de capital la ley no permite acuerdos que otorguen un plazo mayor de 3 años contado desde la fecha de la junta que lo acordó: “cualquiera sea la forma de su entero”. De otro lado, la sanción en caso de infracción de esta norma sobre aumento de capital consiste en la reducción de capital de pleno derecho, que se aplica si no se ha suscrito y pagado el capital en el plazo acordado, si fuere éste inferior a los tres años. Así aparece del tenor de la norma. En cuanto a la sanción aplicable para el evento de infracción a lo prescrito en el inciso 1° del artículo 24 de la LSA sobre plazo máximo que la junta puede fijar para suscribir y pagar un aumento de capital, los autores estiman que en tal evento no hay nulidad de la estipulación, sino que primaría la ley sobre la norma estatutaria contraria, acorde con lo previsto en el artículo 137 de la LSA. 6.- Capital nominal, suscrito y pagado.Conviene señalar que en esta materia se alude comúnmente a capital “autorizado” o “nominal”, capital “suscrito” y capital “pagado” o “integrado”, haciendo referencia a conceptos distintos que deben ser precisados puntualmente. Capital “autorizado” o “nominal” es el que establece el contrato social, en el acto constitutivo y sus reformas. es aquel que la sociedad está autorizada para

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colocar, sea en sus propios accionistas o en el público. Si se hace oferta pública del mismo habrá que cumplir las disposiciones de la Ley 18.045 sobre Mercado de valores. Capital “suscrito” es el que ha colocado la sociedad entre los accionistas, o aquel que los accionistas se han comprometido a integrar. Y capital “pagado” o “integrado” es el que efectivamente los accionistas han “pagado” a la sociedad, es decir, aquel que ha ingresado efectivamente a la sociedad, sea en dinero o en bienes. Una las principales diferencias entre las acciones suscritas y pagadas la establece el inciso 3° del art.16 de la L.S.A. en cuanto, por regla general, las acciones suscritas y no pagadas gozan de iguales derechos que las pagadas íntegramente, salvo en cuanto a la participación que le corresponda en los beneficios sociales y devoluciones de capital en que concurren en proporción a la parte pagada. La norma permite a los estatutos establecer reglas diferentes. 7.- Adquisición por la sociedad de sus propias acciones.La adquisición por una sociedad de sus propias acciones ha sido mirada con recelo por las legislaciones, porque es un arbitrio que permite a una mayoría acrecentar su control de la compañía con cargo a recursos sociales que también tienen derecho la minoría. La legislación anterior solo permitía tal adquisición previa aprobación por la junta extraordinaria de accionistas y por la SVS. La adquisición debía financiarse con cargo a utilidades líquidas o fondos especiales que no fueren de la reserva legal. La LSA en su art.27 varió substancialmente el sistema anterior. Por una parte, el asunto quedó de la incumbencia exclusiva del directorio, no requiriéndose de autorización de la junta de accionistas u otro ente. De otro lado, la nueva norma estableció causales taxativas, de orden público, para permitir la adquisición de las acciones por la propia sociedad emisora. Por último, la ley fijó normas tendientes a evitar abusos de la mayoría derivados del dominio de la sociedad de sus propias acciones. Como tendremos oportunidad de apreciarlo al examinar las causales, la adquisición por la sociedad de sus propias acciones solo se permite para hacer operables finalidades sociales concretas. Los casos en que la ley permite las adquisiciones de acciones de su propia emisión son los siguientes: 1. Cuando se originen por el ejercicio del derecho de retiro que le puede corresponderle a un accionista de conformidad a lo señalado en el artículo 69. No se trata en la especie de una facultad de la compañía, que puede o no ejercer, sino de una obligación de ésta, que la normativa vigente impone fijando el precio y demás condiciones de la adquisición.

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2. Si la adquisición resulta de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la absorbente. Estrictamente no se trata de la adquisición de acciones, sino de un patrimonio, que comprende acciones de la adquirente. 3. Cuando la adquisición “permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas” (art. 27 N°3). En una disminución de capital, debe determinarse la forma, plazo y valor de las acciones comprendidas en ella. Si el valor de mercado de las acciones es inferior a aquel determinado en la disminución del capital, la ley permite a la compañía adquirir tales acciones a su valor de mercado, pero, indudablemente, no obliga a los accionistas a renunciar al mayor valor que les corresponde, que entendemos se encuentra incorporado a su patrimonio. El accionista podrá en este caso aceptar vender sus acciones si por cualquier razón, por ejemplo menor plazo de pago en la adquisición que en el rescate, lo estima más conveniente a sus intereses. En este caso que estamos examinando, La adquisición de las acciones significa su expiración, pues se parte del supuesto que se ha disminuido el capital. No pueden entonces dichas acciones volver al mercado. 4. Cuando permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27 a 27 D. Los artículos 27 a 27 D establecen los requisitos que deben cumplir las sociedades anónimas cuyas acciones tengan transacción bursátil para adquirir y poseer acciones de su propia emisión. Por último, el inciso segundo del artículo 27 expresa: “Mientras las acciones sean de la propiedad de la sociedad no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de accionistas y no tendrán derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripción de aumentos de capital”. Mediante la normativa que establece este precepto, se pretende evitar que la mayoría use en su favor las acciones adquiridas por la propia compañía. La compañía tiene el plazo de 1 año para enajenarlas en la bolsa y si así no lo hiciere, el capital queda disminuido de pleno derecho. 8.- Bienes susceptibles de aportarse a una sociedad anónima.Las normas atingentes al tema están contenidas en los artículos 13, 15 y 67 N° 6 de la LSA.

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En general pueden aportarse a una sociedad anónima los mismos bienes que a cualquier otro tipo social. Las normas aplicables a este tipo social son las siguientes: 1.- El art. 13 prohíbe la creación de acciones de industria y de organización. Por aportes de industria debemos entender todo aporte consistente en trabajo personal pasado, presente o futuro, pues la prohibición legal no distingue. Las labores de organización son un tipo de aporte de trabajo que el legislador señala en forma expresa para que no quepa duda sobre el particular. Lo anterior no impide el aporte proveniente de trabajo personal “cosificado”, como aquel reflejado en planos, know how o procedimientos industriales o comerciales. En tales eventos, se aporta no la obligación de efectuar una labor, sino el resultado de ella. Tanto las acciones que corresponden a aportes de industria o trabajo personal, como a labores de organización de una sociedad, como también el avalúo de aportes no dinerarios, representan un peligro para futuros accionistas o para los accionistas minoritarios si hubiere una sobrevaluación de ellas efectuada por accionistas fundadores o por acuerdo de mayoría. La legislación anterior a la dictación de la Ley 18.046 permitía tales aportes, pero si ellos se estipulaban en la escritura de constitución de la sociedad se establecía prohibición de enajenar tales acciones por un lapso de dos años. La ley optó por otro sistema. Prohibió absolutamente las acciones de industria y organización y con respecto a los aportes no dinerarios, optó por las normas que analizaremos en el punto siguiente. 2.- En cuanto a los aportes no dinerarios, la ley dispone que salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas ellos deben ser estimados por perito y aprobados en junta extraordinaria de accionistas contando con el quórum mínimo de 2/3 de las acciones emitidas que puede ser mayor si una norma estatutaria así lo establece (Artículos 15 inciso final y 67 N° 6). Si tales aportes se realizan en la constitución de la compañía, la evaluación por unanimidad debe estar contenida en la escritura social (art.4°, N°5 en relación con el inciso final del art.15). La ley 19.499 agregó como inciso final del artículo 15, la regla de que si no se cumple con los requisitos relativos a los aportes no dinerarios, de aprobación por acuerdo unánime, de estimación por peritos y aprobación por la junta de accionistas de los aportes y evaluaciones, puede cumplirse en cualquier momento con tales formalidades, con posterioridad a la escritura de aporte, caducando la acción pasados dos años contados de la fecha de la escritura en la cual consta el respectivo aporte, pues la ley no efectúa distinciones. Si no se cumple con este requisito, esto es, aprobación por acuerdo unánime, de estimación de peritos y aprobación de la junta, tales requisitos pueden cumplirse en cualquier momento con posterioridad a la escritura de aporte, caducando la acción pasados dos años contados desde la fecha de la escritura

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en la cual consta el respectivo aporte. ¿Qué acción caduca? Pareciera que sería la acción tendiente a hacer valer la responsabilidad de los directores y el gerente. 3. Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes (art.15). En el silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones de pago debe ser enterado en dinero efectivo. Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distinta de la establecida, serán solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en otra forma. 9.- Entero de aportes. Contrato de suscripción de acciones. Valor de colocación.En una compraventa, el entero o pago del precio, es el cumplimiento de la obligación principal del comprador. El entero de los aportes por los socios de una sociedad de personas es también el cumplimiento de un socio con la sociedad y con los demás socios, de su obligación fundamental de poner algo en común, que se traduce en la transferencia de la cosa aportada a la sociedad. En los casos de compraventa y sociedades de personas, que hemos citado, el entero o cumplimiento de la prestación está íntimamente vinculado con el contrato principal, de manera tal que su no cumplimiento puede dar origen a la extinción de la relación jurídica mediante su resolución o disolución en su caso. En los aportes a sociedades de personas, el valor en el cual están estimados los aportes, forma parte del capital o fondo común, y representa la cuota o parte del socio en la sociedad y sus valores son equivalentes, sin perjuicio de las revalorizaciones de capital. Además cabe recordar que los enteros de capital pueden efectuarse en la escritura de constitución de la sociedad, en reforma de ella o mediante un acto separado y que dicho entero no es solemne, sin perjuicio de tener tal calidad la estipulación que contiene la obligación de aportar y de la necesidad de cumplir solemnidades si la ley o exige para la transferencia o tradición de la cosa aportada. Esta situación referida es diferente en las sociedades de capital especialmente en la anónima. La obligación de enterar el aporte, de alguna manera se ha independizado del contrato social. Se considera que se celebra un contrato entre la anónima o sociedad emisora de las acciones y el suscriptor, nuevo o antiguo accionista, que se denomina “contrato de suscripción de acciones”. En este contrato no son parte los otros accionistas. En virtud de él, la sociedad se obliga a emitir los títulos de acciones respectivos y el suscriptor a pagarlas en determinado plazo. El no cumplimiento de las obligaciones del suscriptor, no permite accionar de disolución de la sociedad emisora. Sólo otorga el derecho para exigir su

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cumplimiento u otras acciones o derechos con las limitantes que más adelante veremos. Además, por regla general, el entero de aportes mediante el contrato de suscripción se celebra por instrumento separado, salvo respecto de aportes que se pagan en la misma constitución de la sociedad. No deben insertarse o contenerse en una junta de accionistas que acuerde aumento de capital, por no ser un acto propio de la junta que refleja la voluntad colectiva de los accionistas, sino un acto de un tercero o un accionista de la sociedad. Se refieren al contrato de suscripción de acciones el art.12, inc. 1° de la LSA y el art.12 del Reglamento. El valor de colocación de las acciones está tratado en el art.26 de la LSA y en los artículo 26 a 32 de su Reglamento. El artículo 12 de la LSA, exige que el contrato de suscripción de acciones conste por escrito y cumpla con las condiciones que fije el Reglamento. Este, en su art.12, por su parte expresa: “La suscripción de acciones deberá constar en instrumento público o privado firmado por las partes, en el que se exprese el número de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan, en su caso, la fecha de entrega de los títulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripción”. De lo anterior se colige, que según la LSA, el contrato de suscripción de acciones es aquel contrato solemne que debe constar por instrumento público o privado en virtud del cual una sociedad anónima emite o se obliga a emitir un determinado número de acciones de pago y el suscriptor paga o se obliga a pagar dichas acciones. Desde el momento en que se celebra el contrato de suscripción queda el suscriptor como accionista, siendo de cargo de la sociedad la inscripción en el registro de accionistas. En cuanto al valor de colocación de la acción de pago, que representa el precio del contrato de suscripción, debe ser fijado libremente por la junta de accionistas (art.26 L.S.A.). En el evento que la acción tenga valor bursátil, el gerente deberá informar debidamente a la junta acerca de este valor, y en odo caso el valor libro de la acción, para que la junta considere esta información al fijar el valor de colocación. La normativa también se preocupa del destino que debe darse a los fondos provenientes de la colocación de acciones de pago. Si las acciones tienen valor nominal y el precio de colocación es superior a él, con el pago se forma un fondo de reserva en el pasivo por la diferencia. Este fondo no puede repartirse, pero sí puede capitalizarse. En el evento contrario, esto es si el valor de colocación es inferior al valor nominal, la diferencia se considera pérdida (artículo 26 inc.2° LSA). El art.32 del Reglamento establece normas similares si las acciones no tienen valor nominal. En efecto, señala que si el valor de colocación es mayor o menor que el que resulte de dividir el capital social por el total de las acciones dichas diferencias afectarán al

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patrimonio social aumentando o disminuyendo los valores en que aparecen asentadas las cuentas de patrimonio, capital y reservas. El inciso primero del art.16 de la LSA establece que se reajustarán en U:f: los saldos de acciones suscritas y no pagadas en moneda nacional. Esta regla es subsidiaria de lo que dispongan los estatutos y el contrato de suscripción de acciones sobre el particular. Puede establecerse un reajuste distinto e intereses y aun que no haya reajuste ni intereses. El inciso segundo del mismo artículo trata de la situación que se presenta si el valor de colocación de las acciones estuviere expresado en moneda extranjera, estableciendo que el pago debe realizarse en dicha moneda extranjera o en moneda nacional al cambio oficial. El inciso segundo del artículo 28 del Reglamento permite en las sociedades anónimas abiertas a la junta de accionistas que debe fijar el precio de colocación de las acciones “delegar” en el directorio la fijación final del precio de colocación de las acciones, siempre que esa colocación se efectúe dentro de los 120 días siguientes a la fecha de su celebración. El artículo 26 de la LSA dispone respecto de toda sociedad anónima, abierta o cerrada, que la junta de accionistas es quien debe determinar el valor de colocación de la acción. El Reglamento no puede variar el contenido de esta norma legal que pretende reglamentar. Por ello, debe entenderse que la delegación de que trata el inciso segundo del artículo 28 del Reglamento solo es posible legalmente si el Directorio está facultado por la junta para fijar el valor de colocación de acuerdo con determinados parámetros, pues no sería legalmente posible una delegación total que permitiera al Directorio fijar libre y soberanamente el valor de colocación, porque ello implicaría una clara violación al artículo 26 de la LSA. 10.- Derecho de suscripción preferente.Los artículos 25 y 27 inciso final de la LSA y 29 del Reglamento reconocen el derecho de cada accionista a suscribir y pagar acciones, a prorrata de las que posean, si existen acciones de pago por suscribir, provenientes de aumentos de capital y en el caso de enajenación por la sociedad de sus propias acciones cuando está permitida tal adquisición y no se extinguen las acciones por la adquisición. Este derecho se extiende a la percepción de acciones liberadas y a la suscripción de debentures convertibles en acciones. En las situaciones descritas, la ley prescribe que al menos una vez dichos valores o acciones deben ser ofrecidos para su suscripción a todos los accionistas a prorrata de sus acciones. Esta norma es indudablemente de orden público. En caso de infracción de ella por los estatutos, primará sobre la norma estatutaria la ley, según lo previene el art.137 de la LSA. Si la infracción a la norma en comento no se cometiera en los estatutos, sino que de hecho algún órgano social no la respetara y colocara acciones mediante suscripción o venta desconociendo el derecho de suscripción preferente de algún accionista, pensamos que en tales casos el accionista afectado, además de su derecho de ser indemnizado de los perjuicios, tiene el derecho que le otorga la ley contra la sociedad para exigir su

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cumplimiento, sin perjuicio de la nulidad de la suscripción o venta de acciones realizada en contravención a la ley. Plazo para ejercer el derecho preferente. El derecho de suscripción preferente debe ejercerse o transferirse dentro del plazo de 30 días contado desde que se publique la opción en la forma y condiciones que determine el Reglamento. El inciso 1° del art.29 del Reglamento prescribe: “Las opciones para suscribir acciones de aumentos de capital de la sociedad deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean inscritas a su nombre el quinto día hábil anterior a la fecha de publicación de la opción. Esta publicación se efectuará, a lo menos por una vez, mediante un aviso en forma destacada en el diario en que deban realizarse las citaciones a juntas de accionistas”. Dados los términos de las disposiciones transcritas, podemos concluir que este derecho puede renunciarse aun antes del transcurso del plazo de 30 días. Los accionistas con derecho preferente a suscribir acciones o los cesionarios de las opciones, deberán manifestar por escrito a la sociedad, su intención de suscribirlas dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de publicación del aviso. Si nada expresan dentro de dicho plazo se entenderá que renuncian a este derecho. La transferencia del derecho de suscripciones preferente (opciones) se hace con las mismas formalidades que la cesión de acciones (se encuentran indicadas en el art.15 del Reglamento). Los artículos 30 y 31 del Reglamento precisan detalles operatorios sobre la materia. 11.- Incumplimiento de un accionista de su obligación de pagar las acciones por él suscritas.Se refieren al tema los artículos 11, inc.2°, 17 y 24 inc.2° de la L.S.A. Recordemos que el artículo 11 inc.2° y 24 inc.2° señalan que transcurrido el plazo de tres años desde la fecha de la escritura de constitución de una sociedad anónima o del acuerdo de la junta de accionistas sobre el aumento de capital, si no se encuentran suscritas y pagadas las acciones, cualquiera sea la forma de su entero, el capital quedará reducido a la cantidad pagada. Por su parte el art.17 expresa: “Cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por él suscritas, la sociedad podrá vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de

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acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, además, se pudiere estipular en los estatutos”. Esta disposición está ajustada a la lógica, al permitir pactar un plazo máximo de 3 años y transcurrido dicho plaza que caduque la emisión de acciones. En el evento límite el cumplimiento de la obligación de aportar queda al mero arbitrio del deudor, pues el vencimiento de la obligación coincide con la caducidad legal de la obligación. Sin embargo los textos legales son claros. Se trata de disposiciones imperativas de orden público. Por lo tanto, si se desea tener derecho a compeler compulsivamente a los suscriptores de acciones, habrá que otorgarles un plazo menor de pago que el máximo legal de 3 años, de manera de posibilitar el ejercicio oportuno de acciones judiciales. En la práctica la norma del artículo 17 tiene muy escasa aplicación, pues supone que el accionista moroso tiene parte de sus acciones pagadas, cuya enajenación permitirá cancelar otras no pagadas. En cuanto a los otros arbitrios que pueden estipularse en los estatutos, el más corriente es señalar que la sociedad en estos casos puede lisa y llanamente reducir el título del accionista moroso a las acciones efectivamente pagadas. También puede establecerse que si el accionista no ha hecho ningún pago, excluirlo de la sociedad, facultando a ésta para dar primera opción para la suscripción a los demás accionistas. C. DE LAS ACCIONES 1.- Concepto y aspectos generales.Una de las características más trascendentes de la sociedad anónima es que su capital se encuentra dividido en acciones y que éstas se pueden transar en el mercado. Ello ha ocasionado que la sociedad anónima sea la figura societaria preferida en el mundo capitalista, lo que se refleja en que el mayor número de empresas de cierta importancia económica estén organizadas como sociedades anónimas. Gran parte de la doctrina considera que el término “acción” en el Derecho Societario comprende tres conceptos, los que resumidamente pueden expresarse de la siguiente manera: a) la acción concebida como un documento. La acción es un título-valor o un título de crédito representativo de los derechos de los accionistas. b) La acción como una parte alícuota del capital social. Tiene tal carácter porque la acción versa sobre una parte o cuota del capital de una sociedad anónima. c) La acción como fuente de derechos. Se le considera como tal pues otorga a su titular una serie de derechos. El profesor Álvaro Puelma, siguiendo la corriente doctrinaria, estima que es suficiente concebir a la acción como una cuota o parte del capital de una sociedad anónima reflejada en un título-valor. Según este autor no parece adecuado comprender dentro del concepto de la acción los derechos del accionista. Además, sostiene que el accionista tiene los derechos que le

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correspondan aunque no se hayan emitido las acciones, entre otros para exigir que se le entreguen tales títulos. Se han suscitado en la doctrina grandes discusiones en cuanto a las diferencias que presenta la acción en las sociedades por acciones respecto de las cuotas correspondientes a derechos de socios en otras compañías. Ascarelli sobre el particular expresa: “El criterio distintivo más fundado entre cuota y acción a mi me parece aquel que se refiere a la existencia o no de un título de crédito”. La generalidad de la doctrina atribuye a la acción la calidad de un título de crédito, de aquellos llamados de participación o títulos corporativos o sociales, no obstante que no concurra en la acción algunas de las características de dichos documentos, como su carácter abstracto, la independencia del negocio causal con el negocio de emisión del título, pues la acción está íntimamente ligada al contrato de sociedad y los derechos que emanan de ellas aparecen en la ley y en los estatutos y no en el título mismo de la acción. La verdad es que se visualiza con mayor claridad la acción como título –valor o título negociable cuando el documento se extiende al portador o a la orden y no tratándose de acciones nominativas, que para ser traspasadas requieren de inscripción en el registro de accionistas respectivos. En nuestro derecho en la actualidad las acciones sólo pueden ser nominativas, como lo señala el artículo 12 de la LSA, respecto de las anónimas, y el art. 494 del Código de Comercio en relación con las en comanditas por acciones. La eliminación de las acciones a la orden y al portador refleja una tendencia generalizada en el derecho comparado. También se ha generalizado la norma que considera esencial para la transferencia de acciones la práctica de la inscripción en el registro de accionistas. 2.- Requisitos de los títulos de acción y extravío de los mismos.El artículo 12 de la LSA se remite al Reglamento tanto en cuanto a las menciones que debe contener los títulos de acciones como al procedimiento de reconstitución de quéllos perdidos o extraviados. Se refieren a estos temas los arts. 19 a 21 del Reglamento. El art.19 del Reglamento expresa: “Los títulos de acciones llevarán el nombre del dueño, el nombre y sello de la sociedad, la fecha de la escritura social y notaría en que se haya otorgado, la indicación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio correspondiente, el número total de las acciones en que se divide el capital de la compañía, el número de acciones que el título represente y, en su caso, la serie a que pertenezcan, el número total de acciones correspondientes a dicha serie, y una referencia a las preferencias si las hubiere. Igualmente deberán

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constar en el título las condiciones de pago de la acción si se tratare de acciones que no estuvieren pagadas íntegramente. En el caso de sociedades anónimas sujetas a autorización de existencia se expresarán además en el título la fecha y número de ésta. Los títulos de acciones serán numerados correlativamente y se desprenderán de un libro talonario. El talón correspondiente será firmado por la persona a quien se haya entregado el título. Los títulos serán firmados por el presidente del directorio y por el gerente o las personas que hagan sus veces. Las sociedades podrán establecer sistemas para que la firma de uno de ellos quede estampada mediante procedimientos mecánicos que ofrezcan seguridad”. El inciso final del artículo 12 de la LSA por su parte prescribe: “La Superintendencia podrá autorizar a las sociedades sometidas a su control, para establecer sistemas que sustituyan la obligación de emitir título o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencia de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas”. Lo anterior es demostrativo de que para nuestra legislación no es siempre necesario el título de una acción. Cuando se transfieren acciones, corresponde canjear títulos o reemplazar títulos deteriorados o parcialmente destruidos, deben inutilizarse los títulos anteriores antes de procederse a la emisión de los nuevos (art.20 del Reglamento). “Los títulos inutilizados y el talón correspondiente llevarán estampada en forma visible la palabra “Inutilizado” y en respaldo del talón se anotará el número de los títulos con que se les haya reemplazado. El título inutilizado se pegará al talón respectivo. Cuando se haya transferido una parte de las acciones a que se refiere el título, se inutilizará éste y se emitirán nuevos títulos. No se emitirá un nuevo título sin haberse inutilizado el anterior, o sin que éste se haya declarado extraviado, previo los trámites establecidos en el artículo siguiente. Este procedimiento se aplicará cuando por cualquier motivo hubiere canje de títulos”. En cuanto al procedimiento de reconstitución de los títulos perdidos o extraviados, el art.21 del Reglamento prescribe: “Acreditado el extravío, hurto, robo o inutilización de un título u otro accidente semejante, la persona a cuyo nombre figuren inscritas las acciones podrá pedir uno nuevo, previa publicación de un aviso en un diario de amplia circulación nacional, en que se comunicará al publico que queda sin efecto el título primitivo. En las sociedades anónimas abiertas el interesado deberá, además, remitir a las bolsas de valores un ejemplar del diario en que se haya efectuado la

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publicación, a fin de que éstas dejen constancia de ello en el registro público que deberán llevar al efecto. En el Registro de Accionistas de la sociedad y en el nuevo título que se expida se dejará constancia del cumplimiento de las obligaciones que para el interesado se consignan en el inciso precedente. La sociedad expedirá el nuevo título después de transcurridos cinco días desde la publicación del aviso”. 2.- Clases de acciones.Las clasificaciones de acciones que reconoce nuestra ley son de acciones pagadas y suscritas no pagadas, acciones ordinarias y preferentes, acciones con o sin valor nominal, acciones con o son derecho a voto, acciones de pago o acciones liberadas o crías. a) Acciones pagadas y suscritas y no pagadas.Una de las principales diferencias entre las acciones suscritas y pagadas la establece el inc.3° del art.16 de la LSA en cuanto por regla general las acciones suscritas y no pagadas gozan de iguales derechos que las pagadas íntegramente, salvo en cuanto a la participación que les corresponda en los beneficios sociales y devoluciones de capital en que concurren en proporción a la parte pagada. Las acciones pagadas son las que se enteran con aportes en dinero u otros bienes por el suscriptor. Las acciones suscritas, son aquellas en que el accionista contrae a través del contrato de suscripción o en la escritura de constitución, la obligación de pagarla en dinero efectivo o en otros bienes. b) Acciones ordinarias y preferidas.Las acciones ordinarias o comunes son aquellas respecto de las cuales rige plenamente el principio de la igualdad. Cada acción ordinaria con respecto de otra debe ser idéntica en cuanto a los derechos y obligaciones que otorgan a su titular. Las acciones llamadas preferidas por nuestro legislador también son denominadas como privilegiadas, con prioridad o preferencia. Estas acciones son aquellas en las que precisamente se rompe el principio de igualdad, porque la serie preferente tiene mayores derechos que la serie ordinaria u otras series preferentes. Sin embargo, dentro de cada serie de preferentes, sigue rigiendo el principio de la igualdad. Las razones que se han dado para justificar la existencia de las acciones preferidas son varias. Por un lado, la necesidad económica de obtener recursos para la sociedad, otorgándoles derechos especiales a quienes estén dispuestos en un momento determinado y difícil a aportar los fondos necesarios. También se ha empleado el sistema de series preferentes en las sociedades de

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economía mixta para otorgar mayores derechos al sector público que participa en ellas. En nuestro derecho el tema está tratado en los arts. 4°, N°5, incs.3° y 4°, 67 inciso final y 69 N°4 de la LSA, que pasamos a examinar:

1. Carácter estatutario de las preferencias.- De conformidad a lo
previsto en los arts. 4° N°5 y 20 inciso 2°, de la LSA, las preferencias de acciones son materia propia de los estatutos y deben establecerse en ellos. Por ende, si se contienen en la escritura de constitución de la sociedad, requieren de la voluntad de la unanimidad de los accionistas fundadores. Si se crearan tales preferencias en una reforma de estatutos, se exige un quórum mínimo de los 2/3 de las acciones afectadas por la creación de preferencias. Para la modificación o supresión de las preferencias se requiere como quórum mínimo para tomar acuerdos los 2/3 de las acciones preferidas, cuyos derechos pretende sean eliminados o modificados, ya que ellas son las acciones afectadas, todo de conformidad a lo que dispone el inciso final del artículo 67 de la LSA.. En este último caso, por tratarse de una reforma de estatutos, además del quórum especial de las acciones afectadas es necesario que concurran el quórum normal de las demás acciones de la sociedad, que serán las ordinarias y otras series de acciones preferentes no afectadas por la modificación o supresión que se pretende acordar en junta de accionistas. Además, en caso de reducción de preferencias, el accionista afectado tiene derecho al retiro, de conformidad a lo previsto en el artículo 4° del artículo 69 de la LSA..

2. Temporalidad de las preferencias.- El inciso segundo del art. 20
de la LSA señala que: “No podrá estipularse preferencias sin precisar el plazo de su vigencia”. Esta disposición de orden público prescribe como requisito para estipular preferencias que se fije la duración de ellas, mediante un plazo de vigencia, excluyendo, entonces, la posibilidad de establecer mediante condiciones el tiempo que ellas deben durar. La ley no ha señalado el plazo máximo de vigencia. No obstante esta falta expresa de limitación en el tiempo, se estima que el plazo no puede exceder de aquel que consideradas las circunstancias del caso, tales como el monto de la inversión que efectúan los accionistas preferentes, su necesidad para la compañía y otras circunstancias, no signifique que de hecho las preferencias puedan considerarse perpetuas.

3. Limitación de las preferencias.- En cuanto a preferencias de
ciertos accionistas para ser pagados de dividendos con antelación a los demás, el inc.2° del art.20 de LSA prohíbe que se otorguen preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. La verdad es que se trata de una norma aclaratoria. No son dividendos los repartos de capital, sino que por definición el dividendo es una repartición de utilidades. Sobre preferencias en relación con el derecho a voto, el art. 21 de la LSA prohíbe terminantemente las acciones con voto múltiple, salvo el caso que permite el art.66 en lo relativo a distribuir el voto en elecciones que deben realizar en juntas de accionistas. 42

Existen múltiples formas para establecer preferencias, tales como acciones con dividendo simplemente prioritario, acciones con derecho a un dividendo fijo, siempre que haya utilidad, acciones que ganan preferentemente un primer dividendo, igualándose después a las ordinarias, acciones con dividendo prioritario acumulativo o recuperable, dividendo mayor a los que corresponden según valor nominal o número de acciones, derecho de reembolsarse preferentemente a las ordinarias, del capital nominal que representan, etc. Para el establecimiento de acciones preferidas, además de cumplirse con las normas específicas a que nos hemos referido, deben respetarse las normas generales. Estas normas están contenidas tanto en el derecho común como en el derecho societario. Las primeras se refieren a respetar las normas generales, en especial aquéllas relativas al objeto y causa lícita y a impedir el fraude a la ley. Las segundas se refieren a que las preferencias no pueden afectar a derechos esenciales de otros accionistas, pues en tal evento podría desnaturalizarse la sociedad o podría atentarse contra derechos del accionista incorporados a su patrimonio. Además, la estipulación de preferencias debe respetar la norma contenida en el art. 30 de la LSA, que señala que los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y de los demás accionistas. Como las preferencias deben estar contenidas en los estatutos y por ende acordadas por los accionistas, en el ejercicio de esa facultad se deben respetar los legítimo derechos de la sociedad y de los demás accionistas. c) Acciones con y sin derecho a voto.El art. 21 de la LSA permite por excepción acciones preferentes que no cuenten con derecho a voto en las juntas de accionistas o que sólo cuenten con un voto limitado. No se permiten acciones ordinarias sin derecho a voto. Además el inciso 3° de la misma norma reintegra a la acción su derecho a voto cuando la sociedad no ha dado cumplimiento a sus obligaciones con las acciones preferentes. Dicho reintegro perdura por mientras dure el incumplimiento. Decide en caso de dudas, tratándose de sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros, y en los demás casos el árbitro o la justicia ordinaria en su caso. En suma, nuestra legislación permite la acción sin derecho a voto o con voto limitado, en términos generales, si se trata de un accionista que tiene preferencia en su favor, y por mientras mantenga el derecho a tal preferencia y ella efectivamente se cumpla en el hecho. d) Acciones con y sin valor nominal.El valor nominal de la acción es aquel que resulta de dividir el monto nominal del capital social por el número de acciones y que figura como tal en los estatutos. Se trata de un valor ficticio por definición, pues no tiene sustento un valor o precio real. En efecto la base para calcularlo es el capital nominal. Este sólo representa un valor histórico, el monto de aportes. El capital social no es

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representativo de un valor patrimonial contable, ni de un valor comercial relacionado con los activos sociales y tampoco su monto considera los pasivos exigibles que pueda tener la sociedad. El valor nominal de la acción no equivale a su valor libro y menos aún a su valor comercial o de transacción bursátil. Lo que interesa al Derecho Societario no es determinar un valor nominal de la acción, sino tener reglas que posibiliten determinar la proporción que corresponde a cada acción en el capital social para determinar los derechos de cada accionista en los dividendos, en cuanto a su derecho a voto y demás atribuciones que dependen del número de acciones que posea un accionista, cualquiera sea su valor nominal. Por los fundamentos indicados, algunas legislaciones siguiendo la tendencia norteamericana han suprimido la exigencia de que las acciones tengan un valor nominal. En Chile, en cambio, se permiten ambos sistemas, o sea, que las acciones pueden tener o no valor nominal (art.4°, N°4° L.S.A.). No se divisa consecuencias que pudieran tener relevancia para la sociedad o sus accionistas si sus acciones tienen o no valor nominal. Menos aún se visualiza la necesidad o utilidad de fijar un valor nominal a la acción en los estatutos. e) Acciones de pago y liberadas de pago.Las llamadas acciones “liberadas de pago” o “crías”, en realidad no tienen el carácter de gratuitas para el accionista. No están efectivamente liberadas de pago, pues ellas se pagan con fondos sociales provenientes de utilidades del ejercicio o anteriores, llamadas retenidas, sobre las cuales tienen derecho los accionistas. Las acciones de pago propiamente tales se enteran a la sociedad anónima con aportes en dinero u otros bienes por el suscriptor. El artículo 27 del Reglamento expresa: “En los aumentos de capital de las sociedades anónimas cerradas la junta de accionistas deberá acordar, que previa a la emisión de acciones de pago, la sociedad capitalizará todas las reservas sociales provenientes de utilidades y revalorizaciones legales existentes a la fecha. Lo anterior podrá hacerse mediante aumento del valor nominal de las acciones, si lo tuvieren, o a través de la emisión de acciones liberadas de pago, situación que deberá ser prevista en la reforma de estatutos que apruebe el aumento de capital. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, i la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio y las reservas de utilidades se destinarán primeramente a absorberlas. Con todo, los fondos de utilidades destinadas a ser distribuidos como dividendos entre los accionistas, podrán ser capitalizados si la junta de accionistas acordare su pago para la fecha que determine dentro del ejercicio

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en que se adoptó el acuerdo respectivo y éste se efectúe antes de la emisión de las acciones de pago”. El artículo 80 de la LSA, en relación con el inciso 1° del art.25 de la misma ley, permite emitir acciones liberadas con cargo a utilidades sean del ejercicio o retenidas, para ser repartidas a los accionistas a prorrata de las acciones inscritas al quinto día anterior a la fecha del reparto. Evidentemente que también, en estos casos, debe haberse acordado con anterioridad o simultáneamente un aumento de capital. f) Acciones no permitidas por nuestra legislación.No caben en nuestra legislación las acciones al portador, las a la orden y las acciones de industria y de organización. En otras legislaciones se reconocen las “acciones de goce” o “partes beneficiadas”, que no otorgan derechos sobre el capital, pero sí a una parte de las utilidades futuras, por tiempo limitado o ilimitado. 3.- Transferencia de las acciones.Esta materia está tratada en los artículos 12 y 14 de la LSA y artículos 15 a 17 de su Reglamento. Según las normas del Código Civil, para que haya transferencia entre vivos se requiere de título traslaticio de dominio y modo de adquirir. Este último es la tradición. En materia de acciones de sociedades anónimas, en cuanto al título traslaticio del dominio rigen plenamente las normas generales, no exigiéndose solemnidades de ningún tipo para las compraventas de acciones u otros títulos traslaticios. Las normas especiales se refieren a la tradición o transferencia de las acciones. El art. 12 inc.1° de la LSA se remite al Reglamento, en cuanto a la forma a que deben ajustarse las transferencias de acciones. El art. 14 de la misma ley trata las posibles limitaciones a la transferencia de acciones que analizaremos más adelante. De acuerdo con las normas citadas, den la transferencia de acciones puede distinguirse: a) Relaciones entre cedente y cesionario.- Debe celebrarse entre el cedente y cesionario una escritura pública o privada, firmada por ambos. Sí se celebra por instrumento privado, las firmas de las partes deben estar autorizadas por notario o por corredor de bolsa o por dos testigos mayores de edad. El documento en que se materializa la cesión se denomina “traspaso”. En éste debe singularizarse las acciones transferidas mediante el nombre de la sociedad emisora y el número de las acciones transferidas. Si se han emitido los títulos de las acciones que se transfieren, es preciso además indicar su

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enumeración. De lo contrario es necesario indicar que se trata de acciones cuyos títulos no se han emitido. También debe indicar el precio y plazo para el pago. En los formularios de los traspasos en boga figuran otras menciones que no son obligatorias pero sí convenientes, tales como datos sobre individualización del adquirente y un facsímil de su firma e indicación de su RUT para anotarlo en el Registro de Accionistas. b) Inscripción en el Registro de Accionistas.- La primera parte del inciso primero del artículo 17 del Reglamento expresa: “La cesión de las acciones producirá pleno efecto respecto de la sociedad y de terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las acciones”. Como aparece del texto transcrito, para proceder a la inscripción se requiere presentar a la sociedad el traspaso y el título de las acciones cedidas. Si no se han emitido los títulos, en ese caso no es necesario entregarlo a la sociedad para su canje. De acuerdo a esta disposición, la transferencia sólo produce efectos respecto de la sociedad y terceros desde su inscripción. En cuanto a los efectos respecto de la sociedad, la regla en estudio debe interpretarse en concordancia con otras, entre ellas el art.104 del Reglamento, que establece para los efectos del ejercicio de los derechos de los accionistas, que deben ser considerados como tales aquellos que se encuentran inscritos en el Registro de Accionistas con 5 días hábiles de anticipación a aquel en que pueda ejercerse el derecho, o sea, podría darse el caso en el pago de dividendos o derechos de suscripción preferente o asistencia a juntas que correspondieran al anterior accionista, pues habría quedado radicado en él un derecho anterior a la transferencia, salvo que en el traspaso se estableciera otra regla. Los efectos respecto de terceros tienen importancia fundamentalmente para los casos de quiebra del cedente, embargos y constitución de gravámenes o prohibiciones convencionales o judiciales. c) Actuación de la compañía al presentarse el traspaso.- Los incisos 2° y 3° del art. 12 de la LSA expresa: “A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y está obligada a inscribir sin más trámite los traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el Reglamento. En las sociedades abiertas la SVS resolverá administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones”.

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La ley priva a la sociedad de la posibilidad de rechazar traspasos invocando razones que importarían calificación sobre la persona del adquirente u otras consideraciones subjetivas. Si se trata de una sociedad anónima cerrada, cuyos estatutos contienen restricciones válidas a la transferencia de acciones y en un traspaso no se respetan tales restricciones, opinamos que en tal evento la compañía debe rechazar el traspaso, pues los estatutos constituyen la ley interna de la sociedad, que ésta debe respetar. Las controversias que puede dar origen al rechazo de la inscripción de acciones, en las sociedades anónimas abiertas, las resuelve administrativamente la SVS. De la resolución de la Superintendencia puede reclamarse ante la justicia ordinaria. Si es una cerrada, estas cuestiones debe resolverlas la justicia ordinaria. Estas materias no pueden ser resueltas por el tribunal arbitral establecido en los estatutos, por cuanto el adquirente de las acciones cuyo traspaso ha sido rechazado aún no es accionista. d) Registro de Accionistas.- El art. 14 del Reglamento se refiere a estas anotaciones en los siguientes términos: “El Registro de Accionistas podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otras alteraciones que pueda afectar su fidelidad...”. En este registro, se deben anotar las emisiones o adquisiciones de acciones, los números de los títulos emitidos, las enajenaciones de éstas, con constancia de los títulos de acciones dejados sin efecto y el número de acciones que el accionista posee a título de saldo. 4.- Limitaciones a la transferencia de las acciones.Se discutió largamente en tiempos pasados y en Chile antes de la dictación de la Ley 18.046 sobre la legalidad de disposiciones estatutarias que establecieran limitaciones a la libre cesibilidad de las acciones de una sociedad anónima, sea que ellas estuvieren contenidas en los estatutos o en otros instrumentos (pactos de accionistas). El artículo 14 de la LSA zanjó la discusión en los siguientes términos: “Los estatutos de las sociedades abiertas no podrán estipular disposiciones que limiten la libre cesión de las acciones. Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos”.

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De acuerdo con los términos del precepto transcrito, en general las restricciones estatutarias están permitidas sólo en las sociedades anónimas cerradas y prohibidas en las abiertas. Las restricciones convencionales están permitidas en ambos subtipos sociales, pero se exige el depósito de dichos pactos en la sociedad, para que queden a disposición de los demás accionistas y de terceros interesados y hacer referencia de ellos en el Registro de Accionistas, bajo sanción de tenerlos por no escritos. Las restricciones convencionales más comunes pueden consistir en otorgar derecho preferente de adquisición a otros accionistas, llamadas cláusulas de “tanteo”; requerirse previa a la inscripción del traspaso autorización de algún órgano o ente para constatar si se cumplen determinadas condiciones preestablecidas sobre precio y calidad del adquirente. También se han contemplado cláusulas que obligan a enajenar. La cláusula de tanteo admite tres grandes modalidades. Una consiste en que antes de ofrecer la venta a terceros, se reconozca derecho a ella a los otros accionistas mejorando la oferta de un tercero. El otro sistema es al revés. Para poder ofrecer en venta acciones a terceros, el accionista que pretende enajenar debe previamente ofrecer vender las acciones a sus consocios accionistas. Si éstos no desean comprar, puede vender libremente. Si, por el contrario, hay interés en comprar, pero no hay acuerdo en el precio, el que desea vender puede enajenar a terceros, pero en precio superior al ofrecido por los otros accionistas. Otro sistema consiste en que si un grupo de accionistas desea vender y otro comprar, y no hay acuerdo en el precio, por sorteo se determina quién fija el precio de las acciones, teniendo derecho la otra parte a comprar o vender en dicho precio. La autorización previa de un órgano o ente que debe otorgarse antes de la transferencia, para comprobar si se cumplen los requisitos previstos por los estatutos para enajenar, se aplica en general a los casos, que para ser accionista de una determinada sociedad los estatutos han previsto la exigencia de nacionalidad, profesión o giro u otras calidades. La obligación de vender a los accionistas o a la sociedad prevista en los estatutos a veces se pacta para los casos de fallecimiento de accionistas. En general para que tengan validez restricciones a la facultad de enajenar acciones, sea en los estatutos, en las sociedades anónimas cerradas o en pacto separado, en cualquier clase de sociedad anónima se requiere: a) Que se trate de restricciones, pero no de la supresión del derecho. No es lícito establecer una restricción que requiera el cumplimiento de condiciones imposibles de cumplir en la práctica. No puede afectarse la esencia del derecho de transferir. Sólo puede restringirse tal derecho. b) La estipulación debe cumplir con las normas generales sobre objeto o causa lícita y en especial no puede afectar derechos adquiridos de los accionistas. Por tal motivo, por la vía de una modificación de estatutos no pueden

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establecerse restricciones a la facultad de transferir las acciones, sin el consentimiento de la unanimidad de las acciones emitidas. Los efectos que acarrea la violación a restricciones estatutarias o meramente convencionales son diversos. Si se incumplen restricciones estatutarias, como la sociedad debe respetar sus propios estatutos, no debe cursar el traspaso contrario a ellos, mientras que las restricciones meramente convencionales sólo originan obligaciones personales de no enajenar, cuya infracción genera la obligación de indemnización de perjuicios, pero no afecta a la validez de las enajenaciones realizadas. Lo anterior es sin perjuicio del establecimiento de penas o multas y del otorgamiento de garantías, aun la prenda de acciones, para caucionar el cumplimiento de las restricciones a la enajenación que puede establecerse de acuerdo a las normas generales. 4.- Gravámenes sobre acciones.El artículo 23, incisos 1°, 2° y 3° de la LSA expresan: “La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le serán oponibles a ésta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas. El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley común. En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consuno frente a la sociedad”. Los gravámenes que puedan afectar a acciones de sociedades anónimas son el usufructo, el fideicomiso, la prenda, el embargo y las medidas precautorias y prohibiciones voluntarias de enajenar. Las prohibiciones voluntarias de enajenar sólo producen, en caso de infracción, el mismo efecto que la violación de cualquier otro acto o contrato, obligan al pago de una indemnización, pero no invalidan la enajenación. En cuanto al gravamen de prenda, puede constituirse ella sobre acciones de sociedades anónimas, de conformidad con lo prescrito en el art.2389 del Código Civil, si la obligación principal es civil. Si ésta es mercantil, se constituirá de acuerdo a lo prescrito en los artículos 813 y siguientes del Código de Comercio. Si el acreedor es un banco, puede constituirse además prenda, de conformidad a lo prescrito en la ley 4.287, sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de bancos. Todas esas disposiciones requieren notificar de la prenda a la sociedad emisora.

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5.- Trasmisión de acciones.Se refieren a esta materia los artículos 18 y 23 inciso 4°, ° de la LSA y los arts. 18 y 23 a 26 del Reglamento. De acuerdo con dichas normas, las acciones pertenecientes a una persona difunta deben inscribirse a nombre de sus herederos o sus legatarios, en su caso, en el plazo de 5 años desde el fallecimiento. Si así no ocurriere, la sociedad, previo los trámites establecidos en el Reglamento, puede enajenar las acciones en remate en bolsa, y su producto pasa a los cuerpos de bomberos. Las acciones que pertenezcan a una comunidad hereditaria, al igual que cualquiera otra comunidad sobre acciones, obligan a los codueños a designar un representante común para actuar ante la sociedad. E.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA Estos derechos y obligaciones admiten ser calificados en individuales y colectivos. Son derechos individuales los radicados en el patrimonio de cada accionista, de los cuales no puede ser privado ni por la mayoría ni por el estatuto. Son obligaciones individuales del accionista aquellas que lo vinculan en su patrimonio. Son derechos colectivos de los accionistas aquellos que sólo se pueden ejercer si se cumplen con determinados requisitos de mayorías. Son obligaciones colectivas de los accionistas aquellas que pesan sobre los accionistas como masa. También los derechos y obligaciones de los accionistas pueden ser clasificados por su fuente, según provengan de la ley o los estatutos o de otros actos, por ejemplo del contrato de suscripción de acciones a) Derechos y obligaciones colectivos de los accionistas. Los derechos colectivos de los accionistas por regla general son aquellos que para su ejercicio deben ser tratados en junta de accionistas. O sea, estos derechos se confunden con las materias propias de las juntas de accionistas y las estudiaremos al tratar dicha materia. Como derechos colectivos que pueden ejercerse fuera de junta podemos citar el caso del art. 58 N°3 de la LSA, que faculta al 10% de las acciones emitidas con derecho a voto para exigir la convocatoria de una junta ordinaria o extraordinaria, y el derecho contemplado en el art.105 de la LSA, que faculta al 20% de los accionistas de una sociedad anónima cerrada para exigir la disolución de la sociedad en los casos previstos en dicha disposición legal. La única obligación colectiva de los accionistas es aquella que consiste en soportar las pérdidas.

b) Obligaciones individuales del accionista.

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Es obligación individual de carácter legal que pesa sobre un accionista cumplir con su obligación de aportar. Como lo señala el inciso segundo del artículo 19 de la LSA, esta obligación se mantiene en el caso de transferencia de acciones no pagadas respecto del cedente. También pesa sobre el accionista la obligación general de todo acto asociativo de guardar lealtad y colaboración a la sociedad de que forma parte, obligaciones que cobran mayor vigor en las sociedades paritarias o de pocos accionistas. c) Derechos individuales del accionista. 1.- Derechos del accionista derivados de su calidad de dueño de la acción.La verdad es que todos los derechos del accionista provienen de su calidad de dueño de las acciones. Sin embargo, bajo este epígrafe nosotros sólo trataremos aquellos derechos del accionista derivados de la acción considerada como una cosa. El accionista como dueño de acción puede transferirla o gravarla y este derecho está garantizado por el estatuto constitucional del dominio, al igual que cualquier otro bien que posea. La libre cesibilidad de la acción admite las restricciones que hemos examinado. Como dueño de su acción, su propietario no puede ser privado de su dominio, salvo por disposición judicial, en caso de acciones judiciales, o mediante expropiación. Reconoce este principio el artículo 100 de la LSA, en cuanto prescribe que ningún accionista, a menos que consienta en ello, puede perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima. 2.- Derechos cuotativos del accionista.- El accionista, como todo socio de una sociedad, tiene un derecho contra la sociedad, que significa una cuota o tanto por ciento del capital social. Evidentemente se encuentra comprendido en las garantías del dominio del accionista sobre su acción no ser privado o disminuido en el porcentaje que le corresponde en el capital de la compañía. Este derecho de no ser privado de su cuota en el capital se refleja en el derecho de suscripción preferente de acciones de pago que le reconoce nuestra legislación. 3.- Derechos del accionista a la época de liquidación de la sociedad.- Este es un derecho eventual, pues sólo procede si el resultado de la liquidación de los activos arrojó lo suficiente para pagar las deudas sociales (art.117, inc. 1° LSA). Este derecho equivale a la participación del accionista en el capital social, que depende de la proporción entre el número de acciones que posea y el total del capital pagado. Abarca también los derechos y acciones que pudieran

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corresponderle en la liquidación de la sociedad disuelta, sea por fusión o por aporte de Estos derechos de los accionistas en la liquidación pueden ser restringidos a favor de accionistas preferentes, como se ha señalado. 4.- Derecho del accionista a la utilidad.El derecho del accionista a la utilidad es una consecuencia del elemento de la esencia de la sociedad, y estos son: a) Derecho al dividendo. Así se llaman los repartos de utilidad en estas sociedades, que, salvo acciones preferentes, debe hacerse a prorrata de las acciones pagadas, a menos que los estatutos se la otorguen además a las acciones suscritas y no pagadas. El derecho mínimo al dividendo en las sociedades anónimas abiertas asciende al 30% de la utilidad anual, si no hay pérdidas de arrastre que cubrir previamente. En las anónimas cerradas el porcentaje mínimo es aquel que se fija en los estatutos. A falta de fijación, rige el 30% al igual que en las abiertas. b) Derecho a las acciones liberadas u otras opciones. La junta de accionistas puede acordar capitalizar utilidades y repartir acciones liberadas de pago o crías u otorgar opción a los accionistas de ser pagados del dividendo con otros bienes. 5.- Derechos a voz y voto.Por regla general todo accionista tiene derecho a voz y voto en las juntas de accionistas. Con respecto al derecho a voto rige la regla que se expresa “por una acción un voto”, prohibiéndose el voto múltiple, pero permitiéndose su división en caso de elecciones. Pueden por excepción existir acciones preferentes sin derecho a voto o con voto restringido. 6.- Derechos a la información.Estas materias las trataremos al estudiar las obligaciones del directorio y al tratar de las juntas de accionistas y del balance. 7.- Derechos judiciales.Nuestra legislación sobre sociedades anónimas no restringe, por regla general, los derechos procesales del accionista tanto para demandar la nulidad de la sociedad o para impugnar cualquiera de los actos societarios, por ejemplo, la validez de los acuerdos del directorio y de las juntas de accionistas. 8.- Derecho de retiro. Por su mayor extensión lo analizaremos en el número siguiente.

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E.- DERECHOS DE RETIRO DEL ACCIONISTA Y SU EXCLUSIÓN. Las tendencias modernas que protegen la conservación de la empresa tienden a limitar los casos de disolución de la sociedad ampliando el ámbito de acción de la exclusión o retiro del socio o accionista. Esta tendencia ha sido recogida por nuestra legislación, que ha establecido varios casos en que se otorga el derecho a retiro o se permite la exclusión respecto del accionista de sociedades anónimas. En general el derecho a retiro de un accionista de una sociedad anónima consiste en la facultad de una persona de dejar de pertenecer a una sociedad anónima, la cual disminuye su capital en el monto de los derechos del socio, debiendo la sociedad resarcirle por su retiro. La fuente de la cual puede provenir el derecho de retiro del accionista y su obligación de ser excluido puede ser la ley, el estatuto o una decisión judicial. Nuestra ley ha contemplado en relación con la sociedad anónima la posibilidad de la exclusión total o parcial del socio en caso de incumplimiento de la obligación de aportar, pues se permite la venta de sus acciones u otros arbitrios estatutarios o legales tendientes a reducir del título a las acciones efectivamente pagadas. El derecho a retiro ha sido normado por la LSA en el artículo 69 y en los artículos 76 a 81 del Reglamento, sin perjuicio de ciertas disposiciones del artículo 69 bis que también son aplicables. De acuerdo con dichas normas, cabe concluir: a) En cuanto a la titularidad del derecho. La tiene el accionista “disidente”. El accionista disidente es aquel que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad, dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de celebración de la junta de accionista que adoptó el acuerdo que lo motiva. Deberá comunicarse por carta certificada o por presentación escrita entregada por un notario. b) Los acuerdos que dan origen a retiro de la sociedad son: 1) La transformación de la sociedad; 2) La fusión de la sociedad; 3) La enajenación del 50% o más del activo social, en los términos referidos en el N°9) del artículo 67; 4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el N°11) del artículo 67; 5) La creación de preferencias para una serie de acciones o el aumento o reducción de las ya existentes. En este caso, tendrán derecho a retiro únicamente los accionistas disidentes de la o las series afectadas;

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6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales que adolezca la constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho; 7) Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso. c) Precio que debe pagarse al disidente. Se refieren a esta materia el inc. 3° del artículo 69 y el inc. 7° del artículo 69 de la LSA, y los artículos 77 a 80 del Reglamento. Si se trata de sociedades anónimas cerradas o de abiertas sin transacción bursátil, el precio es el valor libro. Se entiende por valor libro aquel que resulte de la división del capital pagado, agregando las reservas sociales y más la utilidad o menos las pérdidas, por el número de acciones suscritas y pagadas (Capital+reservas+utilidades-pérdidas: por el número de acciones pagadas=valor libro por acción). Se consideran los valores que arroje el último balance social corregido monetariamente. Con respecto a las sociedades anónimas abiertas cuyas acciones tienen transacción bursátil, los números 3 y 4 del artículo 79 del Reglamento tratan el tema en los siguientes términos. “Se entiende por acciones de transacción bursátil aquellas que así sean calificadas por la Superintendencia, la que deberá tener presente el volumen, periodicidad, número y diversificación de quienes participen en las transacciones bursátiles, como cedentes o adquirentes, cuantía de éstas y cualquier otra circunstancia de las transacciones. Cuando se trate de acciones de transacción bursátil, el valor de la acción será el promedio ponderado de las transacciones bursátiles de la acción en los dos meses precedentes al día de la junta que motiva el retiro. d) Procedimiento. Según el artículo 70 de la LSA, el derecho a retiro deberá ejercido por el dentro el accionista disidente dentro del plazo de 30 días contado desde la fecha de celebración de la Junta de Accionistas que adoptó el acuerdo que lo motiva. El derecho a retiro sólo comprende las acciones que el accionista disidente poseía inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas de la sociedad, a la fecha que determina su derecho a participar en la junta en que se adoptó el acuerdo al que se opuso. e) Pago al disidente. El precio de las acciones se pagará sin recargo alguno dentro de los 60 días siguientes a la fecha de celebración de la junta en que se tomó el acuerdo que motivo el retiro. Si no se pagare dentro de dicho plazo, el precio deberá expresarse en U.F. y devengará intereses corrientes a contar del vencimiento del plazo antes señalado. La sociedad debe publicar mediante aviso destacado en un diario de amplia circulación nacional y remitir una comunicación a los accionistas con derecho,

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dentro del plazo de 2 días siguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro. d) Renuncia y retracto. El accionista disidente podrá renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro, hasta antes que la sociedad le efectúe el pago.

8.- ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACION No existe un sistema de aplicación universal sobre la forma de administración y representación de la sociedad anónima. En el sistema anglosajón, es muy corriente en la práctica el uso de sistemas de administración mediante un “borrad of directors” o directorio, y mediante “management” o gerentes, también llamados vicepresidentes ejecutivos. Otros sistemas, como el alemán, permiten una dualidad de órganos, el directorio propiamente tal y la junta de vigilancia, la que tiene funciones directivas generales y que puede ésta estar integrada por representantes de los trabajadores. En Francia se admite también la dualidad de órganos, un consejo de administración encargado de la fijación de las líneas generales y un directorio encargado de la ejecución. En nuestro país se ha optado por un sistema rígido de administración de la sociedad anónima, consagrado mediante normas de orden público. Ellas establecen que la administración quede radicada en el directorio, considerado como un órgano de la compañía. A.- DEL DIRECTORIO 1.- Representación de la sociedad anónima por un directorio.La ley encomienda al directorio de cada sociedad anónima su administración. Así aparece de lo dispuesto en los artículos 2061 del Código Civil, 1° y 31 de la LSA. La administración de la sociedad anónima por su directorio la impone la ley como norma de orden público, sin perjuicio de que el directorio ejerza esta administración directamente o por medio de ejecutivos, de acuerdo al organigrama de administración que el propio directorio apruebe o determine. El artículo 31, inciso primero expresa: “La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas”. El art. 40 inc.1° de la LSA sobre el particular expresa: “El Directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto establezcan como 55

privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos y contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley”. De esta norma fluye claramente la calidad de representante legal de la sociedad anónima que tiene el directorio, impuesto por la ley como norma de orden público. El precepto transcrito otorga al directorio plena facultad para representar a la sociedad para “el cumplimiento del objeto social, lo que no es necesario acreditar a terceros”. Esto significa que el directorio tiene plena responsabilidad frente a los accionistas por las consecuencias de actos o negocios que realice, ajenos al giro social. Sin embargo, dichos actos no son nulos ni oponibles a la sociedad frente a terceros, pues la disposición señala que no es necesario acreditar frente a terceros que la actuación quede comprendida en el giro social. 2.- Delegación de facultades del directorio y poderes.Dado el carácter colegiado del directorio y la eficacia y rapidez que se imponen en la vida moderna en la gestión de la empresa, es imposible que el directorio intervenga en todo acto de representación de la compañía. Por ello es muy corriente que los directorios de las sociedades otorguen poderes amplísimos al gerente o a directores que posibiliten a éstos para poder actuar eficazmente en el mundo de los negocios. El inc.2° del art. 40 de la LSA expresa: “El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objeto especialmente determinados, en otras personas”. Del precepto recién transcrito, puede colegirse que no obstante las delegaciones o poderes que el directorio pueda otorgar, por regla general conserva la dirección de la compañía, pudiendo entonces dar las instrucciones que estime del caso a sus apoderados y dejar sin efecto o modificar en cualquier tiempo las delegaciones o poderes otorgados. En efecto, no puede el directorio hacerse sustituir en la administración de la compañía que la ley le impone en forma privativa. 3.- Naturaleza jurídica de los vínculos de la sociedad con el directorio. El directorio en virtud de la ley tiene el carácter de órgano administrativo y representativo de la sociedad. No es un mandatario de ésta ni de sus accionistas. Así se desprende de lo prescrito, entre otros, en los artículos 2061 del Código Civil y artículos 1°, 31, 39, incisos 3° y 4° de la LSA.

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4.- Los estatutos y el directorio. Si bien el N°6 del artículo 4° de la LSA permite a los estatutos señalar la organización y modalidades de la administración social, la facultad de los estatutos para reglamentar la administración social se encuentra rigurosamente limitada por la ley. En efecto, los estatutos no pueden privar al directorio de su carácter de órgano administrativo y representativo de la sociedad. Si los estatutos nada dicen, la sociedad se entiende administrada por un directorio de 3 mientros, si es cerrada, o de 5 miembros, si es abierta, en ambos casos, en general, elegidos por la junta de accionistas. Al tratar de las determinadas materias iremos señalando las posibilidades admitidas por la ley al estatuto que dicen relación con establecer normas sobre el funcionamiento del directorio. 3.- Mínimo de directores y duración en sus cargos (Arts. 31 y 34). Tanto en relación con el número de los directores como en cuanto al plazo normal de duración de sus cargos, la ley les encomienda a los estatutos su determinación, con ciertas limitaciones. Además se establecen normas supletorias en subsidio de las estatutarias. La ley no limita el número de los directores que los estatutos puedan establecer, pero fija un mínimo de cinco para las sociedades anónimas abiertas y de tres para las cerradas. No establece un máximo. A falta de disposición estatutaria, rigen en cuanto al número del directorio los mínimos legales ya señalados, que varían si la sociedad es abierta o cerrada. La duración normal del cargo del director debe establecerse en los estatutos, no pudiendo exceder de tres años. Si ellos nada dicen, el directorio debe renovarse anualmente. Se entienden prorrogados estos plazos por mientras no se designen reemplazantes. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, cuyo patrimonio bursátil sea igual o superior a 1.500.000 unidades de fomento, deberán tener un directorio formado por 7 miembros como mínimo y además deben formar un comité de directores compuesto 3 miembros (art.50 bis). 4.- Clase de directores. Titulares y suplentes. Sobre directores titulares y suplentes, los incisos 1° a 3° del art.32 de la LSA expresan: “Los estatutos podrán establecer la existencia de directores suplentes, cuyo número deberá ser igual al de los titulares. En este caso cada director tendrá un suplente, que podrá reemplazarle en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento temporal de éste.

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Los directores suplentes siempre podrán participar en las reuniones del directorio con derecho a voz y sólo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares. A los directores suplentes les serán aplicables las normas establecidas para los titulares, salvo excepción expresa en contrario o que de ellas mismas aparezca que no le son aplicables”. Clasificando a los directores teniendo en consideración por quién son elegidos, podemos señalar que además de aquellos designados en junta de accionistas, cabe considerar al directorio provisorio que nombran los accionistas fundadores en la escritura de constitución de la sociedad, los que a su vez pueden ser titulares y suplentes, y duran hasta la primera junta ordinaria de la sociedad; de los cuales trata el N°11 del art. 4° de la LSA También puede haber directores reemplazantes en caso de vacancia, designados por el propio directorio, referidos en el inciso final del art.42 de la LSA que duran en sus cargos hasta la próxima junta ordinaria de accionistas. Es práctica habitual además de nombrar presidente, la designación por el directorio de vicepresidente y directores ejecutivos. Estas últimas designaciones importan la delegación de facultades de administración por el directorio a los cargos o personas designadas. 4.- El presidente, el vicepresidente y el secretario del directorio. Al presidente o quien preside una sesión se refieren, entre otros preceptos, los artículos 47 y 135 de la LSA y los artículos 19, 38, 39 y 72 de su Reglamento. Menciona al secretario el art. 39 del Reglamento. Nuestra normativa sólo contempla al presidente del directorio de la sociedad y no el cargo de vicepresidente. No obstante, en muchos estatutos se le da tal denominación al director subrogante del presidente, lo que en nuestra opinión no tiene otra trascendencia jurídica que indicar que el vicepresidente reemplaza al presidente. El presidente del directorio es un director de una sociedad anónima que le corresponde ejercer las funciones que la ley, los estatutos, el directorio, la junta de accionistas, el Reglamento y la costumbre mercantil le encomiendan. Las funciones y atribuciones del presidente son: a) Legales. El art.47 inc. 1°, a falta de norma diversa de los estatutos, encomienda a quien presida la reunión dirimir los empates. Anótese que tal función no se confiere al presidente titular del directorio, sino a quien presida la sesión. b) Los arts. 38 y 72 del Reglamento le encomiendan efectuar la citación a reuniones extraordinarias del directorio y a presidir las juntas de accionistas y firmar el acta en ellas. El artículo 19 del Reglamento le encomienda firmar los títulos de las acciones.

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c) los estatutos y las juntas de accionistas, encomendarle otras funciones al presidente.

generalmente pueden

d) La costumbre mercantil le ha encomendado al presidente confeccionar la tabla de materias a tratar en una reunión de directorio. El art.39 inc. 1° del Reglamento se refiere a la elección del presidente en los siguientes términos: “En su primera reunió después de la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su elección, el directorio elegirá de su seno un presidente, que lo será también de la sociedad. En caso de empate, decidirá la suerte”. El secretario del directorio mencionado en el art.39 del Reglamento es la persona a cargo de llevar el libro de actas respectivo. El Reglamento establece que tiene tal calidad, a falta de designación, el gerente. Normalmente en las grandes sociedades se designa a un abogado para tal efecto. 5.- Funcionamiento del directorio. a) Funcionamiento en sala legalmente constituida.- El inc.1° del art.39 de la LSA prescribe que las funciones de los directores deben ejercerse en sala legalmente constituida. La exigencia legal se traduce en que los acuerdos del directorio sólo tienen valor si se toman en sesión de éste debidamente citada, celebrada en el lugar y fecha y hora que corresponda, con los quórum de asistencia y para tomar acuerdos requeridos, pasada y firmada en el correspondiente libro de actas. Debe aclararse que un supuesto acuerdo del directorio tomado sin cumplir los requisitos indicados y que no obstante se tradujo en la celebración de un acto con un tercero, no significa la nulidad de dicho acto, sino su inoponibilidad respecto de la sociedad, quedando obligados con el tercero los que celebraron el acto, de acuerdo a las reglas generales. b) Reuniones ordinarias y extraordinarias.- El art.38 del Reglamento distingue entre sesiones ordinarias y extraordinarias. Las primeras se celebran en las fechas y horas predeterminadas por el directorio y las segundas cuando lo determine el presidente, por su propia iniciativa, o si la califica como conveniente, a petición de cualquier director. Si lo solicita la mayoría del directorio, está obligado a citar a reunión extraordinaria. Según lo determina el inciso final del art.40 del Reglamento, la citación a reunión extraordinaria debe indicar las materias que en ellas se tratarán. Si no asiste la unanimidad de los directores en ejercicio, sólo podrá tomarse acuerdo sobre la materias de la citación. c) Citación a las reuniones.- El art. 40 del Reglamento expresa: “La citación a sesiones extraordinarias de directorio se practicará mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores, a lo menos, con tres días de

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anticipación a su celebración. Este plazo podrá reducirse a 24 horas de anticipación, si la carta fuere entregada personalmente al director por un notario público. La citación a sesión extraordinaria deberá contener una referencia a la materia a tratarse en ella y podrá omitirse si a la sesión concurriere la unanimidad de los directores de la sociedad”. d) Lugar, día y hora para la celebración de sesiones.- No existe norma expresa legal o reglamentaria sobre estos particulares. Pueden establecerse sobre estas materias reglas estatutarias. En la práctica, las reuniones se hacen en algún lugar ubicado dentro del domicilio social.

6.- Actas y momento para llevar a efecto los acuerdos. El art. 48 de la LSA prescribe: “Las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarán en un libro de actas por cualquiera medios, siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta, que será firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión. Si alguno de ellos falleciere o se imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta correspondiente, se dejará constancia de la misma de la respectiva circunstancia o impedimento. Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma, conforme a lo expresado en los incisos precedentes y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere”. Esta norma que ordena llevar un libro de actas y firmas los acuerdos del directorio, es de orden público, y los directores y gerentes que no cumplan con tal disposición responden de los perjuicios que cauce su omisión. Por su parte el art. 41 del Reglamento señala: “Los acuerdos del directorio podrán llevarse a efecto una vez aprobada el acta que los contiene, lo que ocurrirá cuando así se haga en una sesión posterior o cuando el acta se encuentre firmada por todos los directores que concurrieron a la sesión respectiva, salvo las excepciones legales”.

7.- Quórum para sesionar y tomar acuerdos. El art. 47 inciso 1° y 2° de la L.S.A. dispone: “Las reuniones del directorio se constituirán con la mayoría absoluta del número de directores titulares establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En

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caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que presida la reunión. Los estatutos podrán establecer quórum superiores a los señalados”. Como se puede apreciar, al ley, a título de disposiciones de orden público, sólo establece quórum mínimos que los estatutos pueden aumentar, y aun exigir el quórum máximo, la unanimidad de los directores, para todas o determinadas materias, tanto de asistencia como para tomar acuerdos. En cuanto a empates, la ley establece que a falta de norma estatutaria, decide el voto del que preside la sesión, que puede ser el presidente titular o quien lo reemplace. 8.- Elección de directores. El primer directorio es elegido por los accionistas fundadores, por unanimidad, en la escritura de constitución y dura hasta que se celebre la primera junta ordinaria de accionistas, como lo señala el N° 11 del art. 4°, en relación con el art.56 N°3, ambos de la LSA. Lo normal es que los directores, sean titulares o suplentes, se nombren por el período que corresponda por la junta ordinaria, por el tiempo prescrito por la ley o los estatutos. Si se produce la vacancia de un director titular, es reemplazado por su suplente, si lo hay. Si no se pudiera llenar la vacancia en la forma señalada, el propio directorio, con el quórum ordinario, si los estatutos no señalan otra cosa, elige al reemplazante. En tal evento, el reemplazante y todo el directorio duran en sus cargos hasta la próxima junta de accionistas, en que debe procederse a renovar íntegramente el directorio. Si por cualquier causa no se celebrare la junta en la época que corresponde, destinada a la elección del directorio, se entienden prorrogadas las funciones de los directores por mientras no se elijan los reemplazantes, estando el directorio obligado a citar a junta de accionistas, dentro del plazo de 30 días. Las normas indicadas se infieren de lo prescrito en los arts. 31 inc. 1°, 32 inciso final y 34 de la LSA. Las normas anotadas, especialmente aquella que establece para el caso de vacancia en el cargo de cualquier director que deba renovarse totalmente el directorio, están establecidas para asegurar que en el directorio estén representados los accionistas de la minoría, pues es la mayoría la que tiene derecho a elegir al reemplazante hasta la próxima junta. 9.-Revocación de directores. Según lo señala la propia definición de la sociedad anónima (art. 1° LSA) y el art. 2061 del C.C.) los directores son esencialmente revocables. Sin embargo, esta revocabilidad presenta características especiales. Debe ser total. La junta de accionistas no puede revocar en el cargo a determinados directores, sino a la totalidad de ellos, sin perjuicio de que en la elección ulterior pueda elegir a los que estime pertinentes. Así lo establecen los arts. 31 inc.2°, 32 inciso final

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y 38 de la LSA, en calidad de normas de orden público, no alterables por los estatutos. Estas normas tienen por finalidad asegurar que el directorio sea de la confianza de la mayoría de los accionistas, de una parte, y de otra que las minorías mantengan su representación en el directorio. En efecto, si cambia la composición accionaria de una compañía, la nueva mayoría puede obligar a citar a junta para remover a todo el directorio. Según lo dispone el inciso tercero del art.77 si la junta rechaza el balance sometido a su consideración por segunda vez, se entenderá revocado el directorio. 10.- Cómo deben ejercerse las atribuciones, deberes y obligaciones del directorio. El interés social. El art. 39 inciso final de LSA expresa: “Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y aquélla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron “ Por su lado, el N°7 del art. 42 de la LSA prohíbe a los directores: “En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres último números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio”. De la manera señalada nuestra legislación acoge la tesis de que los directores en su calidad de órganos de la sociedad deben actuar velando y en concordancia con el “interés social”, concebido como distinto de la tutela de los intereses particulares de los accionistas, sean éstos de la mayoría o la minoría. En efecto, la disposición legal en comento prescribe que los directores no pueden faltar a sus deberes con la sociedad y los otros accionistas a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron. Se entiende por “interés social”, el interés común de todos los accionistas en obtener beneficios de carácter económico realizando las operaciones del giro social, para ser repartidos a prorrata entre los accionistas. 10.- Deberes de información del directorio. El directorio, como administrador de la sociedad, tiene deberes con los accionistas de mantenerlos informados, como principales interesados en la marcha y resultados de la sociedad. Si la sociedad pretende obtener recursos del público en el Mercado de Valores, sea mediante pagarés, bonos o acciones de su emisión, adquiere obligaciones de información respecto del público y bolsas.

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Respecto de organismos que les corresponde fiscalizar o calificar a la respectiva sociedad, ésta debe darles la información que precisan para el debido cumplimiento de sus funciones. Tal es el caso de la Superintendencia de Valores y Seguros, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y de Seguridad Social y otras. En cuanto a las informaciones sobre la situación económica y financiera de la sociedad, ella se cumple fundamentalmente con la confección anual por el directorio del balance y memoria que debe presentar a la junta de accionista. Sólo por excepción el directorio debe dar información sobre operaciones determinadas. Tales casos se refieren a operaciones con personas relacionadas, remuneraciones de directores por funciones distintas del ejercicio de su cargo, operaciones respecto de las cuales un director se opuso a su realización para salvar su responsabilidad legal. La regla general está establecida en el artículo 46 de L.S.A. Si no se cumple debidamente con el deber de información y por ello se causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores quedan solidariamente responsables de ellos, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer en su caso la Superintendencia. 11.- Actos y contratos con personas relacionadas. Esta materia está tratada en los arts. 42 N°5, 44, 89, 93 y 126 de la L.S.A. Estas disposiciones establecen que las sociedades anónimas pueden celebrar actos y contratos con personas que tienen influencia o injerencia en la administración de la sociedad o en la propiedad de las acciones de la compañía, siempre que dichos actos se celebren previo acuerdo del directorio y en condiciones de equidad. Si no se cumplen tales exigencias, no se invalida el acto, pero la ley otorga a los afectados derechos a ser indemnizados. La ley distingue los siguientes casos: a) Actos en los cuales tiene Interés un director, sea por sí o como representante de otra persona. Evidentemente que tiene tal interés el director en aquellos actos que realiza a su propio nombre con la sociedad, aunque lo efectúe por cuenta ajena. Además de aquellos actos celebrados por el propio director, la norma considera que tiene interés el director si en ellos interviene el cónyuge o sus parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, sociedades o empresas de que sea director o dueño, a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital (art.44 LSA). b) Actos celebrados entre la matriz y las filiales o coligadas. De acuerdo con el art.89 de LSA, se aplican las disposiciones en estudio si la contraparte de la sociedad anónima es una sociedad coligada o tiene el carácter de matriz o filial con respecto a ella. Si se trata de una sociedad anónima abierta, abarcarán las normas en estudio las operaciones que realice directamente o a través de

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otras entidades de su grupo empresarial con sus personas relacionadas, de conformidad a lo previsto en la Ley 18.045, sobre Mercado de Valores. c) El acto debe celebrarse en condiciones de equidad o mercado.- El art.44 inc. 1° de la L.S.A. señala que los actos a que se refieren las disposiciones deben ajustarse a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Por su parte el art. 136 establece: “Cada vez que en la ley se haga referencia a las condiciones de equidad, a las imperantes en el mercado o a las ventajas o beneficios indebidos u otras similares, debe entenderse que son aquellas imperantes en la misma época de su ocurrencia”. La finalidad de estas normas tiende, por un lado, a impedir que personas relacionadas con una sociedad anónima obtengan beneficios indebidos de ella. De otro lado, en cuanto a operaciones entre sociedades relacionadas, la norma pretende evitar que se traspasen recursos de una sociedad a otra, mediante contratos que sean favorables a una de ellas, pues ello puede dañar los intereses de los otros accionistas, ya que la composición accionaria de dos sociedades relacionadas puede no ser la misma. Las condiciones de mercado se relacionan con el precio y el factor de equidad se aplica más plenamente a las demás condiciones de la operación, tales como la época de realizarla, plazos, forma de pagos y garantías. d) Aprobación previa por parte del directorio e información a la junta de accionistas. En los casos previstos, la ley prescribe que las operaciones deben ser conocidas y acordadas previamente por el directorio y que debe darse cuenta de ellas en la próxima junta de accionistas por quien presida (art.44 inc. 1°). e) Sanción legal en caso de infracción.- La infracción a las normas comentadas, no afecta a la validez del acto. El inciso final del artículo 44 de la LSA lo señala expresamente y dice que se otorga a la sociedad, a los accionistas y a terceros interesados derecho para exigir indemnización por los perjuicios causados, y además se contempla el derecho a exigir del director infractor que colacione a la sociedad los beneficios que él, sus parientes o representantes hubieren obtenido de dichas negociaciones.

B. DE LOS DIRECTORES. 1.- Naturaleza jurídica de los vínculos entre la sociedad y sus directores.

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El art. 37 inciso 1° de la LSA dispone: “La calidad de director se adquiere por aceptación expresa o tácita del cargo”. La junta de accionistas o el directorio o los fundadores en su caso designan a los directores. Aquel que es nombrado como tal puede o no aceptar el cargo. Si acepta, puede hacerlo expresamente o mediante un acto que importe aceptación, como asistir a una sesión de directorio. La doctrina nacional se ha dividido en cuanto a la naturaleza del vínculo que une a la sociedad y sus directores. Para algunos es un contrato que podría calificarse de innominado o atípico. Para otros, se trata de un vínculo de carácter legal. La importancia de la discusión doctrinaria estriba en que si se acoge una tesis, habría que aplicar las reglas legales de la responsabilidad contractual. Si se plica la otra, aquellas de la responsabilidad legal o aquiliana. La mayoría de los autores estiman que el vínculo que une a los directores con la sociedad es la ley, no obstante se requiera de la concurrencia de la voluntad del director de aceptar el cargo, por una parte, y del órgano social que lo nombra. Esta conclusión está basada en que precisamente las obligaciones de los directores están establecidas en la ley en forma directa, y la infracción de normas legales acarrea responsabilidad legal o aquiliana. Además concurre otra razón de texto que reafirma tal conclusión, que son las presunciones de responsabilidad que establece el artículo 45, pues tales presunciones no son necesarias en el caso de responsabilidad contractual. 2.- Remuneración de los directores. El inciso 1° del art. 33 de la LSA dispone que los estatutos deben señalar si los directores serán o no remunerados por sus funciones. Además, la norma señala que en caso de proceder tal remuneración, su cuantía debe ser fijada anualmente por la junta ordinaria de accionistas. Toda otra remuneración que perciban los directores de la sociedad está sujeta a las disposiciones del Art.44 y 33, que exigen que ellas se indiquen en la memoria anual que las sociedades anónimas abiertas deben presentar a la junta ordinaria de accionistas. 3.- Inhabilidades o incapacidades para ser director. Normas especiales aplicables a toda sociedad anónima. Están establecidas en el art. 35 y 36 de la LSA a) No podrán ser directores de una sociedad anónima (art.35). 1) Los menores de 18 años; 2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de esta ley. Si una junta de accionistas rechaza por dos veces consecutivas un balance, se produce la caducidad del nombramiento de todo el directorio, aun aquellos que habían votado en el mismo sentido que la junta, pues la ley no

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distingue. Los directores que hubieran aprobado el balance rechazado por segunda vez además quedan inhabilitados para ser reelegidos como directores titulares o suplentes en dicha sociedad, por el período siguiente completo. El artículo 37 del Reglamento pretende, yendo más allá que la ley, limitar la sanción de revocación de sus cargos sólo a los directores que votaron favorablemente el segundo balance objetado por la junta. 3°) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la Ley de Quiebras. Las referencias a los artículos 203 y 204 de la Ley de Quiebras hoy hay que entenderla a los artículos 232 y 233. La inhabilidad a que se refiere este número cesará desde que el reo fuere sobreseído o absuelto. 4°) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representación en su administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control. Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada. Cabe por último considerar que las inhabilidades, incapacidades e incompatibilidades establecidas en el art.35 de la L.S.A. operan de pleno derecho, sean ellas anteriores o sobrevivientes, salvo la situación prevista en el inc.2° del N°4 de este precepto, que establece una norma especial. 4.- Inhabilidades aplicables a directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales. El art. 36 de la L.S.A. dispone: “Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales: 1) Los senadores y diputados; 2) Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las que el estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de

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administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el estado sea accionista mayoritario. 3) Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros; 4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores. 5.- Derecho a información de los directores. Para el ejercicio de los derechos de director de sociedad anónima, se requiere estar plenamente informado de los antecedentes sociales y los negocios de ésta. Este derecho, que también reviste el carácter de deber para el director, está reconocido expresamente en el inciso 2° del art.39 de la LSA en forma amplia y plena y puede ejercerse en cualquier tiempo. La ley establece que la obligación de dar información a cada director recae en el gerente de la sociedad. La única limitación a este derecho, deber y obligación es que debe ser ejercido sin afectar la gestión social. Estas atribuciones de obtener información se extienden respecto del director de una sociedad matriz, a las filiales de ésta, acorde con lo señalado en el artículo 92 de la LSA. 6.- Obligaciones legales de un director. La ley impone individualmente a cada director las siguientes obligaciones: a) No delegar sus funciones. Establecidas en el inciso 1° del artículo 39. La ley requiere que sea el director personalmente quien ejerza su cargo, sin que por su propia voluntad pueda hacerse sustituir en sus funciones, ello sin perjuicio de los directores suplentes que autoriza la ley. b) Deber jurídico de actuar en resguardo y persiguiendo el interés social. El N° 7 del artículo 42 de LSA, expresa que no deben realizar actos contrarios al interés social, aunque fueren legales. c) Deben respetar la ley interna de la sociedad constituida por sus estatutos. (art.42 N° 7) d) Obligación de no aprovecharse indebidamente de su cargo para obtener beneficios personales. e) Obligación de reserva respecto de los negocios de la sociedad. El artículo 43 de la LSA expresa: “Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía. No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de la legislación aplicable a las sociedades anónimas, o de sus normas complementarias”.

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7.- Diligencia que debe emplear cada director en el ejercicio de sus funciones. El artículo 41, inciso 1° de la LSA establece un parámetro de la diligencia que deben emplear los directores en el ejercicio de sus cargos expresando que deben dedicarle “el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios” Ello importa que el director debe dedicarse a sus funciones con el cuidado o diligencia que se emplean ordinariamente en los asuntos o negocios propios. Responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. 8.- Responsabilidad de los directores. Los directores de sociedades anónimas pueden ser sujetos de responsabilidad penal, y en el caso de sociedades fiscalizadas por la Superintendencia, de responsabilidad administrativa. a) La responsabilidad es personal de cada director. Cada uno de ellos responde por sus acciones u omisiones; de su falta de diligencia, o de culpa o dolo. Sin embargo, si dos o más directores incurren en responsabilidad por el mismo hecho, acto u omisión, ésta tiene el carácter de solidaria, de manera tal que el acreedor puede cobrar el total del daño a cualquier director. Así se desprende de lo prescrito en los artículos 41 inc.1° y 133 de la LSA. b) La responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar de todo perjuicio a quien sufrió el daño, que puede ser la sociedad, los accionistas o terceros. c) La acción de resarcimiento de los perjuicios causados por un director, sea a la sociedad, los accionistas o terceros, es transable o renunciable, concurriendo la voluntad del respectivo agraviado, de acuerdo a las reglas generales. Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior. 9.- Presunciones de responsabilidad de los directores. El artículo 45 de la LSA establece casos en que se presume la responsabilidad civil de los directores. Estas presunciones son simplemente legales. Pueden desvirtuarse con prueba en contrario. Los casos previstos en la norma citada son:

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a) Si la sociedad no llevare sus libros de contabilidad o registros. Se trata de los libros de contabilidad obligatorios, del registro de accionistas, del registro de apoderados y directores; y los libros de actas del directorio y de las juntas de accionistas; No se trata de extravío o pérdida de estos antecedentes, sino sencillamente que ellos no sean llevados, sea en su totalidad o alguno de ellos. b) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo. Se trata de una clara infracción legal, pues el artículo 78 no permite el reparto de dividendos definitivos habiendo pérdidas acumuladas, menos aún pueden repartirse provisorios. c) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones. Existe responsabilidad penal por estos hechos, establecida en el artículo 466 del Código Penal y en el artículo 220 N° 3 de la Ley de Quiebras. d) Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se benefician en forma indebida, directamente o a través de una persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad. 10.- Exoneración de responsabilidad mediante oposición. El art. 48 inc. 4° de la L.S.A. permite al director que quiera salvar su responsabilidad por un acto o acuerdo del directorio, hacer constar en el acta respectiva su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima junta de accionistas. En otros términos, se exime el director de responsabilidad si vota en contra de un acuerdo y ello consta en actas. C.- DEL GERENTE Según el artículo 237 del Código de Comercio, factor es el gerente de un negocio o establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante. En el caso de la sociedad anónima, la administración de ella está radicada no en el gerente, sino en el directorio, el cual de acuerdo con el artículo 49, inc. 1° de la L.S.A. debe designarlo y fijarle sus atribuciones. O sea, no consideramos aplicable al gerente de una anónima la disposición del Código de Comercio en cuanto ella indica que el gerente administra según su prudencia. El gerente de una sociedad anónima, además de ejercer su administración prudentemente, está obligado a ajustarse a las instrucciones del directorio, las que pueden ser generales o específicas.

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Consideramos que en vista de lo prescrito principalmente en el artículo 49 de la LSA, el directorio de una sociedad anónima está obligado a designar al menos a un gerente, entendiendo por tal a una persona a cargo de la administración inmediata de la sociedad en su giro ordinario. A este gerente se le denomina gerente general. A los gerentes en general, y en cuanto sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función, se les aplican los preceptos relativos a los directores (art.50). Las principales atribuciones del gerente son: a) La representación judicial de la sociedad, con las atribuciones de ambos incisos del artículo 7° del C.P.C., consagrada como una norma de orden público, en el art. 49, inciso 2° de la LSA, que no puede ser derogada por los estatutos ni por acuerdo del directorio. b) Derecho a voz en las sesiones de directorio, respondiendo civilmente con los directores de todos los acuerdos perjudiciales a la sociedad y a los accionistas cuando no constare su opinión contraria en acta. En cuanto a las obligaciones legales del gerente general, generalmente son las mismas obligaciones que tienen los directores con la sociedad y sus accionistas, acorde con lo que dispone el artículo 50 de la L.S.A.

FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACION
1.- Aspectos generales.Una sociedad anónima puede estar fiscalizada para múltiples fines por diversas autoridades. En efecto, están controladas con fines tributarias, de legislación laboral y otros. Ciertas sociedades anónimas están sujetas además a sistemas especiales de fiscalización como los bancos, compañías de seguros, sociedades de administradoras de fondos de pensiones y otros. Nosotros nos ocuparemos solamente de la fiscalización de la sociedad anónima en general y con fines societarios. En el derecho comparado existen múltiples sistemas de fiscalización de la sociedad anónima. Las diversas legislaciones otorgan ciertos derechos de fiscalización al accionista, algunas requieren de órganos sociales de fiscalización permanente tales como juntas de vigilancia (Alemania y Francia), colegio sindical (Italia). Otras establecen órganos internos de fiscalización bajo la denominación de inspectores o comisarios de cuentas, elegidos por la junta general de accionistas. También en algunos ordenamientos jurídicos se conceden facultades fiscalizadoras a la justicia, pudiendo citarse al efecto, dentro de América Latina, a Ecuador y Perú: a los Estados Unidos de Norte América, Gran Bretaña. Por último, algunas legislaciones establecen órganos 70

estatales a cargo de la fiscalización de las sociedades anónimas, tales como el Borrad Trade, de Inglaterra. Nuestra legislación otorga limitadas facultades de fiscalización al accionista. No existen para la sociedad anónima organismos sociales permanentes impuestos por la ley, a cargo de la fiscalización de la administración de la sociedad anónima. Solo son exigidos en la en comandita por acciones y en las cooperativas. La ley establece como obligatoria la fiscalización por inspectores de cuentas y en ciertos casos contadores auditores. La ley chilena no ha otorgado facultades fiscalizadoras a los tribunales, sin perjuicio de sus atribuciones jurisdiccionales para resolver conflictos societarios. A ciertas sociedades anónimas (bancos, compañías de seguros, isapres, y otras) nuestra ley les impone un sistema de fiscalización externa, mediante organismos estatales denominados Superintendencia. 2.- Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas cerradas.En términos generales, los estatutos pueden establecer normas más estrictas que las mínimas establecidas por la ley, entre ellas organismos permanentes de fiscalización, como las juntas de vigilancia, fijándole sus atribuciones, que deben ser las propias de este tipo de órgano, sin invadir las de otros organismos sociales, como las facultades de administración y representación privativas del directorio y aquellas que corresponden por ley y en forma exclusiva a las juntas de accionistas Los artículos 51 y 53 inciso 1° de la LSA y los arts.43 a 47 de su Reglamento tratan esta materia. El artículo 51 señala que las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas deberán nombrar anualmente dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o bien auditores externos independientes con el objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros, debiendo informar por escrito a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. Los inspectores de cuentas podrán, además, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Deben presentar sus informes con antelación de 15 días a la fecha de celebración de la junta (art.57 Reglamento). El sistema de fiscalización mediante inspectores de cuentas en nuestro país ha resultado inoperante y que hecho no funciona. En primer lugar, porque para opinar sobre aspectos contables, financieros y de administración de la sociedad, es necesario contar con ciertos conocimientos básicos. Los requisitos mínimos que deben cumplir los inspectores de cuentas

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establecidos por los arts. 43 a 45 del Reglamento, no dan garantía alguna de idoneidad para el ejercicio del cargo. En segundo lugar, los inspectores de cuenta son designados por la misma mayoría que elige a los administradores a quienes corresponde fiscalizar; lo que hace difícil que ejerzan su ministerio con eficacia. Finalmente, digamos que el art. 44 del Reglamento les permite a los inspectores de cuentas concurrir a las juntas de accionistas, con derecho a voz. 3.- Sistema mínimo de fiscalización propio de las sociedades anónimas abiertas.Se refieren al tema los arts. 52 y 53 de la LSA y los artículos 48 a 55 del Reglamento. Estas normas exigen como sistema mínimo de fiscalización de las sociedades anónimas abiertas, que ella se realice por “auditores externos”, permitiéndose que los estatutos adicionalmente contemplen la existencia de inspectores de cuentas. Las funciones legales de los auditores externos son las mismas de los inspectores de cuentas a que nos hemos referido. Los auditores externos son elegidos por la junta ordinaria de accionistas entre los inscritos en el registro que para tal fin lleva la Superintendencia, organismo que además los fiscaliza. Tantos los inspectores de cuentas como los auditores externos deben presentar sus informes con antelación de 15 días a la fecha de celebración de la junta. Por último, digamos que conforme lo señala el artículo 50 bis, las sociedades anónimas abiertas, cuyo patrimonio bursátil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento, deberán designar un comité de directores, cuyas facultades y deberes, entre otros, son examinar los informes de los inspectores de cuentas o auditores externos, el balance y demás estados financieros; examinar los sistemas de remuneraciones; las operaciones de las sociedades coligadas. Está compuesto por tres directores. 4.- Fiscalización por la Superintendencia de Valores y Seguros.La Superintendencia de Valores y Seguros se encuentra regida por su Ley Orgánica contenida en el D.L. 3.538 del año 1980. Es una institución autónoma con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda. Su finalidad es velar porque las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación cumplan las leyes, reglamentos y otras disposiciones que las rijan.

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Son sujetas a su fiscalización las sociedades anónimas abiertas, las que voluntariamente han acordado someterse a las normas de éstas y las sociedades anónimas cerradas que emitan valores de oferta pública. Las principales atribuciones de la Superintendencia relacionadas con la materia, son las siguientes: a) Interpretar administrativamente, en materia de su competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que rijan a las entidades fiscalizadas, impartirles instrucciones y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento. b) Sancionar administrativamente a las entidades fiscalizadas, las que pueden ser aplicadas a ellas, a sus directores, gerentes, inspectores de cuentas y auditores externos. Tratándose de sociedades anónimas especiales que requieran para su existencia legal de autorización de la Superintendencia, ésta puede revocar dicha autorización. c) Facultades inspectivas para conocer los antecedentes sociales. La ley otorga atribuciones muy amplias a la Superintendencia con el fin y además para garantizar su eficaz ejercicio establece apremios en caso de entorpecimiento e incumplimiento (art.4°, letras d), f), g) y h). Además, en el inciso 3° del artículo 26 se configura un delito penal en caso de prestarse declaraciones falsas ante la Superintendencia. d) Atribuciones en relación a normas contables.

DE LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS
1.- Aspectos generales.Como lo señala el artículo 30 de la LSA las juntas, en el ejercicio de sus atribuciones no pueden afectar derechos individuales de los accionistas ni el interés social. La mayoría, aunque se reúna en junta, no puede privar de algún derecho a un accionista, que este haya incorporado a su patrimonio, no puede discriminar en detrimento de algún accionista, ni puede acordar o promover medidas o actos contrarios al interés social. 2.- Fuerza legal de los acuerdos de las juntas.- La ley no contempla texto expreso que reconozca la obligatoriedad de los acuerdos de la junta de accionistas. Los acuerdos válidamente tomados en una junta de accionistas de accionistas de una sociedad anónima, son la manifestación de la voluntad colectiva de la sociedad, que por regla general es oponible a los accionistas disidentes o ausentes.

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Las reformas de estatutos y los acuerdos sobre destino de los fondos sociales y elecciones de administradores, tomados en forma legal, son oponibles a todos los accionistas. Se estima que son oponibles a todos los accionistas y no obligatorios, porque los acuerdos de la junta no pueden afectar a derechos individuales de los accionistas. La mayoría no puede menoscabar tales derechos o imponer a la minoría contra su voluntad gravámenes u obligaciones no contempladas en la ley o los estatutos. Por ejemplo, una reforma de estatutos de aumento de capital es oponible a todos los accionistas, pero su obligación de enterar el aumento solo la contrae el accionista, por su voluntad, cuando suscribe las acciones y se obliga a pagarlas. 3.- El derecho a voto. Concebimos el derecho a voto del accionista como el acto unilateral de éste en que manifiesta su voluntad frente a una moción presentada en una junta de accionistas. También el voto del accionista, en cuanto conforma la mayoría necesaria para tomar un acuerdo, representa la voluntad colectiva de la asamblea de accionistas. Se refieren al derecho a voto del accionista los artículos 21, 62 y 66 de la LSA. De dichas normas, en concordancia con otras, podemos concluir: 1) Una acción por regla general corresponde a un voto; prohibiéndose en forma expresa que los estatutos contengan disposiciones que otorguen a la acción un voto múltiple, esto es, más de un voto por acción. 2) Los estatutos solo tratándose de acciones preferentes pueden establecer acciones sin derecho a voto o limitar el derecho a voto a determinadas materias o establecer el máximo de derecho a voto a una cantidad o tanto por ciento de las respectivas acciones. 3) La LSA en su artículo 66 permite al accionista, tratándose de elecciones en las juntas, acumular sus votos en una sola persona o distribuirlos en la forma que estime conveniente.

Clases de juntas. Ordinarias, extraordinarias.El artículo 55 de la LSA distingue entre juntas ordinarias y extraordinarias. La diferencia básica que reconoce el legislador entre ambas juntas dice relación con los objetos o materias propios de la respectiva junta. Ambos tipos de juntas se rigen en general por las mismas normas. Sin embargo, se anotan entre ellas las siguientes diferencias: 1) Las juntas ordinarias por mandato de la ley deben realizarse una vez al año, en el primer cuatrimestre. Las extraordinarias solo deben convocarse cuando alguien facultado para ello lo acuerde o exija. Sin embargo, si no se cita a junta ordinaria en el tiempo fijado, la que se celebre después para tratar asuntos propios de la junta ordinaria, se rige en cuanto a su convocatoria y citación por las normas de la junta extraordinaria.

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2) En las juntas ordinarias puede tratarse de cualquier asunto propio de la junta que la ley o los estatutos no reserven a la junta extraordinaria, sin que sea necesario señalar materias en la citación. Las juntas extraordinarias solo pueden abocarse a los asuntos indicados en la citación, aunque concurra la unanimidad de los accionistas. Así lo señala el art. 55°, inc. 3°, con carácter de norma de orden público. Se justifica la regla, pues los accionistas muchas veces concurren a la junta representados. Si supieran que la junta extraordinaria trataría de asuntos distintos de los indicados en la convocatoria, puede suponerse que podrían haber tomado otra decisión que otorgar el poder y dar distintas instrucciones al apoderado para votar en la junta.

Materias de juntas ordinarias y extraordinarias.El artículo 56 de la LSA expresa: “Son materias de la junta ordinaria: 1) El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad; 2) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos; 3) La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración, y 4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta extraordinaria. El artículo 57 de la LSA expresa: “Son materias de la junta extraordinaria: 1) La disolución de la sociedad; 2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos; 3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones. Por consiguiente, la emisión de bonos no convertibles en acciones no es materia de junta extraordinaria; 4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos señalados en el N°9) del artículo 67, o del 50% o más del pasivo. El propóito de esta norma es tratar de evitar que la administración traspase o transfiera de hecho la negociación de la sociedad y la deje sin medios para cumplir con el objeto social;

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5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente. La norma abarca toda clase de garantías para responder de obligaciones de terceros, cualquiera sea su denominación; y 6) Las demás materias que por la ley o por los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas. Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse en junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en reunión”.

Convocatoria.Para asegurar que la vida tranquila de la sociedad anónima no sea perturbada por celebraciones demasiado frecuentes de juntas de sus accionistas, la LSA en su artículo 58 ha reglamenta su convocatoria. Al directorio de la sociedad le corresponde por regla general convocar a la celebración de juntas. En cuanto a la juta ordinaria, debe hacerlo para que se celebre dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance. El directorio también está obligado a citar a junta ordinaria o extraordinaria, si lo solicitan accionistas que representen al menos el 10% de las acciones con derecho a voto, que expresen en la solicitud el objeto de la convocatoria. Naturalmente que el carácter de la junta ordinaria o extraordinaria, no depende de lo que se exprese la petición de los accionistas, sino que la naturaleza de la materia determina si el conocimiento de ella corresponde a junta ordinaria o extraordinaria. También el directorio debe citar a junta, que normalmente será extraordinaria, si suceden las situaciones previstas en el art.101 de la LSA, esto es, en caso de cesación de pagos de la sociedad o de declaración de quiebra. Esta junta tiene por objeto informar a los accionistas de la situación legal, económica y financiera de la sociedad. La obligación de citar a junta, en caso de cesación de pagos, no se refiere a simples suspensiones de pago de carácter transitorio o fortuito. En las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, el directorio debe convocar a junta ordinaria o extraordinaria, si así lo requiere la Superintendencia, la que además puede efectuar ella misma directamente la convocatoria y citación. El directorio, además, puede citar a junta extraordinaria de accionistas si a su juicio los intereses sociales lo justifican. Las reglas expuestas son normas legales mínimas de orden público. Los estatutos no pueden restringirlas, pero sí pueden establecer más casos de convocatoria obligatoria. ¿Qué ocurre si el directorio debiendo citar a junta no lo hace?

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Tratándose de sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la SVS, puede recurrirse a ésta para que efectúe la convocatoria o para que ordene al directorio realizarla. Si se trata de una sociedad anónima cerrada, si el directorio se niega a convocar a junta, sea arbitrariamente o porque hay controversia sobre la procedencia de la convocatoria, el que la pretende debe recurrir al juez competente para conocer de conflictos societarios. Si se trata de una imposibilidad de hecho de efectuar la convocatoria, en que no existe una controversia que debe ser resuelta por el tribunal, opinamos que se trata de un asunto de jurisdicción voluntaria que debe conocer el juez letrado del domicilio social.

Citación a junta.Como lo señala el artículo 60 de la LSA, no es necesario cumplir con los trámites de citación si a la junta asisten todos los accionistas con derecho a voto. Los trámites legales de citación constituyen normas de orden público, por lo tanto, los estatutos pueden exigir más formalidades o trámites legales, pero no pueden restringir éstos. El art.59 expresa: “La citación a la junta de accionistas se efectuará por medio de un aviso destacado que se publicará, a lo menos, por tres veces en días distintos en el periódico del domicilio social que haya determinado la junta de accionistas o, a falta de acuerdo o en caso de suspensión o desaparición de la circulación del periódico designado, en el Diario Oficial, en tiempo, forma y condiciones que señale el Reglamento”. En las sociedades abiertas, además, deberá enviarse una citación por correo a cada accionista con una anticipación mínima de 15 días a la fecha de la celebración de la junta, la que deberá contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella. La omisión de la obligación a que se refiere el inciso anterior no afectará la validez de la citación, pero los directores, liquidadores y gerentes de la sociedad infractora responderán de los perjuicios que causaren a los accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles”. El artículo 62 del Reglamento por su parte prescribe: “Los avisos de citación a juntas de accionistas deberán publicarse dentro de los 20 días anteriores a la fecha de su celebración. El primer aviso no podrá publicarse con menos de 15 días de anticipación a la junta. El aviso deberá señalar la naturaleza de la junta y el lugar y fecha y hora de su celebración y en caso de junta extraordinaria, las materias a ser tratadas en ella. Los avisos de la segunda citación a junta deberán cumplir con todos los requisitos señalados en los incisos anteriores”.

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Asistencia.Tienen derecho a asistir a las juntas de accionistas los titulares de acciones inscritas con cinco días de anticipación a aquel que vaya a celebrarse la respectiva junta, aunque se trate de acciones sin derecho a voto o con voto restringido. Debe asistir a una junta extraordinaria un notario público si ella versa sobre determinadas materias. Las materias anteriores están contenidas en los artículos 53, 57 inciso final, 61 inciso final, 62, 63 inciso final de la LSA y 68 del Reglamento. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, la SVS, por resolución fundada, puede suspender la citación a una junta de accionistas y la junta misma, cuando fuere contraria a la ley, a los reglamentos o a los estatutos, según lo señala el inciso 2° del artículo 63 de la LSA. Estas atribuciones solo pueden ejercerse si la materia contenida en la citación no fuere propia de la junta citada o si falta el cumplimiento de solemnidades en la convocatoria y citación.

Representación en la junta.El art. 64 señala que los accionistas podrán hacerse representar en la junta por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. La representación deberá conferirse por escrito, por el total de las acciones de las cuales el mandante sea titular el 5° día anterior de la junta. Si el poder se otorga por escritura pública, basta que el poder contenga el nombre y apellidos del poderdante, del apoderado y fecha de otorgamiento. Si el poder se confiere por instrumento privado, que es la generalidad de los casos, deberá indicar los mismos datos y además una declaración en el sentido que el apoderado podrá ejercer todos los derechos que correspondan al mandante. Además, el lugar, fecha y nombre del mandatario deben ser llenados de puño y letra del poderdante. Si los poderes otorgados por instrumento privado que no contengan la designación del mandatario solo sirven para ser considerados en el quórum de asistencia, pero no habilitan para votar. Si se trata de poderes dados por escritura pública o privada para una determinada junta de accionistas, que no se celebró en primera citación por falta de quórum, ellos valen para la junta que se celebren en su reemplazo, siempre que se celebren dentro del plazo de 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada. Según los prescribe el artículo 65, el derecho a voto que corresponde si las acciones se encuentran gravadas con prenda, corresponde al deudor

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prendario; y si las acciones están gravadas con usufructo, el derecho a voto debe ejercerse conjuntamente entre el nudo propietario y el usufructuario. Nada obsta a que los estatutos contengan mayores exigencias que las legales en materia de representación y poderes para asistir a las juntas, siempre que no se coarte el derecho de asistencia y voto que es privativo del accionista.

Calificación de poderes y representaciones.El art. 69 del Reglamento señala: “La calificación de poderes se efectuará cuando lo estime conveniente el directorio de la sociedad o cuando uno o más accionistas así lo hubieren solicitado por escrito a la sociedad, dentro del plazo que media entre los 60 y los 10 días anteriores a la junta. No podrá celebrar una junta de accionistas en la que por cualquier causa no pudiera verificarse la calificación de poderes legalmente solicitada”. ¿Cómo debe actuarse si no es procedente la calificación y se suscita un conflicto de poderes en la junta? Si se trata de una sociedad abierta y a la junta asiste un delegado de la SVS, a éste le corresponde resolver sobre el particular. En los demás casos se estará a lo que determine la mayoría de la junta, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelvan los tribunales. De ninguna manera tal atribución le corresponde al presidente de la sociedad, salvo que los estatutos le confieran tal facultad provisoria. Si es procedente la calificación de poderes, el artículo 66 del Reglamento trata de la oportunidad en que dicha actuación debe realizarse, en los términos siguientes: “La calificación de poderes se practicará el mismo día de la junta a la hora en que ésta deba iniciarse. No obstante lo anterior, podrá prepararse el proceso de calificación con una anticipación de hasta tres días anteriores al día de la junta, si así se hubiere anunciado previamente en los avisos de convocatoria, pero la resolución definitiva de la aceptación de los poderes presentados se adoptará en la misma junta”. Calificar los poderes significa establecer administrativamente, y sin perjuicio de lo que determine la justicia, los poderes que pueden ejercerse en una determinada junta, o sea, si cumplen con los requisitos legales. Sobre quien debe efectuar la calificación, hay que distinguir entre sociedades anónimas abiertas o cerradas. Tratándose de sociedades abiertas, la calificación la realiza el delegado de SVS que asista a la reunión. En caso contrario, la efectúa el abogado que corresponda, de acuerdo al orden de inscripción de abogados calificados, según registro que lleva la SVS. En las sociedades cerradas el calificar se designa de común acuerdo por los interesados. A falta de acuerdo la calificación la hace el abogado inscrito en los registros que a efecto lleva la

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SVS. Estas normas están contenidas en el inciso final del art. 63 de la LSA y 68 del Reglamento.

Quórum para sesionar.La ley establece quórum mínimos que se aplican tanto a la celebración de juntas ordinarias y extraordinarias, que los estatutos pueden aumentar. Sobre el particular, los incisos 1° y 2° del artículo 61 de la LSA establecen un quórum mínimo en 1era. Citación de la mayoría de las acciones emitidas con derecho a voto. En 2da.citación, basta la asistencia de las acciones presentes o representadas cualquiera sea el número. En cuanto a la segunda citación, el inc.2° del art. 71 expresa: “Los avisos de la segunda citación sólo podrán publicarse una vez que hubiere fracasado la junta a efectuarse en primera citación y en todo caso la nueva junta deberá ser citada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada”. No se considerarán para este quórum, ni tampoco para aquellos necesarios para tomar acuerdos, las acciones “inmovilizadas” de que trata el artículo 68 de la LSA, esto es, aquellas que por más de 5 años no hubieren cobrado dividendos ni asistido a juntas. Para determinar la concurrencia del quórum para sesionar, el art.71 del Reglamento hace referencia a una lista de asistencia que debe hacerse circular para su firma entre los asistentes a la junta en la cual se debe consignar el número de acciones que posee el firmante o su representado.

Quórum para tomar acuerdos.En el art. 61 inc.1° de la LSA se establece la norma general, para que se entienda tomado un acuerdo, que a él concurra la mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto. El art. 67 de la LSA exige quórum mínimos especiales que dependen de la materia del respectivo acuerdo. El inciso 1° de esta norma señala como quórum mínimo para acordar reforma de estatutos o el saneamiento de nulidad de ellos causado por vicio formal, en las sociedades anónimas cerradas, la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. En las abiertas la ley se remite al quórum estatutario. A falta de reglamentación estatutaria, en estas sociedades habrá que estarse a la regla general del inciso 1° del art.61 de la LSA ya señalada. Sin embargo, más adelante el mismo artículo prescribe que para acordar ciertas reformas de estatutos, sin distinguir si la sociedad anónima es cerrada o abierta, se requiere el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Estos casos están indicados en el artículo 67, a saber: 1) La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra sociedad; 80

2) 3) 4) 5) 6)

La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere; La disolución anticipada de la sociedad; El cambio de domicilio social; La disminución del capital social; La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero; 7) La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del directorio; 8) La disminución del número de miembros del directorio, 9) La enajenación del 50% o más de su activo; 10) Forma de distribuir los beneficios sociales; 11) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobación del directorio será suficiente; 12) La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27ª y 27B; 13) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales, de que adolezca la constitución de la sociedad o una modificación de sus estatutos; 14) La reforma de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de preferencias; y 15) Las demás que señalen los estatutos.

Formalidades de celebración de las juntas.El 57 inciso final de la L.S.A. establece que para las materias indicadas en los números 1), 2), 3) y 4) de esta norma, exige la asistencia de notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión. El art.72 de la L.S.A. expresa: “De las liberaciones y acuerdos de las juntas se dejará constancia en un libro de actas, el que será llevado por el secretario si lo hubiere, o en su defecto, por el gerente de la sociedad. Las actas serán firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta, y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si estos fueren menos de tres. El acta se escritura en el libro respectivo. Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma por las personas señaladas en el inciso anterior y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que a ella se refiere. Según el artículo 74 del Reglamento, cuando en junta de accionistas corresponda efectuar una votación, salvo acuerdo unánime en contrario, se procederá en la siguiente forma: El Presidente y el Secretario conjuntamente con las personas designadas para firmar el acta, dejarán constancia en un documento de los votos que de viva voz vayan emitiendo los accionistas presentes según el orden de la lista de

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asistencia. Cualquier asistente tendrá derecho, sin embargo, a sufragar en una papeleta firmada por él. El presidente, al practicar el escrutinio hará dar lectura en alta voz a los votos. Se proclamará elegidos a los que resulten con las primeras mayorías, hasta completar el número que corresponda elegir. DEL BALANCE, UTILIDADES. REGISTROS FINANCIEROS Y DISTRIBUCION DE

1.- Del balance y memoria.El Título VII de la Ley, artículos 73 al 85 tratan esta materia. El art. 73 expresa: “Los asientos contables de la sociedad se efectuarán en registros permanentes, de acuerdo con las leyes aplicables, debiendo llevarse éstos de conformidad con principios de contabilidad de aceptación general”. Por su parte, el artículo 74 expresa que las sociedades anónimas confeccionarán anualmente su balance al 31 de diciembre. El directorio deberá presentar a la consideración de la junta ordinaria de accionistas una memoria razonada acerca de la situación de la sociedad en el último ejercicio. Las sociedades anónimas abiertas deberán publicar sus balances y otros antecedentes exigidos por la S.V.S. La junta debe pronunciarse sobre el balance y no podrá diferir su pronunciamiento. Si la junta rechaza el balance, el directorio deberá someter uno nuevo a su consideración en una fecha que no podrá exceder de 60 días a contar de la fecha del rechazo. Si la junta rechaza de nuevo el balance, el directorio se entenderá revocado, y éstos no podrán ser elegidos para el período siguiente. 2.- Dividendos.Los dividendos son aquella parte de la utilidad que una sociedad anónima acuerda repartir entre sus accionistas. El órgano norma que debe acordar el reparto de dividendos en la junta ordinaria de accionistas que conoce el ejercicio que arrojó la utilidad (art.56 N°2). Sin embargo, podrían acordarse repartos en una junta extraordinaria, si se hubiere acordado en otra junta formar fondo destinado a futuros dividendos (art. 80). Excepcionalmente, el directorio, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurren al acuerdo, puede distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo (art.70 inc.2°).

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Mientras existan pérdidas acumuladas, no podrá procederse al reparto de dividendos. Tratándose de sociedades anónimas abiertas, deben repartirse anualmente la cuota mínima que los estatutos señalen, a prorrata de las acciones emitidas. Este porcentaje, por mandato legal de orden público, no puede ser inferior al 30% de las utilidades líquidas del ejercicio. En las sociedades cerradas debe estarse a lo dispuesto en los estatutos. En silencio de ellos se aplican las mismas normas de la sociedad abierta. El pago de dividendos normalmente se hace en dinero efectivo dentro del plazo de 30 días desde la fecha de la junta. Los dividendos no retirados dentro del plazo de 5 años desde que se han hecho exigibles, pertenecerán al Cuerpo de Bomberos de Chile.

TRANSFORMACION, FUSION Y DIVISION DE SOCIEDADES ANONIMAS 1.- TRANSFORMACION. La transformación es el cambio de especie a otro tipo de sociedad, efectuado por reforma de estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica (art. 96). Si se pretende que una sociedad anónima se transforme en otro tipo social, sus accionistas lo deben acordar en junta extraordinaria con el quórum mínimo de los 2/3 de las acciones emitidas o el quórum estatutario, si éste fuere superior (art.67 N.1). En general, la transformación de cualquier tipo social en otro deben cumplirse los requisitos y formalidades legales de una modificación de estatutos acorde con las normas que rigen a la sociedad que se transforma y además deben concurrir los requisitos de constitución del tipo social que se desea persista en el futuro. Sin embargo, si el tipo social a que se desea llegar es la sociedad anónima, el inc.1. del art.97, al hacer referencia al art.5 de la misma ley, sólo exige respecto de esta las formalidades de una modificación de estatutos y no aquellas de una constitución. El mismo precepto agrega que si el tipo del ente transformado fuere una sociedad anónima especial, deben cumplirse los requisitos de éstas, que generalmente dicen relación con autorización por algún ente público. El acuerdo de transformación genera para los disidentes el derecho de retiro de la sociedad, según lo prescrito en el art.69 de la L.S.A. 2.- FUSION (art. 99).

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La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye. Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. La fusión de sociedades en que intervenga una sociedad anónima presenta las siguientes peculiaridades: 1. Ella debe acordarse en junta extraordinaria de la o las sociedades anónimas comprendidas en la fusión con el quórum estatutario que corresponda, que no puede ser inferior a los 2/3 de las acciones emitidas. Este acuerdo otorga a los accionistas disidentes derecho a retiro. 2. Las sociedades anónimas que participan en una fusión, de acuerdo a lo prescrito en el inc.5 del art. 99 de la LSA, deben aprobar en junta general extraordinaria balances auditados e informes periciales de las sociedades objeto de la fusión, que procedan. La procedencia de la aprobación en junta de informes periciales relativos a evaluar los patrimonios aportados, ellos son necesarios, salvo aprobación unánime del avalúo de los patrimonios aportados por todos los accionistas con derecho a voto. Si no se obtiene tal unanimidad en alguna sociedad, para dar cumplimiento a lo prescrito en el inciso final del art. 15 de la LSA, habrá que aprobar informes periciales sobre evaluación de los patrimonios a aportarse. Se trata de universalidades, o sea, de aportes no dinerarios. Además, pueden ser procedentes informes periciales en virtud de estipulaciones de las partes en el negocio de fusión. 3. También el inc.5 del art. 99 de la LSA exige que se aprueben en junta de accionistas de las sociedades anónimas que participan en una fusión, los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso. 4. La parte final del inc.5 del art. 99 de la LSA señala que el directorio de la absorbente debe repartir las acciones resultantes de la fusión entre los accionistas.

3.- DIVISION. La división o escisión de sociedades es un instituto de amplia difusión en el derecho moderno. Es reconocida en el Derecho anglosajón bajo el nombre de

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“corporate separation o divisive reorganization”, con sus subclases llamadas split-up, en que se disuelve una sociedad creándose dos o más, que pasan a los accionistas de la disuelta: slip-off o spin off en que parte del patrimonio de una sociedad se transfiere a una sociedad nueva, de la cual son accionistas los de la antigua. En los artículos 94 y 95 de la LSA se reglamenta este tipo de división. Art. 94 expresa: “La división de una sociedad de una sociedad consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide”. En cuanto a la forma de efectuar la división, el art. 95, señala: “La división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que deberán aprobarse las siguientes materias: 1) La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre ésta y la nueva o nueva sociedades que se crean; 2) La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen”. Debe recordarse que el acuerdo de división requiere del quórum estatutario, que no puede ser inferior a los 2/3 de las acciones emitidas, según lo previsto en el art.67 N.1 de la LSA Normas comunes. El art. 100 de la LSA dispone: “Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima”. Ello significa que tratándose de cualquiera de las instituciones en estudio deben contemplarse un número de acciones o cuotas que permitan mantener los derechos de todo accionista, aun de aquel con un número mínimo de derechos o acciones.

QUIEBRA DE LA SOCIEDAD ANONIMA. Existen normas aplicables a ciertas sociedades anónimas en caso de falencia de ellas. Los bancos y sociedades financieras cuentan con un sistema

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especial contemplado en los artículos 120 y siguientes de la Ley General de Bancos, que hacen inaplicables a su respecto la legislación concursal general, salvo respecto de los bancos que se encuentren en liquidación voluntaria, como lo señala en artículo 120 de la ley del ramo. La quiebra de las compañías de seguros y reaseguros está especialmente normada en los artículos 76 a 87 del D.F.L. 251, del año 1931, sin perjuicio de aplicárseles subsidiariamente las disposiciones de la legislación concursal. A las administradoras de fondos de pensiones las rige la Ley de Quiebras. Sin embargo, los fondos de pensiones y los bienes que las conforman no entran en la quiebra y tienen el tratamiento especial establecido en los artículos 34 y 43 del D.L. 3.500, del año 1980. A la generalidad de las sociedades anónimas se les aplican en plenitud la legislación general concursal y además las normas siguientes: 1. El directorio de toda sociedad anónima, en caso de cesación de pagos o quiebra, debe citar a junta extraordinaria dentro de 30 días de acaecidos cualquiera de estos hechos, para informar a los accionistas ampliamente sobre la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Si se trata de una sociedad anónima abierta y cesare en sus pagos o se solicitare su quiebra o ésta fuere declarada, además, el gerente o el directorio deben dar aviso a la SVS (art.101). 2. Para los efectos de la responsabilidad penal del gerente, liquidadores o directores de una sociedad anónima, por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta, el art. 232 de la Ley de Quiebras exige que se establezca en el proceso que han actuado con conocimiento de los negocios del fallido al ejecutar actos o hechos constitutivos de presunciones de quiebra culpable o fraudulenta, o al incurrir en omisiones que prevé la ley concursal o al autorizar expresamente dichos actos u omisiones. El art. 102 de la LSA. exime de esta prueba del conocimiento de los negocios del fallido pues la supone a título de presunción simplemente legal en los siguientes casos: a) Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con alguno de los acreedores en perjuicio de los demás; y b) Si después de la cesación de pagos, la sociedad ha pagado a un acreedor, en perjuicio de los demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito. Por su parte, el art. 29 de la LSA. señala que en caso de quiebra de la sociedad, los créditos de los accionistas provenientes de disminución de capital quedan preteridos frente a los demás acreedores de la sociedad. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA.

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La ley 18.046, ha innovado eliminando una causal de disolución forzada fundada en la pérdida de un porcentaje del capital social, establecida en el artículo 464 del Código de Comercio. Sobre el particular debemos distinguir: a) Causales aplicables a toda sociedad. Art. 103: La sociedad anónima se disuelve: 1) Por el vencimiento del plazo de duración. Cuando la sociedad tenga un plazo estipulado en los estatutos para su duración, ésta se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial o administrativa alguna. En tal caso, según lo prescribe el artículo 108, cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, el directorio deberá consignar este hecho por escritura pública dentro del plazo de 30 días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el artículo 5° de esta ley. Sin embargo, aun faltando la escritura de declaración y su inscripción y publicación, la disolución por vencimiento del plazo produce plenos efectos respecto de los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento del plazo. 2) Reunión de todas las acciones en manos de una sola persona. Esta causal es consecuencia lógica de que en nuestro derecho aún perdura la noción contractual de la sociedad anónima, que en este sentido requiere de dos o más personas, tanto para su fundación como para su existencia. Cuando todas las acciones quedan en manos de un solo accionista siguiendo esta concepción, la sociedad debe terminar. Algunas legislaciones aceptan derechamente la existencia de sociedades unipersonales (derecho alemán), en tanto que en otras, producido el hecho que comentamos, se da un plazo para regularizar la situación y, si no ocurre ello después de su vencimiento, se faculta para solicitar la disolución de la sociedad (derecho francés) Entre nosotros, esta causal produce efectos cuando se inscribe en el Registro de Accionistas el último título traslaticio que origina que la sociedad quede compuesta por un solo accionista. La Superintendencia en sociedades sujetas a su control debe dar su visto bueno para que proceda tal inscripción, prescribiendo el art. 107 de la LSA que no se dará tal autorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de terceros que hubieren contratado con la sociedad, que pueden ser perjudicados por la formación de un solo patrimonio entre aquel de la sociedad y el dueño total de las acciones. 3) Acuerdo de disolución anticipada. Tratándose de sociedades anónimas de duración indefinida, ellas persisten en el tiempo, por mientras su junta de accionistas, reunida extraordinariamente, en presencia de un notario, no decida su disolución, lo que puede acordarse por los accionistas con el quórum que fijen los estatutos. A falta de norma estatutaria, la disolución se debe acordar por los 2/3 de

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las acciones con derecho a voto (art.67). Además, es preciso reducir a escritura pública el acta de la junta que acuerda la disolución e inscribir el extracto en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarlo en el Diario Oficial. 4) Al concurrir causales previstas en los estatutos; 5) La declaración de nulidad de la sociedad obliga a su disolución, que veremos en la siguiente letra c). b) Causal aplicable a ciertas sociedades. En ciertas sociedades anónimas, por excepción, la ley ha establecido para su existencia autorización de algún ente público como los bancos respecto de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. El tal caso la sociedad se disuelve si se revoca la autorización de existencia, sin perjuicio de proceder las otras causales (art. 103 N° 4). Si perjuicio de normas específicas establecidas en otras leyes, aplicables a la revocación, el art, 104 dispone: ”En los casos que esta ley u otras leyes establezcan que una sociedad requiere de autorización de existencia para su formación, la Superintendencia podrá revocar dicha autorización por las causales que en ellas se indiquen y, en todo caso, por infracción grave de ley, de reglamento o de las normas que les sean aplicables”.

c) Disolución por sentencia judicial (art.103 N.5 y art. 105). Para que pueda decretarse por sentencia judicial la disolución de una sociedad anónima por esta causal, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos copulativos: 1) Que se trate de una sociedad anónima no sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, en razón de la LSA u otras leyes. Nótese que la ley, en este caso, no distingue entre sociedades abiertas o cerradas, sino que atiende a si estén o no fiscalizadas por la Superintendencia. O sea que sociedades anónimas cerradas fiscalizadas por la SVS, como compañías de seguros u otras, no podrán ser disueltas por declaración judicial. La razón de esta limitación se debe a que existen sociedades anónimas que requieren de autorización de existencia de algún organismo estatal, y por consiguiente, dicha autorización puede ser revocado de dicha autoridad. 2) Que lo pidan mediante demanda judicial accionistas que representen a lo menos el 20% de su capital.

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El fundamento de la demanda, que debe invocarse y probarse en los autos, debe consistir en cualquiera de las siguientes situaciones: a) Infracción grave de ley, reglamento o demás normas que le sean aplicables a la sociedad, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad. Dada la forma general en que se expresa la norma legal, la infracción puede incidir en la violación de cualquier norma obligatoria para la sociedad o sus administradores, se cometa por acción, omisión o mediante autorización de un acto o hecho ilícito. Entonces por la misma generalidad de la norma, debe considerarse que la infracción puede ser a leyes civiles, penales, tributarias, provisionales y de cualquier otra índole. También es necesario comprender dentro de aquellas que posibilitaban la disolución de la sociedad las violaciones o estipulaciones válidas de los estatutos de la propia sociedad. En cuanto a la apreciación de la “gravedad de la infracción”, ello es una cuestión de hecho, que debe aquilatarse en cada caso. En general, consideramos que tienen gravedad para decretar la disolución de la sociedad hechos o circunstancias que importan un entrabamiento grave del desenvolvimiento social o en la consecución del fin social de obtener los beneficios esperados para un grupo de accionistas, que son generalmente la minoría. El perjuicio a los accionistas o a la sociedad que requiere la norma en estudio no precisa monto. Este puede un factor para estimar la gravedad o no de la infracción. Indudablemente que basta que el perjuicio se cause a algún accionista o aun grupo de éstos, no siendo necesario un número determinado de afectados. b) La declaración de quiebra de la sociedad, administración fraudulenta de ella u otras de igual gravedad. En cuanto a la declaración de quiebra de la sociedad como causal de disolución judicial, para que opere como tal es necesario que quede ejecutoriada No exige la ley una condenación de carácter penal por delitos como estafa u otros que importen administración fraudulenta para decretar la disolución por esta causal. La disolución judicial de la sociedad o la revocación de la autorización de existencia por resolución de SVS pueden acarrear perjuicio a los accionistas, de los cuales son solidariamente responsables el gerente y directores, en los términos establecidos en el art. 106 de la LSA. Las causales legales de disolución son de orden público. No pueden dejarse sin efecto en el estatuto, ni renunciarse anticipadamente, sin perjuicio de poder establecerse en el estatuto otras causales de disolución.

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d) Epoca en que se produce sus efectos la disolución. A esta materia se refieren los artículos 3° inc.2°, 108 y 112 de la LSA. La ley no distingue, al contrario que en las sociedades de personas, entre los efectos de disolución para los socios y terceros. En las sociedades de personas, que se supone de no muchos socios, puede presumirse que ellos saben o deben saber el hecho motivo de una disolución. Ello puede ser distinto en la anónima que puede constar de gran número de accionistas. Además, es muy corriente una desvinculación entre accionistas meramente inversores o especuladores con la sociedad, que hace conveniente equiparar la época en que produce sus efectos la disolución de la sociedad respecto de terceros con aquella respecto de los socios. Los efectos de la disolución se producen tanto respecto de los accionistas como de terceros desde el momento que se cumple con la última formalidad exigida por la ley, para acordar y publicitar la disolución. En cuanto a la disolución acordada en junta de accionistas, el art.2° inc.2° de la LSA exige reducir a escritura pública la junta, además de deberse practicar la inscripción y publicación de su extracto, en el plazo y de acuerdo a las mismas reglas que una reforma de estatutos. Por su parte el artículo 108 expresa: “Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo de 30 días de producidos y un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el artículo 5. Cuando la disolución se origine por resolución de revocación de la Superintendencia o por sentencia judicial ejecutoriada, en su caso, el directorio deberá tomar nota de esta circunstancia al margen de la inscripción de la sociedad y publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial, informando de esta ocurrencia. Transcurridos 60 días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiere dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas. La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el daño y perjuicios que se causaren con motivo de ese cumplimiento”. El art. 112 en sus incisos 1° y 2° señala:

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“Los liquidadores no podrán entrar en funciones sino una vez que estén cumplidas todas las solemnidades que la ley señala para la disolución de la sociedad. Entretanto, el último directorio deberá continuar a cargo de la administración de la sociedad”. Como norma especial podemos citar la que dispone el artículo 107: “Una sociedad anónima sometida al control de la Superintendencia en razón de esta ley o de otras leyes, no inscribirá, sin visto bueno de ésta, la transferencia o transmisión de acciones que determine la disolución de la compañía, por el hecho de pasar todas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona. La Superintendencia no otorgará su autorización sino cuando se hayan tomado las medidas conducentes a resguardar los derechos de terceros que hubieren contratado con la sociedad”. e) Efectos de la disolución. En general, la disolución de una sociedad obliga y conlleva a la liquidación de la misma. Por excepción no se requiere de liquidación en los casos de disolución por confusión en un accionista de todos los derechos accionarios o de disolución de una sociedad absorbida en una fusión. Persiste la personalidad jurídica de la sociedad disuelta durante la liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras en liquidación. Así lo señalan, entre otros, los artículos 99 inc. 4° y 109 de la LSA”. Se discute en la doctrina si después de ocurrida la disolución pueda ésta revocarse o dejarse sin efecto y nuevamente renacer a la vida jurídica la sociedad con la misma personalidad jurídica. Algunos autores, piensan que es posible que una sociedad recobre vigencia con su misma personalidad jurídica, como sujeto de derecho, pues no puede equipararse en todo a las personas jurídicas con las naturales. Estas últimas lamentablemente no pueden resucitar, pero no existe ningún inconveniente que pueda permitirse que recobren vigencia las personas morales, si se cumplen los requisitos de forma y fondo correspondientes, que para algunos son los mismos que aquellos exigidos por la ley para constituir la sociedad (además de las formalidades, debe concurrir la unanimidad de las acciones emitidas), y para otros deben cumplirse con los mismos requisitos que aquellos necesarios para disolver la compañía, aplicando la regla que los actos se dejan sin efecto de conformidad a las mismas normas de su creación. Evidentemente que si la sociedad ya se encuentra liquidada, no procederá su reactivación con la misma personalidad jurídica.

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LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA A) Disolución y liquidación en la sociedad anónima. Desde el momento en que se cumplen todos los trámites de legalización de la disolución, la sociedad entra en proceso de liquidación. Tratándose de la liquidación de la sociedad colectiva mercantil, reglamentada en el Código de Comercio, que se aplica a la generalidad de las sociedades mercantiles, sean ellas en comanditas o de responsabilidad limitada, la personalidad jurídica persiste durante la liquidación. Sin embargo, luego de ocurrida la disolución, terminan los vínculos que entre los socios impone la sociedad, como la obligación de competencia leal y aquella de no ceder derechos sociales sin el consentimiento de los demás. Además en dichas sociedades la generalidad de las normas legales de la liquidación son supletorias de la voluntad de las partes. Ellas en el estatuto o por acuerdos posteriores a la disolución tienen mayor libertad para acordar normas diversas de las legales en materia de liquidación y aun hacer aplicables aquellas de la partición. En materia de sociedades anónimas, la situación es diversa. Las normas sobre liquidación en general, son de orden público, estando más limitada que en las sociedades de personas la posibilidad de que en el estatuto o los accionistas puedan establecer otras reglas. Además, el estatuto social y las normas legales que regulan las relaciones de los accionistas entre sí y con la sociedad, persisten durante la liquidación en lo que sean compatibles con el nuevo estado de la sociedad, mientras que en las sociedades de personas terminan con la disolución de los vínculos entre los socios, manteniéndose únicamente aquellos de los socios en la sociedad que dicen relación con la liquidación. Lo expuesto anteriormente permite concluir que los efectos substanciales de la disolución en una sociedad anónima que dicen con el pacto social y especialmente con sus estatutos sólo se refieren a que a contar desde la publicación de la disolución la sociedad no debe continuar su giro. Afecta entonces la disolución al objeto social, que queda sin efecto y además cambia el órgano administrativo social, siendo sustituido el directorio por la comisión liquidadora o el liquidador, según sea el caso. Cabe acotar que en el Derecho inglés y también en el brasilero inspirado en éste, la liquidación precede a la disolución, en el sistema denominado winding up, diferenciándose de nuestro sistema, en que, por regla general la liquidación es posterior a la disolución (Art.100 “Disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación…”). En este sistema la practica el órgano ordinario de administración, el directorio, salvo que se haya decretado alguna forma de liquidación con intervención de la justicia, tales como la windind up bay de Court o winding up subset to supervisión of de Court. El carácter de orden público que tienen en nuestra legislación las normas sobre liquidación de la sociedad anónima es de tal entidad que ellas se aplican, con persistencia de la personalidad jurídica, a las sociedades nulas, como lo señala el artículo 6°, inciso 4° en relación con el inciso 2° del artículo 110 de la LSA.

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B) Efectos legales de la liquidación. Desde el momento en que se cumplen todos los trámites de legalización de la disolución a que nos hemos referido, la sociedad entra en proceso de liquidación. Ello acarrea las siguientes consecuencias, de conformidad a los arts. 109, 112 y 114 de la LSA. 1) La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su liquidación. Se mantiene entonces separado el patrimonio social de aquellos de sus accionistas. En este caso, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras en liquidación. Quedan vigentes sus estatutos en lo que sean compatibles con el estado de liquidación. Se mantienen vigentes las acciones, las cuales pueden ser enajenadas. Persiste la labor y funciones de las juntas de accionistas, como lo señala en forma expresa el artículo 155 de LSA, como también aquellas de los fiscalizadores; La cláusula estatutaria sobre el objeto social deja de tener vigor y rige durante la liquidación como objetivo de ella lo prescribe en el inciso 2° del artículo 109, que expresa: “Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede efectuar operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes sociales”; El órgano representativo y administrativo de la sociedad, el directorio, es sustituido por la comisión liquidadora o el liquidador, en su caso.

2)

3)

4)

C) Los estatutos y la voluntad de las juntas de accionistas sobre la forma de realizar la liquidación. El N° 9° de la LSA faculta a los estatutos para determinar la forma de liquidación de la sociedad. Sin embargo, esta facultad está limitada por disposiciones legales de orden público, muy numerosas en este caso. Sin embargo, los estatutos pueden fijar la duración de las funciones de los liquidadores, según lo prescribe el inciso 3° del artículo 111 de la LSA, con el límite máximo de 3 años. Sin embargo, esta regla no rige en los casos en que la justicia tiene intervención en el nombramiento de los liquidadores o que la liquidación por disposición de la ley corresponda a la Superintendencia o a otros organismos. En los mismos casos, de liquidadores designados por la junta sin intervención de la justicia, puede el estatuto señalar el número de liquidadores y limitar sus facultades. Sin embargo, al ley, en los artículos 111 inc. 1° y 114 inc.2°, faculta a las juntas de accionistas para fijar el número de liquidadores y limitar sus facultades, señalándoles específicamente sus atribuciones o aquellas que se les suprimen, sin necesidad de reformar los

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estatutos, con el quórum de la mayoría absoluta de las acciones emitidas, en el primer caso, y con simple mayoría de asistentes, en el segundo caso. Las normas legales priman sobre las estatutarias, de conformidad a lo prescrito en el art.137 de la LSA. Los liquidadores elegidos por la junta de accionistas sin intervención de la justicia u otras autoridades, pueden ser revocados en cualquier tiempo por la junta de accionistas, como lo señala el art. 113. El quórum para sesionar y tomar acuerdos será el general que prescriben los estatutos o la ley, pues no se señala quórum especial. En atención a que según lo prescribe el art.112 inc. Final de la LSA, a los liquidadores se les aplican las normas relativas a los directores, pensamos que la revocación de los liquidadores por la junta debe ser total. Algunos autores estiman que el estatuto o las juntas de accionistas, en su caso, pueden designar liquidadores a personas jurídicas que puedan ejercer tales cargos. Los bancos comerciales pueden ejercer tales funciones, de conformidad a lo prescrito en el N° 3 del art.96 de la Ley General de Bancos.N D) Quién debe efectuar la liquidación? Sobre el particular hay que distinguir: 1) Si la ley para una determinada situación establece quién debe efectuar la liquidación, hay que estarse al mandato del legislador, como el caso previsto en el art. 75 del D.F.L. 251, del ano 1931, relativo a liquidación de compañías de seguros, que establece que la liquidación de las compañías de seguros será practicada por el Superintendente. 2) Si se hubiere decretado la disolución de una sociedad anónima cerrada, por sentencia judicial, el art. 110, inciso 4 de la L.S.A. dispone: “Si la disolución de la sociedad hubiere sido decretada por sentencia ejecutoriada, la liquidación se practicará por un solo liquidador elegido por la junta general de accionistas de una quina que le presentará el tribunal, en aquellos casos en que la ley no encomiende dicha función a la Superintendencia o a otra autoridad”. Esta norma prima sobre cualquier disposición estatutaria. Se justifica esta norma, pues normalmente las causales de disolución se sustentan en casa grave como la administración culpable o fraudulenta. Sería y contrasentido que en tal evento las mayorías, posibles causantes de la disolución pudieran tener algún control en la liquidación designando a aquellos que deben efectuarla. 3) Fuera de los casos indicados en los números anteriores, si los estatutos hubieren contemplado alguna forma de liquidación, sea indicando los liquidadores o estableciendo un sistema de nombramiento, habrá que aplicar las disposiciones estatutarias, según lo dispone el inciso 1 del art. 110.

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4) Si no se pueden aplicar los preceptos anteriores, la liquidación la practicará la comisión que elija la junta de accionistas, salvo disposición estatutaria o acuerdo unánime en contrario de las acciones emitidas con derecho a voto. Se admite la dispersión de votos para elegir los liquidadores, según lo señala el art. 111 inc. 1 de la L.S.A. E) Duración de los liquidadores. A título de disposición de orden público, la ley ha dispuesto que el plazo máximo de duración que puede fijarse a los liquidadores es de 3 años a contar desde su nombramiento. Si nada se ha dicho en el estatuto o por la junta, el plazo es de 3 años. Los estatutos, la junta o la justicia, en su caso, pueden establecer plazos inferiores. Así lo señalan los incs. 3 y 4 del art. 111. Pueden caducar anticipadamente los cargos de aquellos liquidadores elegidos por la junta, en caso de su revocación por ella, acorde con lo que prescribe el art.113, salvo cuando hubieren sido elegidos de las quinas propuestas por la Superintendencia o la justicia, casos en los cuales la revocación no surtirá efecto mientras no cuenta con la aprobación de la Superintendencia o de la justicia, según corresponda. . En casos graves y calificados, también pueden caducar anticipadamente los nombramientos, tanto de los liquidadores designados por la junta directamente, como de aquel del liquidador designado por la junta de una quina propuesta por el tribunal. Se presume de derecho que existe caso grave y calificado cuando el proceso de liquidación no ha terminado dentro de los seis años siguientes a la disolución o en el plazo menor que la junta haya determinado al nombrar la comisión liquidadora. Para que proceda la caducidad, se requiere petición al respecto de al menos el 10% de las acciones emitidas. Si se trata de una sociedad sometida al control de la Superintendencia, la petición se tramita ante ella. En los demás casos corresponde a la justicia ordinaria conocer de ella. La ley señala que en tales eventos debe citarse a una junta de accionistas para que ésta elija un liquidador de una quina que debe presentarse a la junta por la Superintendencia o a la justicia en su caso. Aunque la ley no lo diga expresamente y para que la norma tenga sentido, se estima que si la mayoría de la junta se niega a efectuar el nombramiento del liquidador único propuesto en la quina, el nombramiento lo deberá realizar la justicia. Lo anterior no es aplicable a los casos que la ley confiere al Superintendente la facultad de realizar la liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de éste. Estas normas están previstas en el art. 119 de la LSA y art.102 de su Reglamento. F) Remuneración de los liquidadores. La remuneración de los liquidadores designados por la junta de accionistas sin intervención de los tribunales o de la Superintendencia puede estar determinada en los estatutos o fijarse por la junta, de conformidad a lo prescrito en el inc.1 del art.110 de la LSA. En tales eventos, al aceptar el cargo el

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liquidador se entiende que también acepta la remuneración indicada en los estatutos o aquella fijada por la junta. Si nada se ha expresado previamente sobre el particular, tanto en los estatutos como por la junta, la remuneración deberá fijarla la justicia de acuerdo a las normas para resolver conflictos societarios que examinaremos más adelante. Para los demás casos, el art. 120 de la LSA dispone: “Cuando la liquidación sea efectuada por liquidadores delegados del Superintendente o designados a propuesta de éste o de la justicia, la remuneración total de éstos no podrá ser inferior a ½% del total del activo, ni superior al 3% de los repartos que se hagan a los accionistas, sin perjuicio de la facultad de la Junta de Accionistas para fijarles una remuneración superior. Cuando la liquidación sea efectuada por la Superintendencia o sus funcionarios, la remuneración pertenecerá a la Superintendencia y constituirá un ingreso propio de ésta”. Si existe controversia para fijar el honorario entre el mínimo y el máximo, deberá ella resolverse de acuerdo a las normas sobre conflictos societarios que veremos enseguida. Respecto de otras remuneraciones, distintas de aquellas provenientes del ejercicio del cargo de liquidador, a que éste pudiera tener derecho, rigen las mismas normas que la ley determina respecto de los directores, en conformidad a lo señalado en el inciso final del art. 112 de la LSA.

G) Atribuciones de los liquidadores. De acuerdo con las normas contenidas en los artículos 109 inciso 2 y 117 de la LSA, podemos señalar que las atribuciones de los liquidadores de sociedades anónimas, esto es, los derechos y obligaciones fundamentales que les impone su cargo, son los siguientes: 1) Efectuar la liquidación de la sociedad. Ello significa que los liquidadores deben hacer líquido el activo de la sociedad para pagar el pasivo exigible y luego repartir su excedente, si lo hay, entre los accionistas. Como los repartos deben hacerse por regla general en efectivo, salvo acuerdo unánime de las acciones emitidas y también salvo los repartos opcionales acordados por los 2/3 de las acciones emitidas, los liquidadores deben liquidar el activo para producir el efectivo que requieren para los repartos, realizando los bienes y cobrando o vendiendo los créditos que la sociedad tenga respecto de terceros. Para que puedan realizarse repartos no dinerarios se requiere acuerdo de la junta que determine una repartición en especie, que al menos cuente con los 2/3 de las acciones emitidas.

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2) Los liquidadores son administradores y representantes de la sociedad. Por lo tanto, deben cumplir con todas las obligaciones que la ley o el contrato o los contratos imponen a la sociedad, entre ellas las consagradas en leyes tributarias, provisionales, laborales, en la legislación sobre quiebras y en la propia LSA, entre ellas, presentar el balance y memoria periódicamente, como lo señala el inc. 1° del art.115 de la LSA. Cuando la liquidación es ejercida en forma colegiada, la representación judicial y extrajudicial queda radicada en el presidente de la comisión (art.111 y 114 de la LSA). Sin perjuicio de la representación de la comisión como cuerpo, según lo prescribe el inc. final del art.114 de la LSA. Las facultades de representación de los liquidadores por la sociedad son amplias, no obstante ser precisa su función. El inc.1° del art.114 sobre el particular expresa: “La comisión liquidadora o el liquidador, en su caso, sólo podrá ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente a efectuar la liquidación de la sociedad; representarán judicial y extrajudicialmente a ésta y estarán investidos de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezca como privativos de las juntas de accionistas, sin que sea necesario otorgarles poder especial, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esa circunstancia”. Puede sostenerse que en virtud de esta representación la actuación de los liquidadores o del presidente, en su caso, obligan a la sociedad frente a terceros, aunque se excedan en su facultades, por los mismos fundamentos que hemos dados respecto del directorio en situación similar. 3) Efectuar repartos a los accionistas. Dada la mayor extensión de esta materia, la trataremos a continuación. 4) Citar a juntas de accionistas, ordinarias y extraordinarias, de conformidad a lo dispuesto en el art.58 (art.115 inc. 1 y 2). 5) Rendir cuenta final de la liquidación. Aunque la LSA no lo señala expresamente, creemos que procede esta obligación de acuerdo a las normas generales de derecho, que imponen esta obligación a todo aquel que actúe por cuenta de terceros. Sin embargo el N° 3 del artículo 227 del C.O.T. señala como un caso de arbitraje forzoso “Las cuestiones a que diera lugar la presentación de la cuenta del liquidador de sociedades comerciales”, siendo siempre mercantil la sociedad anónima. Sólo podrán eximirse de esta obligación, si la liquidación la efectúa por mandato de la ley el Superintendente o su delegado, atendido a lo prescrito en el inc.final del art.115H) Los repartos a los accionistas.

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Según lo prescribe el inc.1 del art. 117 de la L.S.A., sólo pueden hacerse repartos por devolución de capital a los accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales. Acorde a lo señalado en el inciso 3 de la disposición legal citada, los repartos deben ser pagados a quienes sean accionistas al 5° día hábil anterior a la fecha señalada para su solución. Normalmente los repartos deberán realizarse a los accionistas a prorrata del número de acciones que posean. Las excepciones consisten cuando existen acciones preferentes que tengan mayor derecho que otras en la liquidación, sea sobre el capital o utilidades. Si no existen distintas reglas para realizar el reparto del pago de capital y utilidades, primero debe procederse a devolver el capital reajustado y luego, si existe excedente, repartirlo según las reglas de repartición de utilidades. En cuanto a la época de los repartos, l inc. 2 del art.117 de la L.S.A. expresa: “Los repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente y en todo caso, cada vez que en la caja social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas una suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor libro de sus acciones, aplicándose lo dispuestos en el art.84 de esta ley”. Salvo que la unanimidad de las acciones emitidas dispongan otra cosa, los repartos deben hacerse en dinero, pero por acuerdo de los 2/3 de las acciones emitidas, tomados en junta extraordinaria, pueden hacerse repartos opcionales. Así lo señala el art.116 de la LSA y reglamentan los repartos opcionales los arts. 94 al 99 del Reglamento. Debe tenerse presente que los repartos opcionales en la liquidación no pueden consistir en acciones liberadas de de la propia sociedad, pues éstos en el caso de una sociedad disuelta no puede existir. De otro lado, la ley no limita los bienes que pueden ser susceptibles de opción; pero ellos deben ser de tal naturaleza que permitan el reparto opcional entre todos los accionistas. Al igual que los dividendos no cobrados, los repartos no retirados en 5 años pertenecen al Cuerpo de Bomberos (art.117 inciso final). I) Normas que rigen a los liquidadores. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a los liquidadores, en general ellos se encuentran regidos por las relativas a los directores de una sociedad anónima, como lo señala el inciso final del art.112 de la LSA. Por lo tanto, les serán aplicables las que dicen relación con inhabilidades, requisitos para la celebración de actos y contratos con la sociedad y responsabilidades, lo mismo que tratándose de actos de los directores con la sociedad anónima. Además, y siguiendo la misma regla de la ley respecto de los directores, el inc.3° del art.115 de la LSA establece que la función de liquidadores es indelegable, sin perjuicio de poder delegar parcialmente sus facultades en uno o más

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liquidadores, si fueren varios, y para objetos especialmente determinados, en terceros. Además de la responsabilidad que tienen los liquidadores con la sociedad, los accionistas y terceros, aplicando las reglas de los directores, el art.118 expresa: “Los liquidadores que concurran con su voto serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a los acreedores de la sociedad a consecuencia de los repartos de capital que efectuaren”. J) Las juntas de accionistas en la liquidación. Como ya lo señaláramos, siguen aplicándose los estatutos sociales en la liquidación, en lo que sean compatibles con ésta, y las juntas pueden y deben, en su caso, seguir citándose y celebrándose. Interesa, no obstante, precisar los siguientes puntos: 1. Puede y debe pronunciarse la junta sobre los balances y estados financieros que presentan los liquidadores, según lo señala el art.115, salvo el caso que la liquidación la practique la Superintendencia o sus delegados. 2. Tratándose de liquidadores designados por la junta sin intervención de la Superintendecia o de los tribunales, puede la junta limitar sus facultades, señalado específicamente sus atribuciones o aquellas que se les suprimen, según lo prescribe el inc.2° del art.114 LSA). Las limitaciones que puede acordar la junta no pueden contravenir normas de orden público en materia de liquidación, como las establecidas en los arts. 116 y 117 de la LSA y tampoco pueden afectar a facultades que son de la esencia de la liquidación. En general pueden limitar las atribuciones de los liquidadores, pero no suprimirlas, lo que constituye una cuestión de hecho.

CONFLICTOS SOCIETARIOS A) Concepto de conflicto societario. Nuestra ley de ninguna manera limita el derecho de los interesados para plantear contiendas ante los tribunales en materias relacionadas con una sociedad. Tienen el carácter de conflictos societarios aquellos entre accionistas o entre éstos y la sociedad y sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación, que se promuevan con motivo u ocasión del contrato de sociedad (art. 125 de la LSA y 227 N.4 del C.O.T.). Pueden ser, entonces, sujetos activos de estas acciones cualquier accionista, la sociedad, el directorio, algún director, la comisión liquidadora o algún

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liquidador y el gerente. Deben ser sujetos pasivos o demandados también todas o algunas de las mismas personas. Las contiendas, obviamente, deben derivar de la sociedad, lo que confirma el art.4 N.10 de la LSA, en cuanto señala que las diferencias deben presentarse entre accionistas “en su calidad de tales”. Están claramente comprendidas dentro de los conflictos societarios las contiendas sobre interpretación de los estatutos y también de las normas legales supletorias; aquellas que se originen durante la liquidación de la sociedad, entre accionistas y liquidaciones; la impugnación de la validez de actos societarios, tales como acuerdos de juntas de accionistas y del directorio o de los liquidadores; la impugnación de balances y estados financieros; las que se susciten en materia de pagos de dividendos o en un contrato de suscripción de acciones, entre accionistas y la sociedad; las que se promuevan por la presentación de las cuentas de los liquidadores designados por la junta; la declaración de nulidad, caducidad o inhabilidad del título de cualquier administrador, y otras que cumplan los requisitos generales ya indicados para ser considerados como “conflictos societarios”. Parece que no merecen dudas que no son conflictos societarios los que derivan de situaciones de inexistencia de la sociedad tratadas en el artículo 6° inc.1° de la LSA; los conflictos que se susciten con motivo de un contrato de compraventa de acciones entre comprador y vendedor; aquellos entre la sociedad y sus gerentes derivados de una relación laboral o de prestación de servicios y las acciones de responsabilidad entre la sociedad y/o sus administradores que intenten terceros. Las controversias que se susciten sobre nulidad de la sociedad también se consideran conflictos sociales, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre tribunal competente.. B) Prescripción. Con respecto a la generalidad de las acciones derivadas de una sociedad anónima, ante la disyuntiva de aplicar la regla general del art. 2515 del Código Civil (5 años) y aquella del art. 822 del Código de Comercio (4 años), nos pronunciamos por la segunda alternativa. Las obligaciones derivadas de toda sociedad mercantil están comprendidas en el Libro III del Código de Comercio. La sociedad anónima aparece mencionada en el artículo 348 del Código de Comercio y antes de la dictación de la Ley 18.046, actual LSA, se encontraba regulada en el párrafo 8 del Título VII del Libro II del Código de Comercio. La circunstancia que se reglara la sociedad anónima en una ley especial, la ley 18.046, sólo se debe a razones de espacio. Su profuso articulado no cabía en el Código. No se pretendió desconocer el carácter mercantil de la sociedad anónima. Por el contrario, la ley 18.046 extendió la mercantilizad a toda sociedad anónima, como aparece de los prescrito en el art. 1° inc. 2° de la LSA y el art. 2064 del Código Civil.

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C) Tribunal competente. Se refieren a estas materias los artículos 4° N° 10 y 125 de la LSA y el art. 227 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales. Para mayor claridad transcribiremos los referidos preceptos legales: a) Artículo 4° N° 10 de la LSA. La escritura de la sociedad debe expresar. “La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se dijere se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un árbitro arbitrador”. b) Artículo 125 de la LSA. “En los estatutos sociales se establecerá la forma como se designarán el o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el N.10 del art.4 de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más personas determinadas como; árbitros. El arbitraje que establece la ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria”. c) Artículo 227 N° 4 del COT. Deben resolverse por árbitro los asuntos siguientes: “Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de participación, en el caso del art.415 del Código de Comercio”. De los preceptos legales transcritos podemos concluir: 1) Sólo se permite que los estatutos contengan estipulaciones que determinen que puede conocer de los conflictos sociales un árbitro de derecho, un arbitrador o un árbitro mixto. No está permitido estipular que los conflictos sociales los conozca la justicia ordinaria. Los tribunales ordinarios sólo tienen competencia de excepción en la resolución de los conflictos sociales, cuando la ley en forma expresa la establece. La tendencia universal predominante desde antiguo es que los árbitros deben conocer de los conflictos sociales, por tratarse de asuntos que para su correcta resolución requieren además de conocimientos especializados y una especial dedicación que los jueces ordinarios por regla general están imposibilitados de dar.

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No se trata, en los conflictos societarios, que se requiera una convención entre las partes sobre arbitraje, que llama cláusula compromisoria” don Patricio Aylwin y que define como “El contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos presentes o futuros al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y las someten a juicio arbitral”. En efecto, es la ley la que sustrae el conocimiento de estos asuntos a la justicia ordinaria. Los estatutos sólo se limitan a establecer el carácter de los árbitros. 2) El nombramiento de árbitro, según los prescribe el art.232 del C.O.T., debe formalizarse mediante consentimiento unánime de las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión. Concordando con dicha norma, el art.125 de la LSA prohíbe que los estatutos contengan la designación nominativa de árbitros. Los estatutos obligan a todos los accionistas hayan éstos concurrido o no a la constitución o reforma de estatutos en que estos se acordaron. Además, los estatutos en los cuales se acuerda una reforma requieren para su aprobación no la unanimidad, sino que ciertas mayorías. Si se permitiera en la constitución de la sociedad o en una reforma el nombramiento de árbitro, podría darse el caso que éste fuera designado por una mayoría de accionistas, natural contraparte en las acciones que pueda intentar la minoría. La norma anteriormente comentada no obsta a que determinados accionistas, por instrumento separado del estatuto social, nombren el árbitro que estimen pertinente para resolver los problemas entre ellos se susciten antes de promoverse conflicto, al producirse éste o con posterioridad, pero dicho nombramiento sólo afectará y obligará a las partes que concurrieran a él. 3) Si el estatuto nada digiere sobre la calidad del árbitro, el N.10 del art.4 de la LSA entiende que las diferencias serán sometidas a la resolución de un arbitrador, norma introducida por la Ley 18.046 y que es diametralmente opuesta a aquella dispuesta en el inc. 1 del art.232 del C.O.T. De otro lado, si el estatuto omite señalar la calidad de los árbitros y corresponde, por ende, aplicar la regla de que en tal caso se trata de un arbitrador, el art.125 de la LSA otorga al demandante la opción de demandar ante la justicia ordinaria. No se tiene tal opción si los estatutos contienen una convención sobre arbitraje, aunque reproduzca la regla contenida en el N° 10 del art.4° de la LSA. En efecto el art. 125 inc.2° de la LSA otorga el derecho opcional respecto del “arbitraje que establece la ley” y el único arbitraje establecido en la Ley 18.046 es aquel ante arbitrador, a falta de estipulación estatutaria. Por excepción le cabe intervención a la justicia ordinaria, en las sociedades anónimas cerradas, para resolver si se reemplaza un liquidador o una comisión de ellos por un liquidador designado por la junta, de una quina que debe confeccionar el tribunal, según lo establece el inc. 2° del art. 119 de la LSA. D) Procedimiento.

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Finalmente, en cuanto al procedimiento, se aplican las reglas generales del juicio arbitral ante árbitros arbitradores, de derecho o mixto, según corresponda. Si el asunto lo debe conocer la justicia ordinaria, cabe dar aplicación a los procedimientos comunes. Son dos las únicas normas especiales sobre procedimiento contenidas en la LSA. El primer caso está tratado en el art. 105 inc. 2 y dice relación con el juicio seguido para obtener la disolución por grave motivo de una sociedad anónima cerrada. Este precepto señala que el tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia. La segunda regla está precisada en el inc.2 del art. 119 de la LSA que prescribe que se resuelva como incidente la cuestión relativa a reemplazo de liquidadores de que trata la norma.

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