La función notarial.

Ejercicio de poder
público y libertad de establecimiento
Nicolás Martín Alonso
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Breve comentario a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea de 10 de septiembre de 2015, asunto C-151/14, que
recuerda la doctrina aplicable a la consideración de la función notarial
como ejercicio del poder público, a los efectos de suponer una limitación a
la libertad fundamental de libre establecimiento consagrada en el Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea.

Sumario:

1. Introducción

2. Libertad de establecimiento y ejercicio de poder público

3. La actividad notarial y el ejercicio del poder público

4. Las consideraciones del TJUE

5. Consideración final

1. Introducción

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea de 10 de septiembre de 2015[1], vuelve a incidir en
el carácter de la función notarial y en la relación de sus
actividades con el ejercicio del poder público.

Se analiza, con base en lo anterior, si la República de Letonia

ha incumplido el Derecho de la Unión Europea, y en concreto
su Tratado de Funcionamiento (TFUE), al imponer la
nacionalidad letona como requisito para poder acceder a la
función notarial en su territorio, vulnerando de esta forma la
garantía de libertad de establecimiento consagrada como un
derecho fundamental de todo europeo a ejercer su actividad
por cuenta propia en cualquier Estado miembro.

Recordemos, la Comisión ya inició procedimientos por

incumplimiento contra Bélgica (asunto C-47/08), Francia
(asunto C-50/08), Luxemburgo (asunto C-51/08), Austria
(asunto C-53/08), Alemania (asunto C-54/08) y Grecia
(asunto C-61/08), por este mismo motivo, declarándose el
incumplimiento de todos ellos de las obligaciones derivadas
del principio de libertad de establecimiento, mediante
Sentencias del TJUE dictadas todas ellas el 24 de mayo de
2011.

La Sentencia ahora analizada no supone sino el reflejo de

aquella doctrina del TJUE en la materia, ahora aplicada al caso
letón. De ahí la de conveniencia de recordarla.
2. Libertad de establecimiento y ejercicio de poder público

El actual art. 49 del TFUE dispone que

"...quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de

establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el
territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se
extenderá igualmente a las restricciones relativas a la
apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales
de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro
Estado miembro.

La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las

actividades no asalariadas y su ejercicio..."

Según una abundante jurisprudencia[2], el concepto de

establecimiento es muy amplio e implica la posibilidad de que
un nacional de la Unión participe, de forma estable y
continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto
de su Estado miembro de origen, y de que se beneficie de
ello, favoreciendo así la interpenetración económica y social
en el interior de la Unión Europea en el ámbito de las
actividades por cuenta propia. Implica, en particular, el acceso
a las actividades por cuenta propia y el ejercicio de las
mismas en las condiciones fijadas por la legislación del
Estado miembro de establecimiento para sus propios
nacionales, o dicho de otra forma, prohíbe a cada Estado
miembro prever en su legislación, para las personas que
hagan uso de su libertad de establecerse en él, condiciones
para el ejercicio de sus actividades que sean diferentes de las
fijadas para sus propios nacionales.

Así, tiene por objeto garantizar el beneficio del trato igual a

todo nacional de un Estado miembro que se establezca en
otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por
cuenta propia, y prohíbe cualquier discriminación por razón
de nacionalidad resultante de las legislaciones nacionales, por
tratarse de una restricción a la libertad de establecimiento.

Por otra parte, el art. 51 TFUE dispone:

"Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo

que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades
que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de
manera ocasional, con el ejercicio del poder público."

Las Sentencias referidas[3] hacen un exhaustivo resumen de

qué es, y sobre todo de qué no es poder público a estos
efectos, es decir, a los efectos de suponer una restricción a
una libertad fundamental del derecho de la Unión como es la
del libre establecimiento. En efecto, el concepto de ejercicio
de poder público debe tener en cuenta el carácter propio que
en el Derecho de la Unión tienen los límites a las excepciones
permitidas al principio de libertad de establecimiento, para
evitar que la misma quede desvirtuada por disposiciones
unilaterales adoptadas por los Estados miembros. Siendo la
libertad de establecimiento una libertad fundamental, sus
excepciones han de interpretarse de forma restrictiva,
limitando su alcance a lo estrictamente necesario para
salvaguardar los intereses cuya protección les está permitida
a los Estados por el TFUE.

La excepción del art. 51, por tanto, debe circunscribirse a

aquellas actividades que, consideradas en sí mismas, estén
directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del
poder público.

Pero, ¿qué es exactamente el poder público? No existe una

definición exacta como tal, sino una serie de características o
circunstancias que han de darse para considerar que estamos
ante el ejercicio del poder público.

Así, no están comprendidas en el concepto de poder público a

los efectos de suponer una excepción a la libertad de
establecimiento determinadas actividades auxiliares o
preparatorias respecto de las ejercidas por el poder público,
ni ciertas actividades cuyo ejercicio, aunque implique
mantener contactos, incluso regulares y orgánicos, con
autoridades administrativas o judiciales y hasta una
colaboración obligatoria en su funcionamiento, deja intactas
las facultades de apreciación y de decisión de dichas
autoridades, ni tampoco determinadas actividades que no
implican el ejercicio de facultades decisorias, de poderes
coercitivos o de poderes de compulsión.

Además no se atiende al estatuto jurídico del cuerpo del que

se dilucide si desempeña o no actividades relacionadas con el
ejercicio del poder, tales como la independencia, régimen de
incompatibilidades, tipo de nombramiento, retribución
regulada, o incluso el uso de simbología estatal, etc., sino a la
naturaleza de las actividades efectivamente desempeñadas
por quienes ejercen una profesión.

En sentido positivo, el TJUE consideró en su Sentencia de 30

de septiembre de 2003, asuntoColegio de Oficiales de la
Marina Mercante Española[4], que habida cuenta de las
facultades de que dispone el capitán y el primer oficial de los
buques mercantes bajo la legislación española, es admisible
su reserva a nacionales de este país (lógicamente el
razonamiento es aplicable al resto de países que atribuyan
tales facultades a sus capitanes y oficiales). Para ello se tuvo
en cuenta, como ha tenido ocasión de recordar el TJUE en las
Sentencias que ahora analizamos, un conjunto de facultades
entre las que destacan las de policía, coercitivas o
sancionadoras que estos profesionales tienen asignadas a
bordo de sus buques[5].

Esta Sentencia nos recuerda, eso sí, que la posibilidad de un

Estado miembro de limitar una determinada profesión a los
nacionales de un determinado país, está supeditada a que las
prerrogativas de poder público atribuidas a la misma se
ejerzan efectivamente de forma habitual, y no representen
una parte muy reducida de sus actividades[6].

3. La actividad notarial y el ejercicio del poder público

Bajo las premisas anteriores, procede examinar si la función

notarial, en los casos enjuiciados, suponen o no una actividad
relacionada con el ejercicio del poder público.

Los asuntos C-47/08, C-47/08, C-51/08, C-53/08, C-54/08

y C-61/08, examinan la actividad notarial en los Estados de
Bélgica, Francia, Luxemburgo, Austria, Alemania y Grecia,
respectivamente. Finalmente, la Sentencia que motiva este
comentario, examina la actividad notarial en la República de
Letonia.

Las funciones notariales examinadas en todas ellas son

realmente similares, por no decir idénticas. Nos centraremos
en las funciones analizadas en la última, si bien pueden
buscarse especificidades concretas en cualquiera de ellas,
aunque avanzamos, con idéntico resultado en cuanto a su
consideración como ejercicio del poder público.

En concreto, la principal misión de las diferentes actividades

que ejercen los notarios en Letonia es la de elaborar
documentos públicos. Así, cuando certifiquen una declaración
de voluntad, los notarios deben redactar un documento
público en el que están obligados a dejar constancia de la
voluntad de las partes y de los términos del acuerdo, así
como informar a los intervinientes de las posibles
consecuencias jurídicas de ese acuerdo.

Además, un acreedor puede presentar ante un notario un

documento notarial a los efectos de proceder a la ejecución
forzosa de una obligación dentro del plazo de un año desde
que aquella resultare exigible. Si el deudor considera que la
solicitud del acreedor no está fundada, puede presentar un
recurso conforme al código de procedimiento civil de aquel
país.

Los notarios dan testimonio de las firmas, copias y

traducciones, y recogen la realidad de determinados hechos,
tales como si una persona está viva; ejercen actividades de
conservación de fondos, valores mobiliarios y documentos.

En materia de sucesiones, el notario debe redactar un

documento público cuando el cónyuge supérstite y los
herederos que han aceptado la sucesión lleguen a un
acuerdo, resolviendo un tribunal los desacuerdos que puedan
darse en este ámbito.

Pueden proceder a la partición del patrimonio siempre que no

haya desacuerdo entre los herederos a este respecto,
resolviéndose los desacuerdos igualmente ante un juez, que
podrá encomendar al notario, bajo su supervisión, el
desarrollo de la partición del patrimonio, redactando éste un
proyecto de partición y adoptando cuantas medidas permitan
la conciliación de las partes y facilitando la celebración de un
acuerdo entre las partes. El notario debe someter al juez el
patrimonio, la valoración y el proyecto de partición del
patrimonio.
En materia de divorcio, los notarios pueden disolverlo en los
casos en que los cónyuges lo soliciten conjuntamente, si no
tienen hijos en común y no poseen en común ningún bien. En
caso contrario pueden declarar tal disolución si los
interesados han celebrado previamente un acuerdo relativo a
la guarda y custodia de los hijos, las condiciones del régimen
de visitas y los medios necesarios para su sustento, o en su
caso, acerca del reparto de los bienes.

Por último, los notarios transmiten la información relativa a

los divorcios trasnacionales al Ministerio de Asuntos
Exteriores.

Bajo estas premisas, Letonia y el resto de países que apoyan

su postura defienden:

– Que en contra de lo que afirma la Comisión, los

notarios no ejercen una actividad empresarial, siendo
su labor la de aportar un trabajo intelectual que no
tiene por objeto la obtención de beneficios.

– Igualmente y también en contra de lo que afirma la

Comisión, no ejercen su profesión en una situación de
libre competencia, ya que no elige ni los servicios que
presta ni el lugar donde lo hace, como tampoco la
remuneración que reciben como contrapartida a los
mismos.

– Los notarios disponen de facultades de apreciación

en la medida en que pueden negarse a redactar
documentos notariales con relación a actividades
ilegales.

– La Directiva 2005/36/CE, relativa al reconocimiento

de cualificaciones profesionales, en su versión
modificada por la Directiva 2013/55/UE, no se aplica a
los notarios, lo cual conlleva que queden excluidos del
ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios
y de la libertad de establecimiento.

– La elaboración de documentos públicos constituye

una manifestación del poder público, ya que la
autorización de un documento hace que pueda
oponerse a terceros.

– Los documentos públicos intervenidos notarialmente

gozan de pleno valor probatorio y de fuerza ejecutiva,
y el hecho de que un documento notarial pueda ser
objeto de un recurso judicial no implica que constituya
meramente un documento auxiliar o preparatorio.

– Por lo que respecta a las competencias en materia de

sucesiones, los notarios realizan sus funciones de
forma independiente y tienen encomendada la
elaboración de documentos relativos a la confirmación
de los derechos de los herederos.

– En materia de divorcio, tiene poca relevancia el hecho

de que estas actividades estén limitadas a los divorcios
por consentimiento mutuo, ya que la resolución que el
notario debe adoptar en la materia es una resolución
definitiva que se impone tanto a las partes como a
terceros. Para ello, los notarios no están sujetos a
fiscalización judicial alguna, incluso cuando se trata de
divorcios de ámbito trasnacional.

– Por último, la circunstancia de que los divorcios

queden inscritos en el registro civil confirma que las
funciones de los notarios en esta materia están
relacionadas con el ejercicio del poder público.
Por todo ello, considera la República de Letonia, los notarios
ejercen facultades relacionadas con el poder público, siendo
de aplicación la excepción prevista anteriormente a la libertad
de establecimiento, y siendo lícita por tanto la reserva de esta
profesión a sus nacionales.

Veamos qué opina el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

al respecto.

4. Las consideraciones del TJUE

Para el Tribunal de Justicia, por lo que se refiere a la actividad

de autorización, no resulta controvertido que ésta se
caracteriza por el hecho de que el notario debe comprobar, en
particular, que se cumplen todos los requisitos legalmente
exigidos para la realización del acto. En el caso estudiado,
pero también en la mayoría de países, son objeto de
autorización los actos o acuerdos suscritos libremente por las
partes, quienes pueden determinar por sí mismas (aunque
dentro del marco legal) el contenido de sus derechos y
obligaciones, y eligen libremente las estipulaciones a las que
quieren someterse cuando presentan un acto o acuerdo para
que el notario lo autorice. Es decir, la intervención del notario
presupone la previa existencia de un consentimiento o
acuerdo de voluntades entre las partes.

Bajo esta perspectiva el TJUE, como ya declarara

anteriormente, considera que la actividad de autorización no
está en sí misma directa y específicamente relacionada con el
ejercicio del poder público.

Por otra parte, el hecho de que cuando el notario comprueba

antes de proceder a la autorización de un acto o acuerdo el
cumplimiento de todos los requisitos legales lo haga en aras
de un objetivo de interés general (garantía de la legalidad y la
seguridad jurídica), no justifica por sí solo que las
prerrogativas necesarias para ello se reserven a los notarios
que tengan nacionalidad del Estado miembro de que se trate.

Respecto a la posibilidad u obligación del notario de negarse

a autorizar un acto o acuerdo que no reúna los requisitos
legalmente exigidos, el TJUE recuerda que tras dicha negativa
las partes pueden subsanar la ilegalidad constatada, modificar
las estipulaciones del acto o renunciar a uno y otro (y añado,
e incluso cambiar de notario).

En cuanto al carácter oponible del documento frente a

terceros, dice el TJUE que dicho carácter guarda únicamente
relación con el valor probatorio del documento. Tampoco le
parece al TJUE que esté relacionado con el ejercicio del poder
público el hecho de que el notario de testimonio de las firmas
de los ciudadanos en el marco del procedimiento de
presentación de iniciativas legislativas populares.

En materia de custodia de fondos, valores y documentos, no

se plantea que formen parte del ejercicio del poder público.

Sobre las competencias de los notarios en materia de

sucesiones, los notarios sólo pueden proceder a la partición
del patrimonio cuando no haya desacuerdo entre los
herederos, y en caso contrario hay que someter al juez el
inventario, la valoración del patrimonio y el proyecto de
partición antes referidos.

En materia de divorcio incluido el trasnacional, es necesario

igualmente acuerdo entre las partes, dejando intactas las
prorrogativas del juez en caso de ausencia de este. Los casos
de anulación y disolución, la competencia es del judicial.
Tampoco suponen, por tanto, ejercicio del poder público.
Sobre el hecho de que sus documentos tengan acceso al
registro civil, lo cual se alegó con base en la
Sentencia Colegio de Oficiales de la Marina Mercante antes
mencionada, el TJUE recuerda que en aquel caso se tuvieron
en cuenta una serie de prerrogativas relacionadas con el
mantenimiento de la seguridad y el ejercicio de facultades de
policía, acompañadas de facultades de instrucción, coercitivas
o sancionadoras, sin limitarse a las relativas a las que
aquellos oficiales poseen en materia civil. Idénticas
consideraciones son válidas para las facultades relacionadas
con el acceso de documentos públicos a otros registros, como
el de la Propiedad o Mercantil.

En cuanto al desarrollo de su actividad, los notarios ejercen su

profesión en condiciones de competencia, lo cual no es
propio del ejercicio del poder público.

Y por último, el hecho de que el legislador comunitario haya

optado por excluir las actividades notariales del ámbito de
aplicación de las Directivas sobre reconocimiento de títulos
profesionales, no implica que deban quedar comprendidas en
la excepción prevista en el antes trascrito art. 51 TFUE, como
por otra parte ya declaró en sus sentencias de 2011.

Por todo ello, considera el TJUE, las actividades notariales tal y

como se encuentra definidas en el ordenamiento jurídico
letón, no están relacionadas con el ejercicio del poder público
en el sentido del art. 51 TFUE, y declara el incumplimiento de
la República de Letonia al exigir el requisito de nacionalidad
de aquél país para acceder a la profesión de notario.

Únicamente a título de ejemplo, en el resto de Sentencias

mencionadas se han hecho valer facultades relacionadas con
el embargo de bienes inmuebles y determinadas operaciones
de enajenación de los mismos, facultades en el ámbito del
derecho mercantil, específicamente de sociedades,
determinadas competencias en el ámbito de la jurisdicción
voluntaria (aunque algunas ya se han ido citando), etc., y
como avanzamos, con idéntico resultado.

5. Consideración final

En España no existe el problema aquí tratado, al menos en lo

que a la profesión de notario se refiere.

Recordemos, la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862,

disponía en su redacción original:

"Art. 10.- Para ser Notario se requiere.

Ser español y del estado seglar; haber cumplido veinticinco

años; ser de buenas costumbres, y haber cursado los estudios
y cumplido con los demás requisitos que prevengan las leyes
y reglamentos, o ser Abogados."

Dicha previsión fue afectada por la Ley de 13 de diciembre de

1940, por la que se deroga el artículo diez de la Ley Orgánica
del Notariado y fija la edad de veintitrés años para tomar
parte en las oposiciones directas a Notarías y desempeñar el
cargo de notario[7]. Los dos artículos de aquella Ley decían:

"Artículo primero.- Para tomar parte en las oposiciones

directas a Notarías y para el desempeño del cargo de notario
se requiere haber cumplido la edad de veintitrés años.

Artículo segundo.- Queda derogado, en cuanto se oponga a

la presente Ley, el artículo 10 de la vigente Ley Orgánica del
Notariado y el Sexto, número segundo, de su Reglamento."

Entiéndase por tanto que únicamente quedó derogado el

requisito de la edad, que pasó de 25 a 23 años cumplidos,
permaneciendo vigente el resto de requisitos: ser español y
del estado seglar, ser de buenas costumbres, y haber cursado
los estudios y cumplido los demás requisitos que prevengan
las leyes y reglamentos, o ser Abogados.

Sea como fuere y más allá de la anécdota, actualmente la Ley

del Notariado que obedece a las exigencias de la normativa
comunitaria. Su vigente artículo 10[8] dispone que:

"Los que aspiren a realizar las pruebas selectivas para el

ingreso en el Notariado, deben reunir, en la fecha en que
termine el plazo de presentación de las instancias, las
condiciones siguientes:

1. Ser español u ostentar la nacionalidad de cualquier país

miembro de la Unión Europea.

2. Ser mayor de edad.

3. No encontrarse comprendido en ninguno de los casos que

incapacitan o imposibilitan para el ejercicio del cargo de
Notario.

4. Ser Doctor o Licenciado en Derecho o haber concluido los

estudios de esta Licenciatura.

Si el título procediera de un Estado miembro de la Unión

Europea, deberá presentarse el certificado acreditativo del
reconocimiento u homologación del título equivalente,
conforme a la Directiva 89/48, de 21 de diciembre de 1988,
al Real Decreto 1665/1991, de 24 de octubre y demás
normas de transposición y desarrollo."

No por ello deja de ser interesante esta Sentencia pues pone

de relieve la interpretación de uno de los límites posibles a las
libertades fundamentales de los Tratados, define el concepto
de poder público a estos efectos, y avanza en la consecución
del pretendido mercado único y la efectiva libertad de
movimiento de establecimiento en toda la Unión Europea,
esta vez referidos a la profesión notarial, pero que mañana
puede ser cualquier otra.

Recordatorio por tanto de la doctrina del TJUE ya asentada

anteriormente, pero que parece que la República de Letonia
no tenía del todo claro. En mi opinión, Letonia podría haberse
ahorrado el trámite.

[1] Asunto C-151/14.

[2] Por todas, STJUE de 24 de mayo de 2011, asunto C-47/08,

apartados 77 a 80. Por ser todas ellas (C-47/08, C-47/08, C-
51/08, C-53/08, C-54/08 y C-61/08) básicamente iguales,
nos referiremos solo a la primera.

[3] En concreto, en C-47/08, apartados 83 y siguientes.

[4] Asunto C-405/01.

[5] Véanse a título de ejemplo los apartados 11 a 19 de esta

Sentencia.

[6] Apartado 50.

[7] Está disponible

en https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE/1940/357/A08771-
08772.pdf.

[8] En su redacción dada por la Ley 24/2001, de 27 de

diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden
Social.