TEMA 5: ACTOS PREVIOS AL PROCESO.

1. Introducción.
La demanda es el trámite procesal que da inicio al proceso, por el que se produce la litispendencia, pero es necesario
tener en cuenta la existencia de actos procesales previos al proceso que se pueden realizar.

En principio, las actividades necesarias para preparar un proceso no están reguladas por la le y, si bien, como hemos
mencionado anteriormente, existen algunas actuaciones procesales previas al proceso que persiguen diversas
finalidades.

- Actos de conciliación.
- Diligencias preliminares.
- Medidas cautelares ante causam para asegurar la tutela judicial que está pidiendo.
- Anticipar o asegurar la prueba.

2. Conciliación

Se trata de un medio de solución de conflictos autocompositivo que puede definirse como la comparecencia necesaria o
facultativa de las partes en un conflicto de intereses, ante una autoridad designada por el Estado, para que en s
presencia traten de solucionar el conflicto que les separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye efectos
jurídicos a los que hayan convenido.

La autocomposición es cuando hay un conflicto y los dos sujetos en conflicto son los que resuelven su problema, por
ejemplo, negociando. También puede haber un tercero que ayude a las partes a negociar y mediar, pero son las partes
las que resuelven el conflicto.

La heterocomposición es cuando las partes se ponen a disposición de un tercero para resolver el problema, como un
Juez es el proceso jurisdiccional, o el arbitraje.

Hay dos tipos de conciliaciones:

 Conciliación preventiva o preprocesal: prevista en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV) y que se encomienda al
Letrado de la Administración de Justicia, del Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de lo Mercantil. Esta se inicia
antes del proceso.
 Conciliación intraprocesal: regulada para el juicio ordinario (art. 415 y 428.2 LEC) y para el juicio verbal (433 LEC).
En primer caso, se realiza ante el LAJ y en el segundo ante el Juez. Es ta se inicia durante la tramitación del proceso.
Es muy común en la Audiencia Previa, donde el propio Juez tratará de que las partes concilien, pudiendo homologar
el acuerdo al que lleguen para que tenga los efectos de sentencia.

2.1. Conciliación: fundamento y supuestos excluidos

El intento de conciliación es facultativo. Es una actividad encomendada al LAJ y a la que puede acudir un litigante antes
de iniciar el proceso, a fin de evitarlo. Su finalidad es intentar que las partes lleguen a un acuerdo previo antes de
interponer la demanda. Así, se establece la posibilidad de que un solicitante (normalmente el que va a ser demandante)
solicite que haya una conciliación ante el LAJ, a fin de evitarlo (art. 139.1 LJV).

No en todos los supuestos puede llegar a haber conciliación. No se admitirá a trámite la solicitud de conciliación cuando
se formulen en relación con:

- Los juicios en que estén interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la
libre administración de sus bienes.
- Los juicios en que estén interesados el Estado, las CCAA y las demás Administraciones Públicas, Corporaciones o
instituciones similares.
- El proceso de reclamación de responsabilidad civil contra jueces y magistrados.
- En general, los que se promuevan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso.

2.2. Conciliación: competencia, procedimiento y efectos

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 Competencia: no cabe la sumisión expresa o tácita. La competencia se determina de la siguiente manera:

- Objetiva: será competente para conocer de los actos de conciliación el LAJ de Primera Instancia o del Juzgado
de lo Mercantil. La solicitud debe presentarse ante el juez de paz siempre que la cuantía sea inferior a 6.000€.
- Territorial: será competente el juzgado del domicilio del requerido o, en su caso, el de su última residencia.
- Un eventual pacto de sumisión expresa no afecta a la competencia del acto de conciliación. Cabe sumisión
tácita.
 Procedimiento:

La Solicitud se realizará mediante un escrito, identificando los elementos principales, donde se solicita dicha
conciliación. No se precisa abogado ni procurador. La Admisión de la solicitud corresponde al LAJ, que citará a las
partes. En ningún caso podrá demorarse la celebración del acto más de diez días desde la admisión de la solicitud. Una
vez ha tenido lugar la comparecencia en el acto, tenemos varias posibilidades:
- Con avenencia, esto es, que ambas partes lleguen a un acuerdo, en cuyo caso el LAJ elaborará un decreto
homologando la avenencia.
- Sin avenencia, es decir, que no se llegue a acuerdo, en cuyo caso se dará el acto de conciliación por terminado.
Ocurrirá esto de igual forma si no va el solicitante o el requerido, salvo que haya justa causa.
 Efectos:

- Efectos de la admisión de la solicitud: produce la interrupción de la prescripción, tanto adquisitiva como

extintiva, desde el momento de su presentación, volviendo a computarse el plazo desde que se ponga fin al
expediente (art. 143 LJV).
- Efectos de lo convenido por las partes: tendrá aparejada ejecución y se llevará a efecto en el mismo tribunal
en que se tramitó la conciliación cuando se trate de asuntos de la competencia del mismo Juzgado. En caso
contrario, lo será el Juzgado que hubiere sido competente para conocer de la demanda.
- Cabe impugnación.

3. Diligencias preliminares.

Las diligencias preliminares significan que el Estado ayude al demandante a conocer circunstancias que este no conoce.
La solicitud de las diligencias depende de la voluntad del futuro demandante. Éstas pueden obedecer a dos finalidades:
- Despejar dudas sobre la afirmación de titularidad, normalmente pasiva, pero en algún caso también activa, a
hacer en un futuro proceso, pretendiendo evitar la realización de actividad jurisdiccional inútil.
- Preparar el futuro proceso aclarando algún elemento desconocido del tema de fondo.

3.1. Caracteres.

Las diligencias preliminares son diversas y heterogéneas, aunque con carácter general puede afirmarse que:

- Sólo pueden decretarse diligencias preliminares que estén previstas en la ley (no necesariamente en la LEC, hay
alguna prevista en leyes especiales).
- La competencia para su adopción se atribuye al Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de lo Mercantil del
domicilio de la persona que, en su caso, hubiere de declarar, exhibir o intervenir en las actuaciones que se
acordaren como diligencia preliminar (art. 257).
- Si la diligencia se considera “urgente” no será necesaria la presencia de abogado y procurador (art. 23 y 31). Aunque
la ley admite esta posibilidad, es un poco absurdo. Ningún ciudadano va a ir al juzgado por propios medios sin un
abogado y procurador.
- Los gastos ocasionados a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias serán a cargo del solicitante (art.
256).

3.2. Tipología.

Se trata de un listado numerus clausus (art. 256) y que, en consecuencia, no cabe extender con la solicitud de
actuaciones que pudieran ser útiles para el desarrollo de un proceso, si no se encauzan por alguno de los supuestos del
art. 256.1. Los supuestos son los siguientes:

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1. Determinación de la capacidad, representación y legitimación: Por petición de que la persona a quien se dirigiría la
demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad,
representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que
conste dicha capacidad, representación o legitimación. Ej.: un adolescente da un golpe a mi coche con una bicicleta,
pero no sé si es mayor de edad y no quiere facilitar sus datos. Puedo solicitar una diligencia preliminar para aclarar
este hecho, y así determinar si tiene o no capacidad.

2. Exhibición de la cosa mueble: consiste en que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga
en su poder y a la que se haya de referir el juicio. Ej.: El litigio versa sobre un reloj antiguo valorado en 500.000€ y el
que tiene el reloj es el demandado. Yo, para redactar la demanda, necesito varias características, pero el
demandando no me deja entrar en su casa y averiguarlo. En este caso, podemos solicitar una actuación para que se
muestre el reloj y redactar esas características que necesitamos.
3. Exhibición de documentos sucesorios: petición de exhibición del que se considere heredero, coheredero o
legatario frente a quien lo tenga de exhibición del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado. Ej.:
Existe un testamento holográfico que solo lo tiene un heredero y no te lo quiere mostrar, pues cabe la posibilidad de
obligar a esta persona a enseñarte el documento a través de diligencia.
4. Exhibición de documentos entre socios y comuneros: petición de socio o comunero para que se le exhiba los
documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigidas a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su
poder.
5. Exhibición de contrato de seguro: el que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por
seguro de responsabilidad civil, podrá pedir que se le exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder.
6. Historia clínica: petición de la historia clínica frente al centro sanitario o profesional que la detenta, si bien se hará
en las condiciones legalmente previstas. Esto está pensado para la responsabilidad civil médica. Ej.: Hay una
demanda por una negligencia médica, es necesario tener el historial clínico y el médico no te lo quiere proporcionar.
7. Determinación de los intereses de grupo: Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los
intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados
cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas
oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a
los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha
determinación. Ej.: Cuando estudiamos la legitimación hay casos en los que permite que actuemos en grupos, y se
puede pedir el nombre de todos los miembros de ese grupo para redactar la demanda.
8. Propiedad intelectual e industrial: Las Leyes 19/2006, de 5 de junio, y 21/2014, de 4 de noviembre, han
introducido toda una serie de diligencias preliminares en los números 7.º, 8.º, 10.º y 11.º del art. 256.1. Se utilizan
para averiguar determinados aspectos esenciales para la demanda.
9. El art. 256.1.9º se remite a diligencias previstas en leyes especiales. Este artículo permite que otras leyes prevean
situaciones de diligencias preliminares.

3.3. Diligencias preliminares: procedimiento

- Petición: El solicitante debe expresar el objeto del futuro juicio, así como los demandados. Además, debe justificar
su adopción. Se debe ofrecer caución (garantía) por los daños y perjuicios que pueda causar la medida.

- Decisión: Sin dar audiencia a la persona frente a la que se solicita, el juez debe decir si:
o Accede a la petición: caución y auto firme
o Deniega la petición: en cuyo caso cabe recurso de apelación (art. 285)
- Citación y requerimiento: En el auto que se accede a la petición, se requerirá al interesado para que, en la sede de la
oficina judicial o en el lugar y en el modo que se considere oportunos, y dentro de los 10 días siguientes, se lleve a
cabo la diligencia acordada (art. 259.1).
- Oposición: Cabe oposición por la persona “obligada”. Se puede celebrar una vista para discutir sobre su adopción
(art. 260). La eventual negativa a llevar a cabo las diligencias por parte del “obligado” tiene importantes
consecuencias procesales (art. 261) (importante estudiar artículo para examen). Si por ejemplo el demandado no
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 aporta el reloj, pues este artículo regula consecuencias negativas para el futuro demandado, no se le obliga, pero si
tiene consecuencias.

4. Tutela cautelar: concepto y fundamento importante

Las medidas cautelares pueden establecerse tanto antes del proceso o coetáneas al proceso.

Su fundamento es el Tiempo. Desde que se interpone la demanda hasta que se resuelve transcurre un tiempo para
obtener una respuesta judicial. En muchos casos, ese tiempo es excesivo teniendo en cuenta las necesidades y
situaciones concretas. Por ejemplo, un litigio por un objeto antiguo que necesite unas condiciones de conservación
inmediatas que no se estén cumpliendo, y que de seguir así el deterioro será irreversible.

El artículo 721 define a las medidas cautelares como “Asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse”
en el proceso principal. Ej: si yo lo que pido es una pretensión de condena lo que voy a pretender con la medida que
solicite es que esa condena se pueda llevar a cabo en el futuro.

La jurisprudencia constitucional considera que el derecho a la “tutela judicial cautelar” forma parte del derecho a la
tutela judicial efectiva (Art 24 CE). Es importante porque tiene trascendencia, ya que cuando yo ejerzo un derecho
fundamental y me lo limitan puedo acudir al Tribunal Constitucional.

4.1. Principios del proceso cautelar

Es importante entender que las medidas cautelares tienen un carácter instrumental, puesto que su existencia está
supeditada a la existencia de una pretensión principal. Sin embargo, esto no implica que carezca de cierta autonomía,
rigiéndose por unos principios propios, normas propias de competencia, especialidades, etc.

 Principios relativos a las partes: Principio de Dualidad, principio de Contradicción y principio de Igualdad. En el
sentido en el que el solicitante de la medida cautelar plantea un escrito solicitando dicha medida, y este se le
traslada al demandado para que pueda contestarle.

 Relativos al proceso: Principio de Oportunidad y dispositivo, y principio de Aportación de parte. Significa que un
juez no puede adoptar en un proceso civil una medida cautelar de oficio.

 Relativos al procedimiento: Principio de oralidad.

4.2. Competencia (Art. 723 LEC)

Medidas solicitadas durante la tramitación del proceso. Ej.: Yo como demandante quiero solicitar una medida cautelar
ante el demandado ¿a quién se lo voy a solicitar? Al mismo juez que conoce sobre la demanda.

 Durante la tramitación de la primera instancia: a ese mismo tribunal.

 Durante la tramitación del recurso: al tribunal que esté conociendo de él.

Si tiene que solicitar una medida cautelar antes del proceso:

 Al órgano judicial competente para conocer de la futura demanda.

Cabe la posibilidad de que se pida una medida cautelar durante la tramitación de un recurso (demanda), esta se
solicitará a la Audiencia Provincial.

 Características de las medidas cautelares (Examen pregunta corta)

- Instrumentalidad: la existencia de la medida cautelar sólo se explica porque existe una pretensión principal que
se quiere asegurar. Ej.: solo tiene sentido que se solicite una medida cautelar de embargo de dinero si la
pretensión principal que se solicita es que se condene al demandado a pagar una determinada cantidad.

- Provisionalidad: La medida cautelar sólo tiene sentido durante el proceso, una vez que este ha finalizado ya sea
estimando o desestimando, la medida cautelar decae. Ejemplo, continuando el ejemplo anterior, si finalmente se
desestima la pretensión, el dinero se devolverá al demandante. En caso de estimación, si bien el demandado debe
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 seguir abonando el dinero, ya no se tratará de una medida cautelar, sino que estaríamos hablando de una
condena que el demandado debe cumplir voluntariamente, y en caso contrario, se ejecutaría la sentencia.

- Temporalidad: la medida cautelar nace por un tiempo determinado que normalmente coincide con el tiempo de
pendencia del proceso, no son permanentes.

- Variabilidad: Son variables porque existen unos determinados presupuestos que se deben determinar y si esos
presupuestos cambian, también cambia la medida cautelar, se tiene que adaptar a esos cambios. Esto también
supone una excepción, supone que el demandado va a tener que sufrir una consecuencia negativa (ej.: no
disponer de un bien, una orden de alejamiento…) sin que haya un juicio previo. Por eso, estas medidas tienen que
ser variables porque si esas circunstancias cambian también tiene que cambiar la medida cautelar.

- Proporcionalidad: la medida cautelar tiene que ser proporcional al fin perseguido. Al demandado hay que
imponer la medida menos lesiva para sus derechos, puesto que el mal que se le está causando tiene que estar
justificado con el fin.

 Presupuestos de las medidas cautelares (Examen siempre cae)

Con esto nos referimos a las circunstancias que deben darse para poder adoptar una medida cautelar:
- Fumus boni iuris
El solicitante debe aportar algún principio de prueba que acredite la posibilidad de que exista el derecho que reclama en
el proceso principal. A la hora de preparar una solicitud de una medida cautelar: Datos, argumentos y justificaciones
documentales que conduzcan a fundar un juicio favorable (art. 728 LEC).
Ej.: si yo solicito al juez que embargue el coche al demandado, tendré que acreditar además del riesgo, que lo que yo
estoy pidiendo tendrá efecto en el futuro. Hablamos de un juicio provisional sobre indicios que le van a servir al juez si
adopta una nueva medida, si el demandante tiene muchas papeletas o no de ganar esa demanda.
- Periculim in mora.

Se refiere a los riesgos inherentes a la duración del proceso, y que pueden conllevar la inejecución o inefectividad de la
sentencia estimatoria. El solicitante ha de centrarse en explicar cómo afecta la mora procesal a la cosa litigiosa, dadas
las circunstancias del caso.
Tenemos que tener muy en cuenta que tenemos que convencer al juez para que nos otorgue la medida cautelar
mostrándole que estamos convencidos de que, si nos lo concede, ganaremos. Es lo que se denomina juicio indiciario, un
juicio de probabilidades.
- Caución

El solicitante de la medida deberá prestar caución suficiente para responder frente a los daños y perjuicios que la
adopción de la medida pudiera causar al patrimonio del demandado. Siempre supone una restricción del derecho para
el demandando. Ej: La demanda en la que se pide ese crédito, se desestima porque el contrato que se alegó no lo había
pedido el demandado, y ahora el demandado dice bueno y yo que he tenido el coche inmovilizado dos años. Para este
tipo de escenarios nace la figura de caución, para que si se produce daños y perjuicios injustificados, esos daños y
perjuicios sean cubiertos por esa caución.
La cuantía se calcula el tribunal en función de la naturaleza y contenido de la pretensión. Se calcula atendiendo a cada
caso concreto.

 Medidas cautelares específicas (Art. 727 LEC).

En términos generales, se habla de:
- Medidas de aseguramiento: Son las más comunes. Su finalidad es congelar unos bienes. Tipos: embargo
preventivo de bienes, intervención judicial, depósito de una cosa mueble, formación de inventarios, depósitos
de ejemplares de obras, objetos y material.
- Medidas conservativas: buscan que la conducta ilegal que el demandante alega que se está cometiendo, no se
produzca durante el proceso. Ej.: hay dos fincas y uno de los propietarios cruza por la finca del vecino de al
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 lado para cruzar la calle. El vecino se harta de esta situación y va a juicio, y puede pedir como medida cautelar
que deje de tener esta conducta. Tipos:
o Anotación preventiva: en un litigio cuyo objeto es la propiedad de una finca, se puede solicitar la
anotación de interposición de demanda en el registro de la propiedad, y así evitar la transmisión de la
propiedad.
o Casación provisional o abstención temporal.
- Medidas anticipatorias: su propósito es anticipar lo que se pide, siendo esta la única manera de asegurar la
tutela judicial efectiva. Ej.: Una sociedad adopta por mayoría disolver la sociedad, y ahora un socio considera
que es nulo y demanda la sociedad, si esperamos que el juez resuelva este asunto, lo mismo la sociedad ya se
ha disuelto, entonces para garantizar esa tutela judicial efectiva pues anticipamos este asunto. Tipos:
o Prohibición temporal de interrumpir o cesar en la realización de una pretensión
o Suspensión de acuerdos sociales

No es necesario que estas medidas cautelares estén previstas en la ley, sino que se puede pedir medidas cautelares
que no estén recogidas en este artículo (727 LEC).

3.6. Procedimiento cautelar (examen)

- Solicitud: debe realizarse por escrito antes de la demanda o con la demanda. Se establece la posibilidad de que se
solicite después de la demanda siempre que esté justificado en hechos o riesgos producidos igualmente tras la
demanda. Si se solicita antes de la demanda, esta última hay que interponerla en el plazo de 30 días, en caso
contrario, decaerá la medida. La ley habilita que la medida cautelar solicitada antes de la demanda se puede
solicitar sin abogado ni procurador, pues se considera que si la medida es solicitada antes es porque es urgente.
- Decisión: Se da traslado a la otra parte, contra la que se va a tomar la medida, y se da audiencia, donde se discute
si la medida se debe adoptar o no. Tenemos que saber también que existen medidas cautelares sin audiencia de la
otra parte, es decir, se puede adoptar la medida de forma sorpresiva para el demandado porque exista un riesgo
para la efectividad de la medida cautelar, la ley permite al juez que adopte esa medida cautelar y se le dé
audiencia de forma posterior.
- Resolución: Se dicta a través de auto, que se ejecutará directamente
- Sustitución, modificación y alzamiento: Es posible que una vez que se adopte la medida, se sustituya por otra más
efectiva o menos gravosa. Incluso se puede alzar la medida porque es posible que durante el proceso desaparezca
el riesgos