Acción de tutela 2ª Instancia

Radicado.: 05001 31 09 001 2021 00076 (161)

Accionante: Zhamir Alberto Rincón Zapata
Accionados: Ejército Nacional y otro

SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente
Santiago Apráez Villota
Aprobado Acta No. 159

Medellín, agosto veinte (20) de dos mil veintiuno (2021)

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo

de tutela proferido el 18 de junio del presente año por el Juzgado 1º Penal
del Circuito de Medellín, a través del cual declaró improcedente el amparo
deprecado por Zhamir Alberto Rincón Zapata en contra del Ministerio de
Defensa Nacional y el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

El accionante refiere que es Suboficial del Ejército Nacional y ostenta el

grado de Cabo Primero. El 15 de abril de 2021, a través de la Dirección de
Personal (DIPER), la accionada aprobó mediante acto administrativo su
traslado de la Cuarta Brigada de Medellín al Batallón de Operaciones
Terrestres No. 20 ubicado en Larandia (Caquetá), sin haber teniendo en
cuenta sus condiciones familiares, especialmente el acompañamiento y
atención que demanda su hermano Jhon Hans Rincón Zuluaga, dada su
condición de discapacidad y estado de salud y quien según criterios del
personal tratante necesita de su apoyo para llevar una vida digna y
reintegrarse a la sociedad, siendo el actor su única red de apoyo familiar.

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Accionados: Ejército Nacional y otro
En razón de ello, el 22 de abril presentó solicitud de apoyo y
reconsideración ante el Comandante de la Cuarta Brigada, la cual fue
tramitada por la Dirección de Familia y Bienestar (DIFAB), quien mediante
acto administrativo decidió confirmar la orden de traslado tras considerar
que su hermano contaba con el apoyo institucional en la Fundación
Hermanos de los Desvalidos.

Con fundamento en los hechos expuestos el actor formuló acción de

tutela para reclamar la protección de sus derechos a la unidad familiar,
a la vida digna y a la igualdad, solicitando del juez constitucional que
ordene al Comandante del Ejército y/o a la Dirección de Talento
Humano de esa esa entidad, que expida acto administrativo revocando
la orden 1385 del 15 de abril de 2021 y, en su lugar, se ordene su
traslado a una unidad en la ciudad de Medellín por el lapso de tiempo
que tome a su hermano reintegrarse de manera satisfactoria a la
sociedad.

EL FALLO IMPUGNADO

El Juzgado 1º Penal del Circuito de esta ciudad, en fallo del 18 de junio

del presente año, declaró improcedente el amparo del derecho invocado
por el accionante, argumentando que lo solicitado por el accionante no
encaja dentro de ninguna de las hipótesis de procedencia excepcional de
la acción de tutela entratándose de la protección de derechos
fundamentales que se dicen trasgredidos en razón de actos
administrativos, incluidos los traslados de servidores públicos; existiendo
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio idóneo y
eficaz de defensa en esos eventos.

IMPUGNACIÓN

Inconforme con lo decidido, el accionante impugnó la decisión,

aduciendo que con la decisión de primera instancia se afectan de forma
grave y directa sus derechos fundamentales y los de su hermano, dada

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Accionados: Ejército Nacional y otro
su condición de discapacidad y estado de salud, arrebatándole su red
de apoyo familiar, en la medida que es su único pariente cercano, quien
se encarga de todo lo que pueda necesitar, y estando lejos no le es
posible visitarlo semanalmente, atender los requerimientos que se
realicen por parte de la fundación y acompañarlo cuando se presentan
quebrantos de salud, lo cual no es posible a través de ningún medio
digital.

CONSIDERACIONES

De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991,

esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación
presentado contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por el
Juzgado 1º Penal del Circuito de Medellín el 18 de junio de 2021, que
declaró improcedente el amparo constitucional.

La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y

sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos
fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u
omisión de una autoridad o un particular, siempre que no exista otro
medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último
en el cual procede como mecanismo transitorio.

En el caso objeto de estudio, el accionante considera vulnerados los

derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad y a la unidad
familiar, porque la Dirección de Personal del Ejército Nacional decidió
trasladarlo de la Cuarta Brigada de Medellín al Batallón de Operaciones
Terrestres No. 20 de Florencia (Caquetá).

El peticionario radicó solicitud de apoyo y reconsideración, atendiendo

que con dicho traslado se afectaría la red de apoyo familiar que desde
hace varios años viene prestándole a su hermano Jhon Hans Rincón

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Accionados: Ejército Nacional y otro
Zuluaga, quien se encuentra recibiendo atención en el albergue
Fundación Hermanos de los Desvalidos debido a la discapacidad que
presenta.

Procede la Sala a verificar si en el asunto bajo estudio se presenta alguna

de las hipótesis que permite la procedencia excepcional de la acción de
tutela frente al acto administrativo que ordenó el traslado del
accionante, para lo cual hará un recuento del trámite que adelantó el
traslado del uniformado, conforme los hechos expuestos en la demanda
y la respuesta suministrada por la accionada.

Mediante orden administrativa de personal 1385 del 15 de abril de 2021,

el Director de Personal del Ejército Nacional ordenó el traslado del
accionante al Batallón de Operaciones Terrestres de Florencia (Caquetá).
En la misiva, se advierte que tal decisión obedece a las necesidades de
la Fuerza.

Traslado que fue confirmado de acuerdo al concepto realizado por la

Dirección de Familia y Bienestar, con el argumento que el hermano del
actor contaba con el apoyo institucional en la fundación donde se
encuentra recibiendo atención y actualmente en buenas condiciones de
salud.

Obra también en el plenario,1 constancia de la fundación Hermanos de

los Desvalidos, en la cual emite el siguiente concepto: “Desde el trabajo
que se realiza en la institución con las familias, es indispensable el
acompañamiento ya que si bien el ciudadano recibe atención básica como
alimentación, dormitorio, atención psicosocial y se está pendiente de
diligencias de salud, es la familia quien tiene la obligación de suplir las
necesidades de ropa, acompañamiento y cubrir otras necesidades que se
presenten o presentaren en la institución en el momento que se le requiera.
Por ser un ciudadano vulnerable y por su condición de salud requiere
acompañamiento familiar y desde el área de Trabajo Social se le ha

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Archivo 2 del expediente digital

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pedido a la red familiar estar visitando al ciudadano una vez a la semana,
lo cual ha ayudado a fortalecer los vínculos afectivos entre ambos”.

De la misma manera reposa en el expediente constancia expedida por la

Gestora Territorial de Acompañamiento Psicosocial de la misma
fundación en donde sugiere implementar como estrategia para que Jhon
Hans Rincón Zuluaga pueda volver a su hogar entre otras “… se debe
establecer un plan de intervención familiar a fin de reintegrar al usuario
a su única red de apoyo primaria teniendo en cuenta que la Fundación
terminando el proceso debe dar trámite al egreso del usuario…”

Ahora bien, si bien es cierto el traslado del accionante obedeció a la

necesidad en el servicio, y en principio, la Sala concluye que la orden
administrativa de traslado del actor se basó en una razón del servicio
respetuosa de sus derechos mínimos, en ese acto no se observa un
análisis de las circunstancias especiales en las que se encontraba el
accionante al momento del traslado, ya que la entidad demandada no
valoró la especial condición del accionante y la de su hermano Jhon
Hans, en punto a las recomendaciones efectuadas por la fundación
Hermanos de los Desvalidos, quienes según quedó evidenciado en el
acontecer procesal antes referido hicieron caso omiso a la solicitud de
apoyo y reconsideración del traslado del uniformado.

Frente al tema nuestro máximo Tribunal de cierre en materia

constitucional ha dicho:

“La acción de tutela procede para revocar una orden de traslado siempre y
cuando el traslado o la negativa del mismo sea arbitrario, en tanto: (i) no
obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, (ii) no consulte
situaciones subjetivas del trabajador, o (iii) implica una clara desmejora en
las condiciones de trabajo; y con tal decisión se afecte de forma clara, grave
y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar”.2

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Sentencia T-528 de 2017

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En el presente asunto, tal decisión afecta la unidad familiar no solo del
actor, sino también de su hermano Jhon Hans, quien según el
seguimiento familiar realizado por la profesional Lucila Ciro Velásquez
“Zhamir a pesar de ser el hermano menor, muestra un gran sentido de
responsabilidad y compromiso con su hermano y para Jhon Hans es el
pilar y la única persona con quien cuenta tanto física como
emocionalmente para seguir adelante”.3 (Negrillas fuera del texto
original).

Es palmario que Jhon Hans Rincón Zuluaga requiere acompañamiento

familiar, según lo indicado por las profesionales encargadas del cuidado
de este en la fundación, en aras de garantizar su salud emocional, por
lo que es fundamental que sea su único familiar quien le brinde el
acompañamiento apropiado para hacer frente a su situación actual. Y si
esa afirmación no fue controvertida por la accionada, deberá tenerse por
cierta.

Así las cosas, encuentra la Sala que la acción de tutela es el mecanismo

judicial idóneo y eficaz de protección, en tanto se advierte la posible
afectación de los derechos fundamentales del accionante y de su
hermano -quien por encontrarse en situación de discapacidad es un
sujeto de especial protección constitucional- a la unidad familiar, e
igualdad. Lo anterior permite concluir que los mecanismos ordinarios de
defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa son ineficaces e
inidóneos dadas las condiciones anteriormente descritas.

Con base en lo expuesto, el Tribunal afirma que la negativa ante la

solicitud de reconsideración de traslado elevada por el actor es
arbitraria, en tanto, si bien obedece a criterios objetivos de necesidad
del servicio, no consultó la situación particular del señor Zhamir Alberto
ni de su núcleo familiar. Sumado a esto, con tal decisión se afectaron de
forma grave y directa los derechos fundamentales de su hermano, dada
la gravedad de sus padecimientos y las implicaciones que ello tiene en

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Archivo 2 del expediente digital

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Accionante: Zhamir Alberto Rincón Zapata
Accionados: Ejército Nacional y otro
su red de apoyo familiar.

Por lo expuesto, se protegerán los derechos a la unidad familiar y la

especial protección de las personas en situación de discapacidad del
accionante y de su hermano Jhon Hans Rincón Zuluaga, y se ordenará
al Coronel William Alfonso Chávez Vargas, en su calidad de Director de
Personal del Ejército Nacional o quien haga sus veces, que en el término
de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión,
disponga el traslado de Zhamir Alberto Rincón Zapata a la ciudad de
Medellín, con el fin de permitirle realizar acompañamiento apropiado a
su hermano, como red familiar de apoyo.

Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de

Medellín, obrando como Juez Constitucional,

RESUELVE:

Revocar el fallo de tutela proferido el 18 de junio de 2021 por el Juzgado

1º Penal del Circuito de Medellín, mediante el cual declaró improcedente
la acción de tutela presentada por Zhamir Alberto Rincón Zapata y, en
lugar, conceder el amparo de los derechos a la unidad familiar y la
especial protección de las personas en situación de discapacidad
invocados por el accionante, conforme se expuso en la parte motiva.

En consecuencia, se ordena al Coronel William Alfonso Chávez Vargas,

en su calidad de Director de Personal del Ejército Nacional o quien haga
sus veces, que en el término de diez (10) días contados a partir de la
notificación de esta decisión, disponga el traslado de Zhamir Alberto
Rincón Zapata a la ciudad de Medellín, con el fin de permitirle realizar
acompañamiento apropiado a su hermano, como red familiar de apoyo.

Procédase con la remisión electrónica del expediente a la Honorable

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 Acción de tutela 2ª Instancia
Radicado.: 05001 31 09 001 2021 00076 (161)
Accionante: Zhamir Alberto Rincón Zapata
Accionados: Ejército Nacional y otro
Corte Constitucional, para su eventual revisión, mediante la plataforma
dispuesta para ello, previa comunicación de lo decidido al Juez de
primera instancia.

Notifíquese y Cúmplase.

SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA

Magistrado

ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ

Magistrado

LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO

Magistrado