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DERECHO
PRIVADO VI y VII
(FAMILIA Y
SUCESIONES)
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Sub-Eje Temático 1: PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES
CONVIVENCIALES
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PARENTESCO:
CLASES:
Son cuatro las clases de parentesco:
-Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales desciende
de la otra o ambas de un antecesor común.
-Por técnicas de reproducción humana asistida: ―El CCyCN agrega una nueva
causa a las anteriores, esta es las técnicas de fecundación asistida, en la cual la
fuente del parentesco no es la consanguineidad, sino la voluntad procreacional.
-Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos o
adoptivos de su cónyuge (pero no existe parentesco entre los parientes
consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe parentesco entre cónyuges).
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Se llama “línea” a la serie no interrumpida de grados. Dentro de ésta categoría se
encuentra la ―línea recta‖ que es la existente entre ascendientes y descendientes,
mientras que es ―colateral‖ la de los parientes vinculados a través de un
ascendiente común (art. 532).
Se denomina “tronco” al antecesor del cual derivan dos o más líneas o ramas; su
determinación es de utilidad para establecer la línea colateral consanguínea, que
es aquella que une a parientes que derivan de un antepasado común (hermanos,
tíos y sobrinos o primos). Las ramas, por su parte, tienen incidencia en el derecho
sucesorio por representación (arts. 2428, CCyCN), donde la herencia se distribuye
por rama o estirpe entre los sucesores y representantes, y no por cabeza
a) Civiles:
En materia matrimonial el parentesco es causal de impedimentos (art. 403, incs.
a], b], c] y d], CCyCN), concede legitimación para oponerse a su celebración (art.
411) y para promover la acción de nulidad (arts. 424 y 425).
En el derecho sucesorio produce múltiples efectos: otorga una porción legitima a
ascendientes, descendientes y cónyuge (arts. 2444 y ss., CCyCN); en la sucesión
intestada, estructura ordenes de preferencia y de exclusiones (art. 2424 y ss.);
genera inhabilidades para el otorgamiento de testamentos por acto público cuando
el escribano o los testigos son parientes del testador (arts. 295 y 2481).
b) Penales
El parentesco se presenta en el derecho penal de tres formas; en algunos casos
funciona como elemento integrante del tipo. Así, en el delito de incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), o bien aparece como agravante en
el homicidio, lesiones, corrupción, promoción o facilitación de la prostitución o
corrupción, abuso deshonesto y abuso de armas; o, por último, configura eximente
de responsabilidad en el caso de delitos de defraudación, hurto, daños y
encubrimiento.
c) Procesales
En esta materia el parentesco es causal de recusación y excusación de
magistrados (arts. 17, CPCCN y CPCC Bs. As.). En cuanto a la capacidad de
tomarle testimonio a un pariente de la parte interesada, en la actualidad se
encuentra dirigida en materia de familia la calidad de testigo excluido de los
consanguíneos y afines en línea recta de las partes, y del cónyuge, aunque
estuviere separado legalmente, consagrado por los códigos procesales. Ya la
jurisprudencia había admitido la declaración de familiares en materia de familia,
sobre todo bajo la figura del testigo necesario, ahora bien el juez puede considerar
que en el caso concreto es preferente el interés de la familia en evitar mayores
discordias que el interés de las partes y la sociedad en alcanzar la verdad material
(art. 711, CCyCN).
d) Otros efectos
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ALIMENTOS
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Como se consignara en párrafos precedentes, la obligación alimentaria entre
parientes se trata de una obligación recíproca, personalísima e intransferible, que
se encuentra toda ella atravesada por el principio de solidaridad familiar.
El derecho y la obligación alimentaria, en general, tienen los siguientes caracteres:
a) Intransmisibilidad: Aunque la norma guarde silencio, el derecho a recibir
alimentos no se transmite a los herederos del que los percibía, y tampoco la
obligación de pagarlos se traslada a los sucesores del alimentante; ni puede ser
ejercido por vía de acción subrogatoria.
b) Irrenunciabilidad: El derecho no puede renunciarse. Debe precisarse, sin
embargo, que tal restricción se refiere al derecho a percibirlos, mas no a la
renuncia a las cuotas ya devengadas, que, como tales, se encuentran en el
patrimonio del que las recibe. Esta salvedad vale también en punto a la
intransmisibilidad, cuando el crédito o la deuda por alimentados devengados forma
parte del patrimonio transmitido a sus herederos (art. 540).
c) Inalienabilidad: El derecho a recibir alimentos se encuentra fuera del comercio
y, como tal, no puede ser objeto de cesión, o transacción, con la misma salvedad
de las cuotas devengadas y no percibidas que pueden ser cedidas. Otra
consecuencia de este principio es la imposibilidad de embargar las sumas que se
reciban y que no pueden ser compensadas con obligación alguna a cargo del
alimentado.
d) Reciprocidad: Si bien no hay norma expresa que establezca la reciprocidad de
los alimentos entre parientes, esta característica se encuentra implícita en la
naturaleza alimentaria.
e) Irrepetibilidad: Los alimentos pagados por el alimentante son irrepetibles
contra el alimentado.
El art. 541 del CCyCN, establece que la obligación alimentaria abarca los
siguientes los rubros: a) subsistencia; b) habitación; c) vestuario y d) asistencia
médica. Esta última ha sido incorporada a la norma como un gasto ordinario y no
se encontraba en el ordenamiento anterior.
Dicha obligación se extiende a los gastos relativos a la educación, si el alimentado
es un menor de edad. En este caso, este rubro se extingue de pleno derecho a los
18 años, quedando subsistente los demás hasta que cesen las condiciones que
dieron origen al reclamo alimentario.
Para la fijación de la cuota alimentaria se debe tener en cuenta: a) las
necesidades del alimentado y b) la capacidad económica del alimentante.
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Forma y extensión de la sentencia.
Art. 548: Retroactividad de la sentencia:
Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la
interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se
presente dentro de los seis meses de la interpelación.
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DERECHO MATRIMONIAL
MATRIMONIO
DEFINICIÓN:
El matrimonio en el Derecho Civil argentino hasta el año 2010 era considerado la
unión de un hombre y una mujer con el fin de llevar a cabo un proyecto de vida en
común basado en la asistencia recíproca y la procreación y educación de la prole.
Este concepto surgía de la historia, tradición y los valores comunes del derecho
occidental.
En el año 2010 se sancionó la Ley de Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo
(26.618) y a partir de allí el concepto de matrimonio varió fundamentalmente
porque se desvinculó su noción de los conceptos históricos y tradicionales y se la
ligó a la libertad de sus contrayentes para lograr poner en práctica su proyecto de
vida. Así el fin del matrimonio dejó de ser la procreación; ya que no es posible
entre los miembros de la pareja del mismo género sexual.
Mazzinghi afirma que es una ―Comunidad de vida entre dos personas por libre
decisión de su voluntad y con carácter indisoluble, con el objeto de procrear hijos y
de educarlos y asistirse recíprocamente‖.
Gangi, seguido por Zannoni, define al matrimonio como “la unión del hombre y de
la mujer para formar una familia legítima‖.
Cabe señalar que esta definición no fue cambiada tras la aceptación en España
del casamiento entre homosexuales.
A partir de la modificación legislativa que permite casarse a personas de igual
sexo, el concepto jurídico del matrimonio varía ya que deja de estar asociado a la
diversidad sexual.
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En tal sentido, ha de entenderse por matrimonio ―la unión civil formal de dos
personas, que aceptan someterse a un estatuto legal imperativo, constitutivo de un
estado civil‖.
Podemos diferenciar el matrimonio acto del matrimonio estado:
� El matrimonio acto es el acto jurídico familiar que tiene por fin inmediato
establecer relaciones conyugales y que una vez celebrado se traduce en deberes
y derechos interdependientes y recíprocos.
� El matrimonio estado es la relación jurídica familiar emergente del acto de
celebración del matrimonio.
Advertimos que el cambio conceptual del matrimonio, por una parte pone el acento
en la libertad de los contrayentes de someterse al régimen matrimonial, situación
que dan a conocer mediante el registro del acto en el registro civil, y por otra parte,
es un concepto neutro al sexo.
Se diferencia de esta manera a las parejas que prefieren vivir su relación
libremente, de aquellas que legalizan su unión aceptando deberes y derechos a
partir de la inscripción de su manifestación de voluntad frente a las autoridades del
registro civil.
Creemos que a partir de la aceptación legal del matrimonio entre personas de
igual sexo, al definir al matrimonio ha de omitirse cualquier mención que lo
relacione con conceptos sacros, históricos, o ius naturalistas, como con la
diferenciación sexual, ya que por voluntad del legislador, el casamiento ha pasado
a ser una institución indiferente a la diversidad natural de hombre y mujer, neutra a
todo componente femenino y masculino, basada en la autodeterminación de la
libertad personal de acogerse o no acogerse a un sistema imperativo, que regula
sus relaciones personales y patrimoniales.
El aumento en la autonomía de la voluntad reside en permitir que quienes se
sienten atraídos por personas de igual sexo puedan adherir al régimen matrimonial
imperativo.
Caracteres
a. Unidad
Las sociedades occidentales han estructurado la unión a partir de la monogamia, o
sea, la imposibilidad legal para toda persona de contraer más de un matrimonio,
en tanto no se hubiera disuelto su matrimonio anterior. Lo dicho no implica
desconocer que en determinadas culturas la poligamia y la poliandria son
aceptadas, pero esos vínculos, aun válidos en su lugar de celebración, carecen de
efectos en la República por oponerse al orden público interno. (2600, CCyCN).
b. Estabilidad o permanencia
El matrimonio es una institución concebida como permanente, no puede ser
contraído con un plazo de duración y su estabilidad está asegurada por la ley.
Mientras los cónyuges no decidan ponerle fin por una causa y vía legal, la unión
se mantiene en el tiempo. Este carácter no debe confundirse con la indisolubilidad
del vínculo, ya que aun cuando la pareja tenga la posibilidad del divorcio vincular,
ello no excluye la permanencia del vínculo mientras no se produzca aquel
supuesto en legal forma.
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c. Legalidad
El matrimonio, como acto jurídico, humano y voluntario en los términos del art.
259, CCyCN, es un acto libre y personalísimo de los contrayentes, puesto que el
consentimiento de ambos es condición de existencia del acto, conforme lo
establece el art. 406, CCyCN, y la Convención de Nueva York de 1962 (ley
18.444). Para su celebración deben coexistir las condiciones exigidas a las
personas de los contrayentes, su consentimiento y demás solemnidades que
establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que
ejerce el oficial público encargado del Registro Civil.
FORMA
En la Argentina sólo se admite el matrimonio Civil, mientras que en otros países se
acepta el matrimonio civil y el religioso (Gran Bretaña, Estados Unidos, España,
Israel, Portugal, etc.).
ELEMENTOS DE EXISTENCIA
El acto jurídico matrimonial está constituido no sólo por el consentimiento de los
contrayentes sino también por el acto administrativo que implica la intervención de
la autoridad competente para celebrar el matrimonio, de tal manera es posible
afirmar que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que
le dan existencia.
Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia:
el pleno y libre consentimiento
prestado ante autoridad competente
El art. 406 establece que: Para la existencia del matrimonio es indispensable el
consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante
la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para
el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos
civiles.
Consentimiento
El consentimiento es la manifestación de voluntad de los contrayentes de querer
celebrar el matrimonio. Éste debe ser prestado personalmente y en forma
conjunta.
Si falta la manifestación de voluntad el matrimonio es inexistente, mientras que si
el consentimiento no es pleno, por haber sido prestado sujeto a plazo, cargo o
condición, el matrimonio existe y la condición se tendrá por no expresada (art.
408).
Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta afectado con nulidad relativa
por vicios del consentimiento (art. 425, inc. c]), pero existe e incluso puede ser
convalidado.
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El consentimiento debe ser prestado personalmente, como acto libre y
personalísimo, y además, en forma conjunta por ambos contrayentes, con la
salvedad de los casos de matrimonio a distancia, regulados en el art. 422.
Falta de consentimiento
La falta absoluta de consentimiento puede resultar tanto en el caso de que uno de
los contrayentes lo negase en el acto de celebración y no obstante se asiente en
el acta su respuesta afirmativa, como también en supuestos menos evidentes. Tal
sería el caso del consentimiento prestado por apoderado, ya que aquél debe ser
prestado en forma personal; en el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha
dado su consentimiento para contraer matrimonio con una persona distinta de la
que concurre a la celebración; o bien cuando uno de los contrayentes o ambos
aparentan una identidad falsa, constando en el acta como casados quienes no
concurrieron personalmente a la ceremonia.
Esto último, al igual que en el caso del matrimonio a distancia, no debe
confundirse con el error sobre la identidad de la persona civil —que torna anulable
el matrimonio—, dado que en este supuesto existe consentimiento, pero se
encuentra viciado por el error, como sería el matrimonio a distancia contraído con
un homónimo.
Dado que el acto matrimonial constituye un acto jurídico complejo que se integra
con el consentimiento de los contrayentes y el control de su legalidad por parte del
oficial público encargado del Registro Civil, la falta de este último requisito acarrea
la inexistencia del matrimonio.
El matrimonio es inexistente cuando, por ej., se presta el consentimiento por
escritura pública; o en forma privada ante testigos; o bien cuando sólo se celebra
el matrimonio en forma religiosa.
Ahora bien, el CCyCN, en su art. 407, contempla la hipótesis de incompetencia de
la autoridad que celebra el acto, en este caso la existencia del matrimonio no
resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la
autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera
procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente.
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El artículo regula dos supuestos diferentes, por un lado la incompetencia del oficial
público y por otro el nombramiento ilegítimo de la autoridad para celebrarlo.
En cuanto al primero de los aspectos es difícil comprender la inteligencia de la
norma, la competencia del oficial público se determina por razones de índole
territorial, así, y a modo de ejemplo, el oficial del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas de San Isidro es competente para celebrar
matrimonios en esa ciudad e incompetente para celebrarlos en otras localidades.
Tal vez la norma haya querido regular el caso donde, los cónyuges sin domicilio
en determinada localidad hayan querido celebrar matrimonio allí, pero ese no es
un caso de incompetencia del oficial público.
El otro supuesto previsto es aún más difícil de comprender, ¿cuál sería el
supuesto de nombramiento ilegítimo del funcionario público?
Se nos ocurre el caso de un funcionario nombrado por un gobierno que hubiere
usurpado el poder, mas no sabemos de casos donde se haya planteado la
inexistencia del matrimonio porque el oficial público fue designado por la última
dictadura militar.
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art. 403 in fine, que establece que el tutor perderá la asignación que le
corresponda sobre las rentas del pupilo.
Habilidad mental
Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, ―la falta
permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial‖, a este impedimento hay que
complementarlo con lo dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no
discriminatorio, y respetando la ley de salud mental y los principios de Naciones
Unidas para la protección de enfermos mentales y para el mejoramiento de la
atención de salud mental, establece que las personas que padezcan afecciones
en su salud mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.
Concepto:
Los impedimentos son prohibiciones establecidas por la ley que afectan a las
personas para contraer matrimonio, que se encuentran predeterminadas por el
legislador.
Clasificación:
a. Impedimentos dirimentes e impedientes
Esta clasificación reconoce su origen en el derecho canónico (canon 1036 del
Código de 1917 y canon 1073 del Código de 1983) y se refiere a la índole de la
sanción a la que da lugar la inobservancia del impedimento.
Son dirimentes aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad
del matrimonio, por lo cual se considera que es un obstáculo para la celebración
de un matrimonio válido.
Se llama impediente a aquel que no dando lugar a la nulidad del matrimonio, se
resuelve en una sanción de otro tipo, o simplemente cumple una función
preventiva, obligando al oficial público advertido de su presencia a no celebrar el
matrimonio, ya que, de celebrarse, su inobservancia acarrearía consecuencias
civiles y eventualmente sanciones administrativas para el funcionario interviniente,
pero ello sin provocar la invalidez del matrimonio. Ello sin duda se inspira en la
aplicación del favor matrimonio, principio que concede un trato especial de
protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y
mantenimiento de sus finalidades.
b. Absolutos o relativos
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Atiende a la extensión del impedimento respecto de las personas con las cuales
no permite casarse. Así, son absolutos aquellos que obstan a la celebración del
matrimonio con cualquier persona, como, por ej., la falta de edad legal o el
matrimonio anterior mientras subsista. En cambio, hay impedimentos relativos que
representan una prohibición sólo respecto de determinadas personas
comprendidas en dicho obstáculo, tales como el parentesco o el crimen.
c. Perpetuos o temporales
Fundada en la subsistencia en el tiempo del impedimento, esta clasificación no
trasciende mayormente en nuestro derecho, al menos no con la importancia que
posee en el canónico, en el cual los impedimentos temporales no obstan a la
convalidación simple del matrimonio una vez desaparecidos. Ejemplo clásico del
impedimento perpetuo es el parentesco. En cambio, la falta de edad legal está
sujeta a extinguirse por el transcurso de un determinado lapso.
d. Dispensables e indispensables
Si el impedimento puede ser removido a través de su dispensa por la autoridad, se
lo denomina dispensable, verbigracia la falta de edad nupcial (art. 404) y la falta de
salud mental (art. 405). El resto de los impedimentos que no son susceptibles de
ser removidos se denominan indispensables.
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
ARTICULO 403.-Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para
contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen
del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno
de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial.
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comparadas, que extienden el impedimento, si bien con carácter dispensable, a
colaterales de tercero e incluso cuarto grado. La letra del inc. b del art. 403 del
CCyCN permite la celebración del matrimonio entre primos y entre tíos y sobrinos.
Los incs. a y b del art. 403 del CCyCN en su párrafo final rezan: ―cualquiera que
sea el origen del vínculo‖. De esta manera, se incluye tanto a la filiación por
naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida como la adopción.
El impedimento de parentesco por consanguinidad, siguiendo la clasificación
enumerada anteriormente, es permanente (por serlo el parentesco), relativo, de
base ética, dirimente no dispensable y la consecuencia de su violación es la
nulidad absoluta.
c. Ligamen
El matrimonio anterior, mientras subsista, es impedimento para un nuevo
casamiento (inc. d) y su violación es causa de nulidad absoluta.
Dicha prohibición ha sido recogida por todas aquellas legislaciones que consagran
como principio el matrimonio monogámico independientemente de la posibilidad
de que se admita, o no, la disolución del matrimonio en vida de los esposos. Cabe
señalar que la poligamia es excepcional en el mundo occidental, pero es aceptada
en los regímenes jurídicos que, bajo la influencia de la cultura islámica, aceptan la
pluralidad de esposas. La poligamia es contraria a la igualdad de sexos en el
matrimonio porque a la mujer no se le permite tener dos maridos. La poligamia en
definitiva es contraria a nuestra moral y a los tratados de derechos humanos, que
consagran la igualdad.
Si existió un matrimonio anterior, éste debió haber sido disuelto, sea por muerte de
uno de los cónyuges, sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento
o divorcio declarado judicialmente, para que se pueda contraer otro matrimonio
válidamente.
Conforme el actual ordenamiento, en el caso de la ausencia con presunción de
fallecimiento, la sentencia firme produce directamente la disolución del vínculo (art.
435, inc. b), a diferencia del CCiv. Sustituido que establecía como causal de
disolución el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con
presunción de fallecimiento (art. 213, inc. 2º, CCiv.).
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Este impedimento tiene carácter absoluto, no dispensable, transitorio y su
violación acarrea la nulidad absoluta. Desaparece el impedimento con la
disolución del vínculo, esto es por la muerte de uno de los cónyuges, el divorcio
vincular.
d. Crimen
El condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cónyuges está impedido de contraer matrimonio con el supérstite. El
impedimento existe aún en el caso de que el homicidio hubiere sido perpetrado sin
intención de casarse con el supérstite, sino por cualquier otro motivo, ya que la ley
nada exige sobre las intenciones del autor, y además por considerar inaceptable
que éste tome provecho de una situación que él mismo provocó con su accionar
delictivo. Son condiciones para el impedimento, en primer lugar, la existencia de
un homicidio consumado, seguido por la calificación de la conducta del autor, la
cual debe ser dolosa. Quedan, por tanto, excluidos del impedimento los supuestos
de tentativa, homicidio culposo, preterintencional, legítima defensa, o aquellos de
los cuales resulta que el autor es inimputable.
Con esta nueva redacción ha quedado zanjada la discusión de la doctrina sobre la
exigencia de condena criminal ya que claramente inc. e) del art. 403 CCyCN dice
―haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cónyuges.
Este impedimento tiene carácter relativo, permanente, no dispensable y su
violación desemboca en la anulación del vínculo, con nulidad absoluta.
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES:
Son aquellos que impiden la celebración del matrimonio, mas si éste se celebra de
todas formas no pude ser decretada su nulidad, ellos son:
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DEBERES DE LOS CÓNYUGES
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Son deberes imperativos
En principio, estos deberes son imperativos y no son modificables por la voluntad
de las partes. En tal sentido sería nulo un pacto que antes de la celebración del
matrimonio o durante su vigencia estableciera que los cónyuges no se encuentran
obligados al deber moral de fidelidad. Justamente por su condición de moral, este
pacto sería contrario a la moral e irremediablemente nulo. Si se fijara un pacto de
esta naturaleza no se podría hacer valer ni entre los cónyuges, ni frente a terceros.
Decimos que en principio son imperativos porque el deber de convivencia puede
ser dejado de lado en algunos casos por los cónyuges, como veremos al
explicarlo.
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UNIONES CONVIVENCIALES
DEFINICIÓN:
Tradicionalmente la doctrina ha denominado a este tipo de uniones como
concubinato, denominación de origen romano que resulta generalmente aceptada
tanto por la doctrina como en el conocimiento popular del instituto. También se la
ha denominado "unión de hecho", "unión libre", "matrimonio aparente" o
―convivencia more uxorio‖.
El Código Civil y Comercial se inclina por denominarlas "uniones convivenciales".
Los autores del proyecto explican que se ha decidido expresamente suprimir la
palabra "concubinato" por entender que ella tiene un contenido peyorativo.
En el art. 509 se la define como la "unión basada en relaciones afectivas de
carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente
sexo".
En la definición se mezcla la noción de la unión con sus caracteres.
Entendemos que debieron separarse los conceptos.
La doctrina anterior al nuevo código había definido a este tipo de uniones
haciendo hincapié en la ―comunidad de vida‖ o ―vida marital‖, la definición del 509
que analizamos, en cambio, introduce el concepto de "relaciones afectivas" que
resulta más amplio y puede referirse a situaciones que no coinciden con la vida en
pareja.
Se ha agregado por el Congreso de la Nación el término ―convivencia‖ en la
definición, éste no se encontraba presente ni en el Anteproyecto de la Comisión
Redactora ni en el Proyecto remitido al Poder Legislativo. Consideramos
importante este agregado ya que el instituto se configura en la convivencia, por lo
tanto ella no podía soslayarse en la definición.
En cuanto a los caracteres de la unión la nueva norma enumera
los siguientes: a) singular; b) pública; c) notoria; d) estable y d) permanente.
La unión es singular ya que no se podrá tener más de una, ni tampoco podrá
estarse unido en matrimonio y en unión convivencial al mismo tiempo. La
singularidad implica que la totalidad de los elementos que constituyen la unión
convivencial debe darse solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye la
singularidad por el hecho que alguno de esos elementos se dé entre uno de los
concubinos y otro sujeto, en la medida en que ello resulte un hecho circunstancial.
Por ejemplo: la singularidad no se destruye si el conviviente mantiene una
momentánea relación sexual con otra mujer, o si la conviviente le es infiel en un
momento dado al conviviente.
Entendemos que los caracteres enumerados por separado como "pública" y
"notoria" en realidad responden a un único concepto que es el de comportarse
socialmente como una pareja.
La unión de pareja, para que sea convivencial, debe tener "fama", es decir
reconocimiento público o demostración externa de su existencia; ello desecha las
uniones clandestinas u ocultas.
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Lo importante es que los convivientes sean conocidos como pareja ya que para
tener la posesión de estado de tales deben tener tractatus y fama; el tractatus
deviene de la cohabitación y de las normas internas que regulan la convivencia, y
la fama del conocimiento público de la relación. Sólo cuando esos caracteres
aparezcan podremos reconocer relevancia jurídica a la unión.
Los caracteres de estabilidad y permanencia están referidos a la duración de la
unión, así en el art. 510 se establece un plazo mínimo de dos años para el
reconocimiento de determinados efectos.
La estabilidad es necesaria para poder desterrar todas aquellas uniones efímeras
o pasajeras, donde no existen los vínculos de solidaridad y ayuda mutua, vínculos
que son, en definitiva, los que justifican las consecuencias económicas y jurídicas
que genera este tipo de unión.
Tal como se lo ha regulado entendemos que es dudoso que la unión convivencial
genere entre los convivientes un "estado civil", dado que no produce parentesco
por afinidad.
En principio la unión convivencial no genera estado civil, ello surge al estudiar
escrituras públicas donde se alude al estado civil y no se incluye al conviviente así
por ejemplo dice el art. 305 ―Contenido.
La escritura debe contener: a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de
las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se
firma el instrumento; b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio
real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los
otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son
en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en
atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe
dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de
inscripción de su constitución si corresponde‖.
Por otra parte la unión convivencial no genera parentesco por afinidad, lo que lo
aleja del concepto tradicional de estado de familia. Si comparamos su regulación
como la prevista en Francia para los "pactos civiles de solidaridad" encontraremos
que en el modelo francés el pacto es un contrato civil destinado a regular la
convivencia de la pareja, en cambio en nuestra nueva legislación la unión tiene
muchos más efectos a lo largo del ordenamiento, lo que a nuestro entender le da
similitud con el estado de familia sin llegar a constituirlo.
Cabe recordar que el estado de familia es la situación jurídica que ocupa una
determinada persona considerada en si con respecto a los miembros de su familia,
el conviviente la única deferencia que tiene con el cónyuge es que no genera
parentesco por afinidad, salvo en lo que se refiere al hijo afín. Al no generar
estado civil el escribano no lo tiene que hacer constar en las escrituras como
surge del art. 305 antes transcripto.
Requisitos
El art. 510 dispone que a los efectos de este Título, para que se les reconozcan
efectos jurídicos a las uniones convivenciales se requiere que: a) los dos
integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco
en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén
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unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan
impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea;
e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.
a. Edad
El art. 510, inc. a) establece como requisito para la existencia de la unión
convivencial la mayoría de edad de ambos contrayentes. Ésta es la edad
establecida para la celebración del matrimonio, con la diferencia de que la falta de
edad legal para casarse puede ser dispensada por autorización judicial o
autorizado por los progenitores cuando se tratara de mayores de 16 años.
En el supuesto de unión convivencial, no se ha previsto dispensa alguna para
celebrarla, y si en la práctica una persona menor de edad conviviera maritalmente,
esta unión carecería de los efectos de la unión convivencial y fundamentalmente
no podría ser registrada, con lo cual no tiene la protección de la vivienda familiar
prevista en el art. 522 del CCyCN, ni sus contrayentes pueden celebrar pactos de
convivencia, ni inscribirlos.
b. Parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el
segundo grado
No pueden realizar una unión convivencial con efectos jurídicos las personas que
estén unidas por lazos de parentesco consanguíneo, por adopción o derivados de
la voluntad procreacional en línea recta en todos los grados y en línea colateral
hasta el segundo grado. Ello implica que no van a ser considerado convivientes a
los efectos del CCyCN las uniones con los padres, los abuelos, o los hermanos
porque se las considera incestuosas.
Un sector de la doctrina encabezado por el Dr. Córdoba requería la protección
para las uniones convivenciales simplemente familiares entre hermanos que
muchas veces conviven de adultos en una relación solidaria y familiar. El CCyCN
no reconoce esta protección porque establece como requisito para la existencia de
la unión convivencial la falta de parentesco colateral hasta el segundo grado es
decir que si hay parentesco colateral no existe unión convivencial.
c. Parentesco por afinidad
La unión convivencial no puede ser establecida con los ex suegros y en general
con todas aquellas personas con las que exista parentesco por afinidad en línea
recta en todos los grados.
Como el parentesco por afinidad sólo se da en el matrimonio, para que exista este
impedimento el conviviente debe estar casado y divorciado. En ese caso así como
no se podría casar con sus ex suegros, ni con los hijos por afinidad, tampoco se
puede unir convivencialmente con ellos. En cambio cualquier persona puede
unirse convivencialmente con los padres o el hijo de una conviviente anterior.
d. Ligamen u otra unión convivencial
El matrimonio anterior, mientras subsista, y la existencia de otra unión convivencial
son impedimentos para una nueva unión convivencial y su violación priva de
efectos civiles a la unión. Dicha prohibición tiene su fundamento en la monogamia
que es un principio aceptado en las legislaciones occidentales derivados de la
igualdad. En cuanto al impedimento de ligamen aparece contradictorio con
algunas legislaciones especiales no derogadas por esta nueva normativa y que
reconocen derechos a los concubinos con independencia que uno de ellos esté
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casado. Un ejemplo de ello es el derecho a cobrar la indemnización prevista en el
art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo el cual prioriza el concubinato por sobre
el matrimonio anterior de los concubinos.
Pueden utilizarse aquí dos criterios para resolución de la cuestión, uno de ellos
será entender que la legislación posterior deroga a la anterior y en consecuencia,
denegar el beneficio previsional o la indemnización. Otra posibilidad es entender
que la ley especial prevalece sobre la ley general y en consecuencia mantener los
beneficios. Nos inclinamos por esta última postura. Abona esta interpretación que
el art. 510 hace referencia a que los requisitos exigidos lo son para los efectos
previstos en el propio Código y por tanto no se extienden a otras materias no
abordadas por el nuevo ordenamiento.
e. Mantener la convivencia por un período no inferior a dos años
El quinto y último requisito es que se mantenga la convivencia durante un período
no inferior a dos años. Este requisito está unido al carácter de estable que se le
reconoce a las uniones de hecho para que surtan efectos. Resulta lógico que no
cualquier unión afectiva puede producir las obligaciones que el CCyCN prevé para
las uniones convivenciales. Así no se justifica que recién comenzada una relación
en común los convivientes sean responsables frente a terceros por las deudas que
uno de ellos hubiera contraído con terceros para solventar las necesidades del
hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos no comunes conforme a los
arts. 461 y 521 ya que esta responsabilidad es consecuencia de la solidaridad que
se deben los miembros de una familia estable y no las partes de una relación
circunstancial.
El plazo de dos años para conferirle efectos a la convivencia es un plazo que
surge de la decisión del legislador y resulta una decisión prudente porque permite
diferenciar las uniones accidentales, temporarias o a prueba de las verdaderas
uniones familiares.
No resuelve la norma desde cuando comienza el reconocimiento de los efectos
jurídicos a estas uniones, pueden darse dos respuestas: la primera puede ser que
la unión sólo tenga efectos hacia el futuro desde el momento en que se cumplen
los dos años o, que la unión tenga efectos retroactivos a su comienzo cuando la
pareja alcance unida el término previsto.
Creemos que resulta más protectorio para la familia el otorgarle efectos
retroactivos desde el cumplimiento de los dos años. No debemos olvidar que la
familia recibe una especial protección constitucional sin distinguir entre familia de
hecho o matrimonial.
Se advierte aquí también discordancia con legislaciones especiales de
reconocimiento de derechos, así, a modo de ejemplo, el art. 53 de la ley 24.241
otorga el derecho de pensión del derechohabiente cuando hubiere convivido por
los menos cinco años antes del fallecimiento; este plazo se reduce a dos en caso
de descendencia. La nueva ley no establece una derogación ni modificación
expresa a este precepto, que deviene manifiestamente enfrentado con él. Tal
como adelantáramos, si los efectos se circunscriben a las materias reguladas en el
Código, la norma especial prevalecerá.
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ARTICULO 511.-Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los
pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que
corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de
la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos
integrantes.
LÍMITES
ARTICULO 515.-Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden
público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos
fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.
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CESE DE LA CONVIVENCIA. CAUSAS
El artículo 523 enumera taxativamente las causales por las cuales se extingue la
unión convivencial. Algunas causales son ajenas a la voluntad de las partes y
otras tienen su origen en la voluntad de los convivientes -
EFECTOS.
a) COMPENSACIÓN ECONÓMICA:
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FIJACIÓN JUDICIAL DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.
CADUCIDAD
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses
de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia.
ARTICULO 526.-Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue
sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los
siguientes supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o
con discapacidad;
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en
forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a
contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo
dispuesto en el artículo 523.
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el
inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos;
que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión
produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar
en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las
garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.
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En el supuesto de muerte de uno de los convivientes, el artículo 527 dispone:
ARTICULO 527.-Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes.
El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes
que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por
un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que
constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae
matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a
ésta.
ARTICULO 528.-Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante
la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la
aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la
interposición de personas y otros que puedan corresponder.
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Sub-Eje Temático 2: REGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO
Régimen patrimonial – matrimonial argentino. Definición y caracterización.
Régimen primario: Definición. Deber de contribución. Asentimiento conyugal.
Responsabilidad solidaria por deudas. Régimen de comunidad: Carácter
supletorio. Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Gestión de los bienes
en la comunidad. Deudas personales y comunes de los cónyuges. Régimen de
separación de bienes: Definición. Gestión de los bienes. Prueba de propiedad de
los bienes.
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EJE 2
EL RÉGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO
DEFINICION:
La comunidad de vida que surge del matrimonio no sólo trae las consecuencias
personales que tratáramos en los capítulos anteriores, sino que también produce
importantes efectos patrimoniales, derivados tanto de la necesidad del
sostenimiento del hogar y del mantenimiento de los miembros de la familia, como
de la necesidad de determinar como se distribuirá el patrimonio a la disolución de
las nupcias y como se realizara la gestión de los bienes.
A partir de la celebración del matrimonio se producen, tanto entre los cónyuges
como entre éstos y terceros, un conjunto de relaciones patrimoniales que han
dado lugar al surgimiento y evolución de diversos marcos legales, los que suelen
denominarse ―regímenes matrimoniales‖ o ―regímenes patrimoniales del
matrimonio‖. Estos regímenes han sido definidos por la doctrina de diferentes
maneras así: Vidal Taquini define al régimen patrimonial-matrimonial como ―el
conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges y de éstos con los terceros‖, Por su parte, Azpiri alude a él como el
―conjunto de disposiciones que establecen la forma en que se relacionan los
esposos entre sí respecto de los bienes y, a su vez, las de aquéllos con terceros‖.
Belluscio sostiene que los regímenes matrimoniales son los sistemas jurídicos que
rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio y que comprenden,
esencialmente, la regulación de la propiedad y administración de los bienes
aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con
posterioridad, de la contribución al sustento de la familia, y de la medida de la
responsabilidad de los esposos por sus obligaciones a favor de terceros.
Por nuestra parte pensamos que el régimen patrimonial del matrimonio es el
conjunto de reglas que regula las relaciones económicas de los esposos,
tanto entre ellos como con terceros, que comprende la propiedad y la
gestión de los bienes llevados al matrimonio, como los adquiridos con
posterioridad, la forma en que responderán los cónyuges por las deudas
frente a terceros y entre sí y las reglas para la disolución.
Básicamente el régimen de bienes del matrimonio trata de la propiedad de los
bienes de los cónyuges, la forma como estos serán gestionados, la
responsabilidad por deudas y la regulación de la disolución.
Teóricamente, se podría prescindir de toda normativa específica, dejando las
relaciones patrimoniales entre cónyuges en el ámbito de la autonomía de sus
voluntades; sin embargo, el carácter del vínculo matrimonial, y la comunidad de
vida y de intereses que genera, ha justificado la existencia de alguna regulación
específica, de variado alcance e intensidad, incluso en los regímenes de mayor
libertad contractual.
En efecto la existencia de un proyecto de vida en común, la responsabilidad frente
a los descendientes y el principio de solidaridad aún en el caso de separación de
bienes, exige una regulación jurídica que no puede proveer el derecho común.
Es que resulta indiscutible que las normas de los contratos previstas en la parte
general del código son insuficientes para regular adecuadamente las relaciones
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económicas de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros que contraten con
ellos, quienes tienen que tener la seguridad de que pueden brindar servicios
básicos a uno de los miembros del matrimonio y que el otro cónyuge responderá
por ellos.
Así si aplicamos las normas contractuales el principio general es que los contratos
son vinculantes para las partes y obligan a quienes lo celebraron, y no obliga a
quienes no forman parte de él, salvo que actúen por representación. Sin embargo
durante el matrimonio uno de los cónyuges debe responder más allá del marco
contractual al que se ha obligado, p. ej., por las deudas contraídas por el otro para
costear los gastos de educación de los hijos, las que debe solventar
solidariamente con quien firmó el acuerdo, aun cuando no se hubiera obligado
contractualmente en forma personal. Ello surge de las normas del régimen
patrimonial matrimonial y es consecuencia de la solidaridad familiar que explica y
justifica la regulación legal del sistema económico esencial de la vida matrimonial.
Entonces, al ser indudable que el matrimonio origina una serie de modificaciones
que atañen al patrimonio de los cónyuges, y aunque esos cónyuges no tengan
bienes y sólo posean su propio trabajo, se presenta inmediatamente, la necesidad
de la regulación de los efectos económicos que las nupcias producen.
CARACTERIZACIÓN
Régimen patrimonial matrimonial: entre los cuales pueden optar los cónyuges.
régimen de comunidad
régimen de separación de bienes
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convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca
efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo
pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo
conocieron.
CONVENCIONES MATRIMONIALES
Son el acuerdo celebrado entre los futuros consortes con el fin de determinar el
régimen matrimonial al cual van a someterse, así como también pueden referirse a
alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales.
Definición:
CARACTERES
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Las disposiciones comunes a todos los regímenes tienen los siguientes
caracteres:
— Imperativas: no pueden ser derogadas ni modificadas por los cónyuges.
— Permanentes: su vigencia se extiende a todo el tiempo de duración del
régimen, cualquiera sea éste.
— De orden público. Han sido incorporadas en interés público basado en la
solidaridad familiar.
DEBER DE CONTRIBUCIÓN
Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los
hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las
necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no
da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro
para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable
como contribución a las cargas (Art. 455).
a. Necesidades del hogar
Por hogar debe entenderse a la sede de la familia. Éste puede ser el normal o el
transitorio, es decir que comprende las necesidades de una familia que
transitoriamente por cualquier causa, como ser una enfermedad, se haya
trasladado a un lugar que no es su residencia habitual. También abarca el pago
del canon locativo, dado que el hogar conyugal puede no estar en un inmueble
propio.
b. Los hijos
Con los cuales ambos deben contribuir son los hijos comunes y los incapaces de
uno de los cónyuges que convivan con ellos. Tal contribución no es exactamente
igual porque en el caso de los hijos comunes, la obligación se extiende, aun
cuando no convivan con los padres: durante la menor edad, y mientras exista
obligación alimentaria es decir hasta los 21 años (art. 658 CCyCN), durante la
incapacidad, hasta los 25 años mientras estudien o se capaciten (art. 663) y
siempre que le falten medios para alimentarse y que no sea posible adquirirlo con
su trabajo (art. 622). Mientras que para el supuesto de hijos de uno solo de los
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cónyuges, para que exista el deber de contribución deben; convivir en el hogar
común y ser incapaces. No se extiende ni al supuesto en que no habiten en el
hogar, ni al caso de mayores de 18 años, menores de 25 años estudiantes, ni al
de mayores de edad sin medios para alimentarse.
c. Los familiares
La manutención de los familiares, a cargo de uno de los cónyuges, no está
comprendida dentro del deber de contribución salvo en el supuesto que por vivir
en el hogar común, los gastos sean considerados del sostenimiento del hogar.
EL ASENTIMIENTO CONYUGAL
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En
la temática que nos ocupa, la calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando
interviene como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su consorte,
sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no tiene
nada que oponer, pero de ninguna manera implica reconocer la onerosidad o la
sinceridad del acto.
Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de
la validez de ciertos actos, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo
el que se encuentren los cónyuges.
ARTICULO 456.-Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin
el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro
del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis
meses de la extinción del régimen matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la
celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
AUTORIZACIÓN JUDICIAL
Cuando uno de los cónyuges no puede o no quiere prestar el aludido
asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser persona incapaz, por estar
transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está
justificada por el interés de la familia (art. 458).
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el art. 458 que ―el acto otorgado con autorización judicial es oponible al
cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna
obligación personal a su cargo”
RÉGIMEN DE COMUNIDAD.
CONCEPTO
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CARÁCTER SUPLETORIO
Art. 463
A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos
desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…). No
puede estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de
cambio de régimen matrimonial.
ARTICULO 464.-Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la
posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta.
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Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por
mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los
servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la
comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración
de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;
c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio,
o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta.Sin embargo, si el saldo es
superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge propietario;
d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges
a otro bien propio;
e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;
f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan
por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las
crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el
valor del ganado propio aportado;
g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;
h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa,
confirmado durante ella;
i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de
ella;
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario
de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta
en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores
mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de
haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;
l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados
con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del
derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se
emplean bienes gananciales;
m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de
ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la
persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que
habrían sido gananciales;
ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los
derechos inherentes a la persona;
o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o
interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el
diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad.
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Bienes gananciales
En principio son bienes gananciales los que han sido adquiridos con el esfuerzo
de ambos cónyuges y están destinados a ser partidos por mitades al fin de la
comunidad previo pago de las deudas.
Corresponde distinguir bienes gananciales de ganancias.
Bien ganancial, es el que, ingresa en el acervo consorcial por una de las vías
específicas de adquisición de tales bienes contempladas en el art. 465 pero no
tienen por qué ser ganancia partible.
Para ser ganancia y, en tanto que tal, partible por mitad, se requiere de ese algo
más, que supone el pago de las deudas que pesen sobre la masa ganancial y el
reintegro de las masas privativas cuando éstas hayan disminuido por causa de la
cobertura a sus expensas de gastos comunes o por adquirirse a su cargo bienes
que tienen el carácter de gananciales; ahora bien, la estructura del sistema
atribuye, sin excepción, la carga de la prueba al cónyuge que pretenda el recobro
de sus recompensas.
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n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario
de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes
propios de éste para la adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante
la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los
bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio
del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se
emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.
El art. 466 del CCyCN, establece la presunción de ganancialidad donde todos los
bienes existentes a la finalización de la comunidad se presumen gananciales salvo
prueba en contrario.
La regla es igual a la contenida en el art. 1271 del CCiv. Resulta una aplicación de
la regla in dubio pro comunitate. El cónyuge que pretenda desvirtuarla tendrá la
carga de probar que el bien fue adquirido por herencia, legado, donación, o ha
sido adquirido antes del matrimonio o durante éste pero por una causa
preexistente.
GESTIÓN. CONCEPTO
Llamamos ―gestión‖ al poder que la ley otorga a uno o a ambos cónyuges para
efectuar actos jurídicos con relación a los bienes propios y a los comunes durante
la vigencia de su régimen patrimonial del matrimonio.
Para comprender el derecho argentino, se debe tener claro que el carácter
―ganancial‖ de un bien no significa que ambos cónyuges tengan un derecho actual
sobre él, sino que, al concluir la ―comunidad‖, integrará una masa partible.
En el ―ahora‖ de un régimen conyugal vigente, las normas sobre administración y
disposición son las que definen el poder de cada uno de los cónyuges y la
correlativa pertenencia actual de los bienes.
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Un régimen de comunidad (universal o restringida) puede estar acompañado por
sistemas de administración diversos: gestión marital, o conjunta, o indistinta, o
separada. En ese último caso, que corresponde al derecho argentino vigente,
existen dos masas de administración: una integrada por los bienes de los que es
titular cada uno de los cónyuges. De tal modo, la administración se rige por un
principio de dualidad de masas, y el efecto de la ganancialidad, en cuanto derecho
común de ambos cónyuges sobre los bienes de ese carácter, queda diferido al
momento de la conclusión del régimen.
Esta particularidad del régimen matrimonial de bienes en nuestro derecho ha
generado que algunos autores sostengan que no se trata exactamente de una
―comunidad‖, sino de una ―comunidad diferida‖ (Guaglianone, Fanzolato) o de una
―participación en los adquiridos‖ (Vidal Taquini).
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LAS EXCEPCIONES A LA LIBRE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS
BIENES PROPIOS
La excepción a la libre administración y disposición de los bienes propios está
dispuesta en el art. 456 que impide al cónyuge titular disponer libremente los
derechos sobre la vivienda familiar propia y sobre los bienes indispensables de
ésta, sin el asentimiento del otro e impide a los acreedores ejecutar la vivienda
familiar por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto
que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.
Otra excepción a la libre disposición de los bienes propios está dada por la
imposibilidad de disponer de los bienes muebles destinados al trabajo del otro
cónyuge sin su consentimiento. Esta limitación ha de verse con carácter restrictivo
porque atenta contra el principio general de que la relación de poder se presume
de buena fe a menos que exista prueba en contrario (art. 1919, CCyCN) y contra
las reglas generales en materia de dominio que establece que la posesión de
buena fe del subadquirente de cosas no registrables que no sean hurtadas o
perdidas es suficiente para adquirir los derechos principales (arts. 1895 y 1939,
CCyCN).
A fin de proteger los elementos de trabajo y la posibilidad de desarrollo profesional
se sanciona con nulidad la venta de los bienes indispensables del hogar y los
objetos destinados al ejercicio del trabajo o profesión del otro cónyuge realizados
sin el consentimiento de quien los usa siempre que la demanda sea ejercida
dentro de los 6 meses de haber conocido el acto y no más allá de los 6 meses de
la extinción del régimen de comunidad.
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a partir, como lo es la necesidad de contar con el asentimiento para disponer de
los bienes gananciales de importancia económica.
Excepciones:
DEUDAS PERSONALES
La totalidad de las deudas contraídas por los cónyuges durante el matrimonio son
personales de quien las contrajo, independientemente de que su consorte también
responde, o bien solidariamente en el caso del art. 461 o en forma concurrente en
el supuesto del art. 467.
A continuación enunciaremos algunos supuestos de deudas personales siguiendo
en esto la clásica obra sobre deudas de Méndez Costa.
Son deudas personales:
Todas las deudas de origen contractual que no respondan a lo dispuesto por el art.
461 ni al 467, última parte, es decir todas las deudas que no sean destinadas a
pagar los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales, ni la
educación y manutención de los hijos comunes ni las contraídas para solventar las
necesidades del hogar.
Cabe aclarar que son deudas personales las deudas por alimentos a parientes no
convivientes debidos por un cónyuge, pues los alimentos son de origen legal, no
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contractual; salvo que sean pactados, si los parientes convivieran, entran en el art.
461 como satisfacción de necesidades del hogar.
Las deudas por honorarios son en principio personales, siempre que los juicios en
que se devengaron no hayan tenido una finalidad susceptible de ser incluida en el
art. 461 citado, con interpretación estricta de la ―conservación‖ de los bienes
gananciales.
También es necesario destacar que las deudas que surjan de la conservación de
los bienes propios del cónyuge son deudas personales.
Son deudas personales por excelencia las establecidas durante el ejercicio de la
profesión, industria o comercio de cada uno de los esposos; las penas pecuniarias
y las multas civiles; las deudas de una sucesión aceptada sin beneficio de
inventario o en que éste se ha perdido; la relativa al cargo de una liberalidad
recibida; las impositivas, ya sea que estén gravados los ingresos, las actividades o
los bienes propios del contribuyente; los accesorios de las deudas personales
(intereses pactados o punitorios, deuda por cláusula penal, p. ej., acciones
posesorias). Son, por lo tanto, personales las deudas por honorarios en el juicio de
separación, divorcio, anulación del matrimonio, pedido de compensación
económica o fijación de convenio regulador.
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RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
CONCEPTO
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PRUEBA DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES
El art. 506 del CCyCN dispone la prueba de la propiedad. ―Tanto respecto del otro
cónyuge como de terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la
propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya
propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos
cónyuges por mitades‖. Para probar la propiedad exclusiva de los bienes respecto
del otro cónyuge y los terceros, cada cónyuge podrá utilizar todos los medios de
prueba, siendo muy importante el inventario que conste en convenciones
matrimoniales.
La prueba en contrario, también podrá ser realizada por todos los medios
acreditativos permitidos, caso que pude ocurrir cuando se simula la adquisición a
nombre de uno de los cónyuges para defraudar las expectativas de los
acreedores.
El problema se presenta para acreditar la propiedad de los muebles no registrales
cuando el matrimonio tiene muchos años de duración. Explica Lasarte que la
rígida regla que impone la inexistencia de masa conyugal requiere unas pautas de
administración y de contabilidad muy minuciosas para acreditar la prueba de los
bienes muebles, que en realidad ninguna pareja que convive lleva hasta el mínimo
detalle, como para garantizar que una vez llegado el momento de la liquidación del
régimen de separación de bienes, se conozca con absoluta certeza la pertenencia
de todos y cada uno de los bienes que integran los dos patrimonios de los
cónyuges.
Por supuesto que ese problema no se va a producir con respecto a los bienes
inmuebles o a los bienes registrables o a las acciones nominativas, pero sí
respecto del sillón del living o de las lámparas del comedor para referirnos a
bienes concretos. ¿Quién puede garantizar transcurridos 10 o 20 años de
matrimonio la exacta pertenencia a uno de los cónyuges?
Es por eso que en función preventiva el art. 506 establece que cuando no sea
posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho
corresponderá a ambos por mitades.
Esta norma establece una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en
contrario. Entre los medios que pueden utilizarse cabe mencionar las facturas.
En el supuesto de que los cónyuges posean bienes muebles de considerable valor
o sobre los que tengan especial afección, con el fin de evitar la presunción
establecida en el art 506 del CCyCN es recomendable que los cónyuges
confeccionen un inventario en el momento de constituirse el régimen si se tratara
de un cambio de régimen o se realizara una convención prematrimonial con el
inventario como establece el art. 446 del CCyCN.
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Sub-Eje Temático 3: VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
Divorcio: Definición. Competencia. Requisitos y procedimiento. Efectos. Convenio
regulador. Alimentos posteriores al divorcio. Compensación económica: Definición
y supuestos de procedencia. Atribución del uso de la vivienda. Nulidad del
matrimonio: Definición. Clasificación de las nulidades matrimoniales. Causales.
Efectos de la nulidad según la buena fe de ambos cónyuges, buena fe de uno solo
de los cónyuges o mala fe de ambos cónyuges.
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Sub-eje 3 VICISITUDES DEL VINCULO MATRIMONIAL
DIVORCIO: DEFINICIÓN
PROCESO DE DIVORCIO
a. Legitimación
El art. 437 del CCyCN, determina que ambos cónyuges pueden solicitar el divorcio
en forma conjunta o cualquiera de ellos puede realizarlo unilateralmente.
En caso de presentarse conjuntamente no existe óbice para que lo realicen con
una única representación letrada, ya que se tratará de un proceso voluntario.
b. Requisitos
La petición debe estar acompañada de un convenio regulador, que sólo en caso
de petición conjunta será un convenio propiamente dicho. En caso de presentarse
un solo de los cónyuges, deberá acompañar un proyecto de convenio, y, corrido el
traslado pertinente, el otro podrá presentar el suyo propio.
En este último caso los esposos deberán explicar las razones en las que fundan
su propuesta y arrimar los elementos de prueba necesarios, el juez, de oficio o a
petición de parte, podrá pedir se agreguen otras pruebas que considere
necesarias para pronunciarse sobre la validez del acuerdo.
En ningún caso la falta de acuerdo sobre aspectos relativos al convenio regulador
impedirá el dictado de la sentencia de divorcio, debiendo resolverse esos
conflictos mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 438 in
fine, CCyCN).
c. Audiencia
El art. 438, tercer párrafo, CCyCN, establece que el juez debe convocar a las
partes a una audiencia en caso de falta de acuerdo sobre el convenio regulador o
alguno de sus aspectos. En caso de convenio suscripto donde se hayan acordado
todas las cuestiones, el juez dictará el divorcio sin más trámite sin necesidad de
audiencia.
d. Homologación
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El juez debe homologar el convenio regulador, dicha potestad le permite evaluar
su contenido, y eventualmente objetarlo cuando advierta que perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar.
En el régimen anterior se había discutido mucho acerca de la facultad de los
jueces de objetar los acuerdos, se decía que ellos tenían tal potestad
exclusivamente en cuestiones relativas a los hijos o vinculadas con el hogar
familiar, y no en lo relativo a acuerdos patrimoniales. Sin perjuicio de lo expuesto
estas objeciones rara vez suceden en la práctica de nuestros Tribunales.
e. Competencia
El art. 717 del CCyCN establece la competencia del juez del último domicilio
conyugal o el del demandado, a elección del actor, para entender en el proceso de
divorcio y en sus conexos. Si la presentación fuere conjunta será competente el
juez del domicilio de cualquiera de esposos esto es una novedad del nuevo
ordenamiento.
EFECTOS
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio vincular,
trae aparejado ciertos efectos:
CONVENIO REGULADOR
El CCyCN unificado regula los alimentos que se deben los cónyuges después del
divorcio, estos alimentos no están contemplados ni en el derecho chileno, ni en el
derecho francés, ni en el derecho español, donde la obligación alimentaria
finalizan con el divorcio, en cambio el sistema argentino los acepta, a diferencia
del régimen anterior donde la extensión de la cuota estaba determinada por la
culpabilidad o inocencia de quien los reclamaba, y como natural consecuencia de
la eliminación del divorcio causado, ahora se regula un derecho de alimentos
excepcional y que apunta a casos de extrema necesidad del ex cónyuge
solicitante.
Claro está también que rige la libertad de acordar una cuota mejor mediante el
convenio regulador, siendo el régimen del 434 supletorio de dichos acuerdos.
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durante la enfermedad, pero ello no implica cercenar la posibilidad del sano de
poder divorciarse. Ahora bien si una persona sana decide divorciarse de su
cónyuge gravemente enfermo debe asumir la obligación de brindar alimentos al
enfermo, obligación que se extiende a los herederos.
La norma tiene como antecedente el art. 203 del CCiv. Derogado que permitía la
posibilidad de divorciarse del cónyuge enfermo de enfermedad mental o
drogadicción, pero establecía para el sano la obligación alimentaria en todo lo que
fuera necesario para su restablecimiento y recuperación.
La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del
artículo 441.
COMPENSACIÓN ECONÓMICA
CONCEPTO:
La pensión compensatoria es un derecho personal reconocido al cónyuge al que el
divorcio le produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba
en el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la conservada
por el otro consorte.
El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria radica en la
desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de
cada uno, antes y después de la ruptura. Cabe poner de resalto que no hay que
probar la existencia de necesidad —el cónyuge más desfavorecido en la ruptura
de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes
para mantenerse por sí mismo—. Pero sí ha de probarse que se ha sufrido un
empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el
matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge, que tenga como
causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura.
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de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.
Concepto de desequilibrio
Lo importante para determinar si corresponde establecer una compensación
económica es determinar si ha existido un desequilibrio manifiesto que tenga por
causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura.
Por ello es de vital importancia precisar qué se entiende por desequilibrio.
Éste se define como un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el
transcurso de la relación, con independencia de la situación de necesidad, mayor
o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de ella,
pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que pudiera
haber creado el cónyuge solicitante sobre la base de las condiciones bajo las que
se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse
como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinando
automáticamente por el hecho de contraer matrimonio.
SUPUESTOS DE PROCEDENCIA
Una cuestión importante que los cónyuges o las parejas de hecho se plantean en
un proceso de divorcio es quién se queda ocupando la vivienda familiar y quién
sale de ella, ya que el primer efecto de la crisis matrimonial es precisamente la
separación fáctica a fin de evitar —en muchos casos— males mayores. El tema de
la atribución del uso de la vivienda ha sido regulado en el art. 443, donde se han
fijado diferentes pautas para su determinación.
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Se prevé que cualquiera de los cónyuges puede pedir judicialmente que se le
atribuya la vivienda familiar, tanto que sea el inmueble propio de cualquiera de los
cónyuges o ganancial. El juez deberá establecer el plazo de duración y los efectos
teniendo en cuenta las siguientes pautas:
— la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
— la persona que está en situación económica más desventajosa
para proveerse de una vivienda por sus propios medios;
— el estado de salud y edad de los cónyuges;
— los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
La atribución de la vivienda puede producir diferentes efectos a saber:
— a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye
la vivienda;
— que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos;
— que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea
partido ni liquidado.
Cabe señalar que estos efectos producen consecuencias frente a terceros a partir
de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no
locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del
contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.
Numerosos son los criterios contemplados tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia para resolver a cuál de los cónyuges corresponde atribuir el hogar
conyugal del matrimonio. En principio, no existe preferencia para ninguno de los
cónyuges, solución que resulta coherente con el principio constitucional de
igualdad de los cónyuges receptado explícitamente en el art. 402.
De acuerdo con lo expuesto, corresponderá, en cada caso, estar a las
circunstancias de hecho de la causa para determinar a cuál de los cónyuges se le
atribuirá el inmueble que fuera la sede del hogar conyugal.
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NULIDAD DEL MATRIMONIO
DEFINICION
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tanto tampoco rige en materia matrimonial la diferencia entre matrimonio nulo y
matrimonio anulable.
ABSOLUTA
Art. 424. Nulidad absoluta: es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de
los impedimentos establecidos en el Art. 403, inc. a, b, c, d y e.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran
podido oponerse a la celebración del matrimonio”.
RELATIVA
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c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el
artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio
de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la
cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber
cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la
cohabitación.
Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus
efectos al título de estado de familia que derivaba del acto anulado, desplazando a
los contrayentes del estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el
anterior a la celebración del acto; "las cosas vuelven al mismo o igual estado en
que se hallaban antes del acto anulado", sin perjuicio de que mientras la sentencia
no se dicte, el matrimonio deba reputarse válido, y solo sea tenido por nulo desde
el día de la sentencia que lo anule.
Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial
produce efectos erga omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de
eficacia con efecto retroactivo.
La sentencia es declarativa y retrotrae sus consecuencias al día de la celebración
del matrimonio que se anula.
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BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES
Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges,
producirá, hasta el día que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio
válido
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2.3. Daños y perjuicios También puede demandar indemnización por daños y
perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error,
incurrido en dolo, o ejercido la violencia. En este punto, se reitera lo establecido en
el art. 225 CC, que otorgaba acción de daños y perjuicios al cónyuge de buena fe
para demandar al de mala fe, y a los terceros que hubiesen provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido la violencia, en caso de nulidad de matrimonio. Se
incluye el daño moral y el material.
En relación del plazo de prescripción, y sin una norma expresa al respecto, este
será de tres años, por aplicación de lo dispuesto por el art. 2561 CCyC, que
establece ese plazo para el reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil. Comenzará a contar desde la sentencia que declara la
nulidad ya que, hasta tanto no se anule el matrimonio, se reputa válido. Además,
todo plazo de prescripción queda suspendido entre cónyuges durante el
matrimonio (art. 2543, inc. a, CCyC).
División de bienes Respecto de los bienes, si los cónyuges estaban sometidos al
régimen de comunidad, el de buena fe puede elegir, entre las siguientes opciones,
la que le resulte más favorable:
a) considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación
(aunque ese no sea el régimen que ha elegido oportunamente); b) liquidar los
bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; c) exigir
la demostración de aportes hechos por cada cónyuge a efectos de dividir los
bienes en proporción a ellos, como si se tratara de una sociedad no constituida
regularmente.
Apellido Conforme el art. 67 CCyC, en principio, la nulidad hace cesar el derecho
de usar el apellido del otro cónyuge, pero excepcionalmente el juez puede
autorizar a conservarlo si existen razones fundadas.
Emancipación Conserva la emancipación el cónyuge de buena fe y la pierde el de
mala fe a partir de que la sentencia de nulidad pasa en autoridad de cosa juzgada,
conforme lo establecido por el art. 27 CCyC.
Responsabilidad parental y cuidado de los hijos La buena o mala fe del cónyuge
en la nulidad matrimonial no incide en las reglas establecidas para el ejercicio de
la responsabilidad parental y el cuidado del hijo, ya que no tiene que afectar el
vínculo padre-hijos. Corresponderá la aplicación de los arts. 641, inc. b, y 651
CCyC, que sientan como principio la responsabilidad parental compartida y el
cuidado personal compartido del hijo con la modalidad indistinta, a falta de
acuerdo.
2.8. Derecho hereditario Como ya se ha explicado, cesa el derecho hereditario en
todos los casos de nulidad de matrimonio a partir de la sentencia.
El esposo de buena fe conserva el derecho hereditario si el cónyuge fallece una
vez iniciada la demanda y antes del dictado de la sentencia, salvo el caso en el
que estuvieran separados de hecho, porque esta circunstancia hace cesar la
vocación sucesoria.
Si se trata del cónyuge de buena fe, en el caso de bigamia, nos encontramos
frente a la controversia planteada en el caso del art. 428 CCyC.
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ARTICULO 430.-Efectos de la mala fe de ambos cónyuges. El matrimonio anulado
contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de
terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si
fuese una sociedad no constituida regularmente.
Al igual que en la norma derogada (art. 223 CC), quedan sin efecto las
convenciones matrimoniales, dejándose expresamente a salvo los derechos de los
terceros.
Se suprime la frase "la unión será reputada como concubinato", atento a la
connotación negativa y sancionatoria que surgía de la misma. Es importante
recordar que en el CCyC se regulan las uniones convivenciales (palabra que se ha
elegido para reemplazar "concubinato"), otorgándoseles derechos que no tiene el
cónyuge de mala fe.
El cónyuge de mala fe ha cometido una conducta inapropiada; en cambio, el unido
en convivencia no ha infringido ningún deber jurídico.
En lo patrimonial, si hubieren efectuado convenciones matrimoniales, quedarán sin
efecto alguno y, conforme lo dispuesto en el art. 426 CCyC, no podrán afectarse
los derechos de terceros que de buena fe hubieren contratado con alguno de los
esposos.
Respecto de los bienes, también se mantiene la solución que daba la norma del
CC, mejorando la redacción. Se establece que, si se acreditan aportes, los
mismos deberán distribuirse como si fuesen una sociedad no constituida
regularmente.
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Sub-Eje Temático 4: FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Filiación: Filiación por naturaleza. Acciones de filiación: Objeto de cada una de
ellas. Filiación por TRHA: Consentimiento informado: Forma y requisitos. Voluntad
procreacional. Adopción. Requisitos en el adoptante y adoptado. Tipos de
adopción. Definición y características de cada tipo. Responsabilidad parental.
Definición. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. Cuidado personal
del hijo: Clases y modalidades. Situación de los progenitores adolescentes. Plan
de parentalidad. Deber alimentario de los progenitores. Progenitor afín: Definición.
Deberes del progenitor afín.
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Sub Eje 4 FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
DEFINICIÓN:
Concepto y clases
La palabra filiación proviene del latín (������ hijo) y se refiere al lazo de
parentesco existente entre los padres y sus hijos. Ese vínculo filial genera un
universo de relaciones jurídicas, un conjunto de derechos y deberes recíprocos
entre los progenitores y su descendencia.
Históricamente el derecho ha reconocido dos formas de filiación: la filiación por
naturaleza y la filiación por adopción. El Código Civil y Comercial incorpora una
nueva forma de filiación, la filiación por voluntad procreacional que se originó a
partir de la regulación de las ―técnicas de reproducción humana asistida‖. Ello
provoca grandes cambios en el estudio del sistema filiatorio; por ello las
analizaremos en forma separada en el capítulo siguiente.
En el presente estudiaremos los antecedentes, la evolución y el tratamiento actual
de la filiación derivada de la naturaleza.
En ese contexto el art. 558, CCyCN, determina la existencia de tres tipos de
filiación:
1. Por naturaleza: Es aquella derivada de un vínculo biológico y natural
generado por la consanguinidad con sus progenitores. Esta clase de
filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial, según los
progenitores estuvieran o no unidos en matrimonio.
2. Por Voluntad Procreacional: Donde se regulan los casos en los cuales
ha intervenido la ciencia médica en el proceso de concepción mediante
alguno de los tratamientos conocidos y;
3. Por Adopción: En este caso el vínculo paterno-filial no se relaciona con
un hecho biológico, sino que es creado por la sentencia que otorga la
filiación.
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el progenitor se negare a reconocer al hijo, y, d) por el con sentimiento informado
para la realización de una técnica de reproducción humana asistida.
El emplazamiento jurídico en un vínculo filiatorio implica un estado de familia que
sólo puede ser modificado a través de las acciones de impugnación o
desplazamiento que la ley autoriza. Y, a la vez, impide que una de las partes o un
tercero, a través de un acto jurídico o una acción judicial, pretenda emplazar una
filiación diferente respecto de la establecida, si al mismo tiempo no hace efectiva
la vía legal para el desplazamiento del vínculo anterior (arts. 578, CCyCN).
El último párrafo del art. 558 establece, como regla general, que ―ninguna persona
puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la
filiación‖. Esta limitación opera en dos planos, por un lado impide accionar para
reclamar o emplazar una filiación sin antes desplazar la establecida, piénsese en
el caso de un hijo matrimonial con doble vínculo determinado (madre y padre) y un
tercero que, alegando ser el progenitor desea reclamar esa filiación; previamente
deberá desplazar la paternidad y luego demandar el emplazamiento.
El segundo plano en el que opera la norma son aquellos casos en los cuales
hubiere intervenido material genético de más de dos personas, así en el caso de
dos mujeres casadas entre sí donde una de ellas da a luz con el material genético
de un amigo de la pareja y sin intervención médica. El ordenamiento limita la
multiparentalidad otorgando la maternidad a la mujer que alumbró y la filiación
matrimonial a su cónyuge.
No se nos escapa que en el año 2015 en Mar del Plata se inscribió a un niño como
hijo de dos madres y un padre, ello se hizo antes de la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial y mediante una resolución excepcional del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires.
Entendemos que al haberse consumido la relación jurídica antes de la limitación,
ella no le será aplicable a ese niño. (argumento art. 7º del CCyCN).
ACCIONES DE FILIACIÓN:
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iniciarla en los casos en que fallezca en la menor edad o siendo incapaz (art. 582,
párr. 4º).
En el caso de que el hijo muera siendo mayor de edad o plenamente capaz, existe
una limitación para el ejercicio de la acción por sus herederos, la que funciona de
la siguiente manera: si transcurriera más de un año de la capacidad del hijo sin
haber éste intentado la acción, sus herederos no tienen posibilidad de accionar
(art. 582, párr. 4º); en cambio, si el hijo falleciere antes del año de alcanzada la
plena capacidad o de haber conocido las pruebas en las que la demanda se
fundare, sus herederos tienen la acción por el plazo que falte para completar el
año.
Si el hijo fallece siendo capaz pero sin conocer las pruebas en las que hubiera
eventualmente fundado su demanda, entendemos que sus herederos tienen la
acción por un término de dos años contados desde el conocimiento de las
pruebas.
El artículo no distingue entre herederos legítimos y herederos instituidos en
testamento, por lo que la acción se concede a ambos.
En cuanto a la legitimación pasiva, la acción debe dirigirse contra el padre o la
madre de acuerdo con el vínculo que se pretenda emplazar; en caso de que la
mujer demandada fuere casada, la demanda debe dirigirse también contra su
cónyuge (art. 582, párr. 1º).
En caso de fallecimiento de los padres, la acción debe entablarse contra sus
herederos sean legítimos o testamentarios (arts. 582, 2278; CCyCN).
En el proceso debe probarse el nexo genético entre el accionante y el demandado,
pudiendo recurrirse a cualquier medio de prueba, donde naturalmente prevalecerá
la prueba de ADN. Los efectos de la negativa a someterse a estas pruebas serán
analizados en el capítulo 20 junto con las acciones de filiación.
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En el ámbito extrajudicial, la filiación matrimonial se determina y se prueba
con la inscripción del nacimiento del hijo en el Registro del estado civil y
capacidad de las personas, juntamente con la partida de matrimonio de los
padres.
EL OBJETIVO: ES EMPLAZAR al hijo en el estado de familia que le
corresponde y que no surge de las inscripciones registrales que son
idóneas para determinar dicho estado.
La falta de título hace necesario recurrir a la vía judicial para determinar la
filiación. Si el hijo goza de una filiación será necesario desplazarla a través
de la acción pertinente y luego ejercer la de reclamación en virtud de lo
dispuesto por el -Art. 578.
LEGITIMACIÓN ACTIVA:
1. El hijo: es el primer interesado en establecer su filiación y puede reclamarla
en todo tiempo, siendo mayor o menor de edad y no se fija plazo de
caducidad.
2. Los herederos del hijo: comprende a herederos legítimos e instituidos por
testamento, estos pueden continuar la acción iniciada por él, pueden
entablarla si el hijo hubiera muerto en la menor edad o siendo incapaz.
CADUCIDAD:
La acción caduca de pleno derecho para los herederos, solo en caso de que el hijo
fallezca siendo mayor de edad y capaz, que haya transcurrido un año de ella y si
las pruebas eran ya conocidas desde antes.
LEGITIMACIÓN PASIVA:
* Ambos padres. Si uno ha muerto, sus herederos.
PRUEBA:
a) el nacimiento del hijo de la madre contra la cual se reclama la filiación.
b) el matrimonio de los progenitores contra los cuales se acciona.
c) el nacimiento dentro del matrimonio de los progenitores.
d) en caso de controvertirse la paternidad por vía de reconocimiento, las pruebas
tenderían a acreditar que el hijo lo es del padre contra el cual se reclama la
filiación.
FIN PERSEGUIDO:
EMPLAZA al hijo en el estado de familia que le corresponde y que no surge de las
Inscripciones registrales que son idóneas para determinar dicho estado:
inscripción de la partida de nacimiento y la partida de matrimonio de los
progenitores.
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ARTICULO 583.-. En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con
filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe
procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre
y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre
la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber
a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil
debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes
maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las
actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial.
Más allá de los cambios que introduce el CCyC, lo cierto es que, tanto en el CC
como en el CCyC, la impugnación de la maternidad se centra o se genera por "no
ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo" (conf. art. 261 CC y art. 588
CCyC), siendo una acción única o la misma, sea que la persona que dio a luz esté
o no casada. Es decir, así como la determinación de la maternidad es única, se
trate de una filiación matrimonial o extramatrimonial, lo mismo sucede con su
contracara, la acción de impugnación.
LEGITIMACIÓN ACTIVA:
El o la cónyuge la ley legitima al cónyuge a impugnar la maternidad de su
propia esposa.
El hijo
Todo tercero que invoque un interés legítimo: tal interés deberá ser
atendido en la valoración judicial.
La madre.
CADUCIDAD:
Para el hijo no caduca nunca, con lo cual podrá promover acción en cualquier
tiempo. Para los otros legitimados, caduca al año de la inscripción del nacimiento
o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo.
PRUEBA:
No hay limitación. Al actor no le conviene limitarse a aportar las pruebas
tendientes a acreditar el hecho de la sustitución o suposición del parto o maniobra
por la cual la mujer se ha hecho pasar por la madre del supuesto hijo, le
convendrá aportar otras pruebas científicas que demuestren que el vínculo de
sangre es imposible o sumamente improbable.
En los supuestos de filiación por TRHA, la falta de vinculo genético no puede
invocarse para impugnar la maternidad, siempre que haya mediado
consentimiento previo, libre e informado.
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Siendo la determinación filial la otra cara de la misma moneda de la acción de
filiación, esta normativa se comprende cuando es leída conjuntamente con lo
dispuesto en el art. 566 CCyC. Por lo tanto, todas las modificaciones que se
destacaron al estudiar esa normativa también se ven reflejadas en este otro
artículo.
Veamos: por aplicación del principio de igualdad y no discriminación, el CCyC no
se refiere a la presunción de paternidad del marido de la madre sino, de manera
general y neutra, a la presunción de filiación matrimonial. De este modo, ya sea
que se trate de un matrimonio integrado por personas de igual o diferente sexo, si
un niño nace en el marco de un matrimonio, se presume la filiación del cónyuge de
la persona que da a luz, sea esta un hombre o una mujer. Entonces, así como se
modifica la denominación de la determinación, también se introducen cambios en
la denominación de la acción que deja de llamarse de "impugnación de la
paternidad matrimonial" para ser de "impugnación de la filiación presumida por
ley".
¿En qué supuestos opera esta acción? En el de todos los niños nacidos en un
matrimonio, y dentro de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio
de nulidad, de la separación de hecho o muerte de alguno de los miembros de la
pareja conyugal. ¿Cuál es el objetivo? DESPLAZAR O DESVIRTUAR LA
DETERMINACIÓN LEGAL QUE SE DERIVA DE LA PRESUNCIÓN DE
FILIACIÓN DEL O LA CÓNYUGE, DERIVADA DEL MATRIMONIO QUE PREVÉ
EL MENCIONADO ART. 566 CCYC. ¿Cómo se debe probar? Alegando que el
cónyuge no puede ser el progenitor, o que la filiación presumida por ley no debe
ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradigan
o en el interés superior del niño.
Tal como se decía en el art. 258 CC, para tal fin se puede valer de todo o
cualquier medio probatorio no siendo suficiente la sola declaración de quien da a
luz. Ello se funda en que, en el campo del derecho filial, se encuentra
comprometido el orden público y no la autonomía privada o de la voluntad, por lo
cual la ley aleja cualquier posibilidad de connivencia de quien da a luz con su
cónyuge para, rápidamente, proceder al desplazamiento del vínculo filial, con
respecto a este último.
Cuáles son las principales modificaciones Si bien la gran mayoría de los casos en
los cuales se van a plantear la impugnación de la filiación presumida por ley lo
será en el marco de matrimonios conformados por parejas integradas por
personas de diferente sexo, lo cierto es que, por aplicación del reiterado principio
de igualdad y no discriminación, la normativa no puede ni debe estar cerrada a las
parejas del mismo sexo. ¿Por qué en la gran mayoría de los casos este tipo de
planteos judiciales va a ocurrir en el contexto de un matrimonio integrado por
personas de diverso sexo? Porque, para alcanzar la maternidad, los matrimonios
conformados por dos personas del mismo sexo —en especial, por dos mujeres—
deben someterse al uso de las técnicas de reproducción humana asistida y, por
ello, son otras las normas y reglas que rigen esta otra causa fuente filial. Tal es así
que la última parte de la normativa en análisis reitera el principio de
improponibilidad de la demanda de impugnación de la filiación cuando se trata de
niños nacidos por el uso de la TRHA y haya mediado el correspondiente
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consentimiento previo, informado y libre, con total independencia de que el o la
cónyuge haya o no aportado material genético.
Esta realidad no es óbice para que, en algún supuesto excepcional, una mujer
casada con otra mujer mantenga relaciones sexuales con un hombre y de allí
quede embarazada o que hayan procedido a realizar una técnica "casera"
mediante la introducción en su cuerpo de semen de un tercero conocido (o no) y
también quede embarazada. En ambos supuestos se debe aplicar la normativa en
análisis si se pretende la impugnación de la filiación presumida por ley, por la cual,
por aplicación de la presunción legal de filiación matrimonial, la cónyuge de la
mujer que da a luz es tenida por comadre y, por ende, el tercero estaría legitimado
para desvirtuar tal vínculo filial y, así, proceder a reconocer al niño para que el lazo
filial se determine a su favor. Es claro que en ninguna de las dos situaciones
fácticas planteadas se trata de un caso de TRHA, ya que la que se regula como
tercera fuente filial es la que es médicamente asistida, y siempre que se cumplen
ciertos y determinados requisitos; de modo que en esos supuestos no se aplican
sus reglas.
Es por esta razón que la acción de impugnación de la filiación presumida por ley
está abierta al campo de la filiación matrimonial heterosexual como homosexual,
más allá de que en la práctica se presentarán más supuestos en los cuales se
comprometa la filiación matrimonial de un niño nacido en una pareja conformada
por dos personas de diferente sexo.
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La acción de negación de la filiación matrimonial se relaciona con la determinación
legal de tal filiación. De este modo, es sabido que la presunción legal opera dentro
de los 300 días de acontecidos ciertos y determinados hechos jurídicos
(interposición de la demanda de divorcio o nulidad) o fácticos (separación de
hecho o fallecimiento). Ahora bien, ya en el CC se establece una diferencia de
carácter objetivo, según el momento en que nace el niño. De esta manera, no es
lo mismo que un niño nazca al día siguiente o a la semana de que los cónyuges
hayan celebrado matrimonio, a que lo haga, por ejemplo, un año después de dicha
celebración. En el primer supuesto, es claro que la concepción se logró antes de la
celebración de las nupcias; en cambio, en el segundo caso, lo fue bastante tiempo
después del matrimonio en el que concepción y nacimiento, ambos hechos,
acontecieron estando vigente el matrimonio. ¿Qué incidencia tiene en el campo de
las acciones de filiación esta diferencia? Si bien en ambos supuestos, por
aplicación del principio previsto en el art. 566 CCyC referido a la determinación de
la filiación matrimonial presumida por ley, se tiene por progenitor del niño nacido al
cónyuge de quien da a luz, el CC le otorga relevancia a dicha diferencia fáctica —
o de momentos en los que se produce la concepción y el nacimiento—, a los fines
de regular las acciones de impugnación. Esta consideración era observada en la
legislación derogada y en la proyectada en 1998, y es mantenida en el nuevo texto
civil.
Por lo tanto, aquellos niños nacidos en el marco de un matrimonio, pero cuyo
nacimiento se produjo dentro de los 180 días posteriores a la celebración de las
nupcias, el cónyuge presumido progenitor por ley puede incoar la acción de
negación del vínculo filial determinado en virtud de lo dispuesto en el art. 566
CCyC.
¿Qué se debe probar a los fines de hacerse lugar a la acción de desplazamiento?
La falta de nexo biológico. Esta posibilidad observa varias limitaciones, ya que la
propia normativa —tanto la vigente como el art. 260 CC— obstan el desarrollo de
esta acción si se acredita y prueba que el o la cónyuge de quien da a luz
(progenitor por presunción legal) tenía conocimiento del embarazo de la mujer al
tiempo de la celebración del matrimonio o la existencia de posesión de estado de
hijo. Si se da alguna de estas dos situaciones, la ley impide el progreso de la
acción de negación, sin perjuicio de quedar abierta la posibilidad de incoar la
acción de impugnación prevista en los arts. 589 y 590 CCyC, tal como deja
expresado el articulado en análisis y lo hacía el art. 260 CC.
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La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien
da a luz si la acción es acogida.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
El CCyC mantiene la legitimación activa amplia que establecía el art. 263 CC,
siendo esta la postura que adopta al regular todas las acciones de impugnación,
con total independencia del tipo de filiación o de acción de que se trate.
Es sabido que el art. 263 CC también ha sufrido embates de tinte constitucionales
en lo relativo a la legitimación (del propio reconociente para impugnar la acción),
como así también del plazo de caducidad bianual que establecía, como de su
modo de computarse o desde cuándo comienza a correr (el CC lo disponía desde
el reconocimiento).
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El CCyC no toma postura acerca del debate en torno a si el propio reconociente
puede impugnar su propio reconocimiento, el que es considerado irrevocable por
la ley, ya que la situación fáctica en la cual se pudo haber dado dicho acto de
reconocimiento puede ser diferente: creer que efectivamente era el padre
biológico, haber tenido dudas pero no hacer nada para despejarlas o,
directamente, proceder a un "reconocimiento complaciente", es decir, saber
perfectamente que no lo une ningún lazo biológico con la persona a quien
reconoce. Ante la diversidad de supuestos, el CCyC no da una respuesta única o
unívoca al respecto, adoptándose entonces una postura flexible.
En materia de caducidad, al igual o en la misma línea legislativa que se adopta al
regular el art. 590 CCyC respecto de la caducidad de la acción de impugnación de
la filiación presumida por ley, se entiende que la figura de la caducidad en sí no es
inconstitucional, sino que la tensión constitucional se centra en el modo en que se
la regulaba en el CC. Es por ello que el CCyC modifica desde cuándo empieza a
correr, estableciendo que no es desde el acto de reconocimiento sino desde que
se supo o se pudo tener conocimiento de que es posible que no sea el padre
biológico el padre jurídico.
Como se ha expresado, la realidad biológica no es la única vertiente de la
identidad que debe ser tenida en cuenta para hacerse lugar a la acción de
impugnación, en este caso, de la filiación extramatrimonial. Sucede que el
principio del interés superior del niño, si bien no está expresamente mencionado
en el articulado en análisis, es sabido que se trata de un principio rector o columna
vertebral en todo conflicto que involucra a niños y adolescentes. Por lo tanto, en
atención a esta consideración que se suma al reiterado principio de igualdad y no
discriminación entre la filiación matrimonial y extramatrimonial que el CCyC se ha
ocupado expresamente de resguardar, se puede concluir que también en el marco
de la acción de impugnación del reconocimiento se puede limitar la verdad
biológica como único elemento a ser tenido en cuenta para definir el vínculo
jurídico de filiación. De este modo, aquí también cabe recordar todo lo ya
expresado en torno al valor de la posesión de estado de hijo y consigo, a la faz
dinámica de la identidad, la cual puede primar en algún planteo o conflicto filial que
coloque en tensión la identidad estática y la dinámica. Por lo tanto, una vez más,
el CCyC diferencia la legitimación activa —que es amplia como lo era en el art.
263 CC y en todo el sistema legal que implementa el CCyC— de hacer lugar o
rechazar la acción de fondo si ello conculca principios básicos como lo es el del
interés superior del niño, a la luz del derecho a la identidad en su faz dinámica.
Por último, cabe destacar que la figura del reconocimiento está circunscripta a la
filiación por naturaleza en parejas no casadas conformadas por personas de
diferente sexo, siendo que las parejas del mismo sexo deben apelar a las TRHA, y
allí juegan reglas diferentes. Una de ellas y básica es la imposibilidad de impugnar
el vínculo jurídico que se derive del consentimiento previo, libre e informado que
prevén los arts. 560 y 561 CCyC y que se consolida con la improponibilidad de la
demanda que establece el art. 577 CCyC.
OBJETIVO: DESTRUIR el nexo biológico que une al hijo con los padres, nexo
que ha sido recibido jurídicamente por medio del reconocimiento acaecido.
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FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
El CCyCN regula una nueva forma de filiación a la que denomina “filiación por
voluntad procreacional”.
La voluntad procreacional es la filiación que surge de la intención de ser padres
independientes del nexo biológico y es una de las consecuencias de la posibilidad
de reproducirse sin sexo.
El artículo 560 del Código Civil y Comercial establece pautas acerca del
consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida, expresando
que:
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“Grupo la Docta” 3516315046
además deben renovar su consentimiento cada vez que se procede a la utilización
de los gametos y/o de los embriones.
Así por ejemplo una pareja heterosexual casada que recurre a la técnica de
fecundación asistida con su propio material genético tiene que saber que debe
prestar el consentimiento para la entrega del material y para su utilización en cada
práctica.
Al respecto hay que tener en cuenta que si después de creado el embrión el
hombre no presta el consentimiento para la implantación del embrión en la mujer,
la mujer no podrá concebir el embrión aun cuando fuera realizado con sus propios
óvulos. E igualmente si es la mujer la que niega el consentimiento al varón para
implantar el embrión en el útero de otra mujer, éste no podrá lograr la filiación
aunque el embrión haya sido creado con sus espermatozoides aunque ya no
tenga más espermatozoides para concebir un nuevo embrión.
El fundamento de la solicitud de la renovación del consentimiento para cada
práctica se encuentra en que el eje de la filiación por voluntad procreacional está
puesto en la voluntad y no en la genética y si alguno de los que requieren la
técnica no renueva su consentimiento al momento de la implantación, el embrión
no puede ser implantado aunque genéticamente sea hijo de la mujer que lo
reclama y no obstante que ésta no tenga más óvulos para crear un nuevo
embrión.
La falta de voluntad procreacional impide el nacimiento de la filiación aunque
biológicamente exista un nexo biológico entre el o la requirente y el embrión no
implantado. El tema tiene una inmensa dimensión ética y ha dado lugar a
soluciones jurisprudenciales encontradas, porque para la mujer puede ser la única
oportunidad de ser madre de un hijo biológico y a pesar de estar el embrión
creado no puede acceder a la gestación sin el consentimiento del otro requirente
de la técnica.
El Código Civil y Comercial ha dado una solución basada en la autonomía de la
voluntad por sobre el nexo biológico y es por ello que exige que cada vez que se
realice una técnica se tenga que contar con el consentimiento de quienes solicitan
la práctica y de quienes aportan su material genético.
c. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos de terceros
Las personas que requieren el uso de la técnica con gametos de terceros tienen
que prestar un consentimiento para establecer una filiación sin vínculo genético
con el hijo, que no podrá ser impugnada por inexistencia de nexo biológico. Este
consentimiento tiene que ser renovado cada vez que se procede a la utilización de
los gametos o embriones, según el CCyCN.
Forma y requisitos del consentimiento
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— Escrito: No se admite que la voluntad se exprese informalmente atento a la
importancia que éste tiene para determinar el vínculo jurídico filiatorio.
— Protocolizado: El consentimiento debe ser protocolizado frente al escribano
público. La exigencia de la protocolización tiende a dar seguridad a la voluntad
procreacional.
— Certificado: El consentimiento de no ser protocolizado, puede ser certificado
ante la autoridad sanitaria correspondiente. Al tiempo de la entrada en vigencia del
Código no se sabía cuál era la autoridad sanitaria que pueda garantizar la
certificación del consentimiento, esto deberá determinarlo la ley especial de
técnicas de reproducción humana asistida.
— Previo: El consentimiento debe ser previo a la entrega de los gametos y
también previo a todo proceso de inseminación o implantación y debe renovarse
cada vez que se utilizan gametos o embriones.
— Informado: El consentimiento debe ser informado sobre los aspectos médicos y
los aspectos legales y cumplir con lo establecido en la ley 26.529 y su decreto
reglamentario. Concretamente, el consentimiento informado debe cumplir con el
art. 5º de la ley 26.529 que dice: ―Definición. Entiéndese por consentimiento
informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por
sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del
profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los
riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el
procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) El derecho que le
asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital,
cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas
de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de
rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos
produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal
irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el
proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
Voluntad procreacional
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Como lo establece el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, los
nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a
luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre (…), debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los
gametos.
En esta fórmula legislativa, se percibe que la paternidad y/o maternidad se
determina por el elemento volitivo, que es la voluntad procreacional. Por ello, la
filiación corresponde a quien desea ser padre/madre, a quien quiere llevar
adelante un proyecto parental, y para ello ha prestado el debido consentimiento.
El CCyC reafirma aquí que los nacidos por las técnicas de reproducción humana
asistida son hijos —es decir, queda determinada la filiación— de quien dio a luz, y
también del hombre o la mujer que prestó el correspondiente consentimiento
previo, informado y libre en el modo que lo indican los arts. 560 y 561 CCyC, y
siempre que se encuentre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, sin importar que ambas personas, una de ellas o
ninguna haya aportado sus gametos.
De esta manera, se solucionan los problemas que se han generado en el derecho
argentino, tras la sanción de la ley 26.618, en materia de determinación de la
filiación con la pareja casada y no casada de la persona que dio a luz, que sí la
tenía asegurada por aplicación del principio regulado en el art. 242 CC, que
receptaba el adagio "madre cierta es", su determinación filial, quedando
establecido el vínculo filial por el hecho del parto y la identidad del recién nacido.
En cambio, con la pareja del mismo sexo de esta mujer, la cuestión de la
determinación filial era muy compleja. En un primer momento, algunos registros
civiles se resistían a aplicar la presunción de filiación derivada del matrimonio a las
parejas casadas integradas por dos mujeres; pero con el tiempo, y como resultado
de diferentes luchas —muchas veces acompañadas de ciertas estrategias
jurídicas— por parte de organizaciones de la sociedad civil comprometidas con los
derechos de las personas LGBTI, se fue haciendo lugar a la interpretación de
extender la presunción de paternidad del marido de la madre a los casos de
matrimonios conformados por dos mujeres y cuyos niños nacían en el marco de
este matrimonio.
Sucede que aquí se dejaba de lado a los niños nacidos antes de la ley 26.618 —
niños cuyas madres no pudieron contraer matrimonio para que el niño sea
matrimonial y, por aplicación de la correspondiente presunción de filiación
matrimonial, pueda tener doble vínculo filial— y los casos de niños que nacen en
el seno de parejas de mujeres que no contraen matrimonio por decisión personal o
por diferentes razones. En los casos de niños nacidos antes de la ley 26.618, y
cuyas mujeres contrajeron matrimonio, el conflicto filial fue resuelto por el decreto
1006/2012, que creó un sistema administrativo a los fines de completar el acta de
nacimiento del niño con la cónyuge de la madre, siempre que ambas consintieran
que se proceda la prosecución de este trámite administrativo ante el registro civil.
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“Grupo la Docta” 3516315046
La franja de situaciones conflictivas continuaba en los casos de parejas integradas
por dos mujeres que no contraían matrimonio y a quienes los registros civiles no
les admitían el reconocimiento filial del niño, al entender que la figura del
reconocimiento se circunscribía a la filiación extramatrimonial heterosexual en el
que el peso de lo genético/biológico es determinante —ser biológica y
genéticamente el padre—, situación que no se solía dar en varios de los casos
que comprometen a dos mujeres. Este conflicto es resuelto por el CCyC, por
aplicación de la normativa en análisis.
Así, toda persona que se somete a TRHA debe prestar el consentimiento. Si se
trata de una mujer sola que debe apelar a la donación de material genético
masculino, la voluntad procreacional y correspondiente consentimiento
debidamente protocolizado e inscripto en el registro civil, hace generar vínculo filial
con esta; de este modo, las TRHA constituyen un supuesto de monoparentalidad
originaria. Si se trata de una pareja, casada o no, de igual o diverso sexo, ambos
integrantes de la pareja también deben proceder a prestar el correspondiente
consentimiento informado para generar vínculo filial con el niño que nace de las
TRHA, hayan aportado o no material genético.
En la normativa en análisis también se observa la incidencia de la Ley 26.743, de
Identidad de Género, ya que no se refiere a la "mujer" que da a luz sino a "quien
da a luz", de manera neutra, acorde con esta legislación de vanguardia —seguida
por Dinamarca en su reforma de junio del 2014—, pues al no ser necesario
realizar operación quirúrgica alguna, una persona que ha nacido mujer pero que
se cambia su identidad al género masculino, y tiene un hijo, es el padre, y si
estaba en pareja y también prestó el pertinente consentimiento previo, libre e
informado, quedará también determinada la filiación con este miembro de la pareja
que puede ser una mujer o un hombre.
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“Grupo la Docta” 3516315046
ADOPCIÓN
ARTICULO 594.-Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto
proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de
hijo, conforme con las disposiciones de este Código.
Este concepto es incompleto porque sólo se refiere a uno de los tres tipos de
adopción.
El CCyCN regula tres tipos de adopción, la adopción de menores, la adopción de
mayores y la adopción de integración. Cada una de estas adopciones tiene
características diferentes que justifican un régimen diferente. El concepto dado por
el art. 594 sólo alcanza a la adopción de menores de edad que no sea de
integración y no comprende a las otras dos.
En efecto la definición no comprende a la adopción de mayores de edad porque
empieza por afirmar que se trata de una institución jurídica que tiene por objeto
proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes y la adopción de los adultos no
tiene este objeto.
El concepto tampoco comprende a la adopción de integración porque señala que
la institución funciona cuando los menores no tienen una familia que le pueda
proporcionar los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales y en la adopción de integración no se puede discutir que existe una
familia de origen que brinda cuidados al niño adoptado.
El concepto dado por el art. 594 es poco claro porque alude al derecho en
singular, cuando en realidad son diversos derechos lo que justifica la inclusión en
plural.
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“Grupo la Docta” 3516315046
REQUISITOS EN EL ADOPTANTE Y ADOPTADO
Los requisitos del adoptado están previstos en el art. 597 del CCyC:
ARTICULO 597.-Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las
personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad
o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente
comprobada.
MODALIDADES DE ADOPCIÓN:
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ARTICULO 604.-Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión
convivencial. Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial
mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden
adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez debe
valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.
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La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún
familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o
tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de
noventa días.
TIPOS DE ADOPCIÓN
Concepto.
La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que
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“Grupo la Docta” 3516315046
subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia
adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea
vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante,
excepto lo dispuesto en este Código.
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del
cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª
de este Capítulo.
FACULTADES JUDICIALES
ADOPCIÓN PLENA
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“Grupo la Docta” 3516315046
La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son
admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del
adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.
ARTICULO 626.-Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes
reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante;
si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al
apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de
parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido
del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el
juez debe valorar especialmente su opinión.
ADOPCION SIMPLE
El art. 627 del CCyCN, clarifica cuáles son los efectos jurídicos derivados de la
adopción simple tanto respecto a la familia de origen como a la adoptiva, regula lo
relativo a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, que se transfiere
a los adoptantes; establece —en principio— el derecho de comunicación de la
familia de origen con el adoptado y su derecho a reclamarle alimentos cuando no
pueda proveérselos sus padres adoptivos; y determinar las reglas respecto al
apellido, remitiendo en materia de derechos sucesorio al libro respectivo.
Podemos decir que la adopción simple sólo produce en principio, un
emplazamiento que vincula a adoptante y adoptado pero ―no se consolida el
estado de familia sino que se adquiere sólo un `estado de hijo´‖, no generando en
principio relaciones con la familia del adoptante y sin perder el adoptado sus
vínculos con su familia de origen.
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bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce
oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los
interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación
más conveniente de acuerdo a las circunstancias‖. Consideramos además, que el
derecho de comunicación con la familia de origen, se encuentra estrechamente
vinculado con el respeto por el derecho a la identidad, el derecho a conocer los
orígenes y a la preservación de los vínculos fraternos, todos ellos principios de
orden constitucional-internacional que rigen para la adopción y son enumerados
en el art. 595 del nuevo CCyCN.
No obstante ello, en relación al mantenimiento del vínculo con la familia de origen,
resulta necesario destacar que como todos los derechos, no es absoluto y puede
ser limitado de manera razonable (art. 28 de la CN) si se dan ―razones
debidamente fundadas‖, como podría ser el supuesto muy común de abusos
intrafamiliares, situación en la que dicho contacto resultaría contrario al interés
superior del niño que se intenta proteger.
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ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN
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RESPONSABILIDAD PARENTAL
CONCEPTO.
Para que exista responsabilidad parental debe existir una condición fija y
afirmativa: que se trate de menores de edad; y otra negativa y contingente, que
estos menores no se hallen emancipados.
Asimismo, existe una condición afirmativa, aunque contingente: que aquellos
menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la responsabilidad
parental, y una circunstancia negativa: que no estén incapacitados ni impedidos
para tal ejercicio.
La responsabilidad parental es en definitiva el conjunto de facultades, entendidas
éstas como los derechos-deberes que tienen los padres tanto sobre la persona
como sobre los bienes de sus hijos, que tienen como fin la protección y formación
integral desde su concepción y hasta la mayoría de edad o emancipación.
De este concepto se desprende que todas aquellas prerrogativas que derivan de
esta institución no se reconocen en interés de los padres, sino ante todo en
beneficio de los hijos y también de todo el grupo familiar.
PRINCIPIOS GENERALES:
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“Grupo la Docta” 3516315046
Ejercicio: es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos
derechos-deberes y que corresponden en unos casos a uno u otro o a
ambos progenitores.
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por
declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común
acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades.
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“Grupo la Docta” 3516315046
el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser
homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo
máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente
fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los
progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el
derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.
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confiere a los hijos el derecho ―a la preservación de sus relaciones familiares‖; a
―mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus
padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados‖.
Lo expuesto importa la mutación en la base de la responsabilidad parental puesto
que se recorre un sendero compartido, de responsabilidad solidaria de ambos
padres o madres en el cuidado y la atención de sus hijos.
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cuidado‖ (tal como expresa el artículo citado) pues, de lo contrario, el cuidado
personal será unilateral — art. 653—.
PLAN DE PARENTALIDAD
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hijos menores habidos en común ―régimen de vacaciones, días festivos y otras
fechas significativas para la familia‖.
CONTENIDO
El plan de parentalidad puede tratar de todas aquellas cuestiones que se
consideren convenientes. La letra de la ley no minimiza la misma a determinados
puntos. Ahora bien, entendiendo que el plan de parentalidad tiene como fin
acordar y definir situaciones para evitar inconvenientes y des puntos.
1) El lugar o lugares en los que vivirán habitualmente los hijos.
2) Las tareas a las que se compromete cada progenitor con relación a las
actividades cotidianas de los hijos.
3) El régimen de relación y de comunicación con los hijos durante los períodos en
que un progenitor no los tenga con él.
4) El régimen de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores en
periodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para
los progenitores o para su familia.
5) Todo lo referente a la educación formal y las actividades extraescolares y de
ocio. La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la
educación, la salud y el bienestar de los hijos.
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DEBER Y DERECHO DE LOS PROGENITORES – OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS.
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En muchas ocasiones los padres plantean incidentes de reducción de cuota
alimentaria basándose en los mayores gastos que les irroga haber tenido un
nuevo hijo o insuficiencia de recursos. Estos planteos han sido sistemáticamente
rechazados por la jurisprudencia, desde la base de que las mayores obligaciones
no pueden permitir el incumplimiento de las preexistentes, debiendo el padre o
madre procurar los medios para cumplir adecuadamente con todos sus hijos.
ARTICULO 658.-Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de
criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el
cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto
que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para
proveérselos por sí mismo.
PROGENITOR AFÍN
DEFINICION:
El art. 672, CCyCN, establece que se entiende por progenitor afín al ―cónyuge o
conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o
adolescente‖. Del juego armónico de las normas que regulan la responsabilidad
parental el niño/a podrá tener dos progenitores afines, así al establecerse como
modalidad preferente el cuidado personal compartido, sea en la modalidad
―alternada‖ o ―indistinta‖ ello determinará que el hijo/a pase períodos de tiempo
con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la
familia. En este contexto, en cualquiera de las hipótesis de cuidado personal
compartido, si ambos progenitores han formado otra pareja, éstos son
progenitores afines a los efectos de los deberes y derechos que las normas
otorgan.
La figura introducida comprende a su vez dos supuestos, el primero es el cónyuge
del progenitor, es este caso si puede hablarse de vínculo por afinidad, ya que la
celebración del matrimonio hace nacer este vínculo entre la persona casada y los
parientes del otro/a (art. 536, CCyCN).
El segundo supuesto es el caso del ―conviviente‖, nótese en primer lugar que la
norma no remite al instituto de la ―unión convivencial‖ (arts. 509 y ss., CCyCN), por
lo que la figura puede comprender a este supuesto y a la simple convivencia que
no configura aquella unión; por caso porque uno de los miembros de la pareja se
encuentra aún casado/a, o no cumplen con el período de dos años de convivencia.
No compartimos la solución legal, entendemos que debería referirse
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exclusivamente a los casos de ―unión convivencial‖, en tanto ella tiene los
caracteres de estabilidad y permanencia, que las simples uniones no poseen.
La figura no se extiende a aquellos supuestos en los cuales uno de los
progenitores tiene una relación afectiva sin convivencia, en este caso aun cuando
pueda existir vinculación con los hijos de la pareja, la norma ha preferido excluirlo
entendiendo que el trato diario que caracteriza a la unión de la pareja conviviente
es el necesario para generar el vínculo jurídico.
Debe señalarse además que tampoco en este caso corresponde la denominación
―afín‖ ya que ella hace referencia al parentesco por afinidad que no se crea en la
unión convivencial o en la simple convivencia, paradojal resulta que el llamado
―progenitor afín‖ en este caso no es ni ―progenitor‖ ni ―afín‖ al respecto se ha
señalado que aquí se ha utilizado la palabra con un sentido no técnico sino
inclusivo con el fin de comprender ambas situaciones, es decir el matrimonio y la
convivencia de pareja.
La norma prescinde del género por lo que se aplicará a parejas de cualquier
índole.
Una cuestión interesante es que la norma remarca la idea de convivencia con el
hijo para el otorgamiento de los deberes derivados de ella. Aparece dudoso
entonces que pueda aplicarse a aquellos matrimonios que en su proyecto de vida
en común decidan no convivir.
Siendo el contenido de la unión matrimonial autorreferencial los cónyuges pueden
acordar la no convivencia sin recibir sanciones por ello, en este caso podría
preguntarse si se aplica o no la figura del ―progenitor afín‖, Entendemos que no lo
será, aun cuando el parentesco por afinidad surja por el matrimonio, la norma
exige específicamente que ―viva‖ con quien tiene a su cargo el cuidado personal.
En la unión convivencial este problema no surge ya que para su configuración es
necesaria la convivencia (art. 509, CCyCN).
Tampoco aclara la norma que sucede, en el caso de matrimonios, cuando se
produce la separación de hecho, al estar basada la institución en la convivencia,
entendemos que se extinguirá, sin perjuicio de los derechos previstos para luego
de la finalización de la unión en el art. 676 del CCyCN.
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Sub-Eje Temático 5: SUCESIÓN INTESTADA
Sucesión intestada: Principios que rigen la sucesión intestada: Prioridad de los
órdenes sucesorios. Proximidad de grado dentro de cada orden. Indistinción del
origen y naturaleza de los bienes. Titulo universal del llamado. Derecho de
representación. Definición. Casos en que tiene lugar. Requisitos del representante
y representado. Sucesión del cónyuge: Concurrencia con descendientes y
ascendientes. La legítima. Definición. Legitimarios. Porciones legítimas. Acciones
de protección a la legítima. Protección a la igualdad de los legitimarios.
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SUCESIÓN INTESTADA
Definición
Al tratar los diferentes tipos de sucesiones, señalamos que la misma podía ser de
dos tipos: testamentaria o intestada. La sucesión es testamentaria cuando el
llamamiento proviene de la voluntad del causante expresada en un testamento.
En cambio la sucesión ab intestato es aquella que se defiere por ministerio de la
ley, a falta, ineficacia o insuficiencia de disposiciones testamentarias.
Esta sucesión, a la que también se denomina ab intestato o legítima, es la deferida
por la ley a los parientes más próximos según el orden que la misma norma
establece. Ahora bien, cabe preguntarse: ¿por qué la ley impone a los individuos
la forma en que han de transmitir sus bienes después de su muerte? El
fundamento de esta sucesión de origen legal reside en el interés de protección a la
familia y en el presunto afecto del causante.
Así lo explicaba Vélez en la nota al art. 3283, que dice: "la sucesión intestada
reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad puede
considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada Código, adopta la presunción general que le parece
más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia".
Caracteres:
Es una sucesión hereditaria
Se defiere por ministerio de la ley
Es supletoria de la testamentaria
Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los
bienes, o aquel resulta parcialmente ineficaz
Su fundamento radica, en la protección de la familia.
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sistema de la parentela amén del cónyuge supérstite que concurre con las dos
primeras.
De esta forma, el texto normativo nos indica un orden fijo y pétreo para heredar al
causante. El mencionado art. 2424 del CCyC remarca cuatro categorías de
herederos que establecen el orden a suceder al causante: descendientes,
ascendientes, cónyuge supérstite y por último los parientes colaterales hasta el
cuarto grado.
Una tradicional descripción nos ofrece Pérez Lasala, al señalar que "los grupos de
parientes que constituyen los órdenes sucesorios, se forman con arreglo a la
aristotélica idea de que el cariño desciende, después asciende, y por último se
ramifica (TEORIA ARISTOTELICA DEL AFECTO). Por eso, el primer orden lo
forman los descendientes, el segundo los ascendientes y el tercero los colaterales.
En la clase de los parientes consanguíneos, no se le pone límite de grado al orden
de los descendientes ni al de los ascendientes, en tanto que en el de los
colaterales sólo se hereda hasta el cuarto grado".
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disposición legal expresa en contrario", es decir que los bienes del causante serán
divididos entre los herederos sin tomar en consideración la causa o título de la
adquisición ya que forman una masa unidad de la cual no pueden los herederos
clasificar y categorizar bienes, para su posterior adquisición.
Este principio no es absoluto y cede frente a dos excepciones:
a) Sucesión del cónyuge: en la sucesión dónde concurra el cónyuge con
cualquiera de los primeros dos órdenes sucesorios, debe tenerse en cuenta el
origen de los bienes, sean gananciales o propios ya que su participación en unos y
otros es distinta.
b) Sucesión en la adopción simple: la segunda excepción está dada por el art.
2432 del CCyC que establece que en caso de adopción simple "ni los adoptantes
heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de
origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de
su familia de adopción". En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los de la
familia de origen.
Regla general
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EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN.
DEFINICION:
En la sucesión intestada hay dos formas de suceder: por derecho propio y por
derecho de representación. Señala Fornieles que suceder por derecho propio es
presentarse a recoger la herencia en virtud de ser el pariente más próximo dentro
de la línea a la que se pertenece y por derecho de representación es recoger la
herencia que habría tocado a un ascendiente premuerto cuyo lugar ocupa.
De esta forma, podemos señalar que el derecho de representación es el
llamamiento que por obra de la ley se hace a ciertos parientes de una persona
cuando ésta no ha podido (por premorir al causante o ser indigno) o no ha querido
(por renuncia) aceptar una herencia. Coincidimos con Pérez Lasala en que el
derecho de representación es el derecho hereditario, que se le acuerda a ciertos
herederos (representantes) determinado por el grado y cuantía de otros
(herederos) que de haber concurrido a la sucesión los hubieran excluido.
En virtud del derecho de representación los representantes heredan la porción
legítima que su representado hubiera heredado si hubiese llegado a suceder.
Lo que es importante destacar es que el derecho de representación es una
excepción al principio de que el pariente más próximo en grado excluye al más
remoto y que la representación se aplica en la línea recta descendiente sin límites
de grados y en la colateral en favor de los hijos de hermanos o medios hermanos
cuando concurran con sus tíos.
Un ejemplo contribuye a clarificar el instituto: a la muerte del causante quedan dos
hijos vivos y dos nietos descendientes de un tercer hijo prefallecido. Si se aplicara
absolutamente la preferencia por grados, los hijos excluirían de la sucesión a los
nietos. Ello implicaría una injusticia para la rama del heredero que premurió,
porque se vería privada de los bienes de la sucesión de su abuelo. Para paliar
esta injusticia ya desde el derecho romano, se posibilitó primero a los
descendientes y luego a los hijos de hermanos, concurrir a la sucesión, del
causante ocupando el grado que hubiera correspondido al premuerto.
El art. 2429 del CCyC dispone que "La representación tiene lugar en caso de
premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente. No la impide la renuncia a la
herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste. Se aplica
también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la
distribución a la herencia que resulta de la ley".
Premoriencia
El presupuesto fundamental para que funcione el derecho de representación
respecto del representado es la premoriencia. Esto quiere decir que el
representado tiene que haber muerto antes que el causante; si hubiese muerto
después hubiera transmitido los derechos hereditarios a sus herederos, quienes
en ese caso poseerían un llamamiento directo a la sucesión.
Ausencia con presunción de fallecimiento
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El antiguo art. 3555 del Cód. Civil, hacía extensivo el instituto de la representación
al ausente con presunción de fallecimiento al señalar que "Pueden también los
hijos del ausente con presunción de fallecimiento, representarlo, no probándose
que existía al tiempo de abrirse la sucesión". Si bien el nuevo Código Civil y
Comercial no cuenta con una norma expresa, debe realizarse la misma
interpretación, en función de lo regulado en los arts. 85 y ss. Finalmente, el mismo
efecto de la ausencia con presunción de fallecimiento debe reconocerse
análogamente al supuesto de la declaración de ausencia por desaparición forzada
de personas, regulada en la ley 24.321 (art. 7º).
Renuncia
El derecho de representación también tiene lugar en el caso de renuncia, teniendo
en cuenta que se considera al renunciante como "si nunca hubiese sido llamado la
herencia, sin perjuicio del derecho de representación en los casos en que por este
Código tiene lugar", según reza el art. 2301.
La renuncia trae como efecto considerar al renunciante como que nunca ha sido
heredero y la sucesión se defiere como si el renunciante no hubiese existido. En
este orden de idea ¿cómo admitir que sea representado por sus descendientes?
La explicación se encuentra en que el representante tiene su vocación de la ley y
no de la voluntad de su representado.
Zannoni aclara que la sucesión por estirpe se funda exclusivamente en una
vocación que ha quedado hipotética para permitir la referencia necesaria que
viabilice la trasmisión a los descendientes de quien, o bien llegó a ser titular de
vocación alguna -caso de premoriencia- o resolvió su llamamiento, como en la
hipótesis de la renuncia. No hay vocación real representada sino vocación
inexistente o resuelta cuyo contenido objetivo determina la cuantía y extensión del
llamamiento por representación. Misma situación se presenta con la indignidad,
que la ley resguarda el derecho de los descendientes de aquella persona que ante
una falta grave sancionada por el Código Civil y Comercial, ha quedado excluido
de la sucesión.
En ese sentido el Código Civil y Comercial, continúa con un instituto del derecho
sucesorio romano, consagrado por el derogado Código Civil: el derecho de
representación. Así, el art. 2427, el cual regula el primer orden de la sucesión
intestada, en su última parte establece que "los demás descendientes heredan por
derecho de representación, sin limitación de grados". De esta manera, el
ordenamiento jurídico evita que aquellos descendientes del prefallecido o
renunciante, no pierdan su vocación hereditaria, sino que la actualicen.
Conmoriencia
Dicho supuesto no se encuentra expresamente previsto en el art. 2429, pero ha
sido reconocido por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, lo que a nuestro
entender consideramos un olvido legislativo, la oportunidad de incorporarlo como
un caso en el que opera la representación.
El actual art. 95 del CCyC dispone que "Se presume que mueren al mismo tiempo
las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia,
si no puede determinarse lo contrario". Sin embargo el derogado art. 109 del Cód.
Civil señalaba que "Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre
común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de
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ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que
se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas".
Este último párrafo, actualmente eliminado, había dado lugar a diversas
interpretaciones relacionadas con el efecto que la conmoriencia provocaba en el
derecho sucesorio. Así, las dudas que se planteaban se referían si, p. ej., en el
caso de fallecimiento simultáneo del padre y del hijo, podían los descendientes de
éste representarlo en la sucesión de aquél.
Portas sostenía que "nuestra ley no exige que el representado muera con
anterioridad al causante, aunque por ser éste el caso más frecuente, el art. 3557
(del Código derogado) se refiere a él en forma ejemplificativa (...). La ley requiere
solamente que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión,
y por definición en la conmoriencia se cumple este requisito".
En definitiva, el caso de conmoriencia del causante y el representado, debe ser
asimilado al de premoriencia.
Indignidad
El último de los supuestos en los cuales opera el derecho de representación se
refiere a la indignidad del representado. Se invoca como fundamento que p. ej., los
nietos o sobrinos no tienen la culpa de la mala conducta de su padre y excluirlos
de la herencia equivaldría a considerarlos también como indignos, imponiendo así
un castigo a una descendencia inocente.
En el supuesto de indignidad tiene que haber mediado falta en el descendiente
próximo o en el hermano por la cual ha sido declarado indigno en sus respectivas
sucesiones: entonces sus hijos heredan por representación.
En la misma circunstancia que la indignidad, el viejo Código Civil preveía el
derecho de representación en caso de desheredación del representado, instituto
que fue excluido del actual Código Civil y Comercial.
Presupuestos objetivos
1) Pre muerte:
2) Conmoriencia: (accidente automovilístico en el que fallecen padre e hijo, los
descendientes de este último pueden representarlo en la sucesión del abuelo).
3) Ausencia con presunción de fallecimiento.
4) Renuncia de la herencia.
5) Indignidad: (donde los nietos o sobrinos no tienen responsabilidad por la mala
conducta del representado).
Presupuestos subjetivos
Requisitos del representante:
De acuerdo con el orden sucesorio, el representante sólo puede ser
descendiente -sin limitación alguna de grado- o pariente colateral, sólo
hasta el 4º grado inclusive. Por el contrario, no opera la representación a
favor de los ascendientes. El Código actual no prevé una norma que lo
prohíba, a iferencia del derogado art. 3559 que expresamente establecía
que "La representación no tiene lugar en favor de los ascendientes. El más
próximo excluye siempre al más remoto".
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Sin embargo, de acuerdo con lo regulado en los arts. 2427 y 2439, sólo lo
regula para los casos de los descendientes y colaterales. El fundamento de la
ausencia de ascendientes es simplemente que la ley tiende a respetar el
orden natural de la marcha de los sucesos.
El representante debe tener vocación hereditaria del causante, es decir ser
hábil para suceder a aquel de cuya sucesión se trate, tal como regulaba el
derogado art. 3551 del Cód. Civil. Si bien el nuevo Código no contiene una
norma expresa de ese tenor, surge de una lógica jurídica. Así, quien no
podría suceder al causante por haber sido excluido de su herencia por
indigno, mucho menos podrá hacerlo mediante la utilización del derecho de
representación, es decir no podría entrar por la ventana a quien se le cerró
la puerta para heredar.
El representante debe ser hábil de heredar al representado. El derogado
art. 3553 expresaba que "no se puede representar a aquel de cuya
sucesión había sido excluido como indigno o que ha sido desheredado". El
art. 2429 in fine del CCyC también rescata este criterio, al señalar que a la
representación "no la impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero
sí la indignidad en la sucesión de éste". Para clarificar el fundamento de la
norma, merece destacarse un ejemplo citado por Maffía, al expresar que
"repugna a la conciencia que el hijo, asesino de su padre y declarado
indigno por esa causa, pueda representar a este en la sucesión de su
abuelo".
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SUCESIÓN DEL CÓNYUGE
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RESPECTO A LOS COLATERALES, art. 2435
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LA LEGÍTIMA
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LEGITIMARIOS
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Masa patrimonial que se trasmite La ley fija cómo se conforma la masa de cálculo
de la legítima a los fines de determinar si ha sido conculcada. Se calcula sobre la
suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el
de los bienes donados computables para cada legitimario a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación (art. 2445 CCyC).
Conjunto de derechos del legitimario Los legitimarios no pueden renunciar a los
derechos que la ley les otorga en forma anticipada.
En principio, se impone la nulidad de todo pacto o renuncia de herencia o de
legítima futura (art. 1010 CCyC), con algunas excepciones.
La ley asigna a los legitimarios un derecho en expectativa, de contenido
patrimonial, pero la imperatividad cesa cuando se cumple el fin perseguido por la
norma.
En general, a partir del momento que los legitimarios adquieren tal calidad
(apertura de la sucesión), pueden disponer de sus derechos o renunciarlos,
porque solo se encuentra comprometido el interés particular (ver comentario al art.
2337 CCyC).
Si la legítima ha sido conculcada, el juez no puede de oficio reconstituir la masa de
legítima y solo lo hará a instancia de parte, cuando los legitimarios interpongan las
acciones de protección respectivas.
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fáctica contenida en la norma, es característica de la acción de reducción,
regulada en los arts. 2452 y 2453 lo que genera una duplicidad de procedimientos.
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los legados de cosa cierta y determinada, y finalmente los demás legados,
estableciendo que dentro de la misma categoría se pagan a prorrata.
El orden de la reducción de los legados, previsto en el art. 2452 CCyC es motivo
de debate: a) la norma es clara al remitir al art. 2358 CCyC, por lo cual los legados
se reducen en el orden expresado en dicha norma; b) otros entienden que la
reducción de los legados debería ser en el orden el inverso al del cumplimiento de
los mismos contenido en el art. 2358 CCyC, ya que deberían caer en primer lugar
los restantes legados, luego los de cosa cierta, y finalmente los que tengan
preferencia otorgada por el testamento.
Fundamento:
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Parte de considerar que el silencio del autor de la sucesión respecto a las
donaciones que realizó a favor de sus descendientes o cónyuge implica interpretar
que ha sido efectuado como anticipo de herencia. El anticipo de herencia surge
por donaciones hechas por el causante en vida a determinados legitimarios.
Prescribe a los 5 años
ACCIÓN DE COLACIÓN
Es una acción personal que termina en una resolución que fija la suma
colacionable, la que se hará valer en el juicio sucesorio, en el acto de partición.
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hizo en vida a un heredero forzoso que sea descendiente o cónyuge, existiendo
otros herederos forzosos.
Con la colación, las donaciones quedan transformadas en una ventaja de tiempo
(anticipación de la cuota), y no en una ventaja de contenido (no hay mayor caudal
para un heredero que para otro).
La colación busca eliminar ese desequilibrio patrimonial, considerando la donación
al heredero forzoso como un anticipo de su porción hereditaria.
En el CCyC, los únicos obligados a colacionar son los descendientes y el cónyuge,
a diferencia de lo dispuesto en el art. 3476 CC. Por lo demás, este primer párrafo
continúa con la naturaleza prevista en el Código, que entiende que la colación es
una obligación de valor, tal cual lo prevé en el art. 2396 CCyC.
En adelante, no se aclara que los obligados a colacionar son los descendientes y
el cónyuge, así como los que pueden solicitar la colación.
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Sub-eje Temático 6: SUCESION TESTAMENTARIA
Sucesión testamentaria. Testamento. Definición. Capacidad para testar.
Inhabilidad para suceder por testamento. Formas de testar: Testamento ológrafo.
Requisitos. Testamento por acto público. Requisitos. El heredero universal
instituido. Definición. Casos. Heredero de cuota instituido. Legatarios. Legados:
clases. Prelación de pago. Derecho de acrecer. Definición. Requisitos. Ineficacia
testamentaria: Nulidad. Causales. Revocación de testamentos. Caducidad. El
albacea. Definición. Atribuciones. Deberes y facultades. Fin del albaceazgo
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SUCESIONES TESTAMENTARIAS
TESTAMENTO:
DEFINICION:
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NATURALEZA JURÍDICA:
Es un acto jurídico voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídica y, por lo tanto, le son
aplicables las normas de ese acto.
CARACTERES:
1. Es un acto escrito
2. Es unilateral
3. De última voluntad
4. Solemne
5. Es revocable
6. Es personalísimo
7. Es individual
8. Es autosuficiente
9. Es formalmente indivisible.
El nuevo Código no cuenta con una norma regulatoria del principio general de
capacidad para testar. Es por ello que, como acto jurídico, al testamento se le
aplican las reglas generales de aquel, en cuanto no sean alteradas por las
disposiciones de éste (art. 2463), es decir, se aplican las normas previstas en el
Título IV del Libro Primero del nuevo Código Civil y Comercial.
En ese sentido para poder otorgar testamento se requiere la capacidad necesaria
para otorgar actos jurídicos. Así, el art. 22, regula la capacidad de derecho,
estableciendo que "toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto
de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados" y el art. 23 dispone la
capacidad de ejercicio, al señalar que "toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial". En definitiva según los principios generales,
toda persona humana puede disponer de sus bienes por testamento, salvo los
supuestos de excepción o limitación que expresamente fije la ley.
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ARTICULO 2464.-Edad para testar. Pueden testar las personas mayores de edad al
tiempo del acto.
El art. 2464 CCyC dispone que la capacidad para testar se adquiere con la
mayoría de edad, es decir a los 18 años (art. 25 CCyC).
Por lo tanto, conforme al texto legal, solo pueden testar las personas que tienen 18
años al momento del otorgamiento del acto.
ARTICULO 2466.-Ley que rige la validez del testamento. El contenido del testamento, su
validez o nulidad, se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador.
Supuestos de incapacidad:
1) Edad para testar: según el art. 2464, pueden testar las personas mayores de
edad al tiempo del acto. En consecuencia, no pueden hacerlo los menores de 18
años de uno y otro sexo.
La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona
menor de edad, la que goza de plena capacidad de ejercicio.
2) Personas privadas de razón: el art. 2467: Es nulo el testamento o, en su caso,
la disposición testamentaria: …c) por haber sido otorgado por persona privada de
la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien
impugna el acto; d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada
incapaz, siempre y cuando no sea en intervalos de lucidez.
3) Personas limitadas en sus facultades de expresión. Art. 2467 inc. e) Es nulo el
testamento o, en su caso, por ser el testador una persona que padece limitaciones
en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir,
excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en
el acto; siempre que comprendan el contenido del acto.
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En el derecho sucesorio testamentario las limitaciones a la capacidad tienden a
proteger a las niñas, niños, y adolescentes, y a las personas mayores de edad
sometidas a cúratela, a los fines de evitar que se consumen propósitos de
captación de la herencia o del legado, o que se ejerza influencia en el ánimo o
voluntad del testador para que efectúe determinadas instituciones en su
testamento.
La norma examinada establece los supuestos de incapacidad de derecho en las
sucesiones testamentarias que seguidamente se examinan, a. Tutores y
curadores. No pueden suceder por testamento los tutores (art. 104 y ss.) y
curadores a sus pupilos (art. 138 CCyC y ss.), si estos mueren durante la tutela o
cúratela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración.
De esta manera se protege los derechos de las niñas, niños, y adolescentes bajo
tutela, como así también los derechos de las personas mayores de edad que por
alguna circunstancia se encuentran en un régimen de cúratela. Esta incapacidad
es relativa, ya que debe darse la situación de que los pupilos mueran durante la
tutela o cúratela o antes de ser aprobadas las cuentas de la administración, b.
Escribanos y testigos. No pueden suceder mediante testamento el escribano y los
testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han
intervenido.
No se invalida el testamento mismo, sino que se invalida la institución de heredero
o legatario del escribano o los testigos intervinientes.
Es un requisito fundamental a los efectos de considerar configurada esta causal
que tanto el escribano como los testigos hayan participado de la celebración del
acto.
C. Los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales. No
pueden suceder por testamento los ministros de cualquier culto y los líderes o
conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad.
El postulado esencial de la prohibición legal, es que los ministros de cualquier
culto y los líderes o conductores espirituales hayan asistido al causante en su
última enfermedad. Por lo tanto no resulta extensiva dicha prohibición a los
ministros del culto o líderes o conductores espirituales que lo hayan asistido en
otras oportunidades o habitual- mente, o que lo haya ayudado con sus
exhortaciones y demás consejos religiosos.
FORMA DE TESTAR
El testamento es un acto que requiere necesariamente, para su validez, la
observancia de las disposiciones de forma impuestas por la ley.
El principio de solemnidad implica que un acto produce los efectos cuando es
realizado cumpliendo las formalidades impuestas por la ley.
126
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De este modo se pretende el respeto por la especialidad de cada forma, es decir,
que las formas requeridas para una clase de testamento no puedan extenderse a
otras formas de testar. Por ejemplo, no podrían exigirse las formas del testamento
por acto público al testamento ológrafo, ni a la inversa.
El principio de autosuficiencia y especificidad de cada forma testamentaria es lo
que les garantiza su autonomía, por ende, las formas no pueden mezclarse,
confundirse, o completarse las unas por las otras; y la observancia de las
solemnidades impuestas para cada forma de testar deben resultar del mismo
testamento, sin que se puedan suplir por otros medios de prueba.
Ello implica que quien se encuentre dispuesto a redactar su testamento deberá
elegir entre alguna de las formas de testar, que conforme el marco vigente será la
de un testamento ológrafo o la de un testamento por acto público
TESTAMENTO OLÓGRAFO
Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano y
testigos, escrito de su puño y letra, con fecha y firma.
El testamento para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito ―con los
caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano
misma del testador‖.
REQUISITOS
Escrito: Debe ser escrito enteramente por puño y letra del testador. Puede
ser redactado en cualquier idioma. Lo prohibido es el uso de caracteres no
idiomáticos tales como los taquigráficos o criptográficos o alfabeto morse,
dado que ello no ofrece la garantía de exactitud de la escritura común.
Generalmente se utiliza tinta y papel, no hay inconveniente en que se utilice
lápiz, pintura, y que se escriba sobre otros materiales (lienzo, madera).
Firma: Debe estar a continuación de las disposiciones testamentarias. La
firma demuestra la conformidad definitiva del causante con las últimas
disposiciones. La firma cierra el testamento, de ahí que, si se le hicieren
agregados, deberán reunir todas las condiciones del testamento ológrafo
para ser eficaz.
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“Grupo la Docta” 3516315046
Fecha: Ordinariamente, la fecha se enuncia con la mención del día, mes y
año correspondiente al calendario gregoriano. Sin embargo, no es
indispensable que se adopte esa forma, por lo que se consideran válidas
las enunciaciones perfectamente equivalentes que fijen de manera precisa
la fecha del testamento.
Debe estar puesta antes o después de la firma.
El error del testador sobre la fecha no invalida el acto. Señala
Moreyra (2014, p. 463) que no procederá la nulidad siempre que por medio
de otras enunciaciones pueda determinarse la fecha verdadera.
El testamento no es válido si voluntariamente el testador puso
una fecha falsa con el fin de violar una disposición de orden público. Por
ejemplo, el declarado incapaz coloca en el testamento una fecha que es
anterior a tal declaración. En este supuesto, quien alegue que la fecha es
falsa deberá acreditar dicho extremo, pues en principio las disposiciones
testamentarias son veraces.
Valor Probatorio:
El testamento ológrafo es un acto privado contenido en un documento privado.
Una vez producida la muerte del testador, debe llevarse a cabo un procedimiento
de verificación y reconocimiento de todo el testamento y de la veracidad de la
firma. Una vez acreditados los requisitos exigidos, el juez lo aprueba y ordena su
protocolización. Conforme a ello, el escribano lo protocoliza y extiende la
correspondiente escritura pública.
REQUISITOS:
ARTICULO 2479.-Requisitos. El testamento por acto público se otorga mediante escritura
pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se
deben consignar en la escritura.
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o
verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma
ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el
contenido de la escritura pública.
Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el
testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin
interrupción, lo que debe hacer constar el escribano.
A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes.
El testamento por acto público es aquel en el que el testador entrega por escrito o
dicta a un escribano público, en presencia de testigos, su última voluntad a los
efectos de que aquel lo incluya en el libro de protocolo.
Se trata de un testamento que, cumplidas las formalidades específicas, consta en
escritura pública. Por lo tanto, las disposiciones en él contenidas gozan de plena
fe no solo respecto de quienes intervinieron en su redacción, sino también
respecto de terceros.
Esta clase de testamentos permite testar incluso a quien no sabe leer ni escribir,
siendo las estipulaciones contenidas en él fácilmente conocidas por terceros, y
debiendo siempre recurrir a un escribano público.
Con la finalidad de que el testamento no sea atacado de nulidad, el escribano
deberá observar todas las formas requeridas para los instrumentos públicos, so
pena de incurrir en la responsabilidad profesional que le compete.
REQUISITOS del testamento por acto público La norma en estudio fija los
requisitos que debe contener el testamento por acto público, los cuales se
consignan a continuación.
A) Escritura pública. El testamento por acto público se otorga mediante
escritura pública, ante el escribano autorizante.
A esta forma testamentaria le resultan aplicables las disposiciones
contenidas en el art. 299 CCyC y ss., referidas a la escritura pública.
El art. 299 CCyC establece que la escritura pública es el instrumento matriz
extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario
autorizado para ejercer las mismas funciones, que contiene uno o más
actos jurídicos. Este instrumento, su copia o su testimonio hacen plena fe
como la escritura matriz.
Por su parte, los arts. 300 a 312 CCyC puntualizan los requisitos y el valor
probatorio de las escrituras públicas.
El escribano debe extender la escritura pública con caracteres fácilmente
legibles, en un único acto, manuscrito o mecanografiado, pudiendo utilizar
mecanismos electrónicos de procesamiento de textos (art. 301 CCyC) y en
idioma nacional (art. 302 CCyC).
Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva,
deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y
comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la
escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el
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“Grupo la Docta” 3516315046
escribano debe darfe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada
(art. 304 CCyC).
Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en
que sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de
las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y
la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida (art.
309 CCyC).
B) Contenido. En cuanto al contenido del testamento por acto público, el
escribano puede recibir las declaraciones del compareciente de manera
personal, y habiéndoselas dictado verbalmente deberá procede a escribirlas
de la manera ordinaria.
También el testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o
solo darle por escrito las que el testamento debe contener, para que el
escribano las redacte en la forma ordinaria.
Se trata del ejercicio de un derecho personalísimo, y por lo tanto no se
permite efectuar una disposición testamentaria mediante apoderado.
En caso de que se hayan dado instrucciones por escrito, estas no podrán
ser invocadas en contra del contenido de la escritura pública.
C) Testigos. La escritura pública que contiene el testamento debe ser
otorgada en presencia de dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se
deben consignar en la escritura.
El CCyC reduce a dos el número de testigos necesarios en el testamento
por acto público, a diferencia del requisito de los tres testigos residentes en
el lugar contemplado por el art. 3654 CC.
Los testigos del testamento por acto público tienen dos obligaciones: a) la
de firmar la escritura pública, y ó) la de estar presentes desde el comienzo
hasta el fin del acto de lectura del testamento sin interrupción, lo que
constará en el acta que labre el escribano.
El art. 2479 CCyC, al instaurar que los testigos asistan al acto de lectura y
firma del testamento por acto público sin interrupción, supera la discusión
doctrinaria sobre la nulidad o validez del testamento que habiendo estado
firmado por el testador no lo estaba por los testigos y el escribano, y a la
inversa, que habiendo estado firmado por los testigos y el escribano no lo
estuviera por el testador porque este hubiera fallecido en ese lapso (art.
3659 CC).
Estas situaciones habían dividido a la doctrina en dos posturas:
i) Podía ocurrir que habiendo el escribano leído el testamento a los testigos,
y cuando todos hubieren firmado, el testador muriese sin haberfirmado. En
este caso se entendió que si la persona muere antes de haber firmado, solo
tuvo la intención de testar, pero murió sin haber realizado esa intención.
ii) Asimismo, podía suceder que el testador muera inmediatamente luego de
firmar, pero antes de hacerlo los testigos y el escribano. Esta hipótesis
ofrecía dos posiciones interpretativas distintas. Una sostenía que, antes de
la firma de los testigos y del escribano el testamento no estaba concluido
como acto, por lo que la muerte del testador antes de que todos los
intervinientes firmen, deja sin valor alguno el instrumento. Otro sector
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entendía que el testamento quedó perfeccionado con la firma del testador,
resultando injusto que se deje sin efecto esa que fue su última voluntad.
La exigencia contenida en el art. 2479 CCyC de realizar todo en el mismo
acto, es decir, la firma y lectura del testamento en presencia de los testigos,
el testador y el escribano, brinda mayor seguridad jurídica al acto de
disposición, ya que el acto quedará perfeccionado en ese momento.
D) Firma. La norma ilustrada establece la obligación de firmar el acto por parte
del testador y los testigos, teniendo en consideración lo expresado
anteriormente. Asimismo, corresponde remitirse a lo ya expresado al
respecto en el comentario al art. 2476 CCyC.
E) Lectura del testamento. Concluida la redacción del testamento, el
escribano debe proceder a su lectura en presencia del testador y los testigos.
El escribano debe dejar clara constancia de que se ha procedido a dar
lectura del testamento, en presencia tanto del testador como de los dos
testigos.
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HEREDERO INSTITUIDO.
DEFINICION:
CASOS
ARTICULO 2485.-Casos especiales. La institución a los parientes se entiende hecha
a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en
cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente
en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado
siguiente.
La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las
autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del testador con
cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante.
La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último
domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo
de aplicar los bienes a fines de asistencia social.
La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la
autoridad superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar
los bienes a sufragios y fines de asistencia social.
La institución a favor de los parientes. El art. 2485 primer párrafo establece que
"La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo,
según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de
representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más
próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente".
La individualización del heredero a través de la mención del parentesco que lo liga
con el testador es válida, cuando permite conocer con certeza la persona de que
se trate. Como claramente ejemplifica Zannoni, ello sucede si el testador dice:
"nombro como mi único heredero a mi hermano", y no tiene más que un hermano",
o cuando dice a "sus sobrinos" o a "sus hermanos", etc., disposición que incluirá a
todos quienes revistan tal carácter.
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En caso de instituirse a una pluralidad de beneficiarios por su parentesco, la
enunciación masculina incluye a los parientes femeninos: así la designación de los
hermanos, comprende a las hermanas, la de los primos a las primas, etcétera.
También puede ocurrir que el testador proceda a realizar una "institución a favor
de los parientes en forma indeterminada". Así, p. ej., si dice "instituyo herederos a
mis parientes", sin especificación alguna. La institución se entiende hecha a los de
grado más próximo. La operatividad de la representación determina que si al
momento de la muerte del testador, uno de los parientes del grado más próximo al
causante hubiere premuerto a este último o renunciare a la herencia, su lugar será
ocupado por sus hijos o descendientes, conforme a los principios generales de la
representación.
Ahora bien, "si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el
grado más próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
siguiente. La alusión a los "parientes" determina, pues, que junto al único pariente
de grado más próximo del testador concurran, por excepción, los parientes de
grado ulterior. Así, si al momento de testar el causante contaba con un solo
hermano (pariente colateral en segundo grado), y en el testamento instituye
herederos a sus "parientes", junto a su hermano concurrirán a la herencia sus tíos
y sobrinos si los hubiere (colaterales en tercer grado). Es que si el deseo del de
cujus hubiera sido beneficiar exclusivamente a su pariente más próximo no tendría
razón de ser el uso de la expresión plural "parientes".
Otra posibilidad es que el testador instituya herederos a determinados parientes,
designándolos por el grado de parentesco (v.gr. a sus hermanos o primos), y a los
hijos de los premuertos. Aquí, se juzga razonable interpretar que, salvo disposición
en contrario, los descendientes de los premuertos concurran a la herencia
conforme a las reglas de la representación, y por ende, por estirpes. Ello así por
considerar que el testador tuvo la intención de beneficiar por igual a cada una de
las ramas de los parientes beneficiados.
La institución a favor de simples asociaciones. El art. 2485 segundo párrafo
dispone: "La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor
de las autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del testador
con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante".
Puede ocurrir que el testador haya instituido sucesor a alguna asociación benéfica
sin indicar el órgano al que se debe destinar, en este caso el art. 2485 establece
que esta institución se entiende hecha a favor de las autoridades superiores
respectivas del lugar del ultimo domicilio del causante y destinarlo a los fines que
este hubiera señalado, así, p. ej., si se instituyera a la Cruz Roja debe nterpretarse
que son las autoridades de la Cruz Roja del ultimo domicilio del testador, no las de
la casa central.
La institución a favor de los pobres. El art. 2485 tercer párrafo dispone: "La
institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último
domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con
cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social".
Cuando se instituye sucesor a los "pobres", como evidentemente no se puede citar
a todos los pobres de una ciudad, esta institución se debe entender hecha a favor
del Estado municipal y no debe entenderse que esto favorece al Estado sino a los
menesterosos. En nuestro país no ha existido una jurisprudencia abundante en el
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“Grupo la Docta” 3516315046
tema, pero sí se ha señalado que si el testador lego el 1/5 de sus bienes a los
pobres y necesitados designando albacea no cabe concluir que el beneficio
corresponde al Estado. La Cámara Nacional Civil sostuvo que si el testador dejó el
quinto de sus bienes a los pobres y necesitados nombrando albacea con amplios
poderes al efecto, debe reconocerse a éste "la facultad de designar la entidad
beneficiaria del legado sin perjuicio de la intervención del Estado para controlar la
inversión y distribución de los fondos, para asegurarse que se hace con seriedad y
que la voluntad del causante no ha sido burlada con una distribución arbitraria,
negligente o dolosa"
La institución a favor del alma del testador o de otras personas. Es difícil precisar
la naturaleza de esta manda ya que la herencia a favor del alma del testador se
trata de un patrimonio sin sujeto o con sujeto provisionalmente indeterminado. En
ella, el interés que se protege no es del heredero, sino el del testador. El causante
que ha desaparecido como persona de derecho tenía un interés espiritual que a su
muerte debe ser respetado.
Al respecto, el art. 2485 último párrafo dispone: "La institución a favor del alma del
testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior de la
religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios
y fines de asistencia social". Obviamente, el alma no es heredera, lo que ocurre es
que el causante ha dispuesto de los bienes pro anima. Por ello, se ha interpretado
que la institución al alma del testador no constituye una institución de heredero ni
un legado, sino un cargo que el causante impone al heredero o legatario para
aplicar los fondos del acervo en limosnas y sufragios.
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Herederos instituidos con y sin asignación de parte Si el testamento instituye uno o
varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a estos últimos
les corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las
porciones atribuidas por el testador.
Se reputan herederos universales a aquellos a los que no se les ha asignado una
parte de la herencia, que queda circunscripta al remanente de los bienes después
de haber sido satisfechas todas las otras porciones asignadas.
Un supuesto particular lo constituye el hecho de que las porciones efectivamente
asignadas absorban toda la herencia. Frente a esta circunstancia, las porciones
asignadas deben reducirse proporcionalmente, de manera que cada heredero sin
parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor.
CASOS:
ARTICULO 2487.-Casos de institución de herederos universales. La institución de
herederos universales no requiere el empleo de términos sacramentales. La
constituyen especialmente:
a) la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la
nuda propiedad;
b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados;
c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los
legatarios el derecho de acrecer.
El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.
El legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados; El inciso hace
referencia a lo que la doctrina ha denominado "el legado de remanente".
Se recoge lo expresado por el art. 3720 CC, que establecía que si después de
haber hecho a una o muchas personas legados particulares, el testador lega lo
restante de sus bienes a otra persona, esta última disposición importa la institución
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de heredero universal de esa persona, cualquiera sea la importancia de los
objetos legados respecto a la totalidad de la herencia.
Los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los
legatarios el derecho de acrecer (art. 2489 CCyC).
La hipótesis se configura cuando el testador ha efectuado varios legados
particulares pero les ha conferido el derecho a acrecer, en cuyo caso los legatarios
se reputarán herederos universales.
A los efectos de disipar dudas sobre la naturaleza del llamamiento que se hace a
los herederos universales y legatarios, la última parte del art. 2487 CCyC precisa
que es legatario el heredero instituido en uno o más bienes determinados.
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LEGATARIOS
DEFINICIÓN
Los sujetos beneficiados por los legados se llaman ―legatarios‖. Son sucesores
singulares que tienen su llamamiento de un testamento.
El legatario no responde por las deudas del causante, y la posesión que recibe es
la material, ante la entrega del objeto que efectúa el heredero.
El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje dudas
sobre su calidad de beneficiario.
LEGADOS:
DEFINICION:
ARTICULO 2497.-Bienes que pueden ser legados. Pueden ser legados todos los
bienes que están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán
después. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte
del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular.
CLASES DE LEGADOS
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cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de
ésta.
LEGADO DE INMUEBLE
El art. 762 CCyC establece que una obligación de dar es de género cuando recae
sobre cosas determinadas solo por su especie o cantidad.
La doctrina señala que se denomina género al conjunto de individuos que tienen
caracteres comunes; especie es, dentro de ese conjunto, el grupo de individuos
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que teniendo los caracteres del género, muestran, a su vez, caracteres propios
que lo especifican. Así, por ejemplo: mientras "tela" es el género que comprende a
materiales textiles, "lienzo" es una especie del género de material textil pues,
teniendo los caracteres comunes al género, posee caracteres propios.
Las nociones de género y especie son siempre relativas, pues no existen los
géneros y las especies "puras", ya que siempre pueden volver a calificarse de
género una especie; en nuestro caso, lienzo puede ser género y la especie "de
algodón", "combinado", "de poliéster", etc.
En consecuencia, el legado de género no comprende un objeto individualizado
inicial- mente, sino una cosa que deberá escogerse entre aquellas que presentan
los caracteres comunes del género al cual pertenecen.
El art. 2502 CCyC expresa que el legado cuyo objeto está determinado
genéricamente es válido, aunque no exista cosa alguna de ese género en el
patrimonio del testador.
En este supuesto, el heredero o el legatario deberán adquirir la cosa con el fin de
cumplimentar con la manda testamentaria.
La determinación del objeto, dentro del género, exige una actividad del heredero o
del legatario consistente en la elección de las especies debidas, y estos pueden
optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad.
Resulta importante destacar el término "respectivamente" consignado en la norma
comentada, ya que ello implica que cuando la elección se confiera al heredero,
este puede cumplir con el legado entregando la cosa de peor calidad; en cambio,
cuando se la deja al legatario, este puede solicitar que le sea entregada la de
mejor calidad.
Por último, si hubiera una sola cosa en el patrimonio del testador, el legado se
cumple entregando la misma.
ARTICULO 2504.-Legado con determinación del lugar. El legado de cosas que deben
encontrarse en determinado lugar se cumple entregando la cantidad allí existente a la
muerte del testador, aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la
cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de
ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste.
El art. 2504 CCyC establece distintas soluciones para el caso que el testador
determine las cosas objeto del legado indicando el lugar en que se encuentran
guardadas o depositadas.
El principio general es que se cumple con la disposición testamentaria entregando
la cantidad de cosas existentes a la muerte del testador en el lugar indicado,
aunque sea una cantidad menor que la designada en el testamento.
Si la cantidad que hay en el lugar es mayor, la solución es diferente y solo se debe
entregar la cantidad designada en el testamento.
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Por último, si no se encuentra cosa alguna en el lugar determinado, nada se debe.
Un supuesto de excepción lo constituye el hecho de que las cosas legadas hayan
sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el
testamento, en cuyo caso el legado comprenderá todos los bienes que hubiere
determinado que subsistan en el patrimonio del testador, hasta la concurrencia de
la cantidad indicada por él.
LEGADO AL ACREEDOR
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una deuda en favor de una persona, y ese reconocimiento se considera un legado,
salvo prueba en contrario.
Al considerar la norma que el reconocimiento de deuda que se hiciere al legatario
es un legado, se le otorga al mismo, al acreedor-legatario, la opción de reclamar la
deuda en base a dos títulos diferentes: a) lo hará como acreedor en base al título
de la obligación; y ó) lo hará como legatario en base a la disposición testamentaria
que reconoce el crédito en su favor.
Port último, si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la
disposición se tiene por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el exceso
no se considera legado.
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ARTICULO 2508.-Legado de un bien en condominio. El legado de un bien cuya
propiedad es común a varias personas transmite los derechos que corresponden al
testador al tiempo de su muerte.
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas
es válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso
contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de
la muerte del testador.
LEGADO DE ALIMENTOS
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procurarse los alimentos, el legado se extiende hasta que se encuentre en
condiciones de hacerlo.
Si el legado de alimentos es efectuado a favor de una persona capaz, vale como
legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador.
Además, deberán tenerse en cuenta las normas del art. 431 CCyC y cc., que
regula los deberes de los cónyuges; el art. 537 CCyC y ss., referido a los
alimentos entre parientes; y el art. 658 CCyC y ss., que atañe a la responsabilidad
parental.
PRELACIÓN DE PAGO
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DERECHO DE ACRECER
DEFINICIÓN
Los requisitos para el ejercicio del derecho de acrecer son los siguientes:
1. Unidad de objeto sobre el cual recae el legado: esto es, que los legatarios
deben haber sido llamados a una misma cosa o alícuota de la universalidad.
2. Llamamiento plural y conjunto: deben ser llamados conjuntamente varios
sujetos o beneficiarios sobre ese objeto.
3. Desaparición de uno o más colegatarios: es menester que el colegatario no
recoja la parte con que fuera beneficiado, por cualquier causa que fuera —v.gr.
renuncia, premoriencia, etc.
4. Voluntad del causante: debe mediar una voluntad del testador en tal sentido,
sea ésta expresada en su testamento o presumida por la ley. Por consiguiente, el
derecho de acrecer no podrá nunca operar si el testador expresamente se ha
opuesto a él.
INEFICACIA DE TESTAMENTOS
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3) la revocación, que es el acto por el cual el testador deja sin efecto una
disposición anterior y puede ser expresa (declaración de voluntad que así la
dispone, contenida en un testamento posterior) o tácita (testamento posterior que
no contenga su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones resulte la
voluntad de mantenerlo en todo o en parte).
La ineficacia del testamento puede ser total o parcial. Es total cuando pierden
validez y caen todas sus disposiciones contenidas en él, y parcial cuando
mantienen validez las disposiciones no afectadas por la causal de ineficacia.
Un ejemplo de nulidad del testamento total cuando el testador carece de
capacidad para testar, mientras que es parcial cuando el beneficiario de un legado
tiene una incapacidad para recibir por testamento que no invalida el testamento
sino la manda.
NULIDAD:
La nulidad del testamento es una sanción legal que priva al testamento de sus
efectos propios o normales por adolecer de defectos originales y esenciales, y que
requiere necesariamente de un proceso de impugnación.
Se ocasiona por vicios o defectos constitutivos, es decir, concurrentes en el
otorgamiento del testamento. Es decir, la causa de la ineficacia es originaria, vale
decir, concomitante con el otorgamiento del acto.
El criterio de distinción entre nulidad absoluta o nulidad relativa se funda en el
interés que protege la sanción de ineficacia. La nulidad del acto es absoluta
cuando el vicio afecta el interés general, orden público. En cambio, la nulidad es
relativa cuando el vicio atañe al interés de las partes intervinientes.
CAUSALES DE NULIDAD
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REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO
Los testamentos son esencialmente revocables por la sola voluntad del testador,
con ello se busca preservar que el testamento plasme la última voluntad del
testador para lo cual se le brinda al testador la posibilidad de revocarlo
unilateralmente hasta el momento de su muerte.
Ello está especificado en el art. 2511 que dispone que "el testamento es revocable
a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la
apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus
disposiciones es irrenunciable e irrestringible".
Según Córdoba el testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual,
ningún derecho previo a la muerte, es ésta la que adjudica exigibilidad a las
disposiciones del causante contenidas en él".
La posibilidad de modificar el testamento es de su propia naturaleza, su
fundamento reside en el carácter unilateral del acto y en el hecho de no producir
efectos hasta la muerte. Es por ello que el testador no puede en tales
circunstancias quedar vinculado consigo mismo, y su declaración en el sentido de
comprometerse a no revocar no puede ser acogida por el derecho.
La facultad de revocar libremente los testamentos es una de las diferencias más
importantes entre los testamentos y los contratos porque mientras en los contratos
no se puede revocar por libre voluntad de una de las partes, en los testamentos es
de su esencia tal posibilidad.
Como la esencia es la revocabilidad si un testamento contuviera una cláusula que
estableciera que éste es irrevocable el testamento sería inválido porque haría
perder al testamento el carácter de última voluntad, pero el testamento sería
válido. El testamento es en esencia revocable, atento al carácter unilateral del acto
y al hecho de no producir efectos hasta la muerte del testador.
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Cabe recordar que la nota característica de los testamentos es la autonomía de la
voluntad, lo que comporta la posibilidad de que el testador, en cualquier momento
y hasta su muerte, cambie su voluntad y, con ello, se produzca el fenómeno
jurídico de la revocación.
El art. 2511 CCyC establece que el testamento es revocable a voluntad del
testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la
sucesión (art. 2496 CCyC). Tratándose la revocación de un acto personalísimo y
que expresa la última voluntad de una persona, toda renuncia o restricción a este
derecho es de ningún efecto.
Revocación expresa
ARTICULO 2512.-Revocación expresa. La revocación expresa debe ajustarse a las
formalidades propias de los testamentos.
Revocación tácita
ARTICULO 2513.-Testamento posterior. El testamento posterior revoca al anterior si
no contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del segundo
resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte.
El art. 2513 CCyC instituye como principio general que un testamento posterior
revoca el anterior. Pero la norma contiene dos excepciones: a) que el segundo
testamento contenga la confirmación expresa del primero; y ó) que, de las
manifestaciones del segundo testamento, resulte la voluntad de mantener el
contenido del primero, ya sea en todo o en parte, en cuyo caso ambos serán
válidos. Se debe entonces analizar la compatibilidad material o voluntaria entre las
disposiciones de uno y otro testamento.
La doctrina, en el sistema derogado, tenía precisado que se planteaban dos
supuestos de incompatibilidad:
i. incompatibilidad material: involucra la imposibilidad de ejecución simultánea de
las disposiciones contenidas en todos los testamentos; ii. incompatibilidad
intencional: comprende la interpretación del alcance dado por el testador a todas
sus liberalidades. Si puede interpretarse de los instrumentos que no se contradice
la voluntad del testador, todas las disposiciones testamentarias serán válidas. En
caso de duda, debe estarse por la validez de todas las disposiciones
testamentarias.
Denota la norma examinada una solución diversa a la prevista por el art. 3828 CC,
que trae mayor claridad en materia de revocación del testamento.
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Revocación por matrimonio
ARTICULO 2514.-Revocación por matrimonio. El matrimonio contraído por el testador
revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya
heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas
después del matrimonio.
CADUCIDAD:
La caducidad del testamento o de las disposiciones testamentarias en él
contenidas es un tipo de ineficacia fundada en razones de hechos o
acontecimientos sobrevinientes al momento en que el causante llevo a cabo su
testamento
CAUSALES:
1. Premoriencia del beneficiario: Art. 2518: La institución de heredero o legatario
caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento
de la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el legado.
2. Perecimiento de la cosa legada: Art. 2519: El legado de cosa cierta y
determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de
la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que
estaba sometido. Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la
parte que se conserva.
El legado, caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad
del testador, anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición
suspensiva.
En el primer caso, el legado es revocado aun en el caso que la cosa legada
recobrara la forma que tenía antes de la transformación. En el segundo, si la cosa
legada recuperara su forma original, renacerá el legado.
3) Renuncia del legatario: Art. 2521 El legatario puede renunciar al legado en tanto
no lo hayaaceptado.
Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el
instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante.
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EL ALBACEA.
DEFINICIÓN.
ATRIBUCIONES.
Art. 2523: Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las
conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias
son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede
dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos
en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el
desempeño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser
tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez.
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