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REACCIÓN No 1. “La residencia Fiscal Ante las nuevas actividades digitales”, Francisco Cañal

Por DANIEL SAID ASSAF PASTRANA

Materia: Derecho tributario

La lectura del documento “La residencia Fiscal ante las nuevas actividades digitales” del profesor Francisco
Cañal deja claro que, de acuerdo al principio de territorialidad de la potestad tributaria de los Estados, existen
dos criterios para definir al sujeto pasivo de la administración tributaria a efectos del impuesto de renta, a
saber: el criterio de residencia fiscal que hace alusión a que se gravan todos los ingresos ( renta mundial) de
la persona sin importar el lugar de obtención de los mismos siempre y cuando se determine que su residencia
es la del Estado de la administración; y por otra parte, el criterio de lugar de operación, en donde se gravan
los ingresos, inclusive de las personas no residentes, siempre y cuando estos hayan sido obtenidos dentro del
territorio del Estado de la administración tributaria.

A modo de primer acercamiento, se hace imposible resistir a hacer un análisis de derecho comparado con el
derecho de Colombia, país de origen del suscrito. En este sentido el estatuto tributario colombiano comparte
con el ordenamiento jurídico español el establecimiento del principio de territorialidad en la tributación, es
decir, en Colombia la soberanía fiscal o la potestad tributaria se determina no por la nacionalidad colombiana
sino por el vinculo de la persona con el territorio de acuerdo a los criterios de residencia y lugar de la fuente
de la renta, lo cual se deduce claramente del artículo 9 del Estatuto Tributario colombiano que prescribe que
son sujetos al impuesto de renta y complementarios: las personas que “sean residentes en el país…. en lo
concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su
patrimonio poseído dentro y fuera del país” y los que aún no teniendo residencia en Colombia respecto a “sus
rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y respecto de su patrimonio poseído en el país” 1

Ahora bien, qué sucede, tal como lo plantea la lectura, cuando una persona tiene presencia únicamente digital
en España, pero sin residencia fiscal (por no existir permanencia ni centro de intereses económicos) ni
establecimiento permanente en el Estado español, y obtiene por sus actividades desde la web rentas de
1
https://estatuto.co/9
1
clientes dentro del territorio español? ¿Es sujeto de la potestad impositiva de la administración española
como no residente? La lectura nos responde que en la actualidad tales rentas de la persona no residente en
España no son objeto de imposición tributaria por parte de la administración española porque, primero, no
entran dentro del impuesto de renta como residente ni, segundo, como impuesto de renta de no residente al no
tener aquel un establecimiento permanente en España ni tampoco realizar actividades en territorio español
para la obtención de aquellas. Una pregunta que me surge respecto a esta hipótesis es si se puede extender la
regla a, no solo las personas naturales en general, sino también a las sociedades o personas jurídicas, en
especial a las empresas multinacionales dedicas a los servicios de streming como Netflix, Deezer, Spotifye
etc; ya que si este fuera el caso, estas empresas solo serian objeto de la potestad impositiva de su país de
residencia a pesar de la gran cantidad de clientes que puedan tener en España y de las rentas obtenidas de
ellos por sus suscripciones, lo cual podría leerse como un tratamiento tributario injustificado o injusto ya que
para que los clientes de estas empresas puedan acceder a las plataformas de streming es necesario todo una
red de infraestructura tecnológica y una burocracia dedicada a la regulación del acceso y expansión de la
misma red en el país de los usuarios, así, estas empresas usufructuarían esta infraestructura y los servicios de
la administración local sin una contraprestación de carácter impositiva.

Por otra parte, podríamos decir que para el caso colombiano aplican las mismas reglas del derecho español
respecto a la renta de no residentes, ya que el artículo 20-3 2 del estatuto tributario colombiano contiene las
mismas reglas de derecho respecto a la tributación de no residentes por rentas de fuentes nacionales, esto es,
el criterio de fuente de la renta, es decir, que un no residente será objeto de imposición cuando tenga rentas
originadas en el país a través de un establecimiento permanente o una sucursal en territorio colombiano. Sin
embargo, en la actualidad cursa en el congreso de la república una modificación innovadora de este articulo
mediante el cual se quiere expandir la tributación de los no residentes que obtienen rentas de la clientela en el
territorio colombiano a pesar de no tener sucursal o establecimiento permanente, como seria el caso de los
teletrabajadores o independientes por cuenta propia que tengan presencia en la web.

Se trata de la publicitada reforma tributaria del nuevo gobierno de la administración Petro en la cual se
introduce el concepto de “presencia económica significativa de los no residentes”3 como nueva causal de
imposición en el impuesto de renta para que los no residentes, que se agregaría a las hipótesis convencionales
de generación de ingresos nacionales a través de establecimiento permanente y de operación de sucursal en el
país. La novedad de este concepto radica en prescribir que adicionalmente serán obligados al impuesto de
renta, sobre los ingresos o rentas nacionales, los no residentes cuando se cumplan cualquiera de las siguientes
condiciones:

2
https://estatuto.co/20-2
3
https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%2FWCC_CLUSTER-
200757%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased
2
 1. obtengan ingresos brutos de EU 264.338 aproximadamente o más durante el año gravable por
transacciones que involucren bienes o servicios con personas en Colombia;
2. utilicen un sitio web colombiano, un dominio colombiano (.co); o
3. mantenga una interacción o despliegue de mercadeo con trescientos mil (300.000) o más usuarios
colombianos durante el año gravable, incluyendo la posibilidad de visualizar precios en pesos (COP)
o permitir el pago en pesos (COP).

Ahora bien, si bien esta reforma significaría un aumento en el recaudo fiscal justificado en la territorialidad
de la clientela, esta ampliación de la tributación de las personas no residentes, e incluso de las sociedades
extranjeras, podría conllevar a una doble tributación ya que el no residente en Colombia podría ser objeto
también de tributación en su país de origen por la renta universal como consecuencia de la aplicación de la
imposición por renta mundial al tener la calidad de residente, problemática que únicamente podría solventarse
con la existencia de un CDI celebrado entre Colombia y el país de residencia del sujeto no residente en
Colombia.

Por último, y ligado al comentario anterior, es bastante interesante como en el sistema jurídico comunitario
europeo existen herramientas para la armonización legal como los precedentes del Tribunal de Justicia de
Unión Europea (TJEU) que interpretan los principios de libertad del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE) en materia de tributación de ciudadanos que tiene vínculos con varios estados, ya que una
contracara de esto es el sistema latinoamericano en donde las soluciones a problemas de doble tributación de
personas con vínculos con distintos Estados se dejan en manos de los eventuales Convenios de Doble
Imposición (CDI) que celebren los países entre si y a la interpretación que cada jurisdicción local haga de
estos, lo cual conlleva a una inseguridad jurídica de orden regional alta y a que la circulación de trabajadores
dentro del continente latinoamericano, en épocas en donde la postpandemia abrió las puertas al teletrabajo, se
vea desalentada.