JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CV 4834/2023 - ECLI:ES:TSJCV:2023:4834

Id Cendoj: 46250312012023100040
Órgano: Sección de Apelación Penal. TSJ Sala de lo Civil y Penal
Sede: Valencia
Sección: 201
Fecha: 06/02/2023
Nº de Recurso: 27/2023
Nº de Resolución: 33/2023
Procedimiento: Recurso de apelación. Juicio penal
Ponente: CARLOS CLIMENT DURAN
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
SECCIÓN DE APELACIONES PENALES
VALÈNCIA
NIG: 46184-41-2-2021-0001269
Rollo de Apelación nº 27/2023
Procedimiento Ordinario nº 59/2022
Audiencia Provincial de València
Sección Cuarta
Procedimiento Ordinario nº 260/2021
Juzgado de Instrucción nº 4 de Ontinyent
SENTENCIA Nº 33/2023
Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán
Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez
D. Vicente Torres Cervera
En la Ciudad de València, a seis de febrero de dos mil veintitrés.
La Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 640, de fecha 3 de noviembre de 2022, dictada por la
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de València, en su procedimiento ordinario nº 59/2022, dimanante
del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ontinyent con el número 260/2021,
por delito de abuso sexual.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, doña Eva María y don Lucio , en representación de su
hija menor doña Aida , representados por la Procuradora doña Elisa Ortega Barrés y dirigidos por la Abogada
doña Raquel Gimeno Seguer; y también como apelante don Maximiliano , representado por la Procuradora
doña María Teresa Sanjuán Mompó y dirigido por el Abogado don José Rafael Díez Cuquerella; como apelado,
el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª María Dolores Vilanova Pelluch; y ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

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I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:
El día 17 de mayo de 2021, Aida , menor de edad, por cuanto nacida el NUM000 del año 2005, ingresó
en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 con motivo de ser intervenida quirúrgicamente para extirparle las
amígdalas.
Tras la operación y durante la fase de reanimación, estando aún en el quirófano y hallándose la misma privada
de sentido por estar bajo los efectos de la anestesia, estaban presentes una enfermera, un anestesista y
el procesado Maximiliano , ya circunstanciado, que prestaba sus servicios como celador ese día en dicho
Hospital.
En un momento dado, la enfermera levantó las sabanas de la cama, desde los pies de la misma, para comprobar
si le había sido retirado a Aida un aparato, la placa bisturí, que le había sido colocado en el muslo, momento
en que pudo ver como el procesado, desde la parte del embozo de la sabana, había introducido la mano en el
interior de la braga quirúrgica que portaba la mujer y la estaba moviendo rítmicamente, con ánimo libidinoso,
realizando tocamientos en la zona vulvar de la mujer, llegando a introducir uno o varios dedos en la vagina.
Tales hechos fueron puestos por la enfermera en conocimiento de la subdirectora económica del Hospital,
que citó a los padres y la menor, sometiéndola a un examen ginecológico el día 21 de mayo donde se apreció
una rotura del himen, tras lo cual los padres de la menor denunciaron los hechos ante la policía a las 20:00
horas del mismo día 21.
Los hechos produjeron lesiones a la mujer consistentes en perforación del himen a las 7 horas, con trayecto
centrípeto, constituyendo una carúncula himeneal compatible con acceso carnal de miembros corporales
(dedos) por vía vaginal, precisando 4 días de perjuicio personal básico para su curación, sin secuelas.
SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado
Maximiliano como criminalmente responsable en concepto de autor de UN DELITO de ABUSO SEXUAL
anteriormente definido, y sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal,
a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, y a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el
empleo en la sanidad, pública o privada, dada la relevancia que ello ha tenido en la comisión del delito, durante
el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. Se acuerda la
imposición al condenado, de conformidad con los artículos 48 y 57 del C. Penal la prohibición de aproximarse
a Aida , a domicilio donde resida o lugar que se encuentre a una distancia de 200 metros frecuentado por ella,
así como de comunicarse con ella en persona, teléfono o cualquier otro medio de comunicación por tiempo de
doce años. Y por imperativo del articulo 192.1º del C. Penal deberá someterse a la medida de libertad vigilada,
en relación a los artículos 105.2a) y 106.1º del C. Penal por tiempo de 10 años. Y de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 192,3, in fine se le deberá imponer la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio,
sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a cinco
años al de la duración de la pena impuesta en sentencia. En vía de responsabilidad civil el condenado, deberá
indemnizar a Aida , o en su caso a sus progenitores si esta no hubiese alcanzado la mayoría de edad en 200
Euros por los cuatro días de perjuicio personal básico y en 6.000 Euros por los perjuicios morales sufridos
más los intereses legales del 576 de la LEC. Se reservan a los perjudicados las acciones que les puedan
corresponder frente a la aseguradora de la Generalitat Valenciana (Consellería de Sanidad Universal y Pública)
y a la Generalitat Valenciana (Consellería de Sanidad Universal y Pública). Se abona al condenado el tiempo
de prisión preventiva pasado por esta causa, de no tenerlo ya aplicado a otra.
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de don Lucio y de doña Eva María
, actuando en representación de su hija menor doña Aida , se interpuso contra la misma recurso de apelación
ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito. Igualmente
se interpuso recurso de apelación por don Maximiliano .
CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un
plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación
o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos
originales con todos los escritos presentados.
QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado
el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del
Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que
existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

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II. HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente
transcritos.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I. Recurso de apelación interpuesto por el condenado don Maximiliano .
PRIMERO.- El único motivo en que se fundamenta este recurso de apelación es por "error en la valoración
de las pruebas en relación con los artículos 846 bis c), letra e), 846 ter yt 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, que ha ocasionado una aplicación indebida del artículo 181.4 del Código Penal."
Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en
el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de
dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se
desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso
se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente,
las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de
las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue
precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias
Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la
aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el
ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera
que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a
cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el
recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al
que también se refiere el apelante.
A) El objeto del recurso interpuesto se centra en la aplicación del artículo 181.4 del Código Penal, que según el
recurrente no procede porque -según afirma- no hubo introducción de dedos en la vagina de la menor, y pasa
a desarrollar su argumentación en cuatro apartados que seguidamente se exponen.
a) "La sentencia recurrida examina la cuestión en su fundamento jurídico cuarto desarrollando un
razonamiento equívoco sobre las que considera pruebas de cargo, comenzando con el informe de la doctora
Florencia , de fecha 19 de enero de 2021, que ratificó en el juicio, y que el Tribunal sentenciador valora como que
'importa poco' que la consulta a esta ginecóloga ya fuera porque la menor tuviera reglas dolorosas (como dijo
su madre, mintiendo) o porque la madre quería saber 'si su hija había tenido relaciones sexuales', como dijo en
el acto del juicio la propia doctora que la examinó. Con todo el respeto, dada la edad de la menor que entonces
aún no había cumplido los 16 años, no se mantiene dentro de las exigencias de la racionalidad que se valore
en perjuicio del procesado un reconocimiento ginecológico realizado cinco meses antes y que, precisamente,
había sido motivado por las sospechas de la madre (aunque sea de etnia gitana) que quería saber si su hija
había tenido relaciones sexuales (evidentemente porque no creyó las razones de su hija) y para ello no había
acudido al ginecólogo de la Seguridad Social, sino a una clínica fuera de la localidad de su residencia adonde
no había nunca y adonde no ha vuelto nunca más. (audición del juicio hora 10:42 y siguientes). A preguntas
de la Letrada de la acusación contestó la madre de la menor que como es de etnia gitana 'para ellos es muy
importante la integridad del himen', lo cual no se pone en duda, pero carece de toda lógica que entonces,
cuando no había cumplido todavía los 16 años, se recabara este tipo de información ginecológica. Si 'importa
poco', como dice la sentencia, no puede ser decisiva esta prueba, y, mucho menos, si no es valorada en su
conjunto, y habiendo quedado acreditado que la madre, además, ocultó la verdad, a sabiendas. Esta defensa
considera que es irrelevante a efectos de considerar este informe ginecológico como prueba de cargo por
razón del tiempo trascurrido y la desconfianza que tiene la madre con su hija".
b) "Tras una detenida lectura de la sentencia se deduce que una importante prueba de cargo se fundamenta en
el informe forense, que precisamente no había examinado a la menor sino que emitió su informe basándose
en el que había emitido el médico ginecólogo, que es el único que vió a la víctima del delito en el servicio de
urgencias del hospital en que ocurrieron los hechos. O sea, esta prueba viene determinada por un informe (el
forense) que se emite 'por referencias', y la sentencia, sin embargo, hace caso omiso de esas 'referencias',
es decir, hace caso omiso del informe del ginecólogo, que fue ratificado a preguntas del Ministerio Fiscal
en el juicio. La sentencia no valora este informe del ginecólogo ni su declaración posterior ante el Juzgado
y, además, menospreciando o, al menos, sin hacer valoración alguna de su declaración en el acto del juicio
cuando aquel dice que 'que no podía decir cuándo había ocurrido'; 'no puede asegurar que se produjese por

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la introducción de un dedo'; 'la introducción de un dedo hubiera producido una rotura mayor'. La sentencia
desprecia la probabilidad de que puedan darse roturas de himen por otras causas que no sean 'penetraciones',
remitiéndose al informe forense obrante a los folios 118 y 119". Y añade que "la sentencia hace una 'traducción
libre' del informe forense, en cuyas conclusiones no se refiere a rupturas, ni a penetraciones. Nos remite a los
folios 118 y 119, pero sobre todo a su intervención en el juicio oral, en cuyo acto fue ratificado el contenido
de dichos folios. En la primera de las conclusiones que solicitó el Juzgado en fase de instrucción ya se dice
que 'la carúncula himeneal es el resultado del proceso cicatricial, de los bordes de un desgarro ...' Si es el
'resultado' del proceso equivale a decir, en este caso concreto que la carúncula se hallaba cicatrizada, porque
todos los procesos, en general, terminan cuando llega el resultado (cicatrización). También el ginecólogo dice
que se hallaba cicatrizada. Cuando el Juzgado requiere que el Forense en su informe escrito determine la
antigüedad de la perforación del himen, en la conclusión tercera dice 'existen amplios márgenes que van desde
pocos días hasta semanas'. Al contestar a la cuarta conclusión que le pedía el Juzgado dice: '... siendo el
hallazgo de carúncula himeneal compatible con acceso carnal con parte corporal (dedos) por vía vaginal; lo
cual no excluye otros posibles mecanismos'. En el juicio oral, a preguntas de la acusación particular, dijo que
era compatible el sangrado con un desgarro, lo cual se pudo afirmar con carácter teórico pero no al caso
concreto porque el eventual sangrado carece de prueba en este caso concreto, al igual que la afirmación de que
la víctima no usa támpax, y sobre todo porque el médico forense no examinó a la menor. Y a preguntas de esta
defensa, 'si una carúncula himeneal cicatrizada está igual a los 4 días que a los 10 días', dijo que es posible.
Y al preguntarle si estaría igual trascurrido un mes, dijo es correcto. Más claro aún se manifestó el forense
ante la siguiente pregunta de esta defensa: "la existencia de una carúncula himeneal ¿le permite asegurar que
el desgarro se produjo tres días antes?, dijo 'no'. Así consta en la grabación a las 11:40 horas." Y concluye el
apelante: Valorando objetivamente estas declaraciones, no puede servir como prueba de cargo este informe
forense, que adolece de una correcta valoración y racionalidad en la motivación fáctica."
c) "La sentencia también basa su convencimiento en la declaración de la única persona que fue testigo
presencial de los hechos, la enfermera Melisa , pero omite valorar otras declaraciones de ella misma. Por
ejemplo, cuando dice que el acusado se hallaba en un lateral de la camilla, pues a la cabeza estaba el
anestesista y la enfermera estaba a los pies, y cuando la enfermera se refiere al movimiento 'adelante y atrás'
no cabe afirmar, porque no es compatible con cualquier razonamiento inductivo o deductivo, que 'manipula
desde arriba y con sus dedos rompe a las 7 justo en la parte de abajo u opuesta a la dirección en que se aplica
la manipulación y la fuerza ...'. Pese a ello dice la sentencia que el procesado estaba "situado a la cabeza de
la mujer y manipula desde arriba la zona vulvar". No es cierto. En esa posición estaba el médico anestesista,
según este declaró en el Juzgado el día 17 de diciembre de 2021 (folios 137 y 138), lo cual es completamente
lógico, pues estando la paciente anestesiada, en proceso de despertar, al anestesista le corresponde ocupar
dicha posición (A LA CABEZA DE LA MUJER), y no al celador. Dijo el anestesista: 'La posición que ocupaba el
declarante ... era la cabecera de la camilla ... y desde esta posición se encontraba, a la derecha y más hacia
los pies de la paciente, el celador, y a la izquierda la enfermera ... que son las posiciones habituales ... Y ese
día es la que se observó.' Por tanto, si el celador no se hallaba situado la cabeza de la mujer, sino a un lado
y hacia los pies de la paciente, según declaró el anestesista, no cabe asegurar que 'manipula desde arriba ...
y con sus dedos rompe el himen 'a las 7', justo en la parte de abajo u opuesta a la dirección en que se aplica
la manipulación y la fuerza, lo que es compatible con acceso carnal de miembros corporales (dedos) por vía
vaginal lo que no ofrece ninguna duda a este Tribunal'.
"Este párrafo, en cuanto que contiene el razonamiento decisivo de la condena, merece determinadas
reflexiones: a) Cuando el artículo 181.4 describe este tipo agravado distingue entre 'acceso carnal' e
'introducción de miembros corporales'. No cabe decir, para justificar el tipo agravado, que se produjo un acceso
carnal con los dedos (...) porque no es correcto. b) Nadie dijo que el acusado se hallaba situado a la cabeza de
la mujer. c) Si el procesado no estaba hacia la cabeza de la mujer, sino todo lo contrario, más hacia los pies de la
paciente, no es correcta la conclusión que ha alcanzado el Tribunal para aplicar a la condena el tipo agravado,
porque no existe 'una parte de abajo y opuesta ...'. d) No obstante, al Tribunal sentenciador no le ofrece ninguna
duda que el procesado perforó el himen de la menor con su dedo o dedos, pero hay que resaltar que (...)
dicha afirmación se produce tras realizar una interpretación errónea de las pruebas practicadas: e) Porque el
acusado no se hallaba situado a la cabeza de la menor, sino a un lado. f) Porque la enfermera denunciante,
en el juicio (en la grabación a partir de las 10:56), dijo que estaba realizando movimientos en la zona púbica;
también dijo: 'que ella estaba a los pies de la cama', y acusado, 'estaba apartando la braguita y realizando unos
movimientos adelante y atrás en la zona púbica' (no dice que hacía movimientos arriba y abajo) y, a preguntas
de la acusación particular acerca de la posibilidad de que estuviera metiendo los dedos en la vagina, contestó:
'yo no puedo decir que metiera el dedo en la vagina'. g) Porque la propia sentencia, en su fundamento jurídico
tercero in fine dice: 'le estaba manipulando la vulva'. h) Porque la vulva o el pubis no son la vagina, porque frotar
o manipular no es meter un dedo o dos. i) Porque la sentencia dice 'aplica la manipulación y la fuerza en la
zona vulvar'. La 'fuerza' solo consta en la sentencia por decisión unilateral del Tribunal. j) Porque la vulva es

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el término genérico de la parte externa, y la vagina la parte interna. k) Porque el tipo penal aplicado exige la
'introducción de miembros por vía vaginal' y manipulación no es sinónimo de introducción. l) Porque el médico
forense, que no había examinado a la menor, afirmó la compatibilidad del desgarro himeneal, que no había
visto, con la introducción de un dedo, y estuvo refiriéndose en su informe oral a la carúncula himeneal en
cuestiones aplicables a cualquier desgarro, pero dijo un no rotundo al ser preguntado acerca de si la carúncula
existente (cicatrizada) en este asunto le permitía asegurar que el desgarro se produjo tres días antes. ll) Porque
el médico ginecólogo se manifestó diciendo: 'no puede asegurar que se produjese por la introducción de un
dedo'; 'la introducción de un dedo hubiera producido una rotura mayor'.
Y concluye el apelante: "El Tribunal de apelación puede llegar perfectamente a verificar que la prueba no se
halla debidamente razonada, e incluso que existe omisión de razonamientos sobre algunas de las pruebas
practicadas que pueden tener relevancia en un análisis conjunto."
B) La sentencia apelada afirma: "Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un
delito abuso sexual con penetración previsto y penado en el artículo 181, 1, 2 y 4 del C. Penal en la redacción
dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente al momento de la comisión de los hechos, del
que es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Maximiliano , sin la concurrencia
de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal." Y añade más adelante que "concurren los
elementos del tipo penal que configura el delito de abuso sexual de principio definido, pues estima el Tribunal
que la acción, absolutamente acreditada debe ser encajada en el delito dicho. No sólo nos encontramos ante
un acto de inequívoco carácter sexual, que no cabe duda a alguna a este Tribunal que llevó a cabo el acusado,
aprovechándose de las circunstancias de tiempo y lugar, abusando de su oficio en base al cual se le confía el
cuerpo inerte de una mujer, comete un acto absolutamente aberrante, realizando lo que se declara probado. Él
mismo reconoció a la Subdirectora económica del HOSPITAL000 de DIRECCION000 , Tatiana . Compareció
como testigo y declaró al Tribunal cómo el procesado le reconoció que había tenido una conducta poco ética,
que no sabía por qué lo había hecho y que sabía que se había jodido la vida, y el propio procesado reconoció
ante el Tribunal que había metido la mano por debajo de las sabanas y había tocado la pelvis de la mujer,
eso sí, sin meter la mano entre las bragas y sin manipular la vulva, lo que choca con la declaración de la
testigo Melisa que estaba junto con el procesado y un anestesista en una sala donde estaba la mujer en
vías de despertar de la anestesia y que al levantar la sábana desde los pies de la camilla vio cómo la mano
del procesado estaba dentro de las bragas de la mujer y se movía en clara manipulación vulvar. Entre la
declaración del procesado, claramente interesada y buscando el mínimo castigo a su repugnante acción, con
su derecho a mentir incólume, y la de una testigo imparcial y sin interés alguno en mentir, que a las pocas horas
denuncia a sus superiores lo sucedido, este Tribunal se queda con la declaración de la testigo en ejercicio de
sus facultades de valoración, y por lo tanto podemos afirmar sin duda alguna que el procesado tenía la mano
dentro de las bragas de la mujer, habiéndosela introducido desde la zona abdominal hacia abajo y le estaba
manipulando la vulva, con lo que su acción integra el delito de abuso sexual por el que debe dictarse en su
contra sentencia condenatoria."
Pasa a examinar la sentencia apelada si hubo introducción de dedos en la vagina de la menor diciendo lo
siguiente: "La cuestión es si, además de manipular la vulva, el acusado introdujo uno o más dedos en la vagina
de la mujer. La mujer tenía el himen intacto en 19 de enero de 2021, obra al folio 20 un informe de la doctora
Florencia que lo ratificó en el juicio. Lo tenía intacto no permitiendo ni siquiera el paso de un dedo. Cuál sea
la causa de que la menor fuese llevada por su madre a una consulta privada importa poco, sea porque tuviese
reglas dolorosas, como dijo la madre, o para comprobar la virginidad de la menor, de madre gitana, no hace
variar la afirmación de que la menor era virgen a la fecha dicha.
"La defensa intentó sembrar la duda de si el desfloramiento se produjo antes del 17 de mayo de 2021 por
practicar deportes, por otras relaciones sexuales, que la menor niega, o por auto manipulación. Lo cierto es
que el 21 de mayo, cuando la menor es explorada en urgencias del Hospital de DIRECCION000 presenta
perforación del himen a las 7 horas, con trayecto centrípeto, constituyendo una carúncula himeneal. Cierto que
no es destacable [mejor descartable], por más que la probabilidad sea despreciable, que puedan darse roturas
de himen por otras causas que no sean penetraciones, como reconoce el informe forense que obra a los folios
118 y 119 de la causa, lo cierto es que las rupturas son más bien consecuencia de penetraciones de órganos
u objetos en la vagina. Por eso, cuando estamos en un caso como este en el que tenemos acreditada una
manipulación, con fruición, no hay que buscar otra causa.
"Los forenses en su informe en el juicio oral distinguieron entre ruptura de himen centrífugas, de dentro a fuera,
que se origina con penetraciones de pene, y las centrípetas o de fuera a dentro, como ha sucedido en este caso
en que el procesado situado hacia la cabeza de la mujer manipula desde arriba la zona vulvar y con sus dedos
rompe el himen 'a las 7', justo en la parte de abajo u opuesta a la dirección en la que aplica la manipulación y

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la fuerza, lo que es compatible con acceso carnal de miembros corporales (dedos) por vía vaginal, lo que no
ofrece ninguna duda [para] este Tribunal".
C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado
en la sentencia impugnada con respecto a la valoración de los diversos indicios y elementos probatorios
concurrentes para estimar cometido el delito objeto de condena.
Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de
diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de
septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir
en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a
este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal
a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación
en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin
violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y
contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el
Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el
fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue
más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación
de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal,
lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación
y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación,
censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (
artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas
valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de
25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la
que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad
de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente
las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."
Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse
al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo
a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente
valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos,
sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el
control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar
una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.
Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha
desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos,
y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o
absolutamente inconsistente."
Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso
10197/2019), que al tribunal ad quem"no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen
de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la
medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal
sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente
practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."
Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la
presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control
de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por
el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino
de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba,
resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se
haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y
establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso
valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene
dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que
ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la
grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm.
590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación

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extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad
probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado
( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal
que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."
D) Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el tribunal de
apelación al revisar la sentencia apelada, se advierte que el recurrente ha cuestionado la valoración realizada
por el tribunal sentenciador acerca de si el acusado introdujo al menos un dedo dentro de la vagina de la menor
causándole así el desgarro himeneal detectado pericialmente. Esto obliga a verificar si dicha valoración está
ajustada a sentido y acorde con la lógica usual y con la experiencia común, o si por el contrario cabe achacar
a dicha valoración algún error en beneficio del recurrente.
La sentencia apelada ha hecho aplicación de la prueba indiciaria para alcanzar la conclusión de que el acusado
llegó a introducir al menos un dedo en la vagina de la menor. Sobre la prueba indiciaria dice la STS 657/2019,
de 8 de enero (recurso 10444/2019), siguiendo a la STS 593/2017, de 21 de julio, que "la prueba indiciaria,
indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de
vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante
un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente
explicitado en la sentencia; y b) desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación
de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza
inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que
permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo
según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000 , de 26- 6;
1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009 , de 7- 1; y 139/2009, de 24-2). A todo ello
debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de
control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la
presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de
casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando
aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de
16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y
762/2013, de 14-10 )."
Especial hincapié hay que hacer acerca de que la valoración de la estructura racional de la prueba indiciaria
exige apreciar en conjunto cada uno de los indicios que la integran, de tal manera que aun cuando cada uno
de esos indicios aisladamente considerado sea inapto para destruir la presunción de inocencia del acusado,
se produce el efecto de que cada uno de esos indicios refuerza a los otros y todos ellos se refuerzan
recíprocamente entre sí hasta el punto de generarse una propiedad o consecuencia emergente, cual es la
conclusión finalmente obtenida, que no existiría de no haberse realizado esa valoración conjunta.
Sobre esta idea básica del recíproco reforzamiento de los indicios tomados en consideración para aplicar la
prueba indiciaria existe una constante jurisprudencia de la que cabe entresacar como muestra relevante lo
afirmado en la STS 454/2020, de 17 de septiembre (recurso 208/2019), en la que se afirma que el tribunal
de instancia "ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia, para
conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como hace el recurrente, una revalorización
individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto", añadiéndose más
adelante que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los
indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma
dirección."
Y también la STS 361/2020, de 1 de julio (recurso 10031/2020), declara, tras referirse a que la parte recurrente
critica la consistencia de la convicción que alcanza el tribunal sentenciador acudiendo al análisis desagregado
de cada uno de los indicios que la sustentan, que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede
precisamente de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y que se refuerzan mutuamente
cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Tal y como se expresa en la sentencia de esta
Sala núm. 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , con referencia expresa a la sentencia núm. 171/2000, de 14 de
febrero y auto núm. 509/2000, de 1 de marzo '... el análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes
robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios
interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos
científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de
24 de octubre de 2000 ( Sentencia núm. 1617/2000, de 24 de octubre )'."
Y en este mismo sentido, la STS 256/2020, de 28 de mayo (recurso 3081/2018), afirma que "la fuerza probatoria
de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y

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 JURISPRUDENCIA

se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2
y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación,
o bien aislarlos del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza
convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba
directa (...). Insistiéndose en las SSTS 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis
descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto
de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales
impuestas por el art. 24.2 de la CE no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial,
en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la
hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo
después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. En este sentido la STS
412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado
de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional,
advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que 'cuando se aduce
la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto
de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de
considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'."
Aunque ese reforzamiento recíproco de los indicios concurrentes tiene como límite que la inferencia así
realizada resulte excesivamente abierta, débil o imprecisa, hasta el punto de que por esa inconcreción sea
factible alguna posible versión alternativa sobre lo realmente ocurrido, bien porque así haya sido aducida por el
acusado, bien porque el tribunal enjuiciador se la haya planteado ex novo y la estime razonable. A esto se refiere
la STS 318/2019, de 18 de junio (recurso 528/2018): "El control de la racionalidad de la valoración probatoria,
como se recuerda en la STS 808/2017, de 11 de diciembre , no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión
lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable
la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso,
la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando
la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que
ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse
las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos
base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal
Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, '(...) cuando se aduce la vulneración del
derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos
sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una
de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado (...)'."
O dicho con las palabras de la STS 599/2018, de 27 de noviembre (recurso 996/2017), "la validez de la prueba
indiciaria para destruir la presunción de inocencia exige que la conclusión alcanzada a partir de los indicios (...)
sea suficientemente concluyente; es decir, que no sea tan abierta que quepa dentro del conjunto de indicios
otra versión alternativa exculpatoria al menos igualmente plausible o probable, que sea armonizable con esos
elementos indiciarios."
Con lo cual desde el reforzamiento recíproco de los indicios y su contrapeso centrado en que ese reforzamiento
resulte excesivamente abierto, débil o impreciso, se llega al juego dialéctico de las versiones alternativas a que
en ocasiones se ha referido la jurisprudencia, afirmándose en la STS 699/2016, de 9 de septiembre (recurso
1511/2015), que procede absolver por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado
cuando "hay una versión alternativa a la inculpatoria igualmente probable por lo menos", de tal manera que la
acogida en la sentencia condenatoria fue sólo una de entre varias posibles. Y en desarrollo de lo acabado
de afirmar la STS 204/2017, de 28 de marzo (recurso 1542/2016), señala que "es cierto que en algunas
sentencias de esta Sala se hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia cuando pueda afirmarse
la existencia de una versión alternativa razonable. Dicho con otras palabras, si cabe una alternativa fáctica
razonable, la elegida por el Tribunal no suprimiría la duda de la misma clase. En términos de esas sentencias, si
la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y
entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no
deben entenderse en el sentido de que, para considerar enervada la presunción de inocencia sea exigible que la
versión sostenida por el Tribunal como ocurrencia fáctica sea la única racionalmente posible, de manera que haya
que excluir absolutamente cualquier otra posibilidad diferente, propuesta o no por la defensa, que en abstracto
pudiera ser imaginada. A lo que se hace referencia es a la necesidad de alcanzar una certeza objetiva, de forma
que la valoración de la prueba disponible en el caso, expresada en la sentencia, pueda ser aceptada por la
generalidad como valoración razonable, en cuanto ajustada a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia
y a los conocimientos científicos. Constatación que llevaría a que, en contraste con ella, la generalidad rechazaría

8
 JURISPRUDENCIA

la razonabilidad de la alternativa propuesta por incompatible con aquella valoración. ( STS nº 771/2015, de 2
de diciembre )."
A lo anterior cabe añadir que la jurisprudencia constitucional señala ( SSTC 148/2009, 187/2006, 242/2005,
180/2002) que forma parte del control jurisdiccional sobre la eventual vulneración del principio de presunción
de inocencia verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada,
requiriendo no ya una ponderación pormenorizada pero sí una explicación para su rechazo, de tal manera que
cualquier versión alternativa debe ser convenientemente valorada en evitación de una vulneración del derecho
a la presunción de inocencia del acusado.
E) Los elementos probatorios de carácter indiciario tomados en consideración por la sentencia apelada son
los que seguidamente se exponen.
a) Ante todo, el acusado ha admitido -porque fue sorprendido in fraganti por una enfermera- que había
manipulado o tocado la vulva o parte exterior de la vagina, negando que introdujese uno o varios dedos en
el interior de la vagina.
b) La enfermera, que denunció lo que vio, manifestó que vio la mano del acusado dentro de la braguita
quirúrgica que la menor llevaba puesta y que le vio hacer movimientos con la mano "adelante y atrás", y explicó
que tales movimientos eran "como frotando". También dijo que era clarísimo lo que estaba haciendo, aunque
no podía asegurar que hubiese introducido sus dedos en la vagina de la menor.
c) No hay ninguna duda acerca de que la menor era virgen en el mes de enero de 2021, ya que entonces fue
examinada por una ginecóloga, quien declaró en juicio que ni presentaba desgarros himeneales ni carúnculas
o bordes cicatriciales producidos por algún desgarro, añadiendo que apenas podía pasar un dedo por la vagina.
d) Tras la formulación de la denuncia por razón de los hechos enjuiciados, fue examinada por un médico
ginecólogo a petición de la responsable del centro hospitalario en que dichos hechos se produjeron, quien
detectó que la menor presentaba una carúncula o bordes cicatriciales producidos por un desgarro sufrido por
la menor en su himen, que se situaba a las 7, según orientación basada en las horas del reloj.
e) Dicho ginecólogo manifestó en juicio que, aunque no siempre ocurre así porque existen hímenes muy
variables, unos más elásticos que otros, el sangrado del himen es compatible con un desgarro himeneal.
f) La menor manifestó en juicio que durante la noche siguiente a la operación, cuando aún se encontraba en
el hospital, sufrió un sangrado vaginal, sintiendo también escozor al orinar, lo que ella atribuyó inicialmente
a secuelas de la operación. Ese sangrado vaginal y ese escozor al orinar también lo sintió durante la noche
siguiente, cuando ya estaba en su casa, pero de menor intensidad.
g) En suma, la racional combinación de todos los anteriores indicios condujo al tribunal de primera instancia a
estimar que el acusado había llegado a introducir uno o varios dedos en la vagina de la menor ocasionándole
el desgarro pericialmente detectado a los tres días de haberse producido, todo lo cual ha de reputarse una
valoración probatoria aceptable en tanto en cuanto no cabe considerarla ilógica, arbitraria o absurda, sino
ajustada a los parámetros de la lógica y de la experiencia del común de las personas.
F) Esto no obstante, el recurrente ha cuestionado algunos puntos de la valoración contenida en la sentencia
impugnada, que seguidamente se pasan a examinar.
a) Ante todo, cuestiona el apelante que la sentencia apelada considere de poca relevancia la razón o motivo por
el que la madre de la menor la llevó a ser examinada ginecológicamente, ya que al parecer tenía dudas sobre
su virginidad. Se trata ciertamente de un punto poco relevante para lo que constituye el objeto del presente
enjuiciamiento, centrado en determinar si hubo o no hubo penetración digital en la vagina de la menor. El hecho
de que la menor fuese virgen o no en aquel entonces en nada afecta a lo que es ahora objeto de valoración
judicial.
b) También cuestiona el recurrente la escasa atención que el tribunal de instancia ha prestado a lo manifestado
por el ginecólogo que examinó a la menor a los pocos días de haberse denunciado el hecho, especialmente
cuando dicho facultativo afirmó que, además de no poder saber cuándo se había producido el desgarro
himeneal, no podía asegurar que se hubiese producido por la introducción de un dedo o que la introducción de
un dedo habría producido una rotura mayor, añadiendo también que un desgarro así podría haberse producido
por otras causas fisiológicas (ir en bicicleta, montar a caballo, movimientos físicos contundentes, etc.). Pero
la realidad no es que el tribunal de instancia no prestase atención a lo dicho por el mencionado médico, sino
que tomó en consideración sus apreciaciones en función de los demás datos o indicios concurrentes en el
presente caso. Las afirmaciones de dicho ginecólogo fueron muchas veces genéricas, sin poderlas hacer más
concretas para el caso examinado, y por tal razón resultaron más convincentes otros aspectos indiciarios para
fundamentar la conclusión de que sí hubo introducción digital, tal y como más arriba ha quedado expuesto.

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 JURISPRUDENCIA

c) Finalmente, en cuanto a la exacta posición que el acusado tenía con respecto de la menor que yacía aún
inconsciente, es una cuestión de relativa importancia porque es indudable que aquél llegó a manipularla
sexualmente, tal y como reconoció en juicio, lo que es claramente indicativo que se hallaba muy próximo a ella
y como máximo a la distancia de un brazo sin extender al máximo, pues si no tales tocamientos no habrían
podido tener lugar. Por lo demás, y en cuanto al uso en la sentencia apelada de la palabra "fuerza", hay que
considerarlo algo anómalo, que no responde realmente a lo que se quería decir por el Magistrado encargado
de redactar dicha sentencia, por lo que no es dable conferir más relevancia a este error material.
G) Por todo lo cual, y estimándose que la valoración de la prueba indiciaria que realizó el tribunal de primera
instancia se ha ajustado a sentido, con respeto de la lógica vulgar y de la común experiencia, de tal manera
que no puede ser tachada de absurda, arbitraria, incoherente o inconsistente, no queda más que desestimar
este recurso de apelación.
II. Recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercitada por don Lucio y por doña Eva María .
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular se fundamenta
en el artículo 846 bis c), letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es "por infracción de precepto legal, por
inaplicación de las agravaciones del artículo 180.1.3ª y 4ª del Código Penal".
Tal y como ya se ha dicho anteriormente, debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente
en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos
790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas,
tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de
formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se
expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales,
error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se
base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones
dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma
procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las
resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846
bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de
extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que
quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse
que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
A) "Por esta representación y en su escrito de calificación se solicitó la condena del acusado por la comisión
de un delito de abuso sexual a menor de edad con acceso carnal por vía vaginal del artículo 181.1, 2, 4 y 5
del Código Penal, en relación con el artículo 180.1. 3ª y 4ª del mismo cuerpo legal, sin que las agravaciones
del artículo 180.1. 3ª y 4ª CP hayan sido aplicadas al considerar la sentencia que (fundamento de derecho
quinto in fine) 'Este Tribunal no encuentra qué mayor vulnerabilidad puede encontrarse en la víctima, privada
de sentido por una anestesia, para ser apreciada en este caso'."
Añaden los recurrentes: "En el presente caso, y así lo recogen los hechos probados de la sentencia, es necesario
tener en cuenta que: además de estar inconsciente por efecto de la anestesia, Aida era una menor que contaba
con 16 años de edad recién cumplidos, por cuanto nacida el NUM000 de 2005, esto es, 58 días le separan de la
aplicación del artículo 183.3 Cp cuya penalidad prevista es de ocho a doce años de pena privativa de libertad,
y el condenado, Maximiliano , era celador en dicho hospital, prestando sus servicios ese día y encargado de
los traslados y asistencia de la paciente. (...).
"Afirma el Tribunal que no encuentra qué mayor vulnerabilidad puede darse en la víctima privada de sentido
por la anestesia, sin embargo, el hecho de que la víctima contase con tan solo 16 años recién cumplidos y,
sobretodo, y en todo caso, que el condenado fuese el celador que prestaba sus servicios ese día, encargado
de estar cerca de la paciente, suponen dos circunstancias adicionales que facilitaron la comisión del delito
que nos ocupa, disminuyendo o eliminando casi de manera definitiva cualquier posibilidad de defensa de la
víctima. La profesión del condenado, celador del Hospital de DIRECCION000 , prestando sus servicios el día
de autos y encargado de asistir a la paciente, fue determinante en la comisión del delito de abuso sexual con
acceso carnal sin oposición alguna. Su profesión, y las labores que ello implica, fueron la circunstancia que, sin
duda, le permitió el acercamiento y proximidad con la víctima, la posibilidad de tocarla sin levantar sospechas,
de colocarse al lado de la camilla en la que estaba tendida la paciente anestesiada, de introducir sus manos
debajo de la sábana sin que resultase extraño, de poder colocar su mano debajo de la ropa interior de Aida
sin ser advertido por el resto de profesionales presentes y mantenerla allí, moviéndola, tocando y penetrando
con sus dedos la vagina de la menor. Tanto es así que el resto de profesionales presentes al momento de la

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 JURISPRUDENCIA

comisión del delito no advirtieron nada extraño. Tan solo la enfermera pudo advertir, al levantar la sábana, lo
que Maximiliano estaba realmente haciendo.
"En cuanto a la corta edad de la menor, implica, necesariamente, falta de madurez y experiencia, de la que trae
causa las mayores facilidades del sujeto para la comisión delictiva, en el presente caso, entre otras, Aida no
reaccionó de forma previa a los comentarios inoportunos del condenado, pues a pesar de manifestar que se
sintió incómoda por conforme la miraba y las preguntas que le hacía (declaraciones de Aida , prestadas tanto
en sede policial como judicial), no lo puso en conocimiento de ningún adulto, ni reaccionó frente al celador
de ninguna forma.
"Ambas circunstancias ofrecieron al condenado una posición privilegiada respecto de la víctima y de la que se
aprovechó, siendo consciente de que su profesión y la corta edad de la menor le conferían una situación de
superioridad manifiesta de la que abusó o se aprovechó para poder abusar sexualmente de la víctima. Confluye
una situación de superioridad clara entre el condenado y la víctima, derivada no sólo de la diferencia de edad,
sino de la situación privilegiada que el ejercicio de las funciones propias de la profesión de celador sanitario
le confería. (...)
"En definitiva, Maximiliano se prevalió tanto de la inconsciencia de la niña como de la confianza que se
deposita por todo paciente en los profesionales sanitarios encargados de velar por su salud, además de
valerse de las facilidades comisivas que las funciones propias de su oficio le conferían (proximidad y acceso
al cuerpo de la menor). Existe, sin duda, un plus de culpabilidad en el condenado por concurrir una situación
de vulnerabilidad y prevalimiento que justifica la aplicación del subtipo agravado."
B) La sentencia apelada afirma sobre este aspecto: "En relación con las agravaciones del art. 180.1, 3 y
4 del Código Penal que interesaban las acusaciones, debemos recordar que, entre otras la sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 ha declarado lo siguiente: 'La jurisprudencia de esta Sala ha
señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en
los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP, cuando se ejecuten sobre personas que se hallen privadas
de sentido, y ésta circunstancia ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el
precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas que se hallen
privadas de sentido, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer
tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento. En el mismo sentido, el T.S ha manifestado
que, con independencia de la privación de sentido, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta
que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla ( STS nº 743/2010 de
17-06-2010)'. Este Tribunal no encuentra qué mayor vulnerabilidad puede encontrarse en la víctima, privada de
sentido por una anestesia, para ser apreciada en este caso. Las potenciales mayores vulnerabilidades están
absolutamente agotadas, son imposibles, con las circunstancias de la acción enjuiciada, lo que se tendrá en
cuenta a la hora de la determinación de la pena."
C) Esta valoración del tribunal de instancia tiene que ser inevitablemente compartida por este tribunal de
apelación si se tiene presente, además de jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia apelada,
lo que se dice en la STS 476/2014, de 4 de junio (recurso 2188/2013, Sra. Ferrer García), que aunque se refiere a
un supuesto de retraso mental es fácilmente equiparable al caso ahora contemplado, en que la víctima estaba
igualmente privada de sentido aunque por anestesia: "De manera reiterada ha señalado esta Sala que si la
enfermedad de la víctima, como puede ser un retraso mental fácilmente detectable, ha sido tenida en cuenta
como hecho consustancial y determinante para considerar viciado su consentimiento, que es la esencia del
tipo básico, no es posible tener en cuenta dicho sustrato fáctico para aplicar el subtipo agravado de abuso
sexual previsto en el artículo 180.1 , 3ª del CP sin infringir el principio de legalidad que proscribe el 'non bis in
idem', contemplado en el artículo 25.1 CE y en el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York de 16.12.1966 ( SSTS
1974/2002 de 28 de noviembre , 2132/2002 de 23 de diciembre , 1308/2005 de 30 de octubre o 831/2010 de 23
de septiembre y la muy reciente 411/2014 de 26 de mayo ). La queja del recurrente, apoyada en este caso por
el Ministerio Fiscal, debe prosperar dado que la aplicación del mismo presupuesto fáctico para apreciar el tipo
básico de los abusos sexuales y el subtipo agravado de especial vulnerabilidad conculca el principio del 'non bis
in idem' al penalizarse dos veces el mismo hecho. La deficiencia mental de la víctima es la que justifica el ilícito
punible del tipo básico del artículo 181.2 del CP , debido a que precisamente fue esa deficiencia la que impidió
a Carolina prestar un consentimiento libre en la relación sexual y también conocer en la medida necesaria la
relevancia y las consecuencias de sus actos sexuales. Por lo cual, no cabe que la ratio o fundamento del desvalor
de la conducta se vuelva a tener en cuenta para aplicar el subtipo agravado, so pena de incurrir en un 'bis in
idem'." Lo mismo se dice en la STS 335/2018, de 4 de julio (recurso 10075/2018, Sr. Magro Servet), bien que
igualmente esté referido a un caso de minusvalía: "No se aplicaría el apartado 5º que nos llevaría al art. 180.1
3 º y 4º CP , por cuanto si utilizamos la minusvalía para integrar el abuso sexual no consentido no podemos

11
 JURISPRUDENCIA

además añadir la agravante del prevalimiento por el abuso por esta circunstancia, porque supondría vulnerar la
prohibición del non bis in ídem".
Poco más cabe añadir a una jurisprudencia tan clara, basada en unos razonamientos tan obvios: si la víctima
estaba privada de sentido en el momento en que sucedieron los actos sexuales realizados en el cuerpo de ella
por el acusado, es claro que no podía ser más "especialmente vulnerable" de lo que ya lo era, por lo que aplicar
el supuesto agravatorio que pretenden los recurrentes no haría más que castigar doblemente al acusado por
ese mismo hecho, por muy grave que sea. Por lo que debe ser desestimado este motivo de apelación.
TERCERO.- El segundo motivo de apelación es por "inaplicación del artículo 181.5 del Código Penal".
Reproduce el recurrente las mismas consideraciones que aparecen expuestas al fundamentar el anterior
motivo de impugnación, por lo que la misma respuesta procede dar y que no se repetirá por obvias
consideraciones de lógica expositiva, lo que conduce a la desestimación de este motivo de apelación.
CUARTO.- Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por
lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las
consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en
ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno
quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se fundan los recursos formulados. Ante el carácter
desestimatorio de los recursos interpuestos cabrá imponer a los recurrentes, de existir, el pago de las costas
procesales correspondientes a esta alzada.

FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Lucio y de
doña Eva María , por un lado, y de don Maximiliano , por otro lado.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las
costas procesales correspondientes a esta alzada a cada parte apelante.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que
contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo
dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los
trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse
las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia
se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a
reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Autos de 18/7/2017, Queja 20011/17; de
22/02/2018, Queja 20919/2017; de 23/05/2019, Queja 20090/2019; de 17/10/2019, Queja 20241/2019; de
11/04/2019, Queja 21145/2018; de 22/10/2020, Queja 20407/2020), no se requiere la notificación personal
a sus representados.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se
procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Doy fe.
PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos,
peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta
confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la
transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo
ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en
la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo
apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su
caso.

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 JURISPRUDENCIA

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de
datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación
de imágenes suyas o de sus familiares.

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