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I. INTRODUCCIÓN.………………………………………………………………….4
II. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIÓN SOBRE AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN……………………………………………………………….....6
A) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN VERSUS LA CATEGORIA GENERAL
DE INTERVINIENTE………………………………………………………….6
a) SISTEMA UNITARIO O CONCEPTO UNIFICADO DE AUTOR……..6
a.1) Concepto unitario formal…………………………………………...7
a.2) Concepto unitario material o funcional……………………………7
b) SISTEMA DIFERENCIADOR…………………………………………….8
b.1) concepto extensivo de autor……………………………………….8
b.2) concepto restrictivo de autor……………………………………..9
b.3) La teoría del dominio del hecho………………………………….10
B) FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA PARTICIPACIÓN…………..11
a) Teoría de la participación en la culpabilidad……………………………..11
b) Teoría pura de la causación………………………………………………..11
c) Teoría de la participación en lo injusto o en lo ilícito…………………….11
C) ELEMENTOS DOGMÁTICOS DE LA PARTICIPACIÓN………………..12
a) Accesoriedad de la Participación………………………………………….12
a.1) Accesoriedad mínima……………………………………………..12
a.2) Accesoriedad limitada…………………………………………….13
a.3) Accesoriedad extrema…………………………………………….13
a.4) Hiper accesoridad…………………………………………………13
b) Incomunicabilidad de circunstancias……………………………………..13
c) Convergencia………………………………………………………………..14
D) POSTURA DEL GRUPO……………………………………………………...16
E) ¿EXISTE UN COLECTIVO NORMATIVO (COMUNIDAD NORMATIVA)
CON IDENTIDAD PROPIA?................................................................................18
a) La idea de la normativización de la dogmática jurídico-penal….............18
a.1) La distinción entre delitos de dominio o de organización y los delitos
de infracción de deber. Incidencia en la autoría y participación..............23
b) Configuración del colectivo normativo…………………………………..24
1
b.1) Crítica a la interpretación psicologizante del objetivo común…….25
b.2) Comunidad tan solo normativa……………………………………..26
c) La Identidad del colectivo normativo y el contexto social. (A todos se les
imputa todo-los intervinientes -rol)……………………………………….27
d) Colectivo normativo en delitos Especiales……………………………….28
d.1 El Colectivo normativo en el delito doloso…………………………..28
d.1.1 Coautoría en el caso de la acción de ejecución en varios actos.28
d.2 Participación de un hecho principal no doloso en los delitos de
infracción de deber (Silvina Bacigalupo)……………………….….29
d.3 El extraneus y el intranets……………………………………………...29
F) GRADOS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA……………………………...31
a) La intervención delictiva e imputación objetiva…………………………..33
b) La calificación de la intervención………………………………………….33
G) INCIDENCIA DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LA TEORÍA DE
LA INTERVENCIÓN DELICTIVA…………………………………………37
a) La moderna teoría de la prohibición de regreso………………………….37
a.1) Responsabilidad en un comportamiento socialmente
adecuado.................................................................................................39
a.2) Intervención de la relación causal en un hecho doloso y
culpable………………………………………………………..……….40
a.3) El Principio de la Autoresponsabilidad…………………………41
b) ¿El contexto define el sentido delictivo de la intervención?......................42
c) Límites normativos de la participación criminal (incidencia)………..…42
c.1) El favorecimiento del delito anterior a la resolución delictiva del
autor……………………………………………………………….43
c.2) El favorecimiento del delito posterior al comienzo de la tentativa
o del inicio de la ejecución del hecho delictivo………………….44
c.3) Casos límite……………………………………………………….44
d) La conducta Neutral………………………………………………….……45
III.- DELITO DE ORGANIZACIÓN: PARTE CONCEPTUAL……………….…47
A) LA CONDUCTA NEUTRAL Y DELITOS DE ORGANIZACIÓN………..47
B) LA PROBLEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y PARTICICPACIÓN
TRASLADADA A LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN…………..……51
a) Un vuelco hacia el sistema de injusto……………………………..…52
2
b) Tipología de los delitos de organización………………………...……52
c) El injusto de los delitos de organización…………………………..…54
C) NATURALEZA DOGMÁTICA DE LOS DELITOS DE
ORGANIZACIÓN………………………………………………………...…..54
a) Abuso del derecho de asociación…………………………………...…54
b) Anticipación………………………………………………………........55
c) Bien jurídico colectivo…………………………………………...……55
IV. CONCLUSIONES……………………………………………………….……60
V. BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………...……61
3
CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION
EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN
I. INTRODUCCIÓN:
El tema de la autoría y la participación es quizás uno de los más polémicos dentro de los
estudios de la dogmática penal. Innumerables autores, principios y teorías han intentado
dar respuesta a la problemática de la concurrencia de personas en la realización del
delito.
Dos son los temas controvertidos que han sido abordados por la doctrina, la búsqueda
de elementos objetivos que permitan medir la importancia del aporte de cada uno de los
sujetos intervinientes en la configuración del delito y en segundo lugar precisar si el
juicio de reproche a cada uno de los partícipes debe ser el mismo o en todo caso, cúal es
el fundamento jurídico que permite hacer una distinción en la determinación de la
responsabilidad penal.
Si esta problemática se traslada al terreno de los tipos penales que sancionan la sola
pertenencia a una asociación criminal en forma distinta e independiente de la sanción de
los llamados delitos fin, es decir la existencia de preceptos penales que se apartan de los
criterios dogmáticos de imputación individual pues no imputan un hecho específico
como es tradicional en la doctrina y en la legislación penal, sino a la condición de
miembro como tal, el asunto a tratar se torna más polémico aún.
Como se advierte, éste no es un tema teórico sin ninguna importancia práctica, por el
contrario, y muy a pesar que nuestra legislación penal sanciona con el mismo marco
punitivo del autor a los instigadores y a los partícipes necesarios, es de primerísima
importancia pues es práctica común dentro de nuestra comunidad jurídica la falta de
motivación y de base conceptual para utilizar cualquier título de imputación e
imponerlo arbitrariamente a los intervinientes en un hecho, sin mayor sustento.
Siendo así, el presente trabajo pretende dar respuesta a estas interrogantes para lo cual
en primer lugar se abordará resumidamente las principales teorías respecto a la
intervención en el delito, los cuestionamientos que han recibido y las que han tenido
4
mayor aceptación en la doctrina tradicional para concluir tras las reflexiones, debates y
polémicas que se han dado al interior del grupo en una toma de postura grupal, pues es
necesario decirlo, el presente trabajo tendrá como marco general el sistema funcional
del derecho penal.
Como siguiente punto se buscará dotar de contenido a lo que la doctrina llama grados de
intervención delictiva, como opera la imputación objetiva en su calificación y cual es la
incidencia de la prohibición de regreso en la teoría de la intervención delictiva, para lo
cual se cuestionará el principio de la autoresponsabilidad y los límites de la
participación criminal.
Como se advertirá el tema no está agotado, la aparición de nuevas formas delictivas, los
avances tecnológicos y la cada vez mas acentuada anomia de las sociedades
occidentales, universo al cual, con nuestras propias particularidades pertenecemos,
hacen que las definiciones dogmáticas tengan que renovarse constantemente bajo el
riesgo de quedar anquilosadas , sin embargo creemos que esta investigación es un buen
punto de partida, por lo cual la presentamos ante la comunidad académica, agradeciendo
el decidido y valioso aporte de nuestro asesor el Doctor Julio Mazuelos, sin cuyos
siempre acertados comentarios, este trabajo no hubiera sido posible.
5
II. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIÓN SOBRE AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN.
Para los defensores de la llamada teoría unitaria de autor, toda contribución causal al
hecho convierte al sujeto en autor, con independencia de la importancia de dicha
contribución no existiendo ninguna relación de accesoriedad entre los diversos aportes
al hecho delictivo.
Todo aquel que toma parte ha de considerarse autor de un hecho antijurídico y culpable,
sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribución de los demás; sin más
que un vínculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros
(preparación, tentativa, consumación).
Los planteamientos de la teoría unitaria del autor se adecuan más a la estructura de los
delitos culposos; en efecto, la doctrina y la jurisprudencia acuden a un concepto unitario
a la hora de determinar quien es el autor de un hecho imprudente.
Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los
partidarios de una teoría causalista del delito propia de la doctrina penal del positivismo
naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX. Kienapfel es
partidario actualmente de esta teoría, con una moderna concepción que exige que,
6
además de la relación causal, el resultado pueda ser imputado objetivamente al autor1.
Tuvieron simpatía por esta teoría, en un primer momento, en el caso español Jiménez de
Asua, Quintana Ripollés y Conde Pumpido, siendo legislativamente recogida en
ordenamientos y legislaciones como la noruega, danesa e italiana2.
Esta teoría responde a una política criminal que cree necesario castigar por igual a todos
los intervinientes; sin embargo, se critica que en alguno delitos el tipo exige que se
realicen de propia mano para su configuración; por otro lado, siendo la contribución
causal lo trascendente, se extenderían a terceros los delitos especiales, pues la
responsabilidad penal se sustentaría únicamente en la pura cooperación causal3.
Asimismo, se cuestionó el hecho de que para muchos autores, nuestra legislación asume
una visión diferenciadora de la intervención punible, pero sobre todo porque no se
cuenta con referentes legales que establezcan cuales son los criterios para determinar la
autoría, lo que no concuerda con la función de garantía de la ley penal consagrada en el
principio de legalidad, y, asimismo, se amplía en forma desmedida la función represiva
del Derecho Penal4.
Los dos grandes modelos de concepto unitario de autor son los siguientes:
a.1) Concepto unitario formal: Denominado concepto unitario clásico por Kienapfel,
no admite ninguna forma distinta en que se pueda desarrollar la autoría; todos los
participantes en un hecho son autores del mismo.
1 KIENAPFEL citado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, PPU Editorial,
Barcelona, 1991, Pág. 254.
2
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág.
211.
3
GARCÍA CAVERO Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, Pág. 561 y
562.
4
HURTADO POZO José, Manual de Derecho Penal, Parte General I, Tercera Edición, Editorial Grijley, Lima,
2005, Pág. 854.
5
HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho Penal, Parte General,
Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009. Pág. 462.
7
b) SISTEMA DIFERENCIADOR
Al respecto, Díaz y García Conlledo refiere que al existir cláusulas en la legislación que
distinguen entre autor y partícipe en el Derecho Positivo, la doctrina se ve obligada a
buscar criterios en los que se base tal distinción7.
Por su parte, Quintero Olivares refiere que al no poder designar al partícipe mediante
criterios objetivos se acude a lo subjetivo de manera que lo importante es el sentimiento
de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración en el hecho de
otro.8
Los preceptos sobre participación de acuerdo a una visión extensiva de autor tienen un
doble fin; en primer lugar, permitir la punibilidad de un injusto que de otro modo sería
impune a través de su tipificación y, en segundo lugar, tener en cuenta también el
diferente merecimiento de la pena de tales acciones, a través de un marco penal
diferenciado.9
En otros términos, es autor todo aquel que interviene en el proceso causal que acaba en
la producción de un hecho típico y dada la existencia de preceptos que describen
determinadas formas de intervención, determinadas acciones salen del ámbito de la
autoría para entrar en el de la participación.
6
BACIGALUPO Enrique, Derecho Penal, Parte General, Ara Editores, Lima, 2004. Pág. 460.
7
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág.
254.
8
QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal – Parte General, CEDECS Editorial, Barcelona,
1996, Pág. 475.
9
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Op. cit. Pág. 254.
8
El concepto extensivo de autor está asociado a las teorías subjetivas que señalan que si
autoría y participación no pueden distinguirse objetivamente, pues son causalmente
equivalentes, el criterio de distinción solamente podrá ser subjetivo, es decir, en buena
cuenta dependen de la posición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho.
Lo fundamental para diferenciar autoría y participación sería, entonces, según las teorías
subjetivas, el animus del sujeto: animus auctoris y animus socii, querer el hecho como
propio o como ajeno; es decir, la diferencia sería la motivación interna de los
intervinientes.
Para la Teoría Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o parcialmente la
acción descrita en los tipos de la parte especial; el aporte del partícipe es causal pero no
está dentro del tipo; se critica a esta postura que no da respuesta a casos de autoría
mediata y de coautoría, donde el coautor no realiza el hecho típico10.
Para la Teoría Objetivo Material el fundamento de la diferencia entre la acción del autor
y del partícipe es la mayor peligrosidad de la contribución del autor, es decir será autor
quien realiza el aporte más importante al injusto, dejando de lado la equivalencia11.
El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, pero solamente podrá ser
autor la figura clave o central del suceso, quien domina el curso del hecho; es decir,
quien tiene la capacidad de poder decidir sobre la realización del hecho delictivo a
través del dominio de la acción con relación al autor individual, el dominio de la
voluntad con relación al autor mediato y el dominio de la acción funcional con relación
a los coautores12.
Para aplicar el concepto del dominio del hecho se debe tener en cuenta diversos criterios
entre los cuales tenemos, el transcurso y resultado del hecho dependen decisivamente de
la voluntad del autor; la capacidad de hacer continuar, dar el giro decisivo y de impedir
el hecho también, y la subordinación de la voluntad del partícipe13.
Son seguidores de esta postura en el caso de Alemania Claus Roxin, Welzel y en el caso
de España Gimbernat, Cerezo, Mir Puig14, Muñoz Conde y Luzón Peña; y en el caso
peruano Bramont Arias15, Hurtado Pozo.
12 VILLAVICENCIO TERREROS Felipe, Derecho Penal, Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009.
Pág. 466.
13
MAURACH Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, Pág. 343.
14
MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ta Edición, Tecfoto, Barcelona, 1998, Pág. 361
15
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte General, Eddili Editorial, Lima, 2002, Pág.
3.
10
Cabe agregar que a diferencia de lo que ocurre en la teoría, la jurisprudencia tiene de
una manera cada vez más clara a dar fundamento a sus decisiones con apoyo en la teoría
del dominio del hecho, pues si bien la teoría objetiva formal ha sido abandonada en
Alemania, sin embargo es la dominante en España16.
Los partidarios de esta teoría no consideran necesario derivar de lo injusto del hecho
principal al injusto del partícipe; siendo así el partícipe no es responsable por favorecer
un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto.
a) Accesoriedad de la Participación
Serán parámetros cuantitativos, los referidos al grado de realización que debe alcanzar
el hecho principal para que los partícipes sean susceptibles de sanción20.
Siendo así, el hecho principal debe haber sido cuando menos ejecutado para que el
partícipe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la
participación punible presupone que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el
nivel de la tentativa.
Serán parámetros cualitativos los elementos del hecho punible que deben darse en el
hecho principal para que el hecho del partícipe sea castigado.
Se critica a la accesoriedad mínima, sin embargo, que siendo la tipicidad sólo un indicio
de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal
19
VILLAVICENCIO, Op. cit. Pág. 496.
20
GARCÍA CAVERO, Op. cit. Pág. 585.
12
sea típico implica que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona
que colaboró a que otra ejercite una legítima defensa, es decir, se castigaría al partícipe
de un hecho que en realidad no es antijurídico.
a.2) Accesoriedad limitada: Requiere que el hecho principal sea típico y además
antijurídico.
a.3) Accesoriedad extrema: Que establece que el hecho principal tiene que ser
además de típico y antijurídico, culpable.
a.4) Hiper accesoridad: Que exige que además deben presentarse todos los
presupuestos materiales de la punibilidad21.
Para la doctrina nacional (Villavicencio, Bustos Ramírez, García Cavero) el sistema más
adecuado es el de la accesoriedad limitada, pues es suficiente que el hecho principal sea
típico y antijurídico, no siendo necesario que sea culpable, pues la culpabilidad, el
reproche de lo injusto es de naturaleza individual, añadiendo además que esta postura es
la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal.
b) Incomunicabilidad de circunstancias:
c) Convergencia
Siendo así, criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado
dentro de la fase ejecutora del delito; ello es así porque en la coautoría no hay un hecho
propio de cada interviniente, sino que más bien persiste un hecho conjunto de los
intervinientes.
Una corriente distinta a la del dominio del hecho y que intenta dar una renovada
explicación de los conceptos de autoría y de participación, es la esbozada por el
funcionalismo sistémico-normativo de Günther Jakobs; en efecto este autor abre nuevas
posibilidades de solución en la imputación penal cuando, a partir del concepto de
23
MAURACH citado por VILLAVICENCIO. Op.cit. Pág. 498.
15
"competencia del hecho", sostiene que es autor quien tiene una competencia decisiva
sobre determinado ámbito de organización.
Cabe advertir que la competencia del hecho no se trata de una vuelta a una teoría
unitaria de autor basada en la teoría de la equivalencia de las condiciones, sino por el
contrario en concebir el hecho como un injusto único, el cual deberá ser atribuido a
todos aquellos competentes de acuerdo a su rol de persona, el cual es distinto a las
subjetividades del individuo.
Como se puede advertir, según la teoría del dominio del hecho, Roxin sustenta la
responsabilidad del partícipe en un injusto propio, determinado por el injusto del hecho
principal de acuerdo con una relación de accesoriedad; el injusto del partícipe favorece
a la comisión del hecho principal; su desvalor no depende de que el hecho principal
suceda o no. Siendo así, basta que el hecho principal sea antijurídico, pues la
culpabilidad es una cuestión personal.
Para Günther Jakobs, en cambio, el partícipe no configura un injusto propio sino que
toma parte en el hecho del autor, aunque con dominio cuantitativamente menor. La
24 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Volumen I, Parte General, Editorial Sesitor, Lima , 1983.
Pág. 317
25
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoría del delito, PPU, Barcelona, 1990.
Pág. 396.
16
ejecución del hecho principal no lo es sólo para el autor sino también para el partícipe, y
se le imputa como obra también suya, a lo que se denomina el injusto único de
intervención.
Se trata, como diría García Cavero26, de un solo injusto penal; no obstante, no basta una
simple intervención en la etapa previa o en la ejecución del delito para responder
penalmente, sino que es necesario que normativamente se considere a los intervinientes
competentes por la realización del injusto común. Esta determinación normativa se lleva
a cabo mediante criterios cualitativos que se sistematizan en la teoría de la imputación
objetiva, sin que sea necesaria ninguna vinculación subjetiva entre los intervinientes;
como se desarrolla en los capítulos pertinentes del presente trabajo.
Una vez que se ha determinado que varias personas resultan competentes por la
realización de un delito, debe precisarse, sobre la base de criterios cuantitativos, si
deben responder como autores o como partícipes, pues ambos infringen el rol de
ciudadanos.
Si por dominio del hecho, se entiende la capacidad de poder decidir sobre el “si” y el
“cómo” del delito, un análisis detenido de los aportes de los distintos intervinientes en
el delito permite comprobar que todos tienen, de alguna manera, cierto dominio del
hecho.
Los que toman parte responden del mismo modo, si bien posiblemente por distintas
cuotas. Ello conduce a una dependencia recíproca (accesoriedad) de las fases del hecho
ya realizadas y de las aún por realizar, tanto desde el punto de vista cuantitativo (el
hecho único se prepara, intenta, y consuma) como cualitativo (todos los que toman parte
La competencia está definida por los roles atribuidos al sujeto responsable que son
infringidos y que pueden clasificarse en el rol general de ciudadano, que le autoriza a
organizarse libremente; la infracción a este rol da lugar a los delitos de dominio,
advirtiéndose que para distinguir entre autor y partícipe en los delitos de dominio no se
recurre a un criterio cualitativo y frente al rol general de ciudadano se encuentran los
llamados roles especiales que se manifiestan en relaciones de deber, cuya infracción da
lugar a los delitos de infracción de un deber.
Todos los que actúan en un contexto delictivo son competentes por el delito, siendo el
autor simplemente un competente preferente por la mayor cantidad de dominio en la
configuración del delito, la misma que debe entenderse desde el punto de vista
normativo, pues si el aporte esencial se encuentra en una etapa anterior y no se participa
en la ejecución, igual será competente siendo el ejemplo más claro para esa hipótesis el
del jefe de la banda29.
28 JAKOBS, Günther, Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid 1997, Pág. 718.
29
GARCÍA CAVERO. Op. cit. Pág. 562.
18
no pacificas como es la problemática de la autoría y participación.
Sin ánimo exhaustivo, veamos a continuación las ideas centrales del sistema penal
funcional normativo.
Derecho y sociedad
Este nuevo sistema se caracteriza por una serie de conceptos que sin duda son
completamente originales y dotan de una especial incidencia práctica al sistema
funcionalista. Estos conceptos nacen de la noción elemental de que el Derecho penal no
es más que un reflejo de la sociedad, por lo que ambos no pueden ser concebidos de
forma aislada, sino que por el contrario son inseparables, de modo tal que cualquier
problema que se someta al Derecho penal debe pasar siempre por analizar la identidad
normativa de la sociedad en su respectivo contexto histórico. Así lo resume Jakobs: “la
solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por
medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene
lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la
sociedad”30.
30
JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional (trad. Cancio Meliá y Feijóo
Sánchez), Civitas, Madrid, 1996, Pág. 21 s.
19
intercambiables”31. Esta posición jurídica es la que determina los contornos de otro
concepto fundamental: la expectativa normativa. El rol social es entendido así como una
“máscara”32 o una “etiqueta en la solapa”33, en la medida en que su principal función es
identificar a las personas y concretamente el papel que han de cumplir en la sociedad; o
lo que es lo mismo, lo que se espera que hagan en su interrelación con los demás.
Sin lugar a dudas, el rol social puede ser concebido como un facilitador social para la
identificación de los deberes inherentes al rol y que le son exigibles a su titular en un
contexto social determinado.
El rol define el ámbito de organización de cada persona, esto es, una esfera individual
de competencia, que la persona es libre de administrar sin más limitación que aquella
que le impone el respeto a los demás. Sin embargo, cuando la persona excede con su
comportamiento los límites de dicho ámbito y usurpa otras esferas ajenas, supera ya el
riesgo permitido y quebranta la expectativa social de conducta que se deriva de su
31
JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal (traducción de Manuel Cancio Meliá), Grijley, Lima, 1998,
Pág. 21.
32
JAKOBS, Sociedad, norma y persona, cit., Pág. 50 ss.
33
POLAINO-ORTS, Miguel, «Imputación objetiva: esencia y significado», en KINDHÄUSER/POLAINO
ORTS/CORCINO BARRUETA, Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho penal, Grijley, Lima,
2009, Pág. 20 ss.
34
Y como señala JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. de Cuello
Contreras y Serrano González de Murillo), 2ª. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/41, quien “no defrauda
expectativas, ya no realiza un tipo”.
20
posición jurídico-social.
Al referirse al delito, el hecho del autor, puntualiza Lesch que es un esbozo del mundo
que se contrapone, contradiciéndolo, al esbozo del mundo que por su parte realizó la
víctima. Puesto que el esbozo del mundo de la víctima se corresponde, empero, con una
expectativa normativa, generalizada y garantizada por el Estado, el conflicto es público,
el esbozo del mundo de la víctima se reafirma pues ante todos, ante la Sociedad en su
conjunto: todos deben persistir en sus expectativas; pueden confiar en la vigencia de la
norma.<<El contenido de una pena así entendida no es>>, dice Jakobs, <<que el autor
en el futuro no delinca, sino únicamente que es correcto confiar en la vigencia de la
normas>>37.
35
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
36
JAKOBS Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. de Cuello
Contreras y Serrano González de Murillo), 2ª. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/41, quien “no defrauda
expectativas, ya no realiza un tipo”.
37
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
21
referencia al hombre y los hechos de la naturaleza, y las segundas a las relaciones del
hombre con los demás miembros de la interacción social. La sanción busca la
estabilización de las normas sociales, constituye la negación de la negación.
Podemos agregar que el normativismo busca establecer expectativas que permitan
realizar un plan de vida, no resulta idóneo para ello establecer solo sanciones.
Sobre la base de que la estructura social y la función de la pena son los instrumentos a
partir de los cuales se le va a dar contenido a las categorías centrales de la teoría del
delito, JAKOBS construye un nuevo sistema del Derecho penal. La influencia de la
estructura social se refleja principalmente en tres aspectos: 1. En los fundamentos de la
responsabilidad a través de la competencia por organización y la competencia
institucional; 2. En su teoría de la imputación objetiva, en especial en el entendimiento
de la acción como un acto comunicativamente relevante; y 3. En una nueva concepción
del bien jurídico.38
Con relación a la concepción normativa del bien jurídico, como era de esperar, se hacen
críticas, así podemos citar a Manuel Cancio39 quién al referirse al “bien jurídico
colectivo” señala: Las normas jurídicas-y su concreta reconstrucción jurídico-
dogmática-no reaccionan frente a los humores del público; la norma jurídico-penal no
depende, como es evidente, del “ambiente” social en un determinado momento. Si se
recurre a la sensación social de inseguridad para definir la paz, el orden o la seguridad
púbicos, el problema de la determinación conceptual del objeto de protección tan sólo
queda desplazado hacia lo empírico, y, con ello, en este caso librado a la arbitrariedad.
No creemos que sea correcto señalar que la norma jurídico-penal sea estática, sabemos
que el derecho está en un constante cambio y es dinámico, menos que responda a lo
empírico y sea una ventana a la arbitrariedad; es preciso señalar que la protección del
Derecho penal no se limita a establecer penas o medidas de seguridad, no creemos que
el Derecho penal no contemple conductas que fueron estados previos de criminalización
basados exactamente en criterios de seguridad o protección, así podríamos señalar el
38
Libro Homenaje Al Profesor Gunther Jakobs, El Funcionalismo en Derecho Penal, Estudio Introductorio a la obra
e Günther Jakobs, Eduardo Montealegre Lynet Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Pág. 23
39
CANCIO MELIÁ, Manuel, SILVA SÁNCHEZ Jesús María, Delitos de Organización, Euros Editores S.R.L – IB
de F Editorial, Buenos Aires-Montevideo, 2008, Pág. 59
22
caso de la conducción en estado de ebriedad, la posesión de insumos para la elaboración
de drogas, o el caso de la posesión de sellos para la falsificación de documentos. Luego,
no podemos observar el desarrollo de la criminalidad en un estado catatónico, por el
contrario debemos adelantarnos a los efectos de la criminalidad organizada en la que si
compartimos la opinión de que su modus operandi va cambiando, no sólo se organizan
para delitos graves sino también de menor gravedad. Por otro lado, en el actual sistema
¿no hay arbitrariedad? De quién depende la producción de actos arbitrarios, los jueces,
los fiscales, la policía, lo arbitrario no depende sino de los funcionarios que cumplen un
deber y que su servicio responde a expectativas sociales.
Sobre los delitos de organización y los de infracción de deber Lesch señala que la
imputación objetiva se basa en el quebrantamiento de los límites de un rol social. Según
esto, se puede realizar una diferenciación entre delitos por competencia en un ámbito de
organización y delitos por competencia institucional (134). En este sentido, la
definición del riesgo típico depende de qué clase de competencia se fundamente. Así, en
principio, todos los delitos pueden ser llevados a cabo con base en una competencia
organizativa o institucional.
23
La libertad de organizar engloba la facultad de actuar en forma de división de trabajo.
Varias personas pueden, por tanto, armonizar entre sí sus organizaciones de
comportamientos, de tal forma que comportándose como una unidad organizativa
colectiva, asuman una administración común, y también conjuntamente, como
colectivo, respondan. El ámbito de la organización conjunta de comportamientos es
pues el Ámbito de la intervención accesoria40.
40
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
41
Ídem.
42
Ídem
24
demostrado, en un falso enfoque naturalista-psicologizante de la coautoría, que ya fue
trazado especialmente en los sistemas de imputación de los hegelianos, y cuyas bases no
han sido cuestionadas en serio desde entonces.43
La coautoría como realización colectiva del tipo en los casos de división del trabajo
con ejecución del hecho fraccionada, cualidad y entidad completa del daño para la
validez de una determinada norma garantizada penalmente, (esto es, una realización del
tipo completa), se infiere, ante todo, a través de los aportes individuales, integrados los
unos con los otros, que son comunicados como suceso completo; es decir, son
entendidos como información conjunta de los intervinientes sobre la obligatoriedad de
esta norma. Objeto de referencia de la responsabilidad jurídico penal es, por tanto, no
la propia intervención de cada uno (la propia cuota individual en el hecho), sino la
realización del tipo en conjunto, llevada a cabo en forma de división del trabajo. Como
el interviniente por sí mismo en la coautoría, «per definitionem», debe realizar menos
que un autor único, a ningún de los intervinientes por sí solo les incumbe el todo; no
hay, por tanto, un hecho propio de cada uno, sino sólo un hecho conjunto, es decir, un
hecho a imputar a un colectivo45.
43
Ídem
44
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
45
Ídem
46
Ídem
25
Ciertamente, el establecimiento del objetivo común no tiene lugar en absoluto como la
creación de una sociedad de derecho civil, esto es, a través de la conclusión de un
«contrato de sociedad» en el sentido de un mutuo acuerdo; -el llamado «acuerdo
común» no es, por tanto, ni base de la imputación, ni per se indicio suficiente de
responsabilidad como coautor-. Coautoría es realización del delito mediante la división
del trabajo; y en la división del trabajo no se trata de la conformidad de voluntades
(recíprocas), sino del reparto del trabajo que debe prestarse para la realización del tipo.
Lesch citando a Maihofer, Festschrift für Rittler,y a Jakobs, puntualiza: “es cierto, esto
es que «aquel» al que se dirigen los tipos como autor del hecho, no es el «sujeto, en su
profundidad psíquica de la subjetividad como ser individual», sino que es el «sujeto, en
la exterioridad sociológica de su objetividad como ser social >, -y a favor de la
veracidad de tal afirmación habla algo, y es, que en efecto, las expectativas normativas
penalmente garantizadas (como norma de sanción) son expectativas de roles, y por tanto
para la imputación reviste importancia, en primer lugar, aquello que se espera de otro en
su rol , entonces esto rige evidentemente no só1o para el autor único, sino igualmente
también para el coautor-colectivo: los intervinientes no deben pues convertirse mediante
mutua conformidad de voluntades en uña y carne, para poder ser sujeto idóneo de la
acción típica”48.
47
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
48
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
26
La conexión comunicativamente relevante de ámbitos de organización, necesaria para la
fundamentación de responsabilidad colectiva, puede ser establecida, de todas formas,
también sin la relación objetiva de los aportes ya descrita; esto es así, porque la medida
valorativa en forma del contexto social del suceso, relevante para la imputaci6n
objetiva, se puede configurar también, siempre mediante un contexto normativista, o
bien especialmente también a través de los roles de los actuantes. Es pensable, por tanto,
una comunidad tan solo normativa a causa de la especial situación de deber de un
interviniente, esto es, cuando él, como garante, independientemente de un aporte
referido al objetivo, se convierte en co-incumbente de la ejecución del otro49.
Dentro del colectivo típico cada interviniente es por igual imputable objetivamente, el
interviniente es aquél a quién se puede imputar objetivamente y subjetivamente la
realización del tipo, independientemente de su accionar individual o colectivo50.
Lesch, dice: “.. la ejecución es pues un típico hecho de todos los intervinientes, a saber:
el único hecho de un colectivo. Respecto de este colectivo, puesto que todos los
intervinientes, esto es, (co)autores y participes, son abarcados de la misma manera, nos
hallamos ante un único sujeto de la acción y de la imputación, al cual la norma de
sanción designa como <<quien>> o como <<autor>> de la ejecución típica”51.
Esto significa que el tipo no recoge ninguna diferencia cualitativa entre autoría y
participación; en otras palabras, que ya es hora de despedirse del concepto restrictivo de
autor, el cual no ofrece en absoluto solución para los casos de ejecución en forma de
división de trabajo.
49
Ídem
50
VAN WEEZEL Alex, “Coautoría” en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal, Lima, 2008, Pág.
319.
51
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net.
52
VAN WEEZEL Alex, “Coautoría” en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal, Lima 2008, Pág.
323.
27
Que además, “Los aportes realizados, sea en el estadio previo o en la etapa de ejecución,
no son objeto de la imputación, sino sólo el motivo para fundar la competencia por la
infracción de deber que constituye exclusivamente la realización del tipo. Estos aportes
hacen que la infracción del deber pueda ser explicada como una infracción colectiva
del deber”53.
Los delitos Especiales traen consigo una problemática propia que debe ser resuelta de
manera uniforme y coherente, de esta manera la dogmática penal normativista propuesta
por Jakobs, en relación al colectivo normativo en estos injustos, se advierte temas de
relevancia.
53
VAN WEEZEL Alex, “Coautoría” en Van Weezel, Pena y Sentido, Estudios de Derecho Penal , Lima, 2008 Pág.
323.
54
LESCH, Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
28
d.2 Participación de un hecho principal no doloso en los delitos de infracción de
deber (Silvina Bacigalupo)
Ejemplo:
Obviamente, luego del desarrollo de los temas que anteceden existe un colectivo
normativo indudable, que se manifiesta en determinados casos, en los que se ubica la
intervención de varias personas en un suceso típico; todos los actuantes son
considerados, dentro de la división del trabajo, como intervinientes; todos aportan
afectando con su comportamiento las expectativas sociales, se produce una infracción
de deberes, que es explicada como una infracción colectiva del deber, que se ubica en
un estadio previo a la criminalización de delitos individuales concretos, justificado por
su peligrosidad evidenciada en una potencial amenaza; como ocurre en el caso del delito
de asociación ilícita para delinquir.
No cabe duda, que los delitos de pertenencia a una asociación para delinquir ocupan
actualmente una vigencia sustancial, el desarrollo de los delitos de organización, como
se conoce en Alemania, vienen alcanzando un clara e innegable atención.
55
LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, http://www.cienciaspenales.net
56
CANCIO Meliá Manuel, El Injusto de los Delitos de Organización Peligro y Significado, en Delitos de
organización, IB de F ,Buenos Aires, 2008, Pág. 20
57
CANCIO Meliá Manuel, El Injusto de los Delitos de Organización Peligro y Significado, en Delitos de
organización, IB de F ,Buenos Aires, 2008, Pág. 15
30
el Delito de Asociación para Delinquir, en nuestro caso el injusto descrito en el artículo
317 del Código Penal.
Por cierto, cabe resaltar, que otra nota característica se construye en base a un enfoque
diferenciado, en la que no cabe distinguir entre los aportes individuales de cada persona
sino apreciar dichos aportes como parte integrante de un colectivo al que se le denomina
con un mayor ajuste, como colectivo normativo, que potencialmente está en
condiciones de generar sensaciones sociales de amenaza especialmente intensas58.
58
CANCIO Meliá Manuel, El Injusto de los Delitos de Organización Peligro y Significado, en Delitos de
organización, IB de F ,Buenos Aires, 2008, Pág. 29
59
Ibídem, Pág 37
60
Respecto a este punto, debe precisarse que hay dos posiciones: la de quienes defienden la idea de accesoriedad o
dependencia del injusto de participación al injusto de autoría, y posturas que prescinden de tal vinculación por
entender que ambos injustos son autónomos.
31
autoría y participación en el injusto típico-, el concepto restrictivo de autor y la idea de
accesoriedad cualitativa de la participación son conceptos muy cuestionados en la
actualidad, ello debido a su limitada capacidad de rendimiento. Por una parte, se
advierte que las teorías que toman como punto de partida la autonomía del castigo de la
participación, desvinculado del injusto del autor, son impracticables por cuanto intentan
justificar la sanción de hechos que sólo pueden justificar como actos preparatorios y no
comportan una perturbación social intolerable; y, por otra, se observa que las teorías que
derivan el fundamento del injusto del partícipe del injusto del autor, no pueden
compatibilizar sus soluciones con el principio de auto-responsabilidad, pues, bajo ese
criterio, se termina por atribuir al partícipe hechos realizados por otras personas, en
concreto, por los autores61.
En este sentido, se aprecia que las teorías dominantes cometen un gran error al
considerar que el punto de partida de la distinción entre autoría y participación reside en
un injusto diferente, siendo más bien que la teoría de la intervención en el delito debe
partir de la siguiente premisa: El hecho principal le pertenece tanto a autores como a
partícipes, aunque en distinto grado, lo cual constituye el mérito metodológico de la
teoría del interviniente único.
61
REAÑO PESCHEIRA, José Leandro. “Autoría y Participación Delictiva: El Sistema del Injusto Único de
Intervención”, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús María y otros. “Estudios de Derecho Penal”. ARA EDITORES. Lima,
2005, Pág. 196
62
REAÑO PESCHEIRA, José Leandro. “Autoría y Participación Delictiva: El Sistema del Injusto Único de
Intervención”, Op. cit. Pág. 197.
32
participación se encuentran, por tanto, más allá de la teoría del tipo, pues sólo muestran
la correspondiente cuota de responsabilidad como momento de la imputación; así, el
autor considera –y nos adherimos a su posición, al menos en este aspecto- que la teoría
de la intervención delictiva se trata de consideraciones de concreción de la pena que
están integradas en la imputación y tipificadas en las diferentes formas de intervención,
las cuales se orientan respectivamente según el quantum de ésta.63
b) La calificación de la intervención
63
LESCH, Heiko H. “Intervención delictiva e imputación objetiva”, Universidad Externado de Colombia, primera
edición, Bogotá-1995, Pág. 66.
64
LESCH, Heiko y ROBLES PLANAS, Ricardo, autores citados por REAÑO PESCHEIRA, José L. en “Autoría
y participación delictiva: El sistema del injusto único de intervención”. Estudios de Derecho Penal. SILVA
SÁNCHEZ Jesús María/ CARO CORIA, Carlos/ GARCÍA CAVERO Percy/ MEINI, Iván/ PARMA
Carlos/REAÑO PRSCHEIRA, José, Op. cit. Pág. 202.
33
precisarse sobre la base de criterios puramente cuantitativos, si deben responder como
autores o partícipes, ofreciendo como parámetro delimitador entre autor y partícipe, la
mayor o menor gravedad de la infracción del rol en función de la mayor configuración
del injusto penal, ello, hace la aclaración, para los delitos de dominio, pues para los
delitos de infracción de deber no es posible, ya que todos los que infringen el deber
especial responden como autores y no es posible graduar cuantitativamente las
infracciones de las competencias institucionales65.
Por su parte, Heiko LESCH también considera que la diferenciación entre grados de
intervención es cuantitativa y para ello recurre a las configuraciones de los
intervinientes, pero no sólo como una configuración fáctica del suceso del mundo
exterior por éstos, sino desde la dimensión de la relevancia comunicadora de dicha
configuración en relación a la vigencia de la norma, es decir, lo decisivo es el
contorno en el cual el interviniente ha fijado el suceso concreto que ha desarrollado el
tipo, y en verdad, en su significado para la dimensión de objetivización para el
quebrantamiento de la norma, por ejemplo: si se quisiera medir el quantum del suceso
de aquél que simplemente apretando el botón pone en marcha una maquinaria delictiva,
que otro ha planeado y construido, tomando como medida su cooperación físico causal
–como el mismo LESCH explica en forma más concreta : A quiere perpetrar un
atentado con explosivos contra un grupo de políticos. Él planea todo, construye la
bomba, la instala en la sala de conferencias y alquila una vivienda en el edificio de
enfrente. Para el momento fatídico se deja acompañar en la vivienda alquilada por B, lo
cual en realidad no hubiese sido necesario, pero a cuyas instancias cede. A observa con
unos prismáticos la sala de conferencias y grita a B ¡ahora! cuando todos los políticos
han llegado a la sala. B aprieta el botón y la bomba estalla-, seguro conducirá a una
responsabilidad como partícipe (cómplice), pero según su relevancia para la vigencia de
la norma, ese quantum es enorme66.
65
GARCÍA CAVERO, Percy. “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”. GRIJLEY. Lima, 2008, Pág. 583
66
LESCH, Heiko H. “Intervención delictiva e imputación objetiva”, Op. cit. Pág. 75-77.
34
vigencia de la norma; así, el dominio sobre la decisión en un hecho concreto puede
llegar a tener un significado especial para determinar la cuota de responsabilidad,
pero en ningún caso per se, sino exclusivamente mediante su relación con el daño a
la vigencia de la norma. En este sentido, LESCH menciona que así como la decisión
sobre la entrada del resultado, son configuraciones: la determinación de los que han de
ejecutar, del objeto del hecho, de la intensidad de su lesión, del medio, del plan, y, otras
circunstancias que pertenezcan al desarrollo concreto típico, a lo cual agrega que, en
virtud a que el quantum determinante de la intervención debe ser deducido del
significado que para la dimensión del daño a la vigencia de la norma posea la fijación
del suceso exterior causal, los aportes de los cuales la desautorización de la norma se lea
de forma inmediata porque se encuentren cercanos a la entrada del resultado, deben ser
considerados, por regla, con un mayor peso que aportes lejanos67.
El quantum del aporte del interviniente no está asociado a lo mucho o poco que haga el
sujeto en términos naturalistas o fácticos, sino que va referido a los aspectos que
normativamente configuran del suceso. Así, por ejemplo, autor del delito tributario
siempre será el sujeto que ostente la condición de contribuyente, aunque en realidad
sólo haya dado la orden para realizar una defraudación muy compleja, cuyo diseño y
elaboración estuvo a cargo de un equipo profesional experto en finanzas. Los
integrantes de este equipo siempre serán partícipes, aunque hayan trabajado mucho,
pues lo característico o esencial del delito fiscal sólo puede ser configurado por quien
ocupa la posición de parte pasiva de dicha relación jurídica68.
No obstante ello, cabe aquí marcar distancia respecto del planteamiento de LESCH,
haciendo nuestra la crítica planteada por VAN WEEZEL, quien refiere que si bien es
cierto que la proximidad a la ejecución de la acción descrita en el tipo facilita la
fundamentación de la competencia, ya que ella depende de la semántica del contacto
social y, por intermedio de ella, del contexto concreto de la actuación: cuanto más cerca
está un comportamiento de la acción descrita en el tipo, más difícil es su
distanciamiento de la realización del mismo, también lo es que a partir de ello no puede
extraerse ninguna conclusión respecto al quantum de la participación69.
67
LESCH, Heiko H, “Intervención delictiva e imputación objetiva”, Op. cit. Pág. 76.
68
REAÑO PESCHEIRA, José Leandro, “Autoría y Participación Delictiva: El Sistema del Injusto Único de
Intervención”, Pág. 208.
69
VAN WEEZEL, Alex. “Pena y sentido”. Ara Editores. Lima, 2008. Pág. 336
35
En este sentido, VAN WEEZEL70 refiere que el comportamiento del autor no se
determina principalmente según su proximidad temporal o espacial respecto a la
ejecución de la acción típica, ni a través de su “poder de decisión” respecto al
acaecimiento del resultado; sostiene que la solución apunta a reconstruir la
imputación individual desde la actuación en conjunto, en la medida en que el
material probatorio lo permite. Así, precisa que lo primero es comprobar que el
tipo penal se ha realizado efectivamente, luego, si el tipo requiere que concurra un
ánimo especial o tendencia, pero sin llegar a establecer un delito de infracción de
deber, tal exigencia comprende lo siguiente: I. Para que el tipo penal se realice debe
resultar posible atribuir a alguno de los partícipes dicho ánimo o tendencia, II. Lo cual
no significa que todos los partícipes a quienes pueda atribuírseles tal tendencia o ánimo
sean autores. El especial ánimo o tendencia es en realidad el establecimiento de un
segundo requisito para la imposición de la pena de autor, que se agrega a la medida
necesaria de configuración del hecho. En otras palabras, si es que el hecho se ha dado
realmente, corresponde verificar la competencia de los inculpados por dicha realización,
para lo cual se atiende a los criterios ya mencionados: configuración parcial del hecho
que funda competencia, según la semántica del contacto social, siendo preciso, además,
comprobar los presupuestos de la imputación subjetiva respecto de cada partícipe. Es a
partir de esta doble constatación que se establece la medida relativa de
configuración, posición que por lo pronto nos ofrece mayores alcances acerca de los
parámetros que pueden determinar la diferenciación de grados de intervención (autores,
partícipes e instigadores).
Finalmente, cabe precisar que luego de concluir la operación de determinar los niveles
de intervención de los partícipes en el delito, se deberá determinar la pena que
corresponde a cada uno de ellos, para lo cual no sólo se debe recurrir a la calidad de su
intervención, esto es: autor, autor mediato, coautor cómplice o instigador, sino que,
además, deberá apreciarse la concurrencia de las circunstancias recogidas en los
artículos 45º y 46º de nuestro código sustantivo, es decir, verificar las carencias sociales
que hubiera podido sufrir el agente, cultura, costumbres, los intereses de la víctima o de
su familia, la naturaleza de la acción, los medios empleados, la importancia de los
70
VAN WEEZEL, Alex, “Coautoría en delitos de organización”, Págs. 315 -323
36
deberes infringidos, la extensión del daño o peligro causados, las circunstancias de
tiempo, modo, lugar u ocasión, los móviles y fines, la unidad o pluralidad de los
agentes, la edad, educación, situación económica y medio social, la reparación
espontánea que hubiera hecho del daño, al confesión sincera antes de haber sido
descubierto, así como la reincidencia o habitualidad del sujeto, previstos en los artículos
46-B y 46-C, respectivamente; todo ello, claro está, siempre que dichas circunstancias
no hayan sido valoradas en un etapa anterior o, en todo caso, sean elementos
confortantes del tipo penal.
71 GARCÍA CAVERO, Percy, Estudios de Derecho Penal: La Prohibición de Regreso en el Derecho Penal, Lima,
ARA Editores, 2005, Pág. 67.
72
LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, cit. CARO JOHN, José Antonio, Comentarios a la
Jurisprudencia Penal. La imputación objetiva en la participación delictiva, Lima, Grijley, 2003, p. 75.
73
Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho Penal: Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª. Ed., Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 842; quien, en referencia a la prohibición de regreso (participación aparente), señala que
hay un ámbito de actuación conjunta dolosa o imprudente en el comportamiento de otras personas, que realiza
objetivamente el tipo, sin responsabilidad por esta “intervención” en sentido amplio. Este ámbito se caracteriza
por el hecho de que el “interviniente” realiza una aportación que en sí es inocua y cotidiana y que sólo mediante
la puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso.
74
Cfr. JAKOBS, Strafrecht. At, cit, nº marg.7/4,7/4ª, cit. CARO JOHN, José Antonio, Op. cit., Pág. 76.
75
CARO JOHN, José Antonio, Op. cit. Pág. 76.
37
correspondiéndole la función de fijar qué comportamiento se mantuvo en el marco del
rol y qué comportamiento infringió la norma. La infracción de la norma expresada
mediante la lesión de una organización ajena, indica que el portador del rol administró
su ámbito de organización con la realización de un riesgo no permitido76.
En el primer momento de la imputación objetiva, la imputación rige por igual para todos
los intervinientes: “la imputación es, por consiguiente, idéntica para la autoría y la
participación. Tanto el autor como el partícipe tienen que responder en común como
colectivo por la realización típica”77. A la prohibición de regreso le corresponde la
explicación de quien, al administrar su ámbito de organización, ha obrado
imputablemente mediante la realización de un riesgo no permitido. La delimitación de
los ámbitos de competencia personal permite distinguir cuál es lo propio, cuál lo ajeno,
y cuál lo común, en una actuación conjunta de varias personas en un hecho.
76 Cfr. LESCH, Op. cit., cit., CARO JOHN, José Antonio, Op. cit., Pág. 76., señala que existe un riesgo no
permitido en las circunstancias siguientes: a) cuando el comportamiento infringe una norma establecida
legalmente por el Código penal; b) cuando el comportamiento desborda una regulación legal de un determinado
sector del ordenamiento jurídico (p. Ej., las normas administrativas, normas del tráfico rodado, normas sanitarias,
etc.); c) cuando el comportamiento infringe una norma que no necesariamente tiene una regulación jurídica, pero
que es vigente en determinados ámbitos sociales por gozar de legitimidad histórica. Estos ámbitos además no
precisan de una regulación legal porque las actividades de por medio están sujetas a permanente evolución (p. Ej.,
la lex artis u otras normas referidas a asociaciones profesionales); y d) en determinados ámbitos de la vida donde
no existe ningún tipo de regulación jurídica, cuando el comportamiento de ese sector infringe el estándar de una
persona prudente perteneciente a ese ámbito.
77
LESCH, Op. cit, Pág. 278, cit. CARO JOHN, José Antonio, Op. cit., Pág. 78.
78
Cfr. CARO JHON, José Antonio, Op. cit., Pág. 79, para quien la adjudicación del título concreto de imputación
de autor o partícipe en base a criterios cualitativos o cuantitativos es una cuestión abierta.
38
las representaciones individuales del actuante; pues, el hecho que la asignación del
título de imputación corresponda a un momento posterior demuestra que la prohibición
de regreso no es un topos de la teoría de la participación, ella como instituto de la
imputación objetiva entra en funcionamiento con anterioridad, cuando todo
interviniente de un hecho es sólo candidato al título de autor o partícipe.
Pero que sucede cuando el portador del rol presta su aporte aún sabiendo de los planes
delictivos del tercero. Aquí la cuestión es saber si se quebranta el rol cuando tras
conocer un contexto delictivo, no se lo evita. Al respecto, quién actúa dentro de su rol
no está obligado a conocer otros aspectos situados más allá del mismo, pues el portador
de un rol, en principio, está obligado sólo a evitar aquello que forma parte del rol 80. De
esta manera, el dato del “conocimiento” del interviniente cotidiano sobre el contexto
delictivo no desempeña ningún papel en la determinación de la relevancia o irrelevancia
penal de su intervención, siempre y cuando obre en el marco de su rol. En efecto,
siempre que los actuantes cotidianos actúen en el marco de sus roles, no responderán
penalmente por el delito que cometan “terceros”, toda vez que no existe una relación
normativa válida para la imputación entre su oficio y la organización delictiva ajena.
79 PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema jurídico-penal. Acerca de la Incorporación de
estructuras sociales en una teoría funcionalista del derecho penal, en: El funcionalismo en el Derecho penal, T
II, 1ª. Ed., Cordillera, España, 2003, Pág. 60, quien a su vez agrega que si la conjunción no fuera de facto ya
estaríamos frente a una organización.
80
Cfr. JAKOBS, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Trad. De Manuel Cancio Meliá, Editora Jurídica
Grijley, Lima, 1998, Pág. 76.
39
En conclusión, según Jakobs, si el autor se aprovecha de una actuación ajena, adecuada
a un rol, para sus fines delictivos, ello no obliga al titular del rol a informarse sobre los
desenlaces posteriores del curso lesivo, ni tampoco le obliga evitarlo, no al menos en su
rol cotidiano. Lo que el autor planee hacer con la prestación cotidiana no es asunto del
actuante cotidiano: “no todo es asunto de todos”81. En suma: el hecho delictivo no es
asunto suyo, inclusive si al desempeñar su rol tuvo conocimiento de los planes
delictivos del autor, o que éste iba a utilizar su prestación inocua para cometer un delito.
En suma, si no tiene lugar la infracción del rol de ciudadano, entonces estaremos ante
una prohibición de regreso82.
Al respecto, Jakobs84 es claro cuando señala que si las prestaciones necesarias para
cometer un delito son aportadas de forma sucesiva por varias personas, sólo responden
– y en tal caso, siempre – aquellos sujetos cuyo comportamiento tenga el sentido de
salirse del rol del ciudadano respetuoso con los demás. Respecto de estos intervinientes,
la ejecución constituiría un injusto propio. Agrega, que no hay quebrantamiento del rol
cuando el autor anuda su actuación de modo arbitrario a la de otro o cuando la
81
JAKOBS, “RegreBverbot beim Erfolgsdeliket”, cit. CARO JOHN, José Antonio. Op. cit., Pág. 84.
82
Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, Op. cit., Pág.69.
83
JAKOBS, Günther, Derecho Penal: Parte General, 2ª. Ed., Madrid, 1997, Pág. 843.
84
Cfr. JAKOBS, Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 1998, Pág.89.
40
comunidad existente entre el autor y el otro sólo abarca una transferencia de
prestaciones socialmente esterotipadas como adecuadas. Desde luego, puede que por
otras razones distintas la responsabilidad se fundamente de manera independiente a ese
comportamiento, pues quebranta su rol quien mantiene bajo control objetos peligrosos,
especialmente, cuando hace entrega de ellos, o quien adopta su comportamiento a la
planificación delictiva de otra persona, concluyendo que un comportamiento es
accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo realizado por el
autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso.
85 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, “Cuestiones Actuales de Derecho Penal Económico”, Montevideo – Buenos
Aires, 2009, Pág.23.
86
LESCH, Heiko H., Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, Pág. 32.
41
responsabilidad no es libertad personal sino pura arbitrariedad”. Entonces, conforme al
principio de autoresponsabilidad, la persona es considerada como un ser racional, libre
y responsable, a la que se le reconoce su derecho a conformar el mundo según su
voluntad; y con ello se le hará también responsable de los déficits de una mala
configuración de su esfera personal.
Los límites de la participación con la prohibición de regreso pueden ser tan difíciles de
determinar en el caso concreto como lo es determinar el límite de la injerencia, pues a
través de qué se haya de definir un comportamiento depende del contexto; éste puede
hacer que un papel estereotipado conforme a los usos sociales ceda el paso, como
elemento de la definición, al ajustarse a unos planes delictivos. Ejemplo: Si un abogado
informa verídicamente, ante una pregunta, que el botín del delito que se transfiera a
cierto país se sustrae a la intervención de los órganos de ejecución peruanos, ello no
constituiría encubrimiento (participación tipificada), ya que el sentido social de la
información aislada se agota en dar a conocer la situación jurídica, pues tal información
puede servir tanto al acreedor de la ejecución como al deudor de la ejecución. De modo
distinto ha de decidirse cuando el abogado dictamina sobre en qué países se puede
poner a buen recaudo con más “seguridad” el botín.
87 JAKOBS, Günther, Derecho Penal: Parte General, 2ª. Ed., Madrid, 1997, Pág. 846.
88
Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 389.
42
ante una conducta desvalorada por el Derecho penal, pues la conducta del partícipe no
debe nunca tener otro sentido que cooperar con el delito, con independencia de su
intención, aspecto subjetivo.
No obstante, la regla general de que no existe participación sin una resolución delictiva
en el autor o autores sólo tiene dos excepciones: La inducción y los supuestos en los que
existen posiciones de garantía. Para que concurra una inducción es preciso que una
persona haya provocado por medios psíquicos la decisión de realizar el delito en otro
(autor inducido)91; no cabe la inducción si el autor ya ha decidido lo inducido, a no ser
que varíe de manera esencial la forma de realizar el delito, a tal punto que el autor
desista de su delito ya decidido e inicie uno nuevo, pero no se puede afirmar que
siempre se provoca una decisión delictiva: ya que tienen que concurrir todos los
requisitos objetivos de la inducción.92 Lo que interesa no es si la “influencia psíquica”
es o no un elemento del tipo objetivo de la inducción, sino delimitar qué “influencias
psíquicas” en el autor son subsumibles en el tipo o irrelevantes. Si hay cierta fuerza
sugestiva del autor para tomar una decisión, no hay inductor, cooperador o cómplice:
tiene que haber una connivencia o solidaridad con el hecho posterior. La participación
89 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 390.
90
Cfr. JAKOBS, Günther, Op. cit., Pág. 844 y ss.
91
BALDO LAVILLA, Francisco, Algunos Aspectos Conceptuales de la Inducción, en ADP 89, p.191 y ss.
92
Cfr. MAZUELOS COELLO, Julio, Inducción, en: CASTILLO, José (Coord.), Código Penal Comentado, Tomo I,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, Pág. 908 y ss.
43
por métodos psíquicos implica un consejo técnico, una motivación concluyente, una
estabilización definitiva de la resolución delictiva93.
A su vez, para que exista posiciones de garantía, el que favorece debe tener una posición
de garante de control respecto de algún punto del hecho delictivo: instrumento del delito
o que el autor se encuentre en el lugar del hecho. Se trata de deberes cuya
inobservancia adquiere objetivamente el sentido de cooperación delictiva. En este orden
de ideas, cada ciudadano es responsable con absoluta exclusividad de no colocarse en
una situación en la que ya no pueda cumplir sus deberes de ciudadano o motivarse para
respetar las normas jurídicas.
d. La conducta neutral.
98 FRISCH, Verhalten, p. 255 y ss. cit., FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho
Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 401 y ss.
99
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Grijley, Lima, 2002, Pág. 404.
100
Cfr. FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José, Op. cit. Pág. 407.
45
representa un injusto de colaboración. Comportamientos jurídicamente neutrales,
cotidianos, socialmente adecuados a la profesión, en general comportamientos en sí
mismos reglamentarios, se excluyen de la penalidad por colaboración; ejemplo: El
empleado que colabora en la producción y comercialización de productos, y que conoce
que el empleador no efectúa la obligatoria declaración del impuesto que afecta al
volumen de ventas, y no lo paga.101
Todos los tipos penales contienen un elemento en común consistente en la infracción del
deber102. En ese sentido, la imputación debe ser al propio injusto del colaborador y no
sólo al injusto derivado del hecho principal. No obstante, existen constelaciones de
casos en los cuales, a pesar de los efectos de favorecimiento al hecho delictivo, no hay
lesión a la regla de la convivencia, pues existe cierto tipo de comportamientos que
permanecen por completo dentro del marco del orden social y normal de la vida, y por
ello no son comportamientos típicos, aún cuando a consecuencia de ellos ocurra una
lesión de un bien jurídico. El acto de colaboración armoniza entonces con las reglas de
la convivencia y no es contrario al deber.
Para los casos en los que la comisión del delito es segura, se deduce además que el acto
de colaboración tiene que ser específico frente al hecho y con ello también frente al bien
protegido que se lesiona con el delito. A través del conocimiento se establece la relación
con el delito, y por ende se pierde la neutralidad, sino se conocen los planes del autor se
trata de un acto banal, ambiguo.
101 RANSIEK Andreas, Colaboración Neutral en organizaciones formales, en: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Nro. 4, Grijley, Lima, 2003, Pág. 335 y ss.
102
En las comisiones impropias y en los delitos imprudentes la contravención del deber es un requisito de la
tipicidad; en los delitos dolosos de resultado la infracción del deber se incorpora como un elemento de la
imputación objetiva del resultado, igualmente, también debe ser exigido como requisito de la penalidad de la
participación.
46
2.- Cuando el autor recobra algo de lo que de todos modos pudo disponer antes de que
lo entregara a otro, esto es, recobra algo que había dejado en cualquier modalidad
de préstamo, alquiler, custodia, etc.; pues aquí el universo de acciones del autor no
se amplia de una manera jurídicamente relevante, debido a que recibe algo que él, si
no le hubiese prestado de todos modos tendría a su disposición; aquí estará exento
el empleado del banco que entrega el dinero aun sabiendo que con él se comprará
un arma para cometer un ilícito.
3.- Cuando no existe una relación directa con el hecho, por ejemplo, el suministrar
materiales aun cuando sea reconocible que su procesamiento contravendrá las
disposiciones de protección del medio ambiente de una manera punible. Al
respecto, vender o prestar pueden tener un sentido delictivo aunque no
exclusivamente uno delictivo. El fundamento de la impunidad consiste en que el
acto de colaboración es aprovechado necesariamente por el autor con fines legales,
al mismo tiempo en que lo utiliza para la comisión del delito.
103
POLAINO-ORTS, Miguel, Delitos de Organización: Un desafío al Estado, Delitos de organización como
Derecho Penal del enemigo, Grijley, Lima, 2009, Pág. 74.
104
POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 75.
105
POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 76.
106
Cfr. Código Penal, edición actualizada, Jurista Editores, Lima, septiembre, 2010, Pág.241.
47
este delito por el mero hecho de asociarse con otros con un fin delictivo, esto es, por
crear una comunidad con idoneidad colectiva, al margen de que lleguen a realizarse o
no los delitos cuya comisión se pretende llevar a cabo107. Entonces, el injusto del delito
sistémico consiste en la finalidad o actividad de la agrupación criminal orientada a
cometer delitos108. Ello indica que el injusto sistémico es independiente del injusto de
los delitos-fin: esto es, que se organicen para cometer delitos, aunque no lleguen a
cometerlos nunca109.
Entonces, cuando se trata de los delitos propios de estatus se hace referencia a una
arrogación de la organización delictiva del ejercicio de derechos pertenecientes al
ámbito de soberanía del Estado, puesto que sólo los agentes colectivos peligrosos, por
ejemplo, el terrorismo, las FARCs Colombianas110, las Favellas en Brasil111, etc., están
en condiciones de plantear el desafío al Estado, como titular del monopolio de la
violencia112, correspondiendo ser sancionados sus integrantes por su sola pertenencia.
En tanto que, cuando se hace referencia a los delitos impropios de estatus, cabe precisar
que son dos los elementos típicos esenciales del injusto sistémico: uno objetivo y otro
subjetivo: El primero, viene constituido por la mera reunión, el cual mantiene aún un
significado acentuadamente neutral113, pues asociarse, reunirse con otros no es una
conducta equiparable a matar a una persona, prostituir a un menor, etc., por ello,
mientras estas últimas conductas son acciones con contenido inequívocamente delictivo,
la acción de asociarse es marcadamente neutra, porque el derecho de agruparse es, por
lo general, básicamente ejercicio de un derecho fundamental: el derecho de asociación.
En tanto que un segundo aspecto de orden subjetivo se refiere a los fines con que los
sujetos se reúnen: se asocian con el fin de cometer delitos o para delinquir.
107
POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 79.
108
LAMPE, Ernst-Joachim, Injusto del sistema y sistemas de injusto, La Dogmática Jurídico Penal entre la
ontología social y el funcionalismo, Grijley, Lima, 2003, Pág. 127.
109
POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág . 94.
110
http://es.wikipedia.org/wiki/Fuerzas_Armadas_Revolucionarias_de_Colombia.
111
http://www.google.com.pe/imgres?imgurl=http://www.periodismoenlared.com/wpcontent/uploads/2007/08/favela.j
pg&imgrefurl=http://www.periodismoenlared.com/favelasmanejadasnarcos&h=325&w=250&sz=33&tbnid=J3rM
OEM4p1EOKM:&tbnh=256&tbnw=197&prev=/images%3Fq%3Dfavelas%2B%252B%2Bbrasil&zoom=1&q=fa
velas+%2B+brasil&hl=es&usg=__U3uxXaposUOwJsmG9mPZ0QMaKKg=&sa=X&ei=_mj-
TMPSMcmr8AaZs8w6&ved=0CCAQ9QEwAQ.
112
CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág., 80 y ss.
113
POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 96.
48
En ese sentido, Silva Sánchez hace mención a que pueden existir miembros “pasivos”
de una organización criminal, los mismos que, pese a estar integrados
fenomenológicamente, como sucede por ejemplo en el caso del cocinero, el portero o el
jardinero de la organización, etc., no responden penalmente114; toda vez que, su
comportamiento al no estar orientado con un sentido delictivo o no haberse integrado
para delinquir, no forman parte del colectivo normativo delictivo; sino que, por el
contrario, su comportamiento aún se mantiene como neutral 115, ubicuo o socialmente
adecuado116, pese a haber cumplido el requisito de la tipología objetiva del injusto
sistémico; contrario sensu, existen miembros institucionalmente activos, que son
aquellos que se corresponden con los fines de la organización que exige una
actualización clara y permanente de pertenencia117, en donde el agente que se integra en
la organización lleva a cabo una conducta descrita ex re claramente como perturbadora:
ha orientado, “adoptado” su comportamiento de tal modo que ya no es posible una
interpretación como conducta irrelevante118. Pero que, a su vez, su injusto no deriva ni
depende de los delitos-fin que los miembros de la asociación delictiva quieren realizar,
sino que ex ante constituyen delitos autónomos, que tienen un contenido de injusto
propio, diferenciado de los injustos de los delitos-fin”119, en el cual, la aportación
personal del autor individual puede ser aprehendida, jurídico-penalmente, a través de la
prestación de organización hecha a título de miembro del colectivo120.
114
CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág. 117.
115
POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 96.
116
Ver, LESCH, Heiko H, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, 1ª. Ed., Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1995, p. 103, quien afirma que el aporte que ha sido integrado por un actuante en la “voluntad
particular” colectiva debe significar, por tanto, expresión de una “conformidad” o bien “un solidarizarse” con el
quebrantamiento de la norma; no debe ser así objetivo en forma neutral, sino un indicador de contradicción a la
norma. Responsabilidad jurídico penal, como consecuencia de una comunidad normativa y organizada, comienza
allí donde un comportamiento no permite otra explicación social razonable, a aquella que consiste en que se
quiere una asociación solidaria con los actos de organización de los otros para la desautorización de una norma
totalmente determinada. Por el contrario, mientras un comportamiento pueda ser interpretado todavía
razonablemente como ubicuo o bien como socialmente adecuado, y esto según su apariencia objetiva en atención
al contexto social y a los roles de los actuantes, la externalización delictiva no concierne al que actúa: él no
necesita dejarse importunar por el sentido lesivo a la norma del comportamiento de otro.
117
CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág. 84
118
CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág. 72.
119
POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 99.
120
CANCIO MELIÁ, Manuel y SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Pág. 71.
49
dejan de ser meros pensamientos de cometer delitos futuros, esto es, dejan de ser
peligrosidad hipotética, para convertirse en proyectos actuales de una gestión incorrecta
y peligrosa del rol que les incumbe como ciudadanos respetuosos de las normas en su
conjunto121.
Casos de aplicación.
Caso No. 01.
Miguel Rodríguez es un Cirujano que, encontrándose en su clínica particular, es
requerido por Richard Silva y Juan Delgado para que concurra a un local ubicado en Jr.
Cepita No. 313, Lima, a efectos que atienda a su camarada Francisco Villar, porque ha
sido herido de bala en circunstancias que realizaban uno más de sus “trabajos”
consistente en secuestrar al Ministro de Justicia, el Dr. Moscoso.
En los casos planteados, podemos advertir con claridad la diferencia puntual entre una
121
POLAINO-ORTS, Miguel, Op. cit., Pág. 114.
50
conducta mantenida en el marco de su rol de ciudadano respetuoso del Derecho, una
conducta de integración sin sentido delictivo y finalmente una conducta con significado
de organización delictiva. En efecto, en el primer caso si bien es cierto el cirujano
Miguel Rodríguez concurrió a brindar auxilio médico a Francisco Villar, sin embargo,
habiéndose desempeñado únicamente en el marco de su competencia como médico, sin
mantener ningún vínculo con los integrantes de la organización delictiva, su actuación
es irrelevante penalmente, al encontrarse dentro de su rol de médico; en el segundo caso
vemos que si bien el cocinero Juan Pérez forma parte de la organización delictiva, es
decir, en integrante de la misma dada su permanencia en ella, también lo es que, en
tanto se mantenga en el ámbito de su competencia de cocinar, su conducta será neutral
con relación a la orientación o sentido delictivo de los demás integrantes de la misma
como son la de Raúl Pérez y de Anibal Díaz (integrantes activos); finalmente, en el
tercer caso, vemos que Pedro Nieves, Edgar Sánchez y Jhon Rivera, si bien deciden
agruparse formando una organización, su conducta no se limita a ello, sino que
trasciende a una finalidad delictiva, lo cual se denota en el aporte que cada uno de los
integrantes efectúa.
122
CANCIO MELIÁ, Manuel/SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Delitos de Organización”, Editorial IB de F, Buenos
Aires 2008, Pág. 95.
123
JAKOBS, Günther/ POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de Organización: un desafío al Estado”. Editorial
GRIJLEY. 2009, Pág. 87.
51
a) Un vuelco hacia el sistema de injusto
Es por ello que en la dogmática penal, desde hace pocos años, se ha comenzado a
profundizar acerca de los sistemas de injusto y del injusto del sistema; así, el modelo del
autor individual ha sido complementado con el del injusto de organización o injusto
sistémico o del sistema.
Un gran aporte al tema ha sido el trabajo realizado por Jakobs, con su construcción de
una responsabilidad sobre la base del paradigma colectivo o de la comunidad u
organización colectiva; en este sentido, el profesor de la Universidad de Bonn afirma
que “quien conciba la intervención delictiva como una forma de autoría individual no ha
entendido en realidad el tema, en todo caso, mucho más correcto sería definir la autoría
individual como una forma restringida de la intervención delictiva”124.
124
JAKOBS, Günther/ POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de Organización: un desafío al Estado”. Editorial
GRIJLEY. 2009, Pág. 66
52
didáctica que la propuesta por Polaino-Orts125 (la cual es más específica pero no
siempre se ajusta a la generalidad de legislaciones).
iii) A través de los delitos de pertenencia a una asociación para delinquir, o bien
mediante los tipos de pertenencia a una organización criminal, que conforme a nuestra
legislación vigente se encuentra previsto en el artículo 317 del código penal, bajo la
denominación de “Asociación Ilícita para Delinquir”127
Ahora bien, se debe precisar que nuestro objeto de estudio en esta segunda parte se
centrará específicamente en el delito de asociación ilícita para delinquir como máxima
125
Al respecto Polaino Orts, diferencia entre: i) delito impropio de estatus: la pertenencia a banda armada, ii) delito
impropio de estatus: incriminación autónoma de delito de asociación ilícita, iii) incriminaciones autónomas de
tipos de criminalidad organizada o terrorista, iv) agravante genérica de cometer el hecho con auxilio de otras
personas, v) agravaciones específicas por pertenencia a organización delictiva y, vi) estimación de la pertenencia
a una organización criminal como criterio habilitante para la imposición de otras sanciones. En JAKOBS,
Günther/ POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de Organización: un desafío al Estado”, Op. cit, Pág. 70-87.
126
CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, “Delitos de organización”. Op.cit. Págs. 76-79.
127
Bajo la clasificación de Polaino Orts, el delito de asociación ilícita para delinquir se encuentra ubicado en los
delitos impropios de estatus: incriminación autónoma del delito de asociación ilícita (concierto para delinquir). A
estos delitos se les denomina delitos impropios de estatus de asociación ilícita autónomamente incriminada
(concierto para delinquir) en virtud a que en ellos se pone el énfasis más en la asociación con un fin ilícito que en
la mera pertenencia participativa (aunque, como dice Polaino Orts, se sanciona a los miembros activos de esas
asociaciones con penas privativas de libertad, es decir, también por pertenecer a dichas agrupaciones), a lo cual se
debe agregar que en la mayoría de códigos que prevén esta conducta delictiva, se aprecia en sustentos que se
sancionará por este delito por el mero hecho de asociarse con otros con un fin delictivo, esto es, por crear una
comunidad con idoneidad colectiva, al margen de que se lleguen a realizar o no los delitos cuya comisión se
pretende realizar. JAKOBS, Günther/ POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de Organización: un desafío al
Estado”, Op. cit., Pág.76-79.
53
expresión de los delitos de organización.
Comúnmente los códigos penales sancionan los delitos de organización por la simple
adherencia a la organización ilícita, pero a decir de Cancio Meliá, si se relaciona el
mero hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita con la estructura de
aquellos delitos de lesión, se comprueba que los actos concretamente realizados para la
integración en una organización criminal son previos conceptualmente a toda
preparación o participación en una acción concreta, así, desde la perspectiva de los
bienes jurídicos individuales, constituyen supuestos de pre-preparación o proto-
participación, no obstante, se observa que las penas amenazadas respecto de conductas
tan lejanas a un daño concreto, son muy elevadas128.
En esta medida, la definición del injusto de los delitos de asociación ilícita debe estar en
condiciones de explicar la criminalización en sí misma y la severidad de la pena
prevista.
128
CANCIO MELIÁ, Manuel/SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Delitos de Organización”, Editorial IB de F, Buenos
Aires 2008, Págs. 33-35
54
b) Anticipación
Otro sector de la doctrina considera que los delitos de asociación ilícita son, ante todo,
supuestos de una expansión del ordenamiento jurídico penal hacia el estadio a la lesión
de un bien jurídico individual. La perspectiva de la determinación del injusto se
proyecta sobre los futuros delitos, cuya comisión por parte de la organización se teme.
Al respecto, Rudolphi menciona que la mera existencia de la asociación en sí
constituye, respecto de los delitos cometidos a través de ella, en relación con los bienes
jurídicos del Estado y de los ciudadanos individuales, una “fuente de peligro
incrementado”: la organización desarrolla una dinámica autónoma que, por un lado, está
en condiciones de reducir las barreras inhibitorias individuales, y, por otro, reduce de
modo decisivo las dificultades técnicas para la comisión de infracciones, siendo ésta la
razón que justificaría que la organización sea combatida ya en el estadio de la
preparación; sin embargo, esta postura nos impide identificar un objeto de protección
específico para los delitos de organización, pues se tendría que sostener que el bien
jurídico protegido por estas infracciones sería idéntico al conjunto de los bienes
jurídicos tutelados en la parte especial, por lo que los delitos de organización se
conciben como delitos de peligro abstracto. En este sentido, la concreta crítica que se le
hace a esta vertiente es que centra su análisis en el aspecto del adelantamiento de la
criminalización, sin alcanzar a identificar el bien jurídico específico, lo cual puede
conducir también a que se de demasiada importancia al concepto fuente de peligro y,
por ende, en una expansión incontrolable de lo aprehendido por la tipificación129.
129
CANCIO MELIÁ, Manuel/SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Delitos de Organización”, Editorial IB de F, Buenos
Aires 2008, Págs. 36-41
55
En este orden de ideas, se debe precisar que ambas teorías no están en condiciones de
comprender el contenido de injusto específico de los delitos de organización, pues se
advierte una posible aplicación desmesurada de las infracciones de organización.
Al margen de las teorías expuestas, que son las más conocidas -siendo la menos
acogida la que considera como bien jurídico el derecho de asociarse-, se advierte que
JAKOBS130 plantea su propia solución al tema con lo que él denomina “injusto de
amenaza”. Su postura rechaza el mero recurso a la idea de anticipación y se manifiesta
en contra de una definición puramente social – psicológica o generalizadora, y difusa
de un objeto de protección, por lo cual propone un nuevo camino para la definición de
la “paz jurídica” como objeto de protección en el que la perturbación de esta paz –en
referencia a lesiones futuras- puede ser comprendida en cuanto quebrantamiento de una
norma flanqueante, como injusto parcial.
El principio del hecho es en base al cual ha de excluirse toda responsabilidad penal por
meros pensamientos, es decir, como rechazo a un derecho penal de la actitud interna,
por lo que la esfera interna que es atribuida a los ciudadanos no queda limitada a los
impulsos neuronales y, si se tiene en cuenta que JAKOBS quiere vincular de modo
indisoluble la definición del injusto al estatus de ciudadano: sólo es legítima una
criminalización si se respeta su esfera de libertad; en este sentido, el ciudadano sólo
abandona esta esfera a través de una arrogación de organización ajena actual y
externalizada.
En este sentido CANCIO afirma que Jakobs quiere vincular de modo indisoluble la
definición del injusto al status de ciudadano desde la perspectiva de que sólo es legítima
130
Autor citado por Cancio Meliá en: CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit., Págs.
45-46.
131
CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit. Pág., 47.
56
una criminalización si respeta su esfera de libertad. El ciudadano tan sólo abandona esta
esfera a través de una arrogación de organización ajena actual y externalizada, con base
en el principio del hecho, por lo que, dice CANCIO –a lo cual se adhiere el grupo- no es
posible legitimar el delito de asociación ilícita recurriendo exclusivamente a la idea de
una anticipación de la protección de bienes jurídicos132.
Ante ello, CANCIO plantea que, lo que no puede ser como anticipación de la protección
de bienes jurídicos, puede resultar admisible como anticipación del objeto de
protección. Desde esta perspectiva, el referido autor, expresa que si según la teoría de
Jakobs puede determinarse que la conducta en cuestión no infringe una norma principal,
pero sí una norma de flanqueo, colateral, puede tratarse de un “fragmento de injusto”
que eventualmente sea susceptible de legitimación de un “injusto parcial”. La norma de
flanqueo no protege al bien principal, pero sí a las condiciones de vigencia de la norma
principal., ello es, la base cognitiva de la norma principal. La norma no sólo se
encuentra orientada con base en la relación bilateral entre autor y norma, sino también
en atención a la sociedad en su conjunto. Para Jakobs una confianza mínima de la
colectividad en la norma es presupuesto de su vigencia y, esta confianza falta, en su
opinión, cuando concurre una elevación drástica del riesgo normal; por lo que, el
anuncio masivo de la comisión futura de hechos punibles, supone tal elevación del nivel
del riesgo ubicuo que causaría desde este punto de vista “efectos de desorientación”, es
decir, precisamente la conmoción de la base cognitiva de la confianza en la norma, de la
“paz social”.133
Pero a esta forma de ver las cosas, CANCIO considera que debe examinarse con mayor
detenimiento dos circunstancias: i) su dimensión colectiva y la especial amenaza que su
existencia supone respecto de determinados valores jurídico – político, amenaza que
constituye su significado.
132
CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit. Pág. 47 y ss.
133
Ibidem.
57
autónoma. Es precisamente aquí que entra a tallar el injusto de sistema, el mismo que
emanaría de un sistema de injusto, mediante el cual como ya se precisó, pasa a primer
plano la personalidad propia de las organizaciones criminales en cuanto “sistemas de
injusto constituidos”; no obstante, el punto neurálgico es determinar cómo puede
incluirse esa dimensión colectiva en el sistema de imputación jurídico penal, en otras
palabras, si el injusto sistémico de organización constituye un injusto apto para ser
imputado luego, por separado, a cada miembro concreto de la organización.
Al respecto Jakobs ha dicho que, la integración en una organización implica una pérdida
de control del sujeto, pero ésta no sólo se refiere a posibles hechos individuales futuros,
sino también al hecho de que afecta a la condición de miembro como tal: convierte en
cierto modo, la actuación colectiva de la organización en la conducta de cada uno de los
miembros, hecho ante el cual surge un paralelismo hacia la situación en codelincuencia
y, en particular, respecto de la coautoría134.
No obstante ello, CANCIO advierte que si bien se ha formulado la tesis de que resulta
posible una imputación legítima de un injusto colectivamente realizado a los distintos
intervinientes, lo cierto es que nada se ha dicho respecto a la concreta configuración del
injusto de la organización y, en este sentido, agrega que bajo la posición de Jakobs se
genera una conexión normativa hacia el dato fáctico de la específica peligrosidad de los
colectivos, pero asume –y nosotros conforme con ello- que la misma necesita de
precisiones, y propone que el significado específico de la organización, en su
personalidad autónoma, afecta de modo directo al Estado, pues trae una desorganización
134
CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit. Pág.70-71.
58
a la vida del Estado, precisando que es aquí donde reposa la dimensión específica del
injusto de la asociación criminal, en el sentido que ésta pretende ocupar un lugar
(ilegítimo) en la vida pública, ello es, se trata de una arrogación de organización, de
arrogarse el ejercicio de derechos pertenecientes al ámbito de soberanía del Estado. El
citado autor afirma que la propia organización criminal constituye el sujeto del injusto
penalmente relevante, pues lo decisivo no es el peligro para los bienes jurídicos
inherente a tales organizaciones, sino el significado propio de ellas: El de poner en
cuestión el monopolio de la violencia que corresponde al Estado135.
Desde esta perspectiva, asumida por el grupo, cabe precisar qué efectos tendrá esta toma
de postura al momento de establecer los grados o niveles de intervención de sus
miembros y, también respecto a la individualización de la pena.
135
CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SANCHEZ, Jesús María, Op. cit. Pág. 75.
59
IV. CONCLUSIONES.
4. delitos de organización (asociación ilícita para delinquir) sólo deben ser previstos
para castigar a aquéllas organizaciones con fines delictivos realmente graves, es decir,
que los delitos para los cuales se asocian sean catalogados como generadores de caos y
zozobra social y, que además, requieran de un extremo control social.
60
BIBLIOGRAFIA
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