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Mastroianni
Mastroianni
NEW HAVEN1
Agustina Mastroianni
INTRODUCCIÓN
En el mundo actual, el poderío que concentran las Empresas en la esfera interna de los
cumplimiento de sus fines lucrativos pueden colisionar con derechos humanos reconocidos en
numerosos
tratados vinculantes del derecho internacional de los derechos humanos.
desarrollando, al punto que el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (en
adelante el CDH) ha impuesto una agenda para la cuestión en los últimos años. En primer
lugar, en 2011 dictó una resolución donde se establecen “Principios Rectores” como una guía
para las Empresas y los Estados sobre cómo tratar la materia. Consecuentemente, en 2014
innovaciones en el derecho internacional, sino que más bien refuerzan la obligatoriedad de los
1
El presente trabajo se realizó con bibliografía en el idioma Inglés, sin traducción oficial disponible, por lo cual
se utilizó un traducción libre al idioma español.
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En 1974, la Asamblea General de la ONU adoptó una declaración sobre creación de la Comisión de las
Naciones Unidas sobre Comisión de Empresas Transnacionales de la ONU, a partir de una recomendación del
Consejo Económico y Social (ECOSOC). Asimismo, estableció su agenda, la cual recaía en supervisar y
presentar informes sobre las actividades de las Empresas Transnacionales, fortalecer la capacidad de los Estados
en desarrollo para hacer frente a ellas, y elaborar propuestas de marcos normativos para sus actividades.
WALLACE, D (2014: 184)
derechos a cumplir, como el acceso a un recurso judicial efectivo, varios de los cuales ya se
El presente trabajo tiene como objetivo analizar esta cuestión, partiendo del
imputar violaciones de derechos humanos a actores no estatales, como las empresas, las
Derecho Internacional.
situaciones en las que interactúan; las bases de poder en las que se apoyan y las estrategias
que emplean para utilizar dicho poder; así como también los resultados agregados del proceso
de interacción con respecto a un conjunto global de valores 3. En este sentido, las empresas
son partícipes del proceso legal de toma de decisiones, y con el aumento de la globalización,
desempeñan una función cada vez más importante en la configuración del derecho
internacional4.
propuesto por el CDH, el cual incluyen los Principios Rectores, así como también el proyecto
3
MYRES, MCDOUGAL, LASSWELL (1968: 231)
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CHEN (2015:7)
Derechos Humanos, dado que no las contempla como participantes del proceso de toma de
Principios Rectores sobre Las Empresas y los Derechos Humanos” con el fin de prevenir y
criterios y las prácticas relativas a las empresas y los derechos humanos, citando diversos
La adopción por consenso de estos Principios Rectores, sirvió para instalar de forma
empresas con respecto a los derechos humanos (en adelante Grupo de Trabajo), con el
humanos7.
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Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. A/HRC/17/31 (21 de marzo de 2011).
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RUGGIE (2013:124)
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Consejo de Derechos Humanos A/HRC/RES/26/9 (14 de julio de 2014)
comerciales”, el cual está basado en las negociaciones dirigidas por los Estados durante su
séptima sesión8.
Por lo pronto, el proyecto del tratado permite dilucidar ciertos criterios adoptados,
internacional, y en líneas generales, utiliza como punto de partida los Principios Rectores
dictados en el 2011, los cuales al momento de su dictado por el CDH, fueron sujeto de
numerosas críticas9. Las más relevantes, recaen sobre la no convicción de los Principios
directas a las empresas de respetar los derechos humanos, sino más bien sigue reafirmando la
obligación primaria de los Estados de, por un lado, respetar, proteger y cumplir los derechos
humanos frente a las actividades empresariales y, por otro, garantizar a las víctimas recursos
efectivos en caso de violaciones de derechos humanos, así como tampoco incluye una
8
Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Informe sobre el séptimo período de sesiones del grupo de
trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con
respecto a los derechos humanos. Resolución A/HRC/49/65 (28 de febrero a 1 de abril de 2022)
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CANTÚ RIVERA (2016:427)
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CANTÚ RIVERA (2016:428)
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SOLÉ, IGLESIAS MARQUEZ (2019:2)
APROXIMACIÓN TEÓRICA A LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO
elemento central de los procesos sociales y jurídicos, y adoptó un método científico basado en
La Escuela de New Haven centra sus estudios en crear un método analítico, para
establecer que el derecho internacional tiene como objetivo “final” un nuevo orden público
basado en “el valor supremo de la dignidad humana. Este nuevo orden público lo definió
como "uno que aproxima el acceso de todos los seres humanos a todas las cosas que aprecian:
Harold Koh, otro exponente de la escuela, pero más contemporáneo, explica que el
principio fundamental de la Escuela de New Haven recae en que "las normas del derecho
internacional deben reflejar las necesidades de los argumentos de la política internacional" 14.
Asimismo, Koh identificó una “nueva” Escuela de New Haven más moderna, dado que
cuando ésta se fundó, el contexto mundial estaba caracterizado por la posguerra fría y un
mundo de dos bloques liderados por superpotencias. Por ende, propone adaptar las cuestiones
esenciales planteadas por este escuela a la nueva era 15, la cual se caracteriza por un emergente
proceso de globalización, en el cual existen actores no estatales que son capaces de servir
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BIANCHI (2016:93)
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REISMAN, WIESSNER, WILLARD (2007:576)
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KOH (2009:501)
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KOH (2007:564)
como tomadores de decisiones transnacionales y se perfilan como potenciales amenazas
transnacionales16.
En líneas generales, Koh plantea que la Escuela de New Haven fue una de las primeras
que no ve una dicotomía entre el derecho nacional e internacional de los procesos jurídicos,
sino que se entienden como procesos de decisión autoritativa de distinto alcance territorial 17,
en otras palabras, es "todo el derecho que regula acciones o acontecimientos que trascienden
híbrido que trasciende las antiguas dicotomías entre el derecho internacional y el nacional y
esas normas jurídicas internacionales en el derecho internacional por partes de los Estados y
DERECHO INTERNACIONAL
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KOH (2007:564)
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KOH (1996:184)
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KOH (1996:185)
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KOH (1996:183-184)
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KOH (1996:183-184)
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KOH (1996:183-184)
Aunque el proyecto del tratado no se detiene en enmarcar el concepto de “empresa
una persona física o jurídica, incluidas las empresas estatales, las instituciones financieras y
los fondos de inversión, las empresas transnacionales, otras empresas comerciales, las
empresas conjuntas y cualquier otra relación comercial realizada por una persona física o
jurídica”22.
beneficio y ganancia, han sido percibidas como como explotadoras de la mano de obra y de
los recursos físicos de los países en desarrollo, contaminadoras del medio ambiente,
empresariales corruptas, partidarias de regímenes, corrupción y conspiración con las élites del
En principio, la liberación del comercio puede entrar en conflicto con las obligaciones
comerciales puede implicar costes o restringir adopción de medidas, que pueden socavar la
capacidad de los Estados para cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos24.
de normas de DDHH por parte de otros Estados y de actores no estatales, por ejemplo,
22
Consejo de Derechos Humanos, Cuadragésimo noveno período de sesiones, 28 de febrero-25 de marzo de
2022, Tema 3 de la agenda, A/HRC/49/65/Add.1. Disponible en https://www.ohchr.org/en/hr-bodies/hrc/wg-
trans-corp/igwg-on-tnc
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CHEN (2015:86)
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BARTELS (2018:4)
condicionando productos (y servicios) que “se producen de una forma que vulnera los
derechos humanos, por ejemplo, violando las obligaciones con respecto al trabajo infantil” 25.
internacionales, todas las empresas deben su creación a las leyes nacionales, se constituyen
constitución26. Sin embargo, a medida que sus operaciones se expanden en alcance geográfico
y en magnitud de impacto, se ha hecho cada vez más evidente que las leyes nacionales son
conflictivas e inadecuadas para tratar los múltiples problemas que surgen de las actividades 27.
derechos que las personas físicas, pero no la totalidad de las obligaciones legales que tienen
estás, así como tampoco los que tiene el Estado28. Ahora bien, tanto las empresas como el
Estado son “personas ficticias” o “ficciones jurídicas” compuestas por una agrupación
importante en las interacciones transnacionales contemporáneas 29, al punto tal que hasta
negocian directamente con los representantes de los Estados-nación 30, y hasta pueden poseer
más recursos que la mayoría de los Estados-nación 31. Su base del poder es su riqueza
económica, que les permite presionar a favor o en contra de leyes y reglamentos en función de
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BARTELS (2018:5)
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CHEN (2015:86)
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WALLACE (2014: 190-191)
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CHEN (2015:85)
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CHEN (2015:86)
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CHEN (2015:86)
sus intereses32. En este sentido, pueden utilizar la inversión extranjera directa para obtener un
En este sentido, se han considerado como una amenaza para los Estados-nación, dado
provocado una alarma creciente”34. Por esta razones, varios autores de la Escuela de New
Haven, han considerado que muchas de estas corporaciones actúan indirectamente a través de
Por esto último, el concepto tradicional de que los Estados son los únicos sujetos de
acepta de forma generalizada que los estados son los sujetos principales del derecho
internacional, pero no los únicos”36. McDougal y otros autores ofrecen una manera alternativa
arremeten contra el concepto de que los Estados son los únicos sujetos del derecho
internacional como una "canallada del siglo XIX", que debe cambiar para abarcar la
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WALLACE (2014: 208)
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WALLACE (2014: 208)
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CHEN (2015:86)
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MCDOUGAL, LASSWELL, REISMAN, (1967:268).
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WALLACE (2015:158-159).
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MCDOUGAL, LEIGHTON (1949:490)
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WALLACE (2014: 158)
LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL COMO PARTE DE LA PROBLEMÁTICA
DDHH – EMPRESAS
de las normas, quienes podrán adquirir derechos o contraer obligaciones en el seno de dicho
sistema”39, han sido históricamente, y siguen siendo principalmente los Estados 40. Esta
resultan sus propios sujetos”41 y crea una “ficción de que los Estados son iguales
jurídicamente por gozar de una soberanía exclusiva que no puede ser afectada por el resto de
la comunidad internacional"42.
derecho internacional sigue siendo de aplicación principalmente a los Estados como núcleo
del sistema jurídico internacional43. Esta doctrina, es la acogida por principales juristas de la
sistema jurídico sólo existen "objetos" y "sujetos" 44, la cual ha sido ampliamente aceptada y
generalizada.
Más allá de la concepción positivista, no cabe dudas que los Estados, dado a su control
escena mundial, aunque cada uno no es igualmente dominante y algunos participantes ejercen
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BUIS (2015:3)
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BUIS (2015:5)
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BUIS (2015:12)
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BUIS (2015:13)
43
HIGGINS (1995:39)
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HIGGINS (1995:49)
más poder efectivo, riqueza y otros valores 45. Así también, los funcionarios de los Estados son
los participantes más importantes en el desempeño de todas las funciones de decisión a nivel
internacional, alegando que el derecho internacional no es solo reglas, sus normas no están
fijadas indefinidamente y por ende responden a las necesidades del sistema. A su vez,
propone “volver a la visión del derecho internacional como un proceso particular de toma de
decisiones”47, en donde dentro de ese proceso dinámico, “hay una variedad de participantes,
que hacen reclamaciones a través de las fronteras de los Estados, con el objetivo de
es una ficción, compuesta por seres humanos individuales “vinculados entre sí por patrones o
índices de identificación, que incluyen la lengua, la cultura, la religión, la raza, las lealtades
tribales o étnicas y las ideologías políticas”, el cual coincide con la Carta de la ONU, dado
que esta afirma que está fundada por los "pueblos del mundo" y no por los Estados del
mundo49.
centrada en el Estado, genera que el único participante del debate sea el Estado, dado su
45
CHEN L. (2015:25)
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CHEN L. (2015:25)
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HIGGINS (1995:50)
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HIGGINS (1995:50)
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MCDOUGAL, LASSWELL, REISMAN, (1967:263).
condición como principal sujeto del derecho internacional 50. Sobre este punto, Higgins
reconoce que la dicotomía objeto-sujeto es una maniobra para ofuscar que los individuos no
tengan recursos en el derecho internacional para los abusos de los derechos humanos causados
por las empresas transnacionales51. Por ende, la primacía de los Estados en el derecho
Otro punto a tener en cuenta sobre la concepción del Estado como sujeto principal del
derecho internacional, es la soberanía. Algunos autores, sostienen que para superar el debate
concepción de la soberanía westfaliana, así como tampoco se puede negar el hecho de que ese
concepto está aislado de la economía de mercado existente en las naciones europeas desde
mediados del siglo XVII54. Esto genera que, la concepción westfaliana de la soberanía, no se
pueda mantener como base para no permitir que el derecho internacional se reformule 55.
control del estado, lo cual no significa la desaparición de la soberanía, sino un cambio. Este
opinión consultiva relativa al caso Reparación por Daños Sufridos al Servicio de las Naciones
se ha visto influido por las exigencias de la vida internacional, y el progresivo aumento de las
organización internacional, esto no quita la posibilidad que se aplique esta concepción para
CONCLUSIONES
El rol que deben tener las empresas como miembros de la sociedad refleja una
ideología necesaria para tratar las cuestiones relativas a violaciones de DDHH, el cual no está
necesariamente limitado por el derecho internacional 58. Más allá de la cuestión de si se deben
un remedio a las víctimas de los abusos de los derechos humanos cometidos por estas, y el
56
Nagan, W. P., Hammer C. (2004), The Changing Character of Sovereignty, in International Law and
International Relations, citado por WALLACE, D (2014: 175)
57
Corte International de Justicia, Reparación por Daños Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas Opinión
consultiva de 11 de abril de 1949
58
WALLACE (2014: 185)
El hecho que las empresas no sean sujetos del derecho internacional no es errónea,
pero eso no significa que esa concepción sea absoluta 59, y que no pueda reformularse. En
lugar de ello, tanto los Principios Rectores y el proyecto de tratado trasladan a los Estados la
cuestión de cómo regular las empresas en materia de derechos humanos, lo cual continúa con
una retórica a la soberanía dogmática centrada en el Estado, que pretende negar las realidades
Asimismo, genera el interrogante de sí los Estados deberían ser responsables por esas
materia de DDHH para los Estados, es claro e inmutable. Sin embargo, ante la violación de
DDHH por parte de una empresa, con el mismo poderío económico y político de un Estado,
cumplimiento de las obligaciones en materia de DDHH existentes y las nuevas que propone.
La Escuela de New Haven dentro de sus diversas teorías, mantiene la postura que la
subjetividad internacional debe ser replanteada. Sobre este punto, es importante aclarar que no
se detiene en identificar si los partícipes que se identifican dentro del derecho internacional
están en pie de igualdad. No pretende igualarlos, sino que los considera como parte del
proceso de toma de decisión, y hasta aclara que forman parte de ese proceso en mayor o en
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WIESSNER (2010:45)
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WALLACE (2014: 247)
En mi opinión, considero que poner freno a estas poderosas empresas transnacionales,
es el principal reto en materia de derechos humanos. En este sentido, no hay otra forma de
garantizar el respeto de los derechos humanos en un mundo cada vez más poblado por actores
BIBLOGRAFÍA
BARTELS L., Trade and Human Rights (2018), en Max Planck Encyclopedia of Public
empresas en el ámbito de los derechos humanos? Reflexiones sobre la primera sesión del
HIGGINS, R (1995), Problems and Process: International Law and How We Use It , Oxford:
61
Bratspies, Organs of Society, citado por WALLACE (2014: 185)
KOH, H.H. (2009) 'Michael Reisman, Dean of the New Haven School of International Law,
KOH, H.H. (2007) Is There a "New" New Haven School of International Law?, Yale journal
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MCDOUGAL, M. S., & LEIGHTON, G. (1949) The Rights of Man in the World Community:
Constitutional Illusions Versus Rational Action, Law & Contemp. Probs, Vol 14; 490-536.
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REISMAN, W. M., WIESSNER, S., & WILLARD, A. R. (2007) The New Haven School: A
RUGGIE, J. G. (2013) Just Business: Multinational Corporations and Human Rights, Nueva
Wiessner, S., Studies in Intercultural Human Rights, Volume 6, Leiden: Brill Nijhoff.
WIESSNER, S. (2010) The New Haven School of Jurisprudence: A Universal Toolkit for
Understanding and Shaping the Law, Asian Pacific L., Vol 18.