IUS

PRAXIS
ET
DERECHO EN LA REGIN
UNIVERSIDAD DE TALCA
.
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
IUS ET PRAXIS
2
AO 8 N 2 ISSN 0717 2877 TALCA, CHILE, 2002
Rector Universidad de Talca
lvaro Rojas Marn
Representante Legal
lvaro Rojas Marn
Director Responsable
Humberto Nogueira Alcal
Subdirector
Fernando Atria Lemaitre
Comit Editorial
Javier Pinedo Castro
Irene Rojas Mio
Ricardo Snchez Venegas
Christian Surez Crothers
Comit Consultivo Internacional
Revista IUS ET PRAXIS
Carlos Ayala Corao - Venezuela
Eduardo Esteva Galicchio - Uruguay
Francisco Fernndez Segado - Espaa
Domingo Garca Belande - Per
Luca Mezzetti - Italia
Encarna Roca Trias - Espaa
Nstor Pedro Sags - Argentina
Secretara
Mara Soledad Ramrez Ramrez
Direccin
2 Norte 685 Talca
Diseo Grfico
Marcela Albornoz Dachelet
Revisin de Textos
Mara Cecilia Tapia Castro
Impresin
LOM Ediciones Ltda.
La revista Ius et Praxis es una publicacin de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de
la Universidad de Talca.
Los juicios vertidos por los autores en sus artculos no representan necesariamente la
opinin de la institucin que edita esta revista.
IUS ET PRAXIS
3
NDICE
PRESENTACIN 7
I. ARTCULOS DE DOCTRINA 9
FUNCIONES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Juan Colombo Campbell 11
LAS COMPETENCIAS DE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES DE AMRICA DEL SUR
Humberto Nogueira Alcal 71
REFLEXIONES SOBRE LA ACCIN DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN EL MBITO JURDICO
ARGENTINO
Vctor Bazn 93
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL CORRALITO
FINANCIERO Y BANCARIO
Antonio Mara Hernndez (H.) 141
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Willman Ruperto Duran Ribera 177
IUS ET PRAXIS
4
TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
DE NUESTROS PUEBLOS INDGENAS
Federico Justiniano Robledo 195
PROPUESTA PARA UNA CONSTRUCCIN JURDICA DEL
HONOR COMO MTODO DE REDUCCIN DE LAS HIPTESIS
DE CONFLICTO CON LA LIBERTAD DE COMUNICACIN
(primera parte)
Roberto Navarro Dolmestch 217
APORTACIN DE LA CONVENCIN AMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS A LA PERSPECTIVA CHILENA
DE LA DOGMTICA PROCESAL DEL DERECHO
A LA TUTELA JUDICIAL. UN APOYO EN DOS FALLOS:
CASOS BARRIOS ALTOS Y CASTILLO PETRUZZI
Diego I. Palomo Vlez 261
GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL CONTRIBUYENTE:
CRTICA AL ENFOQUE DE LA DOCTRINA NACIONAL
Patricio Masbernat Muoz 299
EL DESAFUERO EN EL MARCO DEL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL
Emilio Pfeffer Urquiaga 359
EL DOCUMENTO ELECTRNICO Y LA PRUEBA LITERAL
Ruperto Pinochet Olave 377
LOS TRIBUNALES DE FAMILIA
Susan Turner Saelzer 413
EL CONVENIO REGULADOR EN EL DERECHO ESPAOL
Y EL PROYECTO DE LEY DE MATRIMONIO CIVIL CHILENO
Rodrigo Barcia Lehmann 445
EL SECRETO PROFESIONAL ANTE EL NOTARIO
Ignacio Vidal Domnguez 479
EL RIESGO DE LAS MERCADERAS EN LA COMPRAVENTA IN-
TERNACIONAL EN LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE COMPRA-
VENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS (CVCIM)
Alvaro Vidal Olivares 519
IUS ET PRAXIS
5
EL DESPIDO NULO POR DEUDA PREVISIONAL:
UN ESPERPENTO JURDICO
Claudio Palavecino Cceres 557
COMENTARIO AL CASO PINOCHET
Alberto Contreras Clunes 575
TRANSICIONES CONSTITUCIONALES Y CONSOLIDACIN
DE LA DEMOCRACIA A ALBORES DEL SIGLO XXI
Luca Mezzetti 589
LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA
Rodrigo Pineda Garfias 605
II. JURISPRUDENCIA 639
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA REPARACIN DEL ERROR
JUDICIAL EN CHILE A PROPSITO DE LA SOLUCIN AMISTOSA
ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
EN EL LLAMADO CASO DEL PUENTE LA CALCHONA
Alex Carocca 641
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
INFORME N 32/02 663
INFORME N 9/02 671
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ROL 352 683
III. RECENSIONES Y COMENTARIOS 699
PRESENTACIN DEL LIBRO DE NORBERT
LSING LA JURISDICCIONALIDAD
CONSTITUCIONAL EN LATINOAMRICA
Juan Colombo C. 701
IUS ET PRAXIS
6
CURSO DE CDIGO TRIBUTARIO
CHRISTIAN ASTE M., EDITORIAL DE ASTE LTDA.,
SANTIAGO, 2002, 466 PGINAS.
Patricio Masbernat 709
PRESENTACIN ANUARIO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO,
EDICIN 2001, MONTEVIDEO, 319 PGINAS
Humberto Nogueira Alcal 711
IUS ET PRAXIS
7
Ponemos en manos de la comunidad jurdica un nuevo nmero de nuestra
Revista Ius et Praxis, correspondiente al segundo semestre del 2002, el cual, como
en los aos anteriores, constituye un ejemplar miscelneo, que contiene artculos de
las diferentes disciplinas jurdicas, abarcando dimensiones tericas y de derecho po-
sitivo de carcter nacional, internacional o de derecho comparado.
En la seccin de artculos, en el mbito del derecho pblico y, ms concreta-
mente, del derecho procesal constitucional, se entregan dos trabajos presentados por
sus autores en el encuentro de Salas Constitucionales y Tribunales Constitucionales
de Amrica Latina, desarrollado en Florianpolis, Brasil, en junio del presente ao,
ellos son el trabajo dogmtico del profesor de derecho procesal y Presidente del
Tribunal Constitucional Chileno Juan Colombo C., sobre Funciones del Derecho Pro-
cesal Constitucional y el trabajo sobre Las Competencias de los Tribunales Constitu-
cionales de Amrica del Sur, del profesor Humberto Nogueira A. En el mbito de la
jurisdiccin constitucional se presentan dos trabajos de profesores argentinos, de
Vctor Bazn, Reflexiones sobre la accin declarativa de inconstitucionalidad en el
mbito jurdico argentino, y el de Antonio Mara Hernndez, Inconstitucionalidad
del corralito financiero bancario.
En el mbito de los derechos fundamentales y derechos humanos se presen-
tan cinco trabajos, el primero del magistrado y Decano del Tribunal Constitucional
de Bolivia, Willman Ruperto Duran, sobre la proteccin de los derechos fundamenta-
les en la doctrina y jurisprudencia constitucional de los derechos de nuestros pueblos
indgenas; Propuesta para una constitucin jurdica del honor como mtodo de re-
duccin de las hiptesis de conflicto con la libertad de comunicacin, de Roberto
PRESENTACIN
IUS ET PRAXIS
8
Navarro D.; Aportacin de la Comisin Americana de Derechos Humanos a la pers-
pectiva chilena de la dogmtica procesal del derecho a la tutela judicial, de Diego
Palomo V.; y Garantas constitucionales del constituyente, de Patricio Masbernat M.
En el rea procesal, el profesor Emilio Pfeffer U., trata El desafuero en el
marco del nuevo Cdigo Procesal Penal, y el profesor Alberto Contreras C., se refiere
al caso Pinochet.
En el mbito del derecho privado se presentan cinco trabajos referentes a te-
mas de actualidad: El documento electrnico y la prueba literal, de Ruperto Pinochet
O.; Los Tribunales de familia, de Susan Turner S.; El convenio regulador en el dere-
cho espaol y el proyecto de ley de matrimonio civil, de Rodrigo Barcia; El secreto
profesional ante el notario, de Ignacio Vidal; y El riesgo de las mercaderas en la
compraventa internacional en la Convencin de Viena sobre compraventa interna-
cional de mercaderas, de Alvaro Vidal.
En el derecho laboral se presenta el trabajo El despido nulo por deuda
previsional, de Claudio Palavecino C.
En Teora Poltica se presenta el trabajo del profesor italiano Luca Mezzetti
sobre Transiciones constitucionales y consolidacin de la democracia en los albores
del siglo XXI; y de Rodrigo Pineda, La democracia deliberativa
En la seccin de jurisprudencia se presenta Reflexiones sobre el derecho a la repa-
racin del error judicial en Chile a propsito de la solucin amistosa ante la Comi-
sin Interamericana de Derechos Humanos en el llamado caso del puente La
Calchona, del profesor Alex Carocca, seguido de la resolucin de la Comisin
Interamericana sobre dicho caso, adems de la admisibilidad a tramitacin de otro
caso (informe 32/02) en que igualmente se considera el tema de la indemnizacin
por error judicial.
Se presenta, asimismo, en texto completo, la sentencia del Tribunal Constitu-
cional, Rol N 352 de 2000, que resulta de inters para el mundo jurdico nacional.
En la seccin de recensiones y comentarios, se presentan tres textos recientes:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2001; y los libros La
jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamrica y Curso de Cdigo Tributario
Esperamos que este segundo nmero de Ius et Praxis, que completa la entrega
correspondiente al ao 2002, contribuya con sus contenidos a la reflexin e informa-
cin de la comunidad jurdica.
HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL
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I. ARTCULOS DE DOCTRINA
IUS ET PRAXIS
11
* Presidente del Tribunal Constitucional de Chile.
**Ponencia para el encuentro de Tribunales Constitucionales y Salas Constitucionales de Tribunales Supremos de
Amrica del Sur. Florianpolis, Brasil, junio de 2002.
FUNCIONES DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL(**)
Juan Colombo Campbell (*)
RESUMEN
Este trabajo constituye un anlisis sistemtico del autor sobre el concepto, carac-
tersticas y materias que comprende el derecho procesal constitucional. Se ana-
liza los conflictos constitucionales y sus formas de solucin, como asimismo, los
diversos modelos de control de constitucionalidad, centrndose en la considera-
cin de los tribunales constitucionales, su integracin, sus competencias y sus
procedimientos.
ABSTRACT
This paper is a systematic analysis by the author about the concept, characteristics,
and subject matter that comprises the constitutional legal law. The constitutional
conflicts and their ways of being solved are analyzed, as well as the
constitutionality control models centering on the consideration of the constitutional
courts, their integration, their competence, and their procedures.
IUS ET PRAXIS
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CAPTULO I
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. Concepto
El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho pblico que esta-
blece las normas procesales orgnicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a
la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o
de un particular y sus disposiciones.
Comprende la organizacin y atribuciones de los Tribunales Constitucionales y la
forma en que stos ejercen su jurisdiccin al resolver conflictos constitucionales por
medio del proceso y con efectos permanentes.
Nstor Pedro Sags, uno de los grandes precursores de esta disciplina, en su obra
Derecho Procesal Constitucional, nos dice que esta rama del derecho es principal-
mente, el derecho de la jurisdiccin constitucional, y tiene dos reas claves: la magis-
tratura constitucional y los procesos constitucionales. Y nos recuerda una expresin
de Calamandrei en el sentido de que todas las declaraciones constitucionales son fti-
les, si no existen remedios jurdicos procesales que aseguren su funcionamiento real.
Por lo tanto, le corresponde al Derecho Procesal Constitucional la funcin de
aportar al sistema jurdico nacional, los elementos orgnicos y funcionales necesarios
y apropiados para que un conflicto constitucional pueda ser decidido por medio de una
decisin jurisdiccional, logrndose as la plena vigencia de la Supremaca Constitucio-
nal.
La obra de Hans Kelsen Las Garantas de la Jurisdiccin Constitucional, escri-
ta en 1928, constituye, en opinin de Carlos Mesa, el inicio de las formulaciones
tericas del derecho procesal constitucional.
A partir de entonces, esta disciplina surge con fuerza, independizndose decidida-
mente del Derecho Constitucional, cuando en el ao 1955, Mauro Cappelletti, publica
en Italia su monografa intitulada Jurisdiccin Constitucional de la Libertad. Esta
obra, en opinin de Hctor Fix-Zamudio, fue aceptada por un sector mayoritario de
ambos continentes -Europa y Amrica-, y corresponde en su desarrollo al conjunto de
instituciones procesales tutelares de los derechos consagrados constitucionalmente. El
trabajo de Cappelletti se complementar, ms tarde, con su estudio sobre El control
de constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, publicado, en Miln en
1968.
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13
Al entrar en funcionamiento Tribunales Constitucionales en la mayor parte de las
naciones jurdicamente organizadas, se produce un veloz progreso en el desarrollo del
Derecho Procesal Constitucional, el que en las ltimas dcadas comienza a ensearse
como disciplina autnoma. En el ao 1982, la Universidad de Belgrano inaugur un
curso de postgrado sobre el Derecho Procesal Constitucional, experiencia que se repite
en la Universidad de Chile y en otras universidades latinoamericanas.
Concordante con las ideas expresadas, Luigi Ferrajoli ha calificado su estableci-
miento como la conquista ms importante del derecho contemporneo para el logro de
la proteccin jurisdiccional de la dignidad de las personas y de los derechos fundamen-
tales frente a la ley, los que no podran sobrevivir si carecen de una tutela eficaz a
travs del proceso.
Personalmente, estimo que es correcta la denominacin de Derecho Procesal Cons-
titucional, puesto que su contenido se refiere a la competencia jurisdiccional constitu-
cional y al proceso que debe seguirse para decidir sobre las garantas y no a preceptos
constitucionales que se encuadran en el marco de la Constitucin en forma esttica.
El Derecho Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes reas
temticas:
a) El conflicto constitucional y sus formas de solucin;
b) El Derecho Procesal Constitucional orgnico, y
c) El Derecho Procesal Constitucional funcional.
En el mbito descrito, pertenecen al Derecho Procesal Constitucional trascenden-
tes materias del quehacer jurdico, entre las que cabe destacar: la supremaca constitu-
cional; la Justicia Constitucional; los sistemas de control de constitucionalidad de las
leyes, decretos y otros actos pblicos; y, el amparo efectivo de las garantas que la
Constitucin asegura a las personas.
En sntesis, esta rama del derecho est destinada a proporcionar al pas normas
eficaces para la proteccin jurisdiccional de su Constitucin.
Las funciones que cumple el Derecho Procesal Constitucional estn contenidas y
surgen de los elementos de la definicin que pasamos a considerar y que pueden
resumirse as:
a) Incorpora al Derecho normas destinadas a proporcionar una proteccin efectiva de
la Constitucin por medio del proceso jurisdiccional.
IUS ET PRAXIS
14
En otros trminos, cuando surgen conflictos constitucionales y la Norma Bsica
queda indefensa, le corresponde al Derecho Procesal Constitucional poner a su
disposicin las herramientas procesales adecuadas, que le permitan recuperar su
vigencia real. Siendo as, la solucin del conflicto constitucional es el primer gran
tema que corresponde a esta rama del Derecho Procesal.
El Derecho Constitucional analiza la Constitucin, sus normas y valores, desde un
punto de vista ms esttico. Pero, cuando su preceptiva es violentada y surge un
conflicto de intereses de relevancia constitucional que debe ser resuelto, ste esca-
pa del mbito del Derecho Constitucional, que carece per se del poder indispensa-
ble para restablecer la supremaca de la Constitucin. sta slo puede obtenerse
por medio de una sentencia jurisdiccional. De este modo, cuando el sistema crea
tribunales constitucionales con competencia para dar solucin al conflicto constitu-
cional, se ingresa, a travs del proceso, al mbito del Derecho Procesal, que pone a
disposicin de los afectados por la infraccin constitucional un tribunal competente
e idneo y las normas funcionales necesarias para tramitarlo y decidirlo en un debi-
do proceso.
Como sostiene Allan Brewer-Caras, el juez constitucional al proteger la Constitu-
cin, siempre tiene un deber adicional al juez ordinario: debe defender la Constitu-
cin y, en especial, los valores que en un momento dado estuvieron en la base de su
creacin con miras a mantenerla viva.
b) El Derecho Procesal Constitucional se pone en movimiento cuando surge el con-
flicto constitucional que se produce, como ms adelante se dir, cuando la autori-
dad o los particulares infringen la Constitucin, lo que impulsa el ejercicio de su
jurisdiccin, salvo en los casos en que se exija que dicha violacin sea denunciada
por un sujeto legitimado al Tribunal Constitucional competente.
La forma que contempla el Derecho Procesal Constitucional para resolver dichos
conflictos, es el proceso jurisdiccional, en el cual un tribunal con jurisdiccin y
competencia aplicar e interpretar la norma constitucional, en el caso concreto,
decidindolo con su mrito. O sea, aplica la Constitucin directamente como nor-
ma decisoria litis.
c) El sistema procesal, destinado a dar proteccin a la Constitucin, puede contemplar
uno o ms Tribunales Constitucionales competentes o drselos a todos los del siste-
ma comn.
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El ordenamiento en cada pas establecer el tipo de control jurisdiccional de
constitucionalidad que estime ms adecuado. Si considera mejor el concentrado,
deber entregarle competencia a un Tribunal Constitucional, a una Sala Constitu-
cional de la Corte Suprema o a un sistema de tribunales con competencia comparti-
da.
En cualquier evento ello implica ampliar el radio de la jurisdiccin a la solucin de
los conflictos constitucionales.
d) El conflicto se traspasar, para su decisin, al sistema de Tribunales Constituciona-
les a travs de una accin, cuyos titulares deben ser precisados y legitimados; se
establecer un procedimiento al cual deber someterse el proceso, el que terminar
con la sentencia decisoria, cuyos efectos siempre sern trascendentes y, en espe-
cial, cuando declare la inconstitucionalidad de leyes o decretos.
Analizada su definicin, cabe destacar, a continuacin, que esta disciplina surge
con fuerza e independencia cuando se crean en Europa los Tribunales Constitucio-
nales, a los que se les otorga jurisdiccin y competencia exclusiva y excluyente
para decidir conflictos aplicando directamente, como se dijo, la Constitucin como
norma decisoria litis.
Kelsen, Calamandrei, Cappeletti, Favoreu, Fix-Zamudio, Couture, Pedro Sags,
Brewer-Caras, Niceto Alcal Zamora, Rodolfo Pisa, este Profesor y otros en Chi-
le, se encuentran entre los que han proclamado y enseado el rea que hoy se deno-
mina Justicia Constitucional y que es propia, como toda la justicia, del Derecho
Procesal.
La nueva dimensin de esta disciplina se encuentra estrechamente vinculada a la
consagracin del sistema del control concentrado de constitucionalidad, toda vez
que los pases que han elegido el modelo del control difuso, no requieren ms nor-
mas que las procesales que ya tienen. Siendo as, en este ltimo caso, el Derecho
Procesal interno, con las adecuaciones necesarias, resulta suficiente para obtener
el control jurisdiccional de constitucionalidad.
En cambio, en el sistema concentrado se requiere, a lo menos, una normativa que
considere los siguientes aspectos:
1) La ampliacin del mbito de la jurisdiccin para incluir en su esfera de poder la
solucin de los conflictos constitucionales que, por producirse en su mayora entre
IUS ET PRAXIS
16
poderes pblicos, por aplicacin del principio de separacin de funciones, antes, o
no tenan solucin o se autotutelaban.
Esta confrontacin entre la necesidad de instaurar un control jurisdiccional de la
Constitucin y conservar el principio de la separacin de poderes, fue precisamente, lo
que llev a la creacin de Tribunales Constitucionales en Europa continental, con la
atribucin jurisdiccional particular y especfica de velar por la constitucionalidad de
las leyes, la que no podra atribuirse al orden judicial tradicional, cuya misin, precisa-
mente, es la de aplicar la ley, sin que le sea lcito cuestionarla.
Chile, en la Constitucin de 1925, ampli limitadamente el radio de la jurisdiccin
de los tribunales establecidos, al otorgar a la Corte Suprema la facultad de declarar, en
casos concretos y con efectos limitados a las partes del proceso, la inaplicabilidad de
una ley por vicio de inconstitucionalidad, y a las Cortes de Apelaciones la facultad de
conocer la accin de amparo de garantas personales. Por reforma en el ao 1970 se
cre el primer Tribunal Constitucional que funcion con facultades insuficientes hasta
1973.
La Constitucin vigente de 1980, lo restableci con una nueva composicin y
atribuciones, destacndose entre su competencia la que le otorga el control preventivo
de las leyes orgnicas constitucionales y de las que interpreten algn precepto de la
Constitucin; la autoridad para invalidar ciertos decretos inconstitucionales; decidir
conflictos que se susciten en la convocatoria a plebiscito; declarar la constitucionalidad
o la inconstitucionalidad de los partidos polticos, organizaciones o movimientos que
atenten contra la Constitucin; resolver las inhabilidades de los parlamentarios o Mi-
nistros de Estado, y, finalmente, participar en el proceso de declaracin de inhabilidad
del Presidente de la Repblica.
No obstante, mantuvo en la competencia de la Corte Suprema la facultad de decla-
rar inaplicable por inconstitucionales a las leyes vigentes, jurisdiccin que en virtud de
un proyecto de reforma constitucional pendiente de tramitacin, se traspasara prxi-
mamente al Tribunal Constitucional.
2) Creacin de un Tribunal Constitucional o su equivalente y dictacin de las normas
orgnicas que regulen su organizacin, atribuciones y funcionamiento.
3) Establecer la accin, sus presupuestos procesales y procedimientos adecuados para
operar su competencia a travs de un debido proceso jurisdiccional.
IUS ET PRAXIS
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2. Principales materias que comprende el Derecho Procesal Constitucional para
que cumpla sus funciones
Algunos temas que necesariamente debe recoger el Derecho Procesal Constitu-
cional y que requieren urgente respuesta de los especialistas, se precisan a continua-
cin:
a) El control de constitucionalidad de los actos pblicos y, si ste debe ser, concentra-
do o difuso; a priori o a posteriori;
b) En caso de optarse por el control concentrado, si ste debe drsele a un Tribunal
Constitucional, a Salas Constitucionales en la Corte Suprema; o, si se estima mejor,
contemplar un control compartido, en que otros Tribunales pueden controlar la
Constitucionalidad de los actos pblicos o privados, como es el caso actual en Chile
de los Tribunales Electorales y de las Cortes de Apelaciones, cuando conocen estas
ltimas del amparo y de la proteccin de garantas constitucionales.
c) Cules deben ser los principios aplicables para lograr una eficiente implementacin
e interpretacin de la Constitucin.
d) Analizar la competencia adicional del Tribunal Constitucional como tribunal de
emergencia, para resolver los grandes conflictos polticos, a fin de evitar que se
busquen soluciones autotuteladoras.
Los principios informadores orgnicos y la realidad de cada pas deben iluminar
al Constituyente para escoger la mejor forma de Justicia Constitucional.
Precisado lo anterior, paso a referirme a los principales temas que constituyen las
funciones bsicas que cumple el Derecho Procesal Constitucional. Estos son la Justicia
Constitucional, que por su importancia ser objeto de un captulo especial de este tra-
bajo; la Supremaca Constitucional y los sistemas para el control de la constitucionalidad
de las leyes y otros actos pblicos. A estos dos ltimos nos referiremos a continuacin.
La Supremaca Constitucional es un principio ya universalmente aceptado y reco-
nocido por la mayor parte de las Constituciones del mundo. Su proteccin, a travs de
la jurisdiccin, constituye un elemento esencial para garantizar su eficacia.
Por el momento, en esta parte del trabajo, me limitar a resaltar algunos elementos
histricos y conceptuales que tienen especial incidencia procesal.
O la Constitucin es la Ley Suprema, inmutable por medios ordinarios, o est en
el nivel de las leyes ordinarias, y como otra, puede ser alterada cuando la legislatura se
proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legis-
IUS ET PRAXIS
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lativo contrario a la Constitucin no es ley; si la ltima parte es exacta, entonces las
constituciones escritas son absurdos proyectos por parte del pueblo para limitar un
poder ilimitable por su propia naturaleza. Ciertamente, todos los que han sancionado
Constituciones escritas, las consideraban como ley fundamental y suprema de la na-
cin y por consiguiente, la teora de cada uno de los gobiernos debe ser que una ley de
la legislatura que impugna a la Constitucin es nula.
Con estas sencillas palabras el Ilustre Juez de la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos, John Marshall, exponiendo la opinin de la Corte en el caso Marbury
vs. Madison consagraba definitivamente, a comienzos del siglo XIX, el principio de la
supremaca constitucional.
Dicho principio, que reconociendo lejanos antecedentes haba sido formulado ori-
ginariamente por Sir Edwards Coke, es la ms efectiva garanta de la libertad y digni-
dad del hombre, puesto que impone a los poderes constitucionales la obligacin de
ceirse a los lmites que la Constitucin - como Ley Superior - establece, y a respetar
los derechos fundamentales que ella reconoce y asegura a todas las personas.
La idea de la supremaca de la Constitucin fue desarrollada por primera vez en
1788 por Alexander Hamilton, cuando al referirse al papel de los jueces como intrpre-
tes de la ley afirm que una Constitucin es de hecho, y as debe ser considerada por
los jueces, como una ley fundamental. Si se produce una situacin irreconciliable entre
la Constitucin y la ley, por supuesto la Constitucin debe prevalecer por sobre las
leyes. Por consiguiente ningn acto contrario a la Constitucin puede ser vlido.
Al indicar claramente las Cartas Fundamentales, como principio bsico que todos
los rganos del Estado y los particulares quedan sometidos a la Constitucin, se esta-
blece la primera gran regla en que se consagra la Supremaca aludida, siendo, en con-
secuencia, obligatoria para todos ellos.
Al respecto, cabe sealar que quedan comprendidos todos los rganos estatales,
de gobierno, legislativos o jurisdiccionales, como todos los servicios administrativos
encargados de la satisfaccin de las necesidades pblicas y que se encuentran vincula-
dos orgnicamente al Estado.
El slo hecho que el ordenamiento constitucional haya establecido esta amplia
batera de instituciones para el resguardo de la Supremaca Constitucional y la protec-
cin de los particulares, frente a la extendida capacidad del Ejecutivo para administrar
el pas, es el claro reconocimiento de que el poder del Presidente de la Repblica en
IUS ET PRAXIS
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esta materia es amplio y requiere tener variadas instancias y contenciones en resguar-
do de los derechos de los ciudadanos.
Sin embargo, como es fcil comprender, no basta con proclamar que las normas
contenidas en la Constitucin son las de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jur-
dico de un Estado, para que stas sean respetadas por los poderes constituidos y obren
as como lmite de sus atribuciones y eficaz salvaguardia de los derechos del hombre.
Siempre subsistira la posibilidad de que los rganos que ejercen los poderes institui-
dos sobrepasen las disposiciones de la Carta Fundamental y, extralimitndose en el
ejercicio de sus atribuciones, pongan en peligro la institucionalidad misma de la Rep-
blica. La sola declaracin de la Supremaca Constitucional resulta, pues, insuficiente.
Siendo as, al hablar de este principio debe incluirse, necesariamente, tanto la
proteccin de las disposiciones escritas en la Constitucin, como tambin y, especial-
mente, los valores fundamentales que estn en la base de la misma, los que, por la va
de la decisin jurisdiccional, deben cobrar plena vigencia.
A propsito del tema, recuerdo nuevamente a Cappelletti en cuanto expresa que la
Constitucin no debe ser concebida como una simple pauta de carcter poltico, moral
o filosfico, sino como una ley verdadera positiva y obligante con carcter supremo y
ms permanente que la legislacin positiva ordinaria.
Es por ello que Garca de Enterra concluye que hoy las Constituciones son nor-
mas jurdicas efectivas, que prevalecen en el proceso poltico, en la vida social y eco-
nmica del pas y que sustentan la validez a todo el orden jurdico.
Finalmente, en esta parte quiero coincidir con Brewer-Caras cuando seala que
la Justicia Constitucional es fundamentalmente posible, no slo cuando existe una Cons-
titucin, como norma verdaderamente aplicable por los tribunales, sino adems, cuan-
do la misma tiene efectiva supremaca sobre el orden jurdico en su conjunto, en el
sentido de que prevalece frente a todas las normas, actos y principios de derecho con-
tenidos en un sistema jurdico determinado. Esta supremaca de la Constitucin sobre
las dems fuentes del derecho y, en particular, sobre los actos del Parlamento, implica
que la Constitucin es la ley suprema que determina los valores supremos del orden
jurdico, y que, desde esa posicin de supremaca, puede ser tomada como parmetro
para determinar la validez de las dems normas jurdicas del sistema.
Surge as la necesidad de existencia de mecanismos, sistemas o procedimientos
destinados a preservar, en el orden de la realidad, esa Supremaca Constitucional esta-
blecida en el orden de las normas.
IUS ET PRAXIS
20
El control de constitucionalidad, implica la configuracin de un mecanismo de
defensa jurisdiccional de un orden constitucional concreto, articulado en una Constitu-
cin y que se caracteriza por ser asumido por sujetos ajenos al proceso de produccin
normativa y, por recaer, salvo excepciones, sobre normas perfectas y plenamente vi-
gentes, se articula formalmente como la garanta de la primaca de la Constitucin
sobre las dems normas del ordenamiento jurdico positivo.
Esta labor de integracin del Tribunal Constitucional que no es otra que la sntesis
dialctica entre pluralidad y unidad, la desarrolla al afirmar la supremaca de la Cons-
titucin. En este aspecto es ella, como expresin del pueblo comunidad compuesta de
las ms diversas tendencias- la que desarrolla una decisiva funcin integradora, que se
expresa en la consagracin de valores que orientan y dan contenido al proceso integrador.
Por ello que el Tribunal Constitucional como rgano encargado de salvaguardar la
supremaca de la Constitucin, est protegiendo los principios que significan tal inte-
gracin.
Teniendo presente, que el peligro ms grande que puede concebirse para la inte-
gridad del orden constitucional, es la eventual vigencia de leyes inconstitucionales,
dado que stas, por el carcter general que normalmente tienen, entraan la posibilidad
permanente de continuas violaciones de la Ley Fundamental cada vez que sean aplica-
das, debe buscarse un camino para que ellas sean eliminadas.
Su aplicacin evita la alternativa, siempre atrayente para algunos, de usar la
autotutela para resolver un conflicto constitucional. La historia est llena de ejemplos
de conflictos entre poderes pblicos que se han resuelto por la fuerza, llmese sta
revolucin o golpe de Estado.
Los habitantes de la Nacin lograrn, como consecuencia de lo anterior, el pleno
respeto de sus derechos constitucionales slo cuando cuenten con el proceso como
forma de hacer efectiva la supremaca constitucional.
El xito de la Supremaca Constitucional tiene pleno sustento en las modernas
concepciones planteadas por destacados juristas como Hans Kelsen, Mauro Cappelletti,
Piero Calamandrei, Eduardo Couture y Pedro Sags, que al dar un nuevo enfoque a la
eficacia jurisdiccional de las garantas constitucionales a travs del proceso, la han
configurado con autonoma.
La Constitucin se plantea as, definitivamente, como una norma decisoria litis,
de aplicacin directa para el juez en la solucin de todo conflicto constitucional.
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En mi pas, Chile, desde la dcada del 60 se ensean las bases constitucionales del
Derecho Procesal y las acciones y recursos constitucionales destinados a protegerlas.
Entre estas, destacan, el amparo personal y la proteccin de las garantas bsicas.
Puede decirse que hoy presenciamos una nueva legitimidad, la legitimidad consti-
tucional.
Concluyo esta parte, afirmando que hoy la supremaca constitucional, adems de
cumplir su rol bsico, es un derecho de los habitantes de la Nacin, tanto para lograr
que se respete el sistema institucional, como para obtener la tutela jurisdiccional de sus
garantas constitucionales.
Esta exposicin comprende solamente una anlisis bsico de la Supremaca Cons-
titucional, tema extensamente analizado por los estudiosos, para el solo efecto de jus-
tificar su inclusin en las reas temticas que integran el Derecho Procesal
Constitucional.
A continuacin, por la importancia que reviste, me referir a los sistemas para el
control de constitucionalidad de las leyes, las que, como es sabido, caen dentro de la
esfera de competencia de los Tribunales Constitucionales.
Para lograr la eficacia del principio de la supremaca constitucional, existen dos
grandes sistemas de control de constitucionalidad de los actos del Estado y, entre ellos,
muy principalmente de los emanados del poder legislativo. El primero es el control
difuso, que permite a todos los tribunales de un pas declarar inconstitucional una ley
invocada en un proceso sometido a su conocimiento y, por lo tanto, inaplicarla cuando
su contenido es contrario a la Constitucin. Es el caso de Estados Unidos, en que a
partir del famoso proceso que vuelvo a recordar Marbury vs. Madison, decidido por la
Corte en 1803, sent jurisprudencia en el sentido de que todo tribunal norteamericano
deba aplicar la Constitucin si era contraria a una ley. Con variantes siguieron este
ejemplo: Argentina, Brasil, Colombia, Mxico, Australia, Canad, Japn, Suecia, No-
ruega y Dinamarca.
El segundo, es el sistema concentrado de Justicia Constitucional, donde el control
de constitucionalidad de las leyes y de otros actos del Estado, producido en ejecucin
directa de la Constitucin, le corresponde privativamente a un solo tribunal. General-
mente ste es un Tribunal Constitucional o una Sala Constitucional de la Corte Supre-
ma. Su fundamento radica en la conveniencia de que sea un solo juez el que tenga
facultad para interpretar la Constitucin y determinar cundo las leyes u otros actos de
autoridad son contrarios a sus disposiciones. Con ello se logra uniformar criterios en
IUS ET PRAXIS
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este sentido y dar eficacia real al principio de igualdad ante la ley y, como consecuen-
cia, al de su igual proteccin en el ejercicio de sus derechos.
Este tema ha sido extensamente desarrollado por la doctrina, por lo cual, al igual
que el anterior, me limito a mencionarlo por formar parte de las funciones que le co-
rresponde a la rama del derecho que estamos analizando.
CAPTULO II
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
La vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales de
nuestra poca, descansa en la Justicia Constitucional.
Mauro Cappelletti
Louis Favoreu en su trabajo sobre Justicia y jueces constitucionales, afirma que
el desarrollo de la Justicia Constitucional es, ciertamente, el acontecimiento ms desta-
cado del derecho pblico del siglo XX en Europa y quizs en el mundo, y concluye que
hoy no se concibe un sistema constitucional que no reserva un lugar a esta institucin.
Esto explica que en Europa, todas las nuevas Constituciones han previsto la existencia
de un Tribunal Constitucional al igual que la mayor parte de los pases latinoamerica-
nos.
Mi viejo amigo el Juez Rafael de Mendizabal, se refera a ella, en una Conferencia
en Sucre, sobre la Naturaleza de la Justicia Constitucional, al exponer su proceso
histrico, recordando que sta nace en 1803, y que consiste en la revisin judicial de
las leyes y de los actos de gobierno, como una manifestacin ms de la funcin juris-
diccional, al hilo siempre del caso concreto, vivito y coleando, sin abstraccin alguna,
en manos de todos los jueces, aunque la ltima palabra fuera dicha por el Supremo. No
hay esquizofrenia funcional, ni dos jurisdicciones, la constitucional y la ordinaria, ni
dos dimensiones normativas simtricas, ni dos justicias, la constitucional y la material.
No hay posibilidad, pues, de tensiones o conflictos. La ley suprema y las dems
estn unidas indisolublemente en un conjunto que se explica recprocamente. Esta ha-
zaa fue posible por un cmulo de factores convergentes, entre los que se cuenta la
concepcin del common law con un alcance trascendente y el contexto en el cual se
elabora la Constitucin, donde se suscit la posibilidad, aunque no faltaran las voces
discrepantes.
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Desde una perspectiva terica, ya en 1761 haba dicho James Otis que todo acto
contrario a la Constitucin es nulo y Hamilton, en 1788, desde el concepto de Consti-
tucin limitada explica que las limitaciones constitucionales no pueden ser preserva-
das en la prctica sino por medio de los Tribunales de Justicia cuya funcin ha de
consistir en declarar nulos todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitu-
cin, sin lo cual todo derecho quedara en nada. Alguna perplejidad puede producir la
funcin de los tribunales para un tal pronunciamiento anulacin de los actos legislati-
vos- por contradecir la Constitucin, que parece implicar la superioridad del judicial
sobre el poder legislativo. No es as. Ningn acto legislativo contrario a la Constitucin
puede ser vlido porque significara que la representacin del pueblo es superior al
mismo pueblo. Los tribunales se han diseado como un cuerpo intermedio entre el
pueblo y la legislatura para mantener a sta dentro de los lmites que le estn asigna-
dos. La interpretacin de las leyes es el propio y peculiar mbito de los tribunales. Una
constitucin es en realidad y debe ser contemplada por los jueces como una ley funda-
mental.
Finalmente, en este prembulo deseo recordar lo expresado por Silvia Snowiss, la
que, al referirse al anlisis histrico sobre los orgenes de la Justicia Constitucional de
Norteamrica, indic que sta ha surgido como un sustituto a la revolucin. En efecto,
si los ciudadanos tienen derecho a la supremaca constitucional, como pueblo sobera-
no, cualquier violacin de la Constitucin podra dar lugar a la revocatoria del mandato
de los representantes o a su sustitucin por otros, en aplicacin del derecho de resisten-
cia o revuelta que defenda John Locke. En caso de opresin de los derechos o de
abuso o usurpacin, la revolucin era la solucin o la va de solucin de conflictos por
el pueblo. Como sustituto de la misma, sin embargo, surgi el poder atribuido a los
jueces para dirimir los conflictos constitucionales entre los poderes constituidos o
entre stos y el pueblo. Esta es, precisamente, la tarea del juez constitucional, quedan-
do configurada la justicia constitucional como la principal garanta del derecho ciu-
dadano a la supremaca constitucional.
1. Uso de la palabra Justicia para referirse a la actividad que realizan los
Tribunales Constitucionales
La Justicia es un concepto valrico, subjetivo, estudiado y anhelado desde que el
hombre convive con sus semejantes, pero pocas veces conseguido. No es ste el mo-
mento de entrar a su anlisis filosfico -que desde Platn y Aristteles se ha venido
realizando- sino que veo sta como una buena oportunidad para plantear una posicin
procesal en torno a la naturaleza jurdica de la funcin que realizan los Tribunales
Constitucionales al decidir conflictos en materias de su competencia.
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Desde el punto de vista cientfico, y el derecho -por cierto- tiene tal condicin, no
resulta fcil y dira que casi imposible, definirla, incorporndola a una norma, para que
a partir de sta los jueces la apliquen como elemento fundante de su decisin. Muy por
el contrario, la justicia es ms bien un ideal que debe estar presente e iluminar el arduo
camino que recorre el juez en cada proceso jurisdiccional.
En efecto, la expresin justicia, como ya lo insinuamos, implica un juicio de
valor, filosfico, subjetivo y mutable de acuerdo a los tiempos y lugares y, como tal, no
puede reflejar la esencia de lo que es la jurisdiccin, concepto de la ciencia jurdica y,
por ende, de validez universal en el derecho procesal constitucional y cuyo ejercicio
provoca el efecto de materializar en una decisin humana, la peticin de justicia.
Demuestra lo aseverado, la existencia de diversas posiciones sobre lo que es justo
en cada proceso. Para el juez, su sentencia es la expresin de la justa decisin de la
litis, criterio que pueden compartir o no los jueces de alzada. Como se sabe, en un
ordenamiento procesal pueden llegar a dictarse tres o ms sentencias diferentes para
resolver un mismo conflicto y, naturalmente, cada sentenciador estimar que hizo jus-
ticia.
Esta situacin es ms grave en la Justicia Constitucional donde existe slo una
decisin que produce efecto erga omnes, en materias siempre trascendentes.
Enfocado ahora el concepto de justicia desde el punto de vista de las partes, la que
obtiene estimar que la sentencia hizo justicia; el que pierde la ver como injusta.
Cualquier persona puede tener opinin frente a la decisin judicial, considerndola
justa o injusta. En suma, el trmino justicia, no es correspondiente con el de verdad
jurdica que, emanada de la cosa juzgada, las partes deben acatar y cumplir y los terce-
ros aceptar. En cambio, ni la sentencia ni la cosa juzgada que de ella resulta, pueden
alterar el juicio valorativo que cada cual tenga con respecto a la justicia de la decisin
contenida en la sentencia.
Por las consideraciones expuestas, debe concluirse que la solucin de cualquier
conflicto, se estimar justa o injusta dependiendo del inters de quien la pondere. Lo
justo para uno puede ser injusto para otro. Lo que fue justo ayer puede no serlo hoy. Lo
justo de hoy puede dejar de serlo maana.
Sin embargo, lo que es invariable y universalmente vlido es que, agotados los
medios de impugnacin, la sentencia queda ejecutoriada, imponindose como conse-
cuencia la justicia del juzgador en la decisin del conflicto sublite.
IUS ET PRAXIS
25
En el anlisis de la alta funcin que cumplen los tribunales, se trata de buscar
elementos constitutivos del concepto de jurisdiccin, vlidos para todos los tiempos y
lugares y que sirvan para explicarla en la constante histrica, en el presente y en el
futuro. En este orden de ideas puede afirmarse que, en ejercicio de la funcin jurisdic-
cional, lo que los tribunales han hecho, hacen y harn es resolver conflictos de intere-
ses de relevancia jurdica en el mbito constitucional, nacional e internacional.
En los ms de cuarenta aos de ejercicio de mi ctedra de derecho procesal en la
Universidad de Chile y en los ms de veinte dedicados a la justicia, me he formado
la ntima conviccin de que los jueces, seres humanos escogidos para ejercer la juris-
diccin, lo que hacemos es decidir conflictos de intereses regulados por una normativa
y slo aspiramos a que nuestras decisiones se aproximen lo ms posible al concepto
ideal de justicia que todo juez lleva y cultiva en su interior.
Como expresin tcnica se seguir empleando el vocablo justicia para referirse
al ejercicio de la jurisdiccin por parte de los tribunales con competencia constitucio-
nal, con la prevencin de lo antes expuesto.
2. Algunas consideraciones en torno a la Justicia Constitucional
La Carta ordena los atributos de la autoridad, garantiza los derechos bsicos de los
habitantes del pas y crea un sistema de autoproteccin de sus normas, que es la Justi-
cia Constitucional.
Aunque desde una perspectiva amplia, toda justicia es constitucional, como se
desprende en Chile de los artculos 73, 74 y 19, N 3, de la Constitucin Poltica, que
son comunes a otros textos constitucionales, la doctrina reserva esta denominacin
para identificar a la actividad jurisdiccional destinada a resolver conflictos por medio
de un proceso en que la Constitucin es aplicada directamente por el sentenciador
como norma decisoria litis.
En este contexto conceptual, la Justicia Constitucional se perfila como aquella
destinada a dar eficacia al principio de la Supremaca Constitucional y al cumplimien-
to efectivo de su preceptiva, incluidas principalmente en ella la norma que se refiere a
la proteccin de las garantas personales.
Cappelletti la define como la actuacin, por va jurisdiccional, de la norma consti-
tucional, y agrega, que aunque tiene una vinculacin con la poltica no la priva de la
esencia de la jurisdiccin, opinin que descarta la teora de Schmith que considera a
los Tribunales Constitucionales como legisladores negativos.
IUS ET PRAXIS
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En el sistema europeo continental, que recogen nuestros pases, la concepcin del
Estado de Derecho est indisolublemente unida al establecimiento de la Constitucin
como norma fundamental y suprema, cuyo contenido debe prevalecer por sobre toda
otra actividad jurdica de los rganos que regula -entre ellas-, segn muchos, las pro-
pias decisiones jurisdiccionales.
Es el sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de
constitucionalidad. Ello implica que todos los preceptos o normas que emanan de los
rganos del Estado estn sometidos al referido control de constitucionalidad.
A partir de Coke en Inglaterra; de la aplicacin del control difuso de
constitucionalidad en los Estados Unidos; y del control concentrado, que se inicia con
Kelsen en Europa y que de all llega a Latinoamrica, las Constituciones han incluido
entre sus disposiciones al control preventivo o represivo como un mecanismo eficiente
para lograr la eficacia plena del principio de la Supremaca Constitucional a travs del
debido proceso.
La Constitucin, como sealan los grandes estudiosos del Derecho Procesal Cons-
titucional ya mencionados en este trabajo, protegida por la jurisdiccin, pasa a ser una
norma viva, eficaz y no slo en su letra, sino en su espritu, que se refleja en los valores
y principios que, escritos o no, surgen de su preceptiva.
Adems, su interpretacin, apegada a reglas propias de hermenutica y su adapta-
cin a nuevas situaciones, es una trascendente labor que le est confiada a los jueces
constitucionales.
De la misma forma, otorga al Tribunal Constitucional competencia para resguar-
dar el principio de Supremaca Constitucional y el control constitucional superior de
los actos de la administracin.
En consecuencia, a la Justicia Constitucional le corresponde intervenir en la deci-
sin de los conflictos de intereses de relevancia jurdica reguladas o amparadas por la
Constitucin Poltica, para as lograr la eficacia real de su preceptiva.
Tambin es misin de la Justicia Constitucional, la labor de adaptacin de las
declaraciones de los derechos fundamentales a la realidad siempre cambiante del pas,
correspondindole la facultad de fijar, a travs de sus sentencias, el alcance de sus
disposiciones. Ello resulta ms trascendente cuando la Carta Fundamental contiene
disposiciones redactadas de manera sinttica o vagas o expresadas en conceptos inde-
IUS ET PRAXIS
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terminados como lo son los de libertad, orden pblico, democracia, justicia, dignidad,
igualdad, funcin social o inters pblico.
Como lo sostiene la doctrina y lo confirma la jurisprudencia de los Tribunales
Constitucionales, la Constitucin no slo comprende aquello que est expresado for-
malmente en sus disposiciones, sino la interactividad de los valores que la inspiran y
que constituyen las llamadas bases de la institucionalidad.
Es por estas razones que la Constitucin, entre sus normas, debe necesariamente
contener aquellas que permitan la solucin de los conflictos generados por su infrac-
cin, como nica forma de restablecer por medio de la sentencia, su eficacia real. Es
aqu donde emerge y se exalta la figura de su mximo y legtimo guardin: el Juez
Constitucional.
Ahora bien, partiendo del supuesto que la Constitucin es la norma mxima que
regula la convivencia social, cabe recordar nuevamente a Favoreu en cuanto expresa
en torno a este tema que La consolidacin de la Justicia Constitucional ha exacerbado
la fuerza normativa de la Constitucin. Su exigibilidad jurdica ante jueces y tribunales
constituye uno de los presupuestos bsicos del Estado democrtico. Asimismo, la lla-
mada jurisdificacin de la vida poltica y del conflicto social latente, encuentra en los
tribunales constitucionales un instrumento esencial, aunque no exclusivo, de garanta
del respeto a la Constitucin de los poderes pblicos y tambin de los particulares.
Cabe tambin destacar en este orden de ideas que el Estado en uso de su potes-
tad soberana, est por sobre todo conflicto comn. En efecto, al legislar los previene;
al administrar impide que se generen y al hacer justicia los resuelve. No obstante, del
ejercicio de sus potestades pblicas reguladas en lo esencial por la Constitucin Po-
ltica, pueden surgir a su vez trascendentes conflictos de intereses entre los poderes
pblicos o entre la autoridad y los particulares, los que tendrn, o no, solucin juris-
diccional a travs del proceso, de acuerdo al marco de referencia que la propia Cons-
titucin les seale y ello depender, fundamentalmente, de si se consagra o no la
existencia de Tribunales Constitucionales para decidirlos por la va del proceso pre-
ventivo o represivo.
El sabio jurista Kelsen fue el primero en postular la necesidad de establecerlos
con jurisdiccin suficiente para resolver los conflictos que en el orden constitucional
se produjesen, facultad que en virtud del principio de separacin de poderes pblicos,
le est vedada a los tribunales normales en el sistema europeo continental. Con ello,
afirma, se garantiza jurisdiccionalmente la eficacia de la norma suprema.
IUS ET PRAXIS
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Cappelletti ha escrito que el fin de la Constitucin radica ms en la realizacin de
valores que en la ordenacin de procedimientos; que esa finalidad yace ms en la
descripcin de grandes programas que en la distribucin de poderes. Aade, que las
Constituciones formulan esos objetivos supremos en trminos de principios generales,
de valores apenas enunciados y de conceptos, no rara vez, imprecisos. Pero, concluye
ese maestro, las aludidas son ambigedades gloriosas, cuya sustancia jurdica, en apa-
riencia imperceptible, queda de manifiesto por la sabidura de un recto Tribunal Cons-
titucional. De esta manera, tales Cortes dotan de sustancia normativa precisa a esas
reglas enigmticas, impidiendo que sean letra muerta; ellas logran, en definitiva, que
los valores presentes en los preceptos jurdicos hagan que las Constituciones vivan
porque son vividas.
Es lo que Baldasarre denomina el significado de la Constitucin de Valores.
De lo expresado se desprende que en el mbito del Derecho Procesal, a la Justicia
Constitucional le corresponde intervenir en la decisin de los conflictos de intereses de
relevancia jurdica reguladas o amparadas por la Constitucin Poltica para as lograr
la eficacia real de su preceptiva.
3. Constitucin, Justicia Constitucional y Derecho Procesal Constitucional
El Juez norteamericano Joseph Caldwell, seala que se puede decir que una Cons-
titucin es el esfuerzo de un pueblo para dejar escrito su espritu sustantivo. Tambin,
se puede decir que la Jurisprudencia constitucional es, en gran parte, la bsqueda,
dentro de los lmites de las palabras escritas en ella, de un equilibrio entre todas estas
fuerzas contrarias que se necesita en cualquier momento para que un pueblo siga go-
bernndose.
La Constitucin que es constituida a travs de la libre autodeterminacin del pue-
blo, que contempla los lmites y controla los diversos poderes del Estado y consagra el
respeto y potencia los derechos fundamentales, todos principios constitucionales de la
democracia moderna, es una Constitucin que responde al sistema democrtico.
Tambin la Constitucin, para que se transforme en norma vinculante, debe con-
tener los mecanismos idneos y eficaces que la protejan. Esta misin es la encomenda-
da al Derecho Procesal Constitucional.
Como sentenci el juez Marshall, es la ley suprema y soberana de la Nacin y
un acto incompatible con su normativa es nulo, decisin sobre la cual los expertos
IUS ET PRAXIS
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concluyen que Europa ha vuelto a descubrir la Constitucin como una ley suprema,
que coloca algunos valores fundamentales de la sociedad fuera del alcance de mayo-
ras parlamentarias ocasionales. De all que haya sido rejuridificada en el sentido de
que se le considera ahora como una ley fundamental directamente ejecutable por los
jueces y aplicables a los individuos. Es aqu donde emerge la concepcin de la vincu-
lacin directa entre la Constitucin y sus mecanismos jurisdiccionales de proteccin.
Para que exista Justicia Constitucional se requiere una Constitucin y una juris-
diccin constitucional que le permita controlar, por la va del proceso, la vigencia real
de su preceptiva. Es por ello, que podemos afirmar con Zarco Luksic que el tema de la
Justicia Constitucional est ntimamente ligado al valor de la norma constitucional. Por
otra parte el valor de la Constitucin al interior de la comunidad humana est hoy
slidamente encadenada al sistema democrtico.
Es del caso referirse aqu a la vinculacin que existe entre la Constitucin y sus
mecanismos jurisdiccionales de proteccin, que se incluyen en el Derecho Procesal
En la actualidad, de acuerdo a la moderna doctrina constitucional, en el concepto
de Constitucin deben concurrir una multiplicidad de elementos: un elemento formal,
un documento legal y especial escrito; material, orientado hacia un objeto; y normativo
donde se establecen normas jurdicas que son inmediatamente consecuencia del Poder
Constituyente.
El status y significado de la constitucin en un estado moderno que se sujeta a
principios democrticos y de estado de derecho, obliga a construir en su interior los
mecanismos destinados a proteger y salvaguardar las normas que se contienen en ellas.
Uno de los instrumentos jurdicos por excelencia destinado a la tarea de protec-
cin de la normativa constitucional, es la que se ejerce a travs de la Justicia Constitu-
cional, que tiene por misin principal velar por el respeto del principio de la supremaca
constitucional. Sin embargo, su cometido esencial no se reduce slo a resolver la
inconstitucionalidad de las normas que son contrarias a la Carta Fundamental, sino
que, adems, tendr la fundamental labor de interpretar dicha norma constitucional.
Por ltimo, en algunos casos, la Justicia Constitucional tendr la tarea de conocer y
resolver aquellas cuestiones donde el ciudadano ve violados sus derechos fundamenta-
les o existen conflictos entre poderes.
En este contexto, las funciones del Derecho Procesal Constitucional pueden
precisarse en las siguientes:
IUS ET PRAXIS
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a) Velar por la aplicacin del principio de la supremaca constitucional y de la eficacia
de las garantas personales.
b) Solucionar los conflictos constitucionales.
c) Realizar la funcin integradora de la Justicia Constitucional.
d) La defensa de la Constitucin a travs de su labor de intrprete de la Constitucin.
e) Colocar a disposicin del Estado los elementos tcnicos adecuados para que opere
la Carta Fundamental.
Segn el profesor Alejandro Silva Bascun existen una serie de normas en la
Constitucin de Chile que tienen su coronacin en el Tribunal Constitucional, desde
que ste vela, con la mayor extensin y profundidad, por el efectivo respeto de la
jerarqua normativa dispuesta en la Carta.
Destacan en el mbito del Derecho Procesal Constitucional, los siguientes:
a) Los preceptos constitucionales obligan tanto a sus titulares e integrantes de los r-
ganos del estado como a toda persona, institucin o grupo y dichos rganos deben
someter su accin a la propia Carta y a las normas dictadas conforme a ella (artcu-
lo 6, CPR)
b) No obstante la amplitud de la tarea entregada al Presidente de la Repblica, su
accin ha de efectuarse en todo momento de acuerdo con la Constitucin y las
leyes (artculo 24, inciso segundo, CPR) y, consecuentemente, puede el Primer
Mandatario ser acusado por la Cmara de Diputados ante el Senado, entre otros
casos, cuando haya infringido abiertamente la Constitucin o las leyes (artculo
48, N 2), letra a), CPR) y a los Ministros de Estado igualmente por haberlas infrin-
gido (artculo 48, N 2), letra b), CPR).
c) Aunque la Constitucin garantiza el pluralismo poltico, declara inconstitucio-
nales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos,
actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y
constitucional (artculo 19, N 15, inciso sexto, CPR).
d) Reiterando, ampliando y perfeccionando la facultad otorgada desde 1925 a la Corte
Suprema, la Ley Fundamental la faculta para declarar inaplicable para esos casos
particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin (artculo 80).
e) Confirmando la incorporacin al rango constitucional dispuesta desde 1943, se otorga
a la Contralora General de la Repblica servida por un funcionario designado por
el Presidente de la Repblica con acuerdo del senado e inamovible (artculos 32, N
IUS ET PRAXIS
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11 y 87, inciso segundo, CPR)- entre otras atribuciones, la facultad de pronunciarse
sobre la juridicidad del ejercicio de la potestad reglamentaria confiada al Presiden-
te de la Repblica.
f) Las Fuerzas Armadas existen para la defensa de la patria, son esenciales para la
seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la Repblica (artculo 90,
CPR).
g) El Consejo de Seguridad Nacional, rgano de carcter fundamentalmente asesor
del Presidente de la Repblica en el resguardo de ese valor e integrado por el propio
Jefe del Estado, por los Presidentes del Senado y de la Corte Suprema, por los
cuatro Comandantes en jefe de los institutos militares y tambin por el Contralor
General de la Repblica, est facultado, en los trminos expresados para hacer
presente al Presidente de la Repblica, al Congreso Nacional o al Tribunal Consti-
tucional su opinin frente a algn hecho, acto o materia que, a su juicio, atente
gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer
gravemente la seguridad nacional. (Artculo 96, letra b, CPR).
Tambin es til agregar que los ordenamientos jurdicos constitucionales de las
naciones que se inspiran en el estado democrtico de derecho, le otorgan al Tribunal
Constitucional un rol de guardin de la Constitucin. Tal denominacin se deriva de la
funcin de proteccin de los enunciados constitucionales ante el desborde que puede
provenir de los dems rganos del Estado, sea ste ejecutivo, legislativo o judicial, o de
otra potestad que tenga consagracin constitucional o jerrquicamente se encuentre
subordinada a la Constitucin. Sin embargo, hay que sealar adems, que la defensa de
la Constitucin es una tarea que compete a todos los rganos y autoridades del Estado.
Hay que destacar que el papel que le ha tocado cumplir a la Justicia Constitucional
desde sus comienzos ha sido de gran significacin en la consolidacin del Estado Cons-
titucional de Derecho que se han dado las naciones democrticas.
Hoy, para los jueces, ya sea que tengan un control concentrado o difuso, la Cons-
titucin es, indiscutiblemente, una norma decisoria litis.
A lo largo de todo el proceso de configuracin de los distintos sistemas de Justicia
Constitucional, y muy especficamente los relativos a la creacin de Tribunales Cons-
titucionales como rganos encargados de asumir el control de la actividad normativa
del legislativo, se aprecia un hilo conductor que es la aparicin de estos rganos en
pases que estn en proceso de creacin de un orden constitucional nuevo que se perci-
be amenazado por resistencia en contra y que necesita afianzarse.
IUS ET PRAXIS
32
Los Tribunales Constitucionales se establecen en estas situaciones, como frmu-
las de defensa de ese orden recin nacido que es necesario preservar y garantizar. De
hecho, la evidente expansin de los Tribunales Constitucionales no puede ocultar la
circunstancia de que estos rganos no se han articulado nunca en Estados que no han
visto seriamente amenazado su orden constitucional y, sin embargo, s se han percibido
como una necesidad imperiosa en aquellas situaciones en las que ha habido que cons-
truir el Estado democrtico en un contexto conflictivo.
CAPTULO III
EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL Y SUS FORMAS DE SOLUCIN
1) Concepto y elementos
El conflicto constitucional se produce cuando una persona o un rgano pblico,
con su accin u omisin, genera como resultado la infraccin valrica, formal o sus-
tancial, de preceptos o principios contenidos en la Constitucin Poltica.
Siendo as, la existencia del conflicto constitucional implica el quebrantamiento
de la Constitucin y su presencia en el mundo jurdico exige accionar los mecanismos
previstos por el sistema para restablecer su plena eficacia.
Por lo tanto, resulta hoy indudable, que es la sentencia dictada en un proceso
jurisdiccional, el medio ms eficaz con que cuenta el mundo civilizado para resolver-
los y restablecer, como efecto derivado, la vigencia plena de la Constitucin Poltica.
Mirjan R. Damaska, en su obra Las caras de la justicia y el poder del Estado,
muestra los vnculos que existen entre los sistema de administracin de justicia y la
institucin poltica por excelencia que es el Estado. En palabras del propio Damaska,
lejos de ser la rama del Estado menos peligrosa, la judicial es -quizs con alguna exa-
geracin- la nica rama del Estado.
Cabe tambin destacar en este orden de ideas, que Zagrebelsky entiende que la
Justicia Constitucional se encuentra institucionalizada para decidir aquellos casos con-
trovertidos que surgen de su aplicacin. En otros trminos, para decidir los conflictos
constitucionales. Agrega que el Derecho Procesal Constitucional es la suma de los
elementos procesales y constitucionales. No existe un pruis ni un posterius, sino una
recproca implicacin.
IUS ET PRAXIS
33
Rubn Hernndez Valle en su obra Derecho Procesal Constitucional, seala que
sta estudia los instrumentos de la jurisdiccin constitucional, es decir, la magistratura
y los procesos constitucionales destinados a solucionar los conflictos constitucionales.
Reitero que fue Kelsen quien primero postul su solucin a travs de tribunales
establecidos fuera del sistema comn. Con ello, afirma se garantiza jurisdiccionalmente
la eficacia de la norma suprema.
Es por este motivo, que en el mundo contemporneo los conflictos constituciona-
les, primordialmente los que se generan cuando las partes involucradas son los poderes
pblicos, deben ser conocidos por un tribunal con competencia especial y exclusiva
para resolverlos y los pases civilizados tienen la tarea de establecerlos. No importa su
nombre, lo que importa es que sea independiente, est dotado con jurisdiccin sufi-
ciente para imponer sus decisiones a los poderes pblicos en conflictos y cumpla su
misin de garantizar la eficacia de la Constitucin.
En torno a esta premisa Cappelletti concluye que con el control jurisdiccional de
los actos que atenten contra la constitucionalidad se ha consagrado un sistema de
pesos y contrapesos imprescindibles para vencer las tentaciones de un autoritarismo
del Ejecutivo cuanto de la ineficacia verbalista de los regmenes asamblearios o
partitocrticos.
Por su parte, el profesor Eduardo Aldunate seala sobre este tema que si hoy se
concibe la jurisdiccin como facultad a ser ejercida para el cumplimiento de la funcin
jurisdiccional, y por ello tiene por objeto agotar el componente jurdico de los conflic-
tos, cabe preguntarse cul es el especfico conflicto que habr de manejar la jurisdic-
cin constitucional. Bsicamente podra responderse que ste se refiere a las pretensiones
encontradas de los sujetos polticos sobre la aplicacin de la Carta Fundamental. No
hay un conflicto de fondo cuya aplicacin pase por la aplicacin de las normas, sino
que, dentro de un sistema constitucional, el conflicto mismo (poltico, en su caso) se
subsume en la pretensin de aplicacin de la norma constitucional, en el especfico
sentido sustentado por quien reclama. Pareciera ser que la especialidad de la funcin
jurdico-constitucional y de su concrecin como facultad (la respectiva jurisdiccin)
va a radicarse en otras caractersticas, a saber: la norma a operar, la finalidad de la
operacin y el producto de la misma.
Volviendo al centro del tema de esta exposicin, puede decirse que todo conflicto
tiene su origen en la accin u omisin de un sujeto que produce como resultado una
infraccin al ordenamiento jurdico y, cuando la norma violada es un precepto consti-
IUS ET PRAXIS
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tucional, surge el conflicto constitucional, ms relevante por su peligrosidad y confla-
gracin, ya que siempre pone en peligro o la estabilidad institucional o la proteccin de
las garantas de las personas.
Como conclusin puede decirse que el pas que quiere una Constitucin que se
respete debe contar con una Justicia Constitucional que la ampare cuando es quebran-
tada.
2) Anlisis de una clasificacin de los conflictos constitucionales
Precisado lo anterior, debemos sealar que pueden producirse conflictos constitu-
cionales en los siguientes mbitos.
a) Entre los poderes pblicos:
Ello ocurrir cuando, en uso de su potestad pblica, un poder invada atribuciones
de otro. Por ejemplo, la ley decide materias que son propias de la Constitucin; el
Ejecutivo dicta reglamentos en materias de reserva legal o cualquiera de ellos ejerza
jurisdiccin. Las Constituciones, entre ellas la chilena en sus artculos 6 y 7, consa-
gran plenamente el llamado principio de legalidad, que ms bien debera llamarse de
constitucionalidad, que seala que cada poder pblico debe actuar estrictamente en su
rbita de atribuciones.
Tambin se genera este conflicto cuando la autoridad infringe con sus actos la
preceptiva constitucional.
Estos son los conflictos ms difciles de decidir, por lo cual, histricamente se han
definido por mecanismos autotuteladores guerra civil- golpe de Estado. Ello ha sido
as como una natural consecuencia de la consagracin por las constituciones polticas
del principio clsico de separacin de funciones y poderes pblicos que impedan a los
tribunales ordinarios inmiscuirse en el conocimiento de conflictos derivados de actos
de poder. Todo el contencioso administrativo y la declaracin de inconstitucionalidad
de las leyes por motivos de forma o fondo, se ubican en esta rea de conflictos.
Hoy, los Tribunales Constitucionales emergen como los rganos idneos y racio-
nales para decidirlos, toda vez que al estar fuera de los poderes pblicos, sus decisio-
nes no rompen el equilibrio que la Constitucin establece en el mbito de las funciones
de cada poder.
IUS ET PRAXIS
35
Actualmente, en Europa continental y en Amrica, donde se han establecido Tri-
bunales Constitucionales, puede decirse que la Justicia Constitucional funciona garan-
tizando el imperio de la Constitucin a travs de la solucin por medio del proceso, de
los conflictos constitucionales entre poderes pblicos.
b) Conflictos entre el Estado y los particulares.
Ellos se producirn cuando el Estado al usar su autoridad, violente cualquiera de
los derechos que a los habitantes de la Nacin les asegura la Carta Fundamental o
cuando stos alteren con sus actos la estructura o estabilidad del Estado.
Segn el sistema de cada pas, en algunos casos su solucin ser de competencia
del Tribunal Constitucional, en otros, de las Salas Constitucionales de la Corte Supre-
ma y, tambin, puede otorgrsele a otros tribunales.
c) Conflictos entre particulares.
Se producen cuando un sujeto con su accin u omisin violenta las garantas cons-
titucionales de otro. Puede decirse que en general tales conductas estn sancionadas
como delitos y para conocer de ellos su competencia la tienen los tribunales comunes.
Si la violacin constitucional no est tipificada como delito, existen mecanismos
residuales de proteccin que se denominan, en general, amparos constitucionales.
Sobre el conflicto constitucional que estoy presentando y tratando de explicar,
pueden efectuarse algunas precisiones, a saber:
a.- Su existencia es un hecho demostrado histricamente; los hay en el presente y se
producirn en el futuro.
b.- El empleo de la violencia en su solucin hace difcil, por no decir imposible, la
convivencia normal y racional entre las personas y los propios Estados. La guerra,
ejemplo tpico de solucin violenta, ha hecho desaparecer pases completos.
El uso de la autotutela en la solucin de conflictos es la negacin misma del estado
de derecho y tiene consecuencias catastrficas cuando deciden conflictos constitucio-
nales.
c.- Los Estados y las personas que pueden verse involucrados en estos conflictos debe-
rn tratar de prevenirlos, y, producidos lograr su posterior solucin por dos rdenes
IUS ET PRAXIS
36
de razones, a saber: por motivos morales o de formacin tica o jurdica o por el
temor a la fuerza del adversario.
En consecuencia, los Estados para lograr su propia subsistencia, tienen necesidad
de buscar medios que prevengan los conflictos y, producidos, solucionarlos a travs de
un proceso racional y debido que reemplace la violencia.
d.- Histricamente, la autotutela de los intereses slo ha servido para multiplicar los
conflictos en vez de solucionarlos con efectos permanentes.
e.- Son muchas las personas en nuestro mundo interesadas en buscar un camino pacfi-
co de convivencia. Ello ha generado un inters colectivo en regular la vida en socie-
dad, lo que viene a constituir la causa directa de la normativa jurdica a travs de la
Constitucin Poltica y sus mecanismos de eficacia.
e.- La Constitucin, al privar a las personas del uso de la accin directa autotuteladora,
deber asegurarles la eficacia de la accin procesal, para obtener a travs de su
impulso la apertura de un proceso en el cual se resuelva su conflicto.
3) Principales caractersticas del conflicto constitucional
El conflicto constitucional tiene las siguientes caractersticas:
a) El conflicto constitucional es un conflicto nacional que hoy tiene una solucin pac-
fica, que es resuelto por un tercero, el juez y que puede surgir, como se dijo, entre
particulares y el Estado o entre poderes pblicos del propio Estado.
b) El conflicto constitucional presupone la existencia de un ordenamiento jurdico
contemplado en lo esencial por la Constitucin Poltica, sin el cual no puede existir
un conflicto susceptible de ser resuelto jurisdiccionalmente.
Con ello, al ejercer su jurisdiccin en uno y otro caso, se garantiza la eficacia del
principio de la Supremaca Constitucional.
c) Pueden ser objeto de este conflicto toda violacin constitucional susceptible de
proteccin jurisdiccional. Ello incluye al propio Estado, a las personas de derecho
pblico que lo representan, a las personas en general y a las cosas. En este caso, su
objeto es determinar si un acto de la autoridad, llmese ley, decreto o sentencia, se
ajusta a la Constitucin. A este respecto resulta trascendente la facultad que la juris-
diccin le otorga a los Tribunales Constitucionales para aplicar e interpretar la Cons-
titucin, segn cual sea la competencia que use.
IUS ET PRAXIS
37
Entre ellos destacan el conflicto entre la Constitucin y la ley que se producen
cuando el Parlamento al aprobarla, infringe en su forma o en su fondo la Constitu-
cin y depender de cada sistema constitucional la competencia que se entrega al
tribunal para decidirlo. Recordando nuevamente a Kelsen, puede decirse la legis-
lacin est absolutamente subordinada a la Constitucin, como la justicia y la admi-
nistracin lo estn a la legislacin.
En Chile, siguiendo el modelo francs, la propia Constitucin previniendo los con-
flictos que pudiesen presentarse cuando el contenido de una ley orgnica sobrepase
el mandato constitucional, ha otorgado competencia preventiva al Tribunal Consti-
tucional para controlar su constitucionalidad, pudiendo declararla total o parcial-
mente inconstitucional, hacindole perder su eficacia, en la medida que su sentencia
declare que contempla preceptos contrarios a nuestra Constitucin Poltica.
d) Los Tribunales Constitucionales deben contar con jurisdiccin suficiente para re-
solver los conflictos propiamente contenciosos e intervenir, a travs de la denomi-
nada jurisdiccin de certeza, en el control preventivo de las leyes.
Puede concluirse que los tribunales pueden resolverlos slo cuando la propia Cons-
titucin les otorgue competencia.
e) En general, podemos afirmar que la jurisdiccin de los tribunales comunes de pa-
ses que adoptan el sistema concentrado de control jurisdiccional, no alcanza a la
posibilidad de solucionar el conflicto constitucional, salvo en aquellos casos en que
la propia Constitucin lo estipule, como ocurre en mi pas, con el reclamo de nacio-
nalidad y con las acciones de amparo - hbeas corpus - proteccin de garantas
constitucionales e inaplicabilidad de la ley vigente por inconstitucionalidad.
f) El conflicto constitucional puede llegar a conocimiento de los Tribunales Constitu-
cionales por accin de parte legitimada o por control obligatorio de
constitucionalidad, como ocurre con las leyes orgnicas constitucionales, en Fran-
cia y en Chile.
4) Formas de solucin del conflicto constitucional
El Derecho Procesal Constitucional reconoce tres formas de solucin de conflic-
tos, a saber: la autotutela, la autocomposicin y el proceso. De ellas pueden derivar
subclasificaciones, combinaciones y matices. Para el efecto de este trabajo slo mane-
jaremos sus formas de solucin.
IUS ET PRAXIS
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El conflicto y, especialmente el constitucional, impide o, al menos, dificulta la
convivencia social, motivo por el cual resulta importante, en esta oportunidad, estable-
cer cules son sus formas de solucin y exponer los efectos que el uso de cada una de
ellas produce en el mbito jurdico.
La doctrina especializada recomienda el uso del proceso como forma de solucin
del conflicto constitucional. Excepcionalmente el propio sistema puede contemplar
mecanismos autocompositivos y debe rechazar enfticamente el uso de la autotutela.
Para una mejor comprensin de esta parte del trabajo me referir muy brevemente
a las formas de solucin de conflictos.
1. Mecanismos de solucin de conflictos
1.a. La autotutela
Es la solucin del conflicto por la accin directa de uno de los sujetos involucrados
en l.
Etimolgicamente, significa defenderse o cuidarse a s mismo. Representa la for-
ma ms primitiva y arbitraria de solucin.
Se denomina tambin autodefensa y, en virtud de ella, cualquiera de los sujetos
involucrados en el conflicto acciona para resolverlo por mano propia. Es una forma
primitiva y, la ms de las veces, injusta, de poner trmino a un conflicto.
Couture, en un acertado concepto, la define como la reaccin directa y personal
de quien se hace justicia con manos propias. Representa el imperio de la ley del ms
fuerte, en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razn, sino
quien cuenta con los medios coercitivos para imponer su decisin.
La guerra representa el caso ms tpico en la solucin de los conflictos internacio-
nales.
1.b. La autocomposicin
Es una forma de solucin de conflictos que opera cuando las partes entre las cua-
les se produjo, le ponen fin directamente mediante un acuerdo de voluntades que lo
extingue.
IUS ET PRAXIS
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Presupone la existencia de un conflicto y su posterior solucin por una accin
voluntaria de las partes comprometidas.
En el mundo jurdico, si no hay conflictos, la voluntad de las partes se desarrolla
en forma natural en el mbito de las convenciones reguladas por el derecho. Esto es lo
que diferencia la convencin y los actos jurdicos en general, de la autocomposicin,
que opera postconflicto.
Por la propia naturaleza del conflicto constitucional, no se emplea la
autocomposicin en su solucin, salvo excepciones muy calificadas.
1.c. El proceso
Se define generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la rela-
cin procesal que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la solucin de un
conflicto de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada.
El proceso es una relacin jurdico procesal compleja que, limitando en su compe-
tencia especfica, sirve para que las partes y el Tribunal puedan realizar los actos pro-
cesales que lo integran.
Es un instrumento de la Justicia Constitucional al que me referir ms adelante,
por formar parte del Derecho Procesal Constitucional funcional.
CAPTULO IV
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ORGNICO
Comprende el anlisis de la jurisdiccin referida a la solucin de los conflictos
constitucionales; la organizacin y competencia de los Tribunales Constitucionales,
las bases que los sustentan y el estatuto de sus jueces.
1) La jurisdiccin constitucional
Es la ampliacin del mbito de la jurisdiccin de tal manera de incluir en ella la
potestad necesaria para la decisin del conflicto constitucional.
La jurisdiccin se define como el poder deber que tienen los tribunales para cono-
cer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de
intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la Repblica y en cuya solucin les corresponda intervenir.
IUS ET PRAXIS
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La jurisdiccin se extiende a la solucin de los conflictos que la Constitucin, los
tratados o la ley, ponen en la esfera de atribuciones de los Tribunales Constitucionales
o, por excepcin, de los tribunales ordinarios, cuando les atribuye expresamente la
facultad de decidirlos, toda vez que sin disposicin que as lo seale carecen de com-
petencia.
Favoreu expresa que un Tribunal Constitucional es una jurisdiccin creada para
conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada
fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de ste como de los
poderes pblicos.
Recuerdo que en Chile, la propia Constitucin, previniendo los conflictos que
pudiesen presentarse cuando el contenido de una ley orgnica sobrepase el mandato
constitucional, ha otorgado competencia preventiva al Tribunal Constitucional para
controlar su constitucionalidad, pudiendo declararla total o parcialmente inconstitu-
cional, hacindole perder su eficacia en la medida en que declare que contempla pre-
ceptos contrarios a nuestra Constitucin Poltica.
El derecho fundamental a la integridad y primaca de la Constitucin y las normas
que articulan la Jurisdiccin Constitucional, deben interpretarse de manera que poten-
cien al mximo la defensa y cumplimiento de la Constitucin. Basta observar que la
Jurisdiccin Constitucional tiene una significacin esencial para el perfeccionamiento
y vigencia del Estado constitucional de derecho, la divisin y equilibrio de las ramas
del poder pblico, la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos, la
divisin vertical del poder del Estado y el respeto de los derechos fundamentales.
Tambin debe tenerse en cuenta que su competencia permite a los Tribunales Cons-
titucionales desempear una funcin esencial de adaptacin de la Constitucin y de los
textos constitucionales a la realidad nacional, en los casos en que la rigidez de ellos
provoque problemas de aplicacin de sus normas o de alteracin de las garantas en su
esencia.
Para cumplir su alta misin, los Tribunales Constitucionales deben contar con
jurisdiccin suficiente para resolver los conflictos propiamente contenciosos y para
intervenir, a travs de la denominada jurisdiccin de certeza, en el control preventivo
de las leyes. Con ello, al ejercer su jurisdiccin en uno y otro caso garantizan el princi-
pio de la Supremaca Constitucional y logran dar eficacia real a los derechos persona-
les.
IUS ET PRAXIS
41
La jurisdiccin constitucional se presenta as como la garanta bsica del Estado
constitucional de derecho. El poder pblico en todas sus manifestaciones -Estado-le-
gislador, Estado-administrador y Estado-Juez- debe someter su quehacer a la Constitu-
cin. La jurisdiccin constitucional asegura que, efectivamente, todos los poderes
pblicos sujeten sus actos (aqu quedan comprendidos entre otros las leyes, las senten-
cias y los actos administrativos) a las normas, valores y principios constitucionales, de
modo que cada una de las funciones estatales sea el correcto y legtimo ejercicio de
una funcin constitucional.
En efecto, el tipo normal y habitual de control jurisdiccional de la constitucionalidad
existe en todos los regmenes que establecen el principio de supremaca de la Constitu-
cin al que deben conformarse los actos de todos los rganos del Estado y la actividad
de los particulares.
Constituciones modernas como la de Italia, Austria, Alemania, Francia, Espaa,
Blgica y Portugal contemplan Cortes Constitucionales como los tribunales idneos
para decidir conflictos constitucionales, a los que otorgan una amplia y suficiente
jurisdiccin.
En nuestro pas, la Constitucin de 1980 restablece al Tribunal Constitucional del
70, amplindole el mbito de la jurisdiccin para la solucin de los conflictos constitu-
cionales contemplados por su artculo 82. Siendo as, ellos sern resueltos a travs de
un debido proceso, lo que indudablemente significa un gran progreso frente al disea-
do previamente menos completo e insuficiente para el mantenimiento del orden pbli-
co y la consagracin del principio de la Supremaca Constitucional.
El establecimiento de una Justicia Constitucional se traduce en borrar la sombra
siniestra de la autotutela en la solucin de los conflictos sometidos al proceso jurisdic-
cional que, de no existir dicho mecanismo, estar siempre al acecho.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal Constitucional, la creacin de tribu-
nales constitucionales ampla la esfera de la jurisdiccin y sus funciones, para incluir
en ella la solucin de conflictos constitucionales, especialmente los generados por el
uso, por parte de los rganos competentes, de las funciones legislativa y ejecutiva. La
primera es la que el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Stephen Breyer deno-
mina revisin judicial independiente, expresin que usa para referirse a la autoridad
que es dada a los jueces para invalidar leyes sobre la base de que ellas violan disposi-
ciones de un Constitucin escrita.
IUS ET PRAXIS
42
La conversin de la Constitucin en una verdadera norma jurdica vinculante para
todos los poderes pblicos, entre ellos el juez, ha revolucionado y cambiado definitiva-
mente el rol de la Justicia Constitucional, toda vez que ha generado un vaso comuni-
cante entre los tribunales constitucionales y los establecidos por el resto del sistema.
Un buen ejemplo de ello es el caso italiano, en que cualquier tribunal puede suspender
el conocimiento de un proceso a su cargo, si surge en l una cuestin de
constitucionalidad, cuya decisin somete a la consideracin de la Corte Constitucio-
nal.
Se ha dicho, que cuando un Tribunal Constitucional en uso de su jurisdiccin
declara nula una ley por vicios de inconstitucionalidad, no es sino el portavoz, el ins-
trumento de la Constitucin, destinado a protegerla. Es su guardin.
Hoy la doctrina especializada, a partir de Cappelletti, postula que hay consenso en
que la funcin que desarrollan los Tribunales Constitucionales es netamente jurisdic-
cional.
Este planteamiento tiene importancia, por cuanto, si se considera que la actuacin
del tribunal es propia de un legislador, sus decisiones no vinculan a los jueces cuya
libertad para interpretar la ley se mantiene inalterable. Slo produce efecto su decisin,
cuando la ley cuestionada es declarada inconstitucional.
Reitero que en Estados Unidos el control difuso significa que todos los jueces
deben aplicar la Constitucin por sobre la ley y, por lo tanto, en ese modelo no se
cuestiona la jurisdiccin de los tribunales comunes para conocer de materias constitu-
cionales, pero el asunto resulta importante en los pases que tienen control concentrado
de constitucionalidad.
Sags, en su obra Derecho Procesal Constitucional, se refiere extensamente al
concepto de jurisdiccin que proclama como decisivo para el Derecho Procesal y
agrega que puede considerarse en sentido amplio o restrictivo, en sentido material y
dentro de lo que denomina doctrina orgnica. En el primer caso, dice que puede ha-
blarse de jurisdiccin judicial, ejecutiva, parlamentaria, militar, y agrega el poder de
los jurados.
La postura restrictiva describe un solo tipo de jurisdiccin, la judicial y recuerda
el concepto que da Alfredo Di Iorio que entiende la jurisdiccin como un poder-deber
del Estado, programado para resolver conflictos a travs de rganos independientes,
mediante la aplicacin de una norma general al caso concreto, y de las reglas constitu-
cionales pertinentes, decisin que deber poseer cosa juzgada material.
IUS ET PRAXIS
43
Agrega que, la jurisdiccin constitucional, en sentido material, la doctrina la
entiende como la actividad estatal encargada de decidir en las cuestiones de materia
constitucional, y viene a ser la tutela jurisdiccional destinada a corregir actos incons-
titucionales de los rganos del Estado, lo que incluye el control de constitucionalidad
de las leyes y otras normas, la solucin de los conflictos de competencia y la defensa
de los derechos pblicos subjetivos constitucionales de los habitantes.
Finalmente, la doctrina orgnica considera que una autntica jurisdiccin consti-
tucional slo se presenta cuando el conocimiento de las pretensiones fundadas en nor-
mas de Derecho Constitucional se atribuyen a rganos jurisdiccionales independientes
de la comn organizacin judicial.
Concuerdo con Sags en que la jurisdiccin constitucional se define no por el
rgano que la cumplimenta, sino por la materia sobre la cual versa. En otros trminos,
ella existe con o sin rgano especializado.
Adems, como apunta Biscaretti, aun cuando se programe un Tribunal Constitu-
cional nico, algunas funciones jurisdiccionales materialmente constitucionales, si-
guen confiadas a otros rganos del Estado, entre los cuales figuran los tribunales
comunes, el Parlamento y rganos administrativos. Este es, precisamente, el caso del
sistema chileno, en que hay un sistema compartido de jurisdiccin constitucional.
En cambio, discrepo en cuanto concluye que una versin amplia del vocablo
jurisdiccin se impone, no tanto por sus mritos, sino porque refleja una realidad
inocultable.
En mi opinin, enfocado el tema desde el punto de vista del conflicto, debe llegar-
se obligatoriamente a concluir que, siendo el proceso jurisdiccional una forma de solu-
cin prevista por la Constitucin para resolverlos, la funcin que desarrolla el juez
constitucional, cualquiera que ste sea, es necesariamente jurisdiccional, ya que, de lo
contrario, no podra decidirlos con efecto de cosa juzgada.
En torno a este interesante tema, el Profesor Lautaro Ros Alvarez sostiene, con
mucha razn, que la jurisdiccin constitucional es la potestad decisoria atribuida por la
Constitucin a uno o ms rganos jurisdiccionales con la precisa misin de resguardar
y hacer prevalecer el principio de supremaca de la Constitucin en todas o en algunas
de sus manifestaciones.
La mayor parte de los tratadistas concuerdan con dicha posicin. La idea central
que sostienen, es que estos rganos siempre resuelven conflictos constitucionales en el
IUS ET PRAXIS
44
marco del ejercicio de una funcin jurisdiccional. Podemos citar entre muchos otros a
Favoreu, Cappelletti, Brewer-Caras, Rodolfo Piza, Francisco Rubio Llorente, Jos Luis
Cea, Gastn Gmez Bernales, Francisco Cumplido, Mario Verdugo, Ral Bertelsen,
Humberto Nogueira Alcal y Teodoro Ribera Neumann.
Cabe concluir entonces, que la funcin que desempean los Tribunales Constitu-
cionales al resolver conflictos constitucionales, es jurisdiccional.
Por lo tanto, planteo como tesis, que la funcin que ejercen los Tribunales Consti-
tucionales al resolver las materias de su competencia es jurisdiccional. Las teoras del
poder neutro y del legislador negativo resultan interesantes e ingeniosas para explicar
las atribuciones del tribunal, pero, como ya lo expresara en mi obra sobre la jurisdic-
cin, cada vez que un tribunal resuelve un conflicto con efecto de cosa juzgada, est
ejerciendo jurisdiccin.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional, que est fuera de la organizacin comn,
tiene una jurisdiccin que la Constitucin le otorga, y que marca la diferencia funda-
mental entre ste y un Tribunal Supremo: mientras el primero se sita necesariamente
- y de ah su nombre - en la cspide de un edificio jurisdiccional, el segundo se halla
fuera de todo aparato jurisdiccional. Como subraya V. Crisafulli, a propsito del Tribu-
nal italiano, ste no slo no se incluye en el orden judicial, sino que ni siquiera perte-
nece a la organizacin jurisdiccional en el sentido ms amplio del trmino. El Tribunal
Constitucional se mantiene ajeno a los poderes estatales conocidos tradicionalmente.
Forma un poder independiente cuyo papel consiste en asegurar el respeto a la Constitu-
cin en todos los mbitos. Lo anterior es vlido para todos los sistemas estudiados,
pues, como tambin lo sealara Kelsen, el rgano encargado de hacer respetar la Cons-
titucin no puede asimilarse a uno de los poderes que controla.
En efecto, partiendo de la teora del conflicto de intereses de relevancia jurdica y
de sus formas de solucin, corresponde siempre a la Constitucin Poltica determinar
cules de ellos quedarn sometidos al imperio de la jurisdiccin.
El rgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de facultades
decisorias. Ello significa que las resoluciones o sentencias del rgano contralor produ-
cen efectos jurdicos vinculantes para los afectados, los que no pueden actuar al mar-
gen de lo decidido por el rgano que realiza el control. Es la concrecin de la facultad
de las personas afectadas o interesadas de impugnar por s mismas el precepto o acto
inconstitucional.
IUS ET PRAXIS
45
Sin embargo, y a pesar de la afirmacin de su naturaleza jurisdiccional, no es
posible negar la existencia de un elemento indubitadamente poltico en la funcin del
Tribunal Constitucional, pero este elemento no deriva, como se afirma en ocasiones, de
la naturaleza de los rganos que designan a los miembros del Tribunal Constitucional,
sino que es un elemento conscientemente vinculado al concepto de Justicia Constitu-
cional que deriva del significado de la funcin que asume el Tribunal. En efecto, la
funcin del Tribunal Constitucional es la defensa del orden constitucional concreto,
especfico, que es el articulado en una Constitucin tambin determinada, que en cada
caso es la vigente y que se llama, precisamente Constitucin Poltica.
Ahora bien, la Constitucin es una norma jurdica con un significado poltico
incuestionable, significado poltico que reflejan los principios y valores constituciona-
les que han expresado en ese texto unas fuerzas polticas concretas que son las que,
vinculadas al pueblo, han integrado el Poder Constituyente en un momento histrico
concreto y han hecho materialmente la Constitucin. En definitiva, la Constitucin es
un acto normativo cuyo carcter poltico es especialmente pronunciado. De all la inex-
cusable conexin de todo Tribunal Constitucional a esos principios y valores constitu-
cionales especficos cuya primaca debe organizar, ya que en caso contrario, no tendra
sentido su funcin. No obstante, todo ello en nada altera la jurisdiccin que ejerce.
Este ingrediente de la jurisdiccin constitucional lo confirma Gonzlez Prez, al
sealar que ella tiene matices polticos, pese a que siempre asume una problemtica
jurdica y por eso es saludable confiarla a un rgano especial. Concluye, que la juris-
diccin constitucional se perfila como el primero y ms importante de los requisitos
procesales para conocer en los procesos constitucionales.
A estas alturas, y al trmino de esta parte del trabajo, concuerdo plenamente con
mi estimado amigo Humberto Nogueira, en cuanto sostiene que la jurisdiccin consti-
tucional es una de las expresiones de la defensa de la Constitucin de tipo
institucionalizada y jurdica, constituyendo una limitacin del poder poltico con ca-
rcter objetivo y de control generalmente solicitado, y que, por tratarse de un control
jurdico, es siempre un control interrgano que hace efectiva la supralegalidad como
garanta de la Supremaca Constitucional.
Que el orden sea objetivo, significa que existe un orden normativo preexistente,
que la valoracin del objeto sometido a control est basado en razones jurdicas y que
el rgano es independiente, imparcial y calificado.
Que el control sea necesario, implica que el rgano controlante debe ejercer el
control cuando le sea solicitado, y si del resultado del control resulta la infraccin, el
IUS ET PRAXIS
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rgano que desarrolla el control debe emitir en su fallo la sancin, sea la anulacin o la
aplicacin de la norma o acto controlado, segn sea el caso.
Los rganos que ejercen el control jurdico son rganos verificadores de limita-
ciones antes preestablecidas, rganos que, como seala Manuel Aragn, no manden,
sino que slo frenan. Ello debe ser atemperado, en el caso de declaracin de
inconstitucionalidad por omisin, donde el Tribunal ordena dar cumplimiento a la nor-
ma constitucional.
As, la jurisdiccin constitucional se presenta como el gran primer tema que inclu-
ye el Derecho Procesal orgnico para poder cumplir la funcin que le est reservada.
2) El Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional es el rgano al que la Constitucin y sus leyes comple-
mentarias otorgan jurisdiccin y competencia para resolver los conflictos constitucio-
nales. Debe ser independiente y autnomo.
Hoy no es posible concebir un sistema constitucional eficiente sin un Tribunal
Constitucional que proteja la Constitucin.
Resulta indudable que el Tribunal Constitucional es una materia propia del Dere-
cho Procesal Constitucional
El sistema procesal orgnico ofrece las alternativas de establecer un Tribunal Cons-
titucional, la Corte Suprema o un sistema de control compartido de constitucionalidad.
En el desarrollo de este trabajo ya se han expresado ideas en relacin a este punto.
A propsito de su competencia, en el captulo siguiente, se expresaran sus princi-
pales caractersticas, que en sntesis, significan que debe ser creado por la Constitu-
cin; debe ser absolutamente independiente y no pertenecer a ninguno de los poderes
pblicos tradicionales; sus jueces deben ser cuidadosamente escogidos, y sus senten-
cias producirn el efecto de cosa juzgada.
Este Tribunal, como lo sostiene Garca Pelayo, es un regulador de la
constitucionalidad de la accin estatal, est destinado a dar plena existencia al estado
de derecho y a asegurar la vigencia de la distribucin de poderes establecida por la
Constitucin, ambos componentes inexcusables, en nuestro tiempo, del verdadero Es-
tado constitucional.
IUS ET PRAXIS
47
Para que el mecanismo de control de constitucionalidad opere plenamente, el r-
gano controlador debe ser distinto al ente que decide los actos sometidos a revisin.
La autonoma del rgano se transforma en un principio informador bsico de la
Justicia Constitucional. Vanossi, en su obra Introduccin a los Sistemas de Control
de la Constitucionalidad, afirma que si hay subordinacin, es absolutamente ingenuo
pensar que estando sujeto el controlante al controlado pueda ejercer uno sobre otro
funcin de control. Como dijo Loewenstein, los conejos no son, generalmente, los
guardianes ms seguros del jardn.
Finalmente, debemos expresar que, por su propia naturaleza, estos Tribunales de-
ben estar fuera del Poder Judicial y con competencia absolutamente diferenciada, para
evitar eventuales conflictos de poderes entre ambos sistemas, teniendo siempre en
cuenta, como sostiene la doctrina, que el Tribunal Constitucional especializado es el
intrprete natural y final de la Constitucin.
Por ltimo, cabe manifestar y referirse en esta parte a su legitimidad como rga-
nos democrticos ya que, no obstante que sus jueces no son elegidos por el pueblo,
pueden dejar sin efecto leyes aprobadas por sus representantes.
Estimo que esta crtica queda absolutamente superada con lo expresado por Pe-
dro Cruz Villaln, en su trabajo Legitimidade de Justia Constitucional e Princpio da
Maioria presentada en el Coloquio del Dcimo Aniversario del Tribunal Constitucio-
nal de Portugal, donde postula que hay una legitimidad objetiva, una de origen y, final-
mente, una legitimidad de ejercicio. La legitimidad de los Tribunales Constitucionales
es, ante todo, pura y simplemente la legitimidad de la propia Constitucin. La segunda,
es la legitimidad de la minora frente a la de la mayora, en cuanto la defensa de los
derechos fundamentales que se garantiza a todos los ciudadanos con independencia de
la voluntad mayoritaria. Finalmente, la Justicia Constitucional posee la legitimidad de
la neutralidad y de la independencia, atributos con que cuentan los Tribunales Consti-
tucionales.
Esta posicin es resaltada por Stephen Breyer en el texto de la Conferencia que
dict en memoria de L. A. Hart, y que denomin Revisin Judicial: la perspectiva de
un juez, de 1998, donde refuta las crticas a la falta de legitimacin democrtica a los
jueces constitucionales.
La legitimidad de la Justicia Constitucional, en su esencia, fue compartida por los
17 participantes en el Coloquio sobre Legitimidade e Legitimaao da Justia Constitu-
IUS ET PRAXIS
48
cional, realizado en Lisboa, entre el 28 y 29 de mayo de 1993, conclusiones que com-
partimos plenamente.
3) La Competencia de los Tribunales Constitucionales
3.a. Concepto y lmites
Competencia de un Tribunal Constitucional es la parte de la jurisdiccin que se les
otorga y que los habilita para resolver conflictos constitucionales.
La Constitucin o sus leyes complementarias le dan competencia al o a los Tribu-
nales Constitucionales que existan en el sistema.
El Constituyente debe fijar exactamente la esfera de atribuciones que constituyen
la competencia del Tribunal y decidir, en el caso del conflicto de las leyes con la Cons-
titucin, a quin le corresponde calificar la inconstitucionalidad.
Podemos sealar algunas ideas de utilidad para fijar el lmite de la competencia
del Tribunal Constitucional.
1. El Tribunal tiene competencia para velar por el cumplimiento de las normas consti-
tucionales, slo en aquellas materias en que expresamente la Constitucin o la ley
as lo determinen.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional limita su competencia a los actos del poder
pblico que vulneran la Supremaca Constitucional slo cuando la propia Constitucin
as lo indica.
Carecen de competencia general y residual.
2. Su competencia surge de comparar el acto realizado por la autoridad, con las nor-
mas previstas por la Constitucin Poltica. Para ello es necesario que un rgano
constitucional ejecute un acto cuyo control quede sometido a su jurisdiccin.
3. Su competencia limita en lo que se denomina el mrito del acto impugnado o con-
trolado. En esta doctrina, coinciden la jurisprudencia de los Tribunales Constitucio-
nales de Francia, Alemania, Italia y Espaa y las opiniones de distinguidos
constitucionalistas.
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El Tribunal no legisla ni administra, ni entra a calificar la bondad de las disposi-
ciones legales o administrativas. Slo debe resolver si se ajustan o no a los preceptos
constitucionales. De una parte, debe velar porque la ley o el decreto no vulnere los
lmites constitucionales, y de otra, no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de
las funciones pblicas que le corresponden al Congreso Nacional, al Presidente de la
Repblica o a los Tribunales ordinarios de justicia.
En efecto, al resolver, dentro del concepto chiovendano, el Tribunal sustituye la
voluntad de los sujetos involucrados en el conflicto, resolviendo el asunto sometido a su
jurisdiccin y al resolver, hace prevalecer su voluntad por sobre la del rgano controlado.
En lo expresado se demuestra la necesidad de contar con reglas claras y precisas
de competencia.
En el ejercicio de esta facultad, el legislador se encuentra sujeto al marco que fija
la propia Carta Fundamenta. El Tribunal Constitucional es el principal rgano encarga-
do de velar que la ley efectivamente no vulnere los lmites constitucionales.
Tal esfera de autonoma comprende, bsicamente, el conjunto de apreciaciones de
mrito y oportunidad que llevan al legislador a la adopcin de una u otra frmula
normativa. Slo cuando el legislador excede su mbito de competencia, infringiendo
los mrgenes contemplados en la Carta Fundamental, el Tribunal Constitucional puede
intervenir para reparar los vicios de inconstitucionalidad en que ste haya incurrido.
El principio que se ha descrito constituye un criterio interpretativo adoptado ex-
plcitamente por los ms importantes Tribunales Constitucionales del mundo.
En este orden de ideas, el Consejo Constitucional francs ha declarado su incom-
petencia para emitir pronunciamientos sobre cuestiones de mrito.
En efecto, con ocasin de un requerimiento que impugnaba un proyecto de ley
que creaba y aumentaba penas, el Consejo galo seal: ... la Constitucin no le con-
fiere al Consejo constitucional un poder general para juzgar y decidir idntico a aqul
del Parlamento. Slo le entrega competencia para decidir si una ley sometida a su
control es consistente o no con la Constitucin.
En el caso jurisprudencial descrito, los requirentes fundamentaban la impugna-
cin de la ley sobre penas en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 segn el cual: ... la ley no debe establecer otras
penas que las estricta y evidentemente necesarias....
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50
En su resolucin, el Consejo Constitucional francs afirm:
Dentro de los mrgenes de su misin, no le cabe al Consejo Constitucional reem-
plazar el juicio del Parlamento por el propio con respecto a la necesidad de las penas
impuestas a los delitos....
El Tribunal Constitucional espaol, por su parte, ha sealado: La Constitucin,
como marco normativo, suele dejar al legislador mrgenes ms o menos amplios den-
tro de los cuales aqul puede convertir en Ley sus preferencias ideolgicas, sus opcio-
nes polticas y sus juicios de oportunidad.
Explicando dicho espacio de libertad legislativa, el Tribunal hispano ha aadido:
Como ya dijimos en una de nuestras primeras sentencias (STC 11/1981.FJ7) la Cons-
titucin es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de
l quepan opciones polticas de muy diferentes signos. El legislador es libre dentro de
los lmites que la Constitucin establece, para elegir la regulacin de tal o cual derecho
o institucin jurdica que considere ms adecuada a sus preferencias polticas. Quien
no puede dejarse llevar a este terreno es el Tribunal Constitucional.
En el caso de Italia, por ltimo, el principio de la autonoma legislativa ha sido
reconocido expresamente por la normativa que reglamenta las funciones del Tribunal
Constitucional. En tal sentido, el artculo 28 de la ley 87 del 11 de marzo de 1953 veda
al Tribunal cualquier valoracin de naturaleza poltica y cualquier control sobre el
uso del poder discrecional del Parlamento.
3.b. Clasificaciones de la competencia jurisdiccional constitucional:
i.- Atendiendo al tribunal competente para resolver conflictos constitucionales, se cla-
sifica en:
a. competencia constitucional en el sistema difuso. Todos los tribunales tienen com-
petencia constitucional.
b. En el sistema concentrado, puede tenerla monoplicamente un Tribunal Consti-
tucional o una Sala Constitucional de la Corte Suprema o su Pleno, o establecerse
un control compartido de constitucionalidad.
ii.- Atendiendo a la materia:
Se clasifica en competencia en materias esenciales y no esenciales.
Tanto Eisenmann como Kelsen y Favoreu establecen que la razn de ser de la
Justicia Constitucional radica en la confrontacin de los actos del legislador con la
IUS ET PRAXIS
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Constitucin, lo que consideran su competencia esencial, que no puede faltar. Sin ella,
el Tribunal no tiene el carcter de constitucional.
Sin el control de constitucionalidad de las leyes, no se justifica la existencia de un
Tribunal Constitucional. El Parlamento debe respetar la Constitucin en su forma y
fondo y si la violenta, sus decisiones deben ser declaradas inconstitucionales, con lo
cual pierden su mrito pblico.
A dicha competencia se le pueden agregar otros asuntos contenciosos constitucio-
nales que, por tal motivo, se denominan como no esenciales.
iii.- Atendiendo al momento del control, se clasifica en competencia a priori y en
competencia a posteriori o represiva:
Control a priori es el que ejercen los Tribunales Constitucionales antes de que la
norma se perfeccione o entre en vigencia.
El control preventivo, que tiene su origen en el sistema francs, se ha sostenido
que no es jurisdiccional, puesto que el conflicto no se ha producido. No obstante, como
ya lo he sostenido en trabajos anteriores, estamos en presencia de la jurisdiccin de
certeza, destinada a precaver un conflicto real, lo que constituye motivo suficiente para
que los Tribunales Constitucionales, actuando dentro de su competencia, puedan con-
frontar proyectos de ley con la Constitucin, y si presentan vicios de inconstitucionalidad,
decidir el conflicto entre la Constitucin y el proyecto, sentenciando que las normas
cuestionadas deben ser eliminadas.
Por lo tanto, la competencia preventiva, en mi opinin, es netamente jurisdiccio-
nal.
El control a priori, resulta tambin relevante cuando se trata de pronunciarse so-
bre la constitucionalidad de los tratados internacionales, lo que es bastante frecuente
en el derecho comparado, sin ser generalmente criticado por la doctrina, ya que el
carcter contractual de los tratados justifica el control a priori, el cual plantea menos
problemas, desde el punto de vista de las relaciones internacionales, que un control a
posteriori.
Control a posteriori es un contencioso objetivo que se genera una vez dictada la
ley o el acto administrativo cuestionado de inconstitucionalidad. En el derecho compa-
rado es la facultad tpica de la Corte Suprema norteamericana y en Europa y Amrica
latina de los Tribunales Constitucionales.
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iv.- Competencia en funcin de causales:
Se clasifica en competencia para declarar la inconstitucionalidad por vicios de
forma o de fondo.
Son causales de forma las que se refieren al proceso de la formacin del acto
controlado, ya sea sta una ley, un tratado o un decreto. Su constitucionalidad o
inconstitucionalidad surgir de comparar las reglas que regulan los trmites de forma-
cin de la ley o del decreto, con la Constitucin.
Son causales de fondo las que surgen de comparar el contenido de la ley u otro
acto con las normas constitucionales.
v.- Atendiendo a la funcin que cumple y a la oportunidad en que el Tribunal decide, se
clasifica en competencia preventiva y en competencia contenciosa constitucional.
Competencia preventiva, asimilada a la competencia a priori, es aquella que co-
rresponde ejercer al Tribunal Constitucional de oficio, por mandato constitucional y
sin que medie accin que le impulse, antes de que se perfeccione el acto controlado.
El problema que se presenta en esta rea de competencia, es determinar quin
califica si la materia de la ley aprobada por el Congreso es o no sujeta de control.
En ello pueden producirse problemas. Si se consulta parcialmente la ley, puede el
Tribunal pronunciarse sobre disposiciones que, estando en la ley, no han sido consulta-
das; y en caso de que no se consulte, si el Tribunal puede actuar de oficio.
4) Caractersticas de la competencia de los Tribunales Constitucionales
Su competencia tiene, como se dijo, un elemento esencial: el control de la
constitucionalidad de las leyes. Favoreu seala que no hay Justicia Constitucional y,
por lo tanto, no hay Tribunal Constitucional sin la atribucin central que es el control
de constitucionalidad de las leyes, es decir, la sumisin de la voluntad del Parlamento
al respeto de la regla de derecho, ya se trate de una regla formal o de fondo.
Como caractersticas de la competencia jurisdiccional de los Tribunales Constitu-
cionales pueden precisarse las siguientes:
a.- Es de origen constitucional y por lo tanto, no puede ser alterada por la ley.
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b.- Es restringida y slo se refiere a las materias relativas a los conflictos tipificados
por la Constitucin Poltica de cada pas y sus leyes complementarias.
c.- Es privativa de el o los Tribunales Constitucionales, rganos del Estado, autnomos
e independientes de toda otra autoridad o poder en el ejercicio de su competencia y,
como tal, es improrrogable e indelegable.
d.- Es de ejercicio forzado o eventual, segn la materia que se trate. En el caso de
Chile, el artculo 3 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional
dispone el Tribunal slo podr ejercer su jurisdiccin a requerimiento de los rga-
nos constitucionales interesados o de las personas que intenten la accin pblica,
en los trminos sealados en el artculo 82 de la Constitucin Poltica.
e.- Se rige por el principio de la especialidad, y en el caso de amparos, por las normas
que la establecen y que estn contenidas en la Constitucin Poltica y sus leyes
complementarias.
En subsidio, y a falta de normas especiales, a la competencia del Tribunal se le
aplican los principios generales contenidos en la legislacin comn.
f.- Su competencia se rige por la regla de la inexcusabilidad, contemplada en Chile por
el artculo 73 de la Constitucin Poltica y reiterada por el inciso segundo del
artculo 3 de su ley orgnica que expresan Reclamada su intervencin en forma
legal y en asuntos de su competencia, no podr excusarse de ejercer su autoridad ni
aun por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su decisin.
g.- La falta de competencia o la incompetencia por falta de jurisdiccin deber ser
resuelta por el propio Tribunal. En ningn caso se podr promover cuestin de
jurisdiccin o competencia del Tribunal. Slo ste, de oficio, podr conocer y resol-
ver su falta de jurisdiccin o competencia. Es lo que establecen la mayor parte de
las Constituciones.
h.- El ejercicio de la competencia para ejercer el control de constitucionalidad de las
leyes cumple otras funciones conexas: contribuye a la pacificacin de la vida pol-
tica, dando la certidumbre a la oposicin de que tiene un medio de hacer respetar,
por la mayora, los lmites constitucionales; asegura la regulacin y autentificacin
de los cambios y las alternancias polticas, evitando un retorno del pndulo de-
masiado fuerte, susceptible de romper el equilibrio constitucional, y canalizando la
oleada de reformas de la nueva mayora; y refuerza la cohesin de la sociedad
poltica, como ha sido el caso de los Estados Unidos.
IUS ET PRAXIS
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i.- Los Tribunales Constitucionales al aplicar su competencia, en materia de interpre-
tacin, deben regirse por las reglas que inspiran la hermenutica constitucional y
que son especiales, diferentes a las del derecho privado y ya vastamente conocidas.
j.- Cosa Juzgada. Sus sentencias dictadas dentro de su competencia, producen cosa
juzgada formal y sustancial, efecto que est reconocido en la mayor parte de las
normas que rigen el sistema de Justicia Constitucional.
En el hecho, la legislacin chilena, en los artculos 83 de la Constitucin Poltica y
32 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, as lo consagran.
k.- Por ltimo, su competencia permite a los Tribunales Constitucionales desempear
una funcin esencial de adaptacin de la Constitucin y de los textos constituciona-
les a la realidad nacional en los casos en que la rigidez de ellos provoque problemas
de alteracin de garantas o conflicto de poder.
5) Principios que informan la competencia de los Tribunales Constitucionales.
A propsito de la competencia constitucional, me referir a los principales princi-
pios procesales orgnicos que la informan.
5.a.- Tribunal preestablecido. En el caso de Chile, el artculo 19, N 3, de la Constitu-
cin, recoge el principio universalmente aceptado que seala nadie puede ser juz-
gado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por sta.
El Tribunal Constitucional se encuentra establecido en el artculo 81 que expresa
habr un Tribunal Constitucional integrado por 7 miembros ... y deleg en una ley
orgnica constitucional su organizacin y funcionamiento.
Esa ley es la N 17.997 Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional.
Por lo tanto, en nuestro caso, se cumple plenamente con esta exigencia.
5.b.- Principios de Jurisdiccin y Cosa Juzgada. Como ya se dijo, es opinin de este
viejo profesor que este Tribunal ejerce plena jurisdiccin en toda las materias de su
competencia.
El citado artculo 83 de la Constitucin chilena confirma el efecto de cosa juzgada
que producen sus sentencias, tanto como accin y como excepcin. Esto ltimo es
IUS ET PRAXIS
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incluso vlido para la Corte Suprema, como lo indica el inciso final del citado artculo
que expresa: Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitu-
cional, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue
materia de la sentencia.
5.c.- Inexcusabilidad. El Tribunal legalmente requerido en materia de su competen-
cia debe ejercer su jurisdiccin, como se seal precedentemente al analizar las
caractersticas, en su letra f).
5.d.- Debido Proceso. En el ejercicio de las facultades que le otorga su competencia,
el Tribunal debe hacer uso de ella nicamente a travs de un debido proceso cons-
titucional.
Constituye un axioma en la Justicia Constitucional que toda sentencia de un rga-
no que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
5.e.- Es un Tribunal de nica instancia. Estos tribunales, por su propia competencia,
son nicos en la organizacin constitucional y, por lo tanto, las sentencias que dic-
tan no son susceptibles de revisin por tribunal superior. La aplicacin de este prin-
cipio emana de su naturaleza.
5.f.- En lo funcional, en el ejercicio de su competencia, el Tribunal da eficacia a los
principios de la bilateralidad, buena fe y publicidad, entre otros.
6) El juez constitucional
Es la persona natural que se desempea como juez de un Tribunal Constitucional.
Debe ser plenamente independiente e inamovible.
En este trabajo hemos reflexionado reiteradamente sobre la importancia que tiene
la eleccin de los jueces constitucionales, ya que en la Justicia Constitucional le co-
rresponde una importante misin al juez experto en derecho. En efecto, los jueces, que
en representacin del Tribunal, ejercen material y directamente la jurisdiccin y que
expresan en sentencias su voluntad, que es la del Estado, son, en Chile, todos abogados
altamente calificados. As lo dispone el artculo 81 de nuestra Constitucin Poltica.
Los tribunales de Austria, Alemania, Italia, Espaa, Portugal, entre otros, exigen
el ttulo de abogado para ser juez Constitucional. Excepcin a esta regla, es el Tribunal
francs. No obstante, pese a ello, histricamente Francia ha designado abogados en la
mayor parte de las ocasiones para desempearse como jueces del tribunal galo.
IUS ET PRAXIS
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Establecido lo anterior, corresponde recordar que en definitiva son sus jueces los
que tienen el poder de la jurisdiccin y es por este motivo, como sostiene Couture, que
el problema consiste en elegir un hombre a quien ha de asignarse la misin casi divina
de juzgar a sus semejantes, sin poder abdicar de sus pasiones, de sus dolores y de sus
impulsos de hombre. Ser al mismo tiempo juez y hombre constituye un dilema dram-
tico; como deca finalmente el canciller DAguesseau, lo prodigioso del juez es que lo
puede todo para la justicia y no puede nada para s mismo.
Esto confirma que al juez constitucional, hoy, no le es suficiente un simple cono-
cimiento de las nociones del ordenamiento positivo, sino que requiere adems, para
operar correctamente, de instrumentos conceptuales extrados de la cultura histrica,
filosfica, sociolgica y econmica, sin desdear el profundizar y comparar, lo cual le
permite acercarse a ordenamientos diferentes del suyo.
Mi distinguido amigo, el Juez de la Corte Constitucional de Italia, Massimo Vari,
piensa que este argumento toca el tema de la preparacin y cultura del juez con un
enfoque particular, que es aquel de la formacin del juez, problema no slo cultural,
sino tambin institucional, reflejndose en el modo en el que l incide, con su delicada
funcin, dentro del orden social. La experiencia que hoy vemos en buena parte de
Europa, y en el resto del mundo, naturalmente con la salvedad de casos particulares,
nos lleva a advertir de frente a la extrema necesidad de justicia y de tutela de dere-
chos, incluso aquellos integralmente nuevos-, una atenuacin del rol del legislador en
pos de la obra de los jueces, con su funcin ms creativa a travs de su jurisprudencia,
en que se expresa, pragmticamente, una preferencia ms por la justicia a favor del
particular que por la conservacin de reglas abstractas, y al mismo tiempo, tambin del
acercamiento de los grandes sistemas jurdicos de civil law y de common law.
El rol creciente de la justicia en la sociedad exige que los jueces tengan la posibi-
lidad de ejercitar su extraordinario poder, teniendo como respaldo no slo la autoridad
de poderes constitutivos, sino tambin, la necesaria autoridad que deriva de la compe-
tencia y preparacin. Debe tener la capacidad de interpretar las nuevas exigencias so-
ciales, siempre ms complejas.
La necesidad de un juez de tener consistencia a travs del tiempo es tambin una
fuente de restricciones. La jueza OConnors ha dicho que las primeras decisiones de
un juez crean una huella que las decisiones posteriores deben seguir. Adems, el proce-
so de nominacin probablemente asegura que los jueces tienen conciencia, a travs de
su experiencia previa, de la historia de la Nacin y su legado cultural. Estos hechos,
combinados con la diversidad de opiniones y la longevidad de los perodos, ayudan a
disminuir los cambios radicales en la actitud de la Corte frente a problemas constitu-
cionales.
IUS ET PRAXIS
57
La eleccin del juez constitucional constituye ya de por s una cosa sutil y delica-
da. Pero adems de dicha bsqueda existe un problema de investidura, consistente en
saber cul es el cmulo de poderes que la sociedad ha de depositar en esos hombres
que, sin dejar de ser tales, han de tener el privilegio de decidir incluso la suerte de leyes
aprobadas por el Congreso, todo ello con el fin de lograr la efectiva proteccin de las
disposiciones de la Carta Fundamental.
Contemplemos, pues, las dos caras de esta medalla. Lo que significa la eleccin
del abogado que se desempea como juez constitucional y lo que significa investirlo de
sus atributos.
Debe precisarse que su independencia es el secreto de su dignidad; pero la autori-
dad de que se le reviste es la clave de su eficacia. Segn un aforismo clsico, los jueces
sin autoridad son fantoches en manos de las partes. Pero en un sentido opuesto, no es
menos cierto que los jueces con excesiva autoridad son dspotas de la justicia.
Este juez debe ser un experto en derecho, pero por sobre todo, debe ser prudente y
cauteloso; creer en la Constitucin como mxima regla de convivencia y poner de s
todo lo que sea necesario para ser un buen juez constitucional.
En la actualidad, el problema agudsimo no consiste ya en encontrar los hombres.
Estos, al fin y al cabo, como dice Couture, andan por la calle y una buena linterna de
Digenes permitir encontrarlos, tal como Inglaterra los ha podido hallar. Pero des-
pus de hallado el juez, es indispensable darle el mando y la autoridad, es decir, los
atributos mismos de su investidura y la medida exacta de sus posibilidades materiales
de realizacin. La regulacin de que conocer como lo hace y los fundamentos que la
ley exige a su decisin, colaboran en una buena frmula.
El problema consiste entonces en hallar el equilibrio entre dos cosas casi sagra-
das: la libertad y la autoridad; entre el individuo y el poder; entre la Constitucin y la
ley, entre el conflicto constitucional y el juez llamado a resolverlo.
Para saber lo que vale la Justicia Constitucional es necesario entonces saber lo
que vale el juez constitucional, en su ntima dimensin humana, inmerso en el siste-
ma en que vive. Si el hombre es libre en el mundo que lo rodea, la justicia est
salvada; si no lo es, la justicia est irreparablemente perdida. Este es el abogado que
se perfila y requiere como juez constitucional. Un abogado independiente del poder
contingente, que frente a un conflicto slo mira la Constitucin y el hecho o acto que
la violenta.
IUS ET PRAXIS
58
En este juez especializado deben concurrir una mezcla de valores, conocimiento y
ponderacin, que lo inspiren y conduzcan para que su sentencia, al decidir el conflicto
constitucional, se acerque lo ms posible a su solucin justa y a la conservacin de los
valores y garantas que el pueblo deposit en la Carta Fundamental al aprobarla.
Recuerdo que hoy hace justicia el juez; antes era el propio Dios o el Rey quienes
la monopolizaban.
Centrando mi tema, cabe preguntarse finalmente cul es la misin que desempe-
a el juez de la Corte Constitucional?.
Para perfilar una respuesta adecuada debe considerarse que a ste le corresponde
la alta misin de aplicar la Constitucin; velar porque se respete su supremaca e inter-
pretarla, con el objeto de que sus disposiciones se adapten a las necesidades de la
comunidad y no pierdan vigencia frente a hechos nuevos que afecten al quehacer na-
cional. Ello lo har al decidir los conflictos sometidos a su conocimiento, al pronun-
ciarse sobre la constitucionalidad preventiva de las leyes orgnicas y finalmente al
juzgar las materias que se someten a su competencia en los numerales del artculo 82 y
de los que esperamos se le agreguen con la reforma en estudio.
El da que estos jueces tengan miedo al usar sus atribuciones, ni un solo ciudadano
puede reposar tranquilo. El juez, en su pattica condicin de hombre se debe a la justi-
cia, es el secreto de nuestra paz interior. Lo deca con palabras de metal el texto del rey
visigodo: la salud del pueblo es tener derecho, y mantenerlo.
Examinar cul es la posicin de este juez constitucional enfrentado al cumpli-
miento de su alta misin:
DEBE:
a) Aplicar la Constitucin y velar por su supremaca en el ordenamiento jurdico.
Los Jueces Constitucionales son los garantes de la Supremaca de la Constitucin.
A partir de la revolucin francesa surge el dogma de la infalibilidad de la ley; a partir
del constitucionalismo moderno lo sagrado es la Constitucin y si la ley va contra sus
disposiciones debe eliminarse.
A ella colabor en forma importante la labor de la Corte Suprema de los Estados
Unidos.
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En la actualidad, los Tribunales Constitucionales que, de alguna manera, han adop-
tado el modelo kelseniano plasmado en el Tribunal de Austria, cuya jurisdiccin
compatibiliza su funcin con el principio de separacin de poderes, tienen por misin
el respeto y eficacia de la Constitucin por la autoridad y los habitantes del pas. A los
abogados nombrados como jueces constitucionales les corresponde la misin directa
de plasmar dicho mandato en sentencias.
Puede decirse que las Constituciones modernas, en la medida que contienen un
catlogo de derechos fundamentales, le exigen al Estado un eficiente y real cumpli-
miento que lo inicia el legislador, que debe implementarla y concluye con la sentencia
en caso de conflicto o violacin.
Hoy la Constitucin Poltica no es la ley del Estado sino que constituyen textos
que contemplan adems los derechos fundamentales de las personas, incluso ante o
contra el propio Estado.
Es por ello que se requiere de una Justicia Constitucional y de jueces constitucio-
nales.
Kelsen justificando la existencia de la jurisdiccin constitucional expresa que la
legislacin est absolutamente subordinada a la Constitucin como la justicia ordinaria
al derecho y la administracin lo est a la legislacin.
Eisenmann nos seala que para mantener la vigencia real de la preceptiva consti-
tucional hay slo dos opciones; dejar al cuidado del legislador las garantas de la Cons-
titucin o confiar a los jueces la tarea de asegurar su respeto por parte de aquel.
b) Interpretar la Constitucin. El juez constitucional, debe estar en condiciones pti-
mas para interpretarla. Cappelletti resume esta atribucin de la esencia de la actua-
cin del juez constitucional, al sealar que la misin de interpretar, resulta
irresistiblemente creadora y va mucho ms lejos de su funcin tradicional de ser un
mero intrprete fiel del tenor literal de la ley.
Su interpretacin cumple una funcin esencial de adaptacin de la Constitucin a
hechos no previstos, sobre todo en los casos en que la rigidez de la Constitucin se
opone a revisiones demasiado frecuentes.
Debe tenerse muy en cuenta que el Tribunal Constitucional es el intrprete oficial
y supremo de la Constitucin. Ello permite que por la va de la hermenutica la Cons-
titucin perdure y se proyecte, es decir que no quede anticuada en la medida que los
IUS ET PRAXIS
60
conceptos abstractos que contiene pueden ser definidos aplicndolos y adaptndolos a
la realidad de cada da.
La doctrina y la jurisprudencia comparada y del propio Tribunal Constitucional,
han precisado con mucha claridad que la interpretacin de la Constitucin se rige por
principios diferentes a los de la interpretacin de la ley en general, todos los cuales no
son del caso entrar a recapitular por ser suficientemente conocidos.
Ms, el lmite de la interpretacin, como lo seala el Tribunal espaol, est en que
el Tribunal Constitucional no puede hacer decir a los textos sometidos a su conoci-
miento, lo que no dicen, ya que ello implicara legislar y no interpretar.
Es por este motivo que el primer lmite al intrprete constitucional se encuentra en
la propia Constitucin, pues su labor no puede encaminarse a la creacin de preceptos
constitucionales.
Al interpretar la normativa constitucional, la jurisprudencia de este Tribunal cola-
bora en la modernizacin de la preceptiva de orden pblico bsica adaptando sus dis-
posiciones a situaciones o eventualidades no precisadas ni estrictamente previstas en
ella.
Debe tenerse presente que ningn artculo de la Constitucin puede interpretarse
aisladamente. Toda disposicin de la Constitucin debe interpretarse coordinndola
con las dems, evitndose as su autodestruccin. Por lo tanto, todo juez en la interpre-
tacin de la Constitucin debe cuidarse de que no se altere el equilibrio de su conjunto.
c) El juez constitucional (sustancialmente) de la misma manera pero (cuantitativamente)
en mayor medida de lo que sucede con el juez comn, debe colmar esas lagunas y
determinar cmo concretar sus conceptos y valores.
d) Esa obra de integracin y concretacin debe por consiguiente llevarse a efecto ne-
cesariamente mediante una interpretacin creadora, inspirada en los fines o
valores constitucionales (ser por consiguiente actividad no meramente lgica
sino tambin volitiva o, si se quiere, teleolgica).
En este entendido, se menciona el principio del efecto til, segn el cual cuan-
do una disposicin es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que
le permite tener algn efecto ante que en el sentido con el cual no tendra alguno.
IUS ET PRAXIS
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Recordemos finalmente que el artculo 19, N 26, de la Constitucin Poltica,
expresa que: La Constitucin asegura a todas las personas: la seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las
garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio.
Es en virtud de su labor moderadora e integradora, desarrollada al interior de una
comunidad poltica en constante conflicto, que se justifica y obliga a que la estructura
del Tribunal Constitucional est compuesta por magistrados designados por las tres
funciones clsicas del Estado, siendo as el nico rgano constitucional en el que inter-
vienen en el proceso de nombramiento de sus integrantes los dems rganos constitu-
cionales. Esta particular eleccin acenta y refuerza su carcter integrador y su
legitimidad y confianza por parte de las dems autoridades constitucionales y por el
pueblo entero. En sntesis, es el juez constitucional el que debe dirimir, con la expre-
sin de su voluntad, las controversias a travs de un debido proceso jurisdiccional.
Finalmente, y a modo de resumen, recuerdo las caractersticas que segn Favoreu
debe tener un juez constitucional, que son 3: es un juez, es constitucional y es nico.
Cada pas tendr que buscar el sistema ms conveniente y adecuado para que los
Magistrados constitucionales puedan cumplir con su alta misin.
CAPTULO V
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL FUNCIONAL
Comprende las siguientes reas referidas al tema que nos interesa: la accin pro-
cesal; el procedimiento; el proceso constitucional; los actos procesales y la cosa juzga-
da.
Estos temas, por ser de aplicacin ms comn que los orgnicos, los desarrollare-
mos muy sintticamente.
1) La accin procesal constitucional
Puede definirse como el derecho a impulsar a los tribunales competentes para que
abran un proceso destinado a conocer y decidir conflictos constitucionales.
IUS ET PRAXIS
62
En esta parte del trabajo precisar las principales materias que deber contemplar
el sistema para hacerla efectiva.
1.a. Inexcusabilidad. Enfocada ahora, desde el punto de vista de la accin, sta se
traduce en la consagracin del deber de la jurisdiccin.
Todo Tribunal Constitucional debidamente accionado debe abrir proceso.
El problema consiste en precisar con toda claridad los sujetos que tienen legitima-
cin activa para aperturar procesos constitucionales.
Los sistemas van desde la accin pblica hasta la accin monoplica.
En lo que a mi pas se refiere, el artculo 3 de la Ley N 17.997, Orgnica Cons-
titucional del Tribunal, expresa: El Tribunal slo podr ejercer su jurisdiccin a re-
querimiento de los rganos constitucionales interesados o de las personas que intenten
la accin pblica, en los trminos sealados en el artculo 82 de la Constitucin Polti-
ca.
En definitiva, reclamada la intervencin del Tribunal Constitucional en forma le-
gal y en asuntos de su competencia, no podr excusarse de ejercer su autoridad.
1.b. Titulares de la accin. Existen diversas normas sobre legitimacin activa para
accionar ante el Tribunal Constitucional. En el caso chileno, ellas estn expresa-
mente previstas en el artculo 82 de la Constitucin, complementada por su ley
orgnica constitucional.
2) El procedimiento
Se concibe, en el mbito del Derecho Procesal, como las reglas anticipadas que se
establecen para la tramitacin de un proceso.
En el campo de la Justicia Constitucional resulta obvio que para el ejercicio de su
competencia, a travs del proceso, debe contarse con un procedimiento que debe cum-
plir, como todos, con los requisitos de ser racional y lgico.
El profesor escocs Waines Miller se refiri extensamente a los principios
informadores del procedimiento. El Constituyente deber escoger entre ellos los ms
apropiados para que se desarrolle fluidamente el proceso constitucional.
IUS ET PRAXIS
63
Lo mencionamos aqu puesto que forma parte del Derecho Procesal Constitucio-
nal Funcional.
3) El proceso constitucional
El proceso debe ser un proceso idneo para el ejercicio y garanta de los derechos
amparados por la Constitucin Poltica. Es un proceso jurisdiccional que responde al
concepto del debido proceso, que se concibe como un conjunto de actos procesales
unidos por la relacin procesal y que, normado por un procedimiento, tiene por objeto
la solucin de un conflicto de intereses de relevancia jurdica - en la especie constitu-
cionales, con efecto de cosa juzgada.
Todo proceso debe ajustarse en su desarrollo a una norma de procedimiento
preestablecida que garantizar la igualdad de los derechos procesales de las partes,
dndose as cumplimiento efectivo a las bases que conforman el debido proceso. Me
permito citar, para ilustrar lo dicho, lo previsto por el artculo 19, N 3, de la Constitu-
cin Poltica de Chile, que expresa, en su inciso quinto: Toda sentencia de un rgano
que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Co-
rresponder al legislador establecer siempre las garantas de un racional y justo proce-
dimiento.
El proceso constitucional es aquel en que interviene un tribunal para dirimir con-
flictos constitucionales en materias de su competencia. Puede abrirse por accin de
parte o de oficio, como ocurre en los casos en que se establece el control preventivo de
las leyes.
Hitters, resaltando este concepto, expresa que el Derecho Procesal Constitucional
es el conjunto de preceptos que regulan el proceso constitucional.
Para que el proceso constituya una forma efectiva de solucin de los conflictos
constitucionales, deben concurrir, copulativamente, un conjunto de presupuestos pro-
cesales, que podemos agrupar en el desarrollo de las materias que a continuacin se
sealan:
3.a. Garantiza la eficacia del principio de la Supremaca Constitucional
La Supremaca ya fue tratada en este trabajo y, a partir de Coke, es, como se dijo,
la ms efectiva garanta de la libertad y dignidad del hombre, puesto que garantiza la
eficacia real de la preceptiva constitucional.
IUS ET PRAXIS
64
Sin embargo, como es fcil comprender, no basta con proclamar que las normas
contenidas en la Constitucin son las de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jur-
dico de un Estado, para que stas sean respetadas por los poderes constituidos y obren
as como lmite de sus atribuciones y eficaz salvaguardia de los derechos del hombre.
Ellas deben ser garantizadas jurisdiccionalmente a travs del proceso.
Ya qued demostrada la necesidad de proteger la Constitucin con los mecanis-
mos procesales necesarios para darle efectividad a sus normas en caso de conflicto
entre stas y los actos de la autoridad o los particulares.
3.b. La solucin del conflicto constitucional por medio del proceso evita la autotutela
que al usar la fuerza destruye la normativa constitucional.
3. c. El proceso es el medio con que cuentan los habitantes de la Nacin para exigir el
pleno respeto de sus derechos constitucionales.
Algunos de los presupuestos ms importantes del proceso constitucional, que se
desprenden del concepto antes mencionado, son los siguientes:
1) La existencia de un conflicto constitucional, entendindose por tal aquel que
surge con motivo de la infraccin, incumplimiento o interpretacin de la Constitu-
cin.
2) La concurrencia interrelacionada de un conjunto de hechos y actos procesales,
que integran el proceso y que pueden emanar del tribunal, de los sujetos del proceso
y eventualmente de terceros autorizados.
3) El proceso es una relacin jurdico procesal compleja que, limitando en su compe-
tencia especfica, sirve para que las partes hagan valer sus derechos procesales en
tiempo y forma y para que el Tribunal pueda, agotada la fase del conocimiento,
resolver mediante la sentencia definitiva el conflicto sometido a su decisin.
4) Todo proceso en su desarrollo debe ajustarse a una norma de procedimiento que
debe serle preestablecida. Con ello se garantiza la igualdad de los derechos proce-
sales de las partes, dndose as cumplimiento efectivo a los principios que expresan
que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proce-
so previo legalmente tramitado y que corresponder al legislador establecer siem-
pre las garantas de un racional y justo procedimiento.
IUS ET PRAXIS
65
El proceso constitucional se perfila as como el instrumento adecuado e idneo
para el cumplimiento de la funcin jurisdiccional del Estado en esta importante rea de
conflictos.
5) Debido proceso. El proceso constitucional debe responder ms que ningn otro
a las exigencias del debido proceso para ser eficaz en el cumplimiento de su fun-
cin de resolver los conflictos de intereses entre partes y mantener la vigencia del
estado de derecho.
El proceso tiene como primera misin la de resolver el conflicto sometido al tribu-
nal y como la segunda, en el caso de la Justicia Constitucional, la de preservar y garan-
tizar la Supremaca Constitucional.
Las finalidades del proceso constitucional son las mismas que las de todo proceso,
mas, en este caso, su segundo objetivo resulta mucho ms relevante.
Surge as la necesidad de existencia de mecanismos, sistemas o procedimientos
destinados a preservar en el orden de la realidad, esa Supremaca Constitucional esta-
blecida en el orden de las normas.
4) Los actos procesales
El Derecho Procesal Constitucional Funcional contempla la regulacin de los ac-
tos que el Tribunal, las partes y terceros pueden verificar en un proceso constitucional.
Chiovenda sostiene que en el proceso estos actos estn coligados entre s para
cumplir con su finalidad.
El acto jurdico procesal tiene elementos de existencia y de validez, todos los
cuales son plenamente aplicables al proceso constitucional.
Me excuso de repetir en este momento lo que ya escrib en mi obra Los Actos
Procesales, en dos tomos.
5) La cosa juzgada
La finalidad del proceso es la solucin del conflicto sometido a la jurisdiccin con
efecto de cosa juzgada. Esto significa que la sentencia que lo resuelva producir la
accin y la excepcin de cosa juzgada, expresiones procesales implcitas en el concep-
IUS ET PRAXIS
66
to de proceso. La posibilidad del cumplimiento del fallo a travs de la accin y la
certeza jurdica que otorga la excepcin, al impedir que la solucin se repita, constitu-
yen, sin duda uno de los elementos ms importantes de su contenido.
La decisin del rgano de control debe producir efecto erga omnes la que impide
que la norma considerada inconstitucional se integre o se mantenga dentro del ordena-
miento jurdico.
Por otro lado, la cosa juzgada constitucional en este campo, tampoco puede signi-
ficar la fijacin de un sentido nico y definitivo para determinado texto constitucional,
en la medida en que ste pretende regular una realidad social y poltica que cambia,
evolucin que en el tiempo podr permitir relecturas de la misma expresin literal, se
puede reformular la norma constitucional secundaria tantas veces como se pueda re-
producir, como consecuencia de un razonamiento jurdico, sobre la base del mismo
texto. Es ms: para algn autor la apertura de la norma bsica a diferentes interpreta-
ciones constituye precisamente su finalidad o telos (Rubio Llorente).
Recuerdo que para que opere la cosa juzgada debe concurrir la triple identidad de
personas, cosa pedida o causa de pedir. Por lo tanto, cualquier variacin fctica que
altere los factores autoriza el pronunciamiento de una nueva decisin.
Los efectos erga omnes que se atribuyen a las sentencias recadas en los procesos
de inconstitucionalidad, ponen de manifiesto, prima facie, la imposibilidad de aplicar a
este tipo de sentencias los principios procesales comunes respecto de los efectos de las
sentencias, desde el momento en que rebasan los generales de cualquier otro tipo de
sentencias, y no slo las pronunciadas por la jurisdiccin ordinaria, sino tambin las
recadas en los dems procesos constitucionales, que slo producen efectos inter pares.
Solamente deseo referirme a las tendencias que plantean dos vas alternativas para
la cosa juzgada. La primera, que limite sus efectos al caso concreto, que corresponde al
concepto procesal de cosa juzgada formal y con efectos relativos; y la segunda, es el
efecto erga omnes, que equivale a la cosa juzgada absoluta y sustancial.
Esta opcin otorga al fallo que declara la inconstitucionalidad efectos generales y
derogatorios de la regla jurdica reputada violatoria de la norma constitucional.
Sags nos recuerda que es el mecanismo tradicional de los regmenes de juris-
diccin constitucional especializada y concentrada en un nico rgano bsico del rgi-
men de control de constitucionalidad. El sistema puede operar en los casos de vigencia
IUS ET PRAXIS
67
preventiva, de manera ms fcil. Por ejemplo, el artculo 62 de la Constitucin de
Francia de 1958 indica que no podr ser promulgada ni puesta en vigor una disposi-
cin declarada inconstitucional. Las resoluciones del Consejo Constitucional sern
inapelables y se imponen a los poderes pblicos y a todas las autoridades administrati-
vas y jurisdiccionales.
Una disposicin del todo similar contiene la Constitucin chilena.
El problema ms serio, en relacin a la cosa juzgada, se produce en los pases que,
como el nuestro, mantienen la facultad para declarar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en casos concretos, toda vez que dicha alternativa afecta grave-
mente al principio de igualdad ante la ley.
La actual facultad que tiene la Corte Suprema de Chile para declarar inaplicable
una ley en un caso concreto, presenta serios problemas en el orden de la igual protec-
cin de los derechos de los habitantes de la Nacin igualdad ante la ley -. En efecto, al
acogerse esta accin y declararse inaplicable un precepto legal por ser contrario a la
Constitucin en un caso determinado, la ley sigue plenamente vigente, rigiendo, por lo
tanto, las relaciones entre todos los habitantes de la Nacin. Ello vulnera, en su esen-
cia, el principio de igualdad ante la ley, toda vez que al beneficiado con la sentencia no
se le aplica dicha ley para ese caso y al resto s.
La ley es constitucional o inconstitucional. En ambas situaciones debe serlo para
todos los habitantes de la Nacin.
La cosa juzgada en las sentencias dictadas en procesos constitucionales es un
tema altamente especializado que me limito a dejar planteado para ser tratado en futu-
ros encuentros.
CAPTULO VI
Reflexiones y Consideraciones finales
1) El conflicto constitucional existe y debe resolverse por medio del proceso, ni-
ca forma de evitar la autotutela y de lograr la vigencia real y efectiva de la
norma constitucional.
2) El pas que quiere una Constitucin que se respete debe contar con una Justicia
Constitucional que la ampare cuando es quebrantada.
IUS ET PRAXIS
68
3) Para ello la propia Constitucin, como una forma de autoproteccin de sus nor-
mas, debe contemplar la existencia de tribunales con jurisdiccin suficiente y
adecuada para resolver los conflictos constitucionales y los mecanismos proce-
sales para impulsarla. Cabe concluir entonces, que la funcin que desempean
los Tribunales Constitucionales al resolver conflictos constitucionales, es juris-
diccional.
4) Surge as la necesidad de existencia de mecanismos, sistemas o procedimientos
destinados a preservar, en el orden de la realidad, esa Supremaca Constitucio-
nal establecida en el orden de las normas.
La Justicia Constitucional establece instrumentos especficos para la tutela de
las disposiciones constitucionales y, en especial, de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin. Esta tarea y la solucin de los conflictos de
poderes constituyen, en esencia, la rbita de la jurisdiccin constitucional.
5) El Derecho Procesal Constitucional cumple la misin de entregar al sistema
jurdico los elementos orgnicos y funcionales necesarios para dar vida y efica-
cia a la Justicia Constitucional.
Hoy, una fuerte corriente doctrinaria es partidaria de su tratamiento autnomo,
posicin que resume Domingo Garca Belande, al afirmar que la tesis proce-
sal es, a nuestro entender, la ms acertada de todas; la ms moderna y la que
debe encarrilar los aspectos instrumentales de la disciplina. Es esta la que tiene
mayor predicamento, y a ella le pertenece el porvenir.
6) La Supremaca Constitucional, adems de cumplir su rol bsico, es un derecho
de los habitantes de la Nacin, tanto para lograr que se respete el sistema
institucional, como para obtener la tutela jurisdiccional de sus garantas consti-
tucionales.
7) La proteccin de los derechos humanos garantizados por la Constitucin, forma
parte esencial de la judicatura constitucional. Todo conflicto que la afecte es un
conflicto constitucional que debe ser resuelto por los tribunales competentes. Es
la jurisdiccin constitucional de la libertad a que se refiere Mauro Cappelletti
8) La eleccin de los jueces constitucionales es uno de los problemas ms comple-
jos de la Justicia Constitucional y le corresponde a cada pas buscar su mejor
conveniencia.
IUS ET PRAXIS
69
9) Los Tribunales Constitucionales no deben ser considerados como superpoderes,
sino como los mecanismos lgicos y adecuados que tienen los poderes pblicos
para resolver sus conflictos, y las personas para obtener el respeto de sus dere-
chos constitucionales.
10) Los Tribunales Constitucionales deben ser autnomos e independientes y estar
fuera de los poderes tradicionales.
11) Se recomienda mantener el uso del concepto Justicia Constitucional para refe-
rirse al rea de solucin de los conflictos constitucionales por medio del proce-
so.
IUS ET PRAXIS
71
LAS COMPETENCIAS DE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES DE AMRICA DEL SUR(**)
Humberto Nogueira Alcal (*)
RESUMEN
En el presente artculo se analiza, brevemente, el sistema de control de
constitucionalidad desarrollado por los Tribunales Constitucionales de Amrica
del Sur, en base al anlisis de los tres tipos de competencias propios de los Tribu-
nales Constitucionales en el derecho comparado como son el control orgnico
sobre normas de derecho interno e internacional, la resolucin de conflictos o
contiendas de competencia y el amparo de los derechos fundamentales, teniendo
presente para dicho anlisis si ste se concreta en forma preventiva o correctiva,
como asimismo, si dicho control es abstracto o concreto y los efectos que produ-
cen las resoluciones respectivas.
ABSTRACT
In this article the constitutional control system developed by the Constitutional
Courts of South America is briefly analyzed. This article is based on the analysis
of the three types of inherent competences of the Constitutional Courts in the
comparative law of jurisprudence like the organic control over national and
international law guidelines, the solution of conflicts and disputes, and the
protection of fundamental rights. It is necessary to consider if this analysis is
done in a preventive or corrective way, as well as if the mentioned control is
abstract or concrete, and the effects that the respective resolutions produce.
* Abogado. Doctor en Derecho Constitucional. Profesor Titular de Derecho Poltico y Constitucional. Decano de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile.
**Ponencia para el encuentro de Tribunales Constitucionales y Salas Constitucionales de Tribunales Supremos de
Amrica del Sur. Florianpolis, Brasil, junio de 2002.
IUS ET PRAXIS
72
INTRODUCCIN
En el curso del siglo XX, especialmente, en la segunda mitad del siglo pasado, se
ha transitado de un concepto de Constitucin y de constitucionalismo regulador de las
relaciones bsicas del poder constituido, determinando las reglas de acceso y ejercicio
de competencias por los diferentes rganos estatales y una declaracin de derechos
que se efectivizaban por el legislador, que podramos denominar constitucionalismo
bsico o mnimo, a un constitucionalismo desarrollado o fuerte.
Este constitucionalismo fuerte desarrollado en la segunda mitad del siglo XX, se basa
en una clara legitimidad democrtica, una estructura del poder estatal basada en un equili-
brio y contrapeso de rganos y funciones estatales, como asimismo procesos decisionales
que respetan, promuevan y garantizan los derechos fundamentales o derechos humanos.
La concepcin de Constitucin y de constitucionalismo determina la concepcin
de defensa de la Constitucin y la mayor o menor amplitud de la jurisdiccin constitu-
cional, como asimismo, la fuerza normativa efectiva de la Constitucin sobre gober-
nantes y gobernados.
I. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN Y SU DEFENSA
En la cspide del ordenamiento jurdico estatal se encuentra la Constitucin esta-
blecida por decisin del poder constituyente y slo modificable por l.
La Constitucin asegura y garantiza los principios y reglas que determinan la con-
vivencia en dicha sociedad poltica. Ella determina las normas fundamentales de ca-
rcter sustantivo y establece el procedimiento de creacin de las dems normas internas
del Estado y la forma de incorporar y darle eficacia a las normas provenientes del
Derecho Internacional.
Las Constituciones del ltimo medio siglo se han transformado en norma jurdica
de aplicacin directa e inmediata, dotando a la Carta Fundamental de autntica fuerza
normativa sobre gobernantes y gobernados.
Para la defensa de la Constitucin se han establecido un conjunto de instrumentos
jurdicos y procesales para prevenir y, eventualmente, reprimir su incumplimiento.
La defensa de la Constitucin es la que permite que la Constitucin formal se
constituya en Constitucin material real y efectiva.
IUS ET PRAXIS
73
La defensa de la Constitucin se concreta en la jurisdiccin constitucional orgni-
ca y jurisdiccin constitucional protectora de derechos fundamentales
1
.
La jurisdiccin constitucional orgnica genera instituciones y procedimientos de con-
trol de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales y de instituciones e instru-
mentos para resolver los conflictos de competencia entre diferentes rganos del Estado.
La jurisdiccin constitucional protectora de derechos fundamentales o de dere-
chos humanos establece las instituciones de carcter procesal que protegen los dere-
chos frente a acciones u omisiones antijurdicas que amenacen, perturben o priven del
legtimo ejercicio de los derechos.
II. PRESUPUESTOS JURDICOS DE UN SISTEMA DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD.
Para que pueda existir un sistema de control de constitucionalidad es necesario:
1. La Constitucin total o parcialmente rgida.
2. Un rgano estatal independiente y autnomo que desarrolle el control de
constitucionalidad con facultad decisoria dentro de plazos determinados
2
.
El sistema ser ms completo en la medida en que todos los rganos instituidos a
travs de sus normas y actos estn sometidos al control de constitucionalidad.
III. LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN
AMRICA DEL SUR
Los sistemas o modelos de control de constitucionalidad existentes en Amrica
del Sur
3
, pueden clasificarse de acuerdo a los rganos que ejercen el control en:
1
Fix Zamudio, Hctor, La Constitucin y su defensa en Coloquio internacional, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Universidad Autnoma de Mxico, agosto de 1982.
2
Sags, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, Ediciones Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1989, p. 30.
3
Sobre la materia pueden verse los completos trabajos publicados en Varios Autores, Una mirada a los Tribuna-
les Constitucionales. Las experiencias recientes. Ed. Comisin Andina de Juristas KAS, Lima, Per, 1995.
Brewer-Caras, Allan R., Instituciones polticas y constitucionales, Tomo VI, La Justicia Constitucional, Edito-
rial Jurdica Venezolana Universidad Catlica del Tachira, Venezuela, 1996. Garca Belande, Domingo y
Fernndez Segado, Francisco (coordinadores), La jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, Editorial Dykinson
y otras, Madrid, Espaa, 1997. Nogueira Alcal, Humberto, Consideraciones sobre la jurisdiccin constitucional
en Amrica y Europa en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional N4, Madrid, Espaa, 2000, pp. 243
307. Eguiguren Praeli, Francisco, Los Tribunales Constitucionales en Latinoamrica. Una visin comparati-
va, Ed. CIEDLA, Fundacin Konrad Adenauer, Buenos Aires, Argentina, 2001.
IUS ET PRAXIS
74
1. Sistema judicial difuso (Argentina).
2. Sistema judicial concentrado en Corte Suprema (Uruguay).
3. Sistema judicial concentrado en la Corte Suprema y en su Sala Constitucional (Pa-
raguay).
4. Sistemas mixtos.
4.1. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en Tribunal Supremo
(Brasil).
4.2. Sistema de control judicial difuso y control concentrado en Tribunal Constitu-
cional (Bolivia, Colombia).
5. Sistema de control de constitucionalidad dualista (Per, Ecuador).
6. Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile).
IV. LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y SUS FUNCIONES
En nuestra Amrica del Sur hay cinco tribunales constitucionales, ellos son los de
Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per, cuyas competencias se concretan en los
siguientes mbitos:
A.- Control de constitucionalidad normativa u orgnica.
B.- Control de constitucionalidad de conflictos de competencias.
C.- Control de constitucionalidad a travs del amparo de derechos fundamentales y sus
garantas.
A. El control de constitucionalidad sobre normas o preceptos jurdicos se
desarrolla por los cinco tribunales constitucionales con diversas matizaciones.
A.1. El control de constitucionalidad sobre normas jurdicas de carcter preventivo
A.1.1. Control de constitucionalidad de reformas constitucionales y del ejercicio
del poder constituyente derivado o instituido
El control de constitucionalidad preventivo sobre proyectos de reforma constitu-
cional se concreta en cuatro pases: Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador.
La Constitucin de Bolivia, en su artculo 120 N 10 en armona con los artculos
116 y 117 de la ley 1836 de 1998, determina que el control sobre proyectos de reforma
constitucional puede ser planteado por cualquier Senador o Diputado, o por el Presi-
dente de la Repblica, este control slo puede referirse a infracciones del procedi-
IUS ET PRAXIS
75
miento de reforma constitucional, sin poder ingresar al contenido material o sustantivo
de la reforma constitucional.
La Constitucin de Colombia, determina en su artculo 241 N1 la funcin de la
Corte Constitucional de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que pro-
mueven los ciudadanos sobre los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera
que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin.
La Constitucin chilena precisa el control de constitucionalidad de los proyectos
de reforma constitucional en su artculo 82 N2, a requerimiento del Presidente de la
Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta parte al menos de sus miem-
bros en ejercicio, que sean formulados antes de la promulgacin del proyecto de refor-
ma constitucional.
La Constitucin de Ecuador determina en su artculo 276, que le corresponde
conocer y resolver, de conformidad con la Constitucin, tratados o convenios interna-
cionales, previo a su aprobacin por el Congreso.
La diferencia entre los cuatro sistemas de control est en la iniciativa para desen-
cadenar el control del rgano jurisdiccional constitucional. En Colombia la iniciativa
es amplia, en Bolivia no se permite la accin popular pero puede plantear el control un
solo parlamentario mientras que en Chile se restringe a slo algunos rganos constitu-
cionales polticos y minoras parlamentarias significativas. En el caso de Ecuador el
control es preventivo y obligatorio. La segunda diferencia, es que el control se desarro-
lla en Bolivia y Colombia slo sobre el procedimiento qurum y rganos que deben
participar en la reforma. En el caso chileno, el control de constitucionalidad, adems
de los aspectos procedimentales o adjetivos se extienden a los aspectos sustantivos, en
virtud de que, de acuerdo al artculo 5 inciso 2, el ejercicio de la potestad constitu-
yente tiene como lmite los derechos esenciales de las personas aseguradas por la Cons-
titucin como asimismo, por los tratados ratificados por Chile y vigentes. En Chile hay
as una concrecin constitucional del principio de irreversibilidad en materia de dere-
chos esenciales, el que, a su vez, est contenido tambin en el artculo 29 literales a) y
b) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en el sentido de que ninguna
disposicin puede ser interpretada en el sentido de permitir suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos o limitados en mayor medida que lo previsto
en la Convencin o en el ordenamiento jurdico de los Estados Partes o de otra Conven-
cin en que sea parte el Estado. Estos principios de interpretacin obligan a una con-
cepcin progresiva en el respeto, garanta y promocin de los derechos por los rganos
constituidos.
IUS ET PRAXIS
76
A.1.2. El control de constitucionalidad de los tratados o convenciones
internacionales.
El control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales est
previsto como competencia de los tribunales constitucionales de Bolivia, Colombia,
Chile y Ecuador.
En Per el control de constitucionalidad de los tratados est previsto como un
control represivo.
El control preventivo facultativo u obligatorio de los tratados internacionales pa-
rece ms coherente con las obligaciones de ius cogens derivada de la Convencin so-
bre derechos de los tratados en sus artculos 26, 27 y 31, que obligan a cumplir los
tratados libre y voluntariamente ratificados, de buena fe, sin oponer el derecho interno
al cumplimiento de las obligaciones internacionales.
Bolivia. El control preventivo de constitucionalidad de los tratados internaciona-
les est previsto en el artculo 120 N9 de la Constitucin boliviana y la ley N1836,
artculo 13, siendo de carcter facultativo, en el caso que exista duda fundada sobre la
constitucionalidad del tratado, formulada por el Presidente del Congreso Nacional,
con resolucin cameral expresa, concretada antes de la ratificacin del tratado.
Colombia. El control preventivo de constitucionalidad sobre tratados est consi-
derado por el artculo 241 N10, con carcter obligatorio, debiendo remitirse por el
Gobierno a la Corte Constitucional, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la
ley que lo aprueba, pudiendo cualquier ciudadano intervenir para defender o impugnar
la Constitucionalidad del tratado. Si la Corte Constitucional lo declara inconstitucio-
nal no podr ratificarlo, si algunas normas del tratado slo son declaradas inconstitu-
cionales, el Presidente de la Repblica puede expresar el consentimiento expresando la
respectiva reserva.
Chile. En el caso de Chile, el artculo 82 N2 de la Constitucin precisa el control
preventivo facultativo de los tratados internacionales sometidos a la aprobacin del
Congreso, el que se concreta a peticin de cualquiera de las dos cmaras (Cmara de
Diputados o Senado) o por, al menos, una cuarta parte de los diputados o senadores en
ejercicio.
La reforma constitucional en actual trmite por el Congreso Nacional establece el
control preventivo obligatorio respecto de los tratados que se refieren a materias pro-
pias de ley orgnica constitucional o constitucionales, dejando en el resto de las mate-
rias un control preventivo facultativo.
IUS ET PRAXIS
77
Ecuador. El artculo 276 de la Constitucin establece la competencia del Tribu-
nal Constitucional para dictaminar la conformidad con la Constitucin de tratados o
convenios internacionales previo a su aprobacin por el Congreso Nacional, el que
deber ser solicitado por el Presidente de la Repblica. De manera que el control de
constitucionalidad de tratados en Ecuador es preventivo y obligatorio.
De los cuatro procedimientos de control, los que se adecuan de mejor forma a una
perspectiva armnica del derecho interno y derecho internacional, como asimismo, al
cumplimiento de buena fe de las obligaciones vlidamente contradas, sin oponer a
ellos obstculos de derecho interno que son expresin del propio poder estatal (artcu-
los 26, 27 y 31 de la Convencin sobre derecho de tratados) son, sin duda, los estable-
cidos en las Constituciones de Colombia y Ecuador, por ser un control preventivo
obligatorio respecto de todos los tratados internacionales, control que impide que se
produzcan conflictos entre derecho interno y derecho internacional.
A.1.3. El control preventivo de constitucionalidad de preceptos legales
El control preventivo de constitucionalidad de preceptos legales por el Tribunal o
Corte Constitucional est previsto con diversos matices por las constituciones de Boli-
via, Colombia, Chile y Ecuador.
En el caso de Bolivia, el artculo 120 N8 precisa la atribucin del Tribunal Cons-
titucional de absolver las consultas del Presidente de la Repblica, del Presidente del
Congreso Nacional y el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, previo acuerdo de
la Sala Plena, en el caso de los proyectos de leyes en materias slo de orden judicial y
reforma de los cdigos.
Si el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad del proyecto consulta-
do, no puede interponerse posterior recurso sobre las cuestiones consultadas y absuel-
tas.
En el caso de Colombia, el artculo 241 N8 de la Constitucin, entrega a la Corte
Constitucional la decisin definitiva sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley
que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos
de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento
en su formacin. El artculo 35 del Decreto 2067 de 1991 precisa que la sentencia que
declara constitucional el proyecto objetado, surte efecto de cosa juzgada y obliga al
Presidente de la Repblica a sancionarlo. El control sobre proyectos de leyes estatutarias
es de naturaleza preventivo y obligatorio, mientras que el de proyectos de ley ordinario
es preventivo facultativo.
IUS ET PRAXIS
78
En el caso de Chile, el artculo 82 en su numeral 1, establece un control preventivo
obligatorio de constitucionalidad sobre proyectos de leyes interpretativas de la Constitu-
cin y leyes orgnicas constitucionales antes de su promulgacin. Adems, de acuerdo al
artculo 82 N12, el Tribunal Constitucional conoce en control preventivo facultativo la
constitucionalidad de los proyectos de ley durante su tramitacin legislativa y de los
reclamos en el caso que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba
hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda.
En el caso de Ecuador, el artculo 276 N4 de la Constitucin establece la Aten-
cin del Tribunal Constitucional de dictaminar sobre las objeciones de
inconstitucionalidad que haya formulado el Presidente de la Repblica en el proceso
de formacin de las leyes, en cuyo caso, de acuerdo al artculo 27 de la ley de control
de constitucionalidad de 1997, el Congreso por resolucin de la mayora de sus miem-
bros o del Plenario de las Comisiones Legislativas, puede solicitar que el Tribunal
Constitucional se pronuncie sobre la objecin.
En el caso del Per, el Tribunal Constitucional no tiene competencias de control
preventivo de preceptos legales.
Consideraciones finales sobre control preventivo de constitucionalidad
El control preventivo de constitucionalidad es un sistema a travs del cual, el Tri-
bunal o Corte Constitucional concreta la revisin del contenido de un proyecto de pre-
cepto legal o de reforma constitucional, como de un tratado, para determinar su
conformidad con los valores, principios y reglas establecidas por la Constitucin antes
de integrarse al ordenamiento jurdico.
Las decisiones sobre control preventivo de constitucionalidad son decisiones ju-
risdiccionales, ya que ellas son dictadas por un rgano compuesto de juristas que re-
suelven con criterio tcnico jurdico, las cuales tienen efectos vinculantes, se sujetan a
procedimientos jurdicos y confrontan un precepto normativo o tratado con la Consti-
tucin o el bloque de constitucionalidad de derechos.
El control preventivo busca evitar la vigencia y aplicacin de normas inconstitu-
cionales, aplicndose a los preceptos legales o de reforma constitucional, antes de su
promulgacin y respecto de tratados internacionales antes de su ratificacin. Adems,
en materia de tratados, existe el efecto de evitar la transgresin de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados, en especial los artculos 26, 27 y 31, al concretar
el control antes de que el tratado obligue y genere responsabilidad internacional por el
respectivo Estado.
IUS ET PRAXIS
79
A.2. El control represivo o correctivo de constitucionalidad de normas jurdicas por
los tribunales constitucionales.
El control represivo o correctivo de constitucionalidad sobre normas jurdicas puede
tener un carcter abstracto o concreto, encontrndose ambas modalidades o slo una
de ellas en los tribunales constitucionales de Amrica del Sur, lo que depende del mo-
delo de control de constitucionalidad desarrollado sobre normas legales.
En efecto, como ya hemos sealado, los modelos de control de constitucionalidad
pueden ser mixtos, establecindose un control judicial difuso en los tribunales ordina-
rios y un control concentrado en el Tribunal Constitucional como ocurre en Colombia
y Bolivia.
En otros casos, se estructura un modelo dual o paralelo, cuando coexisten el con-
trol difuso concreto en manos de la justicia ordinaria y el control concentrado abstracto
en el Tribunal Constitucional, sin mezclarse ni desnaturalizarse, actuando en forma
paralela
4
, lo que ocurre en los casos de Per y Ecuador.
Finalmente, en Chile, se desarrolla un doble control concentrado sobre preceptos
legales, uno preventivo ante el Tribunal Constitucional, excepcionalmente represivo en
el caso de decretos con fuerza de ley o decretos reglamentarios, simples decretos su-
premos o reglamentos autnomos, y un control represivo o correctivo concreto en ma-
nos de la Corte Suprema a travs del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
5
.
Modelo en actual revisin por reforma constitucional destinada a concentrar tanto el
control preventivo como represivo, abstracto o concreto, en el Tribunal Constitucional.
A.2.1. El control represivo de carcter abstracto sobre normas jurdicas
En el caso de Bolivia, el artculo 120 de la Constitucin seala como atribucin
del Tribunal Constitucional conocer y resolver, en nica instancia, los asuntos de puro
derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier gnero de resolu-
ciones no judiciales. Si la accin es abstracta y remedial solamente puede ser inter-
puesta por el Presidente de la Repblica, cualquier Senador o Diputado, el Fiscal General
de la Repblica o el Defensor del Pueblo.
4
Garca Belande, Domingo, La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo en La Ley, ao LXII
N197, Buenos Aires, Argentina, 16 de octubre de 1998, p. 1.
5
Nogueira Alcal, Humberto, La jurisdiccin Constitucional en Chile en La Jurisdiccin Constitucional en
Iberoamrica, Garca Belande y Fernndez Segado (coordinadores), Editorial Dykinson, Madrid, Espaa, 1997.
IUS ET PRAXIS
80
La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos abrogatorios o
anulatorios de los preceptos considerados inconstitucionales. En el caso de que la
norma legal impugnada sea declarada constitucional se hace improcedente cualquier
nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella, de acuerdo con el artculo 58 de la
ley 1836 de 1998.
En el caso de Colombia, el artculo 241 N 4 y 5 de la Constitucin, atribuye la
competencia a la Corte Constitucional del control represivo o correctivo sobre las de-
mandas de inconstitucionalidad que presentan los ciudadanos contra las leyes y decre-
tos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artculos 150
numeral 10 y 341 de la Constitucin, tanto por vicio de fondo o forma. La sentencia
tiene efectos generales o erga omnes en su parte resolutiva. La parte de la motivacin
o considerandos constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplica-
cin de las normas de derecho en general, segn dispone el art. 48 de la Ley 270
estatutaria de la Administracin de Justicia de 1976.
En el caso de Chile, el artculo 82 N3 y 5 de la Constitucin posibilita un control
represivo abstracto de los decretos con fuerza de ley, de los decretos inconstituciona-
les, y de los decretos supremos cuando ellos se refieren a materias que pudieron estar
reservadas a la ley por mandato del artculo 60 de la Constitucin. Asimismo, el art. 82
N4, posibilita al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se susciten sobre
constitucionalidad con relacin a la convocacin de un plebiscito, que se concreta a
travs de un decreto del Presidente de la Repblica.
Este control represivo sobre decretos con fuerza de ley lo puede solicitar cual-
quiera de las Cmaras, Cmara de Diputados o Senado, o una cuarta parte al menos de
los diputados o senadores en ejercicio, cuando la Contralora General de la Repblica
haya tomado razn de una norma considerada inconstitucional.
En el caso de la impugnacin de decretos supremos por incidir en materia reser-
vada a la ley por el art. 60 de la Carta Fundamental, ello puede concretarse slo por
cualquiera de las dos Cmaras, dentro de los treinta das siguientes a su publicacin.
En el caso de decretos de convocacin a plebiscito, la cuestin puede ser formulada
por la Cmara de Diputados o el Senado, dentro del plazo de diez das contados desde
la fecha de publicacin del decreto que fija el da de la consulta plebiscitaria.
En el caso de dictarse decretos inconstitucionales o promulgarse un texto de ley
diverso del que constitucionalmente corresponda, cualquiera de las dos Cmaras, o
una cuarta parte al menos de los Diputados o Senadores en ejercicio pueden solicitar el
IUS ET PRAXIS
81
pronunciamiento del Tribunal Constitucional dentro del plazo de treinta das de la pu-
blicacin o notificacin del texto impugnado.
En Ecuador, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la inconstitucionalidad
total o parcial de leyes, decretos leyes, decretos, reglamentos u ordenanzas por vicio de
forma o fondo, a solicitud del Presidente de la Repblica; el Congreso Nacional; la
Corte Suprema de Justicia; mil ciudadanos; o por cualquier persona, previo informe
favorable del Defensor del Pueblo sobre su procedencia; o por los concejos provincia-
les o municipales, en los casos expresamente previstos, todo ello de acuerdo al artculo
277 de la Constitucin.
La sentencia que declara inconstitucional una norma objeto de la demanda, pro-
duce su abrogacin y la sentencia tiene efectos erga omnes, desde su publicacin y
hacia el futuro.
En el caso del Per, el artculo 202 N1, seala que corresponde al Tribunal Cons-
titucional pronunciarse, en nica instancia sobre la accin de inconstitucionalidad, la
cual, de acuerdo con la Ley N26.435 Orgnica del Tribunal Constitucional, artculo
20, se ejerce respecto de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, los regla-
mentos del Congreso, las normas regionales de carcter general, las ordenanzas muni-
cipales, como asimismo, respecto de los tratados internacionales, cuando contravengan
la Constitucin en la forma o en el fondo.
Esta accin de inconstitucionalidad puede ser interpuesta, de acuerdo al artculo
25 de la Ley N26435 orgnica del Tribunal Constitucional por el Presidente de la
Repblica; el Fiscal de la Nacin, el Defensor del Pueblo; veinticinco por ciento al
menos del nmero legal de congresistas; cinco mil ciudadanos; los Presidentes de Re-
gin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional o los Alcaldes Provinciales
con acuerdo de su Consejo, en materias de su competencia; y los colegios profesiona-
les, en materias de su especialidad.
De acuerdo al artculo 35 de la ley N26.435, las sentencias recadas en los proce-
sos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los po-
deres pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su
publicacin.
En Per, el control concentrado de constitucionalidad ejercido por el Tribunal
Constitucional se combina con un control difuso de constitucionalidad ejercido por los
tribunales ordinarios, donde cualquier juez, incluso de oficio, en todo proceso puede
inaplicar una norma que estime incompatible con la Constitucin.
IUS ET PRAXIS
82
Consideraciones sobre el control abstracto de normas jurdicas
Respecto de los aspectos procesales cabe destacar el caso colombiano, donde existe
una accin popular para solicitar el pronunciamiento de la Corte Constitucional, con-
trastando con el caso chileno, en el cual se encuentra ms restringida la iniciativa de
provocar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
En Ecuador se contempla tambin la posibilidad que una sola persona con el
respaldo de tres abogados o del Defensor del Pueblo puedan activar el pronunciamien-
to del Tribunal Constitucional. En el caso peruano, situado en un punto intermedio,
posibilita que cinco mil ciudadanos puedan presentar una accin directa de
inconstitucionalidad, como asimismo, lo pueden hacer los colegios profesionales en
materias de su competencia.
La regla general es que el Presidente de la Repblica, el Congreso o Parlamento o
sus cmaras, como asimismo, un nmero de sus integrantes puedan solicitar el pronun-
ciamiento del Tribunal o Corte Constitucional. Es destacable, asimismo, que en todos
los pases que existen Defensores del Pueblo, ellos estn legitimados para presentar
acciones de inconstitucionalidad como es el caso de Bolivia, Colombia, Ecuador, Per:
la excepcin es Chile, que es el nico pas que no cuenta con dicha institucin, exis-
tiendo un proyecto de reforma constitucional del gobierno en trmite parlamentario
para crearla.
Desde la perspectiva de las normas jurdicas objeto de control, ste se extiende
sobre normas administrativas en forma ms amplia en Ecuador y Per, llegando a las
ordenanzas municipales y en Bolivia a todo tipo de resoluciones no judiciales, adems
de las impugnaciones del Poder Ejecutivo a las resoluciones camerales, prefecturales y
municipales, estas ltimas de acuerdo con el artculo 120 N3 de la Constitucin.
En el caso de Bolivia son objeto de control de constitucionalidad las resoluciones
del Poder Ejecutivo o una de sus cmaras, cuando afecten uno o ms derechos o garan-
tas concretas, cualquiera sean las personas afectadas, de acuerdo con el artculo 120
N5 de la Constitucin.
El Tribunal Constitucional peruano, de acuerdo con el artculo 202 N1 de la
Constitucin en armona con el art. 20 N5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitu-
cional N 26.435, tambin controla la Constitucionalidad de los reglamentos del Con-
greso.
IUS ET PRAXIS
83
A.2.2. El control de constitucionalidad concreto de preceptos legales
La inconstitucionalidad de preceptos legales en casos concretos es una garanta de
la compatibilidad de las leyes con la Constitucin, ella impide la aplicacin de los
preceptos legales contrarios a la Constitucin y garantiza una interpretacin uniforme
de la Carta Fundamental.
En el caso de Bolivia, el Tribunal Constitucional conoce de los recursos indirectos
o incidentales de inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier gnero de resolu-
ciones no judiciales de acuerdo con el artculo 120 N1 de la Constitucin en armona
con el artculo 7 N2 de la Ley 1836 del Tribunal Constitucional, siendo procedente en
los procesos judiciales o administrativos cuya decisin dependa de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier gnero de resolucin no judicial
aplicable a aquellos procesos. El recurso es promovido por el juez, tribunal o autori-
dad administrativa, de oficio o a instancia de parte.
En el caso de Ecuador, en una perspectiva ms restringida, existe tambin un
control del Tribunal Constitucional sobre las sentencias de inaplicacin dictadas por la
Corte Suprema y tribunales de ltima instancia judicial, las cuales se remiten al Tribu-
nal Constitucional para que ste determine la inconstitucionalidad e inaplicacin gene-
ral y obligatoria de la norma jurdica considerada inconstitucional, aun cuando dicha
decisin del Tribunal Constitucional no afecta lo resuelto en ese caso concreto por el
tribunal ordinario de justicia, todo ello de acuerdo al artculo 12 N6 de la Ley de
Control de Constitucionalidad de 1997.
En los casos de Colombia, Chile y Per, el Tribunal Constitucional no conoce de
recursos o incidentes de inconstitucionalidad de normas jurdicas, ya que dicha com-
petencia est entregada en forma de control difuso o concentrado a tribunales ordina-
rios de justicia, lo cual puede general el inconveniente de la vigencia de dos parmetros
de constitucionalidad diferentes, uno del Tribunal Constitucional, otro de los tribuna-
les superiores de justicia o de la Corte Suprema, generando inseguridad jurdica.
En el caso chileno, el proyecto de reforma constitucional en actual tramitacin en
el Congreso Nacional, elimina el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de preceptos legales concentrado en la Corte Suprema para traspasrselo al Tribunal
Constitucional, con lo cual se pasara de un sistema o modelo de doble control concen-
trado a un modelo de control concentrado de constitucionalidad en el Tribunal Consti-
tucional, acercndose al modelo europeo.
IUS ET PRAXIS
84
En esta materia, nos parece que una ms adecuada articulacin en materia de
jurisdiccin constitucional entre tribunales ordinarios y Tribunal Constitucional se de-
sarrolla en Bolivia con el procedimiento incidental ante el Tribunal Constitucional pro-
movido por los jueces o las partes afectadas en un procedimiento judicial, similar a lo
que establecen en Europa los tribunales constitucionales de Alemania, Italia y Espaa,
entre otros.
En tal perspectiva, pareciera una adecuada tcnica de unificacin
jurisprudencial y retroalimentacin entre tribunales ordinarios y Tribunal Consti-
tucional, la cuestin de constitucionalidad o juicio o recurso indirecto o incidental
de inconstitucionalidad.
Consideraciones sobre el recurso, incidente o cuestin de inconstitucionalidad
La cuestin de inconstitucionalidad es un instrumento que permite corregir los
defectos de aceptar un sistema de jurisdiccin constitucional concentrado en el Tribu-
nal Constitucional, teniendo en consideracin el aporte que ofrece la fiscalizacin cons-
titucional por los jueces ordinarios de las leyes al momento de ser aplicadas al caso
concreto, adems de garantizar que las partes tengan la seguridad de la aplicacin en el
procedimiento de un precepto legal constitucionalmente correcto.
El juicio o procedimiento incidental de inconstitucionalidad o cuestin de
inconstitucionalidad es un instrumento destinado primordialmente a asegurar que la
actuacin del legislador se mantenga dentro de los lmites establecidos por la Constitu-
cin, mediante la declaracin de inaplicacin o de nulidad de las normas legales que
violen estos lmites.
El objeto de esta institucin consiste en realizar un juicio de contraste entre el
precepto legal que debera aplicarse en el procedimiento y la Constitucin, determi-
nando si la primera no vulnera la segunda, haciendo o no abstraccin de las condicio-
nes concretas de su aplicacin y de la interpretacin sostenida por las partes o el propio
tribunal ordinario, segn los casos.
El procedimiento incidental o la cuestin de inconstitucionalidad puede plantear-
se por el tribunal que conoce del procedimiento judicial principal, al que no se puede
poner fin dictando sentencia, mientras el Tribunal Constitucional no se pronuncie so-
bre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto legal, a travs de la cues-
tin, recurso o incidente de inconstitucionalidad.
IUS ET PRAXIS
85
El recurso indirecto o incidental es una va concreta de control de constitucionalidad
a travs del cual se realiza la impugnacin de un precepto legal cuyas normas son
incompatibles con las normas de la Constitucin.
Es indirecto porque las partes no pueden realizar la impugnacin directamente,
sino slo solicitar al tribunal o Corte Judicial ante quien se tramita la Gestin Judicial
que la concrete.
Es incidental porque la accin es promovida como una cuestin accesoria sin afectar
la tramitacin de la gestin judicial en desarrollo hasta la etapa previa a la dictacin de
la sentencia.
El tribunal o Corte Judicial debe plantear la accin cuando exista una duda razo-
nable y fundada sobre la constitucionalidad de la disposicin legal de cuya validez
corresponde el fallo, independientemente de que lleguen a adoptar la decisin respec-
tiva de promover el recurso directamente o a peticin de las partes.
El objeto o fin del recurso indirecto o incidental es pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las disposiciones legales aplicables al caso concreto que hayan
sido sealados en forma precisa por la autoridad judicial pertinente que promueva el
recurso, sin tener que analizar y considerar los elementos de hecho o derechos litigiosos
de las partes.
As, los requisitos que hacen viable el recurso incidental o cuestin de
inconstitucionalidad son:
a) Duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la norma jurdica aplica-
ble al caso concreto.
b) Vinculacin directa entre la validez del precepto jurdico con la decisin que debe-
r adoptar el Tribunal o Corte Judicial.
c) La decisin puede ser la sentencia, sentencias o autos intercolutorios dentro de las
tramitaciones del proceso y los autos en ejecucin de la sentencia
B. Control de constitucionalidad de conflictos de competencia
Los tribunales constitucionales de Bolivia, Ecuador y Per tienen dentro de sus
funciones la resolucin de conflictos de competencia entre diversos rganos del Esta-
do, con mayor o menor amplitud.
IUS ET PRAXIS
86
En el caso de Bolivia, el artculo 120 N2 de la Constitucin, le entrega al Tribu-
nal Constitucional la atribucin de conocer y resolver los conflictos de competencia y
controversias entre los Poderes Pblicos, la Corte Nacional Electoral, los departamen-
tos y los municipios, los cuales se regulan en los artculos 71 a 75 de la ley 1836 del
Tribunal Constitucional de 1998.
En el caso del Ecuador, el artculo 276 N6 determina, entre las atribuciones del
Tribunal Constitucional, conocer y dirimir los conflictos de competencia o atribucio-
nes asignadas por la Constitucin, correspondiendo la facultad de solicitar la dirimencia
el rgano o entidad que reclama la competencia.
En el caso del Per, el artculo 202 N3 de la Constitucin, seala que correspon-
de al Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencia o atribuciones
asignadas por la Constitucin, conforme a la ley. La Ley N26.435 orgnica del Tribu-
nal Constitucional, regula esta materia en su ttulo IV, en su artculo 46, precisa que el
Tribunal conoce de los conflictos sobre competencias o atribuciones asignadas direc-
tamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de
los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o muni-
cipales y que opongan al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o muni-
cipalidades; a dos o ms gobiernos regionales, municipalidades; o de ellos entre s; a
los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los otros rganos constitucionales,
o de stos entre s.
El artculo 47 de la Ley 26.435 determina que el conflicto se produce cuando
alguno de los poderes o entidades estatales adopta decisiones o rehuye deliberada-
mente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las
leyes orgnicas confieren a otro.
En los casos de Colombia y Chile, los tribunales constitucionales no tienen ac-
tualmente competencias en materia de conflictos de competencia.
En Chile, el proyecto de reforma constitucional en actual tramitacin en el Con-
greso Nacional, atribuye al Tribunal Constitucional la resolucin de los conflictos de
competencias que se susciten entre autoridades gubernativas con los tribunales de
justicia, que hasta el presente estn dentro de las atribuciones del Senado y de la Corte
Suprema de Justicia de acuerdo a los artculos 49 N3 y 79 inciso final de la Constitu-
cin.
IUS ET PRAXIS
87
C. El amparo de derechos ante los Tribunales Constitucionales
El amparo de derechos constituye una accin tutelar de derechos humanos o fun-
damentales, los cuales son protegidos frente a decisiones, actos u omisiones ilegales o
arbitrarios de terceros, sean stos particulares, rganos o autoridades del Estado.
En Bolivia, Colombia, Ecuador y Per, ninguna autoridad o funcionario pblico
se sustrae al alcance de la accin de amparo o tutela de derechos fundamentales, ni an
las resoluciones de los tribunales ordinarios cuando ellas vulneran derechos funda-
mentales. As, puede sostenerse que no hay cosa juzgada de las sentencias de los tribu-
nales ordinarios mientras no se haya agotado el plazo y procedimiento de amparo ante
el Tribunal o Corte Constitucional, decisin jurisdiccional esta ltima que busca resta-
blecer el imperio del derecho afectado, preservando u otorgando fuerza normativa al
derecho constitucional material, superando los dficit de derechos fundamentales, los
dficit de interpretacin y ponderacin de derechos o los dficit de procedimiento.
El dficit de derechos fundamentales se produce cuando en la resolucin de un
caso, el tribunal ordinario competente ha ignorado un derecho humano o fundamental
aplicable, anulando la resolucin o sentencia del tribunal ordinario respectivo.
El dficit de interpretacin ocurre cuando la resolucin o sentencia judicial ha
aplicado el derecho fundamental pero ha interpretado errneamente su significado o
alcance constitucional. El Tribunal o Corte Constitucional, en tal caso, verifica el uso
correcto de las reglas de interpretacin constitucional o la adecuada delimitacin y
alcance del derecho en cuestin.
El dficit de ponderacin se refiere a la inadecuada determinacin de los lmites
de los derechos en caso de tensin entre dos o ms de ellos, afectndose el contenido
de ellos ms all de lo que autoriza la Constitucin material y formal.
El dficit de procedimiento se produce cuando el procedimiento judicial de los
tribunales ordinarios no respeta el derecho de acceso a la jurisdiccin o las reglas del
debido proceso (tribunal independiente e imparcial, adecuado emplazamiento, asisten-
cia de letrado adecuada y eficaz, suficiente y adecuada prueba en el proceso, sentencia
sin dilaciones indebidas, sentencia motivada, congruente y en una consideracin ade-
cuada de las fuentes del derecho, revisin por otro tribunal igualmente independiente e
imparcial, reformatio in peius) o cuando actan ms all del mbito competencial otor-
gado por la Constitucin y las leyes dictadas conforme a ella.
IUS ET PRAXIS
88
En el caso de Bolivia, la Constitucin en su artculo 120 N7, determina como
competencia del Tribunal Constitucional, la revisin de los recursos de amparo consti-
tucional y de hbeas corpus.
Recibido el expediente, la Comisin de Admisin procede a su sorteo en el plazo
de 48 horas. El magistrado relator presenta el proyecto de Auto Constitucional en los
cinco das hbiles siguientes. En el plazo de diez das desde el sorteo del expediente, el
Tribunal Constitucional dicta el Auto constitucional confirmando o revocando la sen-
tencia revisada.
El Tribunal Constitucional boliviano en sentencia 504/01 de 21 de mayo de 2001,
ha precisado que resulta imprescindible aclarar que cuando una resolucin ilegal afecta
el contenido esencial de un derecho fundamental no se puede sustentar su ilegalidad
bajo una supuesta cosa juzgada, en cuyo caso se abre el mbito de aplicacin del Am-
paro constitucional. En tales casos el Tribunal Constitucional al conocer y resolver
los recursos de amparo constitucional, ha establecido que resoluciones judiciales (sen-
tencias, autos de vista y autos supremos) se han vulnerado derechos fundamentales o
garantas constitucionales, en cuyo caso ha declarado procedente el recurso y otorgado
la tutela, disponiendo que el tribunal ordinario competente restablezca los derechos
incorrectamente afectados, sin pronunciarse sobre el fondo del caso litigioso concreto.
En el caso de Colombia, el artculo 241 N 9 de la Constitucin, precisa que le
corresponde a la Corte Constitucional, revisar, en la forma que determine la ley, las
decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucio-
nales.
El reglamento interno de la Corte Constitucional establece, en su artculo 49, que,
cada mes la sala Plena de la Corte Constitucional designa a dos de sus integrantes para
conformar la Sala de Seleccin de Tutelas, en forma rotativa y por orden alfabtico de
los magistrados. Los asuntos seleccionados se reparten entre los magistrados de mane-
ra rotativa y por orden de apellidos, quienes integrarn para resolverlos, las respectivas
Salas de Revisin. La Sala de Revisin se conforma con el magistrado a quien le co-
rresponda recibirlo, quien lo presidir, conformndola con los dos magistrados que le
siguen en orden alfabtico. El artculo 50 del reglamento de la Corte, precisa que la
Sala decidir por mayora absoluta y el magistrado disidente podr salvar o aclarar su
voto. El artculo 53 del Reglamento dispone que, en caso de cambio de jurisprudencia,
la Sala de Revisin debe tomar las medidas necesarias para que la Sala Plena tome la
decisin, la cual podr celebrar una audiencia pblica, con participacin de personas e
instituciones nacionales y extranjeras convocadas para tal fin, todo ello con el objetivo
de mantener la unificacin de la jurisprudencia.
IUS ET PRAXIS
89
El Tribunal Constitucional colombiano ha establecido que una resolucin judicial
que vulnera derechos fundamentales constituye una va de hecho que debe ser corregi-
da para restablecer el imperio del derecho. A travs del amparo constitucional, el
Tribunal Constitucional dilucida slo el mbito de la resolucin constitucional cuestio-
nada y no sobre los hechos o cuestiones propios de la controversia judicial, por lo que,
la Corte Constitucional no es una nueva instancia, ya que ser, en su caso, el propio
tribunal ordinario el que deber dictar la sentencia de reemplazo.
En el caso de Ecuador, el artculo 276 de la Constitucin le entrega al Tribunal
Constitucional la competencia de conocer de las resoluciones que denieguen el hbeas
corpus, el hbeas data o el amparo y los casos de apelacin en los casos de amparo, lo
que es complementado por el artculo 12 N3 de la Ley de Control de Constitucionalidad
de 1997.
En el caso ecuatoriano, el artculo 46 de la Ley de Control de Constitucionalidad
de 1997, establece que el amparo tiene por objeto la tutela de los derechos consagrados
en la Constitucin y los consignados en las declaraciones, pactos, convenios y dems
instrumentos internacionales vigentes en el Ecuador. El artculo 52 precisa que la con-
cesin del amparo ser obligatoriamente consultada, para su confirmacin o revocatoria
ante el Tribunal Constitucional, ante el cual proceder tambin el recurso de apelacin
de la resolucin que lo deniegue. El artculo 54 determina que el Tribunal Constitucio-
nal, a travs de la Sala correspondiente, decidir el caso en un plazo no mayor a diez
das.
En el caso de Per, el artculo 202 N2 determina que el Tribunal Constitucional
conoce, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas cor-
pus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento.
La Ley N 26435 orgnica constitucional del Tribunal Constitucional peruano, en
su artculo 41, habilita al demandante, al Ministerio Pblico o al Defensor del Pueblo,
para interponer el recurso en el plazo de quince das, contados a partir de la fecha en
que es notificada la resolucin denegatoria de la instancia judicial correspondiente. El
artculo 42 seala que al conocer de tales acciones el Tribunal Constitucional se pro-
nuncia sobre el fondo y la forma del asunto materia de la litis.
Cuando el Tribunal estime que el procedimiento cuya resolucin ha sido sometida
a su conocimiento ha habido quebrantamiento de forma, declara la nulidad de dicha
resolucin y la repone al estado que tena cuando se cometi el error, y dispone la
devolucin de los autos al rgano judicial del que procede para que la substancie con
arreglo a derecho.
IUS ET PRAXIS
90
El artculo 43 precisa que el Tribunal debe resolver dentro del plazo mximo de
diez das, tratndose de resoluciones denegatorias de acciones de amparo, hbeas data,
y de accin de cumplimiento, pronuncindose sobre el fondo y la forma del asunto
materia de la litis.
El artculo 44 precisa que las partes no pueden ofrecer nuevas pruebas ni alegar
hechos nuevos ante ste. Finalmente, el artculo 45 determina que el fallo del Tribunal
que estime o deniegue la pretensin de los actores agota la jurisdiccin interna.
Algunas consideraciones sobre el amparo de derechos
As, a travs de diversas frmulas y tcnicas jurdicas los tribunales constituciona-
les realizan una unificacin de la jurisprudencia en materia de proteccin de los dere-
chos fundamentales, ms amplia o ms restringida, aplicndose siempre como mnimo
a la accin o recurso de amparo o tutela de derechos fundamentales.
En el caso ecuatoriano la proteccin de tales derechos se remite no slo a los
derechos constitucionales sino tambin a los derechos y garantas asegurados por los
tratados de derechos humanos ratificados por el Estado, lo que parece ms conforme
con la obligacin de los Estados Parte de la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos, cuyo artculo 25 establece la obligacin de amparar a travs de un procedi-
miento breve, sencillo y eficaz todos los derechos consignados en la Constitucin, la
Convencin y las leyes del Estado parte.
A su vez, nos parece como procedimiento ms adecuado el previsto para la Corte
Constitucional de Colombia, que tiene la competencia de revisar discrecionalmente las
sentencias de tutela de derechos de los tribunales ordinarios, respecto de la correcta
consideracin, interpretacin y ponderacin de derechos, unificando la jurisprudencia
y dando seguridad jurdica de la aplicacin de los derechos. Finalmente, el procedi-
miento seguido por la Corte Constitucional colombiana de conocimiento y resolucin
de salas compuestas de tres magistrados, siendo cada magistrado presidente de una
sala conformada por otros dos magistrados que le siguen en orden alfabtico de apelli-
dos, permite conocer y resolver, simultneamente, una gran cantidad de casos, todo ello
unido al mantenimiento de una lnea jurisprudencial que es resorte del pleno de la Corte.
Chile es el nico pas con Tribunal Constitucional de Amrica del Sur, al cual no
se le otorga competencia en materia de amparo de derechos humanos o fundamentales,
debilitando la fuerza normativa de la Constitucin en materia de derechos esenciales y
su interpretacin unificadora, no existiendo un parmetro nico y seguro en la aplica-
cin de los derechos.
IUS ET PRAXIS
91
D. Otras competencias de los tribunales constitucionales de Amrica latina
El Tribunal Constitucional boliviano, de acuerdo con el artculo 120 de la Cons-
titucin, conoce y resuelve el recurso directo de nulidad, el cual procede contra todo
acto o resolucin de una autoridad o funcionario que usurpa funciones, ejerce una
potestad que no emana de la ley, o emite una resolucin cuando ha concluido su man-
dato o funcin
6
. Este tipo de competencia, en rigor, no es propia de un Tribunal Cons-
titucional, ya que no tiene por objeto o finalidad esencial la eliminacin de normas
objetivas contrarias a la Constitucin, no resuelve conflicto de competencias ni ampara
derechos fundamentales, pareciendo que esta competencia es ms propia de la Corte
Suprema de Justicia.
El Tribunal Constitucional chileno, en forma similar al Tribunal Constitucional
alemn, conoce y resuelve sobre los actos o conductas de las organizaciones, movi-
mientos y partidos polticos que atenten contra los principios bsicos del rgimen de-
mocrtico y constitucional, utilicen la violencia como mtodo de accin poltica o
procuren el establecimiento de un sistema totalitario. Asimismo, debe resolver sobre
las acciones que puede presentar cualquier ciudadano (accin popular) respecto de las
personas que hayan sido responsables en los hechos que motivaron la declaracin de
inconstitucionalidad de una organizacin poltica. Esta competencia es usual en los
tribunales constitucionales de Albania, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Macedonia,
Moldavia, Polonia, Repblica Checa, Rumania, Yugoslavia.
El Tribunal Constitucional chileno tambin conoce y resuelve sobre las
inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales que afectan a una perso-
na para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear
simultneamente otras funciones (artculo 82 N10); como asimismo, se pronuncia
sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de los
parlamentarios (artculo 82 N11).
Por ltimo, el Tribunal Constitucional chileno tiene la competencia de informar al
Senado sobre la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente Electo
cuando un impedimento fsico o mental lo inhabilita para el ejercicio de sus funciones
(artculo 82 N9), materia que debe ser decidida por el Senado, considerando dicho
informe; asimismo, le corresponde al Tribunal Constitucional informar si los motivos
que originan la dimisin del Presidente de la Repblica son o no fundados, materia que
debe resolver el Senado, en consecuencia, aceptarla o rechazarla (artculo 82 N7).
6
Sobre la materia, consultar Rivera, Jos Antonio, Jurisdiccin Constitucional. Procedimientos constituciona-
les en Bolivia, Ed. Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Editorial Kipus, Cochabamba, Bolivia, 2001.
IUS ET PRAXIS
92
E. Competencias que tienen otros tribunales constitucionales que no poseen los
tribunales constitucionales de Amrica del Sur
Diversos tribunales constitucionales de Europa, tienen las siguientes competen-
cias
1. Control de adecuacin de las leyes a los tratados internacionales ratificados por el
Estado (Albania, Bielorrusia, Bulgaria, Eslovenia, Eslovaquia, Letonia, Polonia,
Repblica Checa).
2. Control de constitucionalidad de normas no jurisdiccionales de los tribunales supe-
riores de justicia (Bielorrusia, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Estonia, Hungra,
Letonia, Lituania, Moldavia, Polonia, Lituania, Yugoslavia).
3. Interpretacin obligatoria de la Constitucin con efectos vinculantes y de carcter
erga omnes (Albania, Bulgaria, Hungra, Eslovaquia, Rusia, Ucrania).
4. Control en materia contencioso electoral (Albania, Bulgaria, Croacia, Eslovenia,
Eslovaquia, Francia, Lituania, Moldavia, Rumania, Yugoslavia).
De las cuatro materias sealadas, al menos una contribuye a una mayor fuerza
normativa de la Constitucin y a un control de constitucionalidad ms pleno o comple-
to, ya que superan un vaco sobre la materia que existe en Amrica del Sur, al no existir
control de constitucionalidad sobre las normas no jurisdiccionales de los tribunales
superiores de justicia, tales como auto acordados que regulan procedimientos judicia-
les o aspectos de economa procesal que, en ocasiones, pueden vulnerar derechos y
garantas constitucionales, adems del principio de reserva legal para la regulacin de
tales derechos. La reforma constitucional a las competencias del Tribunal Constitucio-
nal chileno en actual tramitacin considera el control de constitucionalidad de los auto
acordados de los tribunales superiores de justicia y del Tribunal Calificador de Elec-
ciones.
Es curioso constatar, adems, que constituye una excepcin y no la regla en los
tribunales constitucionales latinoamericanos el control de constitucionalidad de los
reglamentos parlamentarios, contemplado slo en los casos de Per y Bolivia.
IUS ET PRAXIS
93
REFLEXIONES SOBRE LA ACCIN DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
EN EL MBITO JURDICO ARGENTINO
Vctor Bazn (*)
RESUMEN
En el presente trabajo el autor examina las vicisitudes vivenciales de la accin
declarativa de inconstitucionalidad en el marco federal argentino vis--vis las
acciones meramente declarativas; la metamorfosis que ha sufrido la primera de
las nombradas en la percepcin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin; su encorsetamiento en las pautas del art. 322 del Cdigo Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nacin; y su utilidad y valor como herramienta
funcional dentro del sistema de control de constitucionalidad.
En la tarea de exploracin jurisprudencial que emprende, intenta identificar las
respuestas coincidentes y las soluciones intercadentes que campean en la doctri-
na judicial de la Corte sobre la materia en examen; asimismo, analiza si es o no
imprescindible el dictado de una ley especial para el funcionamiento de la accin
declarativa de inconstitucionalidad; por ltimo, indaga si, a travs de la accin
declarativa de inconstitucionalidad, es o no factible perseguir una declaracin
judicial de anticonstitucionalidad por omisin.
Para completar el cuadro de anlisis, y en funcin de la estructura estadual fede-
ral argentina, acomete un sealamiento descriptivo de las distintas previsiones
constitucionales y, en algunos casos, infraconstitucionales de las provincias ar-
* Profesor Titular (Catedrtico) de las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Internacional Pblico y Co-
munitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, Repblica
Argentina. Miembro Titular e integrante del Comit Ejecutivo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucio-
nal. Miembro Titular de las Asociaciones Argentinas de Derecho Procesal y de Derecho Internacional, ocupando en
esta ltima el cargo de Secretario de la Seccin de Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
IUS ET PRAXIS
94
gentinas y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en torno de la accin
declarativa de inconstitucionalidad en los respectivos mbitos locales.
ABSTRACT
In the present paper the author examines the personal experience vicissitudes of
the declarative action of unconstitutionality in the federal Argentine frame versus
the actions that are merely declarative; the metamorphous the first topic mentioned
has suffered in the perception of the jurisprudence of the Supreme Justice Court
of the Nation; its limitation in the guidelines of the article 322 of the Civil and
Commercial Legal Code of the Nation; and its use and value as a functional tool
inside the constitutionality control system.
To complete the analysis chart and in function of the federal Argentine state
structure, a descriptive designation of the different constitutional provisions and,
in some cases, infra-constitutional provisions of Argentine provinces and the
Autonomous City of Buenos Aires in relation to the declarative action of
unconstitutionality in the respective local boundaries is undertaken.
I. PLANTEO INTRODUCTORIO
En el presente trabajo analizaremos las vicisitudes vivenciales de la accin
declarativa de inconstitucionalidad vis--vis las acciones meramente declarativas; la
metamorfosis que ha sufrido la primera de las nombradas en la percepcin de la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin [en adelante: Corte o C.S.J.N.];
su encorsetamiento en las pautas del art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin [en lo sucesivo: C.P.C.C.N.]; y su utilidad y valor como herramienta funcio-
nal dentro del sistema de control de constitucionalidad.
Por supuesto, y previo a dar paso a las consideraciones finales, no evadiremos un
anlisis de las distintas previsiones constitucionales de las provincias argentinas en
torno del particular.
En tanto til para el despliegue de nuestro estudio, y por razones metodolgicas,
transcribiremos a continuacin el mencionado art. 322 del C.P.C.C.N., en su prrafo
1. Tal tramo de la norma dispone, in verbis:
IUS ET PRAXIS
95
Podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia meramente
declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia,
alcance o modalidades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de
certeza pudiera producir un perjuicio o lesin actual al actor y ste no
dispusiere de otro medio legal para ponerle trmino inmediatamente.
II. UN RECORRIDO POR LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
Para no exceder las pautas de extensin fijadas, en el presente trabajo omitiremos
abordar las vivencias de la accin declarativa con anterioridad al ao 1985, perodo
temporal en el que, primeramente, no era considerada un proceso contencioso y luego,
tmidamente, y si bien se fue abriendo la percepcin en cuanto a su naturaleza de caso
judicial, se rechazaba la posibilidad de ejercer control de constitucionalidad en las
acciones declarativas normadas en el art. 322 del C.P.C.C.N.
1
.
Del lapso previo a 1985 slo tomaremos el caso Hidronor S.A. c/ Provincia de
Neuqun, que como veremos ofrece interesante materia prima contenida no ya en
el resolutorio, sino en la opinin del entonces Procurador General de la Nacin.
Adems, abordaremos sucesivamente las siguientes causas, adems de las refe-
rencias a otros casos que se formularn a pie de pgina: Provincia de Santiago del
Estero c/ Estado Nacional y/o Yacimientos Petrolferos Fiscales s/ accin de amparo;
Lorenzo, Constantino c/ Nacin Argentina; Klein, Guillermo Walter; Fbrica
Argentina de Calderas S.R.L. c/ Provincia de Santa Fe; Gomer S.A. c/ Provincia de
Crdoba; Newland, Leonardo Antonio c/ Provincia de Santiago del Estero; Aso-
ciacin Civil Escuela Escocesa San Andrs y otros c/ Provincia de Buenos Aires y
otra; Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argenti-
na c/ Provincia de Bs. As. y otro; Provincia de Ro Negro c/ Nacin Argentina;
Iribarren, Casiano Rafael c/ Provincia de Santa Fe; Fayt, Carlos S. c/ Estado Nacio-
nal; y Palpoli, Hugo Daniel c/ Provincia de Buenos Aires s/ accin declarativa.
1
Se ha enseado que las acciones declarativas han discurrido tres perodos en su historia vivencial: el primero se
extiende hasta el ao 1967, fecha en que la reforma al C.P.C.C.N. incorpor la accin declarativa como proceso
judicial en el art. 322; el segundo finaliza en 1985 y, en l, la Corte no admite el control de constitucionalidad en las
acciones declarativas reguladas en dicho artculo; el tercero de ellos comienza a partir de 1985 [cfr. Bianchi, Alber-
to B.: De la accin declarativa de certeza a la accin declarativa de inconstitucionalidad (La conversin del caso
federal en caso judicial), El Derecho, 22/02/2001, Buenos Aires (en adelante: Bs. As.), Repblica Argentina (en lo
sucesivo: Rep. Arg.), p. 3].
IUS ET PRAXIS
96
Obviamente, el sealamiento que ofreceremos no tiene (ni pretende tener) visos
de exhaustividad, sino y solamente, busca constituirse en un muestrario referencial de
la evolucin jurisprudencial que sobre la materia ha evidenciado la Corte a partir de la
preindicada fecha (1985), incluyendo algunos fallos de reciente data. Veamos:
1. Hidronor S.A. c/ Provincia de Neuqun
Como anuncibamos, el valor de esta causa no reside en el acto jurisdiccional de
la sentencia que, por lo dems, se redujo a un mero provedo emitido por la Corte el 28/
02/73 por el que tuvo por desistido el proceso, sino en el brillante dictamen del enton-
ces Procurador General de la Nacin, Dr. EDUARDO H. MARQUARDT, pieza jurdica (ex-
pedida el 17/12/71) que proporcion una serie de pautas de singular vala respecto de
la accin declarativa, que fue tomada como obligado marco referencial en fallos poste-
riores.
Brevemente descriptos, los hechos de la causa indicaban que, ante la intimacin
que la Provincia de Neuqun formulara a la Sociedad Annima Hidronor Hidroelctri-
ca Norpatagnica [en adelante: Hidronor S.A.] para que sta abone una determinada
suma de dinero en concepto de impuesto de sellos por el contrato celebrado entre dicha
sociedad y la empresa constructora de El Chocn (Impregilo Sollazzo S.A.), pago que
Hidronor S.A. se negaba a formalizar por considerar que la provincia careca de facul-
tades para imponer el mencionado gravamen (conclusin que el ente social asuma a
partir de lo dispuesto por el art. 12 de la Ley N 15.336, por la Ley N 17.574 y por el
contrato de concesin aprobado por el Decreto N 8.053/68) y frente al hecho de que
tal provincia an no ejecutaba judicialmente el crdito que alegaba (mas no cesaba de
reclamar su pago en sede administrativa), Hidronor S.A. plante en su contra una ac-
cin declarativa (en los trminos del art. 322 del C.P.C.C.N.), invocando la incertidum-
bre que la situacin le generaba y solicitando de la Corte que estableciera la invalidez
constitucional de los impuestos mencionados, en cuanto aplicables a la accionante.
Luego de transitar un interesante itinerario por diversas cuestiones, sin omitir una
ilustrada referencia a la jurisprudencia de las Cortes Supremas argentina y de los EE.UU.,
compendi ciertos patrones y propuso las siguientes conclusiones, en las que subyace
su visin relativa a que la accin mere declarativa entraa un caso contencioso y, en su
marco, es factible el ejercicio del control de constitucionalidad
2
:
2
El dictamen puede ser consultado en La Ley, T 154, Bs. As., Rep. Arg., pp. 515 y ss. o en Fallos, 307:1387.
IUS ET PRAXIS
97
El sistema de control constitucional vigente en el orden nacional impide que se dicten
sentencias que priven de valor erga omnes a las normas impugnadas y obsta a la
emisin de pronunciamientos sobre agravios meramente conjeturales e hipotticos;
la accin de mera certeza iniciada sobre la base de un inters sustancial concreto y
definido y con efecto limitado a una declaracin vlida nicamente inter partes
constituye causa en los trminos de la Ley Fundamental;
la accin declarativa reglada en el art. 322 del C.P.C.C.N. se refiere tanto a las
relaciones jurdicas de derecho privado como a las de derecho pblico; y si aqulla
se emplea para impugnar la constitucionalidad de leyes, no se opone a ello la pre-
suncin de constitucionalidad de stas, en virtud de la naturaleza declarativa de
dichas acciones, que hace que durante la tramitacin de la causa la ley pueda ser
igualmente ejecutada, no as despus de resuelta su inconstitucionalidad por sen-
tencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que desde luego hace desaparecer la
presuncin; y
por anlogas razones, ya en materia fiscal, sostuvo que el principio solve et repete
3
no obstaba al uso de la accin, excepto en las hiptesis en que la ley prescribiera lo
contrario.
En definitiva, y ya en conexin concreta con los actuados respecto de los que
dictaminaba, opin que la accin declarativa intentada se sustentaba en inters legti-
mo y concreto; que comprenda cuestiones de carcter federal y estaba dirigida contra
una provincia; y que configuraba un caso o causa con arreglo a los (entonces) arts. 100 y
101 (hoy, arts. 116 y 117) de la Constitucin Nacional [en lo sucesivo: C.N.] y 2 de la Ley
N 27, cuyo conocimiento caa bajo la competencia originaria y exclusiva de la Corte.
A partir de todo lo expuesto en la esclarecida opinin glosada precedentemente,
BIDART CAMPOS
4
extrajo que pareca perder asidero la negativa a reconocer la proce-
dencia del control de constitucionalidad dentro del proceso declarativo de certeza. Te-
na razn.
3
Para graficar ejemplificativamente lo que afirmbamos en punto a la elevada cotizacin prospectiva que adqui-
rira el dictamen comentado, valga evocar que la Corte ms de 15 aos despus en el caso Newland (Fallos,
310:606 vid infra, subap. II.7) adhiri expresamente al criterio expuesto en tal dictamen (entre otros puntos,
acerca de la pauta solve et repete) y dej en el camino la posicin que el propio Tribunal (con diferente integracin)
sustentara desde el caso Bridas c/ Provincia de Neuqun (Fallos, 305:1715), que tambin ser, ms adelante,
objeto de breve referencia (ver infra subap. II.7).
4
Bidart Campos, Germn J.: La accin declarativa de certeza y el control de constitucionalidad, La Ley, loc. cit.
en nota 2, p. 518.
IUS ET PRAXIS
98
2. Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional y/o Yacimientos
Petrolferos Fiscales s/ accin de amparo
En Provincia de Santiago del Estero c/ Estado Nacional y/o Yacimientos Petrol-
feros Fiscales s/ accin de amparo
5
(del 20/08/85), la C.S.J.N. admiti siguiendo el
dictamen del Procurador General su competencia originaria en la demanda instaurada.
La cuestin versaba sobre el dictado de la Ley N 5.464 (de la provincia actora),
por la cual se creaba el Departamento de Control de Combustibles, que tendra a su
cargo inter alia el contralor cualitativo y cuantitativo de los combustibles lquidos,
establecindose como retribucin por esos servicios, una tasa del 5% sobre el precio de
las naftas super y comn y del 2,5% sobre el gas oil. Ante tales circunstancias, la
divisional Salta de Yacimientos Petrolficos Fiscales [en lo sucesivo: Y.P.F.] exhort
va telegrama a los expendedores de combustibles a abstenerse de modificar sus pre-
cios, bajo apercibimiento de aplicarles las sanciones fijadas en la Resolucin de la
Secretara de Energa N 125/71. Ante el requerimiento que a la empresa estatal for-
mulara la actora en autos para que ratificara o rectificara dicha medida, aqulla reiter
su posicin alegando que obedeca a directivas del Ministerio de Obras y Servicios
Pblicos de la Nacin, fundadas en lo dispuesto por el art. 22, inc. 31, de la Ley Nac.
N 22.520 (t.o. en 1983).
La Corte advirti que la actora persegua una declaracin preventiva que impidie-
ra que, en la oportunidad de ponerse en vigencia la ley que dict su legislatura, el
Estado Nacional concretara las medidas referidas precedentemente (considerando 4)
y que se trasuntaran en no proveer carburantes o productos e imponer sanciones
(ver considerando 3).
Juzg, entonces, que exista una solicitud de declaracin de certeza, que no te-
na carcter simplemente consultivo ni entraaba una indagacin meramente espe-
culativa, sino que responda a un caso e intentaba precaver los efectos de un acto
en ciernes y fijar las relaciones legales que vinculaban a las partes en conflicto (con-
siderando 4).
Con un interesante y valioso desapego por el rigorismo formal, prescindi del no-
men iuris dado por la accionante a su pretensin (articulada primigeniamente como am-
paro
6
), recanalizndola para subsumirla en el radio de cobertura de la accin declarativa
5
Fallos, 307:1379.
6
No es irrazonable pensar que el planteo originario de la accionante (por la va del amparo) era el camino correcto
para el desenvolvimiento de su pretensin.
IUS ET PRAXIS
99
regulada en el art. 322 del C.P.C.C.N., a la que estim como un canal apto para evitar el
eventual perjuicio denunciado por la actora, quien planteaba ante los estrados del Tribu-
nal una relacin jurdica discutida o incierta, evidencindose la convergencia de un inte-
rs real y concreto susceptible de proteccin legal actual
7
(considerando 5), con lo que
puede afirmarse que inaugur una suerte de etapa revisionista de su anterior postura
negatoria en punto a la potencialidad de la accin declarativa para efectuar, por su inter-
medio, control de constitucionalidad.
Aunque colateralmente, la Corte reiter que el amparo es procedente en litigios
que caen bajo su competencia originaria (considerando 6), admitiendo, adems, que
dicha accin al igual que la declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere
la existencia de dao consumado en resguardo de los derechos (considerando 7).
En definitiva, y en tren de concretar el reencasillamiento procesal de la accin
instada, concedi a la demandante el plazo de diez (10) das para encauzarla por la va
del juicio sumario
8
demanda declarativa establecida en el mencionado art. 322 de la
ley ritual nacional
9
.
3. Lorenzo, Constantino c/ Nacin Argentina
En la causa Lorenzo, Constantino c/ Nacin Argentina
10
(del 12/12/85), la Cor-
te desestim la demanda entablada por el actor contra el Poder Ejecutivo Nacional por
la inconstitucionalidad de la Ley Nac. N 23.172 que aprob el Tratado de Paz y
Amistad firmado con Chile y la nulidad de los Decretos-Leyes N
os.
21.178/56 y 2.191/
57 que, a juicio del peticionario, destruan la base territorial de la Provincia de Santa
Cruz. En sustento de su pretensin, invocaba el derecho de defender las instituciones y
la integridad de la Nacin y se apoyaba en lo preceptuado por los arts. 21 y 33 de la Ley
Fundamental.
Para fundar su solucin desestimatoria (que confluy en la decisin de que no
exista causa de carcter contencioso), la Corte reenvi a lo resuelto in re Baeza,
7
El Tribunal expres que, de tal modo, se configuraban las exigencias que la Corte Suprema de los EE.UU.
consider en tna Life Insurance Co. c/ Havorth, 300 U.S.227), es decir: (a) actividad administrativa que afecta
un inters legtimo; (b) que el grado de afectacin sea suficientemente directo; y (c) que aquella actividad tenga
concrecin bastante.
8
Reenvi inter alia a lo resuelto en Fallos, 250:154.
9
La mayora estuvo integrada por J.S. Caballero, Belluscio, Fayt y Bacqu. Por su voto lo hizo Petracchi, quien si
bien concurri a la solucin mayoritaria en el sentido de conceder a la actora el plazo de diez das para que encau-
zara su demanda por la senda del proceso sumario, mocionaba disponer adems que, mientras se sustanciaba la
causa, Y.P.F. se abstuviera de toda medida que pudiere implicar el cierre de las bocas de expendio de combustibles
en la Provincia de Santiago del Estero o la privacin de la provisin de productos a aqullas.
10
Fallos, 307/2384.
IUS ET PRAXIS
100
Anbal Roque c/ Gobierno Nacional
11
, precedente en el que sostuvo que el Poder
Judicial de la Nacin conferido a ella misma y a los tribunales nacionales (entonces
arts. 94, 100 y 101 de la C.N. actuales arts. 108, 116 y 117, respectivamente) se
define como el que se ejercita en las causas de carcter contencioso a las que alude el
art. 2 de la Ley Nac. N 27, es decir, aqullas en las que se persigue en concreto la
determinacin del derecho debatido entre partes adversas, lo que no se configura cuan-
do se procura la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o
actos de los otros poderes (considerando 2).
Sin embargo, y especficamente en el asunto que aqu interesa, dej a buen res-
guardo que las consideraciones precedentes no tienen por corolario que en el orden
nacional no exista la accin declarativa de inconstitucionalidad, mas aclarando que
resultaba preciso disipar la confusin entre peticiones abstractas y generales de
inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa dada la ausencia de
inters inmediato del peticionante, y las acciones determinativas de derechos de base
constitucional cuya titularidad alega el demandante y que tienden a prevenir o impedir
las lesiones a tales derechos, pasando a citar como ejemplos de estas ltimas a la ac-
cin de mera certeza y al amparo (considerando 4).
4. Klein, Guillermo Walter
En la causa Klein, Guillermo Walter (del 29/08/86)
12
, la Corte declar que su
pronunciamiento sera inoficioso
13
, pues no haba ningn derecho debatido a determi-
11
Fallos, 306:1125. En este pronunciamiento, del 28/08/84, la Corte por mayora (J.S. Caballero, Carri y Petracchi)
desestim el recurso de hecho articulado por el actor (quien en 1 instancia dedujo accin de amparo con el objeto
de que se declarase la inconstitucionalidad del Decreto Nac. N 2.274/84, por el cual el P.E.N. convoc a una
consulta popular respecto de los trminos del arreglo limtrofe con Chile por la zona del Canal de Beagle), enten-
diendo que no exista causa o caso en los trminos contemplados por los (ex) arts. 100 y 101 (hoy, arts. 116 y
117) y 2 de la Ley Nac. N 27, adems de que el actor no haba solicitado la tutela especfica del supuesto derecho
que invocaba.
En disidencia, Fayt citando el dictamen del Procurador General elaborado en Hidronor S.A. consider que s
exista caso judicial y que el control de constitucionalidad era viable en el mbito de la accin establecida en el art.
322 del C.P.C.C.N., pero que, como la convocatoria dispuesta por el P.E.N. (a travs del Decreto Nac. N 2.272/84)
importaba una simple consulta no vinculante y no un referndum, no se estaba ante la presencia de un acto de
decisin en la formacin por el pueblo de la voluntad legislativa del Estado, razn por la cual no quedaba alterado
el contenido formal y material del art. 22 de la C.N.; todo lo que lo condujo a desestimar la queja articulada.
Por ltimo, Belluscio tambin en disidencia propiciaba revocar, por arbitraria, la sentencia de 2 instancia y
confirmar la de 1, que haba admitido que el actor tena un inters que lo legitimaba para actuar; mas no ingres en
el anlisis de la cuestin relativa al control constitucional en el marco de la accin declarativa de certeza.
12
Fallos, 308:1489.
13
Recurdese, sintticamente y en cuanto a la plataforma fctica del caso, que la Comisin creada por la Cmara
de Diputados de la Nacin para investigar las presuntas irregularidades cometidas en la transferencia al Estado de
la Compaa talo Argentina de Electricidad, aqulla allan el estudio jurdico del actor y secuestr una cantidad de
documentos que all se encontraban, lo que motiv la articulacin de la accin de amparo por parte del Dr. Klein,
orientada a que se declarara la ilegitimidad del procedimiento efectuado por dicha Comisin y, en consecuencia, se
ordenara a la Cmara de Diputados la restitucin de los instrumentos secuestrados.
IUS ET PRAXIS
101
nar entre las partes
14
, sin perjuicio de lo cual, reafirm el reconocimiento de la accin
de mera certeza en materia constitucional, siempre que se den sus requisitos (para lo
que cit los casos Provincia de Santiago del Estero y Lorenzo) ver considerando
13, tramo in fine.
Por lo dems, dej en claro que en el caso de autos (en el que se haba deducido
una accin de amparo admitida estimatoriamente en ambas instancias de mrito) el
Tribunal no poda poner en juego la facultad de asignarle al amparo articulado, el
carcter de accin meramente declarativa, mutacin que slo puede ser ejercitada en
causas de jurisdiccin originaria (parte final del considerando 14).
5. Fbrica Argentina de Calderas S.R.L. c/ Provincia de Santa Fe
En la causa del epgrafe, cuyo resolutorio se expidiera el 19/12/86
15
, la Corte
encuadr el planteo de la accionante con prescindencia del nomen iuris seleccionado
por sta en el marco de lo pautado en el art. 322 del C.P.C.C.N., siguiendo el aspecto
sustancial de la peticin incoada, que persegua la tutela jurisdiccional consistente en
una declaracin de certeza que no la obligue en el futuro, y en su calidad de empleadora,
a abonar salarios correspondientes a una jornada mxima de 48 hs. semanales como
contraprestacin por tareas prestadas en la jornada reducida de 44 hs. por semana.
Segn el Tribunal, la actora dedujo dos pretensiones netamente diferenciables: (a)
la declaracin de inconstitucionalidad de la Ley Prov. N 9.497, que reimplantaba su
similiar N 7.197 y, que resultaba lesiva de lo dispuesto por los arts. 31 y 67, inc. 11
(hoy, art. 75, inc. 12), de la C.N.; y (b) la repeticin de las sumas por ella abonadas a su
personal en virtud de la norma cuestionada (considerando 2).
Al respecto, entendi la Corte que la declaracin de inconstitucionalidad preten-
dida no tena simplemente un carcter consultivo ni importaba una indagacin mera-
mente especulativa, sino que corresponda a un caso en el cual el titular de un inters
jurdico concreto buscaba fijar las modalidades de la relacin jurdica que mantena
con sus dependientes, que conectaba en forma inmediata con una ley provincial a la
que la peticionaria atribua ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal (con-
siderando 3).
14
Explic la Corte que si el amparista obtuviese sentencia declarativa en su favor, sta ya no podra producir
efectos concretos en su relacin con la Cmara de Diputados de la Nacin, mientras que darle eficacia contra los
representantes del Estado, y sea el Ministerio Pblico, en los procedimientos penales que se siguen, implicara
atribuirle el carcter de una declaracin de inconstitucionalidad genrica y oponible erga omnes (considerando
13).
15
Fallos, 308:2569.
IUS ET PRAXIS
102
En definitiva, el Tribunal acogi la declaracin de inconstitucionalidad de la refe-
rida ley provincial y rechaz la pretensin dirigida a que la accionada restituyera a la
actora las sumas abonadas en exceso a causa del cumplimiento de la norma cuestiona-
da. Como sostiene BIANCHI, la Corte introdujo fuera de un obiter el control de
constitucionalidad en el marco de una accin que involucraba una peticin de certeza,
aunque como anuncibamos la demandante no haba articulado formalmente una
accin declarativa
16
.
6. Gomer S.A. c/ Provincia de Crdoba
En Gomer S.A. c/ Provincia de Crdoba
17
(03/02/87), la empresa accionante
dedujo accin declarativa de inconstitucionalidad, sin verbalizar esa denominacin ni
hacer referencia al art. 322 del C.P.C.C.N., dirigida a que la Corte Suprema declarara
improcedente el impuesto sobre los ingresos brutos establecido por la Provincia de
Crdoba mediante su cdigo tributario, sustentando su peticin en la incidencia que
tal carga impositiva tendra sobre la actividad de comercializacin de productos farma-
cuticos efectuada en ese territorio.
Para resolver dicho caso, la Corte inaugura su sentencia con la siguiente afirmacin:
Que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal existe en el orden nacional la
accin declarativa de inconstitucionalidad y ella puede ser instaurada directamente ante
esta Corte cuando se dan los requisitos que determinen su intervencin en instancia ori-
ginaria subrayado aadido (considerando 1). Pasa a citar los precedentes Provincia
de Santiago del Estero, Lorenzo y Klein ya reseados en este trabajo, de lo que
quizs pueda inferirse que el caso Gomer no es sino la reafirmacin de una tendencia
acuada un ao y medio atrs en Provincia de Santiago del Estero.
Lo cierto es que Gomer puede ser sindicado como el primer precedente en el
que el Alto Tribunal construye su razonamiento sobre la base de admitir la posibilidad
de ejercer control de constitucionalidad a travs de la accin declarativa. All radica la
importancia del escueto fallo, ya que, en punto al destino de la pretensin actora, la
rechaz liminarmente sustentndose en que ella no reuna los requisitos de admisibilidad
individualizados en el art. 322 del C.P.C.C.N., en cuyo molde reiter deba gestarse
y, por tanto, a ella quedar ajustada, la accin declarativa de inconstitucionalidad.
En el dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin al que el fallo reenva se
sistematiza la triloga de requisitos exigible para la procedencia de las acciones mera-
mente declarativas:
16
Bianchi, Alberto B.; op. cit. [De la accin declarativa de certeza...], p. 4.
17
El Derecho, T 123, Bs. As., Rep. Arg., pp. 424/425.
IUS ET PRAXIS
103
a) estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relacin
jurdica;
b) inters jurdico suficiente en el accionante, en el sentido de que la falta de certeza
pudiera producirle un perjuicio o lesin actual;
c) inters especfico en el uso de la va declarativa, es decir, que el actor no dispusiere
de otro medio legal para ponerle trmino inmediatamente.
Desde nuestro punto de vista, el fallo represent un avance hacia la amplitud de
las facultades de contralor constitucional de la Corte, pues ya sin lugar a dudas el
Tribunal admiti expresamente la posibilidad de hacerlo ante la articulacin directa
(en instancia originaria) de una accin declarativa de inconstitucionalidad. Como veri-
fica BIANCHI, el Tribunal introdujo formalmente el control de constitucionalidad dentro
de la accin declarativa en el holding de su pronunciamiento
18
.
Comentando el fallo, BIDART CAMPOS sostuvo cautelosamente que no puede decir-
se que en el orden federal haya accin declarativa de inconstitucionalidad, sino slo
que existe la de certeza regulada del modo estipulado en el art. 322 del C.P.C.C.N.,
accin que puede tambin ser usada siempre que se den los requisitos generales de
procedencia en cuestiones de inconstitucionalidad
19
. Con tales prevenciones, subraya
el autor citado que existe una especfica modalidad de accin declarativa de
inconstitucionalidad dentro de la accin declarativa de certeza
20
[subrayado y
entrecomillado del original].
Por nuestra parte, y vis--vis la contundente aseveracin del Tribunal, nos parece
que la Corte ha declarado que s existe dicha accin mas queda encapsulada
procesalmente (y en cuanto a los requisitos que debe reunir) en la previsin que el
cdigo ritual dispensa a la accin meramente declarativa.
7. Newland, Leonardo Antonio c/ Provincia de Santiago del Estero
La solucin dispensada en este caso, fallado por la Corte el 19/03/87
21
, se encara-
ma como un precedente importante en el que el Tribunal (con otra composicin) mud
un restrictivo y censurable criterio jurisprudencial (sentado in re Bridas c/ Provincia
18
Bianchi, Alberto B.; op. cit. [De la accin declarativa de certeza...], idem.
19
Bidart Campos, Germn J.: Hay en el orden federal accin declarativa de inconstitucionalidad?, El Derecho,
loc. cit. en nota 17, p. 424.
20
dem.
21
Fallos, 310:606.
IUS ET PRAXIS
104
de Neuqun
22
) consistente en que, dado el carcter subsidiario de la pretensin
declarativa, sta quedaba relegada por otras vas legales igualmente aptas para efec-
tuar planteos relativos a cuestiones tributarias, adems de que deba cumplirse con la
regla solve et repete previo a acudir a la justicia y, luego y en su caso, intentar la
restitucin de lo oblado.
Brevemente presentado, el encuadre fctico de la causa consista en lo siguiente:
El actor interpuso accin meramente declarativa ante la Corte, frente a lo cual la Pro-
vincia demandada opuso las excepciones de incompetencia, alegando en su sustento
que slo puede accionarse en instancia originaria ante el Alto Tribunal por la repeti-
cin de impuestos abonados espontneamente, y de falta de legitimacin activa, invo-
cando a su respecto que la admisin de una accin meramente declarativa en materia
tributaria importara desconocer la vigencia del principio solve et repete.
Luego de considerar que se encontraban reunidos los requisitos establecidos por
el art. 322 del C.P.C.C.N. para la procedencia formal de la accin meramente declarativa
(considerando 3) y de concluir en la existencia de causa en los trminos de la Ley
Fundamental (citando los precedentes Provincia de Santiago del Estero y Fbrica
Argentina de Calderas S.R.L.) considerando 4, criteriosamente, la Corte entendi
que la exigencia de cumplimiento previo de lo que constituye el objeto de la discusin
implicara desconocer la necesidad de tutela judicial que, en casos como el planteado
en autos, tenda a dilucidar el estado de falta de certeza entre el contribuyente que
cuestiona la actitud del Estado y este ltimo (considerando 5).
Por fin, y dejando sentado que adoptaba el criterio expuesto por la Procuracin
General en el dictamen emitido en Hidronor S.A. (que fuera tratado supra) y, expre-
samente, que abandonaba el sentado en Fallos, 305:1715 tal como anticipbamos
(ver considerando 6), desestim las excepciones opuestas y mantuvo su competencia
para entender en la causa.
8. Asociacin Civil Escuela Escocesa San Andrs y otros c/ Provincia de
Buenos Aires y otra
En sentido similar al evidenciado en Newland, mas referido concretamente a la
peticin de concesin de una medida cautelar en una accin meramente declarativa,
planteada ante la Corte y fundada en la pretendida inconstitucionalidad de la Ley Prov.
(de Bs. As.) N 10.427 en cuanto entraara una violacin directa a la Ley Nac. N
22
Fallos, 305:1715.
IUS ET PRAXIS
105
18.037 y a la C.N. (al obligar a suplantar el rgimen previsional nacional por el sistema
local), el 21/05/87 el Tribunal resolvi
23
que exista causa en los trminos de la
Constitucin (apoyndose en lo resuelto en Provincia de Santiago del Estero, Fbri-
ca Argentina de Calderas S.R.L. y, precisamente, en Newland) considerando 1;
que se hallaban reunidos los recaudos de admisibilidad del art. 322 del C.P.C.C.N.
24
(considerando 2); afirm su competencia para entender en el proceso, y desestim la
medida precautoria solicitada.
9. Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica
Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As. y otro
Los hechos de la causa muestran que AGUEERA inici demanda contra la Pro-
vincia de Buenos Aires y el Ente Provincial Regulador Energtico, con el objeto de que
se declare la inconstitucionalidad de los Decretos-Ley N
os.
7.290/67 y 9.038/78 y del
Decreto N 1.160/92 de la mencionada provincia, por resultar violatorios de la C.N. y
del orden normativo federal derivado de la Ley N 24.065 y de sus normas reglamenta-
rias y complementarias. La provincia accionada, por su parte, se present y articul la
excepcin previa de falta de legitimacin activa.
En un fallo tan breve como importante, emitido el 22/04/97
25
, la Corte record
que el art. 43 de la C.N. faculta a interponer acciones de amparo contra cualquier
forma de discriminacin y, en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colec-
tiva, legitima adems de al afectado y al Defensor del Pueblo a las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos
y formas de su organizacin, concluyendo que la demandante se encontraba dentro de
esas asociaciones, por cuanto haba sido creada por el Decreto Prov. N 1.192/92 con
la finalidad de proveer a la defensa de los intereses de sus asociados, que son precisa-
mente los grandes usuarios de electricidad (considerandos 3 y 4).
El Tribunal dej aclarado que el hecho de que la actora haya demandado por la va
prevista en el art. 322 del C.P.C.C.N. no constituye bice para la aplicacin de aquel
precepto, en virtud de la analoga entre dicha accin y la de amparo (considerando 5).
23
Fallos, 310:977.
24
Se separ, as, del dictamen del Procurador Fiscal de la Corte, que propiciaba (con sustento en lo resuelto en
Gomer) el rechazo liminar de la accin intentada, al juzgar no configurados los requisitos de admisibilidad
determinados por el art. 322 del cdigo ritual.
25
La Ley, T 1997-C, Bs. As., Rep. Arg., pp. 322/323.
IUS ET PRAXIS
106
Puso de manifiesto que tal analoga haba sido advertida por la Corte al sealar
que el pedido de declaracin de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio
de una accin directa de inconstitucionalidad, de aqullas que explcitamente ha admi-
tido como medio idneo ya sea bajo la forma del amparo, la accin de mera certeza o
el juicio sumario en materia constitucional para prevenir o impedir las lesiones de
derechos de base constitucional, reenviando inter alia al caso Ravaglia y otros c/
Prov. de Santa Fe s/ amparo
26
(id. considerando).
El fallo dice, adems, que la accin declarativa, al igual que la de amparo, tiene
una finalidad preventiva y no requiere la existencia de dao consumado en resguardo
de sus derechos, citando el precedente de Provincia de Santiago del Estero c/ Nacin
Argentina, concretamente, los considerandos 7 del voto de la mayora y del concu-
rrente de PETRACCHI (id. considerando).
En definitiva, desestim la excepcin previa deducida por la demandada.
Permtasenos apuntar que se ha puntualizado, con acierto, que la institucionalizacin
del amparo de los derechos de incidencia colectiva y, agregamos por nuestra parte, la
apertura jurisprudencial hacia la viabilidad de la accin declarativa de
inconstitucionalidad para canalizar su proteccin viene a vigorizar la funcin de
contralor social de los gobernantes, lo que recibe complementacin con la
implementacin de otros organismos de control
27
, como por ejemplo, la Auditora Ge-
neral de la Nacin (art. 85 de la C.N.), el Defensor del Pueblo (art. 86 ibid) y el Minis-
terio Pblico (art. 120 ibid).
Para concluir, y en tren de brindar un concepto de inters difuso y colectivo o
derecho de incidencia colectiva (como menciona el art. 43, prrafo segundo, de la
C.N.), nos apoyamos en BUJOSA VADELL, quien ha sostenido que tal inters se refiere a
la relacin por la que un grupo ms o menos determinado de personas pretende la
26
En dicho pronunciamiento (del 06/10/94 Fallos, 317:1224), escueto por cierto, la Corte rechaz in limine la
demanda de amparo incoada por los actores (invocando sus respectivas condiciones de ciudadanos con derecho a
voto en la Provincia de Santa Fe) contra dicha Provincia y su Poder Legislativo, por la omisin de modificar el art.
64 de la Constitucin local que prohibe la reeleccin inmediata de gobernador y vicegobernador, solicitando se
declare la inconstitucionalidad de dicha norma. El Tribunal desestim la accin manifestando que los accionantes
carecan de legitimacin, y remiti entre otros a lo resuelto en Polino (que ser brevemente referenciado en la
nota 46), en el que la Corte reconoci haber admitido el ejercicio de acciones directas de inconstitucionalidad
como medio idneo sea bajo la forma de amparo, de accin de mera certeza o de juicio sumario en materia
constitucional para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional vid. considerando 3 del
voto mayoritario.
27
Quiroga Lavi, Humberto: Nuevos rganos de control en la Constitucin: el Defensor del Pueblo y el Ministe-
rio Pblico, en el volumen colectivo La reforma de la Constitucin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Rep. Arg.,
1994, p. 267.
IUS ET PRAXIS
107
evitacin de un perjuicio o la consecucin de un beneficio en relacin con un objeto no
susceptible de apropiacin exclusiva o en relacin con diversos objetos susceptibles de
apropiacin exclusiva pero cualitativamente idnticos
28
.
10. Provincia de Ro Negro c/ Nacin Argentina
Tal causa fue fallada el 31/05/99
29
de modo muy similar a la forma en que lo
hiciera en Provincia de Santiago del Estero v. Nacin Argentina. La base fctica de
la cuestin era la siguiente: el Gobernador de la Provincia de Ro Negro interpuso
accin de amparo (art. 43 de la C.N.), en instancia originaria ante la Corte, con el
objeto de que se declarara la inconstitucionalidad del art. 45, prrafo 1, de la ley
federal de radiodifusin (N 22.285), de los decretos del P.E.N. N
os.
310/98 y 2/99, de
las resoluciones de la Secretara de Comunicaciones N
os.
163/96 y 2.344/98 y de las
N
os.
16/99 y 76/99 del COMFER, por ser violatorios de la Ley Fundamental y de varios
tratados internacionales.
El Tribunal record su doctrina (de Fallos, 307:1379, es decir, el precedente men-
cionado en el prrafo anterior) en el sentido de que la accin de amparo, de manera
general, es procedente en los litigios que caen dentro de la competencia originaria de la
Corte porque de otra forma, en tales controversias quedaran sin proteccin los dere-
chos de las partes en los supuestos contemplados por la Ley Nac. N 16.986; de cual-
quier modo, advirti que en el caso no se configuraban dichas circunstancias y se
mostraban poco compatibles el rgimen legal y los mecanismos previstos en la aludida
ley reglamentaria del amparo (considerando 4).
Paralelamente, y en idntico considerando, expres que la accin declarativa de
inconstitucionalidad que, al igual que el amparo, posee una finalidad preventiva y no
requiere la existencia de dao consumado en resguardo de los derechos, constituye un
medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el inters de la accionante.
Por tanto, estim que poda prescindirse vlidamente del nomen iuris empleado
por la interesada y atender a la real sustancia de la solicitud por medio del ejercicio de
la accin declarativa regulada en el art. 322 del C.P.C.C.N. (considerando 5), por lo
que decidi correr traslado de la demanda, la que debera sustanciarse por la va del
proceso sumario, aunque rechaz la prohibicin de innovar solicitada.
28
Bujosa Vadell, Lorenzo M.: Sobre el concepto de intereses de grupo difusos y colectivos, La Ley, 1997-F, Bs.
As., Rep. Arg., p. 1157.
29
Fallos, 322:1135.
IUS ET PRAXIS
108
11. Iribarren, Casiano Rafael c/ Provincia de Santa Fe
Esta causa, fallada el 22/06/99
30
, se inici como consecuencia de la accin
declarativa de certeza articulada por el Dr. Iribarren (juez de la Corte Suprema de
Justicia santafecina) con el objeto de lograr un pronunciamiento que declare la
inconstitucionalidad del art. 88 de la Constitucin local en cuanto dispone el cese de la
inamovibilidad de los magistrados a partir de los 65 aos de edad si estn en condicio-
nes de obtener la jubilacin ordinaria
31
.
La Corte, anticipando el carril a discurrir por la solucin que luego propiciara en
el caso Fayt que veremos a continuacin, reiter que la declaracin de certeza, en
tanto no tenga carcter simplemente consultivo ni importe una declaracin meramente
especulativa y responda a un caso que busque prevenir los efectos de un acto en
ciernes, al que se atribuye ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional, constituye
causa en los trminos de la Ley Fundamental (citando los precedentes Provincia de
Santiago del Estero c/ Nacin Argentina, Newland y Estado Nacional c/ Provincia
de Santiago del Estero este ltimo, en Fallos, 310:2812) ver considerando 2.
Y ya sobre el ncleo de la peticin (validez constitucional del art. 88 de la Consti-
tucin santafecina que establece la prdida de la inamovilidad de los jueces a los 65
aos de edad si se encuentran en condiciones de acogerse a la jubilacin ordinaria),
sostuvo que dicha norma presenta una diferencia sustancial con el art. 99, inc. 4, de la
C.N., ya que en modo ajeno a ste, el precepto provincial hace cesar la condicin de
inamovilidad del cargo para el magistrado que cumple 65 aos, sometindolo sine die
a permanecer en la funcin, con un carcter precario, sujetando ese estado al exclusivo
arbitrio del Poder Ejecutivo (considerando 7), precepto que choca frontalmente con el
deber de asegurar la administracin de justicia que la C.N. asigna a las provincias en el
art. 5, ya que deja en manos de otros poderes la disposicin de los cargos de los magis-
trados que arriban a determinada edad (considerando 8).
Por ltimo, y aclarando que su pronunciamiento no se asentaba en razones vin-
culadas a la conveniencia o inconveniencia de la norma en cuestin, sino en la compro-
30
Fallos, 322:1253.
31
Es importante recordar que el actor obtuvo (varios aos antes de la resolucin sobre el fondo de la cuestin
planteada en la accin declarativa) el dictado en su favor de una prohibicin de innovar, con relacin a las medidas
que pudiera adoptar el Poder Ejecutivo provincial sobre la base del art. 88 de la Constitucin local. Logr dicha
proteccin cautelar el 22/12/92 (Fallos, 315:2956), mientras que como surge del texto el resolutorio sustancial
data del 22/06/99, lo que evidencia la excesiva prolongacin de las acciones declarativas de inconstitucionalidad
en el seno de la C.S.J.N. y la consecuente importancia de conseguir una tutela anticipada para mantener indemne el
derecho cuya proteccin se intenta defender y evitar, as, un dao irreparable al peticionario.
IUS ET PRAXIS
109
bacin de que ella colisiona con los principios de la ley suprema federal, corresponda
admitir la pretensin (considerando 13) y, en consecuencia, la Corte por mayora
32
,
declar la inconstitucionalidad del aludido art. 88.
12. Fayt, Carlos S. c/ Estado Nacional
El caso Fayt representa un jaln sui generis en la evolucin del tratamiento
jurisprudencial de la accin declarativa, pues si bien condujo tericamente a la decla-
racin de nulidad de la norma en crisis (nada ms y nada menos que un precepto
constitucional), merece ser incluida en este sealamiento (no obstante que la accin no
haya sido planteada en la instancia originaria y exclusiva de la Corte) por la enorme
trascendencia de la cuestin en torno de la cual gir el problema (que incluye la posi-
bilidad de ejercer control de constitucionalidad sobre la labor del poder constituyente
derivado), las impredecibles proyecciones que la solucin diseada por el Tribunal
puede provocar en el futuro, la convergencia de una posicin activista por parte del
mximo Tribunal argentino que no pocos han tildado de respuesta corporativista y,
aun cuando no abiertamente, la asuncin de un criterio progresista que ojal se man-
tenga en otras causas para la visualizacin de ciertos asuntos otrora declarados no
judiciables.
Movindonos hacia el caso concreto, cabe evocar que el Dr. Carlos S. Fayt (minis-
tro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin) promovi accin declarativa con el
fin de obtener la nulidad en los trminos del art. 6 de la Ley Nac. N 24.309 de la
reforma introducida en el art. 99, inc. 4, prrafo 3, de la C.N. en cuanto importa una
restriccin no habilitada a la garanta de inamovilidad de los jueces consagrada en el
art. 110 del actual texto constitucional (ex art 96), al disponer que un nuevo nombra-
miento, precedido de acuerdo del Senado, ser necesario para mantener en el cargo a
cualquier magistrado una vez que cumpla la edad de 75 aos.
El Juzgado Federal Contenciosoadministrativo N 7, en sentencia del 30/04/98
33
,
hizo lugar a la accin declarativa iniciada por el Dr. Fayt, estableciendo a su respecto
34
32
La mayora del Tribunal estuvo constituida por Nazareno, Molin OConnor y Boggiano. En voto conjunto
confluente lo hicieron Petracchi y Bossert. Concurrentemente, pero en voto individual, Vzquez desnud ante
tempus lo que habra de ser la percepcin decisoria de la Corte en Fayt y, curiosamente, propici considerar nula
de nulidad absoluta la clusula contenida en el art. 99, inc. 4, apartado tercero de la Constitucin Nacional (art. 6
de la ley 24.309) y admitir la demanda, declarando la inconstitucionalidad del art. 88 de la Constitucin santafecina.
Por ltimo, Belluscio vot en disidencia y Fayt no particip del acuerdo.
33
El fallo puede ser consultado en La Ley [Suplemento de Derecho Constitucional], 18/08/98, Bs. As., Rep. Arg.,
pp. 3/9.
34
La expresin a su respecto, significa que la declaracin de nulidad a la que se refera el fallo beneficiaba slo
a Fayt?
IUS ET PRAXIS
110
la nulidad, en los trminos del art. 6 de la Ley Nac. N 24.039, de la reforma introduci-
da en el art. 99, inc. 4, prrafo 3, del nuevo texto de la Constitucin Nacional.
A su turno, y apelado que fue el pronunciamiento de la instancia de origen, la sala III
de la Cmara Nacional en lo Contenciosoadministrativo Federal, en fecha 19/11/98 la
revoc
35
, desestimando el pedido de nulidad, sin perjuicio de hacer lugar a la demanda
por entender que el art. 99, inc. 4, prrafo 3, de la C.N. no resultaba aplicable al actor.
La Corte, en fallo del 19/08/99, admiti el recurso extraordinario, revoc la sen-
tencia resistida y, por mayora, declar la nulidad de la reforma introducida en art. 99,
inc. 4, prrafo 3 de la C.N. en la disposicin transitoria undcima al art. 110 Ibd.
El criterio mayoritario fue sustentado por NAZARENO, MOLIN OCONNOR, BELLUSCIO,
BOGGIANO y LPEZ. VZQUEZ vot individual y concurrentemente y BOSSERT lo hizo en
disidencia parcial
36
. Por ltimo, cabe recordar que en un gesto digno de encomio
37

PETRACCHI se haba excusado, y aun cuando no fue aceptada su excusacin (por auto
del 19/08/99), igualmente no particip del acuerdo.
Los argumentos del Tribunal, en lo que al voto de la mayora se refiere, pueden
sintetizarse de la siguiente manera:
Al declarar la necesidad de la reforma constitucional y fijar los lmites de la Con-
vencin por medio de una ley, el Congreso ha admitido el carcter justiciable de los
lmites del poder reformador y, en tanto previ la sancin de nulidad de las modi-
ficaciones, derogaciones y agregados que se realizaran apartndose de la compe-
tencia establecida (art. 6, Ley Nac. N 24.309), presupuso la existencia de un poder
dotado de suficientes facultades para controlar el alcance de las disposiciones y de
las derogaciones adoptadas (considerando 6);
35
Ver La Ley, T 1999-C, Bs. As., Rep. Arg., pp. 219 y ss.
36
Bossert sostuvo, en sustancia, que la limitacin a la inamovilidad de los magistrados impuesta por el art. 99, inc.
4, de la Constitucin reformada, ha sido establecida respecto de quienes despus de su sancin cumplan la edad de
75 aos, alcanzando tanto a los jueces designados con posterioridad a la reforma constitucional como a quienes lo
han sido con anterioridad a la misma, pero impone como condicin un hecho incierto y futuro, limitando su aplica-
cin a quienes luego de la reforma cumplan la edad establecida. De ello extrae que tal limitacin no afecta la
inamovilidad del juez Fayt puesto que ste, nacido el 1 de febrero de 1918, ya haba superado esa edad al sancionarse
la reforma (considerando 9).
37
Con crudo realismo, expres que no se advierte por qu los jueces de esta Corte, que se excusaron cuando
estaba en juego la garanta de la intangibilidad de los haberes de los jueces nacionales [se refiere a Fallos, 311:1946
y 2788; y 318:249], no deberan adoptar igual criterio cuando se discute la garanta de la inamovilidad de aqullos
(de igual o mayor entidad que la primera) (considerando 6 del voto en disidencia de Petracchi en el resolutorio
del 19/08/99, por el que la Corte desestim la reposicin articulada por el Procurador General de la Nacin contra
el decisorio del 14/07/99 que rechaz in limine su pedido recusatorio de los magistrados del Tribunal).
IUS ET PRAXIS
111
la sancin explcita de nulidad contenida en dicho art. 6 de la ley declarativa de la
necesidad de la reforma revela el carcter de restriccin explcita que el Congreso
atribuy a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitacin (consideran-
do 10);
el control de los lmites de la Convencin exige profundizar la intencin de quienes
fijaron los puntos habilitados para su revisin y no la de los convencionales (consi-
derando 9); y
la reforma introducida en el art. 99, inc. 4, prrafo 3 y de la clusula transitoria
undcima de la C.N. es nula de nulidad absoluta dado que una alteracin tan sustan-
cial no reconoce habilitacin suficiente en las facultades implcitas derivadas de la
expresa atribucin de reformar el rgimen de designacin de los magistrados fede-
rales, adems de que en ningn prrafo de los puntos I y J del Ncleo de
Coincidencias Bsicas relativos a la designacin y a la remocin de aqullos
aparece algn contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la
posibilidad de estipular un trmino a la garanta de inamovilidad de ellos (que es
inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nacin y configura uno de los
principios estructurales del sistema poltico establecido por los constituyentes de
1853) con motivo del cumplimiento de una determinada edad (ver inter alia con-
siderando 12). En el mismo sentido, expres el voto en mayora que el ex art. 96
(actual art. 110) no fue incluido entre las clusulas que la Convencin estaba habi-
litada a revisar (considerando 11).
Sin perjuicio de coincidir con algunos aspectos del fallo de la Corte
38
, y pregun-
tndonos si no habra sido ms correcto e institucionalmente saludable que los magis-
trados que la integran (y que pueden quedar comprendidos y beneficiados por la
38
El Tribunal, en postura aperturista, modific la doctrina tejida en torno de la insusceptibilidad de control de
constitucionalidad respecto de la reforma constitucional, plasmada v.gr. en Soria de Guerrero, Juana Ana c/
S.A. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos. (Fallos, 256:556), precedente en el que estim que no constituye cuestin
justiciable la consistente en el modo como el Poder Legislativo cumpli las prescripciones constitucionales atinentes
al procedimiento adoptado en la formacin y sancin de las leyes, principio que slo cedera en el supuesto de
demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la
ley (considerandos 3 y 1). Aadi que si ello es as con respecto a la observancia del procedimiento constitucio-
nal vigente para las Cmaras del Congreso, con mayor razn la intervencin de la Corte tampoco es pertinente
para decidir como se pretenda si el art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional fue sancionado de conformidad
con las normas del reglamento interno dictado por la Convencin Constituyente de 1957 relativas a la exigencia
de aprobacin, por dicho cuerpo, de las versiones taquigrficas de sus sesiones nfasis agregado, no resultando
comprobado que la sancin de la norma constitucional impugnada se halle comprendida en el supuesto excepcio-
nal precedentemente recordado (considerando 4).
El fallo cont una vez ms con la importante disidencia del Dr. Luis Mara Boffi Boggero, quien se expidi por
la justiciabilidad de la materia sub examine.
IUS ET PRAXIS
112
interpretacin desplegada y la solucin proporcionada por el Tribunal) se hubiesen
excusado de intervenir en el proceso, dando paso a una integracin del cuerpo por
conjueces, creemos que se ha abierto una brecha peligrosa. Practicando solamente un
ejercicio intelectual terico, reflexionemos v.gr. en la prohibicin de modificar la
parte primera de la Constitucin vehiculada por la Ley Nac. N 24.309 (art. 7) y los
contrabandos normativos que slo geogrficamente emplazados en la parte orgnica,
en realidad se refieren a los contenidos de la primigenia parte dogmtica, modificndo-
los, complementndolos, amplindolos, etc. Represe, igualmente y slo por hiptesis,
en el potencial destino del hbeas data si fuera visualizado a travs de la pauta
interpretativa determinada en el caso Fayt, ya que aqul no fue habilitado expresa-
mente por el Congreso Nacional para su debate en la Convencin (ver especficamente
el art. 3, N, ibid), incorporndoselo para circunvalar la prohibicin legal mediante
una mimetizacin con la accin de amparo
39
.
En cuanto a la fundamentacin del fallo, no deja de ser sobreabundante el argu-
mento relativo a la valiosa cotizacin que el Tribunal adjudica a la admisin-confesin
del Congreso acerca de la judiciabilidad de los lmites impuestos a la Convencin,
porque aunque nada hubiese expresado al respecto, es claro que al judiciario igual-
mente le viene dispensada (e impuesta) la misin de efectuar el contralor de
constitucionalidad; sin perjuicio de que sta haya padecido variadas autodetracciones
injustificadas
40
, v.gr., la autoproscripcin de la Corte de ingresar de oficio en el anli-
sis de la constitucionalidad de las normas
41
y la doctrina de las cuestiones polticas no
justiciables, de la que precisamente el caso Fayt puede ser considerado un avance,
aunque la euforia fue efmera, pues pocos das despus de ese caso, el Tribunal resol-
vi (el 31/08/99) la causa Guadalupe Hernndez, Simn Fermn
42
, en la que parecie-
39
Para ampliar, puede consultarse Bazn, Vctor: El hbeas data y sus peculiaridades frente al amparo, Revista
de Derecho Procesal, N 4-I [Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus], Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Rep. Arg., pp.
215/268, en esp. pp. 255/256.
40
Ver Bazn, Vctor, por ejemplo en: Sobre las denominadas cuestiones no judiciables y las detracciones injusti-
ficadas al Poder Judicial, en el libro colectivo Temas de Derecho Administrativo III, Foro de Abogados, San
Juan, Rep. Arg., 1999, pp. 183/204.
41
Vid. Bazn, Vctor, por ejemplo, en: La Corte, la declaracin de inconstitucionalidad de oficio y el sendero
hacia la superacin de una doctrina judicial inconsistente, El Derecho, 01/10/98, Bs. As., Rep. Arg., pp. 1/6;
Desmitificando la prohibicin de ejercer el control de constitucionalidad de oficio en el orden federal argentino,
Revista Peruana de Derecho Constitucional, N 2, Tribunal Constitucional, Lima, Per, 2000, pp. 301/321; El
control de constitucionalidad de oficio en el mbito federal argentino y la necesaria superacin de una inadecuada
concepcin jurisdiccional, Foro de Crdoba, Ao XI, N 62, Crdoba, Rep. Arg., 2000, pp. 31/47; Un debate
recurrente: Es sustentable la posicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el sentido de proscribir el
ejercicio jurisdiccional del control de constitucionalidad de oficio?, Entre Abogados, Ao VII, N 1, 2000, Foro de
Abogados, San Juan, Rep. Arg., pp. 21/35; Derecho penal tributario, test de razonabilidad y declaracin de
inconstitucionalidad de oficio, La Ley, T 2001-C, Bs. As., Rep. Arg., pp. 792/802.
42
Fallos, 322:1988.
IUS ET PRAXIS
113
ra haberse operado una involucin en la materia, ya que frente al amparo articulado
por el Vicegobernador de la Provincia de Catamarca (presentacin ratificada in totum
por el Gobernador) contra el Senado de la Nacin para impugnar el ingreso de dos
personas a este cuerpo, sustentndose en que no haban sido nominadas por la Asam-
blea Legislativa provincial, la Corte puntualiz en mayora
43
que tal temtica cons-
tituye una facultad privativa de dicha Cmara (considerandos 4 y 5) no siendo
admisible que los magistrados exorbiten los lmites de sus atribuciones y acten susti-
tuyendo los mecanismos parlamentarios aptos para resolver la controversia (conside-
rando 6), aunque intenta matizar su decisin sosteniendo que, ante cuestiones que
hacen surgir consideraciones ms polticas que legales, el Poder Judicial no debera
decidirlas si no se presenta un atolladero constitucional o una inmovilizacin del
gobierno
44
realzado propio (considerando 7), con lo que concluy rechazando el
amparo deducido.
Volviendo al caso Fayt, y con independencia de la posicin que se adopte frente
al debate puntual acerca de si se est ante la presencia de una declaracin de
inconstitucionalidad de una norma constitucional (hiptesis que, presentada framente,
no resulta sencillo de asimilar
45
), o slo ante la declaracin de nulidad de una clusula
constitucional introducida invlidamente en la Constitucin, es claro que la cuestin
discernida y resuelta por la Corte adquiere una gran dosis de conflictividad ya que
conduce cualquiera sea el camino dialctico que se escoja a la inaplicacin de la
43
La mayora estuvo conformada por Nazareno, Molin OConnor, Lpez y Vzquez. Boggiano lo hizo en voto
separado mas concurrente. Por su parte, Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert lo hicieron en disidencia, propiciando
requerir al Senado de la Nacin que, en el plazo de diez das, brinde un informe circunstanciado acerca de los
antecedentes y razones que motivaron la conducta asumida en relacin con la designacin de los senadores por la
minora de la Provincia de Catamarca.
44
Sobre el punto, Sags explica con agudeza que pareciera que la abstencin judicial en las cuestiones polticas
tiene un tope de reaseguro sistmico: la judicatura debera intervenir, pese a todo, si ello es necesario para concluir
con una crisis institucional tensiva, de magnitud tal que pueda bloquear la funcionalidad o la persistencia misma
del rgimen poltico. Paradojalmente, pues, un conflicto de altsimo voltaje poltico sera apto para transformar una
cuestin poltica, en justiciable, todo ello, desde luego, segn la evaluacin discrecional de la propia Corte
(Sags, Nstor P.: La jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Argentina (1997 - 1999),
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Es-
paa, 1999, p. 469).
45
Ms all de la dificultad en captar cul sera el material de cotejo para determinar, excluyendo las referencias
suprapositivas, si una norma es inconstitucional sino la propia Constitucin, no se nos escapa la existencia de algn
antecedente que en el derecho comparado efectivizara tal descalificacin normativa. As, el Tribunal Constitucio-
nal de Baviera, en 1950, tras admitir la existencia de principios constitucionales fundamentales que son de natu-
raleza tan elemental y expresin de un derecho que precede a la Constitucin, que el mismo constituyente est
vinculado a ellos, se expidi por la factibilidad de estimar nulas las normas constitucionales que, no teniendo
dicho rango, dejaran de concordar con los preceptos aludidos. Fernndez Segado de quien tomamos el ejemplo
precedente fundamenta la hiptesis al sostener que algunos textos constitucionales establecen una gradacin
jerrquica de sus propios preceptos; jerarquizacin que, llevada al extremo, admitira la probable inconstitucionalidad
de las normas constitucionales (Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Dykinson, Ma-
drid, Espaa, 1992, pp. 70 y 71).
IUS ET PRAXIS
114
norma constitucional (que integra el texto vigente de la Ley Fundamental) con sustento
en su pecaminosa gestacin e invlida inclusin en el contenido de sta. Adems, ha
ejercido control de constitucionalidad (o declaracin de nulidad) con alcance genri-
co, ya que el fallo produce una suerte de congelamiento de la norma y origina un efecto
expansivo hacia otros casos
46
.
Podramos continuar discurriendo sobre innumerables aristas de la problemtica
involucrada en la tramitacin jurisdiccional de la causa, mas para finalizar, y slo en orden
a atizar el fuego del debate en punto al tema que nos convoca en este trabajo y, paralela-
mente graficar la multiplicidad de facetas del asunto, podramos inquirir: Cumpla la pre-
tensin del Dr. Fayt, en puridad, los requisitos de la accin declarativa de certeza? Era esta
modalidad de accin la adecuada para lograr proteccin al derecho invocado por el peticio-
nario? La sentencia de 2 instancia, viol el principio de congruencia?
47
Como sntesis conclusiva, y aspecto positivo del fallo de la Corte, puede este pre-
cedente ser utilizado como importante plafn para ponderar la trascendencia funcional
prospectiva de la accin declarativa, potencialmente til para lograr no ya slo la
inconstitucionalidad de una norma subconstitucional, sino, adems, para esterilizar un
precepto constitucional.
46
Un elemento de debate del que generalmente se prescinde estriba en que la propia pauta normativa referencial
(lase: Ley Nac. N 24.309) de cuyo incumplimiento por la Convencin extrajo la Corte la nulidad del cuestionado
precepto incluido en el texto constitucional (art. 94, inc. 4, prrafo 3 y, por va de consecuencia, clusula transi-
toria undcima), no puede ser considerada precisamente un dechado de pulcritud jurdica.
Recurdense las notorias desprolijidades y violaciones al procedimiento de formacin y sancin legislativa durante
el proceso que condujo a la declaracin de necesidad de la reforma constitucional y que culmin con el dictado de
la mencionada ley, cuya constitucionalidad, por otro lado (y adems de lo estrictamente formal), mereci graves
reparos.
Fue as como, por ejemplo y como anuncibamos en la nota 26, los Sres. Hctor T. Polino y Alfredo P. Bravo en
sus respectivos caracteres de ciudadanos y diputados nacionales articularon una accin de amparo a efectos de
que se declarara la nulidad del proceso legislativo que concluy en la sancin de la aludida ley, pretensin que se
fundaba en la vulneracin del trmite de formacin y sancin de las leyes establecido por el entonces art. 71 de la
Ley Fundamental (actual art. 81). Ambas instancias de mrito rechazaron la accin y, ante tal situacin, slo el
diputado Polino interpuso el recurso extraordinario federal, que fue desestimado por la Corte (en actitud mucho
menos progresista que la evidenciada en el caso Fayt), en fecha 07/04/94, en virtud de la carencia de legitima-
cin del recurrente, tanto como diputado (dada la falta de sustento del inters propio que aluda el impetrante
considerando 6) cuanto como ciudadano (considerandos 2 a 5) [vid. La Ley, T 1994-C, Bs. As., Rep. Arg., pp.
291 y ss.]. En sentido anlogo, puede consultarse lo resuelto en el caso Romero Feris (Fallos, 317:711).
47
Hernndez ha criticado el fallo con toda dureza. Su posicin puede sintetizarse del siguiente modo: el pronuncia-
miento significa el quebrantamiento de la Constitucin; denota la politizacin de la justicia y la judicializacin de
la poltica; trasunta un sentido corporativo; y consuma una grave lesin a los sistemas republicano y democrtico.
Por ltimo, insta a la defensa de la Constitucin no sin antes puntualizar que el fallo ha afectado las bases mismas
de nuestro Estado de Derecho al disponer la revisin y la nulidad de un acto del poder constituyente federal, lo que
a su criterio plantea la necesidad de afirmar los principios y lmites del control de constitucionalidad para que en
el futuro no slo se corrija tan errneo precedente sino para que no se vuelva a repetir alguno similar (Hernndez
[h.], Antonio M., El caso Fayt y sus implicancias constitucionales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba, Crdoba, Rep. Arg., 2001, pp. 86/91).
IUS ET PRAXIS
115
13. Palpoli, Hugo Daniel c/ Provincia de Buenos Aires s/ accin declarativa
En esta causa, resuelta el 03/02/2000
48
, la Corte hizo lugar a la accin declarativa
articulada, encaminada a obtener una declaracin de certeza respecto del alcance, l-
mites y modalidad del Decreto Nac. N 2.293/92 y a que se dilucide el estado de incer-
tidumbre que el actor sostena le creaba la exigencia de la Caja de Seguridad de Mdicos
Veterinarios de efectuar los aportes jubilatorios previstos por la Ley Prov. N 10.476;
esto ltimo, en tanto se le impona la realizacin de aportes por el lapso en que, sin
ejercer actividad profesional independiente, se desempe nicamente en la Corpora-
cin del Mercado Central de Bs. As., con la obligacin consiguiente de aportar a la ex
Caja de Previsin Social para el Personal del Estado y Servicios Pblicos, lo que con-
trariara el art. 14 bis de la C.N.
Como dijimos, el Tribunal admiti la demanda (considerando, adems, que la pe-
ticin encuadraba en el art. 322 del C.P.C.C.N.) y declar la inconstitucionalidad de los
arts. 5 y 8 de la Ley N 10.746 de la Provincia de Buenos Aires, en tanto su aplicacin
al actor (en el lapso temporal determinado en la sentencia: del 22/07/91 al 20/11/92)
implicara una superposicin de aportes fulminada por la Ley Fundamental (ver consi-
derando 7).
III. SNTESIS DE LA DOCTRINA DE LOS FALLOS RELACIONADOS
En orden a perfilar un panorama abarcativo de la evolucin del criterio de la Corte
respecto de la accin declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal, pasamos
a sintetizar algunas de las partes sustanciales que, de dichas sentencias, resultan inhe-
rentes al problema en estudio:
1. Provincia de Santiago del Estero v. Nacin Argentina:
Con un interesante y valioso desapego por el rigorismo formal, la Corte prescin-
di del nomen iuris dado por la accionante a su pretensin (articulada primigeniamente
como amparo), recanalizndola para subsumirla en el radio de cobertura de la accin
declarativa regulada en el art. 322 del C.P.C.C.N., a la que estim como un recaudo
apto para evitar el eventual perjuicio denunciado por la actora que planteaba ante los
estrados del Tribunal una relacin jurdica discutida o incierta, evidencindose la con-
vergencia de un inters real y concreto susceptible de proteccin legal actual. Igual
48
Fallos, 323:19.
IUS ET PRAXIS
116
temperamento adopt como vimos, aos ms tarde, en Provincia de Ro Negro c/
Nacin Argentina.
2. Lorenzo:
La Corte sostuvo que no puede afirmarse que en el orden nacional no exista la
accin declarativa de inconstitucionalidad; sino que, para que ella sea viable, debe
desenvolverse en verdaderos caso o causa contenciosos, en los que se persiga in
concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas; es decir, accio-
nes determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alegue el actor
y que estn dirigidas a prevenir o impedir lesiones a tales derechos.
3. Klein:
El Tribunal declar que su pronunciamiento sera inoficioso, pues no habra nin-
gn derecho debatido a determinar entre las partes, sin perjuicio de lo cual, reafirm el
reconocimiento de la accin de mera certeza en materia constitucional, siempre que se
configuren sus requisitos de admisibilidad.
4. Fbrica Argentina de Calderas:
El Tribunal introdujo, y no precisamente en forma tangencial, el control de
constitucionalidad en el marco de una accin que involucraba una peticin de certeza,
aunque como anuncibamos en autos no se haba articulado formalmente una ac-
cin declarativa, por lo que para emitir su fallo la Corte prescindi del nomen iuris
proporcionado por la peticionante.
5. Gomer:
Puede ser catalogado como el primer precedente en el que la Corte construye su
razonamiento sobre la base de admitir la posibilidad de ejercer control de
constitucionalidad a travs de la accin declarativa. Es que abre la parte considerativa
del resolutorio afirmando contundentemente que de conformidad con la jurispruden-
cia del Tribunal existe en el orden nacional la accin declarativa de inconstitucionalidad
y ella puede ser instaurada directamente ante esta Corte cuando se dan los requisitos
que determinen su intervencin en instancia originaria nfasis propio.
IUS ET PRAXIS
117
6. Newland:
El Tribunal (ya con diferente composicin) mud un restrictivo y censurable crite-
rio jurisprudencial sentado in re Bridas consistente en que, dado el carcter subsidia-
rio de la pretensin declarativa, sta quedaba relegada por otras vas legales igualmente
aptas para efectuar planteos relativos a cuestiones tributarias, adems de que deba
cumplirse con la regla solve et repete de modo previo a acudir a la justicia y, luego y en
su caso, intentar la restitucin de lo oblado.
7. Asociacin Civil Escuela Escocesa San Andrs:
En direccin convergente a Newland, mas referido concretamente a la peticin
de concesin de una medida cautelar en una accin meramente declarativa, planteada
ante la Corte y fundada en la pretendida inconstitucionalidad de la Ley Prov. (de Bs.
As.) N 10.427 en cuanto entraara una violacin directa a la Ley Nac. N 18.037 y a
la C.N., el mximo rgano jurisdiccional nacional entendi que exista causa y que
se encontraban satisfechos los requisitos de admisibilidad del art. 322 del C.P.C.C.N.,
por lo que aun cuando rechaz la cautelar impetrada

afirm su competencia para
entender en el proceso.
8. AGUEERA c/ Provincia de Bs. As.
Reafirm la analoga existente entre el amparo y la accin declarativa, manifes-
tando que el pedido de declaracin de inconstitucionalidad de una norma importa el
ejercicio de una accin directa de inconstitucionalidad, de aqullas que explcitamente
ha admitido como medio idneo ya sea bajo la forma del amparo, la accin de mera
certeza o el juicio sumario en materia constitucional para prevenir o impedir las lesio-
nes de derechos de base constitucional. Adems, es importante advertir que consider
a la accin declarativa de inconstitucionalidad como medio idneo, tanto como el am-
paro, para dar proteccin jurisdiccional a los derechos de incidencia colectiva, soste-
niendo que el hecho de que la demanda se haya planteado sobre la base del art. 322 del
C.P.C.C.N. no resultaba obstculo para dar resguardo a tal tipologa de derechos, ya
que ella posee una finalidad preventiva y no requiere la existencia de dao consumado.
9. Provincia de Ro Negro
En sintona con el fallo relatado en forma inmediatamente precedente, el Tribunal
expres que la accin declarativa de inconstitucionalidad, al igual que el amparo, po-
see una finalidad preventiva y no requiere la existencia de dao consumado en resguar-
do de los derechos, razn por la que consider viable prescindir vlidamente del nomen
IUS ET PRAXIS
118
iuris empleado por la peticionaria y atender a la real sustancia de la solicitud por medio
del ejercicio de la accin declarativa regulada en el art. 322 del C.P.C.C.N.
10. Iribarren, Casiano Rafael c/ Provincia de Santa Fe
En la causa de mencin, la Corte, en el marco de una accin declarativa de certeza
planteada en instancia originaria, declar la inconstitucionalidad del art. 88 de la Cons-
titucin de la Provincia de Santa Fe, que establece la prdida de la inamovilidad de los
jueces a los 65 aos de edad si se encuentran en condiciones de acogerse a la jubilacin
ordinaria, argumentando que se someta a tales magistrados sine die a permanecer en
la funcin, con un carcter precario, sujetando ese estado al exclusivo arbitrio del Po-
der Ejecutivo.
11. Fayt
El caso Fayt debe ser incluido en este repaso jurisprudencial de la evolucin de
la accin declarativa de inconstitucionalidad en la percepcin de la Corte, por cuanto si
bien formalmente concluy con la declaracin de nulidad de la norma en crisis (nada
ms y nada menos que un precepto constitucional, concretamente, de la reforma intro-
ducida en el art. 99, inc. 4, prrafo 3 de la C.N. en la disposicin transitoria undci-
ma al art. 110 ibid), en puridad y en el marco de una accin declarativa, ejerci control
de constitucionalidad sobre la labor del poder constituyente derivado y congel la
norma impugnada, inhibiendo su futura aplicacin.
12. Palpoli
En esta causa, la Corte admiti la demanda, considerando que la peticin encua-
draba en el art. 322 del C.P.C.C.N., y declar la inconstitucionalidad de los arts. 5 y 8
de la Ley N 10.746 de la Provincia de Buenos Aires, en tanto su aplicacin al actor (en
el lapso temporal que la sentencia determina) implicara una superposicin de aportes
jubilatorios contraria a la C.N.
IV. TRANSITANDO COMPARATIVAMENTE EL DERECHO PBLICO
PROVINCIAL Y EL DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES
A continuacin, acometeremos una relacin de las normas constitucionales pro-
vinciales que guardan alguna conexin con el objeto de este estudio, ntimamente con-
vencidos de la importancia de conocer y por qu no usufructuar las experiencias
positivas y negativas de los Estados provinciales.
IUS ET PRAXIS
119
Luego de ello, efectuaremos una breve vinculacin comparativa de los aspectos
comunes y las diferencias perceptibles a partir de las respectivas regulaciones constitu-
cionales.
1. Repaso de las normativas constitucionales
Permtasenos efectuar dos advertencias preliminares: la primera, simplemente para
expresar que la presentacin se efectuar siguiendo el orden alfabtico del nombre de
cada provincia; la segunda, para manifestar que se incluir en el sealamiento a la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires que, aun cuando no se trate stricto sensu de una
provincia, posee status constitucional (vid art. 129 de la C.N.) por lo que resulta impor-
tante resear su normativa al respecto, la que por lo dems ofrece ciertas particula-
ridades dignas de mencin.
A continuacin, daremos lugar al detalle anunciado:
a. Constitucin de la Provincia de Buenos Aires
Dentro del marco de las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia, el art. 161,
inc. 1, dispone que ella ejerce la jurisdiccin originaria y de apelacin para conocer y
resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, or-
denanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitucin y se
controvierta por parte interesada.
En lo que hace especficamente a la accin de inconstitucionalidad dentro de la
competencia originaria (y en nica instancia) de la Suprema Corte, ella se encuentra
diseada como un proceso especial, y discurre reglamentada en los arts. 683 a 688 del
Cdigo Procesal en lo Civil y Comercial local.
La accin debe ser articulada, por quien ostente un inters directo y particular, en
un plazo de 30 das contado desde que el precepto objetado afecte concretamente los
derechos patrimoniales del accionante (art. 684, prrafo 1, del C.P.C.C.). Producida la
caducidad de dicho parmetro temporal, se considerar extinguida la competencia ori-
ginaria de la Suprema Corte, aunque queda al interesado la posibilidad de plantear la
cuestin ante la jurisdiccin ordinaria en defensa de los derechos patrimoniales que
estime afectados prrafo 2, art. 684, ibid (y as, escalando instancias, arribar al
mximo rgano jurisdiccional provincial por la va recursiva).
Por su parte, cabe dejar en claro que aquel plazo no se aplica cuando se cuestionan
normas (leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos) de carcter institucional o que
IUS ET PRAXIS
120
afecten derechos de la personalidad no patrimoniales o si la accin es ejercitada pre-
ventivamente, esto es, cuando la clusula impugnada an no se hubiera aplicado al
peticionario (art. 685 ibid).
Articulada la demanda, sta se sustancia segn corresponda con el Asesor de
Gobierno (cuando el acto objetado provenga de los Poderes Legislativo o Ejecutivo),
los representantes legales de las municipalidades o los titulares de los organismos
involucrados (cuando las normas dimanen de tales entidades) art. 686 ibid.
Contestado el traslado o vencido el plazo acordado para hacerlo (15 das), deben
producirse las pruebas ofrecidas; cumplido lo cual, y previa vista al Procurador General
de la Suprema Corte, se dictar la providencia de autos (art. 687 del mismo cuerpo legal).
Si la sentencia es estimatoria, el Tribunal deber hacer la correspondiente declara-
cin sobre los puntos discutidos (art. 688 ibid). Los efectos del pronunciamiento se
limitan exclusivamente al proceso y slo vinculan a las partes intervinientes, es decir,
que el precepto declarado inconstitucional no pierde vigencia, por lo que contina
siendo operativo, sin perjuicio de que recaigan otros decisorios semejantes en los casos
concretos que en adelante se sometan al Tribunal
49
.
b. Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires:
La organizacin del control de constitucionalidad en el esquema de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires ofrece particularidades dignas de, al menos, una mnima
mencin.
Es que en el mbito porteo coexisten dos sistemas de contralor: uno difuso e in
concreto (cfr. artculos constitucionales 1, 106 y 113 salvo el inc. 2 de esta ltima
norma), deferido a todos los rganos jurisdiccionales y que, por va del recurso de
inconstitucionalidad, puede llegar al Tribunal Superior de Justicia [en adelante: T.S.J.]
en todos los casos que versen sobre la interpretacin o aplicacin de normas conteni-
das en las Constituciones Nacional o local (ver art. 113, inc. 3); y, por otra parte, uno
concentrado e in abstracto, titularizado exclusivamente por el T.S.J. (art. 113, inc. 2).
En cuanto al concentrado, cabe recalcar que en virtud de la clusula citada en
ltimo trmino, el Tribunal Superior conoce en instancia originaria y exclusiva en las
49
Cfr. Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L.; Berizonce, Roberto O. y Tessone, Alberto, Cdigos Procesales en
lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, T VII-B, 2 ed. reelab. y ampl., Libr. Edit.
Platense Abeledo-Perrot, Bs. As., Rep. Arg., p. 463.
IUS ET PRAXIS
121
acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de
carcter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Carta Magna
Nacional o a la local.
Es interesante tener en cuenta que en la hiptesis sub discussio la declaracin de
inconstitucionalidad tiene efecto derogatorio de la norma en cuestin, salvo que sta se
trate de una ley y la Legislatura la ratifique, por mayora de los dos tercios de los
miembros presentes, dentro de los 3 meses de la sentencia declarativa. Dicha ratifica-
cin no altera los efectos que para el caso concreto produzca la declaracin judicial de
inconstitucionalidad ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad a cargo
de todos los jueces y del propio Tribunal Superior. Sobre el punto, SAGS manifiesta
que la del art. 113, inc. 2, entraa una peculiar pero interesante va de control legisla-
tivo-judicial de constitucionalidad
50
.
Ya en punto a la cuestin especfica que abordamos en el presente trabajo (accin
declarativa de inconstitucionalidad), el propio Tribunal califica al control de
constitucionalidad establecido en el art. 113, inc. 2, de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires, que debe ejercer exclusiva y originariamente, como concentrado y abstrac-
to, puntualizando que no puede ser confundido con el difuso reconocido a todos los
jueces, orientado al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones jurdicas
individualizadas
51
. En otras palabras, a travs de la accin declarativa de
inconstitucionalidad se vehiculara un cuestionamiento abstracto de una norma gene-
ral (artculo constitucional art. 113, inc. 2).
c. Constitucin de la Provincia de Crdoba:
El art. 165, inc. 1, ap. a, dispone que el Tribunal Superior de Justicia recepta
competencia para conocer y resolver originaria y exclusivamente, en pleno, de las
acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos, resolu-
ciones, Cartas Orgnicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por la Cons-
titucin provincial, y se controviertan en caso concreto por parte interesada
52
.
50
Sags, Nstor P., Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Introduccin, Astrea, Bs. As., Rep.
Arg., 1996, p. 64.
51
Causa SAO 31/99, Massalin Particulares S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ accin declarativa de
inconstitucionalidad, del 05/05/99.
52
En los arts. 413 y 418 del Cdigo de Procedimientos en lo Civil local se encuentran los lineamientos a observar
por la accin declarativa de certeza. En la primera de dichas normas se especifica quin puede entablar la accin
(aqul que ostente un inters legtimo, a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre, que le causa perjuicio aun
sin lesin actual sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica); en el segundo de los precep-
tos nombrados, por su parte, se regulan las pautas atinentes a la canalizacin procesal de dicha accin, por medio
del trmite del juicio abreviado.
IUS ET PRAXIS
122
En este breve sealamiento normativo cabe recordar a la Ley Orgnica del Poder
Judicial N 8.435, en cuyo art. 11, inc. 1, se dispone: Competencia. El Tribunal Supe-
rior de Justicia tendr la siguiente competencia: 1. Conocer y resolver originaria y
exclusivamente, en pleno: a) De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de
las Leyes, Decretos, Reglamentos, Resoluciones, Cartas Orgnicas y Ordenanzas, que
estatuyan sobre materia regida por la Constitucin, y se controvierta en caso concreto
y por parte interesada.
Al comentar el instituto, ROBLEDO recuerda que aqul ostenta carcter excepcional
por implicar un control jurisdiccional directo, objeto de competencia originaria y ex-
clusiva del Tribunal, requiriendo las siguientes condiciones de admisibilidad: caso
concreto y parte interesada
53
. El autor citado entiende que caso concreto equiva-
le a un conflicto de intereses que se produce entre sujetos o partes de una relacin
jurdica sustancial
54
; de su lado, la expresin parte interesada exige la acreditacin
del inters del reclamante, lo que importa que ste sea titular de un derecho subjetivo o
de un inters legtimo amenazado y que se encuentre legitimado para deducir la accin
declarativa de inconstitucionalidad
55
.
d. Constitucin de la Provincia del Chaco:
Dicha Constitucin, en su art. 163, inc. 1, ap. a, determina que, como atribucin
judicial, el Superior Tribunal de Justicia ejerce jurisdiccin ordinaria y exclusiva en las
demandas por inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o re-
soluciones, que se promuevan directamente por va de accin
56
.
Por el artculo constitucional 174 se establece que el Fiscal de Estado tendr la
obligacin de demandar la inconstitucionalidad o la nulidad de leyes, decretos, resolu-
ciones o actos pblicos contrarios a las prescripciones de la Constitucin local, que en
cualquier forma perjudiquen los derechos e intereses provinciales.
53
Robledo, Federico J.: Accin declarativa de inconstitucionalidad, Boletn Informativo de la Asociacin Argen-
tina de Derecho Constitucional, Ao XVI, N 172, agosto de 2000, Bs. As., Rep. Arg., p. 6.
54
dem.
55
Cfr. Tribunal Superior de Justicia Crdoba, en pleno, 18/12/97, A.I.392: Gobbato, Santiago Arnaldo y otros c/
Provincia de Crdoba - Accin de Inconstitucionalidad, Semanario Jurdico, Fallos y Doctrina, N 1.193, 04/06/
98, Crdoba, Rep. Arg., pgs. 604 y ss.; mencionado por Robledo, Federico J., Op. cit., pp. 6/7.
56
Una norma de similar calibre contiene la Constitucin de Formosa, al determinar que el Superior Tribunal de
Justicia ejerce la jurisdiccin ordinaria y de apelacin para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad de
leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitucin provincial y se
controviertan por parte interesada (art. 167, inc. 2).
IUS ET PRAXIS
123
Por su parte, el art. 9, prrafo 2, ibid, prev que la inconstitucionalidad declarada
por el mencionado Tribunal produce la caducidad de la ley, decreto, ordenanza o dis-
posicin en la parte afectada por aquella declaracin.
e. Constitucin de la Provincia de Chubut:
En cuanto a las atribuciones competenciales del Superior Tribunal de Justicia, el
art. 179, inc. 1, ap. 1, determina que ste conoce y resuelve originaria y exclusivamen-
te, en pleno, de las acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes, decretos,
reglamentos, resoluciones, cartas orgnicas y ordenanzas municipales, que estatuyan
sobre materia regida por la Constitucin provincial y se controviertan en caso concreto
por parte interesada.
Por virtud del art. 215, prrafo 2, ibid, el Fiscal de Estado puede recurrir ante la
jurisdiccin que corresponda, de toda ley, decreto, contrato o resolucin contrarios a la
Constitucin provincial o que en cualquier forma contraren intereses patrimoniales
del Estado.
Es importante poner de relieve que, cuando el Superior Tribunal declara por dos
veces consecutivas o tres alternadas la inconstitucionalidad de una norma legal, sta
deja de tener vigencia a partir del da siguiente a la publicacin oficial de la sentencia
definitiva (art. 175 ibid).
f. Constitucin de la Provincia de Entre Ros:
Como atribucin en materia judicial, y de conformidad con las normas que esta-
blezcan las leyes de la materia, el Superior Tribunal de Justicia de tal provincia ejerce-
r jurisdiccin originaria y exclusiva en las gestiones acerca de la constitucionalidad
de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan en materia
regida por la Constitucin local, y que se promuevan directamente por va de accin
ante dicho rgano jurisdiccional (art. 167, inc. 1, ap. c).
g. Constitucin de la Provincia de Jujuy:
Como norma genrica, el art. 148 de la Constitucin local prev que al Poder
Judicial le corresponde resolver en definitiva sobre la constitucionalidad de las leyes,
decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones que estatuyan sobre materia regida
por dicha Constitucin.
IUS ET PRAXIS
124
El artculo constitucional 164, inc. 1, edicta que el Superior Tribunal de Justicia
conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las acciones por inconstitucionalidad
de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones.
Por el art. 198, inc. 4, ibid, se asigna al Fiscal de Estado la funcin de demandar
ante cualquier fuero y jurisdiccin cuando los actos de la Nacin, la Provincia o los
Municipios fueren contrarios a la Constitucin y a la ley.
Para finalizar esta resea, corresponde indicar que el 29/12/87 se sancion la Ley
Prov. N 4.346 (promulgada el 19/01/88 y publicada en junio de ese ao), modificada
por las Leyes Provs. N
os.
4.848 (del 24/10/95) y 5.052 (del 05/05/98), arco normativo
que diagrama la Reglamentacin de la accin y el recurso de inconstitucionalidad.
En cuanto a la legitimacin para articular la accin de inconstitucionalidad, el art.
1 de la Ley Prov. N 4.346, precepta que ella podr ser ejercida por quien tenga un
inters legtimo debidamente justificado. Por su parte, y ya con respecto a los alcances
de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, el art. 7, ap. 3, de la mencionada
ley, precisa que la norma cuestionada no podr volver a ser aplicada, si se tratare de
una disposicin de carcter general, salvo que la inconstitucionalidad no proviniere de
la norma, sino de su errnea interpretacin o defectuosa aplicacin. Sobre el punto se
ha sostenido que la clusula legal aludida en referido trmino otorga efectos derogato-
rios a la sentencia que acoge favorablemente la pretensin de inconstitucionalidad, en
tanto aluda a una norma que contenga una disposicin de carcter general
57
.
h. Constitucin de la Provincia de La Pampa:
Por el art. 97, inc. 1, el Superior Tribunal de Justicia recepta, en el marco de las
atribuciones y deberes que le vienen impuestos constitucionalmente, la de ejercer la
jurisdiccin originaria y de apelacin para resolver cuestiones controvertidas por parte
interesada, referentes a la inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, edictos,
resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre materias regidas por la Constitucin
provincial.
En funcin del art. 101, prrafo 2, ibid, el Fiscal de Estado recepta personera
para demandar la nulidad e inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento, con-
trato o resolucin que puedan perjudicar los intereses fiscales de la provincia.
57
Grisetti, Ricardo A.; Kamada, Luis E.; Parera Gavia, Ignacio M.; Caballero, Alejandra M.L.; Lpez Iriarte,
Constanza y Montes, Amalia: Accin declarativa de inconstitucionalidad: Legitimacin y alcances de la sentencia
o el problema de sus lmites subjetivos y objetivos, ponencia presentada al XXI Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Comisin: Proceso Constitucional y Administrativo, Subcomisin 1: Accin declarativa de
inconstitucionalidad, Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, Rep. Arg., 13 al 16 de junio de 2001, p. 864.
IUS ET PRAXIS
125
i. Constitucin de la Provincia de La Rioja:
En el art. 141, inc. 1, se acuerda al Tribunal Superior el ejercicio de competencia
originaria y exclusiva en las demandas que se promuevan directamente por va de ac-
cin por inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas y reglamentos.
Sobre la base del artculo constitucional 145, el Fiscal de Estado ostenta
personera para demandar la nulidad e inconstitucionalidad de leyes, decretos, regla-
mentos, contratos o resoluciones en el solo inters de la ley o en defensa de intereses
fiscales de la provincia.
j. Constitucin de la Provincia de Mendoza:
La Constitucin mendocina establece en su art. 144, inc. 3, que la Suprema Corte
de Justicia local ejerce jurisdiccin originaria y de apelacin para conocer y resolver
sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reso-
luciones o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Ley Fundamental
provincial y se controviertan por parte interesada.
Por su parte, al Fiscal de Estado se le acuerda personera para demandar ante la
Suprema Corte y dems Tribunales provinciales, la nulidad de toda ley, decreto, con-
trato o resolucin, contrarios a las prescripciones constitucionales locales, o que en
cualquier forma perjudiquen los intereses fiscales de la provincia (art. 177, prrafo 2,
ibid).
KEMELMAJER DE CARLUCCI apunta que los efectos de la accin dependen de la natu-
raleza de los actos atacados; as, si se trata de una cuestin que slo atiende al inters
particular, es vlida para el caso (concreto), mientras que si estn comprometidos inte-
reses pblicos, sus efectos son generales
58
. En tal sentido, cita un fallos (del 04/05/89,
in re Unin de Centro Democrtico y otros c/ Provincia de Mendoza) en el que la
Sala 1 de la Suprema Corte de Justicia local entendi que cuando la accin de
inconstitucionalidad ha sido interpuesta por un sujeto particular pero teniendo a la base
un derecho subjetivo pblico y estn en juego intereses pblicos tiene los mismos efec-
tos que si hubiese sido deducida por el Sr. Fiscal de Estado (art. 172, 2 prrafo de la
Constitucin de Mendoza)
59
.
58
Kemelmajer de Carlucci, Ada R.: Atribuciones de los Superiores Tribunales de Justicia, en el volumen colec-
tivo: Derecho Pblico Provincial, T II, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Depalma
(distr.), Mendoza, Rep. Arg., 1991, p. 495.
59
Idem.
IUS ET PRAXIS
126
k. Constitucin de la Provincia de Misiones:
El Superior Tribunal de Justicia recibe en materia judicial la atribucin de ejercer
jurisdiccin originaria y por apelacin para conocer y resolver sobre la constitucionalidad
de las leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre
materia reglada por la Constitucin local (cfr. art. 145, inc. 1).
De modo similar a algunas de las previsiones constitucionales reseadas anterior-
mente, el Fiscal de Estado tiene personera para defender la nulidad o
inconstitucionalidad de la ley, decreto, reglamento, contrato o resolucin que puedan
perjudicar los intereses fiscales (art. 128, in fine, ibid).
l. Constitucin de la Provincia de Neuqun:
Por medio del art. 170, inc. a, se ha discernido al Tribunal Superior de Justicia el
ejercicio de la jurisdiccin originaria y exclusiva para conocer y resolver en las cues-
tiones que se promuevan directamente ante el mismo, en caso concreto y por va de
accin sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decretos, resolu-
ciones, ordenanzas y reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitu-
cin provincial.
Por su parte, el artculo constitucional 136 edicta que el Fiscal de Estado ostenta
personera para demandar ante el Superior Tribunal y dems Tribunales provincia-
les, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolucin contrarios a las imposiciones
de la Constitucin o que en cualquier forma perjudiquen los intereses fiscales de la
provincia.
Por ltimo, es de resaltar que el prrafo 2 del art. 30 ibid, precepta que la
inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Superior de Justicia, en ejercicio de su
jurisdiccin originaria, produce la caducidad de la ley, ordenanza, decreto u orden en
la parte afectada por aquella declaracin.
ll. Constitucin de la Provincia de Ro Negro:
El art. 207 (titulado: Competencia), inc. 1, establece como atribucin del Supe-
rior Tribunal de Justicia el ejercicio de la jurisdiccin originaria y de apelacin para
conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las nor-
mas que estatuyan sobre materias regidas por la Constitucin provincial y que se
controviertan por parte interesada. Aade la norma que, en la va originaria, podr
promoverse la accin sin lesin actual.
IUS ET PRAXIS
127
En el art. 208 ibid, prev que cuando el Superior Tribunal de Justicia, en juicio
contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un
precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en
resolucin expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de aquella nor-
ma, que deja de ser obligatoria deducimos a partir de la publicacin oficial del tem-
peramento derogatorio adoptado por el Tribunal (prrafo 1).
A su hora, el prrafo 2 del citado art. 208, dispone que si la regla en cuestin
fuere una ley, el Superior Tribunal debe dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda
a eliminar su oposicin con la norma superior. Si el rgano legisferante no adopta
dicha decisin en el plazo de 6 meses de recibida la comunicacin del Tribunal, ste
ordena la publicacin del fallo y se produce la derogacin automtica de la norma
tildada de inconstitucional.
m. Constitucin de la Provincia de Salta:
A la Corte de Justicia local le compete conocer y decidir en forma originaria las
acciones sobre inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o re-
soluciones que estatuyan sobre materias regidas por la Constitucin provincial (cfr. art.
153.II.a).
Por su parte, el art. 149 ibid prev que, a requerimiento del Gobernador, el Fiscal
de Estado se halla legitimado para demandar la inconstitucionalidad y nulidad de toda
ley, decreto, ordenanza, contrato, resolucin o acto de cualquier autoridad de la pro-
vincia que sean contrarios a las prescripciones de la Constitucin local.
n. Constitucin de la Provincia de San Luis:
El art. 213, inc. 1, estipula que al Superior Tribunal corresponde ejercer la juris-
diccin originaria y de apelacin para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad
e inconstitucionalidad de las leyes, decretos y ordenanzas que estatuyan sobre materia
regida por la Constitucin local y se controvierta por parte interesada.
A su turno, el artculo constitucional 237, inc. 3, pauta que el Fiscal de Estado
como encargado de defender los intereses de la provincia, acciona ante quien corres-
ponda para que se declare la inconstitucionalidad de toda ley, decreto, carta municipal,
ordenanza, resolucin o acto administrativo.
Por ltimo, cabe destacar que el art. 10, in fine, ibid, ordena que la
inconstitucionalidad declarada por el Superior Tribunal de Justicia debe ser comunica-
IUS ET PRAXIS
128
da formal y fehacientemente a los poderes pblicos correspondientes, a los fines de sus
modificaciones y adaptaciones al orden jurdico vigente.
. Constitucin de la Provincia de San Juan:
El art. 208, inc. 3, ap. A), proporciona base normativa para entender
institucionalizada la accin directa de inconstitucionalidad articulable ante el Juez de
1 instancia, pues aquel precepto en el tramo pertinente le acuerda a la Corte de
Justicia la atribucin jurisdiccional de conocer y resolver en grado de apelacin en
las causas sobre inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y
resoluciones promovidas ante los tribunales inferiores.
La Constitucin sanjuanina acuerda carcter obligatorio (para los rganos juris-
diccionales inferiores) a la jurisprudencia plenaria producida por el mximo tribunal
provincial (artculo constitucional 209). En otro tramo de la normativa constitucional
de dicha provincia, se ha establecido que la inconstitucionalidad declarada por la
Corte de Justicia de la Provincia debe ser comunicada formal y fehacientemente a los
poderes pblicos correspondientes, a los fines de sus modificaciones y adaptaciones al
orden jurdico vigente (prrafo in fine del art. 11).
Adems, y en casos puntuales (cuando la peticin de inconstitucionalidad viene
planteada por el Fiscal de Estado) se confiere al mximo tribunal local jurisdiccin
originaria y exclusiva para conocer en las demandas por inconstitucionalidad de leyes,
decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones que se promuevan directamente por
va de accin y en caso concreto (cfr. arts. 208, inc. 2, y 265 de la Ley Fundamental
provincial). Debe notarse que, no ya por va constitucional sino legislativa
60
, se ha
conferido idntica facultad que la acordada al Fiscal de Estado, al Fiscal General de la
Corte cabeza del Ministerio Pblico, rgano este ltimo que integra el Poder Judi-
cial (art. 202 de la Constitucin local).
o. Constitucin de la Provincia de Santa Cruz:
La Norma Fundamental santacrucea dispone que al Superior Tribunal de Justicia
corresponde ejercer la jurisdiccin originaria y de apelacin para conocer y resolver
60
Ello fue fijado en la Ley Prov. N 5.854 Orgnica de Tribunales, concretamente en el art. 94, inc. 10 (t.o. Ley
Prov. N 5.905). Actualmente rige la Ley Prov. N 7.014 (B.O. del 09/03/2000), especfica para el Ministerio
Pblico, que adems de derogar los arts. 94 a 115 de la Ley Prov. N 5.854 y modificatorias (ver art. 48), ha
establecido en su art. 11, inc. 19, la facultad del Fiscal General de la Corte de Justicia (cabeza de dicho Ministerio)
para peticionar ante la Corte (de conformidad con el artculo constitucional 208, inc. 2) la declaracin de
inconstitucionalidad de leyes, decretos, cartas y ordenanzas municipales, acordadas, resoluciones o actos adminis-
trativos, e intervenir en las que inicie el Fiscal de Estado de la Provincia.
IUS ET PRAXIS
129
acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones, reglamentos y or-
denanzas que estatuyan sobre materia regida por la Constitucin provincial y se
controviertan por parte interesada (cfr. art. 132, inc. 3).
Vale recordar que el Fiscal de Estado posee personera para demandar la nuli-
dad de leyes, decretos, reglamentos o resoluciones contrarios a las prescripciones cons-
titucionales locales en el solo inters de la ley o en la defensa de los intereses fiscales
(art. 135, prrafo 3, ibid).
p. Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero:
Su art. 194, inc. 1, ap. b, atribuye al Superior Tribunal de Justicia, en materia
judicial, el ejercicio de la jurisdiccin originaria y exclusiva en las acciones declarativas
de inconstitucionalidad contra leyes, ordenanzas, decretos, reglamentos o resoluciones
de carcter general que estatuyan sobre materias de la Constitucin local y se controvierta
por parte interesada.
q. Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego:
En el art. 157, inc. 1, se fija la competencia originaria y exclusiva del Superior
Tribunal de Justicia para conocer y resolver en las cuestiones que se promuevan en
caso concreto y por va de accin de inconstitucionalidad de leyes y dems normas
jurdicas que estatuyan sobre materias regidas por la Constitucin provincial.
Conviene poner de resalto que, cuando el Superior Tribunal de Justicia declare
por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de una norma jurdica materia
de litigio, podr resolver la suspensin de su vigencia en pronunciamiento expreso
dictado por separado, el que ser notificado fehacientemente a la autoridad que la
dictara y dado a conocer en el diario de publicaciones legales dentro de los 5 das de
emitido (art. 159 ibid).
Sostiene SISINNI que la instrumentacin de la accin de inconstitucionalidad se
encuentra prevista en el Captulo XIII del Cdigo Procesal Civil, Comercial, Laboral,
Rural y Minero, entre los arts. 315 a 318
61
.
61
Sisinni, Julio N.: La accin autnoma de inconstitucionalidad en el ordenamiento normativo fueguino y en la
doctrina del Superior Tribunal de Justicia, en VV.AA., El Derecho Constitucional del Siglo XXI, Ediar, Bs. As.,
Rep. Arg., 2000, p. 507.
IUS ET PRAXIS
130
El art. 315 de dicho cdigo regula la procedencia de la accin. El 316 dispone que
el accionante, para incoarla, habr de sufrir afectacin en sus intereses y plantear la
demanda dentro de los 30 das siguientes a que ello ocurra en virtud de la aplicacin de
la norma atacada; vencido tal plazo, se extinguir la competencia originaria del Supe-
rior Tribunal, sin perjuicio de que el interesado pueda ocurrir a la jurisdiccin ordinaria
en defensa de los derechos patrimoniales que considere afectados. Por el art. 317 se
especifica a quin deber correrse traslado de la demanda, segn corresponda, estable-
cindose que el trmite a imprimir a la accin ser el del juicio sumario. Por ltimo, el
art. 318 pauta que, si se admitiera el planteo del demandante, el pronunciamiento del
Tribunal se atendr a la declaracin de inconstitucionalidad, dejando a salvo la posibi-
lidad de reclamar, por la va pertinente, las reparaciones correspondientes
62
.
r. Constitucin de la Provincia de Tucumn:
Un caso atpico es el de la Provincia de Tucumn, cuya Constitucin ha previsto
en su art. 133, prrafo 1, que la obediencia de la Constitucin y el equilibrio de los
poderes que ella establece, quedarn especialmente garantizados por un Tribunal Cons-
titucional compuesto de cinco miembros.
En funcin de lo determinado en el artculo constitucional 134, inc. 1, dicho
Tribunal recepta competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decre-
tos, ordenanzas, con el alcance general previsto en el prrafo final del art. 22 ibid, es
decir, la declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales de derogacin de la
norma impugnada
63
. Es dable aclarar que el mencionado Tribunal no ha sido
implementado y, por ende, no se encuentra en funcionamiento.
Cabe recordar que recientemente, a travs de la Ley Prov. N 6.944 (B.O. del 08/
03/99), ha entrado en vigor el Cdigo Procesal Constitucional local, en cuyo Ttulo III
(denominado Control jurisdiccional de constitucionalidad), y especficamente en el
Captulo 2 (intitulado Por accin), se reglamenta inter alia el ejercicio, contenido,
alcances y efectos de la accin declarativa de inconstitucionalidad.
Al respecto, se ha establecido que puede deducirse accin tendiente a obtener la
declaracin de inconstitucionalidad total o parcial de una norma legal o disposicin
62
Conforme, para todas las referencias al cdigo ritual fueguino, el autor y el trabajo citados en la nota anterior, pp.
507/508.
63
Si el Tribunal no hiciere lugar a la declaracin de inconstitucionalidad de la norma objetada, la cuestin no podr
ser reeditada, quedando a salvo la posibilidad de que los interesados la impugnen ante los jueces, mas ya con
efectos especficos (artculo constitucional 22, in fine).
IUS ET PRAXIS
131
normativa con fuerza de ley, provincial o municipal, o de reglamentos u ordenanzas
provinciales o municipales, o actos administrativos, para hacer cesar un estado de in-
certidumbre sobre la constitucionalidad de una relacin jurdica, siempre que dicha
falta de certidumbre pueda producir un perjuicio o lesin al actor y ste no dispusiere
de otro medio legal para ponerle trmino inmediatamente (art. 89)
64
.
El procedimiento se encuentra reglado de acuerdo con los siguientes lineamientos,
demarcados en el art. 90 ibid:
La demanda debe interponerse dentro del plazo de 60 das corridos a contar desde
la publicacin oficial de la norma cuestionada, la notificacin o el conocimiento del
acto administrativo. Para el supuesto de que el plazo mencionado caduque, la cues-
tin constitucional podr plantearse por va de excepcin, si correspondiere de acuer-
do con las circunstancias del caso (inc. 1);
si lo cuestionado es una norma o acto administrativo provincial o municipal, debe
correrse traslado a la Provincia, a la Municipalidad o al ente autrquico que lo
emiti, confiriendo en todos los casos intervencin al Ministerio Pblico (inc.
2);
en caso de que la norma o acto cuestionados protejan los intereses de alguna cate-
gora de personas, el tribunal actuante deber integrar la litis dando intervencin a
las entidades representativas de las mismas (inc. 3);
la tramitacin se canaliza procesalmente de acuerdo con las disposiciones del pro-
ceso sumario previsto en el Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial local
(inc. 4); y
si la sentencia resuelve que la norma o el acto son inconstitucionales, la disposicin
as tildada no ser aplicable a la actora ni a los representados por ella si sta fuere
una institucin intermedia con personera jurdica cuyos estatutos contemplen tal
representacin (inc. 5).
El art. 90 finaliza dotando a la accin declarativa de inconstitucionalidad de un
radio de cobertura muy amplio, pues regla que el caso contencioso que da lugar a esa
accin no se limita a las cuestiones de ndole econmica de inters privado del justiciable,
64
Cabe recordar que la accin meramente declarativa de certeza ha sido regulada en el art. 282 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial local. Para el diseo de dicha institucin la mencionada norma provincial se inspir en el art. 322
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
IUS ET PRAXIS
132
sino que comprende la defensa, por parte de cualquier persona o asociacin, de los
intereses pblicos que se encuentren protegidos explcita o implcitamente por los r-
denes jurdicos nacional, provincial o internacional que fueren de aplicacin en sede
provincial.
2. Breves acotaciones acerca de la comparacin de las normativas
constitucionales citadas
En un bosquejo meramente ilustrativo, a grandes trazos y en coordenadas selec-
cionadas arbitrariamente, podra decirse que:
a. La mayor parte de las Constituciones provinciales adjudica la jurisdiccin origi-
naria y exclusiva en las acciones de inconstitucionalidad al Superior Tribunal de
la respectiva jurisdiccin local (Corte de Justicia, Suprema Corte de Justicia,
Superior Tribunal de Justicia, etc., de acuerdo con la denominacin que se adopte).
En otras (v.gr., las de Buenos Aires, La Pampa, Mendoza, San Luis, Santa Cruz)
el texto constitucional refiere a una jurisdiccin originaria y una de apelacin en
cabeza del respectivo rgano judicial supremo en el orden local; lo que implica
que dicha jurisdiccin no es exclusiva de ste.
Puede visualizarse, adems, que para el conocimiento y la resolucin en instan-
cia originaria y exclusiva de las acciones declarativas de inconstitucionalidad,
las Constituciones de Crdoba y Chubut exigen que sus respectivos Tribunales
Superiores de Justicia acten en pleno.
b. La mayora de las Constituciones requiere que la constitucionalidad de la ley
(en sentido material) sea controvertida por parte interesada; regla de la que pa-
reciera escapar la previsin de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires.
Es interesante destacar en torno de la amplitud del inters que debe esgrimir el
interesado, que en la Constitucin de Ro Negro se estipula que la accin podr
ser promovida sin lesin actual.
c. En relacin con el objeto de la accin de inconstitucionalidad, hay coincidencia
generalizada en cuanto a que pueden censurarse las leyes, decretos, ordenanzas,
resoluciones y reglamentos que estatuyan sobre materia regida en las propias
Constituciones locales.
Como casos que escapan de los lineamientos genricos, podra ubicarse a las
Constituciones de Crdoba y Chubut, que incluyen como materia potencialmente
objeto de control a las cartas orgnicas. Tambin, y por su marcada amplitud, a
IUS ET PRAXIS
133
las de Ro Negro, que alude genricamente a normas; Tierra del Fuego, que
apunta a leyes y dems normas jurdicas; y de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, que incluye adems de las leyes y decretos a cualquier norma de ca-
rcter general emanada de las autoridades de la Ciudad. A su turno, la de La
Pampa hace tambin extensiva su previsin a los edictos.
Existe, asimismo, coincidencia en cuanto a que la normativa censurable debe
estatuir materia regida en la Constitucin provincial. De ello escapa la Constitu-
cin portea, que involucra no slo a la normativa contraria a ella sino a la que
se encuentra en pugna con la Constitucin Nacional.
d. Una particularidad de la Constitucin sanjuanina estriba en que la jurisdiccin
originaria y exclusiva de la Corte de Justicia local puede quedar nicamente
excitada por los planteos de inconstitucionalidad que le formulen (por va de
accin) ciertos funcionarios, entre los que se cuenta el Fiscal de Estado y el
Fiscal General de la Corte.
Por su parte, acuerdan expresamente legitimacin o personera (mas no en
forma exclusiva) al Fiscal de Estado, las Constituciones de Chaco, Chubut, Jujuy,
La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Salta, San Luis y Santa Cruz.
e. En punto a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, es dable citar
los casos de las Constituciones de la Ciudad de Buenos Aires y de Tucumn, que
pautan efectos abrogatorios de la norma en cuestin, salvo que (en el marco
porteo) se tratara de una ley y la Legislatura la ratifique, por mayora de los dos
tercios de los miembros presentes, dentro de los 3 meses de la sentencia
declarativa. A su turno, y respecto de la normativa tucumana, justo es remarcar
que la previsin comentada queda prisionera de la crcel de la teora, ya que
pervive en la Constitucin formal mas carece de aplicacin prctica en la Cons-
titucin material, pues el Tribunal Constitucional que ha concebido desde el
plano normolgico, no ha sido instituido y, por ende, no ha entrado en funciona-
miento, y todo hace presagiar que tampoco funcionar, al menos, en un futuro
prximo.
Por su parte, si el pronunciamiento fuere desestimatorio de la accin, en el caso de
a normativa tucumana se dispone que la cuestin no podr ser reeditada, quedando a
salvo la posibilidad de que los interesados la impugnen ante los jueces, mas ya con
efectos especficos.
A su turno, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires prev que la
ratificacin que la Legislatura haga de la ley reputada inconstitucional no altera los
IUS ET PRAXIS
134
efectos que para el caso concreto produce dicha declaracin ni obtura el posterior
control difuso de constitucionalidad a cargo de todos los jueces y del propio Tribunal
Superior.
Algunas previsiones que merecen ser tomadas en consideracin son, por ejemplo,
las de las Constituciones de Chaco, que prev que la inconstitucionalidad declarada
por el mencionado Tribunal produce la caducidad de la ley, decreto, ordenanza o dis-
posicin en la parte afectada por aquella declaracin; de Chubut, que establece que,
cuando el Superior Tribunal declara por dos veces consecutivas o tres alternadas la
inconstitucionalidad de una norma legal, sta pierde vigencia a partir del da siguiente
a la publicacin oficial de la sentencia definitiva; de Neuqun, que contiene una previ-
sin similar a la chaquea; de Ro Negro, que estipula que cuando el Superior Tribunal
de Justicia declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un
precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en
resolucin expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de aquella nor-
ma (hiptesis anloga a la de la Constitucin de Tierra del Fuego que, sin embargo y a
diferencia de aqulla, no dispone la abrogacin sino la suspensin de la vigencia del
precepto) o, si se trata de una ley, el Tribunal debe dirigirse a la Legislatura para que
elimine su oposicin a la Ley Fundamental y si no lo hiciere en el plazo de 6 meses de
recibida la comunicacin del rgano judicial, ste ordena la publicacin del fallo y se
produce la derogacin automtica de la norma tachada de inconstitucional; de San
Juan, que pauta que la inconstitucionalidad declarada por la Corte de Justicia debe ser
comunicada formal y fehacientemente a los poderes pblicos correspondientes, a los
fines de sus modificaciones y adaptaciones al orden jurdico vigente; o, por ltimo, la
de San Luis, que disea una prescripcin de similar calibre a la sanjuanina.
V. CONSIDERACIONES FINALES
Luego del repaso de las normativas respectivas insertas en las Constituciones pro-
vinciales referenciadas, y para concluir el presente trabajo, pasamos a brindar ciertas
ideas finales que la cuestin en tratamiento nos sugiere:
1. No concebimos la existencia de confusin ontolgica posible entre la accin
declarativa de inconstitucionalidad y la accin meramente declarativa.
2. La accin declarativa de inconstitucionalidad desborda claramente el perme-
tro de la descripcin procesal de la figura de la accin meramente declarativa
prevista concretada en el art. 322 del C.P.C.C.N., mas el acogimiento de aqu-
IUS ET PRAXIS
135
lla, aun discurriendo por la senda de la mere declarativa y, como afirma BIDART
CAMPOS, rinde resultados positivos para brindar curso procesal a cuestiones
constitucionales y aplicabilidad judicial a la fuerza normativa de la Constitu-
cin
65
.
3. Sera conveniente debatir acerca de si es posible, a travs de la accin declarativa de
inconstitucionalidad, que la pretensin tenga por objeto obtener una declaracin
judicial de anticonstitucionalidad por omisin
66
y no exclusivamente por accin.
Respecto del control de las omisiones inconstitucionales, sera razonable ca-
pitalizar las experiencias del derecho comparado de otros pases y el derecho
pblico provincial vernculo, as como tambin tomar en consideracin algu-
nos precedentes que la propia Corte ha ido elaborando en su derrotero
jurisprudencial.
En relacin con el derecho comparado (ya desde las normativas constitucio-
nal o infraconstitucional, ya desde la doctrina judicial), permtasenos sea-
lar que, adems de los conocidos casos de inter alia la ex Yugoslavia;
67
Portugal;
68
Alemania, Austria, Espaa e Italia;
69
Brasil
70
; Colombia
71
; Cos-
65
Bidart Campos, Germn J., El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar, Bs. As., Rep. Arg.,
1995, p. 316.
66 Ver, Bazn, Vctor, por ejemplo en: Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad
omisiva, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor: Desafos del control de constitucionalidad, Edicio-
nes Ciudad Argentina, Bs. As., Rep. Arg., 1996, pp. 171/269; La Constitucin y la jurisprudencia contra la inercia
legislativa o el principio del fin de las excusas, en Economa, Constitucin y derechos sociales, volumen mlti-
ple coordinado por Germn J. Bidart Campos, Ediar, Bs. As., Rep. Arg., 1997, pp. 111/174.
67
Art. 377 de la Constitucin de la desaparecida Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia (27 de febrero
de 1974).
68
Art. 283 de la Constitucin portuguesa y art. 68 de la Ley del Tribunal Constitucional.
69
En los casos de Alemania, Austria, Espaa e Italia, si bien no existen expresas disposiciones constitucionales al
respecto, ha sido importante el despliegue de las correspondientes jurisdicciones constitucionales para controlar
las omisiones legislativas relativas, v.gr., y en funcin de las respectivas particularidades de cada uno de los siste-
mas de esos pases, es dable verificar como se ha enseado la utilizacin de remedios unilaterales (que suponen
la reparacin inmediata de la omisin por la propia sentencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo, las senten-
cias interpretativas y, dentro de stas, las manipulativas y, ms especficamente, las aditivas), y de remedios
bilaterales (que suponen la necesidad de colaboracin entre el Tribunal Constitucional y el legislador, por caso, las
declaraciones de mera incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad, las sentencias de apelacin, las
que declaran que la ley todava no es inconstitucional, el retraso de los efectos de la sentencia para dar tiempo a
la intervencin del legislador y las sentencias aditivas de principio o las sentencias delegacin) [cfr. Daz
Revorio, Francisco J.: El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho compa-
rado europeo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 61, Ao 21, enero-abril 2001, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, Espaa, pp. 85/86].
70
Existen disposiciones relativas al control de las omisiones inconstitucionales, tanto en la Constitucin Federal de
1988 (art. 103, 2), cuanto en las de algunos de sus Estados, v.gr., Ro Grande do Sul (art. 95, inc. XII, letra d);
Ro de Janeiro (art. 162, 2); San Pablo (arts. 74, inc. VI y 90, 4); y Santa Catarina (art. 85, 3).
71
Pueden computarse algunos interesantes casos decididos por la Corte Constitucional de ese pas acerca de las
omisiones legislativas; por caso, las Sentencias Nos. C-543/96, C-956/99, C-1.433/2000, C-1.064/2001.
IUS ET PRAXIS
136
ta Rica
72
; Ecuador;
73
Paraguay;
74
Venezuela
75
y, en el contexto argentino,
de las Constituciones de las Provincias de Ro Negro
76
y Tucumn
77
entre
otras
78
puede computarse ejemplificativamente un interesante preceden-
72
Por medio de la Reforma Constitucional 7.128, de 18/08/89 (Gaceta 166 de 01/09/89) se crea la Jurisdiccin
Constitucional en Costa Rica, incluyndose en el art. 10 de la Constitucin de 1949 que corresponder a una Sala
especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayora absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad
de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Pblico. Asimismo, se reformaron los
artculos constitucionales 48, 105 y 128.
El aspecto de la reforma constitucional de 1989 mencionado en primer trmino (jurisdiccin constitucional), fue
desarrollado por la Ley N 7.135 (de 11/10/89). Por imperio del art. 4 de tal ley se dispone en cuanto a lo que aqu
interesa que la jurisdiccin constitucional se ejerce por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
establecida en el artculo 10 de la Constitucin Poltica.
Especficamente, el art. 73 de la mencionada Ley determina los casos en que corresponde la articulacin de la
accin de inconstitucionalidad, incluyendo ya en relacin con el control de las omisiones inconstitucionales los
siguientes:
a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que
infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional.
b) Contra los actos subjetivos de las autoridades pblicas, cuando infrinjan, por accin u omisin, alguna
norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de hbeas corpus o de amparo. (...)
f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades pblicas en todos los casos el
subrayado nos corresponde.
73
El art. 18, prrafo 1, de la Constitucin ecuatoriana (1998) expresa: Los derechos y garantas determinados en
esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, sern directa e inmediatamente aplicables por y
ante cualquier juez, tribunal o autoridad el remarcado debe atribursenos.
74
En una frmula dispositiva generosa y bajo el siguiente rtulo: de los derechos y garantas no enunciados, el
art. 45 de la Constitucin del Paraguay (1992) reza: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta
Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no
figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni para menoscabar
algn derecho o garanta sobremarcado propio.
La parte in fine de dicho precepto excede, a nuestro criterio, el mero mbito de los derechos y garantas no enun-
ciados, institucionalizando una vocacin de operatividad (que en este contexto debe ser entendida como alegabilidad
directa ante los tribunales) que involucra tambin a los explcitos.
75
Por imperio del art. 336 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999) se atribuy a la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia competencia inter alia para: Declarar la inconstitucionalidad
del poder legislativo municipal, estatal o nacional, cuando hayan dejado de dictar normas o medidas indispensa-
bles para garantizar el cumplimiento de la Constitucin, o las hayan dictado en forma incompleta, y establecer el
plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin (inc. 7) nfasis propio.
76
Concretamente, en el artculo constitucional provincial 207, inc. 2, ap. d.
Sobre el tema, ver Bazn, Vctor: Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisio-
nes inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en el libro colectivo coordinado por el
mismo autor: Inconstitucionalidad por omisin, Temis, Bogot, Colombia, 1997, pp. 41/108, en esp. pp. 76/83.
77
En el art. 134, inc. 2, de la Constitucin local se acuerda al Tribunal Constitucional (que an no est en funcio-
namiento) la atribucin de entender en la accin que deduzca el Poder Ejecutivo contra el Poder Legislativo, o un
Departamento Ejecutivo contra el Concejo Deliberante, por demora en pronunciarse sobre proyectos de leyes u
ordenanzas que aqullos hubieren presentado. El Tribunal, apreciando las circunstancias, fijar un plazo para que
se expidan, vencido el cual sin que ello se hubiera producido, podr autorizar al accionante para la directa
promulgacin, total o parcial, de la norma de que se tratare.
78
Nos referimos a los casos de las Constituciones de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 10), de la Provincia
de Ro Negro (art. 14), de la Provincia de Chubut (art. 21) y de la Provincia de Salta (art. 16).
En torno al tema, especficamente en punto al art. 10 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y
tangencialmente respecto de las restantes Constituciones, ver Bazn, Vctor: La operatividad de los derechos y las
garantas no obstante las omisiones o insuficiencias reglamentarias inconstitucionales, en VV.AA., Instituciones
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, La Ley, Bs. As., Rep. Arg., 2001, pp. 97/128.
IUS ET PRAXIS
137
te jurisdiccional en Repblica Dominicana (del 24/02/99) por el cual la Su-
prema Corte de Justicia declar que el recurso de amparo previsto en el art.
25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos es una institu-
cin del derecho positivo dominicano, por haber sido aquella Convencin
adoptada y aprobada por el Congreso el 25/12/77, en los trminos del art. 3
de la Constitucin de ese pas; adems, y ante la ausencia de norma
procedimental relativa a dicho recurso, se entreg a delinear los trazos al
que debe sujetarse el procedimiento en el que discurra el amparo (compe-
tencia, plazo para interponerlo, audiencia para su conocimiento, parmetro
temporal al que debe ajustarse el juez al dictar sentencia, costas, etctera)
cfr., respectivamente, puntos dispositivos primero y segundo de la aludida
resolucin.
Ya en cuanto a los antecedentes jurisprudenciales de la Corte, vale incluir en la
nmina entre otras a la causa Ekmekdjian c/ Sofovich (del 07/07/92) y, con
anterioridad a ella, al siguiente conjunto de casos resuelto por conjueces
79
:
Bonorino Per, Perugini, Duraona y Vedia y Grieben.
80
4. No es imprescindible el dictado de una ley especial para el funcionamiento de la
accin declarativa de inconstitucionalidad, o acaso hubo necesidad de ella para
concebir pretorianamente a la de amparo, insertndola en el contexto garantista
(casos Siri
81
y Kot
82
)?; o tal vez la hubo para permitir la declaracin de
inconstitucionalidad de la norma en que se funden el acto o la omisin lesivos al
resolver las acciones de amparo, aos antes de que se plasmara la reforma cons-
titucional de 1994 (caso Peralta
83
) y aun a despecho de una expresa norma
legal en contrario (art. 2, inc. d parte final, de la Ley Nac. N 16.986)?
79
De ese conjunto de fallos, el recado en Bonorino Per el 15/11/85 (Jurisprudencia Argentina, T 1986-I, Bs.
As., Rep. Arg., pp. 95 y ss.), inaugur el camino seguido luego por los restantes y concret un control de
constitucionalidad con sentido institucional de una omisin inconstitucional, la de mantener actualizada con sig-
nificacin econmica la remuneracin de los jueces, cuando un deterioro significativo trasuntaba en esa omisin
una violacin a la garanta de intangibilidad impuesta por el [ex] art. 96 [hoy 110] de la Constitucin, dando
operatividad a la mencionada garanta (Bidart Campos, Germn J.: La interpretacin y el control constituciona-
les en la jurisdiccin constitucional, Ediar, Bs. As., Rep. Arg., 1987, p. 100).
80
Es dable destacar la existencia de un interesante caso resuelto recientemente (09/04/2002) por la Corte Nacional
en relacin con el derecho al sufragio de las personas detenidas. No es sta la ocasin apropiada para explayarnos
sobre el particular, mas estimamos importante al menos adelantar que el Tribunal exhort a las autoridades
polticas competentes a que implementen el derecho a votar reconocido a toda persona procesada; ello, en el
trmino de seis meses.
81
Fallos, 239:459.
82
Fallos, 241:291.
83
Sin perjuicio de despejarse toda duda a partir del caso Peralta en relacin con la atribucin de ejercer control
de constitucionalidad en el amparo, no pueden soslayarse seeros precedentes previos en los que se esboz dicha
posibilidad, v.gr., Outon, Carlos J. y otros (Fallos, 267:215).
IUS ET PRAXIS
138
5. En ste como en tantos otros aspectos, sera muy til aprovechar la experiencia
(tanto normativa cuanto jurisprudencial) del derecho pblico provincial en tor-
no de las acciones declarativas de inconstitucionalidad
84
.
6. Se ha sostenido acertadamente que los beneficios que la pretensin declarativa
trae aparejados para el control de constitucionalidad, no seran completos si
quien la deduce no cuenta a su favor con la posibilidad de obtener, en el curso
del proceso, medidas cautelares
85
; por esa razn, es importante que la Corte
acompase la evolucin de la accin declarativa de inconstitucionalidad con un
criterio despojado de formalismos excesivos a la hora de meritar la admisin de
la peticin cautelar, de modo tal que el derecho que se invoca para sustentar la
accin y que motiva la peticin de declaracin de invalidez constitucional de la
norma que lo turba, no quede desguarnecido ni se torne ilusorio como conse-
cuencia de la duracin del proceso.
7. Los derechos de incidencia colectiva (segn la terminologa del art. 43, prrafo
2, de la C.N.) receptan adecuado cauce de tutela en la accin declarativa de
inconstitucionalidad, adems de ser ejercitables a travs de la accin de amparo,
razonamiento que la Corte complementa con un saludable ensanchamiento
perceptivo de la legitimacin procesal para la articulacin de las mismas.
8. Ambos procesos, acciones de amparo y declarativa de inconstitucionalidad, im-
portan eslabones muy importantes que, a manera de cua, han hendido el crite-
rio otrora impenetrablemente reacio de la Corte en orden a admitir el control de
constitucionalidad por va de accin.
9. El anlisis del devenir jurisprudencial de la C.S.J.N. denota, segn ROSALES CUE-
LLO que los casos Provincia de Santiago del Estero c/ Y.P.F. y Lorenzo pro-
porcionaron a la accin declarativa el marco sustancial; mientras que el caso
Gomer le brind el marco procesal
86
.
Por su parte, y como afirma BIANCHI
87
, si bien la Corte nunca ha abandonado
(formalmente) el holding de Gomer, que exige la presencia de los requisitos
84
Ya respecto de los diversos modelos de acciones de inconstitucionalidad en el plano del derecho comparado ms
all de las fronteras nacionales, ver Toricelli, Maximiliano: La perspectiva de la accin declarativa en el Siglo
XXI, en el volumen colectivo citado en nota 61, pp. 495/498.
85
Rosales Cuello, Ramiro: Accin declarativa y control constitucional. Estado actual de la cuestin en la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Jurisprudencia Argentina, suplemento especial, 06/12/2000, Bs.
As., Rep. Arg., p. 16.
86
Ibdem, p. 10.
87
Bianchi, Alberto B.: Op. cit. [De la accin declarativa de certeza...], p. 5.
IUS ET PRAXIS
139
de la accin meramente declarativa de certeza, en la prctica pueden detectarse
numerosos casos en los cuales ha admitido acciones declarativas de
inconstitucionalidad donde la nica y eventual incertidumbre consista en deter-
minar si la norma cuestionada era inconstitucional o no
88
.
El caso Fayt desnud un innovador criterio de la Corte, pudiendo ser visualizado
como un antecedente vlido para ponderar la trascendencia funcional prospectiva
de la accin declarativa, y meritarla potencialmente til para lograr no ya slo la
inconstitucionalidad de una norma subconstitucional, sino, adems, para esteri-
lizar un precepto constitucional.
Sin embargo, la Corte tampoco ha resignado la exigencia de que converja caso
contencioso (art. 2 de la Ley Nac. N 27), en el que se persiga en concreto la
determinacin del derecho entre partes adversas, sosteniendo que no existe cau-
sa cuando se procura la declaracin general y directa de inconstitucionalidad
de las normas o actos de otros poderes
89
.
10. Si en el trayecto procesal de la accin meramente declarativa el juez se encon-
trara con el obstculo de una norma que considera contraria a la Constitucin,
debe removerla, aun sin pedido de parte, declarando su inconstitucionalidad e
inaplicndola en el caso concreto, con lo cual despejar el camino dejndolo
expedito para el dictado de la sentencia que admita la accin mere declarativa
incoada.
Reiteramos aqu lo que dijimos hasta el cansancio: la tesis que postula la pros-
cripcin de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas aparece des-
tituida de fundamento jurdico, ya que la supremaca constitucional es de orden
88
Es lo que sucedi, a nuestro juicio (y por enunciar un ejemplo relativamente reciente) en la causa Nacin Admi-
nistradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c/ Provincia de Catamarca (Fallos, 323:1206), resuelta el
16/05/2000, en la que, bajo un alegado estado de incerteza, la actora procuraba (y logr) que la Corte declarara la
inconstitucionalidad de la Resolucin N 9/97 de la Administracin General de Rentas y Registro Territorial de la
Provincia de Catamarca, en cuanto pretenda incluir en la base de clculo del impuesto a los ingresos brutos a la
parte de la comisin prevista en el art. 116, prrafo 2, de la Ley Nac. N 24.241 (destinada al pago de la prima del
seguro colectivo), lo que, en definitiva, lesiona el principio de supremaca legal del art. 31 de la C.N.
89
Ver, por ejemplo, lo resuelto recientemente (20/04/99) in re Droguera Aries S.A. c/ Provincia de Santa Fe y
otros (La Ley, T 1999-D, Bs. As., Rep. Arg., pgs. 514 y ss.) y la referencia respecto de la necesaria configuracin
de caso o causa que el considerando 5 formula, reenviando sobre el punto a Fallos, 12:372; 24:248; 95:290;
107:179; 115:163; 156:318; 243:176 entre otros).
En idntico sentido, unos das antes de emitir el resolutorio en Droguera Aries, la Corte requiri (el 31/03/99)
anlogo tenor de exigencia en Gmez Diez, Ricardo y otros c/ Congreso de la Nacin (Fallos, 322:528), ponien-
do de manifiesto la conveniencia de utilizar con sinonimia los trminos causas, casos o asuntos y, por ltimo,
expidindose por la falta de legitimacin de los actores, tres diputados nacionales por la Provincia de Salta que,
invocando sus respectivos caracteres de ciudadanos y representantes de su provincia, articularon accin declarativa
de certeza e inconstitucionalidad contra el P.E.N. y el Congreso de la Nacin Cmara de Senadores, con el objeto
de obtener la sancin de una nueva ley convenio de coparticipacin impositiva. Naturalmente, y sobre la base del
criterio anunciado, declar improcedente el recurso extraordinario planteado.
IUS ET PRAXIS
140
pblico y el requerimiento de las partes no puede funcionar como elemento
determinante de la actividad jurisdiccional cuando de desechar normas refracta-
rias a la Constitucin se trate. Afortunadamente, pareciera que la C.S.J.N. aban-
dona (al menos en una reciente mayora) paulatinamente tal prejuiciosa posicin
de autoproscribirse ejercer el control de constitucionalidad ex officio
90
.
11. Sera deseable, tambin, en dicho contexto, que la Corte eludiera la tendencia a
concretar autodetracciones injustificadas a la tarea de control de
constitucionalidad en cabeza del poder judiciario, v.gr., a travs de la doctrina
de las political questions, en torno de las cuales un paso adelante se diera in re
Fayt, mas poco tiempo despus, lamentablemente, se desandar el camino en
Guadalupe Hernndez, con lo que el Tribunal contina evidenciando una ac-
titud intercadente al respecto.
90
Los doctores Fayt y Belluscio, jueces de la Corte, han asumido desde hace bastante tiempo (aproximadamente
en 1984) la posicin contraria al criterio negatorio mayoritario de la Corte. A ellos se uni luego Boggiano, alrede-
dor de 1998.
Valga aclarar que en un interesante y reciente caso (Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrien-
tes, del 27/09/2001), la Corte ha comenzado al menos con el aval de la mayora de sus componentes a mudar su
posicin proscriptiva del control de constitucionalidad de oficio. As, y adems de los mencionados Fayt, Belluscio
y Boggiano, se han acoplado explcitamente Vzquez, e implcitamente, Lpez y Bossert. Por la senda contraria,
mantienen su posicin contraria Nazareno, Petracchi y Molin OConnor.
El pronunciamiento citado puede consultarse en La Ley (Suplemento de Derecho Constitucional), del 30/11/2001,
Bs. As., Rep. Arg., pp. 16/36.
IUS ET PRAXIS
141
LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL CORRALITO
FINANCIERO Y BANCARIO
Antonio Mara Hernndez (H.),
RESUMEN
Se trata de un anlisis detallado sobre la constitucionalidad de las normas que
dispusieron la confiscacin de los depsitos bancarios, en el marco de la actual
emergencia econmica argentina.
Se estudia la violacin de derechos humanos producida, la utilizacin masiva de
la garanta del amparo, la afectacin de los principios del Estado de Derecho y
del sistema republicano y la respuesta del Poder Judicial.
En definitiva, se sostiene que la conformacin del popularmente denominado
corralito no ha sido la respuesta correspondiente a un orden constitucional liberal.
ABSTRACT
It deals with a detailed analysis about the constitutionality of the regulations that
disposed of the confiscation of the bank deposits in the frame of the current extre-
me argentinian economic situation.
Under study they are the violation of the human rights, the massive usage of the
proceedings to guarantee the inviolability of constitutional rights, the affectation
of the principles of the rule of law and the republican system and the answer of
the Judicial Power.
In short, it is stated that the conformation of the popularly denominated corralito
has not been the corresponded answer to liberal constitutional order.
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la UNCba. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Pblico
Provincial y Municipal de la UNCba. Acadmico de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba y Presidente de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional
IUS ET PRAXIS
142
I. EL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA 1570 DEL PEN Y LA
PRIMERA VERSIN DEL CORRALITO
1
.
El Poder Ejecutivo Nacional en Acuerdo General de Ministros, dict con fecha 1
de diciembre de 2001 el Decreto de Necesidad y Urgencia N 1570, -que fuera publi-
cado el 3 de diciembre- y que estableci una nueva operatoria a las entidades sujetas a
la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la
Repblica Argentina.
En el art. 2 del instrumento se prohibieron los retiros en efectivo que superen los
doscientos cincuenta pesos o dlares por semana, por parte del titular de las cuentas
que posea en cada entidad financiera y las transferencias al exterior, con excepcin de
las que correspondan a operaciones de comercio exterior, al pago de gastos o retiros
que se realicen en el exterior a travs de tarjetas de crdito o dbito emitidas en el pas,
o a la cancelacin de operaciones financieras o por otros conceptos, en este ltimo
caso sujeto a que las autorice el Banco Central.
En el art. 3 se prescribi que el Banco Central puede disminuir las restricciones
establecidas en los artculos precedentes, cuando los saldos de depsitos totales del
sistema financiero aumenten respecto a los niveles al cierre del da 30 de septiembre de
2001 y las tasas de inters a las que se realicen las diferentes transacciones sean, a su
juicio, normales.
En los fundamentos del Decreto se expresaba que estas eran medidas de emer-
gencia apropiadas por el corto tiempo que duren las operaciones mencionadas, para
evitar que la continuidad de esta situacin afecte en mayor medida la marcha de la
economa, dando las seguridades necesarias tanto respecto al valor de los activos fi-
nancieros, como sobre su liquidez, conservacin e intangibilidad.
Asimismo se deca, luego de una referencia a la intangibilidad de los activos ban-
carios por parte de los titulares, ...que en situaciones como la presente puede restringirse
por un breve periodo su uso y goce, limitando exclusivamente ciertos retiros en efecti-
vo y algunas transferencias de fondos al exterior, que de ningn modo afectan el fun-
cionamiento de la economa.
Posteriormente, se indicaba que en la actualidad la tecnologa provee los medios
necesarios para que los mercados puedan valerse perfectamente de transferencias en-
1
Seguimos en el anlisis de este punto a nuestro artculo titulado El corralito es inconstitucional, publicado el 15
de enero de 2002 en el diario La Voz del Interior de Crdoba, posteriormente reproducido en el Diario El Derecho,
Serie Especial Derecho Constitucional, del 18 de febrero de 2002.
IUS ET PRAXIS
143
tre cuentas de la misma u otra entidad del sistema, permitiendo a sus titulares, la total
disposicin de su propiedad dentro del pas o para realizar operaciones en el exterior...
Y ms adelante, textualmente se afirmaba: Que ello eliminar el riesgo de que se
produzca una crisis financiera sistmica que pueda perjudicar a los ahorristas, protegi-
dos inequvocamente por la ley N 25.466, y a la economa nacional toda.
Finalmente, se recurra a la utilizada argumentacin de la imposibilidad de espe-
rar el trmite normal para la sancin de las leyes con relacin a decisiones de evidente
necesidad y urgencia y se citaba las facultades de los incisos 1, 2 y 3 del art. 99 de la
Constitucin Nacional, para dictar el citado Decreto de Necesidad y Urgencia, que
firmaron el anterior Presidente y sus Ministros en Acuerdo General.
Este Decreto, que instal lo que se conoce como el corralito financiero, fue
posteriormente modificado por el Decreto de Necesidad y Urgencia N 1606, dictado
el 5 de diciembre de 2001, -que fuera publicado el 6 de diciembre- y que modific
algunos aspectos de los arts. 2 y 7, para excluir a algunas operaciones en el primer caso
y ampliar el monto de las transferencias al exterior en el otro.
Luego, ya con el posterior gobierno nacional, se dictaron disposiciones para
establecer feriados cambiarios e incluso para prohibir la transferencia de los fondos
depositados en plazos fijos de un banco a una caja de ahorros o cuenta corriente de otro
banco distinto, que agudizaron la situacin al cerrar aun ms el corralito.
II. LA REACCIN POPULAR
Estas medidas provocaron una de las reacciones populares ms importantes de la
historia argentina, pues los sectores afectados por las mismas, o sea la inmensa canti-
dad de ahorristas que haban confiado en el pas y tenan depositados ms de 65.000
millones de dlares y pesos, salieron a las calles a manifestar su indignacin contra
este corralito a travs de cacerolazos, que provocaron ya la renuncia de los ex
Presidentes De la Ra y Rodrguez Sa.
Fue la respuesta al dolor, angustia y frustracin soportados por millones de ar-
gentinos que como es dominio publico, se agolparon impotentes ante los distintos Ban-
cos para intentar obtener las ms elementales satisfacciones en defensa de su derecho
de propiedad y de otros derechos conculcados. As se afectaron los sueos de los ar-
gentinos que creyeron en el pas, mientras que el mundo entero observaba atnito y
apesadumbrado el increble drama de Argentina, uno de los pases mas dotados de la
Tierra en recursos naturales y econmicos.
IUS ET PRAXIS
144
Las gravsimas imgenes difundidas por la prensa nos muestran de manera brutal
el contraste entre esta trgica realidad y los falsos, groseros e injustos pseudo funda-
mentos del decreto del anterior gobierno que impusiera las medidas y mantenidas
hasta ahora.
Por ello se comprende con claridad que el reclamo de millones de argentinos haya
sido y sea: a) en primer lugar, la devolucin de los fondos depositados, -de inmediato
y en la misma moneda en que se efectuaron-, y b) en segundo lugar, el juzgamiento y
atribucin de las responsabilidades pertinentes tanto jurdicas como polticas de quie-
nes ejecutaron tales actos en contra de la Constitucin y del pueblo
2
.
En este ltimo aspecto, se comprende que en un pas caracterizado por la impuni-
dad, algunos sectores repitan que el dinero no est, o que la devolucin del dinero no
se puede hacer, o que no se puede solicitar el dinero a los bancos al mismo tiempo, o
que si caen algunos bancos, los daos sern mayores, o que los dlares eran virtuales,
etc., entre otras manifestaciones destinadas a explicar y justificar lo injustificable, que
se ha constituido en tal vez la ms grave y daosa confiscacin colectiva de nuestra
historia, sin precedentes comparables y que asombra a un concierto internacional que
est apenado por nuestra triste realidad.
No se puede comprender en toda su dimensin este complejo problema y sus
repercusiones no slo jurdicas sino tambin polticas, sociolgicas, econmicas y hu-
manas si no se advierte que se ha lesionado a una cifra calculada en cerca de cinco
millones de ahorristas (lo que repercute en casi toda la sociedad argentina), 90 % de
los cuales tena depsitos que no superaban los 50.000 dlares, lo que nos indica su
pertenencia a las clases econmicas medias y bajas de la sociedad, o sea las ms afec-
tadas por las polticas vigentes y en definitiva, por la decadencia argentina
3
.
2
En este aspecto, la Jueza Federal Mara R. Servini de Cubra de la Capital Federal est investigando la posible
comisin de actos delictivos en torno al retiro de los fondos de algunos bancos. Asimismo se han efectuado denun-
cias penales a los funcionarios que suscribieron los decretos que instauraron esta primera versin del corralito.
3
Puedo asegurar que en el ejercicio de la profesin de abogado, comprometido en la defensa de los derechos
constitucionales violados, he visto un certificado de depsito a plazo fijo de 1.300 dlares, de una anciana de
escassismos recursos econmicos y conocido casos similares. Por eso resulta falso e interesado el discurso que
trata de descalificar la protesta al sostener que se trata de rentistas que aprovechaban las ventajas de nuestro
sistema financiero. Por el contrario, quedaron atrapados en general millones de compatriotas cuyo nmero de
cinco millones fue difundido pblicamente por el vocero de la Presidencia, Eduardo Amadeo- que creyeron en el
pas y en su sistema bancario, alentados por el Congreso que incluso sancion una ley de intangibilidad de depsi-
tos, la N 25.466, para asegurar la permanencia de los mismos. Ya se sabe que los sectores ms poderosos de la
sociedad, siempre advertidos de estos peligros, haban sacado tiempo antes sus fondos del pas, empezando por
quien era el propio Ministro de Economa, Domingo Cavallo.
IUS ET PRAXIS
145
III. LOS DERECHOS INDIVIDUALES VIOLADOS
Los derechos individuales violados o amenazados en forma inminente fueron los
siguientes:
a) Derecho de propiedad, reconocido en los arts. 14 y 17 de la Constitucin Na-
cional, que establecen el uso y disposicin de la propiedad privada con carcter
de inviolabilidad. Asimismo, dicho derecho tambin se encuentra reconocido
por las normas pertinentes de Tratados internacionales como el Pacto de San
Jos de Costa Rica y las Declaraciones de Derechos Humanos Americana y
Universal entre otros, que integran el llamado bloque de constitucionalidad
federal, en razn de la jerarqua constitucional asignada a los mismos en virtud
de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, luego de la
reforma constitucional de 1994. La importancia del derecho de propiedad es tan
extraordinaria en relacin al Estado Constitucional de Derecho, que a partir de
John Locke, el padre del liberalismo, se lo consider como uno de los ms
estrechamente vinculados a la naturaleza y dignidad humanas. Asimismo, el
triunfo del constitucionalismo liberal o clsico se vincul al logro de dos objeti-
vos fundamentales: asegurar los derechos del hombre y limitar al poder median-
te su divisin y separacin. Aquella primera faz del constitucionalismo fue
perfeccionada posteriormente mediante la segunda, caracterizada por lo social,
comenzada por el precedente mejicano de Quertaro de 1917, hasta arribar a la
etapa actual de la internacionalizacin de los derechos del hombre, a la que nos
incorporamos luego de la ultima reforma constitucional. Pero aquellos objetivos
liminares de asegurar los derechos humanos y entre ellos el de la propiedad,
constituyen una aspiracin permanente del Estado Constitucional y Democrti-
co de Derecho.
En este caso resulta evidente que se viol el derecho de propiedad sobre el
dinero depositado en los plazos fijos, ya que no se puede usar y disponer de
los mismos, conforme la intergiversable letra y espritu del art. 14 de la Consti-
tucin Nacional. Asimismo se desconoci el carcter de inviolabilidad de la
propiedad reconocido en el art. 17 de la Ley Suprema, que dispone que ningn
habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley, puesto que no existe garanta alguna de devolucin de dicho
dinero ni tampoco en relacin a plazo alguno ni en cuanto a la moneda en cues-
tin, con lo cual tambin resulta evidente no slo el peligro de la depreciacin
de dicho dinero sino tambin la lesin evidente a los derechos y patrimonios, en
proporciones que en este momento no podemos determinar, pero que se pueden
advertir y comprobar con facilidad.
IUS ET PRAXIS
146
Estas groseras violaciones constitucionales fueron producidas por las anterio-
res autoridades, que dictaron y ejecutaron las normas mencionadas, a pesar de
las funestas experiencias del pasado y no obstante la vigencia de la Ley N
25.466, sancionada muy poco tiempo antes, -en octubre de dicho ao 2001-, en
cuya virtud el Congreso declarara la intangibilidad de los depsitos bancarios,
como derechos adquiridos de propiedad, garantizados por la Ley Suprema de la
Nacin.
b) Derecho a la defensa del valor de la moneda, reconocido por el art. 75 inc.
19 de la Ley Suprema de la Nacin, luego de la reforma constitucional de
1994, como respuesta a los disvaliosos antecedentes sufridos a lo largo de la
historia a travs de los periodos inflacionarios vividos. En tal sentido, Germn
Bidart Campos enuncia entre los derechos civiles y econmicos de dicho arti-
culo 75 inc. 19 al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia so-
cial, a la generacin de empleo y a la defensa del valor de la moneda
4
. En este
caso, en medio de la incertidumbre que se viva, se hicieron pblicas algunas
propuestas de intentar devolver el dinero de los plazos fijos en dlares en una
moneda distinta: pesos, o Lecop, o argentinos, que como resulta obvio, impor-
taban lisa y llanamente una devaluacin que est prohibida por esta disposi-
cin constitucional. Despus el nuevo Presidente, Eduardo Duhalde anunci
en su discurso inaugural que los plazos fijos seran devueltos oportunamente
en la moneda en que se efectuaron los depsitos. Posteriormente, los argenti-
nos con dolor asistiran a un nuevo incumplimiento del contrato social y moral
que debe unir a los gobernantes y gobernados, cuando el citado funcionario,
incumpliera su promesa formal y firmara el Decreto N 214, que dispuso lo
contrario, como ms adelante veremos.
c) Derecho al desarrollo humano, reconocido tambin por el art. 75 inc. 19 de la
Constitucin Nacional, luego de la reforma constitucional de 1994, como lo
acabamos de mencionar en el acpite precedente. Este derecho al desarrollo
humano es el que mejor define dicho inciso 19, que ha sido caracterizado por la
doctrina como la nueva clusula del progreso, recordando la originaria del art.
67 inc. 16, debida al genio imperecedero del padre de nuestra Ley Suprema,
Juan Bautista Alberdi.
El concepto del desarrollo humano se comprende a partir de las claras defini-
ciones de Paulo VI en la Encclica Populorum Progressio: el desarrollo es el
nuevo nombre de la paz, que debe alcanzar a todos los hombres y a todo el
4
Cfr. Germn J. Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, Tomo 1, Ediar, Bs.As., 1996, p. 488.
IUS ET PRAXIS
147
hombre. Se trata entonces de la promocin de los diversos aspectos de la
personalidad humana, que se impone como obligacin a cumplir por parte del
Congreso, que en la norma suprema citada, ordena Proveer lo conducente al
desarrollo humano....
En el caso en cuestin, resulta tambin indudable que las medidas adoptadas
importan el desconocimiento del derecho al desarrollo humano, ya que no se
puede disponer de los bienes fruto del trabajo, del ahorro y que son necesarios
precisamente para el desarrollo humano.
IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE DICHAS MEDIDAS
Sostenemos la inconstitucionalidad de los Decretos 1570 y 1606 del 2001 emana-
dos del Poder Ejecutivo de la Nacin y de las disposiciones dictadas en consecuencia
por el Banco Central de la Repblica Argentina, por las siguientes razones, que
sintticamente mencionamos:
a) Por el manifiesto desconocimiento de los derechos constitucionales menciona-
dos anteriormente de propiedad, de defensa del valor de la moneda y del desa-
rrollo humano.
b) Porque los citados Decretos de Necesidad y Urgencia fueron dictados violando
la disposicin del art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional, que estableci pre-
cisos lmites al Poder Ejecutivo, como lo admiti la ltima jurisprudencia de la
Corte Suprema en el caso Verrocchi, al avanzar en el control de
constitucionalidad, modificando la anterior doctrina de los casos Peralta y
Rodrguez
5
.
c) Porque tampoco pudieron fundarse en la emergencia econmica, pues no
se cumplieron los requisitos admitidos por la doctrina jurisprudencial de
nuestro ms alto Tribunal en los casos Nadur, Fallos, 243:449 y Russo,
Fallos, 243:467: 1. Situacin de emergencia reconocida por el Congreso. 2.
Persecucin de un fin pblico que consulte los superiores y generales intere-
ses del pas. 3. Transitoriedad de la regulacin excepcional impuesta a los
derechos individuales o sociales. 4. Razonabilidad del medio empleado por
el legislador
6
.
5
Vease Mario Midn, Decretos de Necesidad y Urgencia, La Ley, Buenos Aires, 2001, Cap. IX.
6
Cfr. Mario Midn, Op. cit., p. 93.
IUS ET PRAXIS
148
d) Porque tampoco se puede admitir la fundamentacin de dichos decretos en un
poder de polica de emergencia, que no tiene base constitucional alguna, a pesar
de lo cual ha sido invocado y utilizado para violar los derechos individuales
7
.
V. LA MISIN DEL PODER JUDICIAL Y EL CASO SMITH
Sobre este mismo tema, y frente a la gravedad de la situacin, sealbamos con
fecha 15 de enero pasado
8
: Es menester que los Jueces asuman definitivamente como
su ms importante misin la del control de constitucionalidad, para asegurar la supre-
maca de la Ley Fundamental como lo indica nuestro derecho, que sigue el formidable
precedente del caso Marbury v. Madison y el silogismo del Chief Justice John
Marshall, aceptado por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin desde hace largo tiempo. (Cfr. Antonio Mara Hernndez (h.), El caso Fayt y
sus implicancias constitucionales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-
les de Crdoba, 2001)
Adems de la declaracin de inconstitucionalidad de dichas medidas, nuestros
Magistrados Judiciales debieran siempre tener presente estas palabras del gran
maestro Joaqun V. Gonzlez: No son, como puede creerse, las declaraciones,
derechos y garantas, simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusu-
las que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autori-
dades y para toda la Nacin. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido,
sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa signi-
ficacin de su texto, porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que
hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la
Nacin Argentina.
Por esta razn, no puede dejar de considerarse la importancia que en la historia
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene el fallo del caso
Smith Carlos A. c. P.E.N. s/Sumarsimo, del 1 de febrero de 2002, donde nuestro ms
alto Tribunal declar la inconstitucionalidad del Decreto 1570 y sus normas comple-
mentarias que establecieran el corralito, tal como lo reclambamos.
7
Cfr. Mario Midn, Op. cit., p. 93 y Miguel Angel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo 2,
Depalma, Bs.As., 1994, p. 617.
8
En nuestro artculo ya citado El corralito es inconstitucional, publicado en La Voz del Interior del 15 de enero
de 2002, en Crdoba y luego reproducido en el Diario El Derecho, Serie Especial Derecho Constitucional, Buenos
Aires, del 18 de febrero de 2002.
IUS ET PRAXIS
149
En efecto, el ms Alto Tribunal descalific el art. 2 del citado Decreto y sus
disposiciones reglamentarias y modificatorias, pues las limitaciones establecidas a los
depsitos bancarios, pese a la existencia de una grave situacin de emergencia econ-
mica, desconocieron derechos adquiridos y coartaron la libre disponibilidad de tales
fondos, lo que careci de razonabilidad y atent contra el derecho de propiedad ampa-
rado en los arts. 14,17 y 18 de la Constitucin Nacional y art. 21 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos
9
.
9
Vase el texto completo del Fallo con el Dictamen del Procurador General en La Ley Suplemento Especial del
lunes 4 de febrero de 2002, con nota a fallo del Prof. Dr. Carlos E. Colautti. En el trabajo anterior publicado en este
libro, reprodujimos los Considerandos 9 y 10 de dicho Fallo, al analizar la Polica de emergencia. Ahora hacemos
lo propio con los Considerandos 11 a 15, que tambin deben destacarse por su importancia: 11) Que el derecho a
disponer libremente de los fondos invertidos o depositados en entidades bancarias y financieras se sustenta, con
independencia de los preceptos legales que puedan reconocerlo, en los principios de la Ley Fundamental; y no es
dudoso que condicionar o limitar ese derecho afecta a la intangibilidad del patrimonio y obsta al propsito de
afianzar la justicia. Tal afectacin de los mentados principios constitucionales, dada la gravedad que reviste y la
ausencia de razones decisivas que justifiquen la exigencia legal que la provoca, no puede entenderse como fruto de
una reglamentacin razonable de tales principios, ni encuentra respaldo, por ende, en el art. 28 de la Carta Magna
(Fallos: 305:945, considerando 8 ltimo prrafo).
Tal circunstancia se aprecia ntidamente en la situacin planteada en el sub lite, en donde las sucesivas re-
glamentaciones aludidas han excedido el marco de la delegacin imponiendo condicionamientos y restricciones a
la libre disposicin de la propiedad privada de los particulares en abierta violacin de las normas constitucionales
mencionadas.
12) Que, en tal sentido, cabe recordar que esta Corte ha establecido que la facultad del Estado de imponer
lmites al nacimiento o extincin de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones
jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente, cuando las nuevas normas cau-
san perjuicios patrimoniales que no encuentran un justo paliativo (Fallos: 316: 1551; 318:1531 y sus citas y
1749, entre otros). De igual modo, el Tribunal subray que cuando bajo la vigencia de una norma el particular
ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular
de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situacin jurdica general
creada por esa normativa se transforma en una situacin jurdica concreta e individual en cabeza del sujeto que,
como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad
consagrado por el art. 17 de la Constitucin Nacional (confr., entre muchsimos otros, Fallos: 314:1477; 316:2090
y 317:1462).
13) Que, en anlogo orden de consideraciones, esta Corte seal que ni el legislador ni el juez podran, en
virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de
la legislacin anterior ya que, en ese caso, el principio de no retroactividad deja de ser una norma
infraconstitucional para confundirse con la garanta de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley
Suprema (Fallos: 319:1915; 320: 31, 1796 y 2157).
14) Que, a la luz de los criterios jurisprudenciales mencionados se aprecia que en el caso, el actor ha sido
vctima de la vulneracin de su patrimonio, toda vez que la constitucin de sus depsitos haba sido efectuada
bajo la vigencia de un rgimen que garantizaba su inalterabilidad. Tal garanta, adems, se haba visto reciente-
mente reforzada mediante las disposiciones de la ley 25.466 que, con carcter de orden pblico, consagr la
intangibilidad de los depsitos, definiendo tal intangibilidad como la imposibilidad por parte del Estado de
alterar las condiciones pactadas entre los depositantes y la entidad financiera, as como la prohibicin de can-
jearlos por diferentes activos del Estado Nacional, de prorrogar su pago, o de reestructurar su vencimiento (arts.
1? a 4?), circunstancias que exceden en mucho las que se presentaron por cierto en la causa Peralta que se
registra en Fallos: 313:1513. Ante ese cuadro de situacin, tanto las restricciones impuestas por el decreto 1570/
01 y sus posteriores reglamentaciones, como por la ley 25.561 de Emergencia Pblica, en cuanto suspende la
aplicacin de la referida ley de intangibilidad (art. 15), han provocado una incuestionable modificacin de las
condiciones y presupuestos tenidos en mira por ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus operaciones
bancarias lo que apareja un evidente desconocimiento de sus derechos adquiridos y, por consiguiente, una
profunda e injustificada lesin a su derecho de propiedad.
IUS ET PRAXIS
150
Sin entrar a considerar los aspectos procesales ni los estrictamente polticos de la
cuestin
10
, lo que debe resaltarse sin dudar es el cambio que este fallo produce en
relacin a la posicin que tradicionalmente y salvo honrosas excepciones, haba asu-
mido el Tribunal en torno a las emergencias econmicas, puesto que a partir del caso
Ercolano c. Lanteri de Renshaw de 1922, o sea prcticamente a lo largo de 80 aos,
se limit a producir convalidaciones a las violaciones producidas a los derechos indi-
viduales
11
. Sin embargo, las referencias efectuadas al precedente Peralta, donde la
Corte haba admitido la constitucionalidad del Decreto 36/90 que instaurara el Plan
15) Que, por lo dems, una justa apreciacin del medio concreto elegido por la administracin como paliativo
de la crisis a fin de decidir sobre su razonabilidad, no puede ser examinada con prescindencia del conjunto de
las medidas adoptadas. Desde tal enfoque, es menester destacar que la imposibilidad de disponer ntegramente
de los ahorros e inversiones es solo una de las variadas restricciones al uso y goce de los recursos monetarios
amparados por el derecho a la propiedad desde que la generalidad de las personas fsicas y jurdicas ven cerce-
nadas tambin la libre disponibilidad a la extraccin ntegra de los importes correspondientes a remuneraciones
y jubilaciones. Todo ello sumado a la modificacin del rgimen cambiario -extremo que a esta Corte no le
compete juzgar desde que no es materia de debate en el presente y en tanto el control de constitucionalidad no
comprende la facultad de sustituir a la administracin en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de
los criterios de oportunidad- provoca un generalizado menoscabo en la situacin patrimonial del conjunto
social. Frente a tan singular situacin, la restriccin imperante en relacin con los depsitos bancarios adolece
de irrazonabilidad toda vez que no se advierte la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin propuesto con
su implementacin para conjurar la crisis ya que no significa una simple limitacin a la propiedad sino que,
agregada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a su privacin y aniquilamiento. El efecto producido por
las normas impugnadas excede, pues, el ejercicio vlido de los poderes de emergencia ya que aun en estas
situaciones, como se record ms arriba, el Estado no puede vlidamente transponer el lmite que seala el art.
28 de la Constitucin Nacional y preterir su inexcusable rol como gestor del bien comn. La norma en cuestin
afecta, por tanto, en forma directa e inmediata las garantas reconocidas por los arts. 14 bis y 17 de la Constitu-
cin Nacional as como las previsiones del art. 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San Jos de Costa Rica.
En las condiciones expuestas, corresponde desestimar el recurso interpuesto.
Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin, se desestima el recurso interpuesto. Notifquese y,
previa devolucin de los autos principales, archvese. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE
OCONNOR - CARLOS S. FAYT (segn su voto)- ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ -
ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
10
Conocemos de las objeciones formuladas desde lo procesal a la sentencia en cuestin, pues la Corte fall a travs
de un per saltum introducido por un tercero sobre una medida cautelar; como as tambin desde lo poltico, en
razn de las relaciones que atravesaba con el Poder Ejecutivo Nacional, sumado a las crticas que desde distintos
medios se elevaban al Tribunal y en particular, por los cacerolazos de ahorristas. Pero por razones de brevedad no
nos detendremos en estos aspectos, ya que slo queremos opinar desde lo especficamente jurdico-constitucional
y mediante la observacin del fallo en el contexto histrico del control de constitucionalidad realizado en situacio-
nes de emergencia. Bajo este punto de vista adelantamos que ya se han manifestado positivamente al respecto los
distinguidos colegas Carlos E. Colautti en el comentario ya citado en la nota precedente, que se titula La Corte
Suprema como Poder del Estado, Andrs Gil Domnguez en su libro Constitucin, emergencia y amparo. Ad
Hoc, Bs.As., p. 36 y Alejandro Prez Hualde en su trabajo todava indito Smith o el final del sistema jurdico de
la emergencia, de la misma manera que lo hicimos nosotros en distintos escritos judiciales y ante medios de
prensa (como Pgina 12 y La Voz del Interior entre otros), adems del Dr. Germn J. Bidart Campos, en conversa-
cin que tuvisemos al respecto en el marco del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realiza-
do en el Distrito Federal de Mjico, entre los das 12 al 15 de febrero pasado.
11
Vanse los artculos La emergencia en la doctrina de la Corte Suprema de la Nacin de Jos Luis Lazzarini y
Los derechos patrimoniales durante la emergencia de Carlos E. Colautti, en La Ley, T. 1991, Seccin Doctrina,
pp. 1359 y ss. y 1467 y ss., respectivamente y el indito de Alejandro Prez Hualde, antes citado Smith o el final
del sistema jurdico de la emergencia.
IUS ET PRAXIS
151
Bonez, para nosotros tambin merecen objeciones, pues no pensamos que dichos
estndares de control sean los requeridos para la modificacin ms sustancial que alen-
tamos en defensa de los derechos individuales en la emergencia.
Esta legislacin de emergencia que fue antepuesta a la Constitucin Nacional,
signific inexcusablemente la declinacin de nuestro Estado de Derecho, mostrando
uno de los aspectos ms penosos de nuestra falta de cultura poltica y jurdica.
Recurdese que hemos vivido -casi permanentemente- en emergencia en nuestra
dolorosa historia, como lo acreditan las largas interrupciones del orden constitucional,
ms de 50 declaraciones de estado de sitio y de 150 intervenciones federales y emer-
gencias econmicas desde hace dcadas.
Las emergencias de todo tipo: institucionales, polticas o econmicas, casi siem-
pre contaron con una jurisprudencia judicial aprobatoria de las medidas que se dicta-
ron, a lo que se sum una paulatina declinacin de las facultades legislativas y de
control del Congreso, que a la par que fortalecieron al Poder Ejecutivo, tambin indi-
caron el incorrecto funcionamiento de nuestro sistema republicano y democrtico.
Bien distingue en este aspecto Alejandro Prez Hualde
12
las dos etapas de la legisla-
cin de emergencia econmica: la primera, desde la Ley 11.157 sobre contratos de loca-
cin, con un poder de polica de emergencia esencialmente en manos del Congreso,
hasta el Plan Austral de 1985, donde comienza la segunda etapa, caracterizada por un
predominio evidente del Poder Ejecutivo, que se consolida con la legislacin dictada
durante la Presidencia de Menem a travs de las Leyes de Reforma del Estado, y espe-
cialmente, mediante el dictado de ms de 500 Decretos de Necesidad y Urgencia
13
.
Recurdese tambin el excesivo ejercicio de las delegaciones legislativas, admiti-
das por la Corte Suprema desde el caso Delfino de 1927, hasta llegar a las recientes
Leyes 25.414 y la actual 25.561 .-que luego analizaremos- y se comprender nuestro
aserto anterior
14
.
12
En el trabajo todava indito Smith o el final del sistema jurdico de la emergencia, ya citado.
13
Sobre decretos de necesidad y urgencia, vanse las obras de Alejandro Prez Hualde, Decretos de necesidad y
urgencia. Lmites y control, Depalma, Bs. As, 1995 y Mario Midn, Decretos de necesidad y urgencia. En la
Constitucin Nacional y los ordenamientos provinciales, La Ley, Bs.S., 2001.
14
Entre los mltiples trabajos sobre el tema de la delegacin legislativa, especialmente destacamos los ms actua-
les de Mario Midn, sobre Decretos de necesidad y urgencia, ya citado; Carlos E. Colautti, La delegacin de
facultades legislativas. Reflexiones con motivo de la ley 25.414, La Ley, 2001-D-1272; Jos Manuel Benvenutti,
Competencias y limitaciones de la potestad legal y reglamentaria, El Derecho, Serie Especial Derecho Constitu-
cional, p. 7, del 18 de febrero de 2002; Miguel Padilla, El Congreso ha renunciado a sus atribuciones constitucio-
nales, El Derecho, Serie Especial Derecho Constitucional, p. 5, del 18 de febrero de 2002 y Alejandro Prez
Hualde, El Congreso Nacional frente a la crisis, El Derecho, Serie Especial Derecho Constitucional, p. 15, del 18
de febrero de 2002 y su indito trabajo citado sobre Smith.
IUS ET PRAXIS
152
O sea que prcticamente de nada han valido los lmites fijados por alguna juris-
prudencia, -como en el caso Muviel-, o los altos propsitos que tuvo la sancin del art.
76 en la reforma constitucional de 1994, ya que en la realidad sociolgica nada pudo
detener los avances del Poder Ejecutivo, frente a la renuncia del Congreso al ejercicio
de sus atribuciones legislativas y de control poltico y a un deficiente ejercicio del
control de constitucionalidad salvo honrosas excepciones- para salvar la supremaca
de la Ley Fundamental, por parte de los Tribunales y especialmente de la Corte Supre-
ma.
Hoy podemos comprobar con pesar el acierto de la premonicin efectuada ya
hace ms de 40 aos en 1960- por uno de nuestros ms distinguidos juristas, Sebastin
Soler, que como Procurador General de la Nacin, sostuviera en el dictamen del caso
Cine Callao:
Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos fciles para un mal
ocasional, recurre a facultades de que no est investido, crea, aunque conjure aquel mal, un
peligro que entraa mayor gravedad: el de identificar atribuciones legtimas en orden a lo
reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en
extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a situaciones
excepcionales o con la invocacin de necesidades generales de primera magnitud, se transfor-
ma, en mayor o menor tiempo, en las condiciones normales de ejercicio del poder. Ocurre
despus algo peor. Los mismos gobernados se familiarizan con el ejercicio, por parte del
gobierno de atribuciones discrecionales para resolver los problemas ... y termina: as se va
formando lo que se da en llamar una nueva conciencia. Nada va quedando ya que sea perti-
nente por imperio de la ley. Incluso puede acontecer que el gobernante, cuya mxima funcin
es asegurar el imperio de la legalidad, busque revestir sus actos de gobierno, aun los legtimos,
de una generosa arbitrariedad, llevando as al nimo del pueblo la sensacin de que un sistema
de derecho estricto no es compatible con el progreso
15
.
Es por ello que en el contexto histrico referido, este fallo es un valioso preceden-
te que seala el camino que debemos recorrer en adelante, si queremos modificar nuestra
anomia para fortalecer la seguridad jurdica, como base indispensable del Estado Cons-
titucional y Democrtico de Derecho.
Reiteramos que ms all de los cuestionamientos que pueda merecer la Corte, en
un anlisis objetivo del fallo, no puede dejar de sealarse el cambio operado (aunque
15
Cfr. Fallos 247:121, tambin citado por Alejandro Prez Hualde en su artculo El Congreso Nacional frente a la
crisis.
IUS ET PRAXIS
153
para nosotros deba ser ms profundo), que tiende a modificar la omnipotencia de la
legislacin de emergencia, con restablecimiento de los derechos individuales
conculcados, en ejercicio de sus competencias como uno de los Poderes del sistema
republicano..
VI. LA LEY DE EMERGENCIA N 25.561 Y SU INCONSTITUCIONALIDAD
Con fecha 6 de enero de 2002 fue sancionada por el Congreso la Ley N 25.561 de
Emergencia pblica y reforma del rgimen cambiario, que entre otros aspectos que
consideraremos, por medio de sus arts. 6, 7 y 15, ratific en forma tcita el Decreto
1570.
En efecto, el art. 6 en su ltima parte, dispone: El Poder Ejecutivo Nacional
dispondr las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas
que hubieren realizado depsitos en entidades financieras a la fecha de entrada en
vigencia del Decreto 1570/2001, reestructurando las obligaciones originarias de modo
compatible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero. Esta proteccin
comprender a los depsitos efectuados en divisas extranjeras
Sealamos asimismo que en el debate ocurrido en la Cmara de Diputados sobre
esta norma, el miembro informante Diputado Jorge Matxkin, sostuvo que obviamente
ello significaba que se iba a respetar la devolucin de los depsitos en la moneda pac-
tada. Como despus se ver, esta norma fue violada posteriormente por el Poder Ejecu-
tivo de la Nacin al dictar el Decreto 214 que dispuso la devolucin en dlares, sin que
se produjese reaccin alguna por parte del Congreso, lo que confirma una vez ms el
alto grado de anomia que padecemos.
En cuanto al art. 7 de la ley, en su primera parte, establece: Las deudas o saldos
de las deudas originalmente convenidas con las entidades del sistema financiero en
pesos vigentes al 30 de noviembre de 2001 y transformadas en dlares por el Decreto
N 1570/2001, se mantendrn en la moneda original pactada, tanto el capital como sus
accesorios. Dergase el artculo 1 del Decreto 1570/2001.
A su vez, el art. 15 de la ley, ordena: Suspndese la aplicacin de la Ley N
25.466, por el plazo mximo establecido en el artculo 1, o hasta la oportunidad en que
el Poder Ejecutivo Nacional considere superada la emergencia del sistema financiero,
con relacin a los depsitos afectados por el Decreto N 1570/01.
IUS ET PRAXIS
154
Aclaramos que la ley 25.466 es la que sancionada en octubre de dicho ao 2001
haba asegurado la intangibilidad de los depsitos, lo que signific que los ahorristas
siguieran confiando en el sistema financiero y bancario y no retiraran masivamente los
mismos. De tal manera que resulta inconcebible la actitud del Congreso Nacional,
puesto que aproximadamente dos meses despus, suspendi dicha intangibilidad hasta
el 10 de diciembre de 2003 o hasta que el Poder Ejecutivo lo indique, produciendo un
vulgar engao de gravsimas consecuencias, que importa evidentes responsabilidades
para sus autores: el Presidente y quienes votaron afirmativamente en el Congreso. Una
vez ms se destroz la confianza pblica, al desconocerse aqulla regla fundamental
de la tica, de la poltica y del derecho: pacta sunt servanda, de la que David Hume
sostuviera -en el siglo XVIII- que era el principio que separaba la civilizacin del
atraso.
De ms est decir que los artculos mencionados de esta Ley son manifiestamente
inconstitucionales, por las razones aducidas en cuanto al Decreto 1570 y en particular,
por los derechos individuales que se afectan.
Hace falta reiterar nuevamente que la emergencia, aunque haya sido declarada
por el Congreso, no puede significar la suspensin, desconocimiento o lisa destruccin
de la Constitucin, o de sus derechos reconocidos y garantizados.
Es obvia la falta de razonabilidad de dichas normas, que en modo alguno respetan
los mandatos del art. 28 de la Ley Suprema de la Nacin. Una cosa es limitar ciertos
derechos por la emergencia, y otra completamente distinta, es alterar, desconocer o
menoscabar la esencia de los mismos, que es lo que ocurre con estos ahorros de millo-
nes de argentinos, a consecuencia del corralito financiero y bancario.
A su vez, el art. 1 de la ley declara la emergencia pblica en los siguientes trmi-
nos:
Declrase, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin Nacio-
nal, la emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y
cambiaria delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la
presente ley hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifi-
can seguidamente: 1) Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y
del mercado de cambios. 2) Reactivar el funcionamiento de la economa y mejorar el
nivel de empleo y de distribucin de ingresos con acento en un programa de desarrollo
de las economas regionales. 3) Crear condiciones para el crecimiento econmico sus-
tentable y compatible con la reestructuracin de la deuda pblica. 4) Reglar la rees-
IUS ET PRAXIS
155
tructuracin de las obligaciones en curso de ejecucin afectadas por el nuevo rgimen
cambiario instituido en el art. 2.
Por su parte, el art. 2 dice: El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado, por las
razones de emergencia pblica definidas en el art. 1, para establecer el sistema que
determinar la relacin de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regu-
laciones cambiarias.
Tambin deben sumarse como facultades delegadas por esta Ley del Congreso al
Poder Ejecutivo, las indicadas en el art. 6 segundo prrafo en cuanto a la reestructura-
cin de las deudas con el sector financiero, en el art. 6 tercer prrafo en cuanto a las
medidas compensatorias que eviten desequilibrios de las entidades financieras y por
ltimo, en el mismo artculo, quinto prrafo, en cuanto a la disposicin de las medidas
tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas.
Con respecto al anlisis de esta delegacin, debemos sostener con Alejandro Prez
Hualde
16
y Miguel Padilla
17
su inconstitucionalidad, por cuanto excede con amplitud
las pautas del art. 76 de la Ley Suprema de la Nacin, para posiblemente ingresar en
los lmites prohibidos del art. 29, que como bien se dijo, fue escrito con letras de
sangre.
Es que a la abdicacin de las atribuciones congresionales, debemos agregar la
falta de reglamentacin de la Comisin Bicameral Permanente, que impide un adecua-
do control de las delegaciones producidas y en consecuencia, concentra el poder en el
Presidente y unos pocos funcionarios.
Adems, ya resulta evidente que las Comisiones de Seguimiento Legislativo no
han cumplido satisfactoriamente sus objetivos, como lo prueba en particular la de las
privatizaciones.
En este aspecto, queremos resaltar la opinin del Acadmico Adolfo Edgardo
Buscaglia
18
que al defender una concepcin cualitativa-cuantitativa de la poltica
monetaria, sostiene que luego de la incorporacin de la defensa del valor de la moneda
en el inc. 19 del art. 75, se ha transformado dicha funcin en un rol indeclinable, exclu-
16
Alejandro Prez Hualde, El Congreso Nacional frente a la crisis, ya citado.
17
Miguel Padilla, El Congreso ha renunciado a sus atribuciones constitucionales, ya citado.
18
Adolfo Edgardo Buscaglia, La moneda y las uniones monetarias en la Constitucin Nacional, Disertacin
pronunciada en el acto de incorporacin a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, el 22 de noviem-
bre de 2000, publicada por la citada institucin en Buenos Aires, 2001, pp. 38/39.
IUS ET PRAXIS
156
sivo y excluyente del Congreso, que no puede ser delegado. Por ello sugiere que se
cuente con una Comisin asesora permanente de alto nivel tcnico, al estilo de The
Joint Economic Committee del Congreso norteamericano.
As como nos pareci saludable la derogacin efectuada de la Ley 25.414, -que
haba producido la anterior inconstitucional delegacin legislativa al Presidente De la
Ra-, por medio de la Ley N 25.556 sancionada el 20 de diciembre de 2001, que
pareci indicar un derrotero institucional distinto del Congreso, al poco tiempo se rein-
cidi en similares criterios con esta nueva delegacin.
Es que adems de la notoria incoherencia, se incurri en un error mayor al haberse
concedido una delegacin todava ms extensa al actual Presidente, quien a su vez
agrav la cuestin al delegar facultades indelegables por el art. 76 de la Constitucin,
en funcionarios inferiores.
Estamos convencidos que el camino a recorrer debe ser completamente distinto al
que venimos soportando desde hace aos, o sea que necesitamos la reasuncin del
ejercicio de las competencias constitucionales por parte del Congreso, para que all,
con transparencia y estilo republicano, se produzcan los debates que sealen los gran-
des rumbos de la poltica nacional.
Ya debiramos haber aprendido que en el pas hay demasiadas promesas incum-
plidas de la democracia, -en conceptos de Norberto Bobbio-, para que sigamos entre-
gando nuestro futuro a slo dos personas: el Presidente y Ministro de Economa de
turno, que quedan sujetos a las presiones de los grupos de inters, no siempre compa-
tibles con el bien comn de la sociedad.
Insistimos en la imperiosa afirmacin de criterios y estilos republicanos y obvia-
mente, de una muy profunda reforma poltica, que alcance esencialmente a los parti-
dos polticos, ya que como lo advirti Vedel, de ellos depende la suerte de nuestra
democracia.
Para concluir con otros aspectos de la Ley que nos merecen reparos en su
constitucionalidad, debemos sealar el art. 18, que establece una modificacin del art.
195 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, para posibilitar el per
saltum ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por las medidas cautelares en
relacin al corralito y el art. 19, en la parte que expresa: ...Ninguna persona puede
alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Son tan irrazonables, arbi-
trarios y groseros los fines perseguidos por estas normas como su redaccin, lo que
nos exime de mayores comentarios.
IUS ET PRAXIS
157
Proponemos, de conformidad con lo antes expuesto, que el Congreso proceda a
derogar de inmediato los artculos comentados, adems de la normativa dictada al res-
pecto por el Poder Ejecutivo, como una manera concreta de empezar a restablecer la
confianza popular en los representantes, adems del respeto a la Constitucin y a la
seguridad jurdica.
VII. EL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N 214 DEL PEN Y LA
SEGUNDA VERSIN DEL CORRALITO.
Posteriormente se dictaron por el Poder Ejecutivo los Decretos 71/2002, regla-
mentario del rgimen cambiario establecido, que en el art. 5 facult al Ministerio de
Economa a establecer la oportunidad y modo de disposicin por sus titulares de los
depsitos en pesos o en monedas extranjeras y el 141/02, que modific el anterior en
cuanto a la devolucin de saldos en monedas extranjeras.
Asimismo el Ministerio de Economa dict las Resoluciones 6, 9, 10 y luego la 18
y su modificatoria 23 de 2002, que prescribieron los cronogramas de vencimiento y la
reprogramacin de la totalidad de los depsitos del sistema financiero y bancario a
varios aos.
Todo esto, a lo que debe sumarse el sistema de circulares del Banco Central, fue
conformando un conjunto de normas profusas, difusas y en algunos casos contradictorias,
-que no vale la pena analizar por razones de brevedad-, pero que produjeron estos efectos:
a) la configuracin de una segunda versin del corralito, mucho ms restrictiva de
los derechos individuales que la anterior, y
b) la puesta de relieve de una manifiesta improvisacin gubernativa en una materia tan
delicada como la monetaria y cambiaria, que fue profundizando la angustia e impo-
tencia de los ahorristas y en definitiva del pueblo argentino
19
.
Recordamos que dicha Resolucin 23 fue dictada el 21 de enero y fue luego obje-
to de particular anlisis en cuanto a su razonabilidad -segn el art. 28 de la Ley Supre-
ma de la Nacin-, por el ms alto Tribunal en el fallo del caso Smith, que con fecha
19
Vale la pena recordar las palabras de Bodin, en el Cap. III de su clsica obra Los seis libros de la Repblica:
...En verdad, no hay nada que ms aqueje al pobre pueblo como la falsificacin de moneda o la alteracin de su
curso, pues tanto ricos como pobres, en general y en particular, se ven perjudicados enormemente a causa de
ello.... (Ed. Aguilar, Seleccin, traduccin e introduccin de Pedro Bravo, p. 206).
IUS ET PRAXIS
158
1 de febrero declarara la inconstitucionalidad del corralito, por privar y aniquilar el
derecho de propiedad (Considerando 15).
Como respuesta a dicho Fallo de la Corte, el Poder Ejecutivo Nacional, -luego de
declaraciones pblicas contrarias al Tribunal efectuadas por el propio Presidente y su
Ministro de Economa y de impulsar el juicio poltico por esta cuestin-, con fecha
domingo 3 de febrero de 2002 dict el Decreto de Necesidad y Urgencia N 214 que en
su art. 1 transform en Pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero expresa-
das en dlares estadounidenses o en otras monedas extranjeras y en el art. 2 convirti
a cada dlar en un peso con cuarenta centavos para su devolucin por las entidades
financieras.
O sea que as se termin de concretar uno de las ms graves engaos colectivos,
pues se violaron las palabras empeadas y los contratos de depsitos celebrados con
los bancos, adems de obligarse a una devolucin que, sin lugar a dudas, significa una
verdadera confiscacin del patrimonio de los ahorristas, pues es ms que evidente que
un dlar no vale un peso con cuarenta centavos.
Asimismo, y aumentando el dao causado, por el art. 7 del Decreto se dispuso
una compensacin a los Bancos por devolver los dlares de esa manera, lo que tambin
ser pagado por el pueblo argentino y por cierto, por los propios ahorristas.
Adems de mantenerse los plazos de devolucin antes fijados, por el art. 9 se
introdujo la opcin para los ahorristas de hasta 30.000 dlares, de recibir un bono en
dicha moneda, cuyo plazo despus fuera fijado en 10 aos.
Por los arts. 3, 6, 8 y 11 se dispuso que las deudas y acreencias en dlares
quedaban convertidas a razn del valor de un peso por cada dlar. Ello despus signi-
ficara, con la reforma dispuesta por el art. 1 del Decreto 320, que ampli sin lmite
alguno la pesificacin de las deudas antes fijada en 100.000 dlares, otra enorme
licuacin de pasivos de los sectores econmicamente ms poderosos del pas, aspecto
en el que no podemos detenernos por razones de brevedad.
Por el art. 4 se estableci que a los depsitos y deudas antes referidas se les
aplicar un Coeficiente de Estabilizacin de Referencia, el que ser publicado por el
Banco Central y que se aplicar una tasa de inters mnima para los depsitos y mxi-
ma para los prstamos.
Por el art. 10 se orden a las entidades financieras depositar en el Banco Central
todos los billetes de dlares estadounidenses.
IUS ET PRAXIS
159
Este Decreto, cuya inconstitucionalidad sostenemos por las razones antes apunta-
das en cuanto al 1570 y las que ms adelante agregaremos, sin embargo aadira otra
muestra especial de desvaro en materia institucional. En efecto, el art. 12, textualmen-
te dispuso:
A partir del dictado del presente Decreto, se suspende por el plazo de CIENTO
OCHENTA (180) das la tramitacin de todos los procesos judiciales y medidas
cautelares y ejecutorias en los que se demande o accione en razn de los crditos,
deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran conside-
rarse afectados por las disposiciones contenidas en el Decreto N 1570/01, por la Ley
N 25.561, el Decreto N 71/02, el presente Decreto, las Resoluciones del MINISTE-
RIO DE ECONOMA y del BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA
dictadas en consecuencia y toda otra disposicin referida a dichas materias.
A su vez, en los fundamentos del Decreto se deca lo siguiente:
Que la preservacin de la paz social como el necesario reordenamiento de las
relaciones jurdicas, no se compadece con la masiva concurrencia a los tribunales de
quienes procuran la resolucin de sus pretensiones, cuando ellas son de imposible sa-
tisfaccin, sin causar dao irreparable a la economa y al derecho de todos aquellos
que no podran ver satisfechos sus propios derechos de propiedad, de producirse el
colapso final del sistema financiero.
Que por esta razn, corresponde disponer la suspensin temporaria de la tramita-
cin de todos los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se
demande o accione en razn de los crditos, deudas, obligaciones, depsitos o
reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las normas y
disposiciones dictadas en el marco de la crisis y la emergencia.
Este artculo signific otra gravsima violacin del orden constitucional, porque
afect el derecho a acceder a la justicia, al propio art. 43 que regula el amparo y a
distintos tratados internacionales de Derechos Humanos de jerarqua constitucional,
entre los que se destaca la Convencin Americana de Derechos Humanos, cuyo art. 25
se refiere en particular a este tema. Por ello dicho artculo 12 fue reiteradamente decla-
rado inconstitucional por numerosos Magistrados que honraron el cumplimiento de su
alta misin en defensa de la Ley Suprema de la Nacin
20
.
20
Entre los que destacamos a los miembros de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata que con fecha 5 de
febrero de 2002, al otro da de la publicacin del Decreto, en el caso A. Aldana S.B. c. P.E.N. y otros-Amparo se
anticiparon con slidos fundamentos a declarar la inconstitucionalidad del mismo. Y lo propio hicieron otros Jue-
ces Federales de 1. Instancia en todo el pas.
IUS ET PRAXIS
160
En cuanto a esta cuestin, slo agregaremos que en el reciente Congreso Ibero-
americano de Derecho Constitucional celebrado en el Distrito Federal de Mjico, se-
al el Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Cancado
Trinidade, que las violaciones ms comunes a partir de los 90 son las vinculadas con
las garantas judiciales, con el derecho de acceder a la justicia mediante un procedi-
miento sencillo y eficaz, y con la necesidad de asegurar la independencia del Poder
Judicial
21
. Por ello, no podemos dejar de manifestar nuestra honda preocupacin por la
declinacin ocurrida en el pas tambin en este aspecto, tal como lo han manifestado
la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires y la Federacin Argentina de Cole-
gios de Abogados.
Los artculos posteriores del Decreto introdujeron modificaciones a la Ley de
Entidades Financieras y a la Carta Orgnica del Banco Central, de significativa impor-
tancia, cuyo anlisis no efectuaremos por exceder nuestros propsitos.
En definitiva, para finalizar con la consideracin de este Decreto de Necesidad y
Urgencia, a las razones anteriormente esgrimidas en cuanto al Decreto 1570, sumamos
ahora las siguientes para sostener su inconstitucionalidad:
a) Desconoci de manera ms ostensible y profunda los derechos de propiedad,
defensa del valor de la moneda y al desarrollo humano.
b) Conculc el derecho de acceder a la justicia.
c) Lesion otros derechos como el de trabajar y ejercer toda industria lcita, ense-
ar y aprender, entrar y salir del pas, a la salud, a la vida y a la dignidad. Este
menoscabo de derechos producido depende de las distintas situaciones excep-
cionales que se estn observando a travs de los amparos presentados en la
Justicia
22
.
21
Nota periodstica del 14 de febrero de 2002, en la pg. A6 del Diario El Universal, del Distrito Federal de Mjico.
22
Segn informaciones periodsticas, se habran presentado ya ms de 200.000 acciones de amparo, lo que nos
indica de manera clara, la continuidad de la reaccin popular contra el corralito. A su vez, en base a los casos que
conocemos en virtud del ejercicio profesional de la abogaca que en modo alguno abarcan la cifra mencionada-
hemos podido sealar esos nuevos derechos afectados, que pueden alcanzar a otros ms, segn las determinadas
situaciones comprendidas. Sera muy ilustrativo un anlisis de los casos en cuestin, por las conclusiones que
seguramente algn da tendremos, sobre las consecuencias y daos producidos en los aspectos no slo materiales
sino tambin morales por el tema en estudio.
IUS ET PRAXIS
161
VIII. EL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N 320
Con fecha 15 de febrero de 2002 se dict un nuevo Decreto de Necesidad y Ur-
gencia, el N 320, que tal como lo adelantramos, efectu modificaciones al N 214,
destinadas a aclarar que la pesificacin de todas las obligaciones era a razn de un peso
por un dlar, en su art. 1 y que el art. 8 del citado decreto es de aplicacin exclusiva a
los contratos y relaciones jurdicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de la
Ley N 25.561, en su art. 2. Asimismo sustituy el art. 12 de aqul Decreto, por el
siguiente texto:
A partir del dictado del presente decreto, se suspende por el plazo de CIENTO
OCHENTA (180) das el cumplimiento de las medidas cautelares en todos los proce-
sos judiciales, en los que se demande o accione contra el Estado Nacional y/o las
entidades integrantes del sistema financiero, en razn de los crditos, deudas, obliga-
ciones, depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados
por las disposiciones contenidas en el Decreto N 1570/01, en la Ley N 25.561, en el
Decreto N 71/02, en el presente decreto, en el Decreto N 260/02, en las Resoluciones
del MINISTERIO DE ECONOMA y en las Circulares y dems disposiciones del
BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA dictadas en consecuencia y
toda otra disposicin referida a dicha normativa.
Por el mismo lapso se suspende la ejecucin de las sentencias dictadas con funda-
mento en dichas normas contra el Estado Nacional, los Estados Provinciales, los Muni-
cipios o la CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES, sus entidades autrquicas o
descentralizadas o empresas o entes estatales, en todos los procesos judiciales referi-
dos a dicha normativa.
La suspensin de las medidas cautelares y la ejecucin de sentencias dispuesta
precedentemente, no ser de aplicacin cuando mediaren razones que a criterio de los
magistrados actuantes, pusieran en riesgo la vida, la salud o la integridad fsica de las
personas. Tampoco ser de aplicacin respecto de aquellas personas de SETENTA Y
CINCO (75) o ms aos de edad.
Este cambio se oper ante las fuertes crticas recibidas por la norma anterior, sin
dejar de limitarse el cumplimiento de las medidas cautelares y la ejecucin de senten-
cias vinculadas al corralito durante ese lapso de 180 das. Asimismo agreg en su
ltimo prrafo la posibilidad de que los Jueces no apliquen dicha limitacin, para los
casos excepcionales indicados.
IUS ET PRAXIS
162
En los fundamentos del Decreto se efectuaron continuas citas del fallo de la Corte
Suprema en el conocido caso Peralta de 1990, adems de otras leyes de emergencia
que efectuaron suspensiones similares.
Ya caracterizada doctrina que compartimos critic dicho Fallo en su oportuni-
dad
23
, a lo que sumamos la argumentacin efectuada a lo largo de este estudio para los
anteriores decretos, para concluir que este ltimo tampoco se adecua a la Ley Supre-
ma de la Nacin. En definitiva es parte de la pseudo arquitectura jurdica que confor-
mar este llamado corralito financiero y bancario, cuya inconstitucionalidad
consideramos haber demostrado.
Con fecha 5 de marzo de 2002 se conocieron nuevas decisiones del Gobierno,
que a la intencin anunciada de permitir la compra de bienes registrables con los dep-
sitos confiscados, agreg la posibilidad de la eleccin de tres bonos, dos en dlares y el
tercero en pesos, a diez aos de plazo (como en el Plan Bonex) y que se indicaron
como la ltima posibilidad de abrir este sistema
24
. Dems est decir que ello ratific
una vez ms la continua reiteracin de medidas inconstitucionales que se siguieron
adoptando a partir de la instauracin del corralito.
IX. LA LEY N 25.787 Y SU INCONSTITUCIONALIDAD
Con fecha 25 de abril de 2002 se sancion y promulg esta ley, denominada popu-
larmente tapn o antigoteo, cuyo art. 1 dispuso que en los procesos judiciales de
cualquier naturaleza vinculados con la ley de emergencia 25.561, ...slo ser admisi-
ble la medida cautelar reglada por el artculo 230 del Cdigo Procesal Civil y Comer-
cial de la Nacin cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su
caso, la situacin de hecho o derecho la modificacin pudiere interferir en la sentencia
o convirtiere su ejecucin en imposible o ineficaz. En ningn caso las medidas cautelares
que se dispongan podrn tener idntico objeto que el perseguido respecto de lo que
debe ser materia del fallo final de la causa, ni consistir en la entrega bajo ningn ttulo
23
Vanse en tal sentido las obras de Alejandro Prez Hualde, Decretos de Necesidad y Urgencia, Depalma,
Bs.As., 1995 y Mario Midn, Decretos de Necesidad y Urgencia en la Constitucin Nacional y los ordenamientos
provinciales, La Ley, Bs. As., 2001.
24
Segn la informacin periodstica de La Voz del Interior, del da 5 de marzo de 2002, atribuida a declaraciones
del Ministro de Economa Remes Lenicov. Asimismo tambin se anuncia all que el bono de compensacin a los
bancos que el art. 7 del Decreto 214 haba previsto, por la devolucin de cada dlar a uno con cuarenta pesos, se
ha estipulado en 14.000 millones de dlares, terminndose de concretar esta otra lesin no slo a los ahorristas
sino a todo el pueblo argentino, que ahora tiene que pagar dicha suma, que ha engrosado nuestra pesada deuda
externa.
IUS ET PRAXIS
163
al peticionario, de los bienes objeto de la cautela. Quedan exceptuados de lo dispuesto
en el prrafo anterior aquellos casos en los que se prueba que existan razones suficien-
tes que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad fsica de las personas, o
cuando la reclamante sea una persona fsica de setenta y cinco o ms aos de edad.
Esta disposicin, de orden pblico, se aplicar a todas las causas en trmite y alcanzar
tambin a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecucin,
cualquiera fuere la fecha de la orden judicial.
En el art. 2 se prohibi la ejecucin de las medidas cautelares sobre los fondos
del Banco Central de la Repblica Argentina. En el art. 3 se orden que a los fines del
cumplimiento de toda medida cautelar previamente se oficie al Banco Central a los
efectos de que informe sobre la existencia y legitimidad de la imposicin efectuada
ante la entidad financiera, los saldos existentes a la fecha del informe en la cuenta de la
parte peticionaria, como as tambin el monto y la moneda de depsito pactada origi-
nalmente. En el art. 4 se prescribi la apelacin de las medidas cautelares referidas
en el art. 1 con efecto suspensivo ante la Cmara Federal de Apelaciones que sea
tribunal de alzada del juzgado que las dict. En el art. 5 se reglament el procedimien-
to de apelacin de la medida cautelar ante la Cmara. En el art. 6 se indic que estos
procesos slo corresponden a la competencia de la Justicia Federal. En el art. 7 se
derog el art. 195 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En el art. 8
se orden que en los supuestos en que por aplicacin del artculo 195 bis del Cdigo
Procesal ahora derogado, se hubiere interpuesto recurso directamente ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, la misma remitir a las respectivas Cmaras de
Apelacin las citadas actuaciones. Finalmente, por el art. 9 se expres que la ley co-
menzaba a regir a partir de su promulgacin y tendr vigencia mientras dure la ley de
emergencia 25.561.
Por razones de brevedad, no podemos detenernos en un anlisis exhaustivo de los
aspectos constitucionales y procesales de esta ley, por lo que slo efectuaremos algu-
nas consideraciones destinadas a fundamentar nuestra opinin marcadamente negativa
sobre la misma, por considerarla groseramente contraria a la Ley Suprema de la Na-
cin.
En efecto, sostenemos dicha inconstitucionalidad por las siguientes razones:
a) Es atentatoria de la divisin de poderes y del sistema republicano consagrado en
los arts. 1 y concordantes de la Constitucin Nacional, al invadir competencias
propias del Poder Judicial, -que tiene como misin esencial aplicar la Constitu-
cin-, para impedir la concesin de medidas cautelares.
IUS ET PRAXIS
164
b) Es violatoria del art. 43 de la Ley Suprema que constitucionaliz el amparo
como garanta genrica frente a la lesin de los derechos individuales.
c) Desconoce los derechos constitucionales de acceso a la justicia y a la tutela
judicial eficaz, al intentar prohibir las medidas cautelares, en violacin de la
Constitucin Nacional y de los tratados internacionales que reconocen estos
derechos y que tambin integran el bloque de constitucionalidad
25
.
d) En su art. 1 violenta el principio constitucional de la irretroactividad al dispo-
ner la aplicacin de las normas a las medidas cautelares ya dictadas, que consti-
tuyen derechos adquiridos e integran el derecho de propiedad de los demandantes
respectivos
26
.
e) En su art. 6 es atentatoria de los principios federales de la Constitucin al dis-
poner obligatoriamente la competencia federal en esta clase de juicios
27
.
Adems no podemos dejar de sealar que este instrumento legal merece tambin
otras objeciones de carcter procesal y de tcnica legislativa, ya que:
a) Son marcadamente arbitrarios los arts. 2 que dispusieron la inembargabilidad
de los fondos del Banco Central y el 3 en cuanto al previo oficio a dicho Banco
antes de la medida cautelar, que slo tuvo como intencin la de demorar la
ejecucin de las mismas, para beneficiar a los bancos y dificultar la legtima
accin de los ahorristas confiscados.
25
Al respecto ha sostenido Germn J. Bidart Campos: Por supuesto que la legislacin procesal es apta para
reglamentar las medidas cautelares, pero cabra afirmar que hay un piso constitucional por debajo del cual no
puede descender esa reglamentacin. Para no incurrir en detallismos, nos limitamos a proponer con muy honda
conviccin personal dos aspectos: a) los jueces estn habilitados para deparar una medida cautelar que resulta
idnea en un proceso, aunque la ley no la tenga prevista. B) la ley no puede, sin pecar de inconstitucionalidad,
impedir o prohibir a los jueces que arbitren cuanta medida cautelar se les torne eficaz para cumplir con su deber
constitucional de deparar, segn las circunstancias de cada caso, todo lo que demanda la tutela judicial eficaz en
cada proceso. Como resumen y apelando a una expresin personal que tenemos muy repetida, nos queda este
saldo: con ley, sin ley o contra ley, los jueces tienen obligacin constitucional de disponer cuanta medida cautelar
haga falta en un proceso, segn sea la situacin y la pretensin del caso.(La prohibicin de las medidas cautelares
es inconstitucional, Columna de Opinin, La Ley, martes 28 de agosto de 2001, Tomo 2001-E)
26
Cfr. Gregorio Badeni, Las normas de emergencia y el derecho a la propiedad privada-Los aspectos constitucio-
nales de la ley antigoteo N 25.587, Abogados, Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal,
mayo 2002, N 56, p. 18.
27
Si bien consideramos que cuando se demanda al Estado Federal la competencia debe ser federal en razn de la
persona, en cambio puede darse el caso que los ahorristas slo demanden a los Bancos y en este caso ello puede
hacerse ante la Justicia Provincial, por imperio de los principios federales de la Constitucin Nacional y de la
competencia provincial en razn de que las personas o cosas caigan bajo dicha jurisdiccin (art. 75 inc. 12).Vase
a Carlos Alberto Andreucci, Emergencia y Federalismo, en la Revista de Derecho Pblico, de Rubinzal-Culzoni
Editores, citada, pp. 349/359, donde el autor analiza los avances inconstitucionales que se venan produciendo en
esta emergencia.
IUS ET PRAXIS
165
b) Resultan de deficiente tcnica legislativa estas modificaciones por leyes espe-
ciales -como sta y la 25.561- que sufriera en distintas oportunidades el art. 195
bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, segn criterios de noto-
ria arbitrariedad, con la finalidad sealada en el punto anterior
28
.
Como no poda ser de otra manera, al poco tiempo de vigencia de este instrumen-
to, una elevada cantidad de Jueces Federales de Primera Instancia, adems de la C-
mara Federal en lo Contencioso administrativo
29
, declar su inconstitucionalidad. Ello
revel por una parte, el grosero error cometido por los poderes polticos al tratar de
impedir la justa reaccin de quienes defendieron sus derechos conculcados especial-
mente mediante amparos, y por la otra, el accionar independiente del Poder Judicial a
travs de estos Jueces que supieron cumplir con su misin de salvaguardar la suprema-
ca constitucional.
En definitiva, con agudeza ha titulado su anlisis sobre esta ley Alberto Bianchi
30
:
La emergencia desjuridiza. La emergencia absoluta desjuridiza absolutamente, utili-
zando la conocida frase de Lord Acton, para sealar la magnitud del despropsito
cometido, que amerita bajo nuestro punto de vista, la inmediata derogacin de la mis-
ma, como nica respuesta jurdica posible por parte del Congreso para restablecer el
orden constitucional violado.
X. EL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA 905 DE
REORDENAMIENTO DEL SISTEMA FINANCIERO
Con fecha 31 de mayo de 2002 se dict este extenso Decreto de Necesidad y
Urgencia, suscripto por el Presidente Duhalde y sus Ministros, que fuera publicado en
el Boletn Oficial con fecha 1 de junio y que sintetizaremos seguidamente en la parte
del mismo ms estrechamente vinculada a nuestro estudio.
De sus Considerandos destacamos estos prrafos: Que el Poder Ejecutivo Nacio-
nal mediante el Decreto 494/02, modificado por su similar N 620/02, estableci las
28
Vanse los aportes efectuados desde el mbito procesal en la citada Revista de Derecho Pblico de Rubinzal-
Culzoni Editores por Osvaldo Gozaini en su artculo titulado Anlisis de la Ley 25.587, pp. 361/382; por Roland
Arazi y Jorge A. Rojas en Emergencia y proceso, pp. 383/397 y por Julio Rodolfo Comadira y Patricio M.E.
29
En el caso Grinberg Marcelo Pablo c. PEN-Decr. 1570/01 Amparo-Ley 16.986, fallado el 25 de junio de 2002,
donde el Tribunal colegiado declarase con sobrados fundamentos la inconstitucionalidad del art. 1 de este instru-
mento legal en anlisis.
30
Cfr. Alberto Bianchi, La emergencia desjuridiza. La emergencia absoluta, desjuridiza absolutamente-Anlisis
de la Ley 25.587, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Debates de Actualidad, Abril-Mayo 2002,
Ao XVII, N 187, pp. 23/27.
IUS ET PRAXIS
166
condiciones generales y el procedimiento a travs del cual los titulares podran ejercer
la opcin de sustituir sus depsitos, constituidos en moneda extranjera o en pesos, por
bonos con cargo al Tesoro Nacional.
Que el agravamiento ya descripto, de la situacin del sistema financiero, al que
contribuy la ejecucin de las medidas cautelares autosatisfactivas dispuestas por
magistrados actuantes en la totalidad de las jurisdicciones territoriales- con el conse-
cuente desapoderamiento de activos lquidos y el canje optativo de los depsitos pre-
visto en los decretos mencionados, resultan insuficientes para superarla.
Que a este ltimo efecto se considera que, en las actuales circunstancias, mejorar
las condiciones de los ttulos a emitir de manera de hacer ms atractiva la opcin de
cancelar los depsitos que existan en el sistema, mediante la entrega de bonos redun-
dar en un doble beneficio: resguardar los derechos de los depositantes sobre sus aho-
rros preservando al mismo tiempo el funcionamiento del sistema financiero en general.
Ms adelante se expresa: Que las condiciones financieras de los bonos a emitir,
se han determinado respetando la moneda de origen de los depsitos, fijando cuotas y
plazos para la amortizacin ms pronta posible en el contexto de la antedicha situacin
de emergencia pblica nacional y mediante el pago de una tasa de inters retributiva de
la inversin, medidas stas cuya razonabilidad, limitacin en el tiempo y carcter pa-
liativo se enmarcan en el contexto referido de grave crisis econmica y de las dems
medidas adoptadas por el Estado Nacional para remediar esta ltima en aras del bien
comn, todo ello en el marco de razonabilidad que ha definido la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin para este tipo de situaciones de emergencia.
Asimismo se hacen varias citas del caso Peralta, que como sabemos, haba ad-
mitido la constitucionalidad de este tipo de solucin con anterioridad en el caso de los
Bonex, lo que mereciera opiniones doctrinarias crticas como lo viramos oportuna-
mente. Queda entonces en claro que la intencin del Gobierno, luego del fallo de la
Corte en el caso Smith, es tratar de repetir la penosa experiencia referida, cerrando
cada vez ms el llamado corralito y prolongando por aos la devolucin menguada
de los depsitos confiscados. Aunque no podemos detenernos en la comparacin entre
ambas situaciones, fcilmente se comprende que en modo alguno se puede asimilarlas,
especialmente en su profundidad y magnitud social, econmica, poltica y jurdica.
No obstante ello, en el Decreto se dispone que los ahorristas en general podrn
optar entre diferentes bonos:
IUS ET PRAXIS
167
a) Bonos del Gobierno Nacional en dlares estadounidenses Libor 2012, a razn
de 100 dlares de valor nominal por cada 140 pesos de depsito reprogramado,
debiendo efectuarse deducciones en algunos casos entre los que se destaca el
correspondiente a las medidas cautelares. (art. 2); y
b) Bonos del Gobierno Nacional en Pesos 2% 2007, a razn de un valor nominal
neto igual al importe del depsito reprogramado (art. 3).
Y para el caso de ahorristas que sean personas fsicas de 75 aos de edad o ms, o
que hubieran recibido sus depsitos como consecuencia de indemnizaciones o pagos
de desvinculaciones laborales o que atraviesen situaciones en los que estuvieran en
riesgo su vida, su salud o su integridad fsica, se dispone adems la opcin c) de Bo-
nos del Gobierno Nacional en dlares estadounidenses Libor 2005, a razn de 100
dlares de valor nominal por cada 140 pesos de depsito reprogramado (art. 4).
Adems, sin perjuicio de lo establecido en el art. 2 del presente decreto, los
titulares de depsitos originalmente en moneda extranjera en entidades financieras que
tengan un saldo de depsito reprogramado de hasta Pesos 10.000, tendrn la opcin de
recibir, a travs de la entidad financiera correspondiente, ...Bonos del Gobierno Nacio-
nal en dlares estadounidenses Libor 2005 (art. 5).
En el art. 6 se indic un plazo para ejercer la opcin, que luego tuvo que ser
ampliado, ante la escasa aceptacin de estas ofertas por parte de los ahorristas, -que
obviamente han preferido esperar mucho menos tiempo para encontrarse con sus de-
psitos reprogramados cuya devolucin fuera prevista a partir del 2003-, lo que origi-
nara como es de pblico y notorio, una persistente presin por parte de los banqueros
ante el gobierno a los fines de que dichos bonos se transformen en compulsivos
31
.
A esta altura del anlisis resulta evidente que esta pseudo estructura jurdica del
corralito cada vez se ha complicado ms, ante la decisin de consumar la privacin
de los derechos conculcados, extendiendo sus efectos a lo largo de los aos.
Por eso y para no incurrir en repeticiones de conceptos y fundamentos antes ex-
presados, tambin este Decreto es para nosotros manifiestamente inconstitucional. Slo
31
La prensa nacional desde hace tiempo hace referencia a un enfrentamiento entre el titular del Banco Central y el
Ministro de Economa con respecto a esta cuestin, donde aqul funcionario sostendra -con el apoyo de los Ban-
cos- la idea de transformar la oferta de bonos en compulsiva, frente a la opinin contraria del Ministro. Ms all de
esto, ambos funcionarios siempre manifestaron en mltiples declaraciones pblicas su opinin contraria al accio-
nar de los amparistas y de los Jueces Federales que hicieron lugar a las medidas cautelares, en consonancia con las
posiciones de las dos asociaciones de banqueros, Aba y Abapra.
IUS ET PRAXIS
168
insistimos en reafirmar ahora que en todo este proceso en que se ha gobernado por
Decretos como ste, resulta sorprendente y notoriamente disvalioso el silencio del
Congreso, lo que configura el alicado funcionamiento de nuestro sistema republicano.
Este Decreto fue complementado posteriormente por varias Resoluciones del Mi-
nisterio de Economa, entre las que destacamos la N 92/2002 de fecha 14 de junio de
2002, que en su art. 7 dispuso lo siguiente: Para el caso de los titulares de depsitos
reprogramados que hayan iniciado acciones judiciales que an se encuentren pendien-
tes, donde se cuestione la normativa vigente aplicable a los depsitos en el sistema
financiero, las entidades respectivas emitirn, si fuera el caso, las constancias de dep-
sitos reprogramados a que hace referencia el artculo 6 del Decreto de Necesidad y
Urgencia N 905, una vez concluido el proceso judicial respectivo y por el monto
correspondiente.
Simplemente mencionamos esta norma para indicar que ha sido una decisin per-
manente a lo largo de este proceso, la de tratar de impedir que los ahorristas defendie-
ran sus derechos constitucionales mediante los amparos presentados ante el Poder
Judicial, ya que incluso esta opcin por bonos queda diferida en el tiempo hasta la
terminacin de los procesos judiciales respectivos.
Ello sin mencionar los clculos efectuados por los Bancos con respecto a los mon-
tos restantes de los depsitos reprogramados, en los casos en que se lograra un retiro
parcial por medio de medidas cautelares dispuestas por Jueces en dlares o en pesos al
cambio en el mercado libre, ya que para las entidades en cuestin el cambio sigue
siendo de un dlar a un peso con cuarenta, lo que intenta convertir a algunos ahorristas
amparistas en deudores, lo que demuestra tambin acabadamente para nosotros, la
falta de respeto a las decisiones judiciales, adems del desprecio por los derechos cons-
titucionales violados de quienes confiaron en nuestro sistema financiero y bancario.
Finalmente, tampoco podemos dejar de mencionar la persistente campaa de
desinformacin que sobre la materia efectuara el gobierno a travs de algunos medios
de prensa, lo que no pudo impedir la permanente reaccin popular ante cada una de las
medidas tomadas, ni la continuidad de la presentacin de acciones de amparo ante el
Poder Judicial por parte de los ahorristas.
Dbese destacar especialmente en este aspecto, la frrea defensa del Estado de
Derecho efectuada en comunicaciones y actos de protesta organizados a lo largo de
todo el pas por la Federacin Argentina de Colegios de Abogados, bajo el lema Sin
respeto a la Constitucin no habr Justicia, ni Libertad ni Paz Social, adems de las
especiales declaraciones de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales
IUS ET PRAXIS
169
32
Vase al respecto el diario Clarn, en su edicin del 8 de julio de 2002, en su p. 12, donde bajo el ttulo El Fondo
volvi a reclamar que se frenen los amparos, se anunciaba que el titular del mismo Horst Khler le habra plantea-
do el tema al Presidente del Banco Central, Aldo Pignarelli, en una reunin celebrada ese fin de semana en Basilea,
Suiza. Asimismo en dicha edicin, en la p. 13 se haca referencia a la llegada al pas de una comisin de notables,
designada por el Fondo y compuesta por importantes banqueros, que tendran poder de decisin para el acuerdo
que se busca con dicha institucin. Dicha comisin fue integrada por altos ex funcionarios de Bancos de Suiza,
Alemania, Canad y Espaa que habran aconsejado a nuestro gobierno una salida dura para el corralito, segn lo
destaca en primera pgina La Voz del Interior de Crdoba, del 23 de julio de 2003, fecha en que se firm el Decreto
de Necesidad y Urgencia que comentamos. Dicha salida consistira segn lo indica esta publicacin- en conver-
tir en compulsiva la oferta de bonos, adems de frenar los amparos. Nosotros no hemos podido constatar si dichos
expertos han aconsejado lo que indican estos peridicos, pero si ello fuera as, estamos convencidos que slo la
defensa de muy poderosos intereses les podra haber llevado a sugerir algo as, pues un trascendido de estas carac-
tersticas en sus respectivos pases de origen, los hubiera cubierto de oprobio por el desprecio del derecho de
propiedad, entre otros derechos humanos violados. Advirtase que la prensa internacional, al poco tiempo de cono-
cerse este corralito, fue difundiendo un reclamo permanente por la seguridad jurdica y el respeto a los derechos
conculcados de los ahorristas argentinos. Asimismo, en algunos centros de estudio, revistas especializadas y orga-
nismos internacionales, esta crisis fue especialmente analizada pudiendo conocerse distintas opiniones y artculos
al respecto. En particular, nos ha impresionado uno de ellos publicado sobre el corralito por Steve H. Hanke,
Profesor de Economa Aplicada de la John Hopkins University, en Baltimore, Maryland, Estados Unidos, el 4 de
marzo pasado, que se titula: Legalized theft: Argentinas rulers cannot resurrect an economy by ignoring the rule
of law and plundering private property, o sea Robo legalizado: los gobernantes argentinos no pueden resucitar la
economa ignorando el estado de derecho y saqueando la propiedad privada. (Ver www.cato.org y tambin la
revista Forbes Magazine)
de Buenos Aires y de Crdoba, de fechas 11 de febrero y 9 de abril de 2002, respecti-
vamente.
XI. EL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N 1326
Tal como lo indicbamos precedentemente, el Gobierno, cediendo a las presiones
de los Bancos, -que incluso habran sumado a su posicin al propio Fondo Monetario
Internacional que enviara a una Comisin de Expertos al pas
32
- dict este ltimo De-
creto de Necesidad y Urgencia, con fecha 23 de julio de 2002 y publicado al da si-
guiente, destinado a paralizar por 120 das hbiles el pago de las medidas cautelares en
los amparos judiciales.
Este Decreto, en su Considerando expresa entre otros conceptos:
Que la magnitud y el agravamiento de la crisis en el sistema financiero no ha
podido ser paliada con las medidas legislativas y administrativas tomadas hasta el
presente.
Que subsiste una falta absoluta de crdito interno y externo que paraliza e inmoviliza
toda la economa nacional.
IUS ET PRAXIS
170
Que es conveniente y constituye razn de condicionante para entablar las negocia-
ciones de la deuda externa pblica argentina con acreedores privados y con los
Organismos Internacionales, alcanzar un sistema de estabilidad, aunque ms no
fuere provisional, para posibilitar y mejorar las condiciones del pas en su posicin
negociadora con los acreedores externos.
Que es necesario un tiempo mnimo y razonable de tregua procesal para proponer
a la Nacin Argentina las medidas reales y posibles en efectividad y eficacia para el
reordenamiento de su sistema financiero bancario y crediticio.
Que la continuidad de las extracciones de fondos y reservas, aunque satisfagan el
inters individual, produce en el presente una lesin grave e irreparable al inters
comn prevaleciente y superior de todos los sectores sociales y econmicos de la
Nacin.
...Que las situaciones de urgencia y extrema necesidad social calificadas como
excepciones pueden atenderse en instancia administrativa con celeridad en lo in-
mediato, y con gratuidad en la tramitacin.
Que la medida que se dispone impone slo una suspensin temporaria, sin afectar
los derechos patrimoniales de los ahorristas, y nicamente significa prorrogar con
un alcance procesal el tiempo de ejecucin de las sentencias que recaigan en los
procesos judiciales.
Que el instituto procesal de la suspensin temporal de la ejecucin de las senten-
cias tiene arraigo legal y jurisprudencial en nuestro derecho y no afecta la divisin
de poderes ni la plenitud del ejercicio de las atribuciones judiciales para resolver las
causas sujetas a conocimiento de los jueces, con la nica limitacin administrativa
del tiempo de ejecucin, y ello por razones absolutas de oportunidad, mrito y con-
veniencia.
Que ante las condiciones de excepcionalidad que impone la emergencia, la COR-
TE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN ha admitido la constitucionalidad
de leyes que suspenden temporalmente los efectos de las sentencias firmes, siem-
pre que no se altere la sustancia de estas, a fin de proteger el inters pblico, en
presencia de graves perturbaciones (de la doctrina citada en el caso Videla Cuello
v. Provincia de La Rioja, Fallos 313:1651).
Transcribimos seguidamente la parte dispositiva del Decreto, que ordena:
IUS ET PRAXIS
171
Art. 1 - Suspndase por el plazo de CIENTO VEINTE (120) das hbiles el
cumplimiento y la ejecucin de todas las medidas cautelares y sentencias definitivas
dictadas en los procesos judiciales a los que se refiere el Artculo 1 de la Ley N
25.587, las que se ejecutarn conforme lo previsto en el presente decreto.
Las resoluciones judiciales que las dispongan debern ser registradas en las enti-
dades financieras y bancarias en orden cronolgico, expidiendo constancia de la toma
de razn de la medida o sentencia de que se trate, informando en tal sentido al Juzgado
requirente. Asimismo, las entidades debern informar semanalmente al BANCO CEN-
TRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA de las medidas que registren.
Art. 2 - Las resoluciones judiciales cuya ejecucin se suspende por el presente
decreto sern cumplimentadas una vez vencido el plazo indicado en el artculo ante-
rior, en el orden de su registracin y dentro de los siguientes TREINTA (30) das hbi-
les.
Art. 3 - En los casos de excepcin previstos en el Artculo 1 de la Ley N 25.587,
por razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad fsica de
las personas, o cuando la reclamante sea una persona fsica de SETENTA Y CINCO
(75) o ms aos de edad, la ejecucin de las medidas cautelares o de las sentencias
estimatorias de la pretensin, deber ser tramitada ante el BANCO CENTRAL DE LA
REPBLICA ARGENTINA, que cumplir los mandatos judiciales con cargo y por
cuenta y orden de las entidades financieras obligadas, dentro de los CINCO (5) das
hbiles de formulado el requerimiento.
Art. 4 - Las personas comprendidas en las excepciones del Artculo 1 de la Ley
N 25.587 que no hubieren iniciado proceso en sede judicial, podrn optar por requerir
la liberacin de fondos en sede administrativa, la que deber ser gestionada por los
interesados por ante el BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA, por
procedimiento administrativo gratuito, las que sern otorgadas en la estricta medida de
las necesidades para las que se ha peticionado su destino. La liberacin de los fondos
respectivos ser resuelta por el BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTI-
NA en un plazo mximo de CINCO (5) das hbiles. En las Provincias en que ello no
sea factible la presentacin se efectuar ante la Sucursal correspondiente del BANCO
DE LA NACIN ARGENTINA, que dentro de los DOS (2) das hbiles subsiguientes
deber elevarla a consideracin del BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA AR-
GENTINA, que al estimarlo ordenar a la entidad financiera que efecte el pago que
corresponda dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de recibida la comunica-
cin respectiva.
IUS ET PRAXIS
172
La denegacin por parte del BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGEN-
TINA ser apelable dentro de los CINCO (5) das hbiles judiciales, por ante la C-
MARA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL que corresponda
por razn del territorio, la que resolver en trmite sumarsimo.
El recurso deber presentarse debidamente fundado y ser elevado a la Cmara
respectiva dentro de los DOS (2) das hbiles de su interposicin. En los supuestos en
los que se hubiere iniciado demanda en sede judicial que no contaren con resolucin
cautelar o sentencia definitiva, los interesados tambin podrn optar por el procedi-
miento administrativo, previo desistimiento del proceso.
Consideramos groseramente inconstitucional a este Decreto, por los mismos ar-
gumentos que utilizamos al calificar de igual modo a los anteriores Decretos de Nece-
sidad y Urgencia 214 y 320 y a la Ley 25.587.
En consecuencia, reiteramos sintticamente que
a) Es atentatorio de la divisin de poderes y del sistema republicano consagrado en
los arts. 1 y concordantes de la Constitucin Nacional, al invadir competencias
propias del Poder Judicial..
b) Es violatorio del art. 43 de la Ley Suprema y de Tratados Internacionales con
jerarqua constitucional, como el Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 25.
c) Desconoce los derechos constitucionales de acceso a la justicia y a la tutela
judicial eficaz, al intentar prohibir las medidas cautelares, en violacin de la
Constitucin Nacional y de los tratados internacionales que reconocen estos
derechos y que tambin integran el bloque de constitucionalidad.
d) En sus arts. 1 y 2 violenta el principio constitucional de la irretroactividad al
disponer la aplicacin de las normas a las medidas cautelares ya dictadas, que
constituyen derechos adquiridos e integran el derecho de propiedad de los de-
mandantes respectivos.
e) En su art. 4 es atentatoria de los principios federales de la Constitucin al dis-
poner obligatoriamente la competencia de la Cmara en lo Contencioso Admi-
nistrativa Federal.
f) Es violatorio del art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional, pues no cumple los
requisitos exigidos para los decretos de necesidad y urgencia.
IUS ET PRAXIS
173
Adems no podemos dejar de sealar que este instrumento merece tambin otras
objeciones de carcter procesal y de tcnica legislativa, ya que:
a) Son marcadamente arbitrarios las disposiciones que ordenan la intervencin del
Banco Central por las dificultades incluso operativas que plantea, y
b) Resultan de deficiente tcnica legislativa estas modificaciones que disponen cada
una, una distinta y nueva normativa procesal.
Como era de esperar, al escassimo tiempo de vigencia de este instrumento, cua-
tro Jueces Federales
33
, declararon su inconstitucionalidad. Ello revel nuevamente por
una parte, la insistencia del gobierno en tratar de impedir la defensa de sus derechos
por los ahorristas y por otra parte, el accionar independiente del Poder Judicial a travs
de estos Jueces que han aplicado correctamente la Constitucin.
Aqu se observa lo que desde hace tiempo venimos sealando: en este proceso
angustiante de slo siete meses hubo una pseudo estructura jurdica de amplsima ex-
tensin, destinada a tratar de justificar medidas que estaban destinadas a cerrar cada
vez ms el llamado corralito en sus sucesivas versiones, con la evidente intencin de
consumar las lesiones constitucionales y despojos producidos.
Este Decreto N 1316 es una vuelta al ya derogado art. 12 del Decreto N 214 y por
eso tambin consideramos que debe seguir su misma suerte, pues no impedir el funcio-
33
En las primeras 48 horas de vigencia del Decreto N 1316, que haba comenzado el 24 de julio de 2002, tres
Juezas Federales en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal, las Dras. Heiland, Garca y Sar-
miento y el Dr. Rodrguez, Juez Federal de Santa Fe, lo declararon inconstitucional. Debe destacarse que en el caso
fallado por la Dra. Garca, el planteo fue efectuado por el Defensor del Pueblo de la Nacin en defensa del inters
colectivo de todos los ahorristas del pas. Esta rpida reaccin judicial, sobre todo de las Jueces Federales de
Buenos Aires, desminti categricamente la informacin que profusamente difundieron algunos medios de prensa
como Clarn y La Voz del Interior en sus ediciones del 25 de julio de 2002, donde se haca referencia a un adelan-
tamiento de opinin de los magistrados judiciales a favor de la validez del Decreto. En efecto, el diario de Crdoba,
en la edicin indicada, pg. 5 A, deca: Con el gui tcito de la Corte Suprema, los 12 jueces federales en lo
Contencioso Administrativo analizaron ayer el texto del decreto y aceptaron su validez. Es jurdicamente vlido,
dijo uno de los jueces que intervino en la decisin. Los magistrados resolvieron suspender las medidas en vas de
ejecucin para readecuarlas al decreto. Esto confirma nuestra afirmacin sobre la desinformacin efectuada en
esta materia, al resultar evidente la falta de correspondencia de lo afirmado por dichos medios con lo efectivamente
ocurrido en la realidad, adems de la confusin que se genera con este tipo de versiones. Por otra parte, al ser
consultados sobre dicho Decreto por el diario La Nacin los Prof. Dres. Badeni, Sabsay y el suscripto, coincidimos
en sealar la inconstitucionalidad del mismo, como se observa en la edicin del 25 de julio de 2002, p. 2 de la
Seccin 2, bajo el ttulo Afirman que el decreto viola la ley y el subttulo Coincidencia en los constitucionalistas.
Asimismo tambin la prensa difundi que otra de las reacciones judiciales ante el Decreto, fue la denuncia penal
que por Abuso de autoridad y Violacin de los deberes de funcionario pblico efectu el Fiscal Pablo Lanusse al
Presidente Duhalde y sus Ministros por suscribir dicho Decreto.
IUS ET PRAXIS
174
namiento del Poder Judicial, que por medio de los Jueces Federales especialmente de
primera instancia, por un lado permite el ejercicio del amparo y por otro lado, establece
cierto control al gobierno por decreto del Poder Ejecutivo, como los aspectos ms rele-
vantes de nuestro decadente Estado de Derecho en esta ltima emergencia.
XII. REFLEXIONES FINALES
1. En el marco terico que observramos inicialmente sobre las distintas respues-
tas a las emergencias en el Estado, debemos concluir en que esta legislacin vinculada
al corralito, en modo alguno puede encuadrarse en la correspondiente al modelo del
orden constitucional liberal.
2. Nos parece pertinente citar esta opinin de Bidart Campos, por su aplicacin al
tema en estudio: ...con las emergencias econmicas hay que tomar una precaucin
inicial, porque generalmente tienen origen -prximo o remoto, mediato o inmediato-
en las polticas del Estado. No se desencadenan por arte de magia ni de la naturaleza;
tampoco por obra exclusiva de los particulares (a menos que el poder econmico haya
convertido al gobierno de turno en un rehn que debi adoptar las medidas compla-
cientes para con l). Y ms adelante expresa que ...no es justo ni razonable que la
consecuencia para enmendarla y superarla (a la emergencia) se transfiera a los gober-
nados, que no tuvieron arte ni parte en la equivocacin. Por ende hay que tomar con
beneficio de inventario el principio legitimante de las restricciones razonables al ejer-
cicio de los derechos en tiempos de emergencia. Y esto nos hace partir de la presuncin
de arbitrariedad cuando la limitacin al ejercicio de un derecho es muy severa o rigu-
rosa
34
.
3. En este doloroso proceso debemos destacar especialmente la importancia que
alcanz el amparo, como garanta genrica de los derechos constitucionales consagra-
dos, utilizada masivamente por los ahorristas como su medio ms eficiente para en-
frentar en los estrados judiciales las daosas consecuencias de esta emergencia sin
precedentes en su magnitud y profundidad
35
.
34
Germn J.Bidart Campos, Las reducciones salariales por emergencia econmica, La Ley, 1998-A, pp. 62 y ss.
35
Segn informe publicado por La Voz del Interior, en su edicin del 25 de julio de 2002, en su p. 5 A, en el pas se
habran presentado aproximadamente 200.000 amparos, de los que en 59.385 casos se habran ordenado medidas
cautelares por parte de los distintos Jueces Federales, o sea en el 19,7% de las acciones iniciadas. A su vez, dichas
medidas cautelares fueron: 8.918, de hasta 10.000 pesos; 8827, entre 10.000 y 20.000 prsos; 17.118, entre 20.000
y 50.000 pesos; 11.678, entre 50.000 y 100.000 pesos; 10.712, entre 100.000 y 500.000 pesos; 789, entre 500.000
y 1.000.000 de pesos; 248, entre 1.000.000 y 2.000.000 de pesos; 76, de 2.000.000 a 5.000.000 de pesos y 17 de
ms de 5.000.000 de pesos.
IUS ET PRAXIS
175
A su vez, el promedio de pesos por medida cautelar es de 83.145 en el pas; de 90.187,3 en la Provincia de Buenos
Aires; de 90.717,8 en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y de 36.191,9 en la Provincia de Crdoba.
Otro dato estadstico indica que de 4.937, 6 millones de pesos salidos del corralito por medidas cautelares,
1.596,6 millones correspondieron a la Ciudad de Buenos Aires, 1.366 millones a la Provincia de Buenos Aires,
292,2 millones a la Provincia de Santa Fe y slo 98,2 millones a la Provincia de Crdoba. Finalmente, otro cuadro
indica que las medidas cautelares fueron abonadas en un 18,73 % por el Banco de la Nacin; en un 12,14 % por el
Bank Boston; en un 11,31 % por el Banco Francs; en un 11,16 % por el Banco Ro; en un 8,54 % por el Citibank,
en un 8,46 % por el Banco Galicia; en un 6,40 % por el HSBC; en un 5,39 % por el Banco de la Prvoncia de Buenos
Aires y en un 2,70 % por el BNL.
De estos datos, que reflejan la extraordinaria diferencia de poder econmico existente en el pas entre los distritos
metropolitanos y el interior del pas, adems de la concentracin en pocos bancos de la mayora de los depsitos,
interesa para nosotros destacar especialmente que la mayor cantidad de medidas cautelares fue dictada en montos
de hasta 100.000 pesos.
En efecto, en dicha franja se suman 46.541 medidas, que como se advierte, constituyen casi el 80 % del total
dictado y en consecuencia, se confirma un dato sociolgico de evidente trascendencia: quienes fueron afectados
por el corralito pertenecen a la clase econmicamente media y media baja de nuestra poblacin, lo que explica
tambin el cambio observado en las movilizaciones populares producidas. Ya sabamos por otra parte, que los
sectores ms poderosos haban extrado sus depsitos y los haban llevado al exterior.
Se comprende as cmo se han producido daos inconmensurables especialmente de carcter moral- a millones
de argentinos que creyeron en el pas y su sistema financiero y bancario.
En cuanto a la importancia del amparo como medio idneo para defender los derechos individuales conculcados
en este proceso, vase la obra Constitucin, emergencia y amparo, de Andrs Gil Domnguez, ya citada, pp. 60/
66.
Por otra parte, debe valorarse muy especialmente como otro de los grandes aciertos de la reforma constitucional de
1994,el haber constitucionalizado el amparo en el art. 43, pues frente a este accionar del gobierno para impedir la
defensa de los derechos por parte de los ahorristas cabe preguntarse qu hubiera pasado si esta garanta slo hubie-
se tenido fundamento en la legislacin infraconstitucional. Por otra parte, esta cuestin del corralito ya est
siendo considerada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de que tambin el Pacto de
San Jos de Costa Rica tiene rango constitucional, en virtud de la incorporacin efectuada en el art. 75 inc. 22 de la
Ley Suprema, por la citada reforma.
36
En tal sentido sostiene sobre las responsabilidades Horacio Daniel Rosatti: Que la vigencia del Estado de Dere-
cho reclama a la par que soluciones concretas para los depositantes- una evaluacin jurdico-poltica de las causas
de la emergencia, de modo que se efectivicen las responsabilidades emergentes de todos aquellos que contribuye-
ron a generarla, mantenerla o agravarla, como tambin de aqullos que sin haber participado originariamente en
su gestacin- se aprovecharon de ella. (Revista de Derecho Pblico 2002, 1, La emergencia econmica, citada,
Actualidad, Soar con el dlar, despertar con el peso (corralito, pesificacin y despus..., p. 531).
3. Terminamos este trabajo esperando que el Congreso y el Poder Ejecutivo adop-
ten las medidas necesarias para poner fin a este malfico engendro del corralito y
que mientras tanto, los distintos Jueces de la Nacin sigan adoptando decisiones que
impidan la conculcacin de los derechos constitucionales afectados, adems de las
destinadas a profundizar las investigaciones por las responsabilidades pertinentes
36
.
4. En una frase que pensamos aplicable a la actual hora del pas, Sneca deca que
para el navegante que no sabe dnde ir, nunca hay vientos favorables y por ello, con
el compromiso renovado de la lucha por el derecho que reclamaba Von Ihering, insis-
timos en que el gran norte que debe guiarnos est en el cumplimiento de los fines y
normas de la Constitucin Nacional.
IUS ET PRAXIS
177
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
Willman Ruperto Duran Ribera (*)
RESUMEN
El artculo se inicia con una precisin conceptual sobre los derechos fundamen-
tales, determinando su contenido, clasificacin y lmites, en una perspectiva te-
rica y de derecho constitucional boliviano. El autor se detiene en una aproximacin
desde la Constitucin boliviana al concepto de contenido esencial de los dere-
chos y los lmites de ellos, adems de considerar las instituciones protectoras de
tales derechos y las vas para tal proteccin, que pueden utilizar las personas. El
texto concluye con una seleccin de jurisprudencia reciente del Tribunal Consti-
tucional Boliviano, referente a algunos aspectos considerados en el cuerpo del
artculo.
ABSTRACT
This article begins with a conceptual accuracy about the Fundamental Rights
determining their contents, classifications, and limits in a theoretical and Bolivian
constitutional law perspective. The author lingers in an approximation from the
Bolivian Constitution to the essential content of the rights concept and their
limitations. The author also considers the protective institutions of such rights
and the roads to such protection that people can use. The text concludes with a
recent jurisprudence selection from the Bolivian Constitutional Court referring
to some aspects considered in this article.
* Decano del Tribunal Constitucional de Bolivia.
IUS ET PRAXIS
178
CAPTULO I
INTRODUCCIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I.1 Precisin Conceptual
No es infrecuente encontrar en la literatura acadmica el uso indistinto de la ex-
presin derechos humanos y derechos fundamentales; trminos que, en ocasiones in-
cluso, se los asimila a las denominaciones derechos naturales, derechos pblicos
subjetivos, libertades pblicas y derechos morales; lo cual determina la necesidad de
establecer algunas precisiones conceptuales sobre el alcance de dichas expresiones,
abocndonos por la pertinencia y frecuencia de su uso, a las dos denominaciones pri-
meramente aludidas.
As, Robles
1
, estima que la expresin derechos humanos o derechos del hombre
llamados clsicamente derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son
en realidad autnticos derechos -protegidos mediante accin procesal ante un juez-
sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en
todo caso, una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos
humanos, se positivizan, adquieren la categora de verdaderos derechos protegidos
procesalmente y pasan a ser derechos fundamentales, en un determinado ordenamien-
to jurdico; o lo que es lo mismo: los derechos fundamentales son derechos humanos
positivados.
Prez Luo
2
, en esta misma lnea, considera que el trmino derechos humanos
debe quedar reservado para la moralidad y derechos fundamentales para la juridicidad.
Peces Barba
3
, por su parte, estima que el trmino derechos fundamentales es
ms preciso que la expresin derechos humanos y carece del lastre de la ambige-
dad que sta supone.
De nuestra parte, partiendo del orden normativo vigente, consideramos que es
posible sostener que bajo la expresin derechos fundamentales se designa a los dere-
chos garantizados por la Constitucin y que en cambio, la denominacin derechos
humanos, hace referencia a derechos garantizados por normas internacionales. Las
1
Robles, Gregorio, Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual, Ed. Civitas, S.A., Madrid,
1997, pp. 20 y ss.
2
Cfr. Prez Luo, citado por Peces Barba, en Op. cit., pp. 36 y ss.
3
Peces-Barba Martnez, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid Bo-
letn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 36 y ss.
IUS ET PRAXIS
179
primeras tienen como fuente de produccin al legislador constituyente, y las segundas,
a los Estados y organismos internacionales.
Conforme a esto, ambos son derechos positivos tendentes a salvaguardar unos
mismos valores que, desde un punto de vista moral y poltico, se consideran bsicos
para la convivencia humana
4
. Cabe aclarar sin embargo, que toda otra utilizacin de la
expresin derechos humanos fuera del contexto sealado, tendra una connotacin
estrictamente moral.
I.2. Concepto y significado
Resulta de rigor, al menos, conforme a nuestra tradicin patria, el brindar un con-
cepto de la disciplina o tema objeto de estudio. En este cometido, diremos con Luigi
Ferrajoli, que derechos fundamentales son Todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de perso-
nas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subje-
tivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones)
adscrita a un sujeto por una norma jurdica...
5
.
Del concepto glosado se extrae que una de las notas caracterizadoras de todo
derecho fundamental es el de ser un derecho subjetivo. Con esto quiere ponerse de
relieve que el titular del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y observancia,
pudiendo acudir para ello al rgano jurisdiccional competente para en su caso recla-
mar, a travs de los recursos que establece el respectivo orden jurdico, la proteccin
de tales derechos y la reparacin del menoscabo sufrido.
Sin embargo, conviene precisar, que los lmites a los derechos fundamentales no
slo pueden provenir de preceptos limitadores que el legislador ordinario pueda crear
con los que se vace el contenido esencial a un derecho concreto, sino tambin a travs
de otras medidas legislativas que no limiten directamente derechos fundamentales, sino
que, regulando otras materias establezcan unas condiciones inadecuadas para la reali-
zacin efectiva de los derechos fundamentales o lo que es lo mismo, que tales normas
se traduzcan en un muro de contencin infranqueable para que la persona pueda ejer-
cer los derechos que el orden constitucional le reconoce
6
; de ah que los derechos
4
Diez Picazo, Luis Mara, Aproximacin a la idea de los derechos fundamentales, Revista Peruana de Dere-
cho Constitucional, nmero 2, 2000, Lima, pp. 221 y ss.
5
Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas, Ed. Trotta S.A., Madrid, 1997, p. 37.
6
As puede darse el caso que una norma no est dirigida a limitar de manera especfica el contenido esencial del
derecho fundamental al trabajo por ejemplo, pero que, sin embargo, tal precepto al constreir significativamente
las fuentes de trabajo determinando con ello la desocupacin masiva, lesiona el referido derecho.
IUS ET PRAXIS
180
fundamentales no slo garantizan derechos subjetivos de las personas, sino tambin
principios objetivos bsicos del orden constitucional, que influyen de manera decisiva
sobre el ordenamiento jurdico en su conjunto, legitimando y limitando el poder esta-
tal, creando as un marco de convivencia humana propicio para el desarrollo libre de la
personalidad
7
. As, los derechos fundamentales como principios objetivos (preceptos
negativos de competencia), limitan las atribuciones de los tres poderes. Este entendi-
miento se halla expresado en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la
sentencia 004/2001, que declar inconstitucional la reglamentacin de los derechos
fundamentales va Decreto Supremo.
Tal vez ninguno de los institutos jurdicos vinculados a los derechos del hombre,
ha tenido tal nivel de receptividad en los textos constitucionales de las distintas latitu-
des del mundo como los derechos fundamentales
8
. En efecto, los que en sus orgenes
fueron concebidos como mera propuesta, desde su configuracin primigenia en el Bill
of Rights de 1689 en Inglaterra; en la Declaracin de Virginia de 1776, y fundamental-
mente, segn nuestro entendimiento, en la Declaracin de los Derechos del hombre y
del ciudadano de 1789 en Francia, contemporneamente se constituyen en el sustrato
bsico imprescindible del Estado de Derecho; de tal manera que ahora, para que un
Estado pueda adjetivarse como de Derecho, deben llenarse al menos unos estndares
mnimos exigibles; entre los que se encuentra, la subordinacin de la legislacin a un
ordenamiento de valores que esa sociedad (expresada a travs de un consenso bsico:
su Constitucin); consenso que al menos debe abarcar: el reconocimiento de los dere-
chos contenidos en la Declaracin de la Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de
10 de diciembre de 1948 y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos
del 19 de diciembre de 1966
9
. Esto importa, claro est, una internacionalizacin de los
derechos fundamentales, que a nuestro entender, es donde mejor se ha expresado, en
trminos de convivencia humana, la llamada globalizacin.
7
Este es el entendimiento que asume la doctrina del Tribunal Constitucional, expresada a travs de la SC 52
2002, conforme al siguiente texto: Que, desde una interpretacin teleolgica, se tiene que el reconocimiento
constitucional de los derechos fundamentales persigue crear y mantener las condiciones bsicas para asegurar el
desarrollo de la vida del hombre en libertad, en condiciones compatibles con la dignidad humana; asignndole,
como garanta de su eficacia, la calidad de derechos subjetivos; sin embargo, conviene precisar, que los derechos
fundamentales, conforme a la normativa constitucional antes aludida, no slo garantizan derechos subjetivos de las
personas, sino tambin principios objetivos bsicos del orden constitucional, que influyen de manera decisiva
sobre el ordenamiento jurdico en su conjunto, legitimando y limitando el poder estatal, creando as un marco de
convivencia humana propicio para el desarrollo libre de la personalidad; conforme a lo cual, el legislador est
llamado a crear las condiciones propicias para el logro de los fines antes aludidos; en consecuencia, le est vedado
actuar en sentido inverso.
8
De Chazal Palomo, Jos Antonio y Saucedo Justiniano, Jos Luis, Declaraciones fundamentales y Derechos
constitucionales, UPSA, Santa Cruz, 1998, p. VIII.
9
Cfr. Lsing, Norbert, Estado de Derecho y Debido Proceso Penal en Anuario de Derecho Constitucional, Ed.
Ciedla, 1998, p. 464.
IUS ET PRAXIS
181
Nos parece que avala el criterio de la globalizacin expuesto, el hecho de que las
declaraciones de derechos en los instrumentos internacionales antes aludidos consa-
gran, de manera ms o menos uniforme, previsiones sobre los derechos: a la vida, a la
libertad, a la seguridad, a la igualdad, a la propiedad, a la privacidad, a la libertad de
opinin, reunin y asociacin; derechos stos que con algunas ligeras diferencias, se
encuentran reconocidos por las distintas constituciones. Esto tambin reafirma la vali-
dez de la tesis de que no hay Estado de Derecho sin el reconocimiento de los derechos
fundamentales. Y es que como lo advierte Lsing
10
-, el principio Estado de Derecho
se va desarrollando segn se van desarrollando los derechos fundamentales y segn va
variando la interpretacin de los mismos; lo cual determina la existencia de un flujo y
reflujo permanente entre la interpretacin de los derechos fundamentales y la interpre-
tacin del principio Estado de Derecho; o lo que es lo mismo: los derechos fundamen-
tales son interpretados a la luz de los principios del Estado de Derecho y el Estado de
Derecho se nutre de la interpretacin de los derechos fundamentales.
I.3. Contenido y clasificacin de los derechos fundamentales
El derecho comparado no muestra uniformidad ni en el catlogo ni en el conteni-
do que los textos constitucionales dedican a los derechos fundamentales; sin embargo,
no obstante esta diversidad, podra sostenerse que existe una base comn de la cual
parten todas las constituciones de nuestra rbita de cultura: la ordenacin jurdica de la
libertad
11
. Conforme a esto, Peces Barba
12
considera que La libertad es el referente
central, bveda del fundamento de los derechos fundamentales, al que apoyan, com-
pletan y matizan los otros valores: igualdad, seguridad jurdica y solidaridad. Preci-
sando que esa categora fundacional que tiene la libertad en la estructura de los derechos,
10
Ibdem
11
Lpez Guerra, Luis, Introduccin al derecho constitucional, Ed. Tirant lo Blanch libros, Valencia, 1994, p.
104. Aqu el citado profesor espaol, distingue tres generaciones de derechos fundamentales, a saber:
-Una primera generacin, correspondiente al constitucionalismo liberal (s. XVIII y XIX) en que el acento se
pone, en los textos constitucionales, en derechos de clara dimensin individual: proteccin del individuo frente
a amenazas externas por parte de los poderes del Estado, (derechos de libertad) y participacin en la vida
pblica (derechos polticos).
-Una segunda generacin, (constitucionalismo social, a partir de la I Guerra Mundial), constituciones en que a
los derechos anteriores se aaden otros que tienen en cuenta las relaciones de los individuos con su entorno
social (relaciones laborales, econmicas, etc.) y que suponen garantas de bienestar, o prestaciones materiales
(educacin, salud).
-Derechos de la tercera generacin, que protegen derechos colectivos, integrados por bienes antes considera-
dos como sobreentendidos, y base de la misma vida, pero que comienzan a ser escasos, y cuya desaparicin
amenaza a la colectividad como un todo: derechos al medio ambiente, a un entorno sano, al patrimonio cultural,
etc.
12
Peces Barba Martnez, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales (teora general), Ed. Boletn Oficial del
Estado y Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999, p. 103.
IUS ET PRAXIS
182
deriva de su conexin con los fines del hombre, expresados en la moralidad, y con
posibilidad de ofrecer un mbito de comunicacin para el intercambio de razones so-
bre fines y objetivos
13
.
Conforme a esto, a los derechos fundamentales les est dada la funcin de crear y
mantener las condiciones bsicas para asegurar el desarrollo de la vida del hombre en
libertad, en condiciones compatibles con la dignidad humana; y es que La libertad del
individuo slo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupo-
ne seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir por s mismos
sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la sociedad pblica-
mente constituida como comunidad
14
.
Cabe subrayar sin embargo, que no obstante la universalizacin de los derechos
fundamentales, la configuracin constitucional de un derecho fundamental no es ho-
mognea, sino que guarda correspondencia con la idiosincrasia de cada pueblo; y en
ocasiones, se da que junto al ncleo de derechos reconocidos en prcticamente todas
las constituciones contemporneas (libertad de locomocin, derecho a la privacidad,
inviolabilidad del domicilio) no faltan casos en que se reconocen como fundamentales,
derechos difcilmente calificables como tales en otros contextos. En este sentido, se
citan
15
como ejemplos emblemticos: el derecho a la tenencia de armas previsto en la
enmienda II de la Constitucin de los EE.UU y el derecho a dictar libre testamento,
previsto en el Art. 22 de la Constitucin de El Salvador
Por su funcin, la doctrina clasifica a los derechos fundamentales en: derechos
civiles, derechos polticos y derechos sociales
16
, conforme a los cometidos siguientes:
1) Los derechos civiles, llamados tambin derechos de libertad, cumplen la fun-
cin de garantizar determinados mbitos de libertad de actuacin del hombre,
en los que le est vedado al Estado intervenir; pues se trata de mbitos inviolables,
sujetos slo a la autodeterminacin del hombre. La nmina de estos derechos,
13
Ibdem. Conforme a este entendimiento, el profesor Peces Barba complementa su tesis, sosteniendo que existen
tres modalidades de aplicacin de la libertad, que fundamentan tres distintos tipos de derechos: 1) Es Libertad
como no interferencia o protectora, cuando pretende que el hombre pueda actuar y decidir libremente el propio
comportamiento. 2) Es libertad promocional cuando pretende satisfacer una serie de necesidades bsicas que impi-
den o dificultan el ejercicio del primer tipo de libertad. 3) Es libertad participacin cuando pretende favorecer la
intervencin en la formacin de los criterios de decisin poltica, contribuir al proceso de formacin normativa, y al
restablecimiento de fines y objetivos y valores de la actividad del Estado.
14
Hesse, Conrado y otros, Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 90.
15
Cfr. Lpez Guerra, Luis, Op. cit., p. 104.
16
Por todos, Diez-Picazo, Op. cit., p. 226.
IUS ET PRAXIS
183
en la poca del surgimiento de los derechos fundamentales, se estructuraba bajo
la idea de los derechos de libertad personal y propiedad. Conforme a esto, en la
nomenclatura de nuestra Constitucin, los derechos civiles estaran integrados
por los derechos: a la libertad de expresin o de opinin y difusin de las ideas,
de asociacin, al trabajo, comercio, industria u otra actividad lcita; a ensear, a
la libertad de locomocin, a la propiedad privada, a la integridad fsica y a la
vida.
2) Los derechos polticos, llamados tambin derechos de participacin, tienen por
finalidad garantizar la participacin y acceso del ciudadano a la gestin pblica;
entre los que figuran: el derecho al sufragio, derecho de acceso a los cargos
pblicos, derecho de peticin; sin embargo, corresponde precisar que slo el
ltimo de los nombrados est incluido en el catlogo de los derechos fundamen-
tales reconocidos por el Art. 7 constitucional, lo que no impide, sin embargo,
que tales derechos sean reconocidos como derechos fundamentales va
jurisprudencial.
3) Los derechos sociales, denominados tambin derechos de prestacin, los cuales
tienen por finalidad garantizar condiciones de vida del ser humano en dignidad;
encontrndose entre ellos: el derecho a la seguridad social, a la educacin, a una
remuneracin justa por el trabajo; derechos que en su integridad se hallan reco-
nocidos por nuestra Constitucin, como derechos fundamentales.
Como qued expresado precedentemente, la doctrina viene configurando, aunque
de manera incipiente an, un cuarto grupo de derechos fundamentales: los llamados
derechos difusos
17
(o derechos de la tercera generacin), integrados por los dere-
chos al medio ambiente, a un entorno sano y al patrimonio cultural, entre otros.
No cabe duda que el reconocimiento de los derechos fundamentales en los textos
constitucionales es un logro importante; sin embargo, como advierte Lpez Guerra, el
efectivo ejercicio de los derechos de libertad y participacin slo cobra sentido si se
dan unas condiciones materiales previas puesto que si la persona humana no dispone
de unos medios bsicos que garanticen un mnimo vital en condiciones de dignidad,
pocas sern las esferas propias que puedan protegerse de injerencias exteriores ilega-
17
La Sala Cuarta de Costa Rica, disea las notas caractersticas del derecho difuso, sealando que Se trata, de
intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos ms o menos extensos y amorfos de personas que
comparten un inters y, por ende, reciben un beneficio o un perjuicio, actual o potencial, ms o menos igual para
todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos de personas que se encuentran
en determinadas situaciones, y a la vez, de cada una de ellas. (As: Sala Constitucional N. 2331-96, del 14 de mayo
de 1996).
IUS ET PRAXIS
184
les o arbitrarias. De este modo, por ejemplo, no es susceptible de proteccin el derecho
a la inviolabilidad del domicilio del que no tiene casa, o el derecho a la libertad perso-
nal, del que depende de otros para su mera subsistencia
18
.
I.4. El lmite de los derechos fundamentales
El problema del lmite a los derechos fundamentales es una de las cuestiones ms
discutidas en el derecho contemporneo, sobre el cual an no existe uniformidad de
criterios en la doctrina; no es previsible tampoco que lo haya en un futuro prximo.
Las opiniones se hallan posicionadas en dos frentes ms o menos irreductibles: la teo-
ra relativa y la teora absoluta.
Sin embargo, antes de adentrarnos en el anlisis de las posiciones aludidas, con-
viene sentar algunas premisas bsicas que nos ayuden a entender mejor la problemti-
ca en estudio. As, cuando se habla de lmites normativos en general, estos pueden ser
materiales y formales. Los primeros, establecen contenidos normativos que limitan,
en diversos niveles, la produccin normativa, la aplicacin y el ejercicio del derecho;
en cambio, los lmites formales, se refieren a las competencias o atribuciones otorga-
das a los rganos jurisdiccionales o administrativos para limitar, en determinados su-
puestos preestablecidos, el ejercicio de derechos o la suspensin temporal de los
mismos
19
. Conforme a esto, los lmites de cada derecho, considerados en general, se
encuentran en la Constitucin y en las leyes de desarrollo, y los lmites en la aplicacin
de los derechos en un supuesto concreto, aparecern en la resolucin que resuelva el
asunto en cuestin.
La teora relativa parte de la idea de que la proteccin a los derechos fundamenta-
les no es absoluta, y que por tanto es posible restringir un derecho fundamental cuando
tal limitacin se halle razonablemente justificada, justificacin que debe encontrar apoyo
explcito en la Constitucin o bien pueda extraerse implcitamente de sta
20
, en cuanto
responde a la necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constituciona-
les, sino tambin otros bienes constitucionalmente protegidos. Esta ponderacin se
sustenta en el llamado test de razonabilidad o principio de proporcionalidad, en
palabras de la doctrina alemana. Esta ponderacin se realiza a travs de tres etapas, a
saber: 1.El examen de la adecuacin del precepto limitador del derecho al bien que
18
Lpez Guerra, Luis, Op. cit., pp. 108 y ss. Peces Barba, a esta problemtica la vincula con la eficacia de los
derechos, es decir con la existencia o posibilidad de existencia real de esos derechos para algunas personas, sobre
quienes pesan lmites de hecho y no derecho, como el analfabetismo, la pobreza.
19
Para mayor informacin vase a Peces Barba, Op. cit., p. 590.
20
Para mayor informacin, vase: Martnez-Pugalde, Antonio Luis, La Garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 22.
IUS ET PRAXIS
185
mediante l se pretende proteger; 2. El examen de la necesidad de la lesin del derecho
para el fin pretendido, al no existir otro medio menos gravoso; 3. El examen de propor-
cionalidad entre la lesin al derecho y el fin que se persigue
21
. Para esta teora, el
contenido esencial no es una medida preestablecida y fija; no es un elemento estable ni
una parte autnoma del derecho fundamental
22
.
A su vez, las teoras absolutas parten de la idea de que todo derecho fundamental
estara integrado por una parte nuclear, que sera su contenido esencial
23
, y una parte
perifrica, que sera su contenido accesorio. La primera esfera (el contenido esencial)
que es la parte que no puede ser limitada por el legislador, constituyndose en el lmite
de la permisin limitadora que le da la Constitucin al legislador ordinario. Conforme
a esto la parte nuclear estara vedada a toda limitacin, lo que no ocurre con la parte
accesoria, que podra ser afectada por la regulacin, pero con la condicin de que
siempre est debidamente justificada.
De nuestra parte, nos parece que de la expresin contenido esencial, no puede
extraerse que cada derecho fundamental est integrado por un contenido nuclear (esen-
cial) y otro perifrico (accesorio), y de ello entender que la esfera vedada al legislador
ordinario sea la primera y no la segunda; pues, este entendimiento no slo presentara
infranqueables problemas hermenuticos sino que, fundamentalmente, no encuentra
respaldo alguno en el texto ni en el sentido de proteccin de cada derecho fundamen-
tal. Y es que, el contenido esencial del derecho no puede ser otro que el derecho mismo
en sus caracteres propios que lo describen e identifican como tal; o dicho en otras
palabras, el contenido esencial de un derecho, es el derecho en s mismo, sin aadidos
ni mermas.
La proteccin que brinda la Constitucin a los derechos fundamentales no es ab-
soluta sino relativa, est expuesta a lmites. En efecto, tal limitacin, en unos casos,
est contenida de manera explcita en el mismo texto Constitucional (As, el derecho
de propiedad, el derecho al trabajo); en otros casos, el lmite no est establecido en el
texto del derecho pero es implcito; y se fundamenta en el derecho de los dems, deri-
vado de la coexistencia del hombre en sociedad, (As, el derecho a la libertad de
expresin, a la libertad de enseanza, entre otros). Nos parece que avala esta tesis (del
lmite implcito), entre otros supuestos, los siguientes: la Constitucin boliviana no
impone ningn lmite explcito al derecho a la libertad de expresin (lo propio ocurre
21
Ibdem
22
Martnez-Pugalde, Op. cit., p. 20.
23
El contenido del contenido esencial quedara reducido a todo aquello que queda en el derecho en cuestin,
despus realizada la ponderacin, con aquellos bienes o derechos que justifican la limitacin.
IUS ET PRAXIS
186
en la mayora de las constituciones iberoamericanas), y sin embargo, los cdigos puni-
tivos de la generalidad de los pases de esta rbita de cultura, sancionan toda expresin
injuriosa, as como otros atentados al honor. Lo propio puede predicarse del derecho
de la libertad de enseanza; derecho que no obstante no tener ninguna limitacin en el
contenido literal del Art. 7.f); es conforme a la Constitucin que el legislador establez-
ca reglas generales obligatorias bsicas a la cual deben sujetarse, en el desarrollo del
proceso enseanza, los profesores de los distintos centros educativos, tanto pblicos
como privados; sin que con ello pueda inferirse que se lesiona el derecho aludido, bajo
la idea absurda de que los profesores tengan el derecho subjetivo a exigir que se respe-
te el modelo y el programa que ellos han elegido, amparados en el derecho a la libertad
de enseanza.
Conforme a esto, los lmites posibles a un derecho fundamental deben inferirse
antes que nada, del texto de la propia Constitucin, en el marco de una interpretacin
sistemtica; en la que se tomen en cuenta los criterios axiolgicos y teleolgicos inter-
nos y externos de la norma constitucional misma
24
.
En lo que se refiere a las limitaciones al ejercicio concreto de un derecho, atribu-
cin que es otorgada a los rganos jurisdiccionales y administrativos, conviene preci-
sar que adems de los contemplados de manera explcita en la Constitucin (As, Arts.
9 y 10); el abuso del derecho se configura como un importante lmite externo al ejerci-
cio concreto de un derecho fundamental. Este lmite implcito se extrae del contexto
del orden constitucional y jurdico en general, en los que subyace el mismo, y bajo
cuya ptica debe interpretarse el ejercicio de los derechos fundamentales y las garan-
tas constitucionales; pues, ...son criterios de interpretacin del ejercicio de los dere-
chos, que lo limitan en el mismo momento de su ejercicio
25
, y se sustenta en el hecho
de que un derecho ...es de todos y un uso abusivo del mismo, puede dificultar la
accin de otros para ejercer tambin el mismo derecho
26
, lesionando con ello el
principio de igualdad.
I.4.1 Los lmites de los derechos en la Constitucin boliviana
En Bolivia, los derechos fundamentales se hallan reconocidos en el Art. 7 de la
Constitucin; sin embargo, del catlogo contenido en el referido precepto constitucio-
nal, se constata que no se hallan presentes derechos que por su naturaleza son bsicos
para asegurar la vida humana en libertad y dignidad, en el sentido amplio a que nos
24
Esta posicin se adscribe en parte a la tesis sostenida por el Prof. Martnez Pugalde (Cfr. Martnez- Pugalde, Op.
cit., pp. 41 y ss.).
25
Peces Barba, Gregorio, Op. cit., pp. 605-606.
26
Ibdem.
IUS ET PRAXIS
187
hemos referido precedentemente; (entre ellos, el derecho a la libertad, a la igualdad, a
la privacidad, a la participacin en la actividad democrtica). De ah que consideramos
que, desde una interpretacin sistemtica y teleolgica, nada impide que los derechos
reconocidos de manera expresa en la Constitucin pero no incluidos en el catlogo del
Art. 7, as como otros no positivados pero que se extraen del contenido constitucional,
puedan ser incorporados por la jurisprudencia, como verdaderos derechos fundamen-
tales. Esta es la tendencia que se advierte en la doctrina del Tribunal Constitucional
27
.
En cuanto al margen otorgado al legislador ordinario para regular un derecho fun-
damental, se tiene que el Art. 7 de la Constitucin establece que Toda persona tiene
los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamentan su ejer-
cicio, de lo que se extrae que al legislador ordinario le est facultado regular los
derechos fundamentales; sin embargo, esta potestad reglamentaria tambin est suje-
ta a lmites, conforme lo prev el Art. 229 de la Constitucin, bajo el siguiente texto:
...los derechos reconocidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las le-
yes que regulan su ejercicio....
As, desde una interpretacin teleolgica, se tiene que el reconocimiento constitu-
cional de los derechos fundamentales persigue crear y mantener las condiciones bsi-
cas para asegurar el desarrollo de la vida del hombre en libertad, en condiciones
compatibles con la dignidad humana; asignndole, como garanta de su eficacia, la
calidad de derechos subjetivos; sin embargo, conviene precisar, que los derechos fun-
damentales, conforme a la normativa constitucional antes aludida, no slo garantizan
derechos subjetivos de las personas, sino tambin principios objetivos bsicos del or-
den constitucional
28
.
A su vez, desde una interpretacin gramatical, necesaria por lo dems, se tiene
que el vocablo alterar, desde el punto de vista semntico, significa cambiar la esen-
cia o forma de una cosa (Cfr. Diccionarios: de la Real Academia Espaola, y Jurdico
de Manuel Ossorio).
De lo anterior se extrae que al legislador ordinario boliviano le est vedado vaciar
de contenido al derecho fundamental objeto de la regulacin; lo cual puede presentarse
cuando el derecho queda sometido a restricciones que lo vuelven impracticable o lo
dificultan de tal manera que se vuelve ineficaz, al despojarlo de la proteccin que la
norma constitucional le asigna, convirtindolo en una simple declaracin formal, o
dicho en palabras de la doctrina y jurisprudencia de este Tribunal, la regulacin no
27
As, la Declaracin Constitucional 002/2001 de 8 de mayo de 2001.
28
Vid, infra, p. 3.
IUS ET PRAXIS
188
debe privarle de su contenido esencial; sin embargo, como qued expresado lneas
arriba, la expresin contenido esencial, no debe entenderse como que se predique
que los derechos fundamentales tengan un contenido principal y otro accesorio, y que
por lo tanto la esfera vedada a toda limitacin sea la primera y no la segunda, sino
simplemente que no se lo prive de sus caracteres que lo hacen reconocible como tal.
Conforme a esto, todos los caracteres que integran el contenido del derecho en cues-
tin, son esenciales.
Sin embargo, el hecho de que en ocasiones, la misma Constitucin le ponga lmi-
tes expresos a algunos derechos fundamentales reconocidos por ella (as, los derechos
de reunin y asociacin, al trabajo, comercio, entre otros reconocidos por el Art. 7); no
cabe duda que el lmite a un derecho fundamental es conforme al orden constitucional,
cuando tal limitacin pueda extraerse de los lmites internos y externos que informa el
texto de la Constitucin, y la misma se vuelva razonablemente necesaria para preser-
var otros bienes constitucionalmente protegidos.
El entendimiento expuesto, guarda compatibilidad con las lneas rectoras del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reflejado en sus principales instru-
mentos normativos, en los que se admite la posibilidad de que en ciertas situaciones,
el ejercicio de determinados derechos sean limitados (as, el Art. 28 de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Art. 19.2 y 3.a y b del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
De lo anterior queda claro que conforme al texto del Art. 7 constitucional, toda
limitacin a un derecho fundamental exige de ley formal; sin embargo, conviene preci-
sar tambin que del contenido del Art. 229 constitucional, se extrae que la eficacia o
aplicacin de un derecho fundamental no est supeditada a la existencia de reglamen-
tacin previa, lo cual guarda coherencia con la caracterstica que tienen tales derechos
de tener aplicacin directa, lo que no equivale, claro est, a que no puedan ser regla-
mentados.
Refuerza la tesis del carcter relativo de todo derecho, el hecho de que en ocasio-
nes es la misma Constitucin la que prohibe limitar. Este es el caso del prrafo II del
Art. 20, que veda toda interceptacin de conversaciones y comunicaciones privadas,
prohibicin que est dirigida de manera general a la autoridad pblica, a las personas o
a un organismo. En tales supuestos s es posible sustentar la tesis del carcter absoluto
de los derechos fundamentales.
IUS ET PRAXIS
189
I.5. La proteccin de los derechos fundamentales en Bolivia
Bobbio
29
grafic de manera magistral la superlativa importancia de la proteccin
de los derechos con la clebre frase de que ...el problema de los derechos humanos no
es fundamentarlos sino realizarlos o protegerlos En efecto, un derecho, cualquiera
sea ste, se convertira en una simple declaracin formal si no existiera la posibilidad
de que la persona afectada pueda acceder a los tribunales reclamando el cese de la
amenaza, la restriccin o la supresin del derecho invocado como lesionado. De ah
que, en la doctrina, se viene preconizando sobre la existencia de un derecho funda-
mental de acceso a los tribunales
30
; y es que no es suficiente que los derechos funda-
mentales sean reconocidos constitucionalmente y existan leyes que regulen su ejercicio
si sus titulares no disponen de medios tambin constitucionales para ejercerlos efecti-
vamente, atacando, si se necesario, la arbitrariedad de las autoridades y los particula-
res
31
, quedara en una declaracin retrica sin eficacia material.
Conforme al diseo constitucional boliviano, la proteccin de los derechos funda-
mentales puede reclamarse por dos vas:
a) El defensor del Pueblo. En efecto, al Defensor del Pueblo la Constitucin le
encomienda velar por la vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantas de las
personas en relacin a la actividad administrativa de todo el sector pblico; asimismo,
vela por la defensa, promocin y divulgacin de los derechos humanos (Art. 127.I);
labor que la desarrolla de oficio o a travs de las quejas de los ciudadanos
32
que se
sientan afectados por actos y procedimientos administrativos arbitrarios que lesionan
sus derechos.
Si bien la labor defensiva de los derechos aludidos por parte del Defensor del
Pueblo se los desarrolla fundamentalmente a travs de informes y recomendaciones
dirigidas a las entidades administrativas y al parlamento, la Constitucin le faculta, en
defensa de tales derechos, a interponer los recursos de inconstitucionalidad, directo de
nulidad, amparo constitucional y hbeas corpus, sin necesidad de mandato (Art. 129);
lo que significa que aqu el Defensor del Pueblo, asume la representacin del afectado
para pedir la proteccin pertinente al rgano jurisdiccional correspondiente.
29
Bobbio, Norberto, El problema del Derecho y la Paz, Barcelona, 1982, p. 82.
30
Lpez Guerra, Luis, Op. cit., p. 122.
31
Dermizaky Peredo, Pablo, Derechos Fundamentales y Jurisdiccin Constitucional en Jurisdiccin Constitu-
cional, AA.VV., Ed. El Pas, Santa Cruz, 2000, p. 13.
32
El Artculo 19 de la ley del Defensor del Pueblo, sobre el particular establece que Toda persona natural o
jurdica que se sienta afectada por actos y procedimientos administrativos arbitrarios, violaciones de derechos
humanos y otros actos ilegales, podr presentar quejas al Defensor del Pueblo, sin impedimento de ninguna natu-
raleza.
IUS ET PRAXIS
190
b) Por va jurisdiccional. El Art. 1.II de la Ley 1836, establece como uno de los
fines del Tribunal Constitucional, el de garantizar ... el respeto y vigencia de los
derechos y garantas fundamentales de las personas. En concordancia con esto, el
Art. 120.7 constitucional, confiere al Tribunal Constitucional la atribucin de revisar
los fallos emitidos en los recursos de amparo y hbeas corpus, emitidos por los rganos
jurisdiccionales inferiores.
Sin embargo, conviene precisar que el orden constitucional boliviano prev un
procedimiento distinto al establecido para el hbeas corpus y el amparo, cuando la
lesin al derecho fundamental invocado provenga de las cmaras legislativas.
En efecto, el Art. 120.5 constitucional prev de manera especfica que las perso-
nas que se consideren afectadas por resoluciones del Poder Legislativo o de una de sus
Cmaras, que lesionen uno o ms derechos y garantas concretas, pueden ocurrir ante
el Tribunal Constitucional en demanda de que se reparen tales lesiones.
Finalmente, el Art. 120.5 constitucional prev especficamente, que las personas
que se consideren afectadas por resoluciones del Poder Legislativo o de una de sus
Cmaras que lesionen uno o ms derechos y garantas concretas, pueden ocurrir ante el
Tribunal Constitucional en demanda de que se reparen tales lesiones.
En base a las atribuciones anotadas, el Tribunal Constitucional en sus tres aos de
actividad jurisdiccional ha sentado una importante jurisprudencia en el campo de los
derechos fundamentales, la misma que en el presente trabajo ha sido seleccionada,
sistematizada y agrupada bajo el derecho fundamental invocado en el recurso como
lesionado, trabajo que ser desarrollado en el captulo II; el mismo que por razones de
espacio, slo se abordarn las lneas jurisprudenciales creadas por el Tribunal en recur-
sos dirigidos contra normas que regulan derechos fundamentales.
CAPTULO II
II. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
II.1 Reserva de ley para reglamentacin de un derecho fundamental
SC 004/2001 de 5 de enero de 2001
Resumen del recurso.- La sentencia 004/2001 fue dictada dentro del recurso di-
recto de inconstitucionalidad planteado por la Defensora del Pueblo, en el que se
impugna la constitucionalidad de los Arts: 20 inc. h), 46 inc. b) y 48 inc. j) del Decreto
IUS ET PRAXIS
191
Supremo N 24423 de 29 de noviembre de 1996, bajo el argumento de que las normas
aludidas otorgan indebidamente a la Direccin Nacional de Inspectora y Arraigos la
facultad de resolver la expulsin de extranjeros que incursionaran en problemas de
poltica interna, en asuntos sindicales, dirigieren o alentaran movimientos en contra de
las leyes o de las autoridades constituidas; manifiesten opiniones contrarias a los go-
biernos de otros pases con los que Bolivia mantiene relacin, desconociendo que los
derechos fundamentales y las garantas constitucionales consagradas por la Constitu-
cin no son aplicables solamente a los bolivianos sino a toda persona estante y habitan-
te en el territorio nacional, dado que cuando el Art. 7 de la Ley Fundamental establece
que toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales no hace distincin
alguna entre nacionales y extranjeros.
Decisin del Tribunal.- El Tribunal Constitucional, bajo el fundamento de que si
bien los derechos fundamentales no son absolutos, el Art. 7 establece el principio de
reserva legal para cualquier restriccin de los derechos fundamentales, principio que
no fue observado al pretender reglamentar los derechos fundamentales aludidos en el
recurso va decreto supremo, declar la inconstitucionalidad de los preceptos impug-
nados.
Lnea jurisprudencial.- Del contenido de la sentencia se extrae la siguiente lnea
jurisprudencial:
1. Los derechos fundamentales no son absolutos, encuentran lmites y restricciones en
los derechos de los dems: en la prevalencia del inters general, la primaca del
orden jurdico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad pblica; que no
pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerro-
gativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales pueden ser limitados
en funcin al inters social. Es en ese orden que la Constitucin ha establecido el
mecanismo legal para la regulacin y restriccin de los derechos fundamentales.
2. El Art. 7 de la Constitucin Poltica del Estado ha establecido el principio de la
reserva legal, por lo que cualquier restriccin a los derechos fundamentales consa-
grados en la Constitucin, slo puede ser dispuesta mediante Ley de la Repblica -
disposicin constitucional que es concordante con los Arts. 4 del Pacto Internacio-
nal de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966
y 30 de la Convencin Americana de Derechos Humanos - no estndole permitido
al Poder Ejecutivo establecer estas restricciones mediante un Decreto Supremo.
3. El Art. 20 inc. h) del D.S. N 24423 vulnera la garanta constitucional del debido
proceso consagrado por el Art. 16 de la Carta Fundamental al instituir como potes-
IUS ET PRAXIS
192
tad de la Direccin Nacional de Inspectora y Arraigos la expulsin de los extranje-
ros, sin establecer un procedimiento que permita a ste asumir su defensa de mane-
ra que dicha norma desconoce adems lo preceptuado por el Art. 22 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos respecto a la expulsin, conforme a un procedi-
miento determinado por ley
II.2. El reconocimiento del derecho exclusivo de los partidos polticos al uso del tiem-
po de propaganda electoral y la exigencia del registro habilitante a los medios de
comunicacin, no implican lesin a la libertad de expresin ni acto de censura pre-
via.
SC 52/2002 de 27 de junio de 2002
Resumen del recurso.- La sentencia 52/2002 fue dictada dentro del Recurso Di-
recto o Abstracto de Inconstitucionalidad interpuesto por la Defensora del Pueblo im-
pugnando la constitucionalidad del Art.119 en sus prrafos segundo, tercero, cuarto y
quinto del Cdigo Electoral, (Ley 2282 de 04 de diciembre de 2000); bajo el argumen-
to de que la norma cuestionada reconoce como derecho exclusivo de los partidos pol-
ticos el uso del tiempo permitido para difundir sus programas de gobierno y exige a los
medios de comunicacin la inscripcin previa en el sistema de tarifa fija para poder
emitir propaganda electoral, lo que implica una limitacin del derecho a la libre expre-
sin en el primer caso y la existencia de un acto de censura previa en el segundo,
adems de un desconocimiento de lo establecido por el Art. 229 constitucional en sen-
tido de que una ley reglamentaria no puede alterar el contenido de ningn derecho
fundamental.
Decisin del Tribunal.- El Tribunal bajo el fundamento que lo dispuesto en la ley
impugnada en sentido de que es el partido poltico el que debe regular el tiempo de la
propaganda electoral a los candidatos, est precautelando intereses jurdicos constitu-
cionalmente protegidos por los artculos 6, 222 y 223 de la Constitucin; y por otro
lado, que la exigencia del registro habilitante a los medios de comunicacin, no puede
considerarse como restrictiva de la libertad de informacin, dado que todos los medios,
en el mismo plano de la igualdad, pueden registrarse en la Corte y, consiguientemente,
ser habilitados; declar la constitucionalidad de los preceptos impugnados, en el en-
tendido que la normativa impugnada no alteraba el contenido esencial del derecho
fundamental reclamado.
Lnea jurisprudencial.- Del contenido de la sentencia se extrae la siguiente lnea
jurisprudencial:
IUS ET PRAXIS
193
1. Los partidos polticos, de manera general, son organizaciones de mediacin entre
el Estado y el ciudadano, que recogen las demandas de la voluntad poltica de los
ciudadanos; constituyndose como un elemento estructural bsico de toda sociedad
democrtica. Que, en atencin a aquello el rgimen de los partidos polticos se
encuentra constitucionalizado; dedicndole la Carta Fundamental del pas el cap-
tulo II del Ttulo Noveno de la Parte Tercera de la Constitucin, consagrando que
los ciudadanos tienen el derecho a organizarse en partidos polticos con arreglo a
la presente Constitucin y a la Ley Electoral (Art. 222). A su vez el Art. 223 de
la misma norma fundamental establece que la representacin popular se ejerce
por medio de los partidos polticos o de los frentes o coaliciones formadas por
stos.
2. Los motivos que indujeron al legislador a establecer que es el partido poltico el
que debe regular el tiempo y el espacio en la prensa escrita, radio y televisin y
que los candidatos slo pueden hacer uso de los medios de propaganda en los tiem-
pos que le asigne el partido poltico o alianza, est precautelando tambin, de
manera racional, intereses jurdicos constitucionalmente protegidos, principalmen-
te por los artculos 6, 222 y 223 de la Constitucin.
3. La fijacin de tarifas as como la limitacin del tiempo de la propaganda electoral,
estn dirigidas a que la actividad poltica y dentro de ella la campaa electoral no se
convierta en una empresa millonaria inalcanzable para unos y alcanzable para otros;
y naturalmente, tambin para evitar la dependencia que los partidos polticos pue-
dan adquirir de los centros privados de poder, lo cual se presentara a travs del
financiamiento de costosas campaas electorales; precautelando con la regulacin
aludida, que no se exija a los mismos, en reciprocidad, gabelas o privilegios que
degeneren la actividad poltica y consecuentemente el correcto desempeo de la
funcin representativa.
4. En el proceso electoral y ms propiamente en la difusin de la propaganda electo-
ral, el titular del derecho a la libertad de expresin, no es el medio de comunicacin
social, sino, el partido poltico, frente o alianza, as como el candidato, que son
quienes deben gozar de igualdad de oportunidades, en el acceso a los medios de
comunicacin, con el objetivo de presentar sus programas, planes, posiciones y
propuestas polticas al electorado.
5. No puede considerarse como un acto de censura previa, el hecho de que la Corte
Nacional Electoral tenga competencia para publicar la lista de los medios de comu-
nicacin social habilitados para difundir propaganda electoral, por cuanto en ese
acto, no hay limitacin a la libertad de expresin; pues, en todo caso, existira
IUS ET PRAXIS
194
censura previa, si el contenido, esto es, el texto de la publicidad o los espacios o
tiempos, fueren sometidos a filtros o controles arbitrarios, desde toda ptica repu-
diados por la Constitucin; y ms bien, de lo precedentemente analizado, se esta-
blece que los motivos que indujeron al legislador a regular la publicidad en el proceso
electoral est orientado a garantizar a todos los partidos polticos y candidatos de
stos, un acceso y uso equitativo de la publicidad; por lo que tales previsiones guar-
dan sujecin a los principios, reglas y valores del orden constitucional boliviano.
6. Alterar, desde el punto de vista semntico, significa cambiar la esencia o forma de
una cosa (Cfr. Diccionarios: de la Real Academia Espaola, y Jurdico de Manuel
Ossorio), de lo cual se extrae que al legislador ordinario le est vedado vaciar de
contenido al derecho fundamental objeto de la regulacin; lo cual puede presentar-
se cuando el derecho queda sometido a restricciones que lo vuelven impracticable o
lo dificultan de tal manera que se vuelve ineficaz, al despojarlo de la proteccin que
la norma constitucional le asigna, convirtindolo en una simple declaracin for-
mal, o dicho en palabras de la doctrina y jurisprudencia de este Tribunal, la regula-
cin no debe privarle de su contenido esencial; sin embargo, corresponde precisar
que con la expresin contenido esencial, no debe entenderse como que se predi-
que que los derechos fundamentales tengan un contenido principal y otro acceso-
rio, y que por lo tanto la esfera vedada a toda limitacin sea la primera y no la
segunda, sino simplemente que no se lo prive de sus caracteres que lo hacen reco-
nocible como tal. Conforme a esto, todos los caracteres que integran el contenido
del derecho en cuestin, son esenciales.
IUS ET PRAXIS
195
TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE
NUESTROS PUEBLOS INDGENAS
Federico Justiniano Robledo (*)
RESUMEN
En este artculo se plantea y analiza el tema de los derechos de los pueblos origi-
narios en Amrica latina, considerando una perspectiva de antecedentes histri-
cos y jurisprudenciales, adems de documentos de la Iglesia Catlica, hasta llegar
a nuestra realidad contempornea. En esta ltima perspectiva se analiza el rgi-
men jurdico de proteccin de los derechos indgenas en la Constitucin Poltica
y el derecho pblico vigente en Argentina.
ABSTRACT
In this article, the topic of the rights of the native people in Latin America is
stated and analyzed, considering an outlook of legal and historical backgrounds
and Roman Catholic Church documents until arriving at out contemporary reality.
In this final outlook, the judicial regime of protection of the indigenous rights in
the Political Constitution and the current public law in Argentina are analyzed.
* Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Docente de las asignaturas de Derecho
Pblico Provincial y Derecho Municipal, Ctedra B e Introduccin a los Estudios de la Carrera de Abogaca
(I.E.C.A.) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.
IUS ET PRAXIS
196
I. INTRODUCCIN
El inicio de este nuevo milenio nos impulsa a tomar conciencia, reafirmar, ampliar
y difundir un debido e impostergable compromiso, en el fortalecimiento de toda pro-
teccin constitucional y reglamentaria de nuestras poblaciones indgenas, en Amrica
latina en general, y en Argentina en particular.
En este sentido, desde el marco de la dignidad humana en relacin a las poblacio-
nes indgenas, desarrollaremos nuestros enfoques entendiendo que: a) debemos pro-
fundizar todo lo que comprende y hace a su identidad cultural, su participacin en la
vida econmica, poltica y social: b) debemos garantizar el respeto, reconocimiento y
preservacin de sus lenguas maternas, tradiciones, sus genuinos valores culturales y
las distintas formas que vienen adoptando como comunidad social, asimismo lo que
concierne a la propiedad comunitaria de sus tierras, todo ello con sus adecuaciones y
cambios actuales para mejorar su calidad de vida.
II. CONCEPTUALIZACIN DE ABORIGEN
Se entiende como aborigen o indgena al originario del pas en que vive. Al mo-
rador primitivo de ste
1
.
Cabanellas
2
, sostiene que en cada Estado, cuando del mismo se haga referencia,
son indgenas cuantos hayan nacido en l, antes o despus del Descubrimiento y
desciendan de los aborgenes americanos, de las razas europeas que luego han pobla-
do tales regiones o de los mestizos de una y otra sangre.
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de Naciones Unidas,
sostiene que los aborgenes son aquellos estaban viviendo en sus propias tierras con
anterioridad a la llegada de los conquistadores. stos son los descendientes de las
personas que habitaban un pas o una regin geogrfica en el momento en que llega-
ron poblaciones de culturas u orgenes tnicas diferentes
3
.
1
Norma Diccionario Enciclopdico Prctico, Ed. Norma S.A., Barcelona, Espaa, 1992, p. 6.
2
Diccionario de Derecho Usual, vocablo: Indgena, p. 367, t II, Ed. Aray, Buenos Aires, Argentina, 15 de
noviembre de 1953.
3
Programa de Actividades del Decenio de las Poblaciones indgenas del mundo- 1995/ 2004 p. 4, Res. 50/157 de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 21-12-1995, Anexo, publicada en Folleto Informativo N9, Rev.
1- Los Derechos de los Pueblos Indgenas.
IUS ET PRAXIS
197
III. SU DENSIDAD POBLACIONAL Y UBICACIN TERRITORIAL
Se estima la poblacin mundial en unos trescientos millones (300.000.000) de
indgenas distribuidos en la Tierra, desde el rtico hasta el Pacfico Sud.
En Amrica latina y el Caribe, en particular se calculan en unos cuarenta millones
(40.000.000), distribuidos en cuatrocientos (400) pueblos con lenguas y culturas parti-
culares
4
.
A marzo de 1997, se calculaba que fueron reconocidos en el Consejo Econmico
y Social de Naciones Unidas, (ECO-SOC) alrededor de quince (15) organizaciones de
esos pueblos indgenas entre los cuales se destaca el Consejo Indio de Sudamrica.
IV. SUS PLANTEOS
En general todos los pueblos indgenas, por encima de sus diferencias culturales,
tnicas o lingsticas vienen asumiendo en la defensa de sus derechos humanos e inte-
reses, caractersticas similares - tanto en foros locales y nacionales como en los inter-
nacionales-. Sus planteos se sustentan en necesidades y soluciones comunes, en los
cuales se reconoce la diversidad en la unidad.
Sus quejas por incomprensibles postergaciones, discriminaciones o menoscabo de
su dignidad comenzaron a sentirse en la dcada de 1920, poca en que llegaron a
Ginebra a la Sociedad de las Naciones, fuertes reclamos de los indios de Amrica.
El ao 1970, constituye, a nivel mundial, un hito importante para una tutela legal
especial. La subcomisin de prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Mino-
ras encomend un estudio completo de las distintas discriminaciones que sufran los
pueblos indgenas, nombrando Relator Especial al ecuatoriano Martnez Cobo, para
que finalmente proponga las medidas adecuadas para su eliminacin. Esta labor la
cumpli durante los aos 1981 a 1984, en que present su informe a la Subcomisin en
el que defini a las poblaciones indgenas, propuso la eliminacin de discriminaciones
en lo que se entiende como derechos humanos y reas de salud, educacin, vivienda,
lengua o idioma, y expuso sus estudios sobre cultura e instituciones sociales, jurdicas
4
Crdenas, Vctor Hugo, Los derechos de los pueblos indgenas en Amrica Latina, p. 2, publicado en III Con-
greso Anual de la Federacin Iberoamericana de Ombudsman- Lima-Per, 6/9 de septiembre de 1998.
Como otro dato til sealamos que Vctor Hugo Crdenas, ex vicepresidente de Bolivia, se desempeaba - a 1998
- como Presidente del Consejo Directivo del Fondo para desarrollo de los Pueblos Indgenas de Amrica Latina y
del Caribe.
IUS ET PRAXIS
198
y culturales, el empleo de la tierra, los derechos polticos, prcticas religiosas e igual-
dad en la administracin de justicia.
Su estudio y conclusiones resultaron tan importantes, que contribuy a la creacin
en 1982, por el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidad del Grupo de Traba-
jo sobre Poblaciones Indgenas, integrado por cinco (5) miembros que representan a
las cinco (5) regiones geopolticas del mundo, el que se dedica a la elaboracin de
normas internacionales protectoras de los derechos de las poblaciones indgenas
5
.
En 1981 se reuni en Nuuk, Groenlandia, un importante grupo de expertos de
Naciones Unidas designados por la misma, y las organizaciones de los pueblos indge-
nas, analizando diferentes programas de autogobiernos. Concluyeron que estos pue-
blos disfrutaron histricamente de autogobierno, con sus propios idiomas y culturas,
leyes y tradiciones, y que la libre determinacin es una condicin previa para lograr la
libertad, la justicia y la paz, -tanto dentro de los Estados, como en el marco de la
comunidad internacional-.
Por su parte el Centro de Derechos Humanos ha preparado un manual que contie-
ne varios ejemplos de Programas de Autogobierno y Administracin Autnomas de
Gobiernos Indgenas
6
.
Sin embargo, cabe destacar de manera muy especial, que fue la Organizacin
Internacional del Trabajo (O.I.T.) el que como organismo internacional se ocup de
las cuestiones indgenas. Y as, en 1953, public un trascendental estudio sobre pobla-
ciones indgenas, adoptando cuatro aos ms tarde, en 1957, el Convenio N 107 y la
Recomendacin N 104 sobre la Proteccin e Integracin de las Poblaciones Indgenas
y Tribales, convirtindose en los primeros instrumentos jurdicos internacionales de
proteccin a sus derechos y estilo de vida, en razn de que su existencia se encontraba
amenazada por los pueblos ms fuertes con culturas dominantes.
En 1989 la Conferencia Internacional del Trabajo aprob una revisin de los cita-
dos instrumentos del Convenio N 107, por el actual Convenio N 169, con lo que se
intentaba superar y eliminar actitudes paternalistas frente a las poblaciones indgenas.
En el ao 1993, se llev a cabo en Viena la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, concurriendo centenares de indgenas con sus respectivos representantes,
foro en el que hicieron escuchar sus derechos y reclamos. En la Declaracin y Progra-
5
Cfr. Folleto Informativo N 9, Rev. N 1, Op. cit., pp. 10 /37.
6
Folleto Informativo N 9, Comit para la Eliminacin Racial, p. 11 y ss.
IUS ET PRAXIS
199
ma de Accin de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial, sta reconoci: la
dignidad intrnseca y la incomparable contribucin de las poblaciones indgenas al
desarrollo y al pluralismo de la sociedad, como la determinacin de la comunidad
internacional de garantizarles el bienestar econmico, social y cultural y el disfrute de
los beneficios de su desarrollo sostenible
7
. Concluy con un decisivo llamamiento a
los Estados para que tomen medidas positivas concertadas... a fin de garantizar el
respeto de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblacio-
nes indgenas sobre la base de la igualdad y la no discriminacin y reconocer el valor
y la diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemas de organizacin so-
cial
8
. Resulta en este sentido muy importante a tener en cuenta en el presente y para
el futuro, la presentacin, exposicin y protesta que ante ms de un centenar de Jefes
de Estado y dignatarios de la Comunidad Europea el 8 de febrero de 2002 formul en
sencillo lenguaje del cacique Guaicapuro Cuatemoc.
V. ALGUNOS ANTECEDENTES HISTRICOS Y JURISPRUDENCIALES
ARGENTINOS
Sampay
9
resea que en la Asamblea del ao XIII se les reconoci y garantiz a
los indios (de Argentina) sus derechos de libertad e igualdad con respecto a los dems
ciudadanos.
En la citada Asamblea del ao XIII, tambin se trat y resolvi sobre derecho
electoral de los indios (de Argentina) con la finalidad de garantizarles la igualdad de
sufragio
10
.
7
Folleto Informativo N 9, Op. cit., part. I, prrafo 20.
8
Folleto Informativo N 9, Op. cit., p. 14.
9
Sampay, Arturo Enrique, Las Constituciones de la Argentina (1810/1972), Editorial Universitaria de Buenos
Aires, Buenos Aires, Argentina, 1975, pp. 127/ 128.
Este autor resea, aqu en pp. 127/128, que la Asamblea del ao XIII, sanciona el Decreto expedido por la Junta
Provisional Gubernativa de estas Provincias en 1 de setiembre de 1811, relativo a la extincin del tributo, y
adems derogada la mita, las encomiendas, el yanaconazgo y el servicio personal de los indios baxco todo respe-
to.... lo firma Dr. Toms Valle Presidente, Hiplito Vieytes, Secretario (siendo publicada en el Redactor N4 del 20
de marzo de 1813).
10
Sampay, Arturo Enrique, Las Constituciones de... Op. cit., p. 141.
El citado autor refiere en p. 141, que la Asamblea General del ao XIII public en el Redactor, N8, del 8 de marzo
de 1813 que en las Asambleas Electorales de Parroquias, y en las de la misma clase de partido ordenadas por el
S.P.E. para las cuatro intendencias del Per por lo respectivo a los cuatro diputados que deben representar a las
comunidades de los indios debern concurrir y tener sufragio en ellos todos los americanos espaoles mestizos,
chulos, indios, y dems hombres libres que se hallasen al tiempo de la eleccin en los sindicados pueblos, en
igualdad y concurrencia con los indios que se citan por el artculo primero del reglamento. Fdo. Juan Larrea:
Presidente. Hiplito Vieytes. Secretario.
IUS ET PRAXIS
200
El citado autor
11
, referencia como otra fuente importante, a la Constitucin de las
Provincias Unidas de Sud Amrica de 1819, la cual tutela la igualdad de los indios (de
Argentina), con relacin a los dems ciudadanos ante la ley.
En cuanto al orden judicial, encontramos como una constante la falta total de
confianza de nuestros indgenas en su acceso a la justicia provincial y nacional. As,
Pablo A. Ramella
12
sostiene que son muy escasas las causas de los indgenas que en
defensa de sus tierras recurrieron ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
13
.
VI. OTROS ANTECEDENTES: DOCUMENTOS DE LA IGLESIA
CATLICA APOSTLICA Y ROMANA
En la lnea de los Documentos de la Iglesia Catlica Apostlica y Romana adver-
timos que se brinda una amplia y eficaz tutela a los derechos de los indgenas, preocu-
pndose en considerar nuestro pasado indgena, negro, hispano, auscultando el presente
y previendo el destino:
La Iglesia al predicar la fe e impartir el bautismo al indgena, reconoca su
carcter racional y humano. Procediendo as, cultivaba en l la conciencia de la
propia dignidad del hombre, hijo de Dios e impulsaba al europeo al reconoci-
miento de esa dignidad. Por eso, la fe y el bautismo recibidos por la mayora
fueron semilla de una bsica conciencia de igualdad y de la posesin de dere-
chos comunes al blanco y al indio.
Ello coadyuv a fortalecer una tendencia integradora de culturas a travs del
mestizaje, que se manifiesta claramente en estos territorios desde los inicios de
la conquista. Prcticamente en el trmino de un siglo nace una nueva cultura,
fruto de la integracin del indgena, el negro y el conquistador hispano, lusitano
que desemboca en un hondo e integrador mestizaje cultural
14
.
11
Sampay, Arturo Enrique, Las Constituciones de... Op. cit., p. 276.
El nombrado autor nos ilustra en p. 276, que en la citada Constitucin de 1819, en su Seccin V- Declaracin de
Derechos, Captulo II, Derechos Particulares. CXXVIII se regul que: Siendo los indios iguales en dignidad y en
derechos a los dems ciudadanos, gozarn de las mismas preminencias y sern regidas por las mismas leyes.
Queda extinguida toda tasa o servicio personal baxjo cualquier pretexto o denominacin que sea. El Cuerpo
Legislativo promover eficazmente el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su condicin hasta
ponerlos al nivel de las dems clases del Estado.
12
Cfr. Derecho Constitucional, Editorial Depalma, 2 Edicin, Buenos Aires, 1982, pp. 311 a 313.
13
Fallos: t. 18, p. 29, Jujuy v. Campero, 1877; Fallos: t. 155, p. 302, Guari v. Provincia de Jujuy, 1929 citados
por Ramella, Pablo A. en Derecho Constitucional, Op. cit. Notas 47 y 48, p. 313.
14
Iglesia y Comunidad Nacional, XLII Asamblea Plenaria, 4-9 de mayo de 1981, Conferencia Episcopal Argenti-
na, pp. 7 y 8, Balado S.A., Buenos Aires, 1980.
IUS ET PRAXIS
201
En otro costado, tambin se atiende a que las etnias indgenas no sigan siendo
discriminadas injustamente:
En efecto, hay que erradicar todo intento de marginacin contra las poblacio-
nes indgenas. Ello implica en primer lugar, que se deben respetar sus tierras, y
los pactos contrados con ellos; igualmente, hay que atender a sus legtimas
necesidades sociales, sanitarias y culturales. Habr que recordar la necesidad
de reconciliacin entre los pueblos indgenas y las sociedades en que viven
15
.
En suma, seala Juan Pablo II que: En esta conmemoracin del V Centenario,
deseo repetir cuanto os dije durante mi viaje pastoral a Amrica Latina
16
. El Papa y la
Iglesia estn con vosotros y os aman. Aman vuestras personas, vuestra cultura, vues-
tras tradiciones; admiran vuestro maravilloso pasado, alientan en el presente y espe-
ran tanto en el porvenir.
Por eso quiero hacerme eco de vuestros ms profundos anhelos.
Se que queris ser respetados como personas y como ciudadanos. Por su parte
la Iglesia hace suya esta legtima aspiracin, ya que nuestra dignidad no es
menos que la de cualquier otra persona o raza. Por eso la Iglesia alienta a los
indgenas a que conserven y promuevan con legtimo orgullo la cultura de sus
pueblos. Las sanas tradiciones y costumbres, el idioma y los valores propios. Al
defender vuestra identidad, no slo ejercis un derecho sino que cumpls tam-
bin el deber de trasmitir vuestra cultura a las generaciones venideras.
VII. TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS INDGENAS
Entre las innumerables preocupaciones por mejorar la defensa de las poblaciones
indgenas, el tema de sus tierras, su cultura e idiomas peculiares ocupan un lugar
importantsimo en el estudio y proteccin por toda la humanidad.
Con satisfaccin observamos que en Amrica latina, durante el siglo XX, varios
pases vienen introduciendo en sus Cartas Fundamentales clusulas mediante refor-
mas parciales o totales para el reconocimiento de los derechos de los pueblos indge-
nas. Tal situacin se da en:
15
La Iglesia en Amrica, Exhortacin Apostlica Postsinodal, Juan Pablo II, Buenos Aires, 1999, p. 84.
16
Cuilapam el 29-I-1979, N 5.
IUS ET PRAXIS
202
MXICO (1917-1992) ampara a sus pueblos indgenas, protegiendo y promo-
viendo el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas
especficas de organizacin social (art. 4)
17
. Adems protege la integridad de las
tierras de los grupos indgenas (art. 27)
18
.
BOLIVIA (1966-1967), consagra la inviolabilidad de la dignidad y libertad de
las personas (art. 6) y precisamente en ese marco reconoce la personalidad jurdica
de las comunidades indgenas y campesinas; a las autoridades naturales de dichas
comunidades, las que podrn ejercer funciones de administracin y aplicacin de
normas propias como solucin alternativa de conflictos, de conformidad a sus costum-
bres y procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y las
leyes(art.171)
19
.
17
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos- Dada en el saln de sesiones del Congreso Constituyen-
te en Quertaro, a 31 de enero de 1917.
REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS- *Decreto de fe-
cha 4 de abril de 1990, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 6 de abril del mismo ao. *Decreto de
fecha 26 de junio de 1990, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 27 del mismo mes y ao. *Decreto de
fecha 3 de enero de 1992, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 6 del mismo mes y ao. *Decreto de
fecha 27 de enero de 1992, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 28 de enero del mismo ao.
*Decreto de fecha 3 de marzo de 1993, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 27 del mismo mes y ao.
*Decreto de fecha 18 de agosto de 1993, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 del mismo mes y ao.
*Decreto de fecha 2 de septiembre de 1993, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 3 del mismo mes y
ao. *Decreto de fecha 20 de octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 25 del mismo mes
y ao. *Decreto de fecha 15 de abril de 1994, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 19 del mismo mes
y ao. *Decreto de fecha 28 de junio de 1994, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 1o. de julio del
mismo ao. *Decreto de fecha 30 de diciembre de 1994, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de
diciembre del mismo ao. *Decreto de fecha 27 de febrero de 1995, publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 2 de marzo del mismo ao.
Tt.Primero. Cap.1.De las Garantas Individuales.
Artculo 4.-La Nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos ind-
genas. La ley proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas
especficas de organizacin social y garantizar a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdiccin del Estado. En
los juicios y procedimientos agrarios en que aqullos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres
jurdicas en los trminos que establezca la ley.
..........
18
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Op. cit.
Tt.Primero.Cap.1.De las Garantas Individuales.
Artculo 27.-La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del territorio nacional, corres-
ponden originariamente a la nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de trasmitir el dominio de ellas a los
particulares, constituyendo la propiedad privada.
........
VII......
La ley proteger la integridad de las tierras de los grupos indgenas.
........
19
Constitucin Poltica del Estado de Bolivia, sancionada por la H. Asamblea Constituyente 1966-1967. Promul-
gada el 2 de febrero de 1967. REFORMADA POR: *Ley N.1473 de 1 de abril de 1993 - *Ley de Necesidad de
Reforma de la Constitucin Poltica del Estado. Ley N.1585 de 12 de agosto de 1994 - *Ley de Reforma a la
Constitucin Poltica del Estado- Ley N. 1615 de 6 de febrero de 1995 - *Ley de Adecuaciones y Concordancias de
la Constitucin Poltica del Estado y Decreto.
IUS ET PRAXIS
203
PANAM (1972) reconoce y respeta la identidad tnica de las comunidades
indgenas nacionales, a la par que implementa programas para desarrollar los valo-
res materiales, sociales y espirituales propios de cada una de sus culturas (art. 86)
20
.
De modo complementario tutela para las comunidades indgenas la reserva de las
tierras necesarias y la propiedad colectiva de las mismas (art. 123)
21
.
ECUADOR (1979-1996-1998) tutela las dems lenguas aborgenes que forman
parte de la cultura nacional ( art. 1)
22
.
Parte.3.Regmenes especiales.Tt.3. Rgimen agrario y campesino.
Art. 171.-(*) I. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los derechos sociales, econmicos y
culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a su tierras
comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad,
valores, lenguas, costumbres e instituciones.
II. El Estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y
sindicatos campesinos.
III. Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funciones de administra-
cin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta Constitucin y las leyes. La ley compatibilizar estas funcio-
nes con las atribuciones de los Poderes del Estado.
(*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley No. 1585 del 12 de agosto de 1994. El texto anterior a esta
reforma es el siguiente:
El Estado reconoce y garantiza la existencia de las organizaciones sindicales campesinas.
20
Constitucin Poltica de la Repblica de Panam. Dada en ciudad de Panam el 11 de octubre de 1972. REFOR-
MAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE PANAM: *Acto Reformatorio #1 de 5 de
octubre de 1978.*Acto Reformatorio #2 de 25 de octubre de 1978.*Acto Constitucional aprobado el 24 de abril de
1983. *Acto Legislativo #2 de 23 de agosto de 1994
Tt.3. Deberes y Derechos Individuales y Sociales. Cap.4. Cultura Nacional.
Artculo 86.-El Estado reconoce y respeta la identidad tnica de las comunidades indgenas nacionales, realizar
programas tendientes a desarrollar los valores materiales, sociales y espirituales propios de cada una de sus culturas
y crear una institucin para el estudio, conservacin, divulgacin de las mismas y de sus lenguas, as como para la
promocin del desarrollo integral de dichos grupos humanos.
21
Constitucin Poltica de la Repblica de Panam, Op. cit. Tt.3. Deberes y Derechos Individuales y Sociales.
Cap. 8. Rgimen Agrario.
Artculo 123.-El Estado garantiza a las comunidades indgenas la reserva de las tierras necesarias y la propiedad
colectiva de las mismas para el logro de su bienestar econmico y social. La Ley regular los procedimientos que
deban seguirse para lograr esta finalidad y las delimitaciones correspondientes dentro de las cuales se prohibe la
apropiacin privada de tierras.
22
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador- Registro Oficial #800 del 27 de marzo de 1979. REFORMAS
Y CODIFICACIONES A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR: *Reforma
publicada en Ley #33 en el Registro Oficial #180 del 5 de mayo de 1980. *Reforma publicada en Ley s/n, en el
Registro Oficial #569 del 1 de mayo de 1980. *Primera Codificacin Registro Oficial #763 del 12 de junio de 1984.
*Reforma publicada en Ley #20 en el Registro Oficial #S-93 del 23 de diciembre de 1992. *Segunda Codificacin
Registro Oficial #183 del 5 de mayo de 1993.
*Reforma publicada en Ley s/n en el Registro Oficial #S-618 de 24 de enero de 1995.
CONGRESO NACIONAL -EL PLENARIO DE LAS COMISIONES LEGISLATIVAS. En cumplimiento de la
Vigesimaquinta Disposicin Transitoria de la Ley Reformatoria de la Constitucin Poltica del Estado, publicada
en el Suplemento del Registro Oficial No. 93, del 23 de diciembre de 1992, expide la CODIFICACIN DE LA
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR
Tt. preliminar.
Artculo 1.-
....
El idioma oficial es el castellano. El quichua y las dems lenguas aborgenes forman parte de la cultura nacional.
IUS ET PRAXIS
204
El SALVADOR (1983) vela por las lenguas autctonas, respetndolas, preservan-
do y difundindolas (art. 62)
23
.
GUATEMALA (1985) reconoce el derecho a la cultura (art.57)
24
, por ende,
protege el derecho de identidad cultural (art. 58)
25
; tutela a las comunidades
indgenas y protegiendo a los grupos tnicos (art. 66)
26
; a los fines de asegurar a
los habitantes una mejor calidad de vida, garantiza la proteccin de las tierras, las
cuales se detentan por tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria; asimis-
mo promueve a las cooperativas agrcolas indgenas (art.67)
27
; desarrolla pro-
gramas especiales de tierra para las comunidades indgenas (art.68)
28
y por ltimo
23
Constitucin Poltica de la Repblica El Salvador(15-12-1983)
Tt.2. Los derechos y garantas fundamentales de la persona. Cap. 2. Derechos sociales. Sec.3.Educacin, ciencia y
cultura.
Artculo 66.- De la Educacin y la Asistencia
Artculo 62.-El idioma oficial de El Salvador es el castellano. El gobierno est obligado a velar por su conservacin
y enseanza.
Las lenguas autctonas que se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimonio cultural y sern objeto
de preservacin, difusin y respeto.
24
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala -Decretada por la Asamblea Nacional Constituyente, 31 de
mayo de 1985. REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA- Re-
formada por Consulta Popular, Acuerdo Legislativo #18-93 del 17 de noviembre de 1993.
Tt.2.Derechos Humanos.Cap.2.Derechos sociales. Sec.2.Cultura.
Artculo 57.- Derecho a la cultura. Toda persona tiene derecho a participar libremente en la vida cultural y artstica
de la comunidad, as como a beneficiarse del progreso cientfico y tecnolgico de la Nacin.
25
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, Op. cit.
Tt.2.Derechos Humanos.Cap.2. Derechos sociales. Sec.2.Cultura.
Artculo 58.- Identidad cultural. Se reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad
cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres.
26
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, Op. cit.
Tt.2.Derechos Humanos.Cap.2. Derechos sociales.Sec.3. Comunidades indgenas.
Artculo 66.- Proteccin a grupos tnicos. Guatemala est formada por diversos grupos tnicos entre los que figuran
los grupos indgenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres,
tradiciones, formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.
27
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, Op. cit.
Tt.2.Derechos Humanos. Cap.2. Derechos sociales. Sec.3.Comunidades indgenas.
Artculo 67.- Proteccin a las tierras y las cooperativas agrcolas indgenas. Las tierras de las cooperativas, comunida-
des indgenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, as como el patrimonio
familiar y vivienda popular, gozarn de proteccin especial del Estado, de asistencia crediticia y de tcnica preferencial,
que garanticen su posesin y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes una mejor calidad de vida.
Las comunidades indgenas y otras que tengan tierras que histricamente les pertenecen y que tradicionalmente
han administrado en forma especial, mantendrn ese sistema.
28
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, Op. cit.
Tt.2.Derechos Humanos.Cap.2.Derechos sociales. Sec.3.Comunidades indgenas.
Artculo 68.- Tierras para comunidades indgenas. Mediante programas especiales y legislacin adecuada, el
Estado proveer de tierras estatales a las comunidades indgenas que las necesiten para su desarrollo.
IUS ET PRAXIS
205
ampara las lenguas vernculas, porque forman parte del patrimonio cultural de la
Nacin (art. 143)
29
.
NICARAGUA (1986) consagra el pluralismo poltico, social y tnico. En conse-
cuencia, reconoce la existencia de los pueblos indgenas que gozan de los derechos,
deberes y garantas consignados en la Constitucin y en especial de desarrollar su iden-
tidad y cultura, como asimismo reconoce sus derechos a tener su propia organizacin
social (art.5)
30
. En lo que respecta a la reforma agraria, regula que se elimine cualquier
forma de explotacin a los campesinos, a las comunidades indgenas del pas
31
.
29
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, Op. cit.
Tt.3.El Estado. Cap.1.El Estado y su forma de gobierno.
Artculo 143.- Idioma oficial. El idioma oficial de Guatemala, es el espaol. Las lenguas vernculas, forman parte
del patrimonio cultural de la Nacin.
30
Constitucin Poltica de Nicaragua- Reforma Parcial a la Constitucin Poltica. Ley de Reforma Parcial a la
Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua. Promulgada el 19 de noviembre de 1986.
REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE NICARAGUA. Ley #192, de Reforma Parcial a la Constitu-
cin Poltica, dado en la ciudad de Managua, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional, 1 de febrero de 1995.
Publicada el 4 de julio de 1995.
Tt.1.Principios Fundamentales.
Cap. nico.
Arto. 5 (*) Son principios de la nacin nicaragense, la libertad, la justicia, el respeto a la dignidad de la persona
humana, el pluralismo poltico, social y tnico, el reconocimiento a las distintas formas de propiedad, la libre
cooperacin internacional y el respeto a la libre autodeterminacin de los pueblos.
...........
El Estado reconoce la existencia de los pueblos indgenas que gozan de los derechos, deberes y garanta consigna-
dos en la Constitucin, y en especial los de mantener y desarrollar su identidad y cultura, tener sus propias formas
de organizacin social y administrar sus asuntos locales, as como mantener las formas comunales de propiedad de
sus tierra y el goce, uso y disfrute de las mismas, todo de conformidad con la ley. Para las comunidades de la Costa
Atlntica se establece el rgimen de autonoma en la presente Constitucin.
Las diferentes formas de propiedad: pblica, privada, asociativa, cooperativa y comunitaria, debern ser garantiza-
das y estimuladas sin discriminacin para producir riquezas, y todas ellas dentro de su libre funcionamiento debe-
rn cumplir una funcin social.
.........
(*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica No. 192, de
1 de febrero de 1995. Publicada el 4 de julio de 1995.
31
Constitucin Poltica de Nicaragua, Op. cit.
Tt.6. Economa Nacional, Reforma Agraria y Finanzas Pblicas.Cap.2. Reforma Agraria.
Arto. 107 (*) La Reforma Agraria eliminar el latifundio ocioso y se har prioritariamente con tierras del Estado.
Cuando la expropiacin de latifundios ociosos afecte a propietarios privados se har cumpliendo con lo estipulado
en el artculo 44 de esta Constitucin. La Reforma Agraria eliminar cualquier forma de explotacin a los campe-
sinos, a las comunidades indgenas del pas y promover las formas de propiedad compatibles con los objetivos
econmicos y sociales de la nacin, establecidos en esta Constitucin. El rgimen de propiedad de las tierras de las
comunidades indgenas se regular de acuerdo a la ley de la materia.
(*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica No. 192, de
1 de febrero de 1995. Publicada el 4 de julio de 1995.
IUS ET PRAXIS
206
En materia de educacin intercultural en la lengua materna de los indgenas, da
una tutela muy amplia e importante
32
.
COLOMBIA (1991), reconoce y protege en la nacin a la diversidad tnica y
cultural (art. 7)
33
. Ello tambin abarca a la tutela de las lenguas y dialectos de los
grupos tnicos (art. 10)
34
.
PARAGUAY (1992), reconoce la existencia de pueblos indgenas, definidos como
grupos de cultura anteriores a la formacin y a la organizacin del Estado paragua-
yo (art.62)
35
; consagra su derecho a la identidad tnica, la cual debe preservarse y
32
Constitucin Poltica de Nicaragua, Op. cit.
Tt.7.Educacin y Cultura. Cap. nico.
Arto. 121 (*) El acceso a la educacin es libre e igual para todos los nicaragenses. La enseanza primaria es
gratuita y obligatoria en los centros del Estado. La enseanza secundaria es gratuita en los centros del Estado, sin
perjuicio de las contribuciones voluntarias que puedan hacer los padres de familia. Nadie podr ser excluido en
ninguna forma de un centro estatal por razones econmicas. Los pueblos indgenas y las Comunidades tnicas de
la Costa Atlntica tienen derecho en su regin a la educacin intercultural en su lengua materna, de acuerdo a la ley.
(*) El presente artculo ha sido reformado mediante Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica No. 192, de
1 de febrero de 1995. Publicada el 4 de julio de 1995.
Tt.7. Educacin y Cultura. Cap. nico.
Arto. 128.-El Estado protege el patrimonio arqueolgico, histrico, lingstico, cultural y artstico de la nacin.
Tt.9. Divisin Poltico Administrativo. Cap.2.Comunidades de la Costa Atlntica.
Arto. 180.-Las Comunidades de la Costa Atlntica tienen el derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de
organizacin social que corresponden a sus tradiciones histricas y culturales.
El Estado garantiza a estas comunidades el disfrute de sus recursos naturales, la efectividad de sus formas de
propiedad comunal y la libre eleccin de sus autoridades y representantes.
Asimismo garantiza la preservacin de sus culturas y lenguas, religiones y costumbres.
33
Constitucin Poltica de Colombia -Publicada en la Gaceta #114 de 7 de julio de 1991. MODIFICACIONES A
LA CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. Acto Legislativo Nmero 01 de 1993, dado en Santaf de
Bogot, D.C., a 17 de agosto de 1993. Por medio del cual se erige a la ciudad de Barranquilla, Capital del departa-
mento del Atlntico, en Distrito Especial, Industrial y Portuario. Acto Legislativo Nmero 02 de 1993, dado en
Santaf de Bogot, D.C., a 23 de noviembre de 1993. Por el cual se adoptan medidas transitorias. *Acto Legislativo
Nmero 03 de 1993, dado en Santaf de Bogot, D.C., a 15 de diciembre de 1993. Por el cual se adicionan los
artculos 134 y 261 de la Constitucin Poltica de Colombia.
Tt.1.De los principios fundamentales.
Artculo 7.- El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana.
34
Constitucin Poltica de Colombia, Op. cit. Tt.1.De los principios fundamentales.
Artculo 10.-El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos tnicos son
tambin oficiales en sus territorios. La enseanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingsticas
propias ser bilinge.
35
Constitucin Nacional de la Repblica de Paraguay. Sancionada y promulgada el 20 de junio de 1992
Parte.1. De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las garantas. Tt.2. De los dere-
chos, de los deberes y de las garantas.Cap.5. De los pueblos indgenas.
Artculo 62.- De los Pueblos Indgenas y Grupos tnicos. Esta Constitucin reconoce la existencia de los pueblos
indgenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formacin y a la organizacin del Estado paraguayo.
IUS ET PRAXIS
207
desarrollarse en el respectivo hbitat (art. 63)
36
; resguarda la propiedad comunitaria
de la tierra (art. 64)
37
; ampara un amplio derecho a participar en la vida econmica,
social, poltica y cultural del pas (art. 65)
38
y, respeta las peculiaridades culturales
de los pueblos indgenas y atiende lo relativo a su educacin y a sus lenguas (art. 66 y
sus concordantes)
39
.
36
Constitucin Nacional de la Repblica de Paraguay, Op. cit.
Parte.1.De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las garantas. Tt.2.De los dere-
chos, de los deberes y de las garantas.Cap.5. De los pueblos indgenas.
Artculo 63.- De la Identidad tnica. Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indgenas a
preservar y a desarrollar su identidad tnica en el respectivo hbitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente
sus sistemas de organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujecin a
sus normas consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los
derechos fundamentales establecidos en esta Constitucin. En los conflictos jurisdiccionales se tendr en cuenta el
derecho consuetudinario indgena.
37
Constitucin Nacional de la Repblica de Paraguay, Op. cit.
Parte.1.De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las garantas.Tt.2.De los dere-
chos, de los deberes y de las garantas.Cap.5. De los pueblos indgenas.
Artculo 64.- De la Propiedad Comunitaria. Los pueblos indgenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de
la tierra, en extensin y calidad suficientes para la conservacin y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El
Estado les proveer gratuitamente de estas tierras, las cuales sern inembargables, indivisibles, intransferibles,
imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas; asimismo, estarn
exentas de tributo.
Se prohibe la remocin o traslado de su hbitat sin el expreso consentimiento de los mismos.
38
Constitucin Nacional de la Repblica de Paraguay, Op. cit.
Parte.1.De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las garantas. Tt.2. De los dere-
chos, de los deberes y de las garantas.Cap.5. De los pueblos indgenas.
Artculo 65.- Del Derecho a la Participacin Se garantiza a los pueblos indgenas el derecho a participar en la vida
econmica, social, poltica y cultural del pas, de acuerdo con sus usos consuetudinarios, sta Constitucin y las
leyes nacionales.
39
Constitucin Nacional de la Repblica de Paraguay, Op. cit.
Parte.1. De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las garantas.
Tt.2. De los derechos, de los deberes y de las garantas. Cap.5.De los pueblos indgenas.
Artculo 66.- De la Educacin y la Asistencia. El Estado respetar las peculiaridades culturales de los pueblos
indgenas, especialmente en lo relativo a la educacin formal. Se atender, adems, a su defensa contra la regresin
demogrfica, la depredacin de su hbitat, la contaminacin ambiental, la explotacin econmica y la alienacin
cultural.
Parte.1. De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las garantas. Tt.2. De los dere-
chos, de los deberes y de las garantas.Cap.5. De los pueblos indgenas.
Artculo 67.- De la Exoneracin. Los miembros de los pueblos indgenas estn exonerados de prestar servicios
sociales, civiles o militares, as como de las cargas pblicas que establezca la ley.
Parte.1. De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las garantas. Tt. 2. De los
derechos, de los deberes y de las garantas. Cap.8. Del trabajo. Sec.1. De los derechos laborales.
Artculo 88.- De la No Discriminacin No se admitir discriminacin alguna entre los trabajadores por motivos
tnicos, de sexo, edad, religin, condicin social y preferencias polticas o sindicales.
El trabajo de las personas con limitaciones o incapacidades fsicas o mentales ser especialmente amparado.
Parte.2. Del ordenamiento poltico de la Repblica. Tt.1. De la Nacin y del Estado. Cap.1. De las declaraciones
generales.
Artculo 140.- De los Idiomas. El Paraguay es un pas pluricultural y bilinge.
Son idiomas oficiales el castellano y el guaran. La ley establecer las modalidades de utilizacin de uno y otro.
Las lenguas indgenas, as como las de otras minoras, forman parte del patrimonio cultural de la Nacin.
IUS ET PRAXIS
208
40
Constitucin Poltica del Per. Aprobada en el referndum del 31 de octubre de 1993, promulgada el 29 de
diciembre de 1993.
Tt.1.De la persona y la sociedad.Cap.1.Derechos fundamentales de la persona.
Artculo 2.-Toda persona tiene derecho:
........
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
........
19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin.
........
41
Constitucin Poltica del Per, Op. cit.
Tt.2.Del Estado y la Nacin. Cap.1.Del Estado, la Nacin y el territorio.
Artculo 48.-Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el
aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley.
42
Constitucin Poltica del Per, Op. cit.
Tt.4. De la estructura del Estado.Cap.8.Poder Judicial.
Artculo 149.-Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consue-
tudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordi-
nacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.
43
Cfr. Crdenas, Vctor Hugo, Los derechos de los pueblos indgenas... ob. cit., p. 15.
44
Cfr. Crdenas, Vctor Hugo, Los derechos de los pueblos indgenas... Op. cit., p. 15.
PER (1993) consagra la igualdad ante la ley, lo que implica que no deben existir
discriminaciones; adems el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultu-
ral de la Nacin (art. 2)
40
y tutela las lenguas aborgenes (art.48)
41
. En otro orden,
-a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas- se les otorga funciones
jurisdiccionales, de conformidad con el derecho consuetudinario, pero con el lmite de
que no se violen los derechos fundamentales del hombre (art.149)
42
.
Seala CRDENAS que Chile cuenta con la Ley Indgena de 1993
43
.
Las reformas de Bolivia (1994) y Guatemala (1985) tratan a las Comunidades
Indgenas como entidades de Derecho Pblico y protegen ciertos niveles de autoridad
y autogestin en sus territorios. Actualmente en el marco latinoamericano se avanz en
todo lo que significa reconocer autoridades propias a las poblaciones indgenas, el
derecho a ejercer la jurisdiccin de sus facultades administrativas en la resolucin
alternativa de sus conflictos en la medida que no se opongan a las normas constitucio-
nales, en la aceptacin de nuevas leyes agrarias, de educacin, y en todo lo que hace a
la participacin popular y rgimen municipal
44
.
En general, se han introducido significativas e importantes modificaciones en las
constituciones y leyes reglamentarias, procurando por esta va alcanzar una mejor y
ms adecuada tutela de su caracterstica multicultural en los estados nacionales, y todo
lo referente al reconocimiento de la tenencia y propiedad comunitaria de sus territo-
IUS ET PRAXIS
209
rios, demarcando a su vez las reas que tradicionalmente vienen ocupando y su titula-
cin, el derecho al idioma propio y la educacin de sus lenguas maternas conjuntamen-
te con el castellano (bilinge), su patrimonio cultural, el contar con una justicia justa e
imparcial y poder ejercer todos los principios y prcticas de su derecho consuetudina-
rio, su autorregulacin en su comunidad (dirigiendo sus propios asuntos), elegir sus
dirigentes segn sus usos y costumbres, tener acceso a la informacin, y participar de
todo proyecto de desarrollo local, regional y nacional, recibiendo recursos financieros
y ejerciendo sus competencias. Estos criterios deben tenerse en cuenta, pues se consta-
t que: Las acciones de desarrollo que no tienen debidamente en cuenta la situacin,
las aspiraciones y las prioridades de los pueblos indgenas pueden tener un impacto
imprevisto o incluso negativo con respecto a ellos
45
.
VIII. RGIMEN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO PBLICO
ARGENTINO
En nuestro pas, subsisten en la actualidad pueblos indgenas, representativos de
diecisiete etnias con caractersticas peculiares, entre las cuales cabe mencionar a: los
Mapuches, Tobas, Matacos, Pilags, Chiringuanos, Mb ya, Chorotes, Collas, Diaguita
Calchaquies, Tehuelches, Mocovis, Chulupes, Tapiets, Chanes y Onas, los cuales
slo alcanzan un dos ciento (2%) de la poblacin argentina
46
.
La tutela constitucional de los indgenas (de Argentina), en el pensamiento de
Ramella
47
tuvo diferentes regulaciones: a) la Constitucin de 1853, no tiene ninguna
norma sobre este punto porque considera sobreentendido que los indios estn equi-
parados en derechos a los dems habitantes. Slo se estableci en el art. 67 inc. 15 de
la Constitucin de 1853: conservar el trato pacfico con los indios y promover la
conversin de ellos al catolicismo; b) al discutirse en el seno de la Convencin
Constituyente de 1949 el tema indgena, se resolvi suprimir la referida clusula cons-
45
Crdenas, Vctor Hugo, Los derechos de los pueblos indgenas... Op. cit., 6/9 de octubre de 1998.
46
Nota: Segn Fermin V. Arenas Luque, en el siglo XVI, nuestro inmenso territorio argentino que abarca cuatro
millones 108.492 kilmetros cuadrados, se encontraba poblado por 17.424.926 habitantes (individuos en estado
salvaje, con algunas raras excepciones).
Entonces haba tribus o familias mandadas por un jefe. Algunas de ellas fueron. Los quichuas, establecidos en el
noroeste, eran los ms civilizados. Su cultura tena influencia de los Incas o emperadores del Per. Los comechingones
pululaban por la parte central. Los guaranes poblaban principalmente las islas del Delta y las proximidades de
Asuncin. Eran antropfagos y terribles guerreros. Los pampas, los ms salvajes de todos, ocupaban las llanuras
centrales . En la Patagonia se extendan los patagones, divididos en pehuenches y tehuelches. En la cordillera
estaban los araucanos. En Tierra del Fuego vivan los onas, alacalufes y yaganes. en Fundacin de las Capitales
Argentinas en el siglo XVI, p. 6, Segunda Edicin, Editorial Atlntida S.A., Buenos Aires 1952.
47
Cfr. Derecho Constitucional, Op. cit., p. 312.
IUS ET PRAXIS
210
titucional de 1853, por entender que los reducidos ncleos de indios que todava
existen en el pas no exigan una norma expresa.
En nuestra opinin entendemos que estas regulaciones constitucionales adolecen
de haber omitido tutelar los derechos de los indgenas de modo especfico.
Esta situacin ha sido superada en la Reforma Constitucional de nuestra Carta
Magna fundamental de 1994, a mrito de que la misma contiene una normativa expre-
sa en el tema. En efecto, el art. 75 inc. 17
48
contempla la proteccin de sus derechos de
identidad, educacin bilinge, posesin y propiedad comunitaria de los territorios que
ocupan, participacin en la gestin de sus recursos naturales y dems intereses, todo
ello con apoyo de una competencia concurrente entre la nacin y las provincias.
En relacin a esta nueva preceptiva constitucional, German Bidart Campos
49
su-
braya que la misma trasuntada un sentido humanista, al introducir el derecho a la
diferencia, que asume una justa expresin de pluralismo democrtico ; que ex-
presa un verdadero reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indgenas, lo
que invita a promover su herencia tnica y cultural, para lo cual debe procurarse su
integracin con toda la sociedad lo que se plasmar al respetar su identidad y respeto
a una educacin bilinge e intercultural. Y para que se canalicen estos derechos debe
proveerse su derecho a organizarse, reclamando su personalidad jurdica por su par-
ticular sentido asociativo propio de su ndole indigenista. Asimismo, tambin analiza
su derecho a que se les reconozca la posesin y propiedad comunitaria de las tierras (la
que no podr ser enajenada y gravada) que ocupan, como persona jurdica colectiva sin
excluir la convivencia simultnea con la propiedad individual. En otro orden, destaca
su derecho a participar en la gestin de sus recursos naturales y de otros intereses que
los afecten.
El autor referido
50
, ha continuado, poniendo particular nfasis en sealar que la
doctrina iusprivatista como constitucional, al explicar los llamados derechos
personalsimos (en el caso de los pueblos indgenas) confluyen en el derecho a la
48
Constitucin de la Nacin Argentina/ 1994: Segunda Parte, Autoridades de la Nacin, Ttulo Primero Gobierno
Federal, Captulo Cuarto, Atribuciones del Congreso, Art. 75 Corresponde al Congreso.......
.........inc. 17 Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera
jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmi-
sible y susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afectan. Las provincias concurrentemente estas atribuciones.......
49
Manual de la Constitucin reformada, t III, Editorial Ediar, pp. 117 a 121, Capital Federal, Argentina 1999.
50
Cfr. Bidart Campos, Germn J., Los derechos de los pueblos indgenas argentinos publicado en La Ley (Ar-
gentina) 1999, B, pp. 1205 a 1210.
IUS ET PRAXIS
211
identidad y a la diferencia, los cuales son dos aspectos del derecho a la igualdad, que
acorde a los lineamientos fijados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin se
cristalizan en la regla que exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igual-
dad de situacin, y de manera diferente a quienes se hallan en situaciones diferen-
tes.
En esta lnea doctrinaria, se enrola Vctor Bazn
51
con motivo de su anlisis y
comentario de un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun
(Argentina), referido a los indios mapuches, a causa de un delito de daos producido
en sus tierras. Como aspecto interesante destaca el conflicto que se suscita en el dilema
entre el derecho positivo del estado y el derecho consuetudinario indgena, a la par
que sostiene que la solucin radica en que se deben empalmar ambos derechos.
Detenindonos, ahora en el Derecho Pblico Provincial argentino, el cual como
una consecuencia de su rgimen federal se compone, por un lado, de un ordenamiento
de la nacin y por el otro lado, de ordenamientos provinciales de cada provincia
argentina y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ha introducido en sus constitu-
ciones locales, sobre todo en la dcada del 1990, normas claras y de avanzada que
tutelan los derechos de nuestros indgenas a saber:
A) En la Constitucin de la Provincia del NEUQUN/1994 se garantiza la tierra
como un bien de trabajo (art. 239 inc. d)
52
.
B) En la Constitucin de la Provincia de BUENOS AIRES/1994 se reivindica la
existencia de los pueblos indgenas, garantizndoles su identidad tnica, el
desarrollo de sus culturas y la posesin familiar y comunitaria de las tierras
que legtimamente ocupan (art. 36)
53
.
51
Puel, Ral, 100.896- T.S.Neuqun 1999-03-12, Nota a fallo: Justificacin putativa, derechos indgenas y
un embate contra el letargo constitucional, publ. en La Ley (Argentina), t 2000-E, pp. 127 a 137.
52
Constitucin de la Provincia del NEUQUN/1994. Prev lo siguiente: ARTCULO 239 inc. d) La tierra es un
bien de trabajo y la ley promover una reforma agraria integral con arreglo de las siguientes bases: Sern mante-
nidas y an ampliadas las reservas y concesiones indgenas. Se prestar ayuda tcnica y econmica a estas agrupa-
ciones, propendiendo a su capacitacin y la utilizacin racional de las tierras concedidas, mejorando las condiciones
de vida de sus habitantes y tendiendo a la eliminacin progresiva de esta segregacin de hecho.
53
Constitucin de la Provincia de BUENOS AIRES/1994. Establece lo siguiente: ARTCULO 36. La provincia
promover la eliminacin de los obstculos econmicos, sociales o de cualquier otra naturaleza que afecten o
impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales:
A tal fin reconocen los siguientes derechos sociales: De los indgenas. La provincia reivindica la existencia de
los pueblos indgenas en su territorio, garantizando el respecto a sus identidades tnicas, el desarrollo de sus cultu-
ras y la posesin familiar y comunitaria de las tierras que legtimamente ocupan.
IUS ET PRAXIS
212
C) En la Constitucin de la Provincia de CHUBUT/ 1994 se reivindica la existen-
cia de los pueblos indgenas, su identidad y sobre todo como nota particular
regula lo que hace a la posesin y propiedad comunitaria de sus tierras que
ocupan y entre otros, a sus derechos de propiedad intelectual, a tener
personera jurdica y a participar en la gestin de sus recursos naturales
(art. 34)
54
.
D) En la Constitucin de la Provincia de SALTA/ 1998 se resguarda con ampli-
tud los derechos de los indgenas, mas como matiz particular les otorga
legitimacin para actuar en las instancias administrativas y judiciales
conforme a la ley, crendose al efecto un registro especial. En otro orden
el Gobierno Provincial propicia mecanismos que les permitan partici-
par y consensuar soluciones con la tierra fiscal, respetando los derechos
de terceros (art.15)
55
.
E) En la Constitucin de la Provincia de FORMOSA/1991 se tutela con especifici-
dad los derechos de los indgenas( art. 79), con especial referencia al rgimen
54
Constitucin de la Provincia de CHUBUT/1994: Prescribe lo siguiente: ARTCULO 34 La provincia reivindica
la existencia de los pueblos indgenas garantizando el respeto a su identidad. Promueve medidas adecuadas para
preservar y facilitar el desarrollo y la prctica de sus lenguas, asegurando el derecho a una educacin bilinge e
intercultural. Se reconoce a las comunidades indgenas existentes en la provincia:
1. La posesin y propiedad comunitaria sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. El Estado puede regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas es enajenable, transmisible, ni
susceptible de gravmenes o embargo.
2. La propiedad intelectual y el producto econmico sobre los conocimientos tericos y prcticos provenientes de
sus tradiciones cuando son utilizables con fines de lucro.
3. Su personera jurdica.
4. Conforme a la ley, su participacin en la gestin referida a los recursos naturales que se encuentran dentro de las
tierras que ocupan y a los dems intereses que los afectan
55
La Constitucin de la Provincia de SALTA/1998. Consagra lo siguiente: ARTCULO 15. Pueblos indgenas.
I. La Provincia reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas que residen en el territorio de
Salta.
Reconoce la personalidad de sus propias comunidades y sus organizaciones a los efectos de obtener la personera
jurdica y la legitimacin para actuar en las instancias administrativas y judiciales de acuerdo con lo que establezca
la ley. Crase al efecto un registro especial.
Reconoce y garantiza el respeto a su identidad, el derecho a una educacin bilinge e intercultural, la posesin y
propiedad comunitaria de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan y regula la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano. Ninguna de ellas ser enajenable, transmisible, ni susceptible de gravmenes
ni embargos.
Asegura su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y dems intereses que los afecten de acuer-
do a la ley.
II. El Gobierno Provincial genera mecanismos que permitan, tanto a los pobladores indgenas como no indgenas
con su efectiva participacin consensuar soluciones en lo relacionado con la tierra fiscal, respetando los derechos
de terceros.
IUS ET PRAXIS
213
cultural educativo que establece la enseanza bilinge e intercultural en las
comunidades indgenas ( art. 92 inc. 10)
56
.
F) En la Constitucin de la Provincia de JUJUY/1986, se propicia una legislacin
que conduzca a la integracin y progreso econmico y social de los indge-
nas (art. 50)
57
.
G) En la Constitucin de la Provincia de RO NEGRO/1988 se amparan en parti-
cular la incorporacin de los indgenas a la vida regional y nacional, garan-
tizndoles el ejercicio de los derechos y deberes en igualdad, los beneficios
de solidaridad social y econmica y el derecho a organizarse (art. 42)
58
H) En la Constitucin de la Provincia del CHACO/ 1994, se le garantizan a los
indgenas, entre otros derechos, la entrega de tierras aptas y suficientes para
su desarrollo humano, las que le sern adjudicadas como reparacin hist-
rica y en forma gratuita, exenta de todo gravamen (art. 37)
59
.
56
La Constitucin de la Provincia de FORMOSA/1991. Establece lo siguiente: ARTCULO 79. La Provincia
reconoce su identidad tnica y cultural, siempre que con ello no se violen otros derechos reconocidos en esta
Constitucin; y asegura el respeto y desarrollo social, cultural y econmico de sus pueblos, as como su efectivo
protagonismo en la toma de decisiones que se vinculen con su realidad en la vida provincial y nacional.
Asegura la propiedad de tierras aptas y suficientes, las de carcter comunitario no podrn ser enajenadas ni embarga-
das, la utilizacin racional de los bosques existentes en las comunidades aborgenes requerir el conocimiento de
estos para su explotacin por terceros y podrn ser aprovechados segn sus usos y costumbres conforme con las leyes
vigentes.
ARTCULO 92 ... inc. 10. Que la educacin impartida por el Estado en las comunidades aborgenes se realice en
forma bilinge e intercultural.
57
La Constitucin de la Provincia de JUJUY/1986. Regula lo siguiente: ARTCULO 50. La Provincia deber
proteger a los aborgenes por medio de una legislacin adecuada que conduzca a su integracin y progreso econ-
mico y social.
58
La Constitucin de la Provincia de RO NEGRO/1988. Garantiza lo siguiente: ARTCULO 42. El Estado recono-
ce al indgena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de
la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva incorporacin a la vida regional
y nacional, y le garantiza el ejercicio de la igualdad en los derechos y deberes. Asegura el disfrute, desarrollo y
transmisin de su cultura, promueve la propiedad inmediata de la tierra que posee, los beneficios de la solidaridad
social y econmica para el desarrollo individual y de su comunidad, y respeta el derecho que le asiste a organizarse.
59
La Constitucin de la Provincia de CHACO/1994. Consagra lo siguiente: ARTCULO 37. La Provincia recono-
ce la preexistencia de los pueblos indgenas, su identidad tnica y cultural; la personera jurdica de sus comunida-
des y organizaciones; y promueve su protagonismo a travs de sus propias instituciones; la propiedad comunitaria
inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva. Dispondr la entrega de otras aptas
y suficientes para su desarrollo humano, que sern adjudicadas como reparacin histrica, en forma gratuita, exen-
tas de todo gravamen. Sern inembargables, imprescriptibles e intransferibles a terceros.
El Estado les asegurar:
a) La educacin bilinge e intercultural.
b) La participacin en la proteccin, preservacin, recuperacin de los recursos naturales y de los dems intereses
que los afecten, y en el desarrollo sustentable.
c) Su elevacin socio-econmica con planes adecuados.
d) La creacin de un registro especial de comunidades y organizaciones indgenas.
IUS ET PRAXIS
214
En esta misma lnea, recalcamos que algunas provincias, como ocurre en Santia-
go del Estero, brindan todo su apoyo para que se recupere, conserve y difunda la
Cultura Quichua Santiaguea. En esta misma senda, ponemos en evidencia la labor
extraordinaria desenvuelta por el Profesor Emrito de la Universidad Nacional de
Santiago del Estero (UNSE), Domingo A. Bravo, quien desde el Instituto de Lingsti-
ca investig y dirigi Programas de Extensin Universitaria. Como un logro importan-
te, corresponde que recordemos el 24 de agosto de 1983, segn Jos Alfaro, Sch.P. y
Vidal Ulloa
60
como un hito en la historia de la renovacin cultural de la provincia de
Santiago del Estero, porque mediante decreto provincial se introduce la enseanza de
la lengua quichua en las escuelas. Luego con la Ley Prov. 5409/1986, el quichua es una
lengua de inters oficial, cuya enseanza se realiza en las escuelas pblicas, en todo el
territorio provincial santiagueo.
IX. CONCLUSIONES
Propiciamos las siguientes:
1. Los derechos de los pueblos indgenas deben ser respetados por todos los pode-
res del Estado y los miembros de la sociedad, asegurando su libertad y dignidad
humana, por su condicin de hombres. Mxime que como nos ensea Juan
Pablo II, a causa de su dignidad, el ser humano es un valor en s mismo y
como tal exige ser considerado y tratado. Y, al contrario, jams puede ser trata-
do como un objeto utilizable, un instrumento, una cosa
61
.
2. Deben armonizarse las distintas legislaciones reglamentarias de los pases del
continente americano, favoreciendo objetivos de pluralismo de sus identidades
culturales y tnicas, y el desarrollo humano y mejor calidad de vida de los
pueblos indgenas para integrarlos con el resto de la sociedad, la regin y su
nacin.
3. Los derechos de los pueblos indgenas deben insertarse en las constituciones, a
los fines de evitar su objecin en cuanto a su constitucionalidad.
4. Los pases latinoamericanos que an no lo hubieren realizado, deben introducir
o modificar sus constituciones, procurando alcanzar y asegurar por esa va una
60
Cfr. Cultura Quichua Santiaguea ( nivel secundario), pp. 9 a 10.
61
Cristifideles Laici, dada en Roma el 30-12-1988 por el Papa Juan Pablo II, p. 95, Editorial Paulinas, Santiago de
Chile, Chile, 1989.
IUS ET PRAXIS
215
ms adecuada tutela de sus caractersticas multiculturales, el reconocimiento de
la tenencia y propiedad comunitaria de sus territorios, demarcando las reas que
por tradicin ocupan y su titulacin, el derecho al idioma propio y la educacin
de sus lenguas maternas conjuntamente con el castellano (bilinge), a transmitir
sus culturas a las generaciones venideras, su patrimonio cultural, a dotarlos de
una justicia imparcial en base a todos los principios y prcticas de su derecho
consuetudinario, su autorregulacin en su comunidad (dirigiendo sus propios
asuntos) de elegir sus dirigentes segn sus usos y costumbres, a no ser discrimi-
nados o marginados, a tener acceso a la informacin, a participar de todo pro-
yecto de desarrollo local, regional y nacional, recibiendo recursos financieros y
ejerciendo sus competencias.
5. Debe incorporarse, tambin en los programas de las asignaturas de Derecho
Constitucional de la carrera de Abogaca, la enseanza de los derechos de
nuestros pueblos indgenas.
Anexo nico:
Traduccin de versin quichua santiagueo del Himno Nacional Argentino
Himno Nacional
Oid mortales! El grito sagrado:
Libertad! Libertad! Libertad!
Oid el ruido de rotas cadenas
Ved en trono a la noble igualdad.
Ya su trono dignismo abrieron
Las Provincias Unidas del Sud,
Y los libres del mundo responden:
Al gran Pueblo Argentino Salud!
Coro
Sean eternos los laureles
Que supimos conseguir,
Coronados de gloria vivamos
O juremos con gloria a morir.
...........................................
IUS ET PRAXIS
216
Nacionalpa Himnon
Huano jcunajpami! Uyariychis:
Libertad! Libertad! Libertadtal!
Uyariych cadenas piticojta
Ckaaychis tronopi igualdadta.
Tronocunata quicharerancu
Provincias Unidas Sumantacka,
Mundun libresnencka respondencu:
Atun Pueblo Argetino Salud!
Coro
Laureles unaypaj cachun
Consiguej atisckaycuta,
Gloriamanta coronasckas causas
Huanusunchis gloriaan causaspa.
Traduccin: Domingo Bravo
Nota: A los fines de evidenciar la labor de apoyo cultural que se desarrolla, incorporamos el presente Documento
extrado de la comunicacin de la Delegacin de la Casa de Santiago del Estero- Delegacin Crdoba y los Resi-
dentes Santiagueos, quienes adhirieron jubilosos a la visita del Coro Calazans de la ciudad de Quimil y
participaron gozosos, de la celebracin de la Santa Misa en quichua santiagueo en ocasin de los 500 aos de la
evangelizacin en Amrica. Crdoba, 31 de octubre de 1992.
IUS ET PRAXIS
217
PROPUESTA PARA UNA CONSTRUCCIN JURDICA
DEL HONOR COMO MTODO DE REDUCCIN DE LAS
HIPTESIS DE CONFLICTO CON LA LIBERTAD DE
COMUNICACIN (Primera Parte)
Roberto Navarro Dolmestch (*)
RESUMEN
Este artculo pretende demostrar que las relaciones entre los derechos al honor y
la libertad de informacin y opinin (hiptesis relacionales conflictuales) son,
conceptualmente, mucho ms reducidas que lo tradicionalmente la doctrina ha
entendido. Ello, en la medida en que se haga una redefinicin del contenido
esencial del derecho al honor en clave jurdica, superando las concepciones que
hasta el momento han dominado en la doctrina chilena.
ABSTRACT
This article pretends to show that the relationships between rights to honor and
rights of freedom of information and opinion (conflicting relational hypothesis)
are conceptually, much more reduced than the doctrine has traditionally given to
be understood. This, in the measure that a redefinition of the essential content of
the rights to honor in the legal code is done, overcoming the ideas that have
predominated in the Chilean doctrine.
* Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad de Talca. Alumno del Programa de Magster en Instituciones de
Derecho Pblico y Privado chileno y comparado, Universidad de Talca.
IUS ET PRAXIS
218
1. INTRODUCCIN
En una sociedad cada vez ms meditica como la nuestra, el tema de la actividad
de los medios de comunicacin cobra una importancia creciente. Y me refiero a los
medios de comunicacin, porque son stos unos titulares muy especiales de la faz
activa de la libertad de comunicacin; aunque lo anterior no debe entenderse en el
sentido que las libertades de opinin e informacin slo son derechos que correspon-
den a los periodistas o a los medios. Por el contrario, en tanto derechos fundamentales,
su titularidad corresponde a todas las personas asunto pacfico. Pero la realidad co-
tidiana muestra que es a travs de la actividad de los medios de comunicacin que el
asunto de las relaciones entre las libertades de opinin e informacin y el derecho al
honor genera problemas jurdicos, que constituyen permanentemente centro de deci-
siones jurisdiccionales y de poltica legislativa.
En este artculo tratar de demostrar que las relaciones entre la libertad de comu-
nicacin y el honor no son tan problemticas como suele plantearse, en la medida que
se proceda con una adecuada comprensin de cul es el contenido esencial de los
derechos que se tratan de relacionar y una comprensin de dichos contenidos en una
perspectiva jurdica.
La preocupacin por el establecimiento dogmtico de las relaciones entre el ho-
nor y la libertad de comunicacin, en tanto derechos fundamentales y su proyeccin al
orden jurdico, constituye un rea que slo recientemente ha despertado inters en la
doctrina nacional
1
, lo cual contrasta fuertemente con la evolucin que se puede obser-
var en la doctrina del Derecho comparado. Aunque no es ste el lugar para establecer
cules son las causas de tal despreocupacin, lo que queda fuera de dudas es que sta
no se debe a que en la prctica no se produzcan conflictos reales entre intereses que
son divergentes. Estos antecedentes obligan a concluir en la necesidad de abordar esta
problemtica e intentar la proposicin de ciertas bases de solucin frente a los posibles
conflictos que puedan producirse.
Si la tarea de este trabajo es determinar las posibles relaciones entre la libertad de
comunicacin y el honor y cul su naturaleza si las hubiera, lo primero es abocarse
a precisar el contenido de cada uno de los elementos a relacionar. Ello obliga a deter-
minar el contenido de la libertad de comunicacin, por un lado, y del honor, por otro.
1
Baste revisar los textos de estudio y obras generales de Derecho constitucional para confirmar esta aseveracin.
Asimismo, en otras reas del Derecho en que el asunto tiene una incidencia directa, en los ms recientes manuales
de Derecho penal slo es posible encontrar como el mismo autor lo pone de relieve una referencia tangencial al
tema en la obra de Garrido Montt (Garrido Montt, t. III, 1998: 198201).
IUS ET PRAXIS
219
Una vez que se hayan delimitado conceptualmente ambos derechos que pudieran
verse enfrentados, es menester determinar cul es la ubicacin jurdica formal desde
una perspectiva de jerarqua normativa del conflicto que pudiera plantearse entre la
libertad de comunicacin y el honor, ya que debe recordarse que la proteccin de
ambos derechos no slo es constitucional, sino que tambin hay otros rdenes norma-
tivos que los tutelan, como el civil o el penal, de modo que frente a un conflicto deter-
minado ste puede hacer operar uno o varios sistemas de proteccin jurdica.
El aporte que los penalistas han hecho en la determinacin del contenido del ho-
nor
2
se ha producido como obligada consecuencia de la bsqueda de criterios de legi-
timacin del orden penal existente (en la medida que el honor constituye un bien
jurdicopenal protegido) porque la definicin del bien jurdicopenal constituye un im-
portante mecanismo de limitacin del rango de proteccin penal de las figuras tpicas
que protegen el honor (los llamados delitos contra el honor: en nuestro sistema, a saber
la injuria y la calumnia).
Mis reflexiones iniciales sobre este tema se produjeron a propsito de la elabora-
cin de mi Memoria de Grado
3
, por lo que stas se encuentran inspiradas en buena
parte desde esa perspectiva. Pero an as muchas de las conclusiones son plenamente
vlidas para el anlisis del contenido del honor no considerado como bien jurdicopenal
protegido, sino como derecho fundamental, ya que entre ambos existe una relacin de
identidad, sobre la base de las concretas opciones de poltica criminal. Es decir, el
contenido del honor como bien jurdicopenal coincide exactamente con el contenido
del honor como derecho fundamental.
No es posible establecer una relacin de identidad entre derecho fundamental y
bien jurdicopenal en tanto categoras jurdicas, tal como concluyen MUOZ CONDE/GARCA
ARN para quienes un derecho fundamental puede dar lugar a diversos bienes jurdicos,
que merezcan distinta proteccin penal
4
. Ambos corresponden a categoras jurdicas
diferentes (relacin de diferenciacin categorial). A lo ms, podra establecerse una po-
sible relacin de identidad circunstancial (producto de las opciones de poltica criminal)
del contenido esencial del derecho con el del bien jurdicopenal, pero no ms
5
. Se puede
ilustrar esta relacin de diferenciacin categorial a partir de una relacin similar que se
establece entre las categoras de los derechos fundamentales y los derechos patrimo-
2
En este sentido, expresamente Cea Egaa, 2000: 161.
3
Ver Navarro Dolmestch, 2000.
4
Muoz Conde/Garca Arn, 1996: 83.
5
En contra, expresamente, Jan Vallejo, quien seala que una persona slo puede vivir en sociedad de forma
adecuada y desarrollarse si le es concebida la calidad de persona; cuando a una persona le es negado este valor, sus
posibilidades de vivir como miembro de la sociedad y desarrollarse se ven sensiblemente disminuidas, de ah que
s sea un bien jurdico (derecho fundamental!) (Jan Vallejo, 1997: 3) (la cursiva es ma, R.N.).
IUS ET PRAXIS
220
niales
6
. La identidad que entre ambas se ha establecido es a juicio de FERRAJOLI
fruto de la yuxtaposicin de las doctrinas iusnaturalistas y de la doctrina civilista y
romanista producto de una operacin originaria, llevada a cabo por el primer liberalis-
mo, que ha condicionado hasta nuestros das la teora de los derechos en su totalidad y,
con ella, la del Estado de derecho
7
. Pues bien, los derechos patrimoniales (del derecho
de dominio a los dems derechos reales y tambin los derechos de crdito
8
) podrn, a
lo sumo, aspirar a constituir bienes jurdicopenales (y de ah, delito de robo, hurto, usur-
pacin, celebracin de contrato simulado, etc., sin contar, por cierto, su proteccin civil o
administrativa), pero jams podrn encuadrarse dentro de la categora de derechos fun-
damentales (propiedad concebida como el derecho a adquirir y disponer de los bienes
objeto de propiedad
9
). Con el honor es posible establecer exactamente las mismas rela-
ciones, aunque, en el sistema normativo chileno, por decisin del legislador penal se da la
relacin de identidad circunstancial de contenidos.
Esta relacin circunstancias de identidad de contenido significa en buenas cuentas
que el contenido de la proteccin constitucional y penal del honor es idntica, por pura
decisin legislativa, ya que bien podra reservarse la proteccin penal a los supuestos
ms graves de lesin al honor. Pero en nuestro ordenamiento jurdico, cuando la doctri-
na constitucional y penal intentan definir el honor para fijar su contenido, estn hacien-
do lo mismo, es decir, estn detrs del mismo contenido, aunque con motivaciones
diferentes, ciertamente.
Esto es lo que permite afirmar que el contenido del bien jurdicopenal honor es el
mismo que el del derecho fundamental honor.
I. EL CONCEPTO DEL HONOR
2. Las diferentes concepciones sobre el honor
La determinacin del contenido del honor ha estado estrechamente vinculado con
la teora penal imperante. As, la incorporacin al Derecho penal del mtodo de propio
6
Identificacin que se establece desde Locke: donde el autor ve en la vida, la libertad y la propiedad los tres
derechos fundamentales cuya tutela y garanta justifica el contrato social (Locke, John, Segundo Tratado sobre
el Gobierno, trad. cast., Alianza, Madrid, 1990, cap. 2, apartado 6, pp. 3738, citado por Ferrajoli, 1999: 43) (la
cursiva es ma), idea que se retoma en la francesa Declaracin de los derechos del Hombre y del ciudadano, de
1789 (II. El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre; estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin) y de ah a nuestros
das.
7
Esta cita y la anterior, Ferrajoli, 1999: 45.
8
Ferrajoli, 1999: 47.
9
Ferrajoli, 1999: 46.
IUS ET PRAXIS
221
de las ciencias naturales, es decir, del naturalismo y de la metodologa positivista,
permitieron el surgimiento de las concepciones fcticas, mientras que la necesidad de
referencia a un cdigo valorativo, propio del neokantismo, trajo, consecuencialmente,
la aparicin de concepciones normativas
10
.
Proporcionar una visin de conjunto inicial de las diferentes concepciones del
honor puede resultar sumamente ejemplificador de la enorme gama de posibilidades
de configuracin de este derecho fundamental, pero tambin es necesario advertir que
tal panorama es sumamente complejo. En todo caso, se puede partir sealando que las
diferentes opciones que se pueden encontrar en este complejo panorama de concepcio-
nes sobre el honor pueden ser sistematizadas sobre un tronco comn determinado por
los conceptos a que cada una de esas opciones hace referencia para llenar de contenido
al honor. De esta forma, es posible reconocer cuatro grandes grupos: a) Las concepcio-
nes fcticas; b) Las concepciones formales e instrumentales
11
; c) Las fctico normati-
vas; y d) Las jurdicas. Y dentro de cada uno de ellos, una serie de subgrupos y variantes.
2.1 Concepciones fcticas
Las concepciones fcticas del honor son aqullas que hacen referencia a datos de
la realidad, ya sean de tipo sicolgico o sociolgico. Las concepciones fcticas son las
que primero hacen su aparicin. Es posible encontrarlas en importantsimas obras del
perodo inmediatamente anterior al inicio de la moderna dogmtica penal, como es el
caso del Programa de CARRARA
12
. La naturaleza de cada de una de las referencias hace
necesario tratarlas en forma separada. Sin embargo, todo parece indicar que las con-
cepciones fcticas del honor han tenido una amplia difusin a partir de la obra que
FRANK public en 1924
13

-

14
.
10
En este sentido, Berdugo, 1984: 305.
11
Sobre estas concepciones slo dar una referencia marginal, ya que ellas implican hacer opciones dogmticas y
metodolgicas que no es preciso entrar aqu a detallar.
Las concepciones formales no tienen por objeto la determinacin del contenido del honor en tanto conceptualiza-
cin jurdica propia, sino que lo remiten a una naturaleza diversa como un derecho subjetivo, un inters o una
pretensin, entre otros (Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 675).
Las concepciones instrumentales, en cambio, alteran la esencia del honor, sacndolo de su esfera propia de dere-
cho de la personalidad y trasladndolo a otras relacionadas con el mantenimiento de la paz o del orden social
(Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 675).
12
Carrara, Programa, 1703ss.
13
Frank, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 15 edic., Tbingen, 1924. En este sentido, Berdugo,
1983: 636.
14
Hasta la dcada pasada, era la concepcin mayoritaria en Espaa, ver Cuello Caln, Derecho penal, parte
especial, 14. ed., Barcelona, 1980, p. 680; Daz Palos, voz Injurias en Enciclopedia Jurdica Seix, 1965, p. 629;
Castn Vsquez, La proteccin del honor en el Derecho espaol, en Revista General de Legislacin y jurispru-
dencia, 1957, p. 889. En Alemania, Liepmann, Die Beleidigung, en Vergleichende Darstellung des Deutschen
und Auslandischen Strafrechts, en ZSTW (8), 1988 p. 228; Engelhard, Die Ehre als Rechtsgut im Strafrecht,
Mannheim, 1921, p. 30 y pp. 65ss; Frank, Das Strafgesetz fr das Deutsche Reich, 15. ed., Tbingen, 1924, p.
388, Maurach/Schrder, Strafrecht, B.T., 6 ed., Heilderberg-Karlsruhe, 1977, p. 200 (citados por Berdugo, 1984:
306). En Italia, Antolisei, 1966: 135-136.
IUS ET PRAXIS
222
La variante sicolgica concibe [a]l honor como sentimiento de autoestimacin
15
.
En este caso, lo que se protege es un sentimiento, pero se plantea el problema de si ese
sentimiento hipotticamente tutelado se corresponde con la conciencia del propio va-
lor intrnseco o, por el contrario, la proteccin se identifica con la conciencia que posee
el sujeto que es respetado en el entorno social
16
. Por su parte, en la variante sociolgica
del honor la referencia para determinar su contenido es tambin a un dato de la reali-
dad social: el entorno social para desembocar en el individuo. As, la idea o imagen que
la sociedad o el entorno poseen sobre una persona determinada estar representada por
su reputacin o fama, concepcin en la cual, para afirmar la presencia del honor deben
entenderse estos trminos en sentido valorativo. Por tanto, el honor ser la buena repu-
tacin o la buena fama de que goza una persona en el entorno social en el que le
corresponde desenvolverse.
Las concepciones fcticas puras, anteriormente anotadas parecen responder a un
estado incipiente de la doctrina en esta materia, a tal punto que hoy no es posible
encontrarlas defendidas de esa forma. Por el contrario, los defensores actuales de la
concepcin fctica lo hacen en un tono eclctico que une las dos variantes menciona-
das, tendencia que da lugar a la concepcin fcticaeclctica del honor. Segn esta
concepcin, a la idea de honor pueden vincularse tres conceptos secundarios distin-
tos: 1. el sentimiento de la propia dignidad; 2. la estima o buena opinin que los
dems tienen de nosotros; y 3. el poder que tiene una buena reputacin de procurar
ciertas ventajas materiales
17
.
La concepcin fcticaeclctica es compartida por la casi unanimidad de la doc-
trina chilena
18

-

19
y es recogida por la totalidad de la jurisprudencia.
15
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 674.
16
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 3132.
17
Carrara, Programa, 1703. Aunque la conceptualizacin del Maestro de Pisa no debe entenderse como exclu-
yente de aqullas otras concepciones eclcticas que entienden al honor en una doble faz: uno de carcter objetivo,
identificable con la buena reputacin o fama, y otro, subjetivo que se identifica con el sentimiento de autoestima o
como cualidad moral referida al cumplimiento de los deberes (Etcheberry, t. III, 1998: 152).
18
Al respecto, ver Del Ro, 1935: 407ss.; Cea Egaa, 1988: 102; dem, El derecho constitucional a la intimidad,
en GJ, n. 194, 1996, p. 28; dem, 1998: 3536; dem, 2000: 161; Pfeffer, sin ao: 386; Corral Talciani, 1996: 76;
Verdugo/Pfeffer/Nogueira, 1997: 251, Nogueira, 2000: 368369.
19
Una defensa de la concepcin fcticaeclctica en su forma pura es la que hace Garrido Montt y que sigue muy de
cerca la que propuso Carrara, cuando seala que honor es el concepto que tiene una persona de s misma y aquel que
los terceros se han formado de s misma y que encierra tres ideas diferentes, mejor dicho tres aspectos diversos
(Garrido Montt, 1963: 11): a) el honor propiamente tal; b) la reputacin u honor objetivo; y c) las ventajas materiales
derivadas de una reputacin (Garrido Montt, 1963: 12ss); Aunque es necesario reconocer que en una obra posterior
(Garrido Montt, t. III, 1998: 192ss.), Garrido Montt modifica la concepcin aqu enunciada, siguiendo a Vives Antn,
haciendo derivar el honor de consideraciones jurdicas; su contenido ser analizado ms adelante.
Asimismo, Colombara, siguiendo a Labatut (Labatut/Zenteno, t. II, 1992:181), reproduce fielmente la concepcin
fctica dominante en la dogmtica chilena. Tradicionalmente, se ha distinguido un concepto subjetivo y uno
IUS ET PRAXIS
223
A las concepciones fcticas sobre el honor se les pueden oponer innumerables
crticas de gruesa entidad jurdica por su contradiccin con el sistema normativo de
nivel constitucional y su insuficiencia (jurdica) consecuencial para determinar el con-
tenido del honor.
En primer lugar, se ha propuesto que el honor subjetivo, dignidad, decoro u ho-
nor en sentido estricto, descansa en una autovaloracin: es la estimacin que hace la
persona de sus propios atributos morales, intelectuales y fsicos
20
, es decir, un senti-
do subjetivo o estimacin de s mismo
21
, frente a lo cual debe, necesariamente, criti-
carse que el Derecho protege derechos fundamentales, y stos son difcilmente
identificables con estados de nimo o valoraciones subjetivas que el propio sujeto hace
de s mismo. Esta proteccin atenta gravemente con el principio de la seguridad jurdi-
ca, ya que comportara dejar al criterio exclusivo del hipottico ofendido la estima-
cin plena de cundo se produce o no el ataque a la honorabilidad
22
. Aunque no
queda claro si lo que se protege es la autovaloracin propia o la valoracin que el
sujeto cree que los dems tienen de s, ello es irrelevante en trminos de fundamentar
de la crtica aqu expuesta. Por otro lado, la regulacin [del ordenamiento jurdico] no
puede depender de las variaciones en torno a la propia estima que se dan de un indivi-
duo a otro, incluso, en el mismo individuo, al ritmo de los cambios de actitud intelec-
tual y sentimental
23
.
ETCHEBERRY trata de salvar las crticas que a estas concepciones se formulan, pro-
poniendo un contenido ms complejo para la faz subjetiva del honor, la cual, de todos
modos, distingue de otra objetiva. Segn este autor, la faz subjetiva del honor com-
prende tres aspectos: a) la consideracin del valor metafsico de la persona; b) la
autovaloracin; y c) El sentimiento del honor, esto es, la voluntad de afirmar el propio
valer o mrito ante los dems
24
de los cuales, los dos primeros no pueden ser objeto
de proteccin, ya que estos se encontraran fuera de la rbita de lo jurdico: nunca
podran ser lesionados por actos de terceros, sino slo por actos propios del sujeto,
respecto del primer aspecto, y por la reflexin que la misma persona haga acerca de
objetivo de honor. El subjetivo, se refiere a una autovaloracin, es decir, a la estimacin que la persona hace de sus
propios atributos morales, intelectuales y fsicos. El objetivo, se relaciona con la valoracin que otros hacen de una
persona determinada, o sea, con la reputacin (Colombara, 1996: 298299).
Por su parte, Etcheberry recurre al honor en doble faz para caracterizarlo: El honor tiene, ante todo, un significado
de carcter subjetivo, en cuanto cualidad moral referida al cumplimiento de los deberes, y luego un sentido objeti-
vo, como reputacin que acompaa a la virtud (Etcheberry, t. III, 1998: 152).
20
Labatut/Zenteno, t. II, 1992: 181.
21
Cea, 1996: 28.
22
Valle Muiz, 1983: 653.
23
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 674.
24
Etcheberry, t. III, 1998: 152.
IUS ET PRAXIS
224
su comportamiento en relacin con las normas ticas que profese
25
. Lo que s puede
ser herido por terceros escribe ETCHEBERRY es el sentimiento del honor: el deseo de
que los dems reconozcan la propia vala, afectacin que se produce por la manifesta-
cin en cualquiera forma a su titular que no lo aprecia ni estima: restndole mrito o
atribuyndole demrito
26
. Sin embargo, a tal concepcin pueden seguir oponindosele
las mismas crticas anteriores. Lo que a juicio de este autor se identifica con la faz
subjetiva del honor es el sentimiento que el sujeto tiene del honor, el cual vara entre
cada uno de nosotros de forma tal, que establece la proteccin sobre la base de un
substrato tan cambiante y diverso que hace aconsejable no adoptarlo por no responder
a las necesidades de certeza jurdica.
Adems, tambin es criticable la forma en que el sentimiento del honor puede ser
afectado, ya que dicha formulacin est concebida en trminos tan amplios que, inclu-
so lesionaran el honor las reprimendas de una madre a su hijo que no ha hecho las
tareas del colegio o el profesor que reprueba a un alumno o alumna por no cumplir con
los requisitos exigidos.
En segundo lugar, respecto a la perspectiva objetiva (sociolgica), es decir, la
comprensin del honor como reputacin o fama [que] se basa en la consideracin
ajena: es la opinin que de ella se han formado los dems
27
se le formulan tales crti-
cas que son precisamente ellas las que justifican a mi juicio cualquier esfuerzo de
bsqueda de otras concepciones. Si se concibe el honor como la buena reputacin o
fama, por su lesin ha de considerarse, entonces, la transformacin de aqulla buena
reputacin en una mala reputacin o prdida de la fama, de que un individuo goza en
un sistema social determinado. Si se acepta lo anterior, en primer lugar, surgen difi-
cultades para afirmar la tipicidad de las manifestaciones que tienen lugar vis vis, es
decir, entre la persona que ofende y el ofendido, en ausencia de terceros
28
. Por otro
lado, en la realidad de la vida diaria, una persona puede gozar (o arrastrar) ms de una
fama, dependiendo del nmero de crculos sociales en los que la persona se desenvuel-
va. Por ejemplo, un renombrado pintor puede ser psimo practicando deportes; y as
sern las famas de las que gozar entre las personas conocedoras de su arte y, por otro
lado, entre sus compaeros de juego. Este ejemplo ilustra la forma en la que las perso-
nas nos desenvolvemos en la sociedad, considerando el complejo y dinmico juego de
interrelaciones que caracteriza la vida moderna. Y en este sentido, es posible notar los
problemas que surgen de la adopcin de una concepcin fctica del honor, ya que no se
25
Etcheberry, t. III, 1998: 152.
26
Etcheberry, t. III, 1998: 153.
27
Labatut/Zenteno, t. II, 1992: 181.
28
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 29.
IUS ET PRAXIS
225
podr saber con claridad cul es la fama que el Derecho est protegiendo. En el ejem-
plo anterior, espetarle al pintor: eres psimo practicando deporte, tanto que deberan
prohibirte el ingreso al club podra, eventualmente, constituir una accin que lesiona
al honor; pero ello no ocurrira de aceptarse la concepcin fctica del honor si dicha
expresin se profiere en la galera en la que el pintor ha montado una exposicin, ya
que entre quienes asisten a ella la fama del artista no se ha moldeado por su mayor o
menor aptitud fsica para los deportes.
Como crtica de carcter dogmtico, se seala que la fama puede estar muy por
debajo del verdadero valor de una persona, o incluso, faltar en absoluto, por lo que
quien tiene fama de persona honrada, pero en realidad es un delincuente, por buena
reputacin de que goce no posee un honor ntegro
29
.
Esta concepcin del honor lleva a: en primer lugar, a permitir afirmar que la
honra, igual que la virginidad, se pierde una sola vez
30
(sic) y, en segundo, a negar,
necesariamente, la titularidad del honor en determinadas personas que no tienen consi-
deracin social o tienen un derecho disminuido frente a otros. Esta conclusin debe ser
descartada tajantemente, porque si se trata de un derecho fundamental, ste debe ase-
gurarse respecto de todas las personas, sin exclusin alguna posible. As, esta concep-
cin del honor plantea serias contradicciones con el fundamento natural de los derechos
esenciales, en la medida que se niega su titularidad en algunos.
Esta contradiccin axiolgica produce una serie de consecuencias tambin
antijurdicas, pero ahora en el plano normativo. Tales consecuencias se relacionan con
el derecho a la igualdad, en primer lugar, porque la proteccin constitucional slo
alcanzara a quienes poseen la titularidad del honor y, en segundo, porque esta diferen-
cia produce que slo algunos tendran proteccin jurisdiccional frente a las lesiones
del honor. La consideracin del honor objetivo como fama, heteroestima o reputacin
social, es decir, la consideracin que los dems tienen de alguien, significa concluir
que existen ciertas personas que, al no tener fama o tener una muy disminuida, carecen
de honor y, por tanto, proteccin frente a los ataques. Tal interpretacin es flagrantemente
atentatoria al derecho a la igualdad, suficientemente integrado al bloque de
constitucionalidad
31
. En tal categora caeran, adems de personas individuales, cier-
tos colectivos de personas que no gozan de especial estima dentro de las valoraciones
sociales imperantes, como los drogodependientes, las trabajadoras y los trabajadores
29
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 30.
30
Cea Egaa, 2000: 156.
31
El derecho a la igualdad, en el sentido antes expresado, se garantiza en los as. 26 PIDCP, 24 CADH y 19.2 CPR.
IUS ET PRAXIS
226
sexuales, quienes poseen tendencias y preferencias sexuales diferentes a las del comn
e, incluso, la identificacin con una doctrina poltica o la pertenencia a una determina-
da etnia, y otros tantos colectivos. En un sistema democrtico, todos tenemos el legti-
mo derecho a optar por uno u otro cdigo valorativo y de opinar libremente respecto de
los cdigos a los que adhieren los dems. Lo que no se nos permite es la censura por la
opcin ajena, ms aun si dicha censura implica acciones u omisiones de tal entidad que
perjudiquen a los dems. De sobra est decir que el primer obligado al respeto del
pluralismo es el Estado y el Derecho, en tanto produccin normativa estatal, debe res-
petar la diversidad social, cultural. Aunque, si determinadas personas no poseen honor
o lo poseen disminuido, la inexistente o reducida proteccin no lesionara la igualdad,
ya que dicha proteccin slo se produce en la medida de lo necesario para resguardar
el derecho. Y en este sentido, lo objetable de la concepcin fctica, en realidad, no es
que en virtud de ella el ordenamiento lesiona la igualdad al entregar protecciones des-
iguales, ya que si se acepta que no todos tienen el mismo honor, se podra llegar al
absurdo de que lo que lesionara la igualdad sera pretender una igual proteccin para
todos, ya que no todos estn en situacin de igualdad (no todos tendran el mismo
honor que proteger). De modo que la contradiccin de las concepciones fcticas con el
derecho de los derechos humanos es anterior y este problema de la desigual proteccin
slo sera una consecuencia: la contradiccin se encuentra en que no todos tienen la
misma titularidad del derecho al honor, lo que entra en clara contradiccin con el texto
expreso de los catlogos de derechos humanos vigentes.
Por tanto, la adopcin de una concepcin fctica del honor genera hechos
antijurdicos, por establecer una discriminacin entre quienes son titulares del derecho
al honor y quienes no, y por las personas a quienes la ley les brinda proteccin. Esta
crtica es difundida entre la doctrina del derecho comparado
32
; lamentablemente, no
entre la nuestra
33
. La jurisprudencia, especialmente la espaola tambin ha optado por
adherir a otras concepciones del honor
34
.
32
En este sentido, Alonso lamo, 1983: 140; Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 31; Lpez
Barja Quiroga/Rodrguez Ramos (ed.), 1990: 846; Quintero Olivares/Morales Prats, 1996: 357; Valle Muiz, 1983:
653.
33
La doctrina chilena ha adherido, sin reparos de ninguna especie, a las concepciones fcticas del honor (As, Cea,
1996: 28; Colombara, 1996: 298299; Etcheberry, 1998: 152153; Garrido Montt, 1963: 9ss; Labatut/Zenteno, t.
II, 1922: 181; Pfeffer, sin ao: 386).
34
A partir de la entrada en vigencia de la Constitucin espaola de 1978 y del comienzo de la labor del TCe,
nuevos aires en esta materia han soplado en la pennsula ibrica. Aunque en una de sus primeras sentencias, el TCe
declar que el honor consiste (...) en el derecho a la propia estimacin (STCe 106/1980, de 26 de noviembre) y
que Siendo el honor (...) el derecho que toda persona tiene a la propia estimacin y a su buen nombre y reputacin,
sin embargo, en este sentido subjetivo del concepto requiere una proteccin jurdica y normativa (STCe13/1981,
de 21 de enero), posteriormente ha modificado su criterio, sealando que Ahora bien, dado que el derecho al
honor y otros de los derechos reconocidos en el artculo 18 CE aparecen como derechos fundamentales vinculados
a la propia personalidad, derivados sin duda de la dignidad de la persona que reconoce el artculo 10 CE, elanlisis
a realizar en el presente caso ha de tener en cuenta, a parte el derecho al honor de la hoy recurrente, otros
IUS ET PRAXIS
227
As como la recepcin en la doctrina de las concepciones fcticas ha sido prcti-
camente unnime, dicha unanimidad tambin se ha presentado en la jurisprudencia,
aunque aqu en forma absoluta. En todas las sentencias (no solamente del mbito pe-
nal) se sostienen jurisprudencialmente las concepciones fcticas del honor. No he en-
contrado sentencia alguna que se aparte de dicho criterio.
2.2 Concepciones fcticonormativas
En las concepciones fcticonormativas se considera tanto el valor intrnseco
del sujeto como la reputacin en conexin con la dignidad de la persona, sobre la base
de valores ticosociales de actuacin
35
.
2.2.1 Concepto fcticonormativo particular
La concepcin fcticonormativa particular
36
es la que han propuesto RODRGUEZ
DEVESA/SERRANO GMEZ
37
, segn la cual el honor debe ser entendido en referencia a la
dignidad humana. Esta concepcin nace como una respuesta frente a las dems con-
cepciones fcticas que negaban la proteccin penal del honor (por negar la titularidad
de dicho derecho) a indignos, enfermos mentales y menores, ya que segn estos auto-
res la vinculacin directa del honor (que ha producido un progresivo aplanamiento del
concepto de honor
38
) con la dignidad humana permite encontrar una solucin satis-
factoria y explica que la tutela penal alcance a seres no valiosos
39
.
Lo fctico de esta concepcin se encuentra a propsito del contenido del honor, ya
que el valor tico y social de una persona, producto de sus propias acciones y del
cumplimiento de sus deberes ticos y sociales, acrecienta el derecho al respeto de los
dems y se traduce, en primer lugar, influyendo sobre la gravedad del comportamiento
delictivo del ofensor y, en segundo trmino, en la creacin de especiales figuras delictivas
principios y derechos constitucionales vinculados directa o indirectamente al derecho al honor (artculo 18.1 CE),
pues slo as es posible determinar la existencia o no de la infraccin constitucional aducida (STCe 214/1991, de
11 de noviembre, Fundamento Jurdico 1., dictada en el caso de Violeta Friedman y el honor del pueblo judo,
sobre la cual volver ms adelante). En la experiencia espaola puede apreciarse con claridad y con criterio de
constatabilidad emprica el hecho innegable, y bien conocido, que apenas se produce en un pas un cambio pol-
tico, y quiz, envuelto en l, un cambio social, se opera asimismo otro, del mismo volumen y direccin, en la
legislacin penal. (...) Puede decirse, pues, que la legislacin penal es expresin siempre de una determinada orga-
nizacin poltica (De Rivacoba y Rivacoba, 1995: 202).
35
Bustos Ramrez, Juan, Manual de Derecho penal, parte especial, 2da. ed., Ariel Derecho, Barcelona, 1986, p. 142.
36
Como ha sido denominada por Alonso lamo (Alonso lamo, 1983: 142).
37
Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, 1992: 230ss.
38
Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, 1992: 231.
39
Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, 1992: 231.
IUS ET PRAXIS
228
para determinadas profesiones, como la sacerdotal o la militar, que exigen un particu-
lar nivel tico de quienes las integran
40
.
2.2.2 Concepcin personal de HIRSCH/ALONSO LAMO
Dentro de las concepciones fcticonormativas se encuentra tambin la concep-
cin personal propuesta por HIRSCH
41
seguida parcialmente por ALONSO LAMO
42
en
Espaa
43
.
a) Concepto.
Segn la concepcin personal del honor es necesario distinguir dos planos dife-
rentes de valoracin del honor: uno intelectual y otro material.
En el plano de valoracin intelectual, frente al honor social la concepcin perso-
nal ve en ste una derivacin de la dignidad humana y al ser sta igual para todos los
individuos, la titularidad del honor, de la cual deriva, es igual para todos y, en co-
nexin con ello, que si bien en ocasiones puede disminuir (por graves defectos de la
personalidad, etc.) no puede nunca desaparecer del todo ni, de otro lado, aumentar
44
.
De all que, segn esta valoracin ticosocial, el honor puede disminuir por la falta
de integridad moral o por graves defectos de la personalidad
45
no pueda aumentar
ms, ya que en la valoracin intelectual la relacin es conforme a la dignidad y, por
ende, es una titularidad perfecta. Por ello, en la concepcin de ALONSO LAMO al igual
que en el hurto, pese al menoscabo del bien jurdico propiedad, sta, como relacin
jurdica, subsiste, paralelamente el ataque al honor deja intacto el valor intrnseco de la
persona
46
.
40
Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, 1992: 232.
41
Hirsch, H. J., Ehre und Beleidung. Grundfrage des Strafrechtlichen Eherenschutzes, C. F. Mller, Karlsruhe,
1967, pp. 29 y siguientes, 50, 72 y siguientes y 90, citado por Alonso lamo, 1983: 140 y Berdugo, 1987: 50.
42
Alonso lamo, 1983.
43
La concepcin que Hirsch ha sostenido en Alemania es de corte totalmente normativo segn la cual el honor se
concibe como una pretensin de respeto fundada en la dignidad de la persona, pero diferenciada de aqulla. El
honor es, pues, un valor tico y social que al fundarse en la dignidad de la persona asiste a todos por igual. Pero el
concepto de dignidad sobre el cual se construye el sistema no est representado por el valor moral de la persona
identificando a la dignidad con el honor, sino que se parte de una dignidad de la persona (Personwrde) que est en
la base de los derechos de la personalidad y no de la dignidad del Hombre (Menschenwrde) que queda fuera de la
proteccin del Derecho penal, ya que est representada por una aspiracin, lo todava norealizado (Alonso la-
mo, 1983: 140-141).
44
Alonso lamo, 1983: 142.
45
Alonso lamo, 1983: 140.
46
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 33.
IUS ET PRAXIS
229
La segunda valoracin que conforma el concepto personal del honor es de carc-
ter material, por cuanto el honor se entiende como un valor social mediante cuya
proteccin se hace posible la vida de relacin
47
.
El concepto personal se presenta como una reaccin a la concepcin social del
honor segn la cual lo que el Derecho penal protege es una pretensin de respeto en la
que Los ataques al honor (...) no son directamente ataques a la dignidad de la persona,
sino a su valor tico y social de actuacin del cual surge la pretensin de respeto
48
(el
destacado es mo, R.N.).
b) Crtica
Es acertado el punto de partida de la concepcin personal del honor, ya que arran-
ca la valoracin desde un criterio esencialmente jurdico: la dignidad, con lo que se
salvan los problemas de infraccin al principio de igualdad, propios de las concepcio-
nes fcticas.
Pero para esta concepcin, los ataques al honor no son directamente ataques a la
dignidad de la persona y se justifican determinadas injerencias en l en atencin a
criterios socialticos, constituidos por un conglomerado de deberes jurdicos y mora-
les, criterio fctico que, al poder disminuir en funcin de la no adecuacin de su
comportamiento a tales criterios, impedir predicar un honor igual para todos
49
. Re-
sulta, por tanto, una concepcin eclctica e, incluso, contradictoria. En efecto: si las
valoraciones ticas y sociales pueden hacer disminuir el honor, y si ste es algo distinto
de la dignidad, no se explica bien por qu no pueda aumentar
50
.
2.3 Concepciones normativas
Al igual que las concepciones fcticonormativas, las concepciones normativas
ponen de manifiesto la imposibilidad del concepto de honor para autodefinirse y la
necesidad de referencia a conceptos externos para lograrlo.
La diferencia con las concepciones fcticas est, entonces, en el sistema concep-
tual a que se refieren para determinar el contenido del honor. Y dicho sistema concep-
tual referencial est constituido por cdigos valorativos que pueden ser jurdicos o
47
Alonso lamo, 1983: 143.
48
Alonso lamo, 1983: 142.
49
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 34.
50
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 677.
IUS ET PRAXIS
230
extrajurdicos. Siguiendo la clasificacin que proponen COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN,
las concepciones normativas pueden subdividirse en: a) concepciones morales, b) con-
cepciones normativosociales y c) concepciones normativojurdicas.
2.3.1 Concepciones morales
Las concepciones morales enlazan el honor con la idea de merecimiento, extra-
do de un cdigo moral, generalmente vinculado a una determinada confesin religio-
sa
51
. En esta perspectiva de definicin, el honor es la estimacin debida a un hombre
por sus prendas morales (honradez, integridad, virtudes, carcter, ingenio, etctera)
52
en la que El honor corresponde a los valores morales [que] pertenece ms a la valora-
cin subjetiva [y] es un concepto inalterable para el individuo
53
.
Tales concepciones morales no pueden ser adoptadas para efectos jurdicos por-
que resultan incompatibles con el pluralismo ideolgico en una sociedad democrti-
ca
54
y suponen[n] un recorte en el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad
55
.
Es posible encontrar en la doctrina chilena autores que adhieren a este tipo de
concepciones. En un trabajo sobre la proteccin civil indirecta del honor es decir,
casos en los que por falta de honor se le privan a la persona de determinados derechos
patrimoniales, ZAMORANO HURTADO mantiene una concepcin normativomoral del
honor al afirmar que En el criterio tradicional en que est basada nuestra legislacin
civil aparece indudable que el varn cumple adecuadamente sus obligaciones con res-
pecto al sentimiento del honor mediante su trabajo propio, del cual provendr la
sustentacin de la mujer y de la prole, mientras que la mujer de honor pertenecer en
cuerpo y alma a su marido y al hogar comn, abstenindose en absoluto de toda rela-
cin carnal fuera del matrimonio
56
(las cursivas son mas). Las crticas antes anota-
das que la doctrina ha formulado a las concepciones fcticas dan la impresin, a ratos,
de ser insuficientes para referirlas a esta concepcin sui generis del honor tan extrema.
Ciertamente, la concepcin que mantiene ZAMORANO en ningn caso es admisible.
En primer lugar, porque viola esencialmente el mandato de pluralismo que se deriva de
la configuracin de la repblica como democrtica (a. 4 CPR) porque al imponer un
esquema predeterminado de roles sociales establece una relacin de identidad entre
los gneros y ciertas actividades (hombretrabajo/mujerreproduccin y cuidado de la
51
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 675.
52
Maggiore, Giuseppe, Derecho penal, reimpresin de la 3 ed., Temis, Bogot, 1989, p. 390.
53
Peco, Jos, Delitos contra el honor, 2 ed., Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1945.
54
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 675.
55
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 32.
56
Zamorano, 1961: 8.
IUS ET PRAXIS
231
prole), relaciones que se plantean como necesarias, negando a las personas pertene-
cientes a cada uno de los gneros la opcin por otras actividades, a tal punto que la
falta de observancia de dicha obligacin tiene como consecuencia jurdica la prdida
de la titularidad del honor, y la consecuente prdida de la proteccin jurdica. Y en
segundo lugar, porque normativiza jurdicamente una concepcin valorativa de carc-
ter moral, ya que Estas consideraciones tienen su base psicolgica en las diversas y
diferenciadas funciones que por naturaleza corresponde desempear a uno y otro sexo:
el hombre debe trabajar y la mujer ser madre
57
(el destacado es mo, R.N.), lo que
rompe el tan preciado paradigma de la separacin entre Derecho y moral. La separa-
cin entre Derecho y moral, entendida en sentido asertivo, se plantea como una tesis
terica acerca de la autonoma de los juicios jurdicos respecto de los juicios tico
polticos a que da lugar, a su vez, a una tesis metalgica que se expresa en una falacia
naturalista que confunde el deber ser con el plano del ser, sistema en el cual, las
normas son jurdicamente vlidas en cuanto sean ticamente justas
58
, estructura il-
gica jurdicamente hablando en la que cae la concepcin propuesta por ZAMORANO, ya
que las derivaciones concretas de conductas, segn las cuales se manifestara el honor,
son el trabajo para el hombre y la fidelidad conyugal (en cuerpo y alma) para la
mujer, pautas que tienen su fundamento en una concepcin moralista cristiana, en la
cual el trabajo dignifica al hombre (y, de paso, agrada a Dios) e impone la obligacin
del matrimonio monogmico y el deber de fidelidad. ZAMORANO no ha ocupado una
posicin meramente descriptiva al enunciar su concepcin, sino que la legitima, asegu-
rando que A pesar de lo restringido del concepto con respecto a la mujer, es claro que
no obstante toda la evolucin moral de la humanidad desde la poca en que nuestro
Cdigo Civil fue dictado, la base de sustentacin actual del sentimiento del honor no
ha variado fundamentalmente de lo expresado, radicndose ms bien la materialidad
del sexo femenino que en otras consideraciones de ndole ms abstracta y superior, en
las cuales las mujeres tienen perfecto derecho a ser comprendidas dada la circunstan-
cia evidente de su intervencin cada vez mayor en actividades que antes se considera-
ban exclusivas de los varones
59
.
2.3.2 Concepciones normativosociales
Segn estas concepciones, se determina el contenido del honor atendiendo, no al
hecho de que una persona tenga o no efectivamente una buena reputacin, sino al de si,
al tenor de los criterios vigentes en la sociedad, la merece
60
.
57
Zamorano, 1961: 8.
58
Ferrajoli, 1995: 219ss.
59
Zamorano, 1961: 8.
60
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 674.
IUS ET PRAXIS
232
2.3.3 Concepciones normativojurdicas
Las concepciones normativojurdicas responden a un estado posterior en la evo-
lucin de las concepciones sobre el contenido y el significado del honor
61
. Surgen, en
general, como una forma de adecuacin del contenido del honor a las exigencias jur-
dicas de carcter constitucional, representadas por principios fundamentales de tipo
democrtico presentes en los ordenamientos constitucionales europeos. Tales princi-
pios que han marcado la definicin del honor son, por un lado, el derecho a la igualdad
y, por otro, el pluralismo social y poltico y el derecho al desarrollo libre de la persona-
lidad. La adecuacin a tales principios se ha hecho indispensable a partir de la eficacia
jurdica normativa directamente vinculante con que han sido dotados los textos cons-
titucionales.
Las concepciones normativojurdicas parten de un punto en comn: el reconoci-
miento que el honor posee un substrato material de carcter social, representado por la
valoracin social comn que los miembros de la comunidad poseen sobre el honor.
Sobre ese substrato, las concepciones normativojurdicas se estructuran y analizan el
nivel de ajuste que dicho substrato posee con las exigencias normativas establecidas
desde dentro del ordenamiento jurdico.
2.3.3.1 CONCEPCIN JURDICA MIXTA DE OTTO/BERDUGO: HONOR COMO CONCEPTO
ORGANIZATIVO NORMATIVO
Esta concepcin que VIVES

62
denomina mixta es propuesta por OTTO
63
y es se-
guida, tambin parcialmente, en Espaa por BERDUGO
64

-

65
.
61
En la doctrina espaola, el debate sobre el contenido del honor escindido de las concepciones fcticas se debe,
en especial, a Alonso lamo, 1983: 119ss; Berdugo, 1984: 305ss; Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 640ss;
y Morales Prats, Adecuacin social y tutela penal del honor: perspectiva despenalizadora, en CPC (36), 1988, pp.
663ss. En este sentido, Berdugo, 1991: 341 y siguientes. Este debate se genera a partir de los proyectos de sustitu-
cin del Cdigo penal y, en buena medida, de la necesidad de construir el nuevo corpus de acuerdo a las exigencias
democrticas impuestas por la Constitucin espaola de 1978.
62
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 677.
63
Otto, Grundkurs. Strafrecht. Die einzelne Delikte, Berln, 1977; Otto, Persnlichkeittschutz durch
strafrechtlichen Schutz der Ehre, en Schwinge Festschrift, Kln, 1973, citado por Berdugo, 1984: 309.
64
Berdugo, 1984.
65
Bustos afirma que el honor aparece concebido democrticamente (igualitariamente), pero adems al recono-
cerse la actuacin de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de extenderse a todo
sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto organizativo normativo (Bustos, 1986: 142143),
como lo denomina, a mi juicio acertadamente.
IUS ET PRAXIS
233
a) Concepto
El punto de partida del concepto organizativo normativo del honor, como ya lo he
sostenido, es el substrato material del honor. De all, el problema a dilucidar es el
contenido que debe tener el honor jurdicamente protegido
66
. BERDUGO comienza la
delimitacin jurdica del contenido del honor desde dos premisas normativas: la digni-
dad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, es decir, la participa-
cin real del individuo en la comunidad
67
; esta ltima es una emanacin de la primera
y es lo que permite, al decir de BERDUGO, que el individuo participe en la sociedad lo
que le entrega un carcter dinmico a la dignidad. Desde este punto de partida cabe
entender dos aspectos dentro del honor, como expectativa de reconocimiento que sur-
ge de la dignidad de la persona humana, y como expectativa de reconocimiento que
emana de la participacin real del individuo en la comunidad
68
.
Los puntos centrales de la construccin de BERDUGO son, por tanto, la dignidad y
el libre desarrollo de la personalidad los cuales permiten configurar un sistema de
relaciones sociales, slo en la medida que aqullos sean reconocidos por el Estado y
por la sociedad. La vida social parte de la existencia de unas relaciones mutuas de
reconocimiento entre los distintos miembros de la comunidad, a travs de ellas se con-
diciona la vida en comunidad y la propia colocacin del hombre dentro de un determi-
nado grupo social
69
. As, el reconocimiento de la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de la personalidad son por tanto presupuestos de la participacin en un sis-
tema social
70
.
Y luego, las relaciones de reconocimiento funcionalmente contempladas consti-
tuyen el contenido del bien jurdico honor
71
, es decir, el honor est constituido por
las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la
persona y libre desarrollo de la personalidad
72
.
Ahora bien, dada la diferente naturaleza de la dignidad esttica en cada momen-
to histrico y del libre desarrollo de la personalidad variable y constitucionalmente
enmarcado se explica que el contenido de las relaciones de reconocimiento, que
emanan del libre desarrollo de la personalidad, sern distintas en funcin de los mbi-
66
Berdugo, 1984: 309.
67
Berdugo, 1991: 343.
68
Berdugo, 1991: 343
69
Berdugo, 1984: 310.
70
Berdugo, 1984: 310.
71
Berdugo, 1984: 310.
72
Berdugo, 1984: 313.
IUS ET PRAXIS
234
tos de participacin social que comprendan y de su adecuacin al marco de lo social-
mente esperado constitucionalmente descrito
73
. El honor agrega en cuanto ema-
nacin de la dignidad, ser el mismo en todos los integrantes de la comunidad, y en
cuanto derivado del componente dinmico de la dignidad, del libre desarrollo de la
personalidad, tendr una mayor o menor extensin en funcin del nivel de participa-
cin del individuo en el sistema social
74
. Pero esta diferenciacin participativa y de
adecuacin socialconstitucional podra generar, nuevamente, un desconocimiento del
principio de la igualdad lo que, al decir de BERDUGO, no ocurre porque la igualdad
radica en el establecimiento de las condiciones materiales que permitan a todos los
miembros de la comunidad un igual desarrollo de la personalidad y, por tanto, la con-
secucin de unas iguales expectativas de reconocimiento
75
.
Una vez que se ha sentado que el honor se estructura sobre la participacin en
diversos mbitos de la vida comunitaria, BERDUGO afirma que slo las relaciones de
reconocimiento fundadas deben ser objeto de tutela jurdica
76
(el destacado es mo),
con lo cual, evidentemente se abre el problema de la determinacin de los criterios y
de la naturaleza de dichos criterios que sirven para establecer que determinada rela-
cin social es o no fundada, punto que, adems, constituye el taln de Aquiles de esta
concepcin. Y para la determinacin de dichos criterios de fundamentacin de las rela-
ciones sociales para que stas sean dignas de relevancia jurdica debe estarse, segn
BERDUGO, siguiendo a OTTO, en la respuesta y en las exigencias de conducta de los
diversos sistemas de control social, sean estos informales o formalizados, como el
Derecho, pues la realidad demuestra que la posicin de una persona dentro de la
sociedad est determinada por la adecuacin de su conducta a los comportamientos
esperados por el resto de los miembros de la comunidad
77
. Lo anterior, en el sistema
propuesto tiene como correctivo la escala de valores que aparece recogida en [la]
Constitucin
78
. As, una relacin de reconocimiento ser fundada, y por ende, debe
ser objeto de tutela jurdica, si sta est de acuerdo a las exigencias de alguno de los
diversos sistemas de control social en forma inmediata, pero siempre dentro de los
mrgenes que impone el ordenamiento jurdico constitucional, es decir, la relacin
social deber siempre estar fundada en forma mediata en el sistema de valores a que
adhiere el nivel normativo constitucional. Esta construccin impedir que el libre de-
sarrollo de la personalidad se enmarque en una nica direccin de corte valorativo
extrajurdico (moral o tico) por as imponerlo la exigencia de pluralismo democrtico
73
Berdugo, 1984: 313.
74
Berdugo, 1984: 313.
75
Berdugo, 1984: 313.
76
Berdugo, 1984: 313.
77
Berdugo, 1984: 313.
78
Berdugo, 1984: 313.
IUS ET PRAXIS
235
en virtud de lo cual deben garantizarse jurdicamente las relaciones de reconocimien-
to derivadas del libre desarrollo de la personalidad dentro del marco constitucional,
aunque las mismas respondan a planteamientos minoritarios
79
As definido el honor, su negacin, es decir, la lesin al honor se constituye como
una actuacin contraria a las concretas expectativas objetivas de reconocimiento gene-
radas por las relaciones de reconocimiento fundadas
80
de donde, la imputacin obje-
tivamente cierta no lesionar el bien jurdico honor
81
lo cual no quiere decir que [tal
imputacin veraz] no incida sobre la realidad emprica que se sirve de base [al honor].
Pero la lesin de esa realidad no basta para afirmar que se lesiona el contenido del
honor, pues la mencionada realidad, en la concepcin expuesta, debe pasar por el ta-
miz del cuadro de valores constitucionales diseados
82
.
De esta forma, para precisar si se est en presencia de una lesin al honor hay que
determinar, en primer lugar, la presencia de concretas expectativas objetivas de reco-
nocimiento las cuales deben ser fundadas en forma inmediata en alguno de los siste-
mas de control social y, siempre, en forma mediata con referencia al sistema de valores
enmarcados en el nivel normativo constitucional. Una vez establecida la presencia de
dichas concretas expectativas, la conducta ser lesiva del honor y, por ende antijurdica,
si ella es contraria a tales expectativas.
Un caso interesante de analizar es la afirmacin de lesiones al honor de personas
que pertenecen a colectivos generalmente discriminados por la sociedad porque sus con-
ductas se oponen a cdigos valorativos extrajurdicos (e incluso, a veces tambin jurdi-
cos!, rompiendo la separacin entre derecho y moral, hiptesis cuya excepcionalidad es
deseable y su inexistencia, necesaria), como por ejemplo, las personas que se dedican al
comercio sexual, los drogodependientes o quienes poseen tendencias o conductas sexua-
les diferentes a las de la mayora. Si se sigue la propuesta de OTTO/BERDUGO debe con-
cluirse que tales personas s poseen la titularidad de las expectativas objetivas de
reconocimiento social, las cuales son fundadas, es decir, relevantes para el Ordenamien-
to, relevancia que se expresa en la dignidad de tutela jurdica, pues sus conductas o
comportamientos, aunque puedan contradecir ciertos cdigos valorativos, no son objeto
de disvaloraciones jurdicas por as imponerlo el pluralismo democrtico, uno de los
valores que es posible reconocer dentro del nivel normativo constitucional si as se
acepta provisionalmente. Pues bien, cada conducta que tenga por objeto la afectacin
79
Berdugo, 1984: 313.
80
Berdugo, 1984: 310.
81
Berdugo, 1991: 343.
82
Berdugo, 1991: 343.
IUS ET PRAXIS
236
de tales expectativas objetivas de reconocimiento fundadas constituir una lesin al ho-
nor
83
. A tal conclusin no podra llegarse a travs de las concepciones fcticas y la tarea
se vera tremendamente complicada de seguir la concepcin personal del honor.
b)Crtica
A pesar del avance que representa la concepcin organizativo normativa del ho-
nor, ha merecido ciertos reparos ya que si bien otorga primaca a los aspectos jurdi-
coconstitucionales del honor, determina el contenido de ste en base a criterios sociales,
fcticos y normativos. Se produce as un concepto contradictorio e inmanejable. La
dignidad, igual para todos, se erige en fundamento del honor; pero la realidad concreta
del honor que se postula se deja a criterios variables segn los individuos, que condu-
cen a un mosaico de diferencias, incompatibles con el fundamento igualitario otorgado
al derecho constitucional
84
.
En un trabajo posterior, BERDUGO ha contraargumentado las crticas formuladas
por VIVES y acogidas parcialmente por MORALES PRATS
85
sealando que lo que subyace
[a tales crticas] es una distinta concepcin tanto del bien jurdico como de la Constitu-
cin. Pues justamente es la posicin por m propugnada escribe BERDUGO para enten-
der el contenido de la Constitucin como algo potencialmente dinmico y conectar con
ella la idea de bien jurdico, debe llevar a determinar su contenido con criterios socia-
les y normativos
86
. De esta forma, BERDUGO reivindica una opcin material que da
preeminencia a la realidad social y la enmarca dentro de los parmetros de lo que es
valorado y disvalorado jurdicamente. El ordenamiento jurdico no puede ponerse una
venda ante los ojos y soar con un mundo construido de acuerdo a sus ms altos con-
ceptos, aqullos que estn en el cielo de v. Ihering; lo que al Derecho le corresponde es
responder a las realidades sociales dinmicas y, a partir de ese esquema material tratar
de adecuarlo a las pautas autoconsentidas por todos expresadas en las normas jurdicas
generadas en un Estado democrtico. Por ltimo, expresa BERDUGO que lo que se
critica es justamente aquello que se pretenda lograr, un concepto de bien jurdico que
dentro del marco constitucional tuviera un contenido que reflejara la realidad social de
cada momento histrico
87
.
83
Berdugo lo ejemplifica recurriendo a las valoraciones despectivas sobre una madre soltera; segn l tal conducta
quedara dentro de los comportamientos que quieren ser evitados por los delitos contra el honor, pese a que el
comportamiento de [la madre soltera] no se haya adecuado a lo esperado por el orden tico mayoritario (Berdugo,
1983: 313).
84
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 677; en sentido similar, Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo,
1993: 34.
85
Morales Prats, Adecuacin social y tutela penal del honor: perspectiva despenalizadora, en CPC (36), 1988, pp.
681, nota n. 51.
86
Berdugo, 1991: 343, nota al pie n. 13.
87
Berdugo, 1991: 343, nota al pie n. 13.
IUS ET PRAXIS
237
2.3.3.2 CONCEPCIN ESTRICTAMENTE JURDICA DE VIVES
a) Concepto
La concepcin estrictamente jurdica del honor propuesta por VIVES
88
, como l
mismo la denomina, establece una relacin instrumental entre la dignidad y el honor
como derecho fundamental. La dignidad de la persona se manifiesta a travs de un
conjunto de derechos inviolables que le son inherentes, concepcin que es posible
de concebir con claridad a la luz del a. 10.1 de la Constitucin espaola de 1978
89
. As,
cada lesin de un derecho fundamental significar una lesin mediata de la dignidad a
travs de los cuales se manifiesta; pero tal proteccin no es suficiente, sino que es
necesario otorgarle un resguardo inmediato lo que se lograra, segn VIVES a travs de
la tutela jurdica del derecho al honor. A ms de esa serie de manifestaciones concre-
tas de la dignidad, ha de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y
abstracto. se es el papel que desempea el derecho al honor. Los ataques al honor
son ataques inmediatos a la dignidad de la persona, en sus materializaciones mnimas:
autoestima y fama (heteroestima).
Pero es esta ltima subparticin la que le imprime forma jurdica al honor. En
efecto, el honor externo no es ms que la manifestacin del honor interno con el cual
se identifica la dignidad de la persona, que representa una mnima concrecin psi-
colgica de la dignidad, que el propio sujeto suele proyectar hacia el exterior
90
y es
el factor determinante de la proteccin jurdica
91
, cuya titularidad es posible recono-
cerla en todas las personas gracias a un proceso de socializacin. ste ltimo permite
cumplir con la exigencia del principio de igualdad.
Pero la identificacin instrumental del honor con la dignidad no slo constituye
la esencia del bien jurdico honor, sino que determina tambin su contenido
92
. El
contenido general de la dignidad de la persona obliga a tratar al hombre en la totalidad
de sus relaciones como sujeto y no como objeto, es decir, se prohibe cualquier
instrumentalizacin suya. El menosprecio o la reprobacin proyectadas sobre el suje-
to menoscaban, desde luego, el lado positivo de su dignidad
93
.
88
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 677ss.
89
Cuyo tenor literal es: Artculo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,
el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz social.
90
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 678.
91
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 678.
92
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 35.
93
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 679.
IUS ET PRAXIS
238
Por otro lado, los ataques al honor tienen siempre una determinacin circunstan-
cial social que justifica el diferente trato que el ordenamiento jurdico le dispensa a las
personas, es decir, justifica las diferencias de trato. As, resulta, sin duda, en parte
socialmente determinado lo que puede constituir un ataque al honor; pero, en absoluto,
el mismo concepto de honor
94
.
Asimismo, otro problema que VIVES aborda es el de la injerencia estatal sobre el
mbito propio del honor. En este sentido, destaca que efectivamente las penas constitu-
yen una lesin al honor (derecho fundamental consagrado en el a. 18.1 Constitucin
espaola de 1978), pese a que la consecuencia jurdicopenal no debiera tener dicho
efecto, lo que se salva si se parte de la idea de que en la Constitucin se concede a los
derechos una tutela condicionada y limitada
95
. La imposicin de la pena criminal
respeta el contenido esencial de la dignidad de la persona, si bien implica, sin duda,
una injerencia en la misma
96
.
En la doctrina chilena, GARRIDO MONTT, siguiendo a VIVES, intenta construir una
concepcin jurdica del honor, aunque no logra desvincularse totalmente de una con-
cepcin fctica, cuando asegura que Los conceptos de dignidad y honra aparecen
vinculados
97
. Dignidad dice relacin con la honestidad y decoro del comportamiento
de las personas, importa tambin merecimiento en sentido positivo, honor involucra
cualidad moral, buena reputacin
98
. De esta forma, un inicio que pareca vlido para
la delimitacin jurdica del contenido del honor deja de serlo al vincularse la dignidad
justamente a la idea contraria a su significacin jurdica actual, entendida como el
substrato de los derechos fundamentales, la consideracin de raz kantiana, como
dice VIVES
99
del hombre como sujeto de relaciones jurdicas y nunca como objeto de
ellas. Sin embargo, los planteamientos de GARRIDO MONTT son, en ciertas partes, con-
tradictorios, ya que antes de esbozar a la dignidad en la forma antes anotada (refirin-
dola a un cdigo valorativo de corte tico: honestidad y decoro) hace referencia a su
significacin jurdica de raz kantiana.
En lo que GARRIDO MONTT definitivamente se aparta de VIVES es en la especifica-
cin de la relacin dignidadhonor. Segn el primero, dicha relacin es de tal entidad
94
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 679.
95
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 679.
96
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 680.
97
Utiliza la expresin honra para adaptar la concepcin al sistema normativo constitucional chileno en el cual se
emplea esta expresin (a. 13 CADH, a. 17 PIDCP y a. 19.4 CPR), a diferencia del texto constitucional espaol el
cual utiliza la voz honor (a. 18 Constitucin espaola de 1978).
98
Garrido Montt, t. III, 1998: 193.
99
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 679.
IUS ET PRAXIS
239
que permite configurar al honor como una nocin amplia, comprensiva del conjunto
de derechos fundamentales que constituyen la dignidad
100
. En el sistema de VIVES la
relacin es, a mi juicio, instrumental, segn la cual el honor cumple una funcin de
tutela inmediata a los ataques de la dignidad; el contenido del honor (interno) coincide
con el de la dignidad, pero no en una direccin biunvoca; de ah a identificar al honor
como un supraderecho que englobe a los dems derechos fundamentales, hay un mar
de diferencia, cuestin que, a mi juicio, es errnea.
Luego, GARRIDO MONTT no tarda en identificar al honor con sus dos aspectos:
autoestima (honor interno) y reputacin (honor externo). Respecto del primero (honor
interno) no tiene problemas en asumir que se trata de la representacin interna
(sicolgica) de su propia dignidad. Pero La deshonra se mide por lo que socialmente
se tiene por valioso o desvalioso
101
, es decir, recurre a los tradicionales criterios fcticos.
Por otro lado, el honor externo normalmente corresponde a la concrecin mate-
rial del honor subjetivo (el subrayado es mo): es la opinin que los dems tienen
sobre una persona
102
, un bien jurdico que slo se protege parcialmente, como si fuera
uno distinto del honor interno.
Como se ve, el intento de adopcin por parte de GARRIDO MONTT de un concepto
jurdico de honor no es ms que un intento, ya que no logra desvincularse del peso de
la tradicin conceptual de corte fctico en lo que a honor se refiere. De todos modos,
posee el mrito de intentar introducir una conceptualizacin jurdica, superando los
dems conceptos (extrajurdicos) que tan insuficientes son para operar el Derecho que,
al menos, debiera ser exigente respecto de la vigencia de los derechos fundamentales
(una realidad, a mi juicio, lamentablemente an no alcanzada).
b) Crtica
Es justamente la justificacin de las diferencias de trato el punto dbil de la cons-
truccin de VIVES. MUOZ CONDE compara en forma equivalente la concepcin mixta
propuesta por BERDUGO con la de VIVES, pues, ambos autores coinciden en sealar el
aspecto dinmico y social del honor, frente al ms general y abstracto de la dignidad,
con lo que en definitiva, llegan a un concepto relativo de honor
103
porque la referen-
cia a la determinacin circunstancial significa hacer entrar las consideraciones fc-
100
Garrido Montt, t. III, 1998: 193.
101
Garrido Montt, t. III, 1998: 195.
102
Garrido Montt, t. III, 1998: 194.
103
Muoz Conde, 1996: 240.
IUS ET PRAXIS
240
ticonormativas, cuestin que acabar por conculcar el principio de igualdad, al no
poder desligarse de la propia consideracin del bien jurdico (al menos siempre que se
configure como tal bien, en los delitos contra el honor, la autoestima y la fama)
104
.
Asimismo, tampoco encuentro argumentos suficientes que permitan establecer
una relacin instrumental entre el honor y la dignidad (tal como la plantea VIVES en la
que el derecho fundamental al honor cumple un papel de tutela a la dignidad misma, de
modo general y abstracto
105
). Nada autoriza a otorgarle una posicin al honor diversa
del resto de los derechos fundamentales, posicin tan prxima a la dignidad que una
lesin a cualesquiera de los derechos constituye, a su vez, una lesin directa a la digni-
dad. Esto es como dar cabida a la teora de la posicin preferente de algunos derechos
fundamentales, ya que una lesin al honor, dada su estrecha relacin con la dignidad
(donde encuentran su fundamento todos los derechos fundamentales), debiera consti-
tuir uno de los hechos antijurdicos ms graves dentro de un sistema normativo. Y tal
conclusin no es vlida, por cuanto desde una valoracin terica, cualquier atentado a
un derecho fundamental es grave porque significa el desconocimiento de la dignidad.
2.3.3.3 CONCEPCIN JURDICOFUNCIONALISTA
Frente a la propuesta de VIVES, CARDENAL MURILLO/SERRANO GONZLEZ DE
MURILLO
106
han esbozado un nuevo concepto de honor, ste de corte ms bien
funcionalista. Tiene un punto de partida comn con las tres concepciones antes anali-
zadas en el sentido que hacen derivar el contenido del honor de la dignidad y hacen
referencia al sistema normativo para su determinacin. El bien jurdico en los delitos
contra el honor que, pues, configurado por dos consideraciones distintas, aunque com-
plementarias, ambas emanadas del concepto de dignidad de la persona, como manifes-
taciones de su concrecin mnima: el honor interno, o respeto a la persona por el mero
hecho de ser persona y el honor externo o heteroestima, entendida como posibilidad
que asiste a todo individuo por igual de ejercer el libre desarrollo de su personalidad a
travs de sus propios actos y de que el resultado de dicho ejercicio no se vea falsea-
do
107
en el entendido que, segn estos autores, han de considerarse bienes jurdicos
los relacionados con las condiciones necesarias para el correcto funcionamiento del
sistema social; y de entre ellas, slo aquellas que se traduzcan en concretas posibilida-
des de participacin del individuo en los procesos de interaccin social siempre que,
conforme a la evolucin de las concepciones sociales (...) resulte necesaria su tutela
104
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 36.
105
Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 678
106
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 36ss.
107
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 39.
IUS ET PRAXIS
241
penal
108
(el destacado es mo). Ya he tenido oportunidad de hacer la opcin por una
teora penal orientada a las consecuencias, desvinculada de consideraciones de corte
sociolgico.
Aunque, a juicio de la verdad, la concepcin propuesta por CARDENAL MURILLO/
SERRANO GONZLEZ DE MURILLO no representa ningn avance radical respecto de las
anteriores concepciones. En efecto, lo que ellos denominan honor interno no es ms
que el aspecto esttico de la dignidad o la expectativa de reconocimiento que surge de
la dignidad de la persona humana de la concepcin de BERDUGO; asimismo, el honor
externo corresponde prcticamente a la expectativa de reconocimiento que emana de la
participacin real del individuo en la comunidad de esa misma concepcin. Y la misma
comparacin puede establecerse respecto de la concepcin aportada por VIVES
109
.
Y las similitudes tambin se proyectan a los aspectos de las consecuencias prcti-
cas de las concepciones en anlisis. As, la exteriorizacin de hechos verdaderos no
tendr la aptitud de lesionar el honor
110
hiptesis en las que prevalece la libertad de
expresin
111
. Lo mismo es vlido para el tratamiento de la exteriorizacin de hechos
inciertos y que sean lesivos para el honor
112
.
La nica diferencia real que existe entre estas concepciones radica en que la con-
cepcin jurdicofuncionalista prescinde de las consideraciones de corte social para la
justificacin las diferencias materiales que las personas tienen en sus relaciones. Esta
ltima concepcin prescinde de tal referencia
3. Conclusiones. Toma de posicin
Una vez que se ha expuesto un panorama ms o menos general acerca de las
diversas concepciones sobre el honor propuestas por la doctrina es menester optar por
un concepto de honor. Se trata de analizar cul de estas concepciones son compatibles
con el sistema normativo nacional junto a opciones dogmticas previas.
A mi juicio, el contenido del honor debe buscarse a travs de dos vas: la dignidad
y la teora de la doble funcionalidad de los derechos fundamentales.
108
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 26.
109
En la cual, la relacin de comparacin es entre los trminos anlogos: honor interno y honor externo.
110
En este sentido, Berdugo, 1991: 343.
111
Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 42. En el mismo sentido, Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell,
1990: 685ss. si se renen los requisitos que precisan las tcnicas ideadas para la solucin del conflicto.
112
Berdugo, 1987: 85ss; Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo, 1993: 43; Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell,
1990: 686ss.
IUS ET PRAXIS
242
3.1 La dignidad como punto de partida vlido
Ciertamente, el sentido en el que se emplea actualmente la expresin dignidad
dentro de nuestro sistema normativo constitucional (as. 5.2, 6.2 y 11 CADH; Prembu-
lo y a. 10 PIDCP y a. 1[1] CPR) es diferente de aqullas consideraciones sociales o
ticas que vinculaban el contenido de la dignidad a posiciones sociales. Por el contra-
rio, la dignidad se encuentra actualmente dotada de un contenido esencialmente jurdi-
co que implica, en primer lugar, considerar a la persona como sujeto de relaciones
jurdicas y nunca como objeto y, en segundo lugar, reconocer que la dignidad es el
fundamento ltimo de los derechos esenciales que se radican en el sujeto antes de su
consagracin positiva en un instrumento normativo.
Siendo la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana (prem-
bulo PIDCP) la remisin a ella para la determinacin del contenido del honor cumplir
el mandato de igualdad. Pero la referencia a la dignidad no es tan slo en razn de la
fundamentacin de la carga igualitaria, sino que es el argumento polticojurdico que
sirve para determinar un contenido tal del honor que permita afirmar la titularidad de
ste en todas las personas, primer punto de separacin con las concepciones fcticas.
As, si la dignidad es consustancial a la persona (tanto que es imposible concebir
la una sin la otra) se parte ya de una base igualitaria y con ello, adems de cumplir con
la exigencia de la igualdad ante la ley (a. 24 CADH, a. 26 PIDCP y a. 1[1] y 19.2 CPR)
se satisface tambin la igualdad en la proteccin de la ley, ya que, al seguir por esta va
argumentativa, deber concluirse que el honor como derecho fundamental estar pre-
sente en todos.
3.2 La doble funcionalidad de los derechos fundamentales, y del honor en
particular
El honor, en tanto derecho fundamental, posee una doble funcin. Como derecho
subjetivo, por un lado, y como elemento estructural para los principios conformadores
pertenecientes al nivel normativo constitucional.
La concepcin del Estado como un ente al servicio de la persona la cual tiene el
derecho de desarrollarse libremente, realizando sus propias opciones. Junto con el de-
recho al reconocimiento de la personalidad jurdica, se encuentra el derecho al recono-
cimiento de otra de las perspectivas de la personalidad: la social, en virtud de la cual, el
individuo se encuentra inmerso en un colectivo social y tiene pleno derecho a actuar y
desenvolverse dentro de l o de abstenerse de hacerlo. El Estado y el sistema normati-
vo no son un fin en s, sino que tan slo instrumentos que permitan a todos el pleno
IUS ET PRAXIS
243
respeto y goce de los derechos fundamentales. Por ello, la funcin estructural de los
derechos debe ser entendida en razn de la contribucin al desarrollo y vigencia de los
valores del sistema normativo porque, de esa forma, se lograr la plena vigencia de los
derechos fundamentales.
3.3 Opcin por la concepcin organizativo normativa
Admitidos los dos puntos de partida para la opcin por una concepcin sobre el
honor, puede admitirse, sin mucha dificultad, en la correccin de la propuesta de
BERDUGO, ya analizada anteriormente.
Por tal adhesin, es preciso ocuparse de las crticas que la doctrina ha formulado a
la concepcin propuesta, en el sentido que hace una remisin a criterios ticosociales
para la determinacin de los niveles de vigencia del honor, rompiendo la igualdad
113
.
Si se parte de la base que el honor es lo que permite que el individuo se desarrolle
en forma libre, a travs de su desenvolvimiento social, nada de extrao tiene que sea el
mayor o menor nivel de participacin del individuo en colectivo social el que determi-
ne, a su vez, la mayor o menor extensin del componente dinmico de la dignidad. El
derecho al honor, en tanto, es el que permite a todos la posibilidad de poseer esas
relaciones de reconocimiento fundadas. La presencia de ellas es lo que podr determi-
nar la lesin del bien jurdicopenal honor.
Sobre el fundamento de las relaciones de reconocimiento slo se necesita puntua-
lizar que ste se configura por la adecuacin de dichas relaciones a los distintos siste-
mas de control social, pero siempre en funcin de los valores pertenecientes al nivel
normativo constitucional, cual control ltimo e insalvable.
3.4 Sustentabilidad normativa de la concepcin jurdica de honor
Est fuera de discusin que la dignidad humana sea el fundamento de los derechos
esenciales y que stos, lo son del entero sistema jurdico.
La igualdad ante la ley como derecho fundamental tiene vigencia en nuestro siste-
ma normativo por cuanto se encuentra garantizada, formando parte del conjunto de
valores pertenecientes al nivel normativo constitucional. Lo mismo es vlido tambin
para la igualdad en la proteccin de la ley y para el honor. De todos modos, es preciso
113
En este sentido, Cobo/Vives/Boix/Orts/Carbonell, 1990: 677 y Cardenal Murillo/Serrano Gonzlez de Murillo,
1993: 34.
IUS ET PRAXIS
244
detenerse en el aseguramiento de este ltimo derecho. Los textos que conforman el
nivel normativo constitucional cuando se refieren al derecho al honor emplean la ex-
presin honra (en especial, el a. 19.4 CPR) lo que ha llevado a la construccin de una
determinada doctrina constitucional cuyo destierro es absolutamente necesario. Y este
es un problema central en un anlisis de carcter dogmtico.
En efecto, al honor se le atribuye el contenido propio de las concepciones fcticas
en virtud del cual tiene un sentido subjetivo o estimacin de s mismo, y otro sentido
objetivo que denota la reputacin, fama o prestigio de que una persona goza ante los
dems
114
. Pero lo peor de todo es que esta construccin dogmtica sirve para limitar,
en forma inaceptable, el derecho al honor.
Es efectivo que la CPR (a. 19.4) emplea la expresin honra, lo mismo que la
CADH (a. 11) y el PIDCP (a. 17) y es precisamente la utilizacin de dicha expresin
(que se identifica con la reputacin o fama) y no la voz honor, lo que ha permitido
que la doctrina constitucionalista chilena afirme que lo nico que quedara comprendi-
do dentro del bloque de constitucionalidad es el honor externo. La honra afirma
CEA corresponde slo al [sentido objetivo], precisin que hizo la Comisin [de Estu-
dio de la Nueva Constitucin CENC] y que, adems de estar fundada en la doctrina
y jurisprudencia uniformes, se recoge por el Diccionario de la Real Academia en cuan-
to al sentido natural y obvio de estas palabras
115
.
No parece necesario contraponer argumentos literales a la postura doctrinal domi-
nante antes expuesta
116
. Tan slo es suficiente remover la concepcin fctica tan asen-
tada entre la doctrina chilena para que el entero sistema limitativo del contenido del
derecho al honor se derrumbe. Ya han sido expuestos los problemas jurdicos a que
conducen las concepciones fcticas que justifican sobradamente un alejamiento defi-
nitivo de aqullas.
Asimismo, CEA pretende aplicar unas normas de interpretacin que podrn ser
vlidas para la ley comn (al menos formalmente, aunque dicho sistema interpretativo
est siendo superado en el Derecho comparado), pero en ningn caso lo sern para las
normas del nivel constitucional, lo que obliga a dejar de lado el sentido natural y
obvio (a. 20 Cc) de las palabras como argumento interpretativo, ms an cuando la
114
Cea, 1996: 28. En el mismo sentido, Pfeffer, sin ao: 386.
115
Cea, 1996: 28. En el mismo sentido, Corral, 1996: 76, Alvear Tllez, 1999: 142.
116
Aunque puede sealarse que, desde una perspectiva estrictamente literal, la honra no es identificable con la
reputacin u honor externo porque el texto del a. 11.2 CADH hace expresamente la diferencia al emplear la conjun-
cin disyuntiva o al sealar que Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
IUS ET PRAXIS
245
aplicacin de tal argumento conduce a una interpretacin restrictiva de un derecho
fundamental. Es preciso aplicar, en cambio, los principios propios de interpretacin de
los derechos fundamentales, en virtud de los cuales, debe preferirse la interpretacin
que est ms conforme con la naturaleza de ellos y, en todo caso, las limitaciones (que
siempre deben tener base legal!) se interpretan restrictivamente.
Basarse en las actas de la CENC para sostener esta tesis restrictiva tampoco es un
buen argumento.
El problema de la adopcin de esta tesis restrictiva se produce por dos bandas: a)
en primer lugar, porque para llegar a la restriccin del contenido del honor a su solo
aspecto objetivo o externo, es necesario asumir una concepcin fctica sobre l con las
limitaciones que ello ya implica; y b) en segundo lugar, porque adems de la restric-
cin de contenido se llega a una restriccin a la titularidad del derecho, ya que slo
sern sus titulares quienes posean reputacin o fama, lo que implica una negacin del
fundamento de los derechos: la dignidad
117
.
As, las restricciones de contenido y de titularidad a que se puede llegar si se
sustenta la tesis de la doctrina nacional recompensan cualquier esfuerzo interpretativo
que tenga por objeto superar dichas restricciones.
Para colmo de los males, tal tesis ha sido recogida sin ningn reparo por la juris-
prudencia constitucional
118
(antes se analiz la adhesin de la jurisprudencia penal
ordinaria a la concepcin fctica del honor)
119
.
No es posible profundizar sobre este tema (y la diferente solucin a la que podra
haberse llegado en casos planteados en el foro, de haber sido adoptados criterios ms
conformes con visiones modernas sobre nuestras instituciones que responden de mejor
forma a las necesidades de nuestra tan compleja sociedad contempornea). Tan slo es
permitido sealar que el contenido del honor es unitario para el Derecho en su conjunto;
no se puede operar sobre la base de contenidos que pierden su validez en otra rama del
ordenamiento jurdico (salvo, claro est, los conceptos que son propios de cada parcela
del sistema normativo) si stos responden a conceptos que atraviesan desde las ms altas
esferas del ordenamiento (el nivel normativo constitucional) hasta las ms finas ramifi-
117
Tambin se produce la restriccin colateral del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que si se considera que
slo el honor objetivo estara amparado por la accin constitucional de proteccin, las personas que no posean
dicha fama no estaran legitimados activos de dicha accin.
118
Entendiendo por tal aqulla que emana de los tribunales superiores de Justicia cuando conocen de acciones
constitucionales.
119
A ttulo de ejemplo, s. CAS de 31.05.1993 y confirmacin s. CS de 15.06.1993, caso Prohibicin de internacin
y comercializacin del libro Impunidad Diplomtica (RFM, n. 415, junio (1993) 34ss.).
IUS ET PRAXIS
246
caciones. Por ello, es necesario que la doctrina tome conciencia de la gravedad del
contenido con que actualmente dota al honor y transite hacia uno fundado en criterios
jurdicos que propendan a proporcionar una vigencia ms plena a los derechos funda-
mentales
120
.
II. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE COMUNICACIN
4. La configuracin normativa de la libertad de comunicacin
El punto de partida del anlisis de un derecho fundamental est marcado por su
contenido esencial, es decir, aquel centro o ncleo duro que forma su ser y que deter-
mina su configuracin dogmtica. Se trata de responder el interrogante Qu es la
libertad de comunicacin?.
4.1 La estructuracin normativa de la libertad de comunicacin (I): El contenido
esencial
La comprensin de que el Estado est subordinado a la sociedad ha llevado a
reconocer, como lo sostiene HOFFMANNRIEM que La libertad de comunicacin, como
parte de una organizacin comunicativa dentro del Estado democrtico y social de
Derecho, protege el desenvolvimiento subjetivo en la comunicacin, es decir, la acep-
tacin de los papeles que desempean el comunicador y el receptor. Pero tambin
queda protegido ese desenvolvimiento mediante la comunicacin, por ejemplo, apro-
vechando la informacin reunida con orientacin en relaciones individuales y sociales
y contribuyendo a formar la voluntad social y estatal
121
. Como se ve, la libertad de
comunicacin tiene un engarce axiolgico en la concepcin de las relaciones y funcio-
nes estatales, como una forma jurdicamente reconocida de permitir al sujeto su ma-
yor realizacin espiritual y material posible (art. 1 inciso 4 Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile de 1980 CPR)
122

-

123
.
120
Otro problema es el relativo al anlisis de si a la luz del concreto ordenamiento penal chileno es posible sostener
la aplicabilidad de una concepcin jurdica del honor. al respecto, ver Navarro Dolmestch, 2000: 83ss.
121
HoffmannRiem, 1996: 146.
122
En sentido similar, Berdugo, 1991: 344345.
123
Aunque la expresin libertad de comunicacin se utiliza en forma diversa de su acepcin axiolgica, tal como
se emplea aqu. Actualmente, un sector de la doctrina ha superado la nocin de libertad de expresin, dejando
paso a la libertad de comunicacin que engloba dentro de s la libertad de emitir, tanto juicios valorativos libertad
de emitir opinin o libertad de expresin, como juicios factuales o descriptivos libertad de informacin, sobre la
base de la constatacin de la imposibilidad de la emisin de juicios puramente descriptivos o valorativos. Este
fenmeno de la conjuncin de libertades de expresin e informacin ha dado lugar a que algunos autores comiencen
a acuar dicha nueva expresin (En este sentido, Torres del Morral, Antonio, Principios de Derecho constitucional
y Barcel I Derramalera, Merc, El respeto al pluralismo lingstico en los medios de comunicacin social,
ambos citados por Lpez Ulla, 1994: 43).
IUS ET PRAXIS
247
4.1.1 Base normativa de determinacin del contenido esencial
El desarrollo desde el reconocimiento por el Estado de la libertad de expresin (a
partir de la revolucin francesa)
124

-

125
obliga a considerar una evolucin en una perspec-
tiva jurdicopoltica, en el sentido de la universalizacin del reconocimiento, asegura-
miento y proteccin de los derechos fundamentales
126
. Este nuevo panorama ha tenido
un mayor o menor impacto en los ordenamientos jurdicos internos. En el caso chileno
cualquier intento de determinacin del contenido esencial de un derecho fundamental
estara incompleto sin la inclusin de los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos como base normativa de este anlisis. Lo anterior, por imperativo del art. 5 inciso
segundo CPR y porque as se ha obligado el Estado de Chile, comprometiendo su respon-
sabilidad internacional en caso de incumplimiento de lo prescrito por los instrumentos
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
127
. Un punto de partida provisional en
la tarea de determinar el contenido esencial de la libertad de comunicacin est represen-
tado por el art. 19.12 CPR; pero la base normativa de este derecho debe contemplar el art.
13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos CADH y el art. 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos PIDCP.
4.1.2 La libertad de expresin y de informacin
La definicin axiolgica de la libertad de comunicacin como proteccin del des-
envolvimiento subjetivo en y mediante la comunicacin obliga ahora a referirla a un
marco normativo de proteccin con el objeto de lograr el aseguramiento real de ese
desenvolvimiento subjetivo. En otras palabras, es preciso ahora determinar el conteni-
do esencial especfico de la libertad de comunicacin. Surgen aqu las libertades de
expresin y de informacin. Ambas son libertades de comunicacin por las cuales de
verifica el desenvolvimiento subjetivo, pero con un plus: la comunicacin como por
su propia definicin debe ser social. Luego, el desenvolvimiento protegido por la
libertad de comunicacin es un desenvolvimiento mirado desde la perspectiva de las
relaciones sociales, es decir, lo que sirve en funcin de esta perspectiva social. De esta
124
Los revolucionarios franceses hace ms de dos siglos declararon que La libre comunicacin de pensamientos y
de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre: Todo ciudadano puede hablar, escribir, imprimir
libremente, respondiendo del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.
125
Una recopilacin de los textos constitucionales chilenos relativos a la libertad de comunicacin, en Evans de la
uadra, t. II, 1999: 912.
126
La historia chilena reciente y la experiencia postdictadura tambin han demostrado la insuficiencia en cier-
tos casos lmite de las estructuras internas de proteccin de los derechos amagados. Sobre la insuficiencia de las
estructuras jurisdiccionales nacionales en la efectiva proteccin de la libertad de comunicacin, ver Nogueira,
2000: 321404.
127
Obligaciones que se contienen en los tratados relevantes para este anlisis en los as. 1 y 2 CADH y los de la
Parte II PIDCP, en relacin a los as. 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados.
IUS ET PRAXIS
248
forma, la relevancia social surge como un primer lmite de la libertad de comunicacin
de base axiolgica.
Ahora bien, todo lo anterior deja subsistente la pregunta sobre el contenido de las
libertades de informacin y expresin, entendidas stas como expresin normativa con-
creta de una determinada visin valrica del Estado en funcin de la persona, su digni-
dad y su desarrollo integral.
A esta altura, el problema es de definicin del contenido tambin normativo de
las libertades de expresin e informacin.
Y aqu viene el criterio tradicional: la libertad de expresin protege la emisin de
juicios valorativos (subjetivos), mientras que la libertad de informacin protege la co-
municacin o imputacin de hechos (objetivos)
128
. Si la diferenciacin fuera tan senci-
lla como aparece del enunciado, no existira problema alguno. Pero el problema es ms
complejo de lo que parece.
4.2 El problema del contenido de la libertad de comunicacin: un derecho de
contenido complejo o dos derechos autnomos?
Es habitual encontrarse con referencias, an dentro de los mismos juristas, a la
libertad de expresin, terminologa que se emplea, indistintamente, con dos alcances.
El primero, restringido, para hacer referencia a la libertad de expresin propiamente
tal, es decir, como el derecho a comunicar opiniones o juicios valorativos. El segundo,
amplio, para hacer referencia a la posibilidad intersubjetiva de expresar o comunicarse
con otro, ya sean hechos u opiniones. Son dos derechos autnomos o ms bien son
dos aspectos de un mismo derecho?.
4.2.1 Tesis dualista
Una primera va para precisar cul es el contenido esencial de este derecho de
libertad es una va doble o tesis dualista, segn la cual es necesario distinguir no slo
dos aspectos, sino ms bien dos derechos delimitados entre s: la libertad de expresin,
por un lado y la libertad de informacin, por el otro. La tesis dualista parte de la base
que el anlisis del contenido esencial debe escindirse en estos dos derechos que son
autnomos entre s. Una consecuencia de ello es la existencia de lmites tanto internos
como externos diferenciados
129
.
128
En este sentido, Albert Rovira, 2000: 53ss; Nogueira, 2000:328ss.
129
Una revisin doctrinal de los argumentos que sustentan esta tesis, en Muoz Lorente, 1999: 31ss.
IUS ET PRAXIS
249
Como se quiera, parece ser la tesis dualista la que se ha seguido en el texto de la
CPR; y aunque puede usarse argumentos gramaticales o histricos
130
, a esta conclu-
sin debe llegarse a travs de una interpretacin teleolgica y sistemtica del entero
catlogo de derechos, es decir, del bloque de constitucionalidad
131
. Todo indica, en
todo caso, que la separacin formal y normativa, es decir, la configuracin de dos
derechos autnomos es una tcnica empleada slo en las constituciones ms recien-
tes
132
; en cambio, la consideracin de la libertad de informacin como un derivado
conceptual de la libertad de expresin obedece a una concepcin que naci a la luz de
un contexto histrico, poltico y cultural diverso (siglos XVIII y XIX) al de nuestros das,
en el sentido que Se trataba de una prensa de opinin ms que de divulgacin de
noticias o informaciones. Lo verdaderamente importante eran las opiniones individua-
les
133
, sobre todo aquellas que representaban una posicin crtica frente al poder, las
cuales deban ser protegidas, otorgndose el derecho a la libertad de expresin y, por
consiguiente, prohibindose la censura previa
134
.
4.2.2 Tesis unitaria o unificadora
sta parece ser la tesis que se ha seguido al redactar el art. 13 CADH (Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho com-
prende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones... [libertad de informa-
cin]), tal como lo ha declarado la Corte Interamericana: cuando se restringe
ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese
130
Un argumento, de corte gramatical, puede conducir a dicha conclusin. En efecto, el art. 19 nm. 12[1] emplea
la conjuncin copulativa y cuando se refiere, separadamente, a la libertad de emitir opinin y la de informar. A
esto pueden agregarse otros argumentos anexos como lo expresado en la comisin de estudio del texto constitucio-
nal (Una recopilacin de esas opiniones, en Evans de la Cuadra, 1999: 12ss y, en especial, 26ss.) (aunque dicho
argumento es objetable (Objeciones que han sido planteadas por Atria (1997: 18ss.)).
131
Es cierto que la afirmacin de la tesis dualista se hace ms fcil a la luz de otros textos constitucionales como el
espaol o el portugus que diferencian claramente entre las dos libertades de expresin y de informacin. Pero
no es menos cierto que esta misma afirmacin es conceptualmente sostenible, aun cuando no sea el texto el que
haga la diferencia. Ello ocurre, por ejemplo, en los ordenamientos francs e italiano.
En Francia, el anlisis debe centrarse en la Declaracin de 1789 por la remisin que a ella efecta la Constitucin
francesa de 1958. Ello no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia lleguen a una interpretacin extensiva
que permite identificar en esta norma a las dos libertades claramente diferenciadas
131
.
Una situacin similar se observa en Italia. La Constitucin de 1947 prescribe que Todos tendrn derecho a mani-
festar libremente su pensamiento de palabra, por escrito y por cualquier otro medio de difusin. (a. 21
131
). Salvo
las referencias tangenciales a la prensa en los incisos segundo, cuarto, quinto y sexto, la libertad de informacin no
est formalmente asegurada como derecho autnomo, lo cual no ha constituido un obstculo para que la doctrina
la reconozca de todas formas en el texto constitucional.
132
Sirvan de ejemplos para ello, la Constitucin espaola (1978), la portuguesa (1976, reformada en 1982, ao en
que se introdujo la regulacin sobre la materia), la Constitucin chilena (1980) y la Constitucin venezolana (1999)
133
Pizarro, 1999: 41.
134
En este sentido, HoffmannRiem, 1996: 147ss.; Muoz Lorente, 1999: 41ss.
IUS ET PRAXIS
250
individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a recibir infor-
maciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene un
alcance y un carcter especiales. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones de la
libertad de expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitraria-
mente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa,
por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un dere-
cho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento
ajeno
135

-

136
.
4.2.3 Conclusiones. Toma de posicin: tesis unitaria axiolgica y tesis dualista
normativa
La discusin que han generado las tesis anteriores es estril y sin significaciones
prcticas. De nada vara el contexto normativo por la existencia de un derecho genri-
co o dos derechos autnomos. No podra argumentarse que la opcin por la tesis dualista
produce como consecuencia la ampliacin de la vigencia real del derecho en cuestin
y que la tesis unificadora, en cambio, produce su disminucin. La realidad demuestra
el error de ese acierto, ya que slo basta comparar el nivel de vigencia real en la mayo-
ra de las sentencias dictadas por tribunales internos chilenos (dentro de los cuales ha
primado la tesis dualista) con la proteccin brindada a ese mismo derecho pero desde
una perspectiva unificadora por la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Lo importante es la preservacin del valor intrnseco de la libertad de comu-
nicacin, el perfeccionamiento de los medios jurdicos para obtener su vigencia real y
su proyeccin al sistema jurdico.
La esterilidad del debate en torno a este problema formal de contenido debe ser
ubicado en justa dimensin. En mi opinin, si cabe una opcin unificadora es en el
nivel axiolgico, ya que la opcin por un componente valrico determinado vlido
para el Estado obliga a hacer radicar como una sola forma la idea de la libertad de
comunicacin, mientras que su concrecin normativa se hace, explcita o implcita-
mente, en una doble va: libertad de informacin y de expresin. La consideracin de
dos derechos autnomos obedece a la superacin de una primera concepcin indivi-
dualista de esta libertad, como mero derecho a exponer libremente el pensamiento, y el
135
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC5/85, de 13 de noviembre, n. 30.
La primera jurisprudencia del Tce tambin se inclinaba por esta tesis (s. Tce 6/1981, de 16 de marzo en la cual
declar que la libertad de informacin (...) puede considerarse como una simple aplicacin concreta de la libertad
de expresin y cuya aplicacin diferenciada slo se encuentra en textos constitucionales recientes. Esta doctrina
ha sido modificada posteriormente (a va de ejemplo, ss. Tce 105/1983, 51/85, 159/1986, 168/1988, 51/1989, 105/
1990, 214/1991, 20/1992, 223/1992, 123/1993, entre otras.
136
Una completa revisin de la tesis unitaria y de sus crticas, en Muoz Lorente, 1999: 31ss.
IUS ET PRAXIS
251
paso a una libertad de informacin como manifestacin del derecho ms general a la
comunicacin
137
. ste es el argumento para diferenciar, en el texto de la CPR, dos
derechos autnomos: la libertad de expresin y la libertad de informacin.
A pesar de todo, debe reconocrsele ciertos mritos a la configuracin dualista de
la libertad de comunicacin en su consideracin normativa. Tiene razn SALVADOR
CODERCH cuando advierte que se sugiere distinguir entre expresin e informacin y
aplicar un criterio ms permisivo para la primera pues su valor o desvalor son mucho
ms difciles de medir que en el caso de la segunda
138
en supuestos en los que deba
hacerse la ponderacin constitucional cuando el mensaje comunicativo haya sido ex-
presado en trminos groseros. A ello es necesario agregar, adems, que los lmites
internos que caracterizan la configuracin normativa de los derechos en el prisma de la
tesis dualista, se establecen en funcin de cada derecho, en forma autnoma. Por tanto,
la tesis dualista sobre la libertad de comunicacin adquiere valor como criterio de
interpretacin o como pauta para el trabajo de ponderacin constitucional. Asimismo,
es este criterio el que se emplear ms adelante en el intento de clarificar si las relacio-
nes entre la libertad de informacin y de expresin y el honor son o no conflictivas.
4.3 La estructuracin normativa de la libertad de comunicacin (II): el contenido
normativo de las libertades de expresin e informacin
Todo lo anterior deja subsistentes, sin embargo, los problemas relativos a la deter-
minacin del contenido normativo de ambas libertades. Se trata de establecer cul es el
mbito que queda bajo la proteccin constitucional a travs de la categora de derecho
fundamental, lo que ser importante para analizar los lmites internos de ambas liberta-
des.
4.3.1 La libertad de expresin
Dar cuenta del contenido de la libertad de expresin es una tarea ambiciosa, por
cuanto se trata de un derecho de una largusima tradicin dentro de nuestro sistema
poltico y social occidental. La interpretacin sistemtica de las normas sobre las
cuales se estructura el bloque de constitucionalidad permiten sostener que en virtud
de la libertad de opinin, cualquier persona tiene el derecho de expresar sin nimo
de agotar la enumeracin de sustantivos sus opiniones, ideas, juicios, creencias,
sugerencias o crticas, por cualquier medio apto para ello, sin censura previa y slo
capaz de generar responsabilidades ulteriores para el sujeto activo que ejerce esta
137
Berdugo, 1987: 64.
138
Salvador Coderch, 1990: 29.
IUS ET PRAXIS
252
libertad exclusivamente en el caso que su ejercicio exceda la proteccin constitucio-
nal, es decir, traspase sus lmites internos
139
o de configuracin (a. 13 CADH, a. 18
PIDCP y a. 19.12 CPR). De modo que, cualquier opinin puede ser expresada o
comunicada en forma libre, a travs de cualquier canal o medio que sirva para poner
en conocimiento de terceros el contenido del mensaje comunicativo. Es, como
sintticamente escribe SOLOZABAL el derecho de todos a manifestar y comunicar sin
trabas el propio pensamiento
140
.
4.3.2 La libertad de informacin
La constatacin de la escisin conceptual de la libertad de informacin respecto
de la originaria libertad de prensa, plantea tambin el problema del establecimiento del
contenido normativo de este derecho.
A nivel normativo, la libertad de informacin se presenta como un derecho
complejsimo en cuanto a su contenido. Tal complejidad obliga a separar el anlisis. En
primer lugar, y desde una perspectiva subjetiva, la libertad de comunicacin es un
derecho de doble va, por cuanto su forma no se satisface con el aseguramiento de las
posibilidades de despliegue subjetivo comunicativo a un emisor faz activa, sino que,
por el contrario, requiere tambin de una faz pasiva, segn la cual, el contenido esen-
cial tambin alcanza al receptor. Con razn afirma HOFFMANNRIEM que La libertad
de comunicacin, como parte de una organizacin comunicativa dentro del Estado
democrtico y social de Derecho, protege el desenvolvimiento subjetivo en la comuni-
cacin, es decir, la aceptacin de los papeles que desempean el comunicador y el
receptor
141
. Lo que identifica a este derecho es que el contenido del mensaje comuni-
cativo, en este caso, est determinado por informaciones, es decir, comunicaciones de
carcter constatables racional y empricamente.
Ahora bien, la segunda perspectiva de la complejidad de la libertad de informa-
cin est representada por las mltiples concretas posibilidades de desenvolvimiento
subjetivo
142
, la que trae aparejada la complejizacin consecuencial del conjunto de las
condiciones operativas de despliegue de la comunicacin. Tal como lo ha declarado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos quienes estn bajo la proteccin de la
139
Como los denomina PecesBarba, 1986: 111.
140
Solozabal, 1991: 73.
141
HoffmannRiem, 1996: 146.
142
Las cuales han sido sistematizadas por Nogueira (aunque este autor ha optado por entregarles identidad a cada
una de las posibilidades concretas de desenvolvimiento) de la siguiente forma:
As en relacin al informador se estructuran los siguientes derechos, si se tiene en consideracin el artculo 13 de
la CADH y los textos constitucionales de Amrica Latina:
a) Derecho a investigar y buscar informaciones y opiniones;
IUS ET PRAXIS
253
Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento,
sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda ndole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un
individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tam-
bin el derecho de todos a recibir informaciones e ideas, de donde resulta que el
derecho protegido por el artculo 13 tiene un alcance y un carcter especiales
143
.
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b) Derecho a difundir informaciones de relevancia pblica por cualquier medio y opiniones;
c) Derecho a emitir informaciones u opiniones;
d) Derecho a no ser censurado ni objeto de restricciones preventivas en forma explcita o implcita, directa o indi-
recta, a excepcin de medidas destinadas a proteger la moral de los menores o adolescentes o en casos de estados
de excepcin constitucional;
e) Derecho de acceso a las fuentes de informacin;
f) Derecho al secreto profesional periodstico y a la reserva de las fuentes.
g) Derecho a la clusula de conciencia.
h) Derecho al acceso y utilizacin de los instrumentos y medios naturales o tecnolgicos necesarios que permitan
emitir las opiniones e informaciones.
En lo que respecta al informado, este tiene un complejo de derechos, que fundamentalmente son los siguientes:
a) Derecho a recibir opiniones e informaciones;
b) Derecho de seleccionar informacin a recibir y los medios a travs de la cual recibirla;
c) Derecho a ser informado veraz y oportunamente;
d) Derecho a que sea preservada su honra y vida privada:
e) Derecho a rectificacin o respuesta;
f) Derecho a solicitar la imposicin judicial de responsabilidades civiles y penales en los casos determinados por el
ordenamiento jurdico. (Nogueira, 2000: 322323).
143
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC5/85, de 13 de noviembre, n. 30.
144
La bibliografa general de este trabajo se incluye en esta primera parte a fin de permitir al lector relacionarla con
las abreviaturas de las fuentes bibliogrficas que se utilizan en las referencias de las notas al pie.
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IUS ET PRAXIS
261
APORTACIN DE LA CONVENCIN AMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS A LA PERSPECTIVA CHILENA DE
LA DOGMTICA PROCESAL DEL DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL. UN APOYO EN DOS FALLOS: CASOS BARRIOS
ALTOS Y CASTILLO PETRUZZI
Diego I. Palomo Vlez (*)
RESUMEN
La paradoja del referente nacional en materia de proteccin constitucional de las
garantas procesales fundamentales (el Common Law y su due process of law), no
ha hundido sus races slo en aspectos que podran denominarse tericos, sino
que ha aparejado consecuencias prcticas en la efectiva proteccin que reciben
los derechos procesales bsicos por parte de la judicatura. En efecto, la ausencia
de un catlogo constitucional de estos derechos y garantas (al estilo de los pases
de Europa continental) revalora la importancia de la Convencin Americana como
integrante de nuestro ordenamiento jurdico a travs del bloque de
constitucionalidad, y obliga a poner seria atencin en lo all dispuesto, como asi-
mismo en la jurisprudencia que bajo su alero se ha ido desarrollando. De ello
precisamente trata este trabajo, apoyndonos muy principalmente en dos fallos:
Casos Barrios Altos y Castillo Petruzzi.
ABSTRACT
The paradox of the national reference in the topic of constitutional protection of
the fundamental legal guarantees (the Common Law and its due process of law)
has not sunk its roots only in aspects that could be defined as theoretical but has
* Profesor instructor en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca. Alumno del Pro-
grama de Magster y Cursos de Doctorado de la misma Facultad, en convenio con la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid.
IUS ET PRAXIS
262
prepared practical consequences in the effective protection that the basic legal
rights on behalf of the judicature receive. Indeed, the absence of a constitutional
catalogue of these rights and guarantees (in the style of countries in continental
Europe) revalues the importance of the American Convention as a member of our
judicial legislation through the constitutional bloc, and obligates putting serious
attention in its contents as well as in the jurisprudence, which under its protection
has been developing. This paper deals with this topic being mainly supported by
two verdicts: Caso Barrios Altos and Castillo Petruzzi.
I. INTRODUCCIN
En el presente trabajo se ofrece analizar la normativa de la tutela judicial en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, bajo la perspectiva que nos ofrece la
teora del bloque de constitucionalidad de los derechos esenciales que, como sabemos,
obliga a complementar las normas de la Constitucin con lo dispuesto en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se hallan vigentes, entre los cuales se en-
cuentra precisamente la Convencin.
Con esta premisa, en la que nos situamos, ya no resulta suficiente una mirada
jurdica nacional, sino que se hace necesaria y obligatoria por propia disposicin de
la Constitucin la tarea de recoger como propios aquellos derechos consagrados en
sede internacional
1
. Pero no slo eso, de conformidad con el bloque normativo aludi-
do, el mayor y mejor contenido que un derecho fundamental posea en su consagracin
internacional se transmite a la que el derecho interno ha realizado del mismo, modifi-
cando y perfeccionando - sin necesidad de reforma formal - la regulacin que la Cons-
titucin realiza de l
2
.
Es esta materia la que se desea abordar en este trabajo. En l se intentar reflejar
la contribucin que ha significado a la dogmtica nacional del derecho a la tutela judi-
cial la normativa de la Convencin. Con todo, plantear este trabajo desde un plano
estrictamente normativo pudiera resultar insuficiente si lo que se quiere es ofrecer un
1
Aunque partimos de esta base, reconocemos que no se trata de un tema pacfico. Sin embargo, ex profeso no nos
hacemos cargo en este trabajo de la discusin existente en la doctrina constitucional en torno al exacto alcance que
debe darse al inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin chilena, ni tampoco de aquel debate en torno a la jerarqua
que cabe asignar a estos tratados sobre Derechos Humanos en el derecho interno. Hacerlo, implicara desviarse de
los aspectos fundamentales que nos mueven en esta oportunidad. Los interesados ver la Revista Ius et Praxis,
Derecho en la Regin, Editorial Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de
Talca, 1997, ao 2, N2, 260 pp.
2
Caractersticas de los derechos fundamentales que en la doctrina comparada se recogen bajo el nombre de prin-
cipios del mayor valor y progresividad.
IUS ET PRAXIS
263
panorama ms acabado del tema. En este sentido, el recurso a la jurisprudencia en
general y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en particular resulta esen-
cial. Situados en este plano, y reconociendo esta necesidad, optamos por apoyar nues-
tra labor principalmente - en dos fallos dictados por la referida Corte, uno relacionado
muy directamente con el derecho de acceso a la justicia (caso Barrios Altos) y, otro
que abarca prcticamente todas las garantas procesales que consagra la Convencin
(caso Castillo Petruzzi), para con ellos evaluar la efectiva aplicacin que las garan-
tas procesales han recibido.
De esta forma, el anlisis que a continuacin se realiza, se encontrar cruzado por
los rdenes normativos que emergen de nuestra propia Carta Fundamental, de la Con-
vencin Americana y, tambin, por los fallos a que se haga referencia. Es el resultado
de esta mixtura lo que pretendemos estudiar, todo ello desde la perspectiva que nos
ofrece el derecho a la tutela judicial y el derecho a un debido proceso, pero ms impor-
tante an, desde la perspectiva que nos ofrece siempre la mejor proteccin de los dere-
chos fundamentales. A dicha finalidad dedicaremos nuestros esfuerzos.
II. UN PROBLEMA DE DENOMINACIN MS APARENTE QUE REAL
Ya el ttulo de este trabajo puede plantear alguna clase de problemas, principal-
mente terminolgicos. Derecho a la tutela judicial... De qu cosa me hablan? Podra
sealar ms de algn lector desprevenido. En rigor, atendiendo lo que ha sido la nor-
mativa y dogmtica nacional, no debiera sorprender tanto su respuesta.
Con todo, parece vlido preguntarse si variando la terminologa utilizada la reac-
cin ser necesariamente la misma. Por ejemplo, si se emplea el concepto de debido
proceso legal. Sin duda, en este caso, la reaccin cambia, la respuesta es distinta, resul-
tando ser un concepto mucho ms familiar que el anterior. Esto, sin embargo, no deja
de ser como veremos - una verdadera paradoja.
En efecto, en derecho comparado, dos son las principales frmulas a travs de
las cuales se expresan los derechos y garantas de carcter procesal. Por un lado, se
encuentra el sistema continental europeo y su catlogo de derechos configuradores de
la tutela judicial; por el otro, el sistema del derecho anglosajn, que encuentra expre-
sin a travs de su ya clsico concepto del due process of law. Vale decir, el referente
conceptual a que el derecho nacional se aferr en esta materia no estuvo dado por el
derecho continental europeo, en el que encontramos el siempre recurrido ordenamien-
to jurdico espaol, sino que por un sistema de larga tradicin, enteramente distinto y
alejado a lo que es nuestra realidad jurdica nacional, cual es, el sistema anglosajn.
IUS ET PRAXIS
264
Sin embargo, advertimos que detenerse en esta cuestin terminolgica resulta una
prdida de tiempo. Acaso nos preguntamos - ambas frmulas consagran o garanti-
zan derechos sustancialmente distintos? Pareciera ser que la respuesta, nuevamente, ha
de ser negativa. As las cosas, la diferencia en esta materia no radica tanto en el fondo
como s en la forma de la consagracin normativa. Mientras para una de las frmulas la
enumeracin ms exhaustiva del contenido del derecho ser necesaria, para la otra
bastar con la alusin al concepto de debido o justo proceso, dejando a los jueces la
labor de llenar su contenido
3
.
En definitiva, lo que se quiere dejar establecido es que cuando en este trabajo se
hace alusin al derecho a la tutela judicial, no estamos refirindonos a algo
sustancialmente distinto al tradicional y conocido derecho al debido proceso. Es preci-
samente a estos derechos o, mejor dicho, a este gran derecho a la tutela (sin apelli-
dos)
4
, al cual abocaremos nuestro anlisis
5
.
3
Clsicos ejemplos de uno y otro caso lo constituyen la Constitucin Espaola de 1978 (artculo 24) y su similar
de los Estados Unidos de Amrica (enmiendas V y VI, ratificadas en 1791, y enmienda XIV, ratificada en 1868)
4
Como lo propone, por ejemplo, el espaol Chamorro Bernal al analizar el artculo 24 de su Carta Fundamental
(Chamorro Bernal, Francisco, 1994, La tutela judicial efectiva, Barcelona, Editorial Jos Mara Bosch, pp. 110
111)
5
En contrario, vase al profesor Bustamante. Refirindose a la identificacin entre ambos derechos, seala lo
siguiente: Esta identificacin resulta inadecuada, no slo porque se trata de dos derechos que tienen un origen
diferente (el proceso justo de origen anglosajn y la tutela jurisdiccional efectiva de la Europa continental), sino
tambin porque extienden su fuerza normativa a mbitos de aplicacin tambin diferentes. As, mientras la tutela
jurisdiccional efectiva est circunscrita a los procesos jurisdiccionales valga la redundancia -, el proceso justo o
debido proceso rige, adems, los procedimientos administrativos, arbitrales, militares, polticos y particulares. Ms
an, para los ordenamientos jurdicos influenciados en esta materia por el estadounidense, el proceso justo aparece
como un derecho fundamental que comprende, adems, los elementos que integran el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva, diferencindose de esta ltima en que no slo se aplica a los escenarios jurisdiccionales (es decir, en
el marco de un proceso) sino tambin en los mbitos no jurisdiccionales... En otras palabras, cindonos estricta-
mente a la comprensin estadounidense..., el reconocimiento del derecho fundamental a un proceso justo o debido
proceso hace innecesario reconocer el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, por la sencilla razn de que los
elementos de esta ltima estn comprendidos dentro del primero (Bustamante Alarcn, Reynaldo, 2001, Dere-
chos fundamentales y proceso justo, Lima, ARA editores, pp. 184 190). Estimamos que esta justificacin de lo
inadecuado que resultara esta identificacin entre ambos derechos no hace ms que confirmarnos la idea de que
estamos frente a diferencias ms de forma que de fondo y que, en el peor de los casos, en nada se afecta la asimila-
cin que - en este trabajo - se realiza respecto de ellos, toda vez que el mismo apunta justamente a la proteccin que
rganos jurisdiccionales deben brindar a las personas. Idntica impresin nos deja la posicin del profesor Carocca
que, luego de reconocer las similitudes sustanciales entre ambos derechos y sealar que sus contenidos estn de
hecho protegidos bajo ambas modalidades segn se trate el sistema, insiste en los matices formales que supues-
tamente los distinguen (Carocca Prez, Alex, 1998, Garanta constitucional de la defensa procesal, Barcelona,
Editorial Jos Mara Bosch, Ediciones jurdicas Olejnik, pp. 179 184). Sin perjuicio expuesto, insistimos en lo
fundamental: la sustancia de ambos derechos es asimilable, lo que queda especialmente demostrado en aquellos
sistemas que los consagran a ambos (Constituciones peruana y brasilea, por ejemplo), situacin que plantea serios
problemas a los tribunales desde el punto de vista de la coherencia normativa, pues se entiende que ambos derechos
tendran que traslucir contenidos perfectamente identificables. Como de hecho, ello no ha acontecido, queda de
manifiesto que en la sustancia ambos derechos coinciden, si no en todo, en lo esencial.
IUS ET PRAXIS
265
III. PRECARIEDAD DE LA DOGMTICA NACIONAL DEL DERECHO A
LA TUTELA JUDICIAL
Este trabajo plantea de entrada una afirmacin que se pretende demostrar a lo
largo de estas pginas. Esta afirmacin consiste en el hecho de que la Convencin ha
constituido un aporte a la dogmtica nacional del derecho a la tutela judicial.
A ella, necesariamente deben seguirse una serie de preguntas. Entre ellas, la pri-
mera: Existe en Chile una dogmtica del derecho a la tutela jurisdiccional? Pregunta
de no fcil abordaje, pero que en principio podramos responder de la siguiente forma:
s, hoy ms que ayer. Para responder de esta forma, lo reconocemos, nos hace mucha
fuerza tanto la normativa como la dogmtica que gira en torno al nuevo Cdigo Proce-
sal Penal. A riesgo de resultar arbitrarios, estimamos que el proceso de aprobacin de
este cuerpo legal constituye, en nuestro pas, el fenmeno que termina de cambiar la
perspectiva que la doctrina tena respecto al tema de la proteccin de las garantas
procesales, que es de lo que en definitiva se ocupan ya sea el derecho a la tutela
judicial o el derecho al debido proceso legal.
Empero, obviemos el gran fenmeno de la reforma procesal penal, realice el lec-
tor el ejercicio de eliminar de su mente la existencia del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Existe algo tan determinante que merezca ser destacado desde el punto de vista de la
dogmtica nacional del derecho a la tutela judicial? Una respuesta que podramos de-
nominar intestinal sera seguramente negativa. Sin embargo, todo depende del hecho
de si queremos abordar el tema de los derechos fundamentales seriamente
6
. Esto tiene
que ver con lo que antes sealbamos respecto a la necesidad de terminar con la estre-
cha mirada nacional, terminar en otras palabras con la errnea concepcin que
parte de la doctrina sigue sosteniendo en cuanto al concepto de soberana
7
. En defini-
tiva, reconocer la existencia de dos subsistemas normativos (uno nacional y otro inter-
nacional) y que ambos configuran el ordenamiento jurdico de un pas, en nuestro caso,
de Chile
8
.
6
Al proponer tomarse los derechos fundamentales en serio, naturalmente estamos recurriendo a Dworkin y su
obra: Los derechos en serio.
7
Parte importante de la doctrina nacional parece desconocer una realidad, la de la crisis actual de la soberana en
su concepcin tradicional o clsica. Hoy por hoy, debe reconocerse que han cado los presupuestos y caracteres
fundamentales de la soberana, tanto externa como interna, dando paso a un sistema (o subsistema) de normas
internacionales que complementan efectivamente al Estado Constitucional de Derecho, nica va que permitir
la real garanta de los derechos fundamentales.
8
Vale aqu una precisin. La soberana, entendida correctamente, no slo es principio fundamentador de la vali-
dez de las normas que integran el ordenamiento interno, tambin lo es de la aplicabilidad de las normas jurdicas
internacionales, las que slo requieren de la Constitucin para ser aplicables y no para obtener validez. La validez
de la norma internacional (subsistema del ordenamiento jurdico nacional) es indisponible, pues se ha originado y
IUS ET PRAXIS
266
Hecho esto, la tarea de responder la pregunta planteada se hace mucho ms fcil.
En efecto, reconocidos que sean estos dos subsistemas normativos, incorporado y asi-
milado que sea el subsistema internacional, la respuesta tiene nombres y apellidos:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin Americana. En este
trabajo slo nos interesa la segunda, fenmeno normativo de gran envergadura e im-
portancia, de la mano de la cual se gest entre otras cosas nuestra reforma procesal
penal. S, a partir del 5 de enero de 1991 (fecha de su publicacin en el DO)
9
, se
integra a nuestro ordenamiento jurdico - con plena validez y eficacia la normativa de
la Convencin, tambin conocida bajo el nombre de Pacto de San Jos de Costa
Rica, vinculante y obligatorio para todos, esto es, incluidos todos los rganos del
Estado chileno, muy especialmente sus tribunales de justicia.
Es cierto, alguien podr sealar que an es insuficiente el grado en que nuestros
tribunales consideran dicha normativa, que dificultosamente la vislumbran como inte-
grante de nuestro ordenamiento, que siguen situados en la perspectiva del criterio cl-
sico y tradicional de la soberana. Todo aquello, y ms, se puede argumentar; sin
embargo, no se puede desconocer que cada da son ms los jueces que consideran a la
Convencin como norma directamente aplicable, como norma que completa la regula-
cin que la Constitucin ha realizado de los derechos fundamentales, como una norma
- en fin que integra nuestro ordenamiento nacional.
Con todo, estimamos, la Convencin ya en s misma constituye una contribucin a
la dogmtica nacional del derecho a la tutela judicial desde el momento que incorpora
derechos y garantas procesales no directamente reconocidos en nuestra Carta Funda-
mental, y aporta nuevas perspectivas de interpretacin de derechos y garantas s reco-
nocidos en el texto de la Carta Fundamental.
concretado en otra sede. Como seala el profesor Nogueira: La Carta Fundamental determina el proceso de inte-
gracin o incorporacin de la norma internacional al ordenamiento jurdico interno, lo que una vez concretado
convierte a la norma internacional vlida en norma internamente aplicable, la cual ya no es solamente norma
internacional aplicable en Chile, sino norma integrante del ordenamiento jurdico chileno, vinculante y obligatoria
para toda la poblacin y para todos los rganos del Estado (Nogueira Alcal, Humberto, 1997, Los tratados
internacionales en el ordenamiento jurdico chileno, Ius et Praxis, Derecho en la Regin, Editorial Universidad de
Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, ao 2, N 2, p. 11).
9
Nuestro pas deposit su instrumento de ratificacin el 21 de agosto de 1990. Sin embargo, recordemos, la fecha
de suscripcin de la Convencin antecedi en ms de dos dcadas a esta fecha. En efecto, fue el 22 de noviembre
de 1969, en la ciudad de San Jos, Costa Rica, cuando se suscribe la Convencin, entrando en vigencia el 18 de
julio de 1978.
IUS ET PRAXIS
267
IV. DERECHOS Y GARANTAS PROCESALES QUE LA CONSTITUCIN
ASEGURA DE MODO EXPRESO
De los varios caminos que pueden guiarnos a resolver la cuestin de la aportacin de
la Convencin Americana en las materias que en este trabajo nos interesan existe, a nuestro
juicio, al menos uno que necesariamente - nos asegura un resultado medianamente obje-
tivo. Este no consiste en otra cosa que establecer, primeramente, cules son los derechos y
garantas de carcter procesal que la Carta Fundamental asegura expresamente - a todas
las personas. Es necesaria una constatacin de lo que tenemos en el subsistema interno,
conceptualizarlo, limitarlo, respetando su esencia exclusivamente constitucional. Slo
ejecutada esta operacin se obtendr una base sobre la cual juzgar y evaluar la contri-
bucin de la Convencin a la dogmtica nacional del derecho a la tutela judicial.
Hecha la prevencin, aboqumonos a la tarea planteada. En qu parte del texto
de nuestra Constitucin encontramos las garantas del proceso? Es la primera y bsica
pregunta a formularse. La respuesta, para quien posea un mnimo acercamiento a ella,
ser espontnea: el artculo 19 N3 (pero no es la nica norma, como se ver) Pero
antes de seguir avanzando se requiere tomar una decisin: asignarle o no, valor a las
actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC) y, si algn valor se
les asignare, determinar cul. Cuestin, como se puede ver, no slo cruzada por razo-
nes jurdicas, sino tambin polticas, principalmente de legitimidad (ilegitimidad, si
queremos ser ms precisos) de la Comisin como espritu del constituyente. Concor-
damos con aquella doctrina, que por razones tanto jurdicas como polticas, no asigna
a las actas de la citada comisin el valor de historia fidedigna del establecimiento de la
norma constitucional
10
. Con todo, advertimos, que no por ello desconocemos toda uti-
lidad de lo que en ellas consta en el anlisis de la preceptiva constitucional. Por el
contrario, la tienen, pero esa utilidad se debe ponderar en su exacta medida, slo aten-
diendo a su contenido doctrinario.
- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Es esta la forma en
que nuestra Constitucin comienza a ocuparse de las garantas de carcter procesal. Al
intentar explicarla y configurarla, un sector de la doctrina ha sealado que no basta
con que la ley establezca derechos si ello no va acompaado de las medidas de protec-
cin adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten
11
.
10
En este punto, vase: Atria Lemaitre, Fernando, 1991, Los peligros de la Constitucin, la idea de la igualdad en
la jurisdiccin nacional, Cuadernos de anlisis jurdico, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, N36,
serie seminarios, pp. 18 - 19.
11
Verdugo Marinkovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio; y Nogueira Alcal, Humberto, 1994, Derecho constitu-
cional, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, p. 217. En similar sentido,
vase: Evans de la Cuadra, Enrique, 1999, Los derechos constitucionales, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de
Chile, Tomo II, segunda edicin actualizada, pp. 140 142.
IUS ET PRAXIS
268
Eso, de hecho, nadie lo discute, tampoco nosotros. El problema radica en otro
extremo, cual es, determinar si la norma constitucional cumple o no con las expectati-
vas que la doctrina ha cifrado en ella. Por lo mismo, al continuar con la explicacin, el
real y exacto contenido del derecho constitucionalmente consagrado sale a la luz,
precisndose que se traduce en que cualquiera que recurra a la justicia debe ser atendi-
do por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujecin a un procedimien-
to comn, igual y fijo. En definitiva, no ms que un derecho timorato, excesivamente
formal (de poca sustancia), y de escasa operatividad prctica
12
. Un derecho que ni
siquiera se acerca a un derecho a la tutela jurisdiccional, un derecho restringido slo a
la igualdad, en fin, un derecho muy mezquino en contenido.
- Toda persona tiene derecho a la defensa jurdica. Esta es otra garanta procesal
que explcitamente recoge nuestra Constitucin, pero delegando todo el desarrollo
de su contenido a la ley. La Constitucin dispone al efecto: Toda persona tiene dere-
cho a defensa jurdica en la forma que la ley seale.... La norma constitucional preci-
sa tambin que ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la
debida intervencin del letrado, pero slo si sta hubiere sido requerida.
La doctrina nacional mayoritaria basndose en las actas de la CENC ha rela-
cionado el contenido de este derecho a la defensa tcnica o letrada
13
. Slo una minora
ha planteado que lo consagrado no est limitado slo a tal aspecto de la defensa, sino
que lo que se asegura es la defensa jurdica en su ms amplio sentido
14
. Con todo, ms
all de las buenas intenciones interpretativas de algunos, ms all de las simpatas que
12
Vase: Carocca Prez, Alex, 1997, Las garantas constitucionales del sistema procesal chileno, Ius et Praxis,
Derecho en la Regin, Editorial Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de
Talca, ao 3, N 2, p. 149.
13
Entre otros, vase Evans de la Cuadra, Op. cit., p. 142: La Constitucin garantiza hoy el derecho a solicitar y
obtener la intervencin de abogado para la defensa de los derechos de las personas, intervencin que debe admitir-
se no slo en los tribunales ordinarios de justicia, sino en cualquier otro rgano jurisdiccional o ante cualquier
autoridad. La actuacin del letrado no puede ser impedida, restringida, o sea limitada, ni perturbada, o sea obstacu-
lizada, por la ley o por cualquier entidad pblica. No se trata, por tanto, slo de cautelar la defensa judicial, sino la
actuacin del letrado en todo asunto y ante toda potestad ante la cual se haga valer un derecho o se reclame de la
conculcacin de un derecho. Tambin, Verdugo Marinkovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio; y Nogueira Alcal,
Humberto, Op. cit., pp. 219 220, obra en la cual se insiste en la consagracin de un derecho a la defensa tcnica (o
letrada).
14
En este sentido se ha sealado: Que los redactores de la norma identificaban el derecho de defensa, con la
defensa letrada, queda patente, adems de todas sus intervenciones durante la discusin de la norma en el seno de
la CENC (Vid. Especialmente la sesin 100, de 6 de enero de 1975), en la interpretacin que han hecho posterior-
mente de ella... Concretamente, el encabezamiento de la disposicin toda persona tiene derecho a la defensa
jurdica en la forma que la ley seale...-, permite concluir que lo que asegura es la defensa jurdica, tal cual ha sido
concebida por la doctrina y el derecho comparado y no slo la asistencia letrada o defensa tcnica, reiteramos, una
manifestacin parcial de su amplio contenido (Carocca Prez, Alex, Las garantas constitucionales..., Op. cit., p.
165).
IUS ET PRAXIS
269
se pueda tener con posiciones que extienden los contenidos de un derecho fundamen-
tal, no podemos llegar a forzar las cosas hasta el punto de ver consagrados contenidos
no asegurados, al menos, no en nuestro texto constitucional, que no hace ms que
delegar el efectivo contenido de este derecho a la ley. De all, por ejemplo, que en la
nueva normativa procesal criminal haya sido necesario ser tan explcitos respecto a los
contenidos de la garanta procesal de la defensa.
No se crea que olvidamos que la Constitucin prescribe que la ley arbitrar los
medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrse-
los por s mismos. Lo que acontece es que es justamente en estas hiptesis (de pobreza)
donde se percibe con ms fuerza la debilidad del sistema nacional de garantas, no slo
en lo que se vincula al derecho a la defensa jurdica criollo, sino tambin en el derecho
de acceso a la justicia. En los hechos y en la ley este sistema asistencial pblico est
a cargo o de las Corporaciones de Asistencia Judicial o de los abogados de turno,
subsistemas ambos - duramente criticados como mecanismos idneos de satisfac-
cin de las necesidades jurdicas y judiciales de las personas de escasos recursos
15
.
- Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le
seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta, es otra garanta que
consagra directamente la Carta Poltica nacional. Parte de la doctrina ha pretendido
que con ello se est consagrando el derecho al juez ordinario (o natural) predetermina-
do por la ley.
Somos del parecer que si bien, en principio, la norma constitucional aparece como
correctamente formulada, su esencia pierde fuerza al no exigirse tambin que el tribu-
nal que vaya a conocer y juzgar el caso sea independiente e imparcial, como de hecho
ocurre en la normativa internacional. La notoria ausencia de estas exigencias (bsicas
en cualquier proceso que aspire a ser justo), puede hacer que el derecho consagrado no
avance ms all de la mera formalidad normativa, sin encontrar en aquellos casos que
lo requieren un contenido que permita brindar eficaz proteccin a las personas.
- Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las ga-
rantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Esta es, sin duda
alguna, la garanta procesal ms importante que contempla nuestra Constitucin y,
lamentablemente, recibe escasa aplicacin prctica de parte de los tribunales. Tampo-
15
Vase: Balmaceda Jimeno, Nicols, 2000, Corporaciones de Asistencia Judicial y Abogados de Turno: Incum-
plimiento de una garanta constitucional, Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universi-
dad Catlica de Chile, Octubre/Diciembre, Vol. 27, N 4, pp. 721 733.
IUS ET PRAXIS
270
co existen dudas en torno al preciso derecho que la CENC consagr en este inciso 5 del
numeral 3 del artculo 19: el derecho al debido proceso legal.
Sobre el particular, la doctrina siempre cae en el lugar comn de reproducir las
intervenciones de los comisionados al debatir sobre este derecho
16
. No es que esto sea
malo o bueno en s mismo, slo que para los efectos de este trabajo no nos interesa
recurrir a ellas por la simple razn que estimamos que sus planteamientos en torno al
contenido del derecho son incompletos (elementales)
17
y, adems, como lo seal la
propia Comisin, se opt expresamente por no incluir en el texto aprobado un
catlogo o listado de garantas que desarrollaran el debido proceso, lo que dentro del
sistema jurdico anglosajn es perfectamente lgico (la determinacin de su contenido
se hace caso a caso), pero en nuestra realidad ha resultado muy empobrecedor
18
. En
definitiva, como ya se ha sealado por algunos, contamos con la ms perfecta de las
garantas, a la cual no damos aplicacin prctica.
Con todo, el problema va mucho ms all y nos obliga a volver sobre un tema ya
enunciado, cual es, la paradoja del referente nacional en materia de proteccin de
16
Vanse slo a modo de ejemplo: Evans de la Cuadra, Op. cit., pp. 142 148; y Verdugo Marinkovic, Mario;
Pfeffer Urquiaga, Emilio; y Nogueira Alcal, Humberto, Op. cit., pp. 222 223.
17
En efecto, se acord dejar constancia en actas (para la historia fidedigna de la norma) que se coincida en el
hecho de que eran garantas mnimas de un racional y justo proceso el permitir el oportuno conocimiento de la
accin, la adecuada defensa y la produccin de la prueba que correspondiere (Verdugo Marinkovic, Mario; Pfeffer
Urquiaga, Emilio; y Nogueira Alcal, Humberto, Loc. cit., reproduciendo parte de la sesin N 103) El carcter
elemental de este contenido mnimo del debido proceso lo refleja muy bien Carocca: Lamentablemente se trata de
aspectos demasiado elementales, sin los cuales siquiera podra tener lugar algo que pudiese denominarse proceso,
como para pensar que esa podra ser la extensin de la garanta, de modo que, en definitiva, la voluntad conocida de
los redactores de la norma constitucional chilena que la contiene, poco aporta para la implementacin prctica de
la garanta (Carocca Prez, Alex, Las garantas constitucionales..., Op. cit., p. 205).
18
Cabe insistir en este punto. Ya al intentar traducir la expresin anglosajona se presentan problemas, y no los iban
a haber al intentar configurar un contenido ms exhaustivo. En efecto, circunstancias de concepcin, de lugar y de
tiempo han originado que el debido proceso cuente con diversas locuciones; por ejemplo, es conocido como garan-
ta de defensa en juicio, debido procedimiento de derecho, forma de proceso, garanta de audiencia, debido proceso
formal, derecho de contradiccin, proceso debido, juicio justo y procedimiento justo (Bustamante Alarcn, Reynaldo,
Op. cit., p. 183) Por su parte, el profesor Carocca seala: Debido proceso o proceso con todas las garantas, son las
traducciones al castellano que ms se han difundido de due process of law. Incorrecta a todas luces aparece la de
procedimiento debido o justo procedimiento, porque este ltimo vocablo designa las formas a travs de las cuales
se tramita el proceso y en ingls se corresponde con procedure y no con process... Sin embargo, siguiendo a
Vigoriti, nos parece que la traduccin ms correcta es la de juicio justo, teniendo presente que el trmino due, en el
que recae toda la fuerza de la expresin, es una apelacin a la conciencia del hombre, a una justicia superior
fundada sobre la naturaleza y sobre la razn... no puede traducirse con adjetivos como regular o correcto, que
manifiestan slo una exigencia de legalidad que no agota el contenido de la garanta, por lo que debera ser tradu-
cido con el trmino justo, el nico que puede dar cuenta con eficacia el contenido tico de la expresin due... Sin
embargo, debemos reconocer que la expresin debido proceso, en el sentido de justo y no de correcto, poco a poco
se ha ido imponiendo... En cambio, las locuciones juicio justo y juicio equitativo parecen haberse generalizado
para designar esta garanta en la aplicacin del Convenio Europeo de los Derechos Humanos... (Carocca Prez,
Alex, La garanta constitucional de la defensa..., Op. cit., pp. 160 161).
IUS ET PRAXIS
271
garantas procesales: el Common Law. Esta decisin priv a nuestra Carta de un catlo-
go de garantas de corte procesal, similares a las contenidas en cualquier Constitucin
de tradicin jurdica similar a la chilena. En efecto, al consagrar (bien o mal, pero
consagrar al fin) el derecho al debido proceso, lo que se hizo fue delegar en la ley y en
nuestros jueces (que no contaban con la tradicin del sistema del Common Law) la
tarea de llenar de contenido su postulado.
Pues bien, cuando se trata de proteccin de los derechos fundamentales de las
personas (y la tutela jurisdiccional o el debido proceso lo son) el anlisis debe ser
realizado sin eufemismos. En este plano, nos preguntamos, Acaso nuestros jueces
han asumido tan importante misin, han suplido la ausencia de un catlogo en materia
de garantas procesales, han llenado el vaco existente...? Al parecer, la respuesta no
puede ni con mucho esfuerzo - ser afirmativa. Basta con constatar el abanico de
derechos procesales que la judicatura baraja en su cotidiana labor y hasta qu punto
conocen y garantizan sus exactos contenidos.
Debemos ser claros. Nuestros jueces requieren de catlogos, requieren de textos
expresos que enumeren qu derechos o garantas poseen las personas. Con todo, una
afirmacin como esta requiere ser acompaada de, al menos, tres observaciones.
Primero, al parecer la necesidad de catlogos (o de textos expresos) no es una
necesidad exclusiva de los magistrados nacionales, pues de otra forma no se entendera
que el resto de las Constituciones de pases de tradicin jurdica similar a la nacional
hayan optado por esta precisa frmula
19
.
En segundo trmino, se hace necesaria una precisin jurdica que debiera poner
las cosas en su exacto lugar, salvando en parte - la responsabilidad de la judicatura
nacional. sta radica en el hecho de que nuestro sistema jurdico se fundamenta en un
modelo concentrado de control de constitucionalidad, a diferencia de lo que ocurre,
19
En efecto, se ha sealado que a diferencia de otras Constituciones de pases occidentales, tanto ms antiguas
como nuevas y especialmente entre estas ltimas las de fecha similar a la de elaboracin de la Ley Fundamental
chilena, la de nuestro pas no contiene un catlogo amplio o al menos suficiente de garantas del sistema procesal...
esta situacin resulta tanto o ms lamentable si se tiene en cuenta que es precisamente a travs de este sistema que
las personas pueden obtener la tutela de todos los dems derechos, fundamentales o no, constituyndose en un
factor decisivo en la poca actual para la configuracin de un verdadero Estado de Derecho, que se caracteriza por
el respeto generalizado a los derechos de las personas... Desafortunadamente, en nuestra Constitucin no se contie-
ne precepto alguno que pueda hacer entender que haya consagrado directamente a favor de todas las personas el
derecho a la justicia o a la tutela jurisdiccional. Peor an, se agrega, si la garanta ms amplia de nuestro sistema,
primero, proviene de otra tradicin jurdica y, segundo, se trata de una garanta amplsima cuyo exacto contenido
no resulta fcil de establecer y que debe ser objeto de una adecuacin para hacerla operativa en nuestro derecho
continental (Carocca Prez, Alex, Las garantas constitucionales..., Op. cit., pp. 149 151)
IUS ET PRAXIS
272
por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamrica, donde el modelo vigente plantea
un control difuso, modelo en el cual los jueces s tienen un papel bastante relevante,
protagnico y ms activo que cumplir
20
. Los jueces nacionales en general - no tienen
dentro de sus competencias el inaplicar una determinada norma por estimarla inconsti-
tucional al violentar o transgredir contenidos propios del debido proceso. La facultad
la posee la Corte Suprema segn se prescribe en el artculo 80 de la Carta Fundamen-
tal, razn por la cual si otro tribunal de la Repblica asumiera tal facultad estara dere-
chamente violando el artculo 7 de la misma Constitucin.
Por fin, la tercera observacin nos invita a repensar en torno a quin es efectiva-
mente el sujeto delegado en lo que dice relacin con el desarrollo del contenido del
derecho al justo proceso en Chile. En este plano, pareciera no son nuestros jueces a
quienes al menos de modo directo - se ha asignado tal misin, sino que este sujeto se
corresponde con el perfil del legislador nacional
21
que, recogiendo esta delegacin,
debe ocuparse de configurar racionales y justos procedimientos, adaptando los ya exis-
tentes bajo estos criterios. Por lo dems, eso es lo que expresamente dispone la Carta
Fundamental: Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un pro-
cedimiento y una investigacin racionales y justos. Otro tema distinto es entrar a
juzgar la labor del legislador a este respecto, la que por cierto no puede evaluarse
slo atendiendo a la nueva normativa procesal penal.
- Finalmente
22
, la Constitucin consagra tambin una prohibicin para el legisla-
dor en cuanto a establecer presunciones de derecho de la responsabilidad penal. Al-
guien podra sealar que, con buena voluntad, podra interpretarse la norma del inciso
6 en el sentido de que se consagra el derecho a la presuncin de inocencia. Sin embar-
go, no pocos consideramos que no existe all (ni se quiso que existiera) una referencia
expresa al emblemtico principio del enjuiciamiento criminal.
20
No se malentienda lo que aqu se ha sealado. No es que nuestros jueces no cumplan roles relevantes, sino que
desde la perspectiva que estamos estudiando se les ha exigido tareas o funciones que se oponen frontalmente
con el modelo que hasta ahora nos rige. Nuevamente queda de manifiesto la paradoja del referente del derecho
nacional en esta materia.
21
De hecho, para los jueces nacionales los criterios de lo que es o no un justo o debido proceso estn dados por el
cumplimiento o incumplimiento que en determinado caso se da a los procedimientos establecidos en la ley que
entienden ajustados a este concepto. En esta perspectiva, conviene tener siempre presente lo dispuesto en la prime-
ra parte del inciso 5 del numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin: Toda sentencia de un rgano que ejerza
jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
22
Decimos finalmente, pero antes habamos advertido que la norma del numeral 3 del artculo 19 no era la nica.
Para ser consecuentes debemos dar cuenta de esta norma que, no situada en el citado numeral, aporta algn conte-
nido a este derecho a la tutela jurisdiccional. Nos referimos al numeral 7 del mismo artculo que, entre otras
materias, se preocupa de la libertad personal en relacin con los procesos criminales (una especie de derecho a la
libertad provisional, a menos que...) y, en especial, consagra que en las causas penales no se podr obligar al
inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio, lo que se extiende a sus ascendientes, descendientes,
cnyuge y dems personas que seale la ley. En cuanto a lo que dice relacin con los dos ltimos incisos del
numeral 3 del artculo 19, no nos pronunciamos sobre ellos por no tratarse de garantas procesales.
IUS ET PRAXIS
273
Esto no hace otra cosa que confirmar las notables deficiencias de la regulacin
que la Carta Fundamental hace de las garantas procesales o, dicho de otro modo, la
escasa preocupacin demostrada por el constituyente sobre el particular, ms an
cuando se compara el texto nacional con aqullos de nuestros pases vecinos o, peor
an, con el texto de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos
23
.
V. LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS COMO
INTEGRANTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Ya hemos avanzado en el camino que nos propusimos. Hemos expuesto las princi-
pales precariedades de la regulacin constitucional en torno a la tutela jurisdiccional,
constatando la debilidad de la dogmtica nacional en esta materia.
Pues bien, realizada esta operacin, naturalmente se abren dos caminos. Uno, nos
solicita conformidad (lo que tenemos basta y no se necesita ms) o paciencia (paulati-
namente, el legislador se ir haciendo cargo de la adecuacin de los procedimientos a
las exigencias de un justo y racional proceso) El otro, est marcado por lo que se ha
venido a denominar bloque de constitucionalidad, complemento congruente que refuerza
y legitima la fuerza normativa de los derechos asegurados en la Constitucin, desde
fuera de ella
24
. A travs de l, la mirada de los operadores jurdicos en materia de
proteccin de derechos fundamentales ya no est slo restringida al sistema normativo
23
En este momento se hace necesaria una precisin. No se trata de tener - en estas materias - buena o mala
voluntad, no se trata de cerrarse a nuevas interpretaciones; lo que ocurre es que las nuevas interpretaciones deben
ser vlidas, apoyarse en realidades jurdicas, y no constituir elucubraciones o disquisiciones ms o menos
interesantes (o progresistas), pero sin ningn sustento normativo. Tampoco se trata aqu de caer en la tentacin de
echar mano a disposiciones constitucionales que no consagran derechos, sino que regulan aspectos orgnicos de
determinadas instituciones; con ello, al contrario de beneficiar el tratamiento del tema, lo contamina y despurifica,
mezclando cuestiones que no cabe confundir.
24
Nogueira Alcal, Humberto, 1997, Dogmtica constitucional, Editorial Universidad de Talca, Talca, pp. 85
88. El autor (citando a Bidart Campos, Germn) lo explica de la siguiente manera: Cuando existen normas que
estando fuera de la Constitucin se erigen, por decisin del constituyente, a un nivel supraconstitucional o al
mismo nivel de la Carta Fundamental, compartiendo su misma jerarqua o una superior, nos lleva a plantear nece-
sariamente la doctrina del bloque de constitucionalidad, en el cual se insertan, a travs de fuentes nacionales o
internacionales, normas con la misma jerarqua de la Constitucin, lo que significa... que por imperio de la propia
Constitucin esas normas ajenas a su articulado comparten su misma fuerza normativa, porque la propia Carta
Fundamental como fuente suprema del ordenamiento jurdico lo ha querido. De esta forma, agrega Nogueira, con
este bloque se supera la concepcin formal de la Constitucin y sta se elastiza, dando mayor amplitud a las
valoraciones en materia de constitucionalidad, reforzando la fuerza normativa de la Constitucin. En fin, concluye,
este bloque de constitucionalidad irradia un criterio interpretativo y aplicativo que ningn operador jurdico debe
dejar de considerar y actuar en conformidad con l. En otros trminos, los tratados internacionales ratificados por
Chile y vigentes, en materia de derechos esenciales o derechos humanos, configuran el sentido y alcance de los
derechos constitucionales, pudiendo invocarse formalmente... (p. 86).
IUS ET PRAXIS
274
interno, sino tambin comprender como complemento esencial la regulacin que
el sistema internacional realiza de ellos, en el cual debemos necesariamente contar a la
Convencin.
De esta manera, el campo de anlisis se ampla, los criterios se flexibilizan, y la
tutela aumenta, aplicndose obviamente - la fuente y solucin que mejor proteja los
derechos
25
. Y esto, en materia de tutela de garantas procesales, en materia de efectiva
consagracin de los elementos de un proceso justo, resulta vital. En efecto, frente a la
precariedad que presenta nuestro sistema nacional, el internacional (en general, y la
Convencin en particular) se alza como un necesario y crucial complemento si lo que
se quiere es efectivamente tomarse los derechos fundamentales en serio
26
. Insisti-
mos, dentro de este sistema (o subsistema) internacional, decidimos centrar nuestra
atencin slo en la Convencin, demostrando la forma en la cual ha contribuido a dar
un mejor y ms completo contenido a los derechos o garantas que hemos catalogado
bajo la denominacin nica de tutela.
Situados en esta perspectiva de anlisis, nos corresponde decidir la forma en la
cual abordar este complemento representado por la Convencin. Somos del parecer
que una manera plausible de afrontar la tarea es seguir el orden lgico de las mismas
garantas. Siendo as, lo primero que revisaremos ser el derecho de acceso a la juris-
diccin, apropindonos del fallo del caso Barrios Altos como referente que nos ilus-
tre al respecto. Hecho esto, ya habiendo accedido a la jurisdiccin, y sin pretender
agotar la cuestin, analizaremos las dems garantas que la Convencin contempla
para el proceso (y su desarrollo justo o debido), misin en la cual nos aferraremos
muy principalmente - a otro fallo, aquel que resolvi el caso Castillo Petruzzi, sin
perjuicio del recurso a otras sentencias que la puedan suplir en aquellos puntos que
sta no se pronuncia.
25
Al respecto vase: Nogueira Alcal, Humberto, Dogmtica..., Op. cit., pp. 99 101.
26
Para nosotros no se trata de otra cosa que lograr la vigencia real o efectiva de la dignidad del ser humano, valor
superior que fundamenta el ordenamiento y los derechos humanos, entre ellos, los que en este trabajo se abordan
(al respecto, vase: Nogueira Alcal, Humberto, Dogmtica..., Op. cit., pp. 107 121). En el mismo sentido,
Bustamante: El proceso justo supone, pues, la vigencia efectiva y equilibrada de la dignidad del ser humano, de
los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes constitucionalmente protegidos, al
interior de un proceso o procedimiento o al regular su acceso. Slo podrn aceptarse aquellos lmites o regulacio-
nes que sean razonables, es decir, que tengan un fin lcito y que los medios empleados sean proporcionales
(Bustamante Alarcn, Reynaldo, Op. cit., p. 272).
IUS ET PRAXIS
275
VI. EL DERECHO DE LIBRE ACCESO A LA JURISDICCIN (Y AL
PROCESO)
Hemos visto que nuestra Carta Poltica no contiene una consagracin general y
explcita de este derecho
27
. Sin embargo, no se crea que fue un tema ignorado por la
CENC. Muy por el contrario, la lectura de las actas demuestra que este derecho fue
expresamente analizado y discutido, llegndose incluso a un proyecto de disposicin
que contemplaba un inciso especfico referido a l
28
. Finalmente no fue incorporado al
texto aprobado
29
.
El libre acceso a la jurisdiccin (en el ejercicio de los derechos e intereses legti-
mos de la persona) es como se ha dicho por la doctrina espaola la primera conse-
cuencia del derecho a la tutela judicial efectiva y el paso previo y necesario para la
prestacin jurisdiccional
30
. Con todo, de la mano de la consagracin de este derecho
27
Manifestaciones parciales (por tanto, limitadas) de este derecho se pueden encontrar en los artculos 20, 21 y 38
inciso 2 de la Constitucin. Con todo, no coincidimos con aquellos que forzando la interpretacin de las normas
han pretendido ver en el artculo 73 de la Constitucin un precepto en el cual apoyar un supuestamente amplio
derecho de acceso a la jurisdiccin. Peor an, la norma del inciso 2 del citado artculo (en el cual se basan) exige
que se reclame la intervencin del tribunal en forma legal y en negocios de su competencia, con lo cual el
legislador puede en cualquier momento hacer que determinados asuntos ya no sean susceptibles de conoci-
miento por parte de los tribunales.
28
El inciso deca: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos y dispondr de un
recurso efectivo contra los actos que los violen.
29
En efecto, en la sesin N 103, pueden encontrarse intervenciones del siguiente tenor: El seor Ortzar (presi-
dente) seala que lo dicho por el seor Diez, coincide plenamente con las observaciones que hizo en sesiones
anteriores, en el sentido de que un precepto de esta naturaleza permite recurrir directamente a los tribunales sin que
stos puedan excusarse ni por razones de competencia, ni porque no exista una ley que resuelva el conflicto o
establezca otro procedimiento... El seor Silva Bascun, declara, que esta es una de las reformas ms importantes
que se puedan concebir, porque se establecen el derecho a la accin y, adems, de que no puede haber excusa en el
ordenamiento jurdico de que un derecho no tenga proteccin, por no existir en un momento dado el rgano o el
recurso correspondiente... El seor Diez solicita dejar constancia de que si no existe el rgano competente para
resolver sobre el atropello de un derecho, corresponde decidir a los tribunales ordinarios de justicia... Sin embar-
go, bast una intervencin (la del seor Jaime Guzmn) para echar por tierra la consagracin de este derecho,
argumentndose en torno a la inconveniente y peligroso que resultara para la autonoma de las sociedades inter-
medias que todo conflicto debiera derivar necesariamente en los tribunales de justicia.
30
Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial..., Op. cit., p. 18. El mismo autor agrega: No se puede obtener
la prestacin jurisdiccional, la resolucin que pone fin a la controversia, si por algn motivo no es posible acceder
primero a los jueces y tribunales, acceso que, por tanto, es considerado... como el primer escaln en el ejercicio del
derecho a la prestacin judicial. En el mismo sentido lo reconoce el profesor Fernndez Segado (citando un fallo
del Tribunal Constitucional espaol: STC 115/1984, de 3 de diciembre): El derecho a obtener la tutela judicial
efectiva como primer contenido, en un orden lgico y cronolgico, el acceso a la jurisdiccin, que se concreta en el
derecho a ser parte en un proceso, pudiendo de esta forma promover una actividad jurisdiccional que desemboque
en una decisin judicial sobre las pretensiones deducidas (Fernndez Segado, Francisco, 1999, El derecho a la
jurisdiccin y las garantas del proceso debido en el ordenamiento constitucional espaol, Ius et Praxis, Derecho
en la Regin, Editorial Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, ao
5, N 1, p. 71)
IUS ET PRAXIS
276
de acceso a los tribunales, debe entenderse necesariamente - el derecho de libre
acceso al proceso. As se ha sealado que el proceso es el camino necesario y obliga-
do para obtener una resolucin jurisdiccional, de tal forma que si el rgano judicial
prescinde totalmente de l, ello comporta ya una denegacin de tutela judicial efecti-
va
31
.
Pues bien, si lo que queremos es averiguar si la Convencin garantiza estos dere-
chos, debemos dirigir la atencin a lo prescrito en su artculo 8. De su lectura, relativa-
mente simple es colegir que el derecho de acceso a la jurisdiccin s se encuentra
recogido expresamente cuando en el numeral primero - se hace referencia al derecho
de toda persona a ser oda
32
para la resolucin de sus controversias, con las debidas
garantas y por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.
El caso es que siempre se ha vinculado y con razn este derecho (o derechos,
siendo estrictos) con la mantencin de la paz y tranquilidad social, toda vez que a su
costa - se evita que las personas tomen la justicia por sus propias manos, se evita en
otras palabras el retorno a la autotutela que, por regla general, se encuentra prohibida
en nuestros ordenamientos jurdicos
33
.
31
Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial..., Op. cit., p. 41 (citando el fallo del Tribunal Constitucional
espaol: STC 69/1983 de 26 de julio). Para este autor, este derecho se configura al menos con el siguiente
contenido: el derecho a la eleccin y la apertura del proceso, la prohibicin de obstculos excesivos o irrazonables
al acceso al proceso y el derecho a ser parte en el proceso.
32
Ntese la similitud de las expresiones empleadas en el sistema internacional para recoger este derecho de acceso
a la jurisdiccin. El artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos prescribe que toda persona
tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal indepen-
diente e imparcial.... En el mismo sentido, el artculo 6 de la Convencin Europea es del siguiente tenor: Toda
persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un
tribunal independiente e imparcial.... Por fin, el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
consagra: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser
oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial.... Slo la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre cambia en parte la expresin, pero mantiene intacta la
idea: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un
procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
33
En efecto, la doctrina ha sealado: El fundamento de esta garanta se encuentra en la prohibicin de la accin
fsica o directa para conseguir la autotutela que el Estado impone a todas las personas, pero a cambio de lo cual
debe asegurarles que cuando stas estimen que un inters jurdicamente relevante, no les ha sido reconocido o
respetado, pueden acudir a los rganos jurisdiccionales, disponiendo del cauce procesal adecuado para ello, con la
finalidad de perseguir a travs de su accin jurdica que reemplaza a la primitiva accin fsica -, un pronuncia-
miento jurisdiccional que puede ser favorable o desfavorable -, que declare su derecho en el caso concreto, vale
decir, puedan obtener la tutela judicial (Carocca Prez, Alex, Las garantas constitucionales..., Op. cit., p. 160).
En el mismo sentido encontramos al profesor Nogueira: El derecho a la jurisdiccin o a la tutela jurisdiccional de
los derechos constituye un instrumento de defensa que el Estado pone en manos de las personas en reemplazo de
la autotutela, esta ltima inaceptable dentro del Estado Constitucional y del Estado de Derecho, lo que obliga a
configurarlo de manera que se establezca en su favor el mayor grado de garantas posibles (Nogueira Alcal,
Humberto, 1997, La dignidad de la persona, derechos esenciales y derecho a la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de los derechos, Ius et Praxis, Derecho en la Regin, Editorial Universidad de Talca, Facultad de Cien-
IUS ET PRAXIS
277
Con lo sealado, no es de extraar que las principales cuestiones que han servido
para poner en prctica estos derechos (en el sistema interamericano de proteccin) se
han relacionado casi indefectiblemente con las leyes de amnista (o autoamnistas)
34
que han impedido la investigacin y sancin de las violaciones de los derechos huma-
nos en varios pases latinoamericanos
35
.
Un ejemplo de ello lo constituye el caso de la matanza de Barrios Altos
(Chumbipuma Aguirre y otros vs. Estado de Per, sentencia de 14 de marzo de 2001),
verdadero paradigma de lo que es la interpretacin del derecho de acceso a la jurisdic-
cin por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
36
. En efecto, es este
cias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, ao 3, N2, p. 119). Lo mismo apunta una autora: El fundamento
bsico del derecho que analizamos se encuentra en el hecho de que a las personas se les ha prohibido satisfacer por
sus propios medios el conjunto de derechos e intereses que constituyen su patrimonio jurdico. El ordenamiento
positivo prev la solucin de conflictos siguiendo la pauta de convenciones sociales ordenadas a la idea de justicia,
o desde otras perspectivas, a valores que socialmente se reconocen como justos. Sobre la base de esta prohibicin
de las iniciativas individuales, ser necesaria una compensacin que permita solicitar esa defensa al Estado ponien-
do en marcha el mecanismo de la justicia, gracias a lo que se denomina derecho a la jurisdiccin (Figueruelo
Burrieza, ngela, 1990, El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, Editorial Tecnos, p. 50).
34
Como una verdadera paradoja, la justificacin oficial que se ha otorgado a las denominadas leyes de amnista
convergen siempre en la bsqueda de mecanismos de pacificacin y reconciliacin nacional.
35
As se ha sealado por la Corte Interamericana: ... del artculo 8 de la Convencin se desprende que las vctimas
de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser odos
y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los respon-
sables, como en busca de una debida reparacin (Caso Villagrn Morales y otros, sentencia del 19 de noviembre
de 1999, texto tomado de: Huerta Guerrero, Luis Alberto, El debido proceso en las decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: anlisis del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, Documento de trabajo de la Comisin Andina de juristas, p. 8, disponible en http://www.cajpe.org). En lo que
dice relacin con nuestra realidad, huelga sealar que el Decreto Ley 2.191 (promulgado el 10 de marzo de 1978)
responde claramente al perfil que estamos analizando, lo que de paso se ha demostrado con las numerosas
denuncias que se han recibido por la Comisin en contra del Estado chileno, en las cuales se solicita recomendar a
ste adoptar todas las medidas necesarias para establecer el paradero de las vctimas y sancionar a los responsables
de las desapariciones y ejecuciones extrajudiciales, adems de otorgar compensacin a los familiares de las vcti-
mas por la violacin de su derecho a la justicia. Con todo, conviene una precisin. Las denuncias a las cuales nos
estamos refiriendo no tratan de violaciones a los derechos humanos que se derivan de la ilegal detencin y desapa-
ricin de personas en ellas consignadas, sino de la no derogacin del Decreto Ley citado, dictado para s mismo por
el gobierno del General Augusto Pinochet, cuya vigencia y aplicacin continu a pesar del retorno a los gobiernos
democrticos y, peor an, a pesar de la plena vigencia de la Convencin. Tales denuncias se originaron frente a la
falta de identificacin, juzgamiento y sancin de los responsables de los hechos. En fin, aparece claro que el Decre-
to Ley de amnista afect el derecho de las vctimas (incluimos a familiares) de iniciar una accin penal ante los
tribunales en contra de los responsables por violaciones a los derechos humanos.
36
Los hechos que motivaron este caso se pueden resumir de la siguiente forma. En horas de la noche del da 03 de
noviembre de 1991, seis individuos fuertemente armados irrumpieron en un inmueble ubicado en el vecindario de
la ciudad de Lima conocido popularmente como Barrios Altos. Al momento de la llegada de los sujetos, en el lugar
se celebraba una fiesta que pretenda recaudar recursos para la reparacin del edificio. Los atacantes se moviliza-
ban en dos vehculos que portaban luces y sirenas policiales, apagadas al llegar al lugar. Los individuos cubrieron
sus rostros con pasamontaas y obligaron a las personas a arrojarse al suelo. Acto seguido comienzan a disparar
indiscriminadamente por espacio aproximado de dos minutos (con pistolas ametralladoras), matan a 15 personas y
hieren gravemente a otras cuatro. Luego de esto, los sujetos huyen del lugar. Pues bien, investigaciones de carcter
principalmente periodstico revelaron que los sujetos atacantes trabajaban para la inteligencia militar, siendo miem-
bros del Ejrcito peruano. Actuaban en el escuadrn de eliminacin (tambin llamado grupo Colina) y llevaban
a cabo su propio programa antisubversivo contra presuntos integrantes de Sendero Luminoso. Doce das despus,
IUS ET PRAXIS
278
caso un verdadero ejemplo de cmo un Estado puede obstaculizar hasta su com-
pleta anulacin el derecho de acceso a la jurisdiccin, an frente a las ms graves
violaciones de los derechos humanos. Por lo mismo, resulta altamente til revisar las
principales consideraciones que manifest la Corte respecto a la incompatibilidad de
las leyes de amnista con la Convencin.
A partir del prrafo 41 de la sentencia
37
, la Corte se hace cargo de establecer
claramente cules son los criterios que deben regir estas materias. Comienza por
sealar: Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las
disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violacio-
nes graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por con-
travenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos (prrafo 41).
En los dos siguientes prrafos se insiste en el siguiente sentido: La Corte... consi-
dera que las leyes de amnista adoptadas por el Per impidieron que los familiares de
las vctimas y las vctimas sobrevivientes... fueran odas por un juez, conforme lo sea-
lado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a la proteccin judicial
consagrado en el artculo 25 de la Convencin; impidieron la investigacin, persecu-
cin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos ocurridos en
Barrios Altos, incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclare-
el Senado de dicho pas aprueba la creacin de una Comisin Investigadora de estos hechos, la que sin embargo
no logr concluir su labor pues el Gobierno de Emergencia y reconstruccin nacional (iniciado el 05 de abril de
1992) disolvi el Congreso, y el Congreso Constituyente Democrtico elegido en noviembre de 1992 no reanud
la investigacin. La autoridad judicial no interviene seriamente sino hasta abril del ao 1995 cuando por una fiscal
se denuncia a cinco oficiales del Ejrcito como responsables de los hechos. Un juzgado inici una investigacin
formal, en la que la juez a cargo no pudo obtener las declaraciones de los denunciados por una u otra razn (entre
ellas, el hecho de que los tribunales militares reclamaban competencia sobre el caso) Con todo, antes que la Corte
Suprema pudiera pronunciarse al respecto, el Congreso aprob (el 14 de junio de 1995) una ley de amnista (Ley
N 26.479), que exoneraba de responsabilidad a los militares, policas, y tambin a civiles, que hubieran cometido,
entre 1980 y 1995, violaciones a los derechos humanos. Con ella, la investigacin judicial se deba archivar. Sin
embargo, la juez de la causa (utilizando facultades que la propia Constitucin le otorgaba) resolvi no aplicar esta
ley a este caso, principalmente pues con ella se violaba las garantas constitucionales y la Convencin Americana.
El caso ahora, deba pasar a la Corte Superior de Lima (la audiencia qued fijada para el da 03 de julio de 1995).
El caso es que antes que esta audiencia se desarrollara el Congreso aprob una segunda ley de amnista (Ley
N26.492), establecindose expresamente que no resultaba revisable en sede judicial y que era de obligatoria
aplicacin. Con la segunda amnista aprobada, se lleva a efecto la audiencia, se revoca la resolucin de la juez y se
ordena el archivo del caso (Vase: Nogueira Alcal, Humberto, 2001, Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, tres sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con implicancias jurdicas para Chile, Ius et
Praxis, Derecho en la Regin, Editorial, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, anexo
Jurisprudencia internacional, ao 7, N 1, pp. 733 736).
37
Nogueira Alcal, Humberto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, tres sentencias..., pp. 748 749).
IUS ET PRAXIS
279
cimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las leyes de autoamnista
incompatibles con la Convencin incumpli la obligacin de adecuar el derecho inter-
no consagrada en el artculo 2 de la misma (prrafo 42)... la Corte estima necesario
enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1 y
2 de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las provi-
dencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del
ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y
25 de la Convencin. Es por ello que los Estados Partes... que adopten leyes que tengan
este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los
artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes
de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la
impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la
Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos
responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investiga-
cin y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad
y recibir la reparacin correspondiente (prrafo 43).
El prrafo que sigue es el encargado de afinar completamente - la incompatibi-
lidad de estas leyes y la Convencin: Como consecuencia de la manifiesta incompati-
bilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin..., las mencionadas leyes carecen
de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investiga-
cin de los hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los
responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de viola-
cin de los derechos consagrados en la Convencin... (prrafo 44)
Lo reproducido hasta aqu es tan evidente que debiera evitar cualquier polmi-
ca
38
; cuando estamos frente a estas leyes de amnista o autoamnista, estamos frente a
38
Sin embargo, debemos reconocer que este problema que plantean las leyes de amnista tambin est cruzado por
una decisin bsica: determinar quin debe decidir respecto a estas materias. Una de las opciones est radicada en
los tribunales de justicia (la Corte Interamericana en caso de que en nivel interno no se brinde la debida proteccin)
y la otra, en las autoridades nacionales democrticamente elegidas por el pueblo. De esta forma, no son pocos los
que afirman (pensando en una ley de amnista democrticamente sancionada, como en el caso de Uruguay) que
decisiones como las que se han reseado aqu deben reservarse no a los tribunales de justicia (menos an si no son
nacionales), sino a las autoridades democrticamente elegidas por el pueblo. Son ellas precisan las que mejor
conocen las consecuencias que puede acarrear un desfile de militares por los tribunales de justicia, son ellas
las que deben ponderar el estado de las cosas y evaluar la conveniencia o inconveniencia de permitir el ejercicio
indiscriminado de su derecho a la justicia (y al proceso) por parte de las personas. Por nuestra parte, creemos que
en materia de proteccin de derechos fundamentales, cualquier alusin a las consecuencias que puede traer el
ejercicio de derechos bsicos como los que aqu se han revisado - resulta inaceptable por principio, ms an si se
verifica en la realidad la composicin de las democrticas instituciones de los pases latinoamericanos. Peor
an, una interpretacin como la sugerida chocara frontalmente con lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la Con-
vencin segn los cuales los Estados Partes se han comprometido a respetar los derechos y libertades reconocidos
IUS ET PRAXIS
280
mecanismos obstaculizares de carcter estatal que impiden a las personas siquiera lo-
grar la primera y ms bsica garanta procesal, el acceso a la justicia. De all la impor-
tancia de fallos como el citado
39
. Con todo, conviene no perder de vista una cuestin
absolutamente fundamental: una de las caractersticas del proceso es constituir no slo
un mecanismo de solucin de conflictos intersubjetivos, sino tambin un instrumento
para lograr la paz social en justicia. Por lo mismo, cuando el Estado sanciona leyes
que, en los hechos, privan a las personas de su derecho de acceso a la justicia y al
proceso lo nico que est logrando es prolongar situaciones de injusticia que impedi-
rn la real consecucin de la tan anhelada paz social
40
.
En otras palabras, el mecanismo protector de los derechos fundamentales no es
otro que la jurisdiccin y el proceso. Por tanto, privar a las personas del acceso a ellos,
significa privarles de su proteccin
41
.
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna, y a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Preci-
samente dentro de estas medidas de otro carcter se encuentran las medidas jurisdiccionales que deben adoptar
los tribunales de justicia, para al tenor del artculo 5 de la Constitucin, respetar y promover los derechos asegura-
dos por la Constitucin y los tratados internacionales, obligacin vinculante de carcter inmediato al tenor del
artculo 6 de la Constitucin.... Vase: Nogueira Alcal, Humberto, La dignidad de la persona..., Op. cit., p. 118.
39
Con todo, no siempre el pronunciamiento de la Corte ha sido tan directo y explcito en relacin con el derecho de
acceso a la justicia como aconteci en el caso Barrios Altos. En ocasiones (por ejemplo, en el caso Castillo
Petruzzi, que luego analizaremos ms profundamente), la Corte ha cubierto esta garanta procesal de modo indi-
recto, mediante su relacin con otras garantas del proceso, como la del derecho al juez natural: La Corte advierte
que la jurisdiccin militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disci-
plina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional reserva su aplicacin a los militares que
hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias... El traslado de
competencia de la justicia comn a la justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de
traicin a la patria en este fuero, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas. En efecto, la
jurisdiccin militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no
pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carcter. Cuando la justicia militar asume
competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a
fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la
justicia (prrafo 128). Vase: Nogueira Alcal, Humberto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, tres
sentencias..., p. 694.
40
Como lo ha sealado alguno: Esa preocupacin por dar a los estudios procesales o al proceso el necesario
rigor cientfico, ha hecho olvidar a no pocos estudiosos, jueces y operadores del derecho en general, que el proceso,
antes que un objeto de estudio con categoras propias y definidas, es un drama humano, un punto de choque de
intereses, de conflictos, de incertidumbres, de ideales y hasta de filosofas, una creacin humana... en la que mu-
chas veces se decide sobre la libertad, la dignidad, la familia, el bienestar, el patrimonio y hasta la propia vida del
ser humano (Bustamante Alarcn, Reynaldo, Op. cit., p. 49)
41
No nos engaemos. En este trabajo, solamente hemos centrado nuestra atencin en la violacin ms flagrante y
evidente de los derechos de acceso a la jurisdiccin y al proceso (las leyes de amnista), lo que no implica descono-
cer la existencia de otros mecanismos menos groseros que tambin atentan en su contra, tales como la imposi-
cin de cargas patrimoniales o fiscales que limitan injustificadamente el referido acceso. Al respecto, vase:
Cappelletti, Mauro; y Vigoriti, Vicenzo, 1974, Las garantas constitucionales de las partes en el proceso civil
italiano, en Proceso, ideologas, sociedad, Recopilacin y traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Coleccin Ciencia del Proceso, pp. 525 570.
IUS ET PRAXIS
281
En definitiva, el derecho de acceso a la jurisdiccin (que, como se vio, va de la mano
con el derecho al proceso) implica que toda persona debe tener la posibilidad de acceder
a un proceso con la finalidad de que un rgano jurisdiccional se pronuncie sobre su
pretensin y le brinde una tutela
42
. En esta perspectiva, no de menor importancia resulta
lo dispuesto en el artculo 25 de la Convencin: Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea come-
tida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. En efecto, frente a
actos que violen los derechos fundamentales de las personas no slo se garantiza el dere-
cho de acceso a la jurisdiccin que hemos venido reseando, sino que la accin que
contemple el ordenamiento debe ser sencilla, rpida y eficaz.
Ahora, es evidente que no basta con este primer paso, tambin se requiere de dere-
chos y garantas procesales en o dentro del proceso. De ellos nos ocupamos enseguida.
VII. DERECHOS O GARANTAS QUE EXIGE UN PROCESO JUSTO
Recin vimos que la Convencin incorpor a nuestro ordenamiento jurdico el
derecho de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso, los que han pasado a integrar el
bloque de constitucionalidad que cubre y perfecciona la proteccin nacional de los
derechos fundamentales. Sin embargo, ya advertimos que con ello no basta. En efecto,
de nada sirve que se garantice el acceso de todas las personas a la justicia (y al proce-
so), si una vez emplazados all, las personas se encuentran con una justicia o un proce-
so completamente desnaturalizados, en los cuales no se respetan ni las ms mnimas
garantas de justicia y razonabilidad. Configurar un derecho de acceso a la jurisdiccin
y al proceso, sin preocuparse de las caractersticas de este ltimo, puede resultar intil.
Los derechos de las personas slo encuentran garanta en un proceso justo, por ello,
ahora se trata de revisar brevemente - los derechos y garantas que, como requisitos
bsicos, debe contemplar un proceso para constituir efectivamente un mecanismo
adecuado y justo de tutela judicial para las personas.
En este afn, y habiendo constatado la pobreza de nuestra dogmtica nacional al
respecto, conviene entrar de inmediato al estudio de la normativa que la Convencin
42
Bustamante Alarcn, Reynaldo, Op. cit., p. 208. En palabras de otros autores (al comenzar a tratar los derechos
bsicos de los justiciables): ... los sujetos jurdicos tienen el derecho de acceder a ella (la jurisdiccin), esto es, de
dirigirse a los rganos jurisdiccionales pretendiendo que digan el derecho, lo tutelen, lo apliquen o lo realicen... una
posibilidad de obrar respecto a la cual no sera lcito actuar poniendo impedimentos u obstculos (De la Oliva
Santos, Andrs; Diez-Picazo Gimnez, Ignacio; Vegas Torres, Jaime, 1999, Derecho procesal, introduccin, Ma-
drid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, p. 82).
IUS ET PRAXIS
282
contiene sobre el particular. Para estos efectos, nos permitimos citar ntegramente el
artculo 8 de la referida Convencin:
1. Toda persona tiene derecho a ser oda
43
con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, estableci-
do con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formula-
da contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan-
tas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete,
si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) Comunicacin previa y
detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) Concesin al inculpado del tiempo y
de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) Derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comuni-
carse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por
un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna,
si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la Ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presente en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s
mismo ni a declararse culpable; h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de
ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser some-
tido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en
lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
De entrada, el numeral primero del artculo 8 de la Convencin distingue entre las
acusaciones criminales y los procesos civiles, laborales, fiscales o de cualquier otro ca-
rcter. Acto seguido, el numeral segundo consagra al referirse a los procesos penales
una serie de garantas mnimas que no se especifican para el caso de los dems procesos.
Cabe formularse entonces la pregunta obvia: Estas garantas mnimas son privativas
de los procesos criminales o si, por el contrario, su contenido es extensible a los dems
procesos?. La respuesta ha venido de la propia Corte Interamericana la que en diversas
ocasiones ha precisado que estas garantas son aplicables tambin a aquellos procesos
que no revisten carcter penal, incluso en aquellos procesos derivados de las acciones a
que se refiere el artculo 25 de la propia Convencin, lanse en el caso nacional las
acciones de amparo y proteccin.
43
Garanta recin revisada en el punto anterior.
IUS ET PRAXIS
283
Realizada esta prevencin, aboqumonos al estudio de los derechos y garantas
procesales que reconoce la Convencin, determinando la manera en que nuestro siste-
ma nacional se ve fortalecido y complementado. Recuerde el lector que en esta revi-
sin nos apoyaremos muy principalmente en el fallo del caso Castillo Petruzzi y
otros vs. Estado de Per, sentencia de 30 de mayo de 1999.
- Derecho a la igualdad en el proceso (o a la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de los derechos
44
). Las garantas mnimas que asegura la Convencin, se
reconocen a todas las personas que deban participar en un proceso, en condiciones de
plena igualdad. As lo dispone expresamente el numeral segundo del artculo 8. Con
todo, al tratarse (la igualdad) de un derecho bsico, la Convencin ya se hace cargo de
l al inaugurar su texto. En efecto, ya en el artculo 1 se consagra el principio de la no
discriminacin que informa todos los derechos contenidos en la Convencin, entre
ellos por cierto los derechos y garantas del artculo 8. Pero an ms (para que no
existan dudas al respecto), el artculo 24 de la Convencin se ocupa de manifestar
nuevamente lo que en otras normas ya ha enunciado. Es as como dispone que todas
las personas son iguales ante la ley, por lo que tienen derecho, sin discriminacin, a una
igual proteccin de la misma.
En otras palabras, este derecho exige que a todas las personas que recurren ante
los tribunales de justicia en procura de tutela a sus derechos o intereses legtimos, se les
garantice un plano de igualdad jurdica, sin que existan privilegios basados en la raza,
origen nacional, condicin social, sexo, religin u opinin poltica, entre otros, sin
que existan en definitiva - desigualdades de tratamiento jurdico
45
.
44
Por utilizar la terminologa de nuestra Carta Fundamental (artculo 19 N 3)
45
Nogueira Alcal, Humberto, La dignidad de la persona..., Op. cit., p. 119. Otro tema distinto (pero vinculado)
es aquel que se relaciona con la igualdad prctica o real que las partes tienen (o aspiran tener) en el proceso,
lo que obligara a tratos diferenciados para partes tambin diferentes. Como dice Cappelletti (citado por
Bustamante): No basta... la afirmacin por parte del ordenamiento jurdico de una terica y abstracta igualdad de
los ciudadanos frente a la ley, cuando las partes no estn, sin embargo, tambin en situacin de poder servir, en
igualdad de condiciones, de aquel complejo y costoso instrumento de tutela de los derechos que es el proceso; y es
evidente, en efecto, que tambin frente a la administracin de justicia existe el peligro de que gravite sobre el pobre
aquella maldicin que pesa sobre l cada vez que los ordenamientos democrticos se limitan a asegurarle, a l
como a todos los otros ciudadanos, las libertades polticas y civiles, las cuales en demasiadas ocasiones, cuando le
faltan los medios econmicos indispensables para valerse prcticamente de aquellas libertades, se resuelven para el
pobre en cosa irrisoria. (Bustamante Alarcn, Reynaldo, Op. cit., p. 274). En principio, la Corte ha estimado que
estas desigualdades de trato (en procura de una igualdad real entre las partes) no son incompatibles con la Conven-
cin; slo lo sern cuando abandonen la razonabilidad, y se aparten de la justicia y de su justificacin fundamental:
la dignidad de la persona humana. De hecho, en una opinin consultiva, la Corte seal: Si una persona que busca
la proteccin de la ley para hacer valer los derechos que la Convencin le garantiza, encuentra que su posicin
econmica (en este caso de indigencia) le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria o
cubrir los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su posicin econmica y colocada en condiciones
de desigualdad ante la ley (Opinin Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, prrafo 22, texto tomado de:
Huerta Guerrero, Luis Alberto, Op. cit., p. 7).
IUS ET PRAXIS
284
- Derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley. Lo primero es lo primero: la Convencin asegura el derecho al
juez ordinario (o juez natural) predeterminado con anterioridad - por la ley. Como lo
vimos en su oportunidad, constituye una garanta procesal reconocida en nuestra Carta
Fundamental y tambin en la ley procesal penal. Su propia enunciacin ya nos seala
el contenido del derecho por lo que no nos detendremos al respecto.
S nos interesa, en cambio, revisar la exigencia expresa que la Convencin hace
respecto a la independencia e imparcialidad que los tribunales deben tener, comple-
mentando y perfeccionando lo que nuestra Constitucin asegura (o no asegura) en su
texto. Ello no quiere decir, sin embargo, que estas garantas hayan sido ignoradas en
sede nacional
46
, slo que al no reconocerse de modo expreso en el texto constitucio-
nal, la ley contempl y an contempla procedimientos en los cuales el respeto por
estas garantas brillan por su ausencia. Ejemplos paradigmticos de ello lo constituyen
la justicia criminal y tributaria.
En el primer caso, la normativa procesal penal de 1906 (an vigente en algunas
regiones del pas) contemplaba a un juez que instrua el proceso, acusaba y fallaba el
caso que se someta a su conocimiento. Esta situacin, vista desde afuera (pues no
podemos ingresar en la conciencia de cada juzgador), afectaba la exigencia de un tri-
bunal imparcial, pues la faceta de juez juzgador se vea seguramente influida por lo
realizado por el juez instructor
47
. Pues bien, esta desafortunada reunin de funcio-
nes en una misma persona termin con el nuevo Cdigo Procesal Penal que, recogien-
do esta crtica al sistema antes vigente, asign las funciones y tareas de investigacin a
un organismo autnomo, el Ministerio Pblico. Sabemos que en la aprobacin de la
reforma procesal penal mucha relevancia adquirieron los tratados internacionales so-
bre Derechos Humanos, entre los que se cuenta la Convencin, de manera que puede
sealarse que su aprobacin obedece en parte importante a la necesidad de adecua-
cin de la normativa nacional a la contenida en dichos tratados, nica va de insertar
seriamente a nuestro pas en el concierto internacional. Como se ve, en materia de
justicia penal el final fue feliz.
46
De hecho, ya clsico es el fallo del Tribunal Constitucional chileno que en 1988 se pronunci sobre el particular
(Sentencia de fecha 05 de abril de 1988, Rol N 53): Este Tribunal est de acuerdo en que todo juzgamiento debe
emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial... Es ms, a juicio de este Tribunal,
la independencia e imparcialidad no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, adems, son
elementos consustanciales al concepto mismo de juez.
47
La concentracin de funciones contemplada en el texto original del Cdigo de 1906, fue llevada a una expre-
sin extrema en 1927, cuando por medio del Decreto con Fuerza de Ley 426 se suprimieron promotores fiscales
que ejercan el Ministerio Pblico en primera instancia. Con ello, el juez de la causa pas a concentrar adems de
las facultades de instruccin y fallo, la facultad de acusar (Riego, Cristin, 1994, El proceso penal chileno y los
derechos humanos, Cuaderno de Anlisis Jurdico, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Vol. I,
Aspectos Jurdicos, p. 45).
IUS ET PRAXIS
285
Sin embargo, en lo que se relaciona con la justicia tributaria, el comentario no
puede ser el mismo: la adecuacin an espera su turno. No ser este el lugar para
fundamentar una crtica a la independencia del juez tributario, ni para referirse a las
diversas formas en las cuales se materializan los problemas que aquejan a esta justicia,
lo nico que pretendemos es destacar dos caras de una misma moneda (la justicia
chilena) que, en ciertos casos, puede bordear la plena garanta de un tribunal indepen-
diente e imparcial, y en otros derechamente entrar a un camino neblinoso en el cual
resulta bastante dificultoso echar mano siquiera a garantas procesales bsicas.
Pues bien, detengmonos un momento en un aspecto bien preciso de la materia: la
atribucin de competencias a la justicia militar respecto de casos que deben ser cono-
cidos y resueltos por la justicia ordinaria. Esto, como se ve, est relacionado tanto con
el derecho a un juez ordinario predeterminado por la ley, como con las garantas de
independencia e imparcialidad que le son exigibles a todos los rganos jurisdicciona-
les. Las garantas que analizamos no se contentan con cualquier tribunal, no da lo
mismo. La garanta est referida precisamente - a un tribunal ordinario, esto es, aque-
llos establecidos integrando jerarquizadamente la organizacin judicial y con carcter
general para toda clase de asuntos y que se contraponen a los tribunales de excep-
cin
48
.
Por tanto, cada vez que un tribunal militar (an amparado en la ley) asume el
conocimiento y fallo de un asunto que de acuerdo a sus caractersticas debi ser
materia de un tribunal ordinario, estas garantas procesales que reconoce la Conven-
cin resultan seriamente violentadas. Justamente ste fue el parecer de la Corte al
resolver sobre el particular en el fallo del caso Castillo Petruzzi
49
ya citado.
48
Carocca Prez, Alex, Las garantas constitucionales..., Op. cit., p. 188.
49
Los hechos que motivaron este caso pueden resumirse as: Durante los aos 1980 a 1994 Per sufri una grave
convulsin social generada por los actos terroristas. El rgano que se cre para combatirlos fue la DINCOTE,
facultada para detener a los inculpados por un plazo de 15 das (prorrogables por otros 15) e incomunicarlos en
caso necesario. Pues bien, durante un operativo (denominado El Alacrn) llevado a cabo los das 14 y 15 de
octubre de 1993 se detuvo a cuatro personas de nacionalidad chilena, entre ellos el seor Castillo Petruzzi. Tanto en
la detencin como durante el procesamiento de estas personas rigi en Lima un estado de emergencia y de suspen-
sin de ciertas garantas constitucionales. Pero adems de aquello, durante la fase de investigacin policial estos
chilenos no contaron con el derecho a la defensa (no obstante se realizaron una serie de diligencias probatorias),
sino hasta que rindieron declaracin sobre los hechos, oportunidad en la cual se les nombr un defensor de oficio.
El 18 de octubre del mismo ao se comunica a la Fiscala Militar Especial FAP la detencin de estas personas (la
calificacin legal del ilcito fue efectuada por la DINCOTE y sirvi de base para atribuir competencia a la jurisdic-
cin militar). Los chilenos son procesados por el delito de traicin a la patria en el fuero militar, proceso llevado a
efecto por jueces sin rostro. Para este tipo de delitos se aplica un procedimiento sumario en el teatro de operacio-
nes llevado adelante por jueces con las caractersticas sealadas, respecto al cual no caben acciones de garantas.
Durante el primer ao de privacin de libertad se les impuso un rgimen de aislamiento celular continuo, en una
celda muy reducida, sin ventilacin ni luz natural, con slo media hora de salida de su celda al da y con un rgimen
de visitas sumamente restringido. En cuanto a la infraccin de las garantas procesales, a modo de ejemplo y en
IUS ET PRAXIS
286
En efecto, a partir del prrafo 124 de la sentencia
50
, la Corte precisa el sentido y
alcance que debe darse a estas garantas (que en el fallo las denomina como derecho al
juez natural y competente) en hiptesis como la planteada. Fundamentalmente rescata-
mos los siguientes prrafos: La Corte advierte que la jurisdiccin militar ha sido esta-
blecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro
de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional reserva su aplicacin a
los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones
y bajo ciertas circunstancias... El traslado de competencia de la justicia comn a la
justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traicin a la
patria en este fuero, supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas cau-
sas. En efecto, la jurisdiccin militar no es la naturalmente aplicable a civiles que
carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contra-
rias a deberes funcionales de este carcter. Cuando la justicia militar asume competen-
cia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al
juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuntrase ntimamente
ligado al propio derecho de acceso a la justicia (prrafo 128)
Con todo, la Corte tambin aborda el problema que se genera con las garantas
procesales de la independencia e imparcialidad que elementalmente - deben poseer
quienes imparten justicia: Constituye un principio bsico relativo a la independencia
de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia
ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. El Estado no debe
crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sus-
tituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios (prra-
fo 129) ... En el caso en estudio, las propias Fuerzas Armadas inmersas en el combate
contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vin-
culadas a dichos grupos. Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que
debe tener el juzgador
51
. Por otra parte, de conformidad con la Ley Orgnica de la
apretado resumen podemos sealar las siguientes: a) Impedimento de que el abogado se entreviste en privado con
su defendido previo a diligencias; b) Secreto para la defensa respecto a las pruebas de cargo; c) Prohibicin de
contrainterrogar testigos; d) Intimidacin hacia el ejercicio profesional del defensor; e) Limitaciones extremas de
acceso al expediente para preparar los alegatos (slo por espacio de treinta minutos o una hora); y f) Rechazo de
excepciones de declinatoria de jurisdiccin (en alguno de los casos originalmente acogidas) sin fundamentacin
alguna. Finalmente, se condena a estas personas como autores del delito de traicin a la patria a la pena de cadena
perpetua y otras accesorias. Ms detalle, vase en: Nogueira Alcal, Humberto, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, tres sentencias..., Op. cit., pp. 670 679.
50
Nogueira Alcal, Humberto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, tres sentencias..., Op. cit., pp. 691
695.
51
La garanta de la imparcialidad permite contar con rganos jurisdiccionales que aseguren a las personas que sus
controversias sern decididas por un ente que no tiene ningn inters o relacin personal con el problema, y que
mantendr una posicin objetiva al momento de resolverlo (Huerta Guerrero, Luis Alberto, Op. cit., p. 12). En el
caso cuya sentencia se reproduce parcialmente en este trabajo, el evidente atentado a esta garanta evita cualquier
comentario o explicacin.
IUS ET PRAXIS
287
Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar, mximo rgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministro del
sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez,
determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignacin de funciones de
sus inferiores. Esta constatacin pone en duda la independencia de los jueces milita-
res (prrafo 130)
52
. Por lo mismo, la Corte entiende que los tribunales militares que
han juzgado a los supuestos autores de los delitos de traicin a la patria no satisfacen
los requerimientos inherentes a las garantas de independencia e imparcialidad esta-
blecidas por el artculo 8.1 de la Convencin Americana, como elementos esenciales
del debido proceso legal (prrafo 132), y declara expresamente - que el Estado
demandado viol la referida disposicin.
En esta materia cabe una precisin. No se discute aqu lo bueno o malo que pue-
den resultar en abstracto - los tribunales castrenses, ni tampoco sobre su conformidad
o no con el sistema internacional de Derechos Humanos (de hecho, los pactos interna-
cionales sobre Derechos Humanos no proscriben la justicia militar). El punto radica en
otro lugar: delimitar su campo de actuacin a los casos que realmente les corresponde
operar, esto es, la mantencin del orden y disciplina dentro de las Fuerzas Armadas y
de Seguridad. En efecto, podemos sealar que existe consenso general en torno a res-
tringir lo ms posible el mbito de aplicacin de la justicia penal militar, pero ms
importante an, en prohibir el ejercicio de esta jurisdiccin sobre civiles. Esto exige
dos importantes tareas; primero - en aquellos pases donde estas materias funcionan
relativamente bien - estar alertas a posibles traspasos legales de competencia hacia
el fuero militar y, segundo - en aquellos pases que presentan los mayores problemas -
la mantencin de este estado de alerta, sumando a ello la destinacin de esfuerzos para
la modificacin de las leyes internas que mantengan criterios errados en la asignacin
52
No sin razn se ha destacado que la independencia de los tribunales alude tambin - al grado de relacin que
existe entre los magistrados de las diversas instancias del Poder Judicial, respecto a los dems rganos del Estado,
en especial los de carcter poltico, como los son el ejecutivo y el Legislativo. En este sentido, la Corte Interamericana,
siguiendo a la Corte Europea, ha sealado que la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un
adecuado proceso de nombramiento, con una duracin establecida en el cargo y con una garanta contra presiones
externas. Justamente uno de los principales objetivos de la separacin de poderes pblicos, es la garanta de la
independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas polticos han ideado procedimientos
estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitucin. Saltan a la vista, entonces, los problemas que
tiene la justicia militar para dar cumplimiento efectivo a la garanta de la independencia, principalmente debido a su
conformacin (Huerta Guerrero, Luis Alberto, Op. cit., p. 10). Con todo, no perdamos de vista un punto esencial de
carcter general: la garanta de la independencia ha sido establecida en funcin de la garanta de la imparciali-
dad. Por lo mismo, es en esta ltima donde cabe poner la mayor atencin y preocupacin. Como lo ha sealado
alguno: Es posible que exista independencia... y los jueces carezcan de imparcialidad o, por la inversa, que no
exista y, sin embargo, los jueces sean imparciales... Entendemos que la independencia funcional es instrumental a
la imparcialidad o independencia personal del juez (Pereira Anabaln, Hugo, 1993, Curso de derecho procesal,
derecho procesal orgnico, Editorial Jurdica Cono Sur, edicin actualizada, Santiago, Chile, p. 262).
IUS ET PRAXIS
288
53
En torno a lo indebido de la dilacin, vase: Fernndez-Viaga, Plcido, 1994, El derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, Editorial Civitas, Madrid, p. 34: La consolidacin histrica del proceso implic la acepta-
cin del transcurso del tiempo como medio para la resolucin de los conflictos. La superacin de la venganza
privada y los mecanismos de compensacin as como la sumisin de la ciudadana al monopolio de la fuerza estatal
encontraba en la garanta procesal un adecuado instrumento de realizacin de la justicia, mediante la serenidad que
proporciona el estudio minucioso, en ocasiones, por tanto, lento, de los asuntos. El Derecho Procesal supone una
construccin de la razn dirigida a eliminar las irreflexivas reacciones de la pasin. Dejar transcurrir un lapso
temporal entre el crimen y el castigo, entre el hecho objeto de enjuiciamiento y la decisin final implicaba una
mayor seguridad. Solamente cuando las bases del ordenamiento jurdico moderno se encuentran consolidadas, y la
racionalidad del Derecho plenamente establecida, parece el momento de realizar una labor de matizacin concep-
tual. El tiempo es necesario para la deliberacin, pero jams podr ser desproporcionado con la ndole de la cues-
tin que se trate de resolver.
54
Morello, Augusto, 1994, El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Buenos
Aires, Editorial Abeledo-Perrot, p. 365.
55
Ntese, de inmediato, la mayor importancia que se asigna a este derecho tratndose de los procesos penales, lo
que se traduce en el derecho del detenido (o retenido) a ser puesto en libertad en caso de no ser juzgado dentro de
un plazo razonable.
de competencias a la justicia militar. No hacerlo as, no slo implicar desconocer el
claro mandato de la Convencin (y de la misma Corte), sino que facilitar el vacia-
miento de contenido de las ms bsicas y elementales garantas procesales con que
puede contar el justiciable, cuales son, la independencia e imparcialidad del tribunal
que le juzga.
En definitiva, asumir que cuando la justicia militar asume competencia sobre asuntos
que debe conocer la justicia ordinaria, se afecta gravemente el derecho al juez natu-
ral (empleando el lenguaje de la Corte y del nuevo Cdigo Procesal Penal), y la efec-
tiva vigencia de las garantas de independencia e imparcialidad del juzgador.
- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
53
y a una sentencia en plazo
razonable. O como le llama Morello: La terminacin del proceso en un plazo razona-
ble (el factor tiempo en la eficacia del servicio de justicia)
54
, es otra de las garantas
procesales que se aseguran en la Convencin de la cual ni seas encontramos en nues-
tra Carta nacional. Una verdadera novedad para nuestra dogmtica procesal nacio-
nal. Cabe puntualizar, sin embargo, que no slo el artculo 8 de la Convencin se hace
cargo de este derecho; tambin se alude a l en el artculo que antecede (numeral 5), al
referirse dentro del derecho a la libertad personal al derecho de toda persona dete-
nida o retenida a ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por
la ley para ejercer funciones judiciales y ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso
55
.
Tal cual se ha puesto de manifiesto, nunca ms que ahora, frente a la vertiginosa
aceleracin histrica, la necesidad de que la solucin a un conflicto judicial recaiga en
IUS ET PRAXIS
289
un tiempo razonablemente limitado, de modo tal que la garanta de la efectiva tutela
que anida en el marco del debido proceso, satisfaga los valores de pacificacin, justicia
y seguridad
56
. No se trata, como correctamente se ha prevenido, de una
constitucionalizacin de los plazos que las distintas leyes procesales contemplan
57
,
sino de reconocer el derecho de los justiciables a un proceso que se sustancie y defina
sin dilaciones indebidas, dentro de un plazo razonable.
Ahora, el verdadero tema que nos plantea este derecho, y as lo ha entendido la
Corte Interamericana, es fijar aquellos criterios que servirn para establecer cundo y
en qu casos estaremos frente a un proceso en el cual s han existido dilaciones que
pueden calificarse de indebidas y dnde, en definitiva, se ha violentado el derecho a la
terminacin del proceso en un plazo razonable. Lamentablemente (o favorablemente)
en este afn no caben las reglas absolutas, la mirada hacia un concepto jurdico inde-
terminado es necesariamente relativa y lo es por una sencilla razn: debe examinarse
las circunstancias particulares de cada caso.
Efectivamente, es el caso y sus circunstancias el que tiene la palabra en esto. En
este sentido, la Corte ha sealado que compartiendo el criterio de la Corte Europea
de Derechos Humanos se deben considerar, a lo menos, tres elementos para deter-
minar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) La complejidad
del asunto
58
; b) La actividad procesal del interesado
59
y; c) La conducta de las autori-
dades judiciales
60
, a los que agregan el anlisis global del procedimiento.
De esta manera, sern estos elementos los que debern revisarse a fin de dotar
de un contenido concreto al derecho en estudio, ms all del respeto o no a los plazos
procesales establecidos por el legislador. Como en ms de alguna oportunidad lo
sealara el Tribunal Constitucional espaol: El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas supone para los rganos judiciales, no la sumisin al principio de celeri-
dad, sino la exigencia de practicar los trmites del proceso en el ms breve tiempo
56
Morello, Augusto, Loc. cit.
57
Entre otros: Nogueira Alcal, Humberto, La dignidad de la persona..., Op. cit., p. 134.
58
Esta complejidad puede ser de hecho o de derecho. Respecto a este elemento se ha sealado: Nos parece que la
complejidad, fuerte cargazn tcnica y econmica, cualificacin en el sentido de especializacin extrema de los
asuntos o causas que se disparan sobre el juez jurdico (hombre de derecho versado en l desde una formacin
clsica, ms rgido y ortodoxo) emerge hoy como una circunstancia que acenta negativamente el problema de la
sobrecarga disfuncional de las Cortes y tribunales (Morello, Augusto, Op. cit., p. 371).
59
Lase aqu a los demandantes.
60
Extraamente sta es una de las pocas garantas procesales cuya violacin no est invocada en el caso Castillo
Petruzzi. Es esta la razn por la cual debimos recurrir a otro fallo de la Corte (Caso Genie Lacayo, sentencia del 29
de enero de 1997, prrafos 77 y 81, citado en: Huerta Guerrero, Luis Alberto, Op. cit., p. 13).
IUS ET PRAXIS
290
61
STC espaol 125/1999, de 30 de julio, disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es. Vanse tambin:
STC 223/1988, 313/1993, 324/1994, 53/1997, 99/1998 y 58/1999.
62
Binder, Alberto, citado en: Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin, 2002, Derecho Procesal Penal
Chileno, principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigacin, Tomo I, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, Chile, p. 79.
63
La Corte ha considerado contraria a la presuncin de inocencia la presentacin de una persona ante los medios de
comunicacin vestido con un traje infamante, como autor del delito de traicin a la patria, cuando an no haba
sido legalmente procesado ni condenado (Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, prrafo
119, citado en: Huerta Guerrero, Luis Alberto, Op. cit., p. 15).
posible en atencin a todas las circunstancias del caso...
61
. Esto es, en sntesis lo
que refleja toda la problemtica de esta garanta. Con todo, no entraremos aqu, ex
profeso, al examen del derecho a recibir la correspondiente indemnizacin por los
daos y perjuicios sufridos como consecuencia de las dilaciones indebidas o retrasos
injustificados en la tramitacin de los procedimientos judiciales. Su revisin ameritara
un trabajo aparte.
- El derecho a la presuncin de inocencia. Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpa-
bilidad, postula el numeral 2 del artculo 8 de la Convencin. Ya nos debe decir algo el
hecho de que este derecho bsico no encuentre reconocimiento expreso en el texto
constitucional chileno (recurdese que en l slo prohiben al legislador presumir de
derecho la responsabilidad penal)
Ahora, si bien se trata de un derecho no consagrado expresamente, su anlisis se
encuentra plenamente vigente gracias a la aprobacin del nuevo Cdigo Procesal
Penal, cuerpo normativo cruzado en varias sino en todas de sus instituciones por
este fundamental principio. Para nadie resulta un misterio el hecho de que esta ga-
ranta haya sido una de las ms desplazadas bajo el antiguo sistema procesal penal
inquisitivo, lo que entre otros problemas motiv el profundo cambio que se impu-
so con la nueva normativa. De hecho, ya en su artculo 4, el Cdigo establece
claramente que ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en
tanto no fuere condenada por una sentencia firme. No est de ms sealar que dicha
disposicin se ubica dentro del ttulo I dedicado en forma exclusiva a los principios
bsicos que sustentan el nuevo sistema. Y es que este derecho no es ms (ni menos)
que eso, un status bsico de un ciudadano sometido a proceso, status protector que
debe ser destruido (ms all de toda duda razonable, precisa el artculo 340 del Cdi-
go Procesal Penal) por el Estado
62
, a quien le corresponde la carga de la prueba. Con
todo, en lo que se vincula con el desarrollo del proceso penal, la consecuencia ms
relevante de este derecho est radicado en el hecho de que el imputado debe ser
tratado como inocente
63
. Esto, entre otras cosas, impide imponer anticipadamente
IUS ET PRAXIS
291
las consecuencias propias de una sentencia condenatoria, entre ellas por cierto
la privacin de libertad. Sin embargo, es un hecho pblico y notorio que este predi-
camento nunca ha logrado imponerse en forma absoluta (como lo prendi el maes-
tro Ferrajoli)
64
- por lo que las medidas cautelares personales siguen existiendo, no
como anticipacin de condena, pero s como un medio para asegurar los fines del
procedimiento.
En este sentido, la Corte Interamericana ha sealado: ... De lo dispuesto en el
artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad
del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la
justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar y no punitiva... En caso
contrario se estara cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo des-
proporcionado respecto de la pena que correspondera al delito imputado, a personas
cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sera lo mismo que anticipar una
pena a la sentencia, lo cual est contra de los principios generales del derecho univer-
salmente reconocidos (Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997,
prrafo 77)
65
.
Pues bien, estos criterios se encuentran recogidos en la nueva ley procesal, con lo
que el Estado de Chile al menos en esta materia se pone al da en la proteccin de
los derechos fundamentales
66
. Con todo, no debe olvidarse que el Cdigo de 1906, a lo
menos de manera formal, tambin consagraba la presuncin de inocencia en sus art-
culos 42 y 456 bis. El problema era justamente ese, la consagracin no pasaba de ser
una mera formalidad, cuya substancia se dilua de manera escandalosa con el resto de
la normativa que haca implcita o explcitamente imposible el desarrollo real del prin-
64
Si la jurisdiccin es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta
que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningn delito puede considerarse cometido y ningn
sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena. En este sentido, el principio de jurisdiccionalidad al
exigir en su sentido lato que no exista culpa sin juicio, y en sentido estricto que no haya juicio sin que la acusacin
sea sometida a prueba y a refutacin postula la presuncin de inocencia del imputado hasta prueba en contrario
sancionada por la sentencia definitiva de condena (Ferrajoli, Luigi, 2000, Derecho y razn, teora del garantismo
penal, Cuarta edicin, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, p. 549).
65
Huerta Guerrero, Luis Alberto, Loc. cit.
66
Algunas de las concreciones que podemos encontrar en la nueva ley son las siguientes: la consagracin de la
declaracin del inculpado como medio de defensa y no de prueba (artculo 93 letra d); la estricta legalidad,
excepcionalidad e indispensabilidad en la aplicacin de las medidas cautelares personales y, en especial, de la
prisin preventiva (artculos 122 y 139 inciso 2); el principio que la carga de la prueba sobre los hechos constitu-
tivos de la pretensin penal corresponde en forma exclusiva al acusador (artculo 3); y, la exigencia de que nadie
podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal adquiera, ms all de toda duda razonable, la conviccin de
que realmente se ha cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l ha correspondido al acusado una
participacin culpable y penada por la ley (artculo 340)
IUS ET PRAXIS
292
cipio, lanse slo a modo de ejemplo, las normas relativas al auto de procesamiento, y
la prisin preventiva
67
.
- Derecho a un proceso con determinadas garantas mnimas. El numeral 2 del
artculo 8 de la Convencin contiene ocho literales que dan cuenta de sendas garantas
procesales a las que se les asigna el calificativo de mnimas que de una forma u
otra se relacionan con la tutela de la preparacin o ejercicio del derecho de defensa,
verdadero requisito de validez de un proceso
68
.
De la mera lectura del precepto, se puede constatar el mayor y mejor contenido
que la norma internacional posee en comparacin con lo establecido en nuestro texto
constitucional que slo hace alusin a la defensa jurdica cuando remite el contenido
del derecho a la ley, y cuando garantiza la debida intervencin del abogado (obviamen-
te, slo en el caso que ha sido requerida).
Se trata de los siguientes derechos, a saber: a) Derecho del inculpado de ser asis-
tido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal; b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusa-
cin formulada
69
; c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacin de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personal-
67
En este punto cabe citar a Damaska que, con extraordinario acierto, hace un llamado a no fiarse de lo que - a
primera vista - sugieren los sistemas procesales. De esta forma, seal: No ha de sorprender, entonces, que a veces
se proclame el consenso respecto a puntos sobre los cuales los acuerdos no son ms que logros retricos. Virtual-
mente todos los Estados comparten la nocin de que todos los jueces deberan ser independientes y que se debe
presumir que el acusado es inocente hasta que no se pruebe lo contrario, pero la unanimidad comienza a resquebra-
jarse en cuanto se consideran las implicancias de esas nociones y el significado operativo de la administracin de
justicia de los diversos pases. Damaska, Mirjan, 2000, Las caras de la justicia y el poder del Estado: Anlisis
comparado del proceso legal (traduccin de la obra: The faces of justice and State Authority: A comparative
approach to the legal process, 1986), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, p. 10.
68
Carocca Prez, Alex, Garanta Constitucional de la defensa..., Op. cit., p. 22. Aqu, el autor precisa que la
defensa constituye una garanta de correcto desenvolvimiento del proceso, inters que va ms all de aquel que
posee el imputado o la parte, y por tanto siempre es necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte,
si lo que se quiere es un proceso vlido.
69
En la sentencia del caso Castillo Petruzzi (prrafo 141) se seal lo siguiente: ... Efectivamente, los inculpa-
dos no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacan; las condiciones en que actuaron
los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeo y slo tuvieron acceso al expediente el
da anterior al de la emisin de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuacin de los
defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las vctimas contaron con una defensa adecua-
da (Nogueira Alcal, Humberto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, tres sentencias..., p. 698). Para
nosotros, este derecho no pretende otra finalidad de que el acusado pueda ejercitar el inviolable derecho de defen-
sa, efectuando alegaciones y proponiendo pruebas, nica forma de lograr un equilibrio entre acusador y acusado,
cuya ruptura, que inevitablemente se producira en contra del acusado, de no conocer ste cules son los hechos
punibles que se le imputan, puede producir indefensin (vase STC espaol 9/1982, de 10 de marzo, disponible en:
http/:www.tribunalconstitucional.es).
IUS ET PRAXIS
293
mente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y priva-
damente con su defensor
70
; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el incul-
pado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos
71
; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo
ni a declararse culpable; h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
72
.
Como se puede ver, en su gran mayora son garantas ignoradas en el texto de la
Carta nacional, por lo que las mismas se incorporan en su integridad a nuestro
sistema a travs del bloque de constitucionalidad.
A diferencia de lo que aconteci en la Constitucin, y teniendo presente lo dis-
puesto en la Convencin, la nueva ley de enjuiciamiento criminal chilena se hace cargo
de este derecho desde un primer momento. En efecto, ya en su artculo 8, el Cdigo
posiciona el derecho en su exacta importancia: El imputado tendr derecho a ser de-
fendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su
contra. El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que
considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en
las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previs-
tas en este Cdigo. En primer trmino, destaca el derecho del imputado a ser defendi-
70
La Corte considera, tal y como ha quedado demostrado, que de conformidad con la legislacin vigente en el
Per, las vctimas no pudieron contar con asistencia legal desde la fecha de su detencin hasta su declaracin ante
la DINCOTE, cuando se les nombr un defensor de oficio. Por otra parte, cuando los detenidos tuvieron la asisten-
cia de los abogados de su eleccin, la actuacin de stos se vio limitada... ha quedado demostrado que los abogados
defensores tuvieron obstculos para entrevistarse privadamente con sus defendidos (Sentencia del caso Castillo
Petruzzi, prrafos 146 y 148, citada en: Nogueira Alcal, Humberto, Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, tres sentencias..., p. 699).
71
La Corte considera que la legislacin aplicada al caso imposibilita el derecho a interrogar a los testigos que
fundamentaron la acusacin... se prohibe el interrogatorio de agentes, tanto de la polica como del ejrcito, que
hayan participado en las diligencias de investigacin... (Sentencia del caso Castillo Petruzzi, prrafo 153, citada
en: Nogueira Alcal, Humberto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, tres sentencias..., p. 700).
72
... Los procesos seguidos ante el fuero militar contra civiles por el delito de traicin a la patria violan la garanta
del juez natural... El derecho de recurrir del fallo... no se satisface con la mera existencia de un rgano superior al
que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera
revisin de la sentencia... es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legiti-
man para conocer del caso concreto... Si el juzgamiento de segunda instancia no satisface los requerimientos del
juez natural, no podr establecerse como legtima y vlida la etapa procesal que se desarrolle ante l. En el caso que
nos ocupa, el tribunal de segunda instancia forma parte de la estructura militar. Por ello no tiene la independencia
necesaria para actuar... En tal virtud, pese a la existencia, bajo condiciones sumamente restrictivas, de recursos que
pueden ser utilizados por los procesados, aqullos no constituyen una verdadera garanta de reconsideracin del
caso por un rgano jurisdiccional superior que atienda las exigencias de competencia, imparcialidad e independen-
cia que la Convencin establece (Sentencia del caso Castillo Petruzzi, prrafo 161, citada en: Nogueira Alcal,
Humberto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, tres sentencias..., p. 702)
IUS ET PRAXIS
294
do y asistido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en
su contra. Vale decir, no se concibe - por la ley - etapa alguna del procedimiento en que
el imputado no tenga asistencia letrada. Como se ha dicho: Quien carece de ella
queda indefenso y deja de ser sujeto del procedimiento dialctico que envuelve el jui-
cio para convertirse en mero objeto de una persecucin que puede tornarse irrestricta
73
.
Pues bien, es precisamente a garantizar el cumplimiento efectivo de este derecho
a lo que apunta la creacin de una Defensora Penal Pblica, sin la cual el contenido de
esta norma en la mayora de los casos - no pasara de ser una mera declaracin
retrica. Esto, por cierto, sin desconocer el derecho del imputado a designar libremen-
te uno o ms defensores de su confianza.
Con todo, sea que el imputado opte por un defensor penal pblico o un defensor
de su confianza, la designacin misma deber estar afinada antes de la realizacin de la
primera audiencia a que fuere citado. As lo dispone claramente el inciso primero del
artculo 102, complementando lo dispuesto en la norma que comentamos.
En segundo lugar, el artculo contempla el derecho del imputado a formular los
planteamientos y alegaciones que estime oportunos, derecho que no desaparece con la
designacin del defensor letrado. Manifestaciones de este segundo derecho las encon-
tramos en el artculo 91 (declaraciones del imputado ante la polica); artculo 98 (de-
claracin del imputado como medio de defensa); y, artculo 326 (defensa y declaracin
del imputado), entre otras.
Por ltimo, un tercer derecho que se extrae de este artculo dice relacin con el
derecho del imputado a intervenir en todas las actuaciones judiciales y dems actua-
ciones del procedimiento, salvo las excepciones expresamente previstas en la propia
ley. Obviando las escasas excepciones que puedan existir, lo que la ley hace es asegu-
rar al imputado (y a su abogado defensor) la ms amplia posibilidad de intervenir en el
proceso, como una forma de garantizarle la igualdad de oportunidades (de armas) para
la obtencin de una sentencia que sea calificable de justa.
En consecuencia, una triloga de derechos bsica, absolutamente concordante con
la normativa de la Convencin Americana, sobre la cual se construye el respeto al
derecho de defensa que, en una posicin bastante reforzada, contempla la nueva ley.
En definitiva, el horizonte comn que pueden conjugar todas estas garantas pro-
cesales (mnimas) a que se refiere la Convencin coincide con lo recin sealado, y
73
Morello, Augusto, Op. cit., p. 520.
IUS ET PRAXIS
295
est en brindar un real contenido y eficacia al derecho de defensa, no conformndose
con los meros reconocimientos formales o ritos procesales, sino buscar la sustancia
que le caracteriza y sita en el ncleo mismo del concepto de proceso. Es precisamente
esto lo que el nuevo Cdigo Procesal Penal sostiene y que permiten a la defensa contar
con igualdad de armas frente al Ministerio Pblico
74
.
- Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable.
La confesin del inculpado slo ser vlida si es hecha sin coaccin de ninguna natu-
raleza. En el caso Castillo Petruzzi la Corte se pronunci sobre estos derechos, pero
para sealar que no haban sido violados:
La Corte consider probado que durante la declaracin instructiva ante el juez
instructor militar especial se exhort a los inculpados a decir la verdad. Sin embargo,
no hay constancia de que esa exhortacin implicara la amenaza de pena u otra conse-
cuencia jurdica adversa para el caso de que el exhortado faltara a la verdad. Tampoco
hay prueba de que se hubiese requerido a los inculpados rendir juramento o formular
promesa de decir la verdad, lo cual contrariara el principio de libertad de aqullas para
declarar o abstenerse de hacerlo
75
. Recuerde el lector que la Constitucin nacional s
contempla este derecho en el literal f) del numeral 7 del artculo 19.
- Prohibicin de doble juzgamiento penal por los mismos hechos. En numeral 4
del artculo 8 de la Convencin prescribe: El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. En otras palabras:
persecucin penal nica o inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple, tambin
conocido como principio non bis in dem.
De esta manera, los inculpados absueltos por sentencia firme no podrn ser some-
tidos en forma simultnea o sucesiva - a un procedimiento criminal por los mismos
hechos, constituyendo una garanta bsica del proceso penal. La nueva ley procesal
criminal tambin reconoce expresamente esta garanta (artculo 1): La persona con-
denada, absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser
74
Para Carocca el reconocimiento de la garanta de la defensa y, en especial, del derecho a la asistencia letrada,
resulta condicin indispensable para el funcionamiento de un sistema de corte acusatorio y respetuoso de los
derechos fundamentales de contenido procesal como el que consagra el nuevo Cdigo que, a diferencia del modelo
que se reemplaza s permitir dar cumplimiento al mandato constitucional e internacional del derecho a la defensa
(Carocca, Alex; Duce, Mauricio; Riego, Cristin; Baytelman, Andrs y; Vargas, Juan Enrique, 2000, Nuevo proce-
so penal, Editorial Jurdica Cono Sur, Santiago, Chile, pp. 415 - 416)
75
Prrafo 167 del fallo, en: Nogueira Alcal, Humberto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, tres senten-
cias..., p. 703.
IUS ET PRAXIS
296
sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho (ntese que incluso va
ms all en su proteccin)
- Finalmente, el derecho a un proceso penal pblico. As lo consagra el ltimo
numeral del artculo 8 de la Convencin. Los vicios que trae aparejados una justicia
criminal secreta no fueron obviados por la Convencin que, al tanto de la importancia
de la trasparencia en la administracin de justicia, dispuso la publicidad para los proce-
sos criminales. Esta publicidad que persigue tanto proteger al imputado de una justicia
sustrada al control pblico y mantener la confianza de la comunidad en los jueces y
tribunales, constituye una de las bases del debido proceso y un pilar del Estado de
Derecho (STC espaol 96/1987, de 10 de junio
76
)
En lo que dice relacin con el caso que nos ha servido de principal apoyo, la Corte
resolvi lo siguiente: La Corte considera probado que los procesos militares de civiles
supuestamente incursos en delitos de traicin a la patria son desarrollados por jueces y
fiscales sin rostro y conllevan una serie de restricciones que los hacen violatorios del
debido proceso legal. En efecto, se realizaron en un recinto militar, al que no tiene
acceso el pblico. En esta circunstancia de secreto y aislamiento tuvieron lugar todas
las diligencias del proceso, entre ellas la audiencia misma. Evidentemente no se obser-
v el derecho a la publicidad del proceso, consagrado por la Convencin
77
.
Extrao resulta (en realidad no tanto) la ausencia de este derecho en nuestro texto
constitucional, si se trata de uno de los principales componentes de un juicio justo. De
hecho, de no ser por el complemento del bloque de constitucionalidad, nuestro sistema
slo se habra conformado con su reconocimiento meramente legal que, en vigencia
del Cdigo de 1906, aparejaba una serie de limitaciones (entre ellas el sumario crimi-
nal) que contaminaban de secreto lo ms relevante del antiguo proceso penal. Es en
este escenario procesal donde el nuevo sistema procesal criminal reposiciona esta ga-
ranta como uno
78
.
76
Disponible en: http/:www.tribunalconstitucional.es.
77
Prrafo 172 del fallo, en: Nogueira Alcal, Humberto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, tres senten-
cias..., p. 704.
78
La importancia de este derecho queda reflejada en esta cita de Mirabeau: Dadme el juez que queris, parcial,
corrompido, mi propio enemigo si deseis; poco me importa con tal que nada pueda hacer sino a la vista del
pblico (citado en: Pereira, Hugo, 1958, El derecho del procesado a un juicio pblico, proceso escrito y proceso
oral, Revista de Ciencias Penales, Mayo Agosto, Tomo XVII, N 2, p. 29).
IUS ET PRAXIS
297
VIII. A MODO DE CONCLUSIN
Al comenzar este trabajo afirmamos que la Convencin Americana constituye un
aporte a la dogmtica nacional del derecho a la tutela judicial. As ha quedado demos-
trado.
Para demostrarlo, constatamos la debilidad del contenido del numeral 3 del artcu-
lo 19 de la Carta Fundamental, que centra toda su proteccin en la igual proteccin de
la ley en el ejercicio de sus derechos, vimos que de escasa o nula operatividad prctica.
Y en lo que dice relacin con su terica principal garanta (el derecho a un debido
proceso legal), denunciamos la verdadera paradoja que signific apartarse de nuestro
referente europeo continental, y sus nefastas consecuencias.
Aunque no se explicit, el texto constitucional demuestra una ciega confianza en
la labor del legislador, como sujeto capaz de dar contenido claro y tangible a este
derecho.
Pues bien, todo esto transparenta una mecnica, la mecnica de la proteccin de
los derechos y garantas procesales en nuestro sistema jurdico: La Constitucin se
remite a la ley (confiando en ella) para el efectivo llenado de contenido de los derechos
de corte procesal, en otras palabras, para la efectiva concrecin del derecho al justo
proceso o derecho a la tutela judicial. Por su parte, nuestros jueces, acostumbrados a
los catlogos de derechos, a los textos expresos, y en cumplimiento del propio man-
dato constitucional, buscan precisamente en la ley aquella explicitacin de garantas
procesales que le permitan dar cabal cumplimiento a lo que debe ser un justo proceso.
Y es justamente aqu donde surge el problema: Muchas veces no encuentran dicha
explicitacin. En efecto, si nuestras leyes no contemplan procedimientos ajustados a
estos criterios constitucionales (implcitos), la judicatura se encuentra frente a pro-
cedimientos legales que deben cumplir, no obstante sus aprehensiones en torno a su
real concordancia con los contenidos de la efectiva y justa tutela judicial. Recordamos
nuevamente aqu para algn olvidadizo: Toda sentencia de un rgano que ejerza juris-
diccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Frente a todo lo sealado, cabe la pregunta: El legislador se ha hecho cargo de
esta tarea?. La respuesta, como todas, no es absoluta, porque si bien la ley se ha ocupa-
do de mejorar una serie de procedimientos para hacerlos coincidir con las mnimas
garantas que son exigibles a un justo proceso, an existen en Chile otros tantos que
obligaran a nuestros jueces a cumplir la ley, a pesar de sus irracionales e injustos
contenidos. Pero, utilizamos la palabra obligaran, y no obligan: la diferencia la
marca la Convencin Americana.
IUS ET PRAXIS
298
En efecto, la Convencin Americana all situamos su mrito principal para la
realidad chilena integra a nuestro sistema un catlogo de derechos y garantas proce-
sales que viene a llenar el vaco derivado del referente anglosajn que nuestro consti-
tuyente tuvo a la vista a la hora de configurar su principal garanta procesal, el derecho
al debido proceso. No compartirn algunos que dicho contenido de la Convencin se
incorpore a nuestro sistema con rango constitucional; es cierto, pero en nada afecta
esta conclusin final, pues an asignndole una jerarqua similar a la ley, el derecho
internacional nos ensea que la norma internacional una vez incorporada constitu-
cionalmente al derecho interno - prevalece sobre ste.
De esta manera, a partir de la vigencia de la Convencin, nuestros jueces s cuen-
tan con un catlogo, bastante afinado, de derechos y garantas que les vincula
normativamente y les permite (o debiera permitirles) salvar situaciones que diversas
leyes de este pas les plantean. Principalmente sus artculos 8 y 25 integran a nuestro
sistema (estimamos que con rango constitucional) nuevos derechos y garantas que
permiten configurar con seriedad un proceso justo o una tutela judicial racional.
Pero an ms, mediante este fenmeno integrador, se incorporan nuevos contenidos a
los derechos aparentemente contemplados en el texto constitucional.
Es por estas consideraciones que la Convencin se alza, desde hace ms de una
dcada, en un instrumento normativo fundamental para nuestro, an poco pulido, siste-
ma procesal (a pesar incluso - de la reforma procesal penal), y permite a cada juez,
contribuir al efectivo cumplimiento de las exigencias de un Estado Constitucional de
Derecho. Como lo dijramos en alguna parte del trabajo: las miradas ya no estn pues-
tas slo en el derecho nacional, sino que las fronteras caen con una nica finalidad, la
de lograr el efectivo respeto de los derechos fundamentales de las personas, el efectivo
respeto de su dignidad, y en lo que nos atae en forma particular, el efectivo respeto a
un proceso o procedimiento donde tanto su inicio, desarrollo y conclusin sean justos.
IUS ET PRAXIS
299
GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL
CONTRIBUYENTE: CRTICA AL ENFOQUE
DE LA DOCTRINA NACIONAL
Patricio Masbernat Muoz (*)
RESUMEN
El presente informe aborda de manera crtica la construccin dogmtica de la
doctrina chilena de los tributaristas, relativa a los derechos y garantas de los
contribuyentes. Plantea que dicha doctrina se encuentra anclada a categoras
jurdicas propias de la mitad del siglo pasado, y reproduce el conocimiento ante-
rior a la entrada en vigencia de la actual Constitucin Poltica de Chile, y en el
mejor de los casos se integran escasos elementos nuevos bajo un marco concep-
tual ya superado. De lo anterior, es que es necesario revisarla, a la luz de los
avances del constitucionalismo nacional y comparado. Ello es fundamental para
proteger debidamente los derechos del contribuyente, esto es, conforme al blo-
que de constitucionalidad. Para tales efectos, en los dos primeros captulos se
aborda la potestad tributaria y las garantas constitucionales del contribuyente en
la doctrina nacional. En el Captulo III, se explican los aspectos generales de la
fiscalidad de la Comunidad Europea y las garantas del contribuyente en dicho
ordenamiento jurdico. En el Captulo IV se bosqueja una nueva visin de la
sistemtica de garantas del contribuyente, para lo cual se estudian aspectos de
estado actual del constitucionalismo, a fin de reconstruir el sistema de fuentes del
Derecho Tributario y sus reglas de interpretacin. A continuacin, se explica con
un mtodo concordante a dicha visin tanto las garantas constitucionales y los
derechos fundamentales del contribuyente como la Potestad Tributaria, subordi-
nada a los derechos fundamentales.
* Profesor de Derecho Econmico y Derecho Tributario en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Talca. E-mail: pmasbernatt@pehuenche.utalca.cl
IUS ET PRAXIS
300
ABSTRACT
The present paper critically approaches the dogmatic construction of the Chilean
taxpayers law. It states that the mentioned law is found anchored to judicial
categories that belong to the past century, and this law reproduces the prior
knowledge when the present Chilean Political Constitution comes into effect and
in the best cases some new elements are included under a conceptual frame that
has been overcome. Therefore, it is necessary to revise it according to the advances
of the national constitutionalism. This is fundamental to properly protect the rights
of the taxpayers according to the constitutionality bloc. The first two chapters
approach the tax power and the constitutional guarantees of the taxpayer in the
national law. Chapter III explains the general aspects of the European Community
control and the taxpayers guarantees in mentioned legal regulation. Chapter IV
outlines a new vision of the systematic guarantees of the taxpayers, for which
aspects of the actual state of the constitutionalism are studied for the purpose of
rebuilding the source system of the Tax Law and its rules of interpretation. Next,
a method agreeing with this vision is explained including the constitutional
guarantees and the fundamental rights of the taxpayer like the Tax Power.
I . INTRODUCCIN
La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (Constitucin Poltica, en ade-
lante), contiene un conjunto de normas que constituyen las bases de la fiscalidad, y
que hacen referencia a los elementos esenciales que intervienen en ella, tales como
aquellas normas que establecen el marco de desarrollo y ejecucin de la Poltica Fis-
cal; la de creacin de rganos estatales y la atribucin de potestades; las que establecen
las relaciones y solucin de conflictos entre ellos; el reconocimiento de derechos y
garantas constitucionales de los contribuyentes, etc. Todas ellas, pero especialmente
este ltimo tipo de normas, determinan las relaciones entre el contribuyente (ciudada-
no) y el Estado (dentro de un marco de Estado Social de Derecho). Este trabajo,
precisamente, se refiere a estos ltimos temas. Sin embargo, debido al hecho de que la
Constitucin Poltica ontolgicamente constituye un todo y por tanto su interpretacin
debe ser efectuada en el marco de un corpus constitucional (Ziga 1991; 291), se har
referencia a los dems elementos que constituyen las bases constitucionales de la
tributacin, en la medida que sea necesario a fin lograr una completa exposicin
argumentativa.
IUS ET PRAXIS
301
I.I.- La potestad tributaria del Estado
La potestad ha sido definida como aquella situacin de poder que habilita a su
titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o
extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de
cosas existentes
1
.
A su turno, las potestades pblicas son poderes-deberes jurdicos conferidos por
la Constitucin y las leyes a diversos rganos del Estado, que ejercen sus diferentes
funciones, razn por la cual se las conoce como potestad legislativa, potestad judicial,
potestad contralora y potestad administrativa.
La potestad administrativa la podemos definir como el conjunto de poderes-debe-
res conferidos a la Administracin Pblica, por la Constitucin o las leyes, con el fin de
que cumpla y desarrolle su funcin propia de servir con objetividad los intereses gene-
rales, sometindose plenamente a la ley y el Derecho (Lpez 1998).
Carlos Giuliani Fonrouge, en su ya clsica obra Derecho Financiero
2
, seala que la
expresin potestad tributaria significa la facultad o la posibilidad jurdica del Estado, de
exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdiccin.
Para Aste (13), el poder tributario es la facultad que el ordenamiento jurdico le
reconoce al Estado para imponer, modificar o suprimir en virtud de una ley, obligacio-
nes tributarias. Y en tal sentido, debe reservarse para identificar aquella facultad que
tiene el Estado para imponer, modificar o suprimir tributos. Slo se expresa en normas
de rango legal.
En otro sentido, el poder tributario, entendido como sinnimo de potestad tributaria
(Aste, 13), para Antonio Berlini
3
, es el poder de instituir impuestos o establecer prohi-
biciones de naturaleza fiscal, y englobara tanto el poder legislativo como el reglamen-
tario, por cuanto toda la normativa de un tributo deriva de la potestad tributaria.
Ral Rodrguez Lobato la define como la denominacin que se da al poder jur-
dico que tiene el Estado para establecer obligaciones forzosas, recaudarlas y destinar-
las principalmente a expensar los gastos pblicos
4
.
1
Santamara Pastor, J.A., Fundamentos del Derecho Administrativo, Editorial Centros de Estudios Ramn Ar-
ces, Madrid 1988, Vol. I, p. 879.
2
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1965, volumen I, pp. 266-267.
3
Berlini, Antonio, Principios de Derecho Tributario, citado por Aste (2002; 13)
4
Rodrguez Lobato, Ral, Derecho Fiscal, 2 Edicin, Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, Editorial Melo
S.A., Mxico D.F. 1986
IUS ET PRAXIS
302
La potestad tributaria del Estado comprendera de esta perspectiva, las funciones
normativa, administrativa y jurisdiccional, para cuyo ejercicio el Estado tiene facultades
de legislacin, de reglamentacin, de aplicacin, de jurisdiccin y de ejecucin que ejer-
cen los poderes legislativo, ejecutivo y judicial segn la competencia que les confieren la
Constitucin Poltica y las leyes. De tal modo, el poder tributario sera exclusivo del
Estado y ste lo ejerce a travs del poder legislativo (pues por el principio de legalidad las
leyes deben establecer los tributos y que deben contener los elementos esenciales de los
mismos), a travs del poder ejecutivo (pues ste debe aplicar la ley tributaria y proveer en
la esfera administrativa para su cumplimiento y, en ocasiones, cuando est facultado por
la ley, debe dirimir las controversias ante la administracin y el gobernado que surgen
como motivo de la aplicacin de la ley impositiva) y a travs del poder judicial (cuando
ste dirime las controversias entre la administracin y el gobernado o entre el poder
legislativo y el gobernado sobre la legalidad o la constitucionalidad de la actuacin de
dichos poderes, es decir, el administrativo o ejecutivo y el legislativo).
I.II. Los fundamentos y los fines de la potestad tributaria
Respecto de este importante problema, gran parte de la doctrina considera que el
poder tributario se fundamenta en la soberana del Estado. Otros autores se refieren al
poder general del Estado (poder de imperio).
En Chile, la profesora ngela Radovic Schoepen seala que la potestad tributaria,
por una parte, se atribuye a dos poderes pblicos o centros de poder; el legislativo y el
ejecutivo, dirigindose a una colectividad indeterminada de particulares. Ahora bien, el
poder atribuido a la Administracin Tributaria tiene un contenido abstracto, porque con-
siste, genricamente, en fiscalizar, inspeccionar a potenciales e indeterminados obliga-
dos tributarios que se encuentran en condicin de ser revisados (Radovic 1998, 10).
Se seala que en Estados Unidos, de acuerdo a la doctrina clsica, la actividad
tributaria radica en dos poderes soberanos del Estado, cuales son el poder de imperio y
el poder de polica. Por el primero, el Estado puede exigir contribuciones a las perso-
nas; y por el segundo, el Estado controla a las personas y bienes situados en su jurisdic-
cin (Lpez 1998, 50).
Otros autores consideran que el fundamento de la potestad tributaria es el poder
de Imperio o mando del Estado, y la legislacin tributaria constituye una manifestacin
de este poder del Estado
5
, en cuya virtud impone contribuciones forzosas a los particu-
5
Bielsa, Rafael, Compendio de Derecho Pblico, Constitucional, Administrativo y Fiscal, Depalma, Buenos
Aires; citado en Figueroa 1985, 19.
IUS ET PRAXIS
303
lares. Frente a los tributos el Estado acta como autoridad, en el ejercicio de su poder
de imperio, por lo que el contribuyente se encuentra frente a un pago forzado, impues-
to en forma unilateral y cuyo incumplimiento es sancionado.
El profesor Casado (2002) sostiene que, en Espaa la tributacin hunde su funda-
mento en el deber constitucional de solidaridad social, de contribuir al financiamiento
pblico, con arreglo a la capacidad econmica y la ley.
Como explica Lpez (1998, 51), otros sealan que la obligacin tributaria se
impone no tan slo con el fin de procurarse recursos el Estado, sino tambin con el
propsito de influir en la economa para orientar sus actividades productivas y obte-
ner de esta forma un mejor aprovechamiento de sus recursos. De este modo hace
referencia a los llamados fines econmicos y sociales, a cuyo logro deben contribuir
los particulares.
La cuestin de los fundamentos y fines de la tributacin constituye un tema no
pacfico dentro de la doctrina. Por ejemplo, Rivera (2000) se plantea en otra postura, y
seala que la potestad tributaria del Estado est restringida nicamente a la obtencin
de los recursos necesarios para la concrecin de la misin estatal, debiendo realizarla
respetando los derechos fundamentales de las personas. As, es inconstitucional y cons-
tituye una desviacin de poder utilizar los instrumentos tributarios para la obtencin de
un fin diverso de los autorizados por la Carta Magna o para establecer un sistema
socioeconmico contrario al estatuido en la Ley Fundamental. Esto es tal, ya que la
irrupcin del Estado en la vida individual y social est regulada en la propia Carta
Fundamental y deriva de los principios generales que sta contempla, de las normas
especficas relativas al Orden Pblico Econmico como del respeto que debe otorgarse
a los derechos fundamentales.
I.III. Lmites a la potestad tributaria del Estado
En esta rea, como en todas las restantes de la doctrina nacional referidas a la
materia de este trabajo, la doctrina nacional no es uniforme, y cada autor expresa su
particular visin, lo que da cuenta precisamente de una falta de sistematizacin, de-
bido en gran parte a la diversidad de fuentes bibliogrficas y enfoques que cada uno
usa.
La doctrina trata esta materia desde la perspectiva de la Administracin (dando
cuenta de lo que considera es el centro de gravedad de la cuestin), como su epgrafe
IUS ET PRAXIS
304
revela
6
, y dentro de ella hace referencia a diversas cuestiones, entre las que se encuen-
tran los derechos y garantas del contribuyente, como lmites de la potestad tributaria.
La doctrina nacional est de acuerdo precisamente en que la potestad tributaria
est sujeta a ciertos lmites pero, como se ha dicho, cada autor desarrolla ideas ms o
menos diferentes y tratan de crear su propia sistemtica al respecto.
Alguno
7
clasifica los lmites en jurdicos, polticos e internacionales; la mayora
de los autores reconocen lmites externos o internacionales e internos a la potestad
tributaria de la misma manera como se limita la soberana de los Estados. Otros, lla-
man a estos lmites usando la denominacin de principios supremos de la tributacin.
Pero precisamente en este punto se produce un primer problema, pues los autores
nacionales no hacen una distincin clara y fundamentada respecto de las materias con-
tenidas en los principios de la tributacin, las bases constitucionales de la tributacin, o
los derechos del constituyente. Adems tratan el tema de manera relativamente dife-
rente.
Hacen la distincin, por ejemplo, Aste (2002), Lpez (1998) y Zavala (2001).
Lpez (1998) seala los principios reseados por William Petty y Adam Smith, y busca
los fundamentos constitucionales de la equidad, certeza, conveniencia y economa,
que para l son los principios supremos del derecho tributario. Ast, por su parte,
agrega a Fritz Neumark (en su famosa obra Los Principios de la Imposicin, Instituto
de Estudios Fiscales, traduccin, introduccin del profesor Enrique Fuentes Quintana,
Madrid, 1994), y agrega que a estos principios debe ajustarse la lgica tributaria
8
.
6
Se considera muchas veces an sin decirlo que la tributacin se construye sobre la base del poder de la adminis-
tracin y no de la libre disposicin de sus bienes por parte de los ciudadanos. Est claro que en la mayor parte de
la historia ello ha sido as y que el paradigma sigue enfatizando la posicin de la Administracin y el cumplimiento
de sus fines (con un eufemismo, podemos afirmar que el fantasma del el monarca absoluto contina estando pre-
sente, an dentro de nuestras mentes). Del mismo modo como el desarrollo de la proteccin internacional y nacio-
nal de los derechos humanos ha cambiado muchos paradigmas en el Derecho, no vemos por qu no los cambie en
el Derecho Tributario. Y de este modo, se comience a construir precisamente su dogmtica a partir del ciudadano y
no de la autoridad.
7
Zavala (2001, 15)
8
Cabe hacer presente que Neumark distingue, como explica Enrique Fuentes Quintana, en su extensa obra citada:
a) Un fin tico, la justicia (del que derivan los principios de igualdad, generalidad, proporcionalidad o gravamen
sobre la capacidad de pago, y redistribucin); b) Tres fines econmicos. b.1) eficacia de la asignacin de los recur-
so; b.2) estabilidad econmica; b.3) desarrollo econmico. De ellos derivan los principios de orden econmico
(evitar dirigismo, minimizar intervencin tributaria, evitar distorsiones a la competencia) y de procesos econmi-
cos (suficiencia, adaptabilidad, flexibilidad activa y pasiva, facilitar el desarrollo); c) Un objetivo operativo: la
eficacia tcnico tributaria (que comprende principios de congruencia y sistematizacin, transparencia, factibilidad,
continuidad, economicidad, comodidad).
IUS ET PRAXIS
305
Zavala seala que todo sistema tributario debe contar con la caracterstica de la simpli-
cidad, la flexibilidad y la suficiencia
9
.
Los lmites jurdicos, para Zavala, estaran compuestos por los principios de ca-
rcter constitucional que resguardan que la carga tributaria sea justa y equitativa en
relacin a los sujetos que afecta, como asimismo, lograr el respeto de derechos consti-
tucionales de contenido econmico social. Estos lmites estaran constituidos por los
principios de legalidad, equidad o justicia tributaria, igualdad o generalidad, derecho a
la propiedad, y la neutralidad impositiva.
Para Lara (2002), los principios seran de la legalidad, igualdad, equidad o justicia
tributaria, no afectacin de los tributos, respeto a la propiedad privada, proporcionali-
dad, generalidad, no confiscatoriedad, no discriminacin arbitraria en el trato que debe
dar el Estado en materia econmica, proteccin jurisdiccional.
Para Aste (2002) los principios constitucionales que limitan el poder tributario
son el principio de legalidad, el principio de igualdad (que acepta diferencias en mate-
ria tributaria en virtud de la capacidad contributiva, el origen de la renta, el beneficio
del contribuyente).
Para parte de la doctrina nacional (Ugalde 1993, Ast 2002), las limitaciones jur-
dicas son entendidas como limitaciones internas de la potestad tributaria, y se identifi-
can con los derechos constitucionales del contribuyente. En tal sentido, expresan que
la potestad tributaria es una exteriorizacin de la soberana, y como expresin de sta
reconoce sus mismos lmites, establecidos en nuestra Carta Fundamental, art. 5 inc. 2,
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que tienen
naturaleza anterior y superior al Estado. Esto nos parece un acercamiento correcto.
Los lmites polticos para Zavala se relacionan con el problema relativo a la doble
tributacin, es decir, del evento en que un mismo sujeto se ve gravado dos o ms veces
en un mismo periodo de tiempo y por una misma actividad, por uno o ms Estados. Es
decir, puede existir un problema de doble tributacin interna (al interior de un mismo
Estado) o internacional. La doble tributacin internacional se resuelve a travs de
9
Simplicidad en el sentido que sea fcil para el contribuyente conocer los tributos que lo gravan por haber reali-
zado las conductas de hecho precisadas por la ley, las obligaciones accesorias establecidas por la administracin,
por la fiscalizacin de dichos tributos. Flexibilidad en cuanto a que el sistema debe adaptarse a cambios coyuntura-
les que experimente la economa, por lo cual es fundamental que se graven las actividades de manera diversificada,
asegurando siempre recursos al Estado. Suficiencia, en cuanto los impuestos establecidos en virtud de la potestad
tributaria deban ser suficientes para financiar el gasto pblico sin necesidad de recurrir a ms impuestos u otras
fuentes de financiamiento estatal.
IUS ET PRAXIS
306
decisiones unilaterales de un Estado o a travs de tratados internacionales en virtud de
los cuales uno de los Estados suscriptores renuncia total o parcialmente a sus preten-
siones de recaudar fondos.
Los lmites internacionales para dicho autor se relacionan con la exencin de tri-
butos por parte de funcionarios diplomticos, o consulares en virtud de tratados inter-
nacionales o en virtud del principio de reciprocidad.
Para otros autores (Lara 2002), las normas para evitar la doble tributacin interna-
cional, y los convenios internacionales de desarrollo econmico e integracin, seran
lmites de la potestad tributaria en el mbito internacional.
Otros le denominan derechamente lmites externos, considerados consecuencia
de la soberana de los otros Estados sobre un territorio determinado, por lo que el poder
tributario va de la mano con la soberana estatal.
Algunos autores en Chile, siguiendo doctrina europea, han afirmado la existencia
de una relacin entre Estado de Derecho con el Poder Tributario. Han indicado que la
expresin Estado de Derecho
10
encierra la idea de sometimiento del Estado y sus orga-
nismos al Derecho, y se comprende con la existencia de la separacin de los poderes
consagrada constitucionalmente y el reconocimiento de derechos y garantas funda-
mentales. La doctrina tributaria nacional que recoge esta idea no lo considera un prin-
cipio sino un marco general o presupuesto de actuacin del Estado.
En este marco de ideas, la Constitucin sera la manifestacin ms permanente de
esta autolimitacin del poder estatal dentro de las fronteras nacionales, y los tratados
internacionales constituiran el instrumento en que se da fe de esta autolimitacin fren-
te al exterior.
La doctrina nacional es tributaria de la doctrina comparada, en materia de estos
principios supremos de la tributacin, lmites a la potestad tributaria o garantas del
contribuyente. Tanto es as, que es frecuente ver que se hace referencia a los principios
en Derecho Comparado, y se los asimila a nuestro pas sin mucho enfoque crtico, no
revisando con acuciosidad el hecho que pudieran no tener respaldo constitucional o tal
10
El Estado de Derecho es una forma de Estado, cuyas caractersticas son las siguientes, segn F. Gonzlez Nava-
rro (Derecho Administrativo Espaol, Editorial Eunsa, Pamplona, 1987): tener establecida constitucionalmente
la separacin de poderes; tener reconocidos y protegidos constitucionalmente los derechos y libertades fundamen-
tales de los ciudadanos; tener reservadas exclusivamente a las leyes emanadas del poder legislativo las materias
relativas a los derechos de las personas; tener sometido el poder ejecutivo a la ley.
IUS ET PRAXIS
307
vez pudieran tener un tratamiento constitucional distinto. El nico autor que hemos
visto hacer una distincin entre los principios de la tributacin en el Derecho Compa-
rado y los principios de la tributacin en Chile, es el profesor Enrique Evans (1997).
Dando alguna noticia del Derecho Comparado, por ejemplo, podemos sealar que
Benalczar (2002) considera que los principios son el de igualdad, proporcionalidad,
generalidad, el principio de reserva de ley o principio de legalidad, el de justicia tributaria;
siendo el principio de reserva de ley y el de irretroactividad de la ley tributaria aplica-
ciones del derecho a la seguridad jurdica y un freno a la arbitrariedad de quienes
ostentan el poder pblico.
Casado (2002) expresa que los pilares fundamentales sobre los que se levanta el
instituto jurdico del tributo en el campo constitucional, son los de capacidad econmi-
ca y legalidad. Tambin, por cierto, hace referencia a principio de igualdad (igualdad
ante la ley y en la aplicacin judicial de la ley) y no discriminacin, generalidad, justi-
cia tributaria, la tutela judicial efectiva (que es un concepto mucho ms profundo que
nuestra formal garanta del debido proceso), etc.
Francisco Jos Carrera Reyes
11
, distingue principios materiales del ingreso pbli-
co (generalidad, capacidad econmica, igualdad, progresividad y no confiscatoriedad)
de los principios formales (reserva de ley y principio de ingreso pblico).
El destacado profesor argentino Hctor Villegas, distingue entre lmites de la po-
testad tributaria (principio de legalidad como lmite formal y principio de capacidad
contributiva como lmite material) y garantas materiales del contribuyente (generali-
dad, igualdad, proporcionalidad, equidad, no confiscatoriedad, razonabilidad, control
jurisdiccional, seguridad jurdica en sus aspectos de confiabilidad, certeza y no arbitra-
riedad en la interpretacin de preceptos legales y poder judicial independiente).
Albiana (1992, 65) distingue el principio del beneficio
12
, el principio de la capa-
cidad econmica (que es el soporte ms valioso de la equidad en la distribucin del
impuesto), el principio de generalidad (todos tienen el deber de contribuir al manteni-
miento de los gastos pblicos), el principio de igualdad, el principio de progresividad,
el principio de justicia (formulado con los principios de igualdad, progresividad y ca-
pacidad econmica), el principio de la solidaridad (entre todos los ciudadanos, secto-
11
Manual de Derecho Financiero, Vol. I, Derecho Financiero y Teora de los Ingresos Pblicos, pp. 87 a 103.
12
El principio del beneficio se aplica primordialmente a la exaccin de las tasas y de las contribuciones especiales,
y se relaciona con el beneficio obtenido por el contribuyente, dado que debe ser realmente til (y, como el profesor
Casado seala, debe avaluarse de acuerdo a su costo real), pero que se modula con su capacidad econmica.
IUS ET PRAXIS
308
res, territorios)
13
, el principio de la redistribucin de la renta y del patrimonio, princi-
pios de orden jurdico (de legalidad, de irretroactividad de las sanciones, de seguridad
jurdica, de no privacin de la libertad, de control de la actividad administrativa, acce-
sibilidad de la ley, etc.). Tambin hace referencia a principios de orden econmico
(como Neumark)
14
.
I.IV. Algunos comentarios
Todos los temas vistos, que en trminos ms amplios se relacionan con las bases
de la tributacin en la Constitucin, y que merece una respuesta mucho ms completa
que la expuesta, la que esperamos bosquejar en futuras publicaciones. Ella requiere
dar cuenta de una realidad social, poltica y econmica a que se enfrentan los Estados
en el marco de una economa globalizada.
En efecto, Casado (2002) explica el fenmeno sealando que las ideas bsicas
sobre las que se fundamenta la tributacin se construyeron en un contexto social, pol-
tico y econmico muy diferente al existente hoy (y que histricamente se hunde en el
origen mismo del constitucionalismo), y que daba cuenta de una muy estrecha relacin
entre el Estado y su contribuyente. Hoy, la globalizacin de los mercados (con la
liberalizacin de los mercados de capitales, la apertura econmica, el desplazamiento
internacional de los factores de produccin y las bases imponibles, facilitado ello por
el gran desarrollo alcanzado por las tecnologas de la informacin y los medios de
transportes y comunicaciones, etc.) lleva a considerar que la fiscalidad tiene un carc-
ter internacional, donde los contribuyentes que comparece al sistema tributario como
un agente econmico que elige entre diferentes proveedores tributarios, eligiendo
13
Que en Chile tiene expresin constitucional solamente en los fondos comunes municipales y regionales.
14
Albiana tambin hace referencia a principios de orden econmico, caracterizndolos de la siguiente forma: a)
La imposicin no debe practicar intervenciones parciales y sistemticas que perturben o beneficien la constitucin
o el funcionamiento de una parte de determinados sectores de la vida econmica. b) Subordinados a los principios
de justicia, a los presupuestos fiscales y a la estabilizacin y crecimiento, el impuesto debe mantener la mnima
intervencin en la esfera privada y no perturbar el ejercicio de las libertades econmicas. c) El impuesto debe evitar
cualquier consecuencia involuntaria que perjudique la competencia y debe suprimir o atenuar las imperfecciones
de sta. d) El sistema tributario debe estructurarse de tal forma que los ingresos tributarios permitan la cobertura
duradera de los gastos (principio de suficiencia). e) En caso necesario, y a corto plazo, el sistema tributario debe
suministrar los ingresos necesarios para cubrir nuevos gastos de carcter permanente o de carcter nico y extraor-
dinario (principio de capacidad de adaptacin). f) La poltica tributaria debe estar en condiciones de regular la
poltica coyuntural variando la estructura o los procedimientos tributarios (principio de flexibilidad activa). g) El
sistema tributario debe estructurarse de forma que contribuya a amortiguar automticamente las fluctuaciones de la
actividad econmica (principio de flexibilidad pasiva o de contribucin automtica de los impuestos a la estabili-
dad). h) El sistema tributario debe orientarse, tanto en su totalidad cuanto en los elementos que integran su estruc-
tura, para no obstaculizar el desarrollo y ejercer una influencia positiva en las fuerzas que lo condicionan.
IUS ET PRAXIS
309
aquel que le significa una menor presin fiscal de entre las distintas jurisdicciones
fiscales que coexisten a nivel nacional e internacional.
Y esa realidad econmica de nuevas exigencias es la que debe ser asumida con
sinceridad, sea directamente por el constituyente a travs de una reforma constitu-
cional, o sea por la doctrina y los operadores jurdicos, a travs de los mtodos de
interpretacin constitucional pertinentes, tales como el mtodo hermenutico
concretizador teorizado fundamentalmente por Konrad Hesse por el cual la reali-
dad debe ser incorporada a fin de determinar claramente lo que en principio no apa-
rece con esta caracterstica en la Constitucin, dado su carcter normativo amplio y
abierto; o como el mtodo de la interpretacin constitucional mutativa, que intenta
reflejar la conexin del texto constitucional con la realidad poltico social; u otro
semejante.
En nuestro propio pas (Chile), en los debates legislativos suscitados con ocasin
de los proyectos de ley de carcter tributario (tales como en la Ley de Rentas Munici-
pales, la reforma al impuesto a la renta de los trabajadores, la reforma a la Ley de
Timbres y Estampillas, la ley de plataforma financiera internacional, etc.) se ha hecho
referencia de uno u otro modo a las ideas de competencia fiscal, transparencia, neutra-
lidad, simplicidad o comprensibilidad, el favorecimiento a la creacin de empleo y
crecimiento econmico, entre otros. De lo anterior, es que se presentan ejemplos como
el de las reformas a la Ley de Rentas Municipales II, que no necesariamente ha sido
coincidente con el mantenimiento del orden en materia de financiamiento de los gastos
pblicos (en efecto, en dicho proyecto de ley, los menores ingresos que la reforma
produzca a algunas comunas, de concretarse sta, significar una necesaria redistribucin
de los fondos comunes municipales).
En materia internacional, asimismo, los pactos de libre comercio, de unin adua-
nera y de mercado comn, precisamente se desarrollan sobre la base de entender la
fiscalidad como una herramienta de polticas econmicas (en general) y no slo de
poltica fiscal. Y el desarrollo de dichos tratados, implica la intervencin no slo de la
estructura tributaria relacionada al comercio exterior (barreras arancelarias y exacciones
de efecto equivalente, medidas para-arancelarias y medidas de efecto equivalente),
sino tambin la armonizacin de la fiscalidad interna.
IUS ET PRAXIS
310
II. LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DEL CONTRIBUYENTE EN
LA DOCTRINA NACIONAL
II.I. Garanta de legalidad del tributo o de la carga impositiva
Este principio constitucional se denomina tambin principio de reserva legal, y se
consagra y regula principalmente en los artculos 19 N20, 32 N8, 60 N14, 62 inciso
4 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
15
.
15
Las normas sealadas se reproducen a continuacin.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
20. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la
igual reparticin de las dems cargas pblicas.
En ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn
estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa
nacional. Asimismo, podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin
regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales
o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo.
Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
1. Concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas;
2. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria y clausurarla;
3. Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que seala
la Constitucin;
8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de
las leyes;
22. Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. El Presidente de la
Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, podr decretar pagos no autorizados por ley, para atender
necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de
grave dao o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios
que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. El total de los giros que se hagan con estos objetos no
podr exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se
podr contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el tem respectivo pueda ser incrementado ni
disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que
contravengan lo dispuesto en este nmero sern responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpa-
bles del delito de malversacin de caudales pblicos.
Art. 60. Slo son materias de ley:
1) Las que en virtud de la Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales;
2) Las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley;
14) Las dems que la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica;
20) Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.
Art. 61. El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones
con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como tampo-
co a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucio-
nales o de qurum calificado.
La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los
funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de
la Repblica.
IUS ET PRAXIS
311
En lo pertinente, el artculo 60 dispone que slo son materias de ley, las que la
Constitucin exija que sean reguladas por una ley, y en su numeral 14, las dems que
la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repbli-
ca. Concordante con ello, el artculo 32 (que en su numeral 1 seala que son atribu-
ciones especiales del Presidente de la Repblica concurrir a la formacin de las leyes
con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas), establece en el numeral 1
del artculo 62 que corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la inicia-
tiva exclusiva para (1) imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier
clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su
forma, proporcionalidad o progresin. Al respecto, el Congreso Nacional slo po-
dr aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, prstamos,
La ley que otorgue la referida autorizacin las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr estable-
cer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo
rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida.
Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas
normas que rigen para la ley.
Art. 62. Las leyes pueden tener origen en la Cmara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el
Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por
ms de diez diputados ni por ms de cinco senadores.
Las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la administracin pblica y
sobre reclutamiento, slo pueden tener origen en la Cmara de Diputados. Las leyes sobre amnista y sobre indultos
generales slo pueden tener origen en el Senado.
Corresponder al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relacin con
la alteracin de la divisin poltica o administrativa del pas, o con la administracin financiera o presupuestaria del
Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias sealadas en los nmeros 10
y 13 del artculo 60.
Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para:
1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modifi-
car las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin;
2. Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados sean fiscales, semifiscales, autnomos, o de las empresas
del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.
3. Contratar emprstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el crdito o la
responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autnomas, de los gobiernos regionales o de
las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier
naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos;
4. Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos, rentas y cualquiera
otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de
montepo, en su caso, de la administracin pblica y dems organismos y entidades anteriormente sealados, como
asimismo fijar las remuneraciones mnimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus
remuneraciones y dems beneficios econmicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto en los nmeros siguientes;
5. Establecer las modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y determinar los casos en que no se
podr negociar, y
6. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector pblico como del
sector privado.
El Congreso Nacional slo podr aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, prstamos,
beneficios, gastos y dems iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la Repblica.
IUS ET PRAXIS
312
beneficios, gastos y dems iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de
la Repblica (inciso final del artculo 62). Las leyes sobre tributos de cualquiera na-
turaleza que sean slo pueden tener origen en la Cmara de Diputados (articulo 62
inciso 2 Constitucin Poltica).
sta es la ms clsica de las garantas constitucionales del contribuyente. Se rela-
ciona con el origen mismo del constitucionalismo, y en nuestro pas est fundada en el
artculo 19 numeral 20 de la Constitucin Poltica, que al fijar el estatuto constitucional
de los tributos determina que la ley es el instrumento por el cual stos se regularn.
La doctrina comparada da cuenta del apotegma nullum tributum sine lege (o el
viejo principio no hay tributacin sin representacin de los sublevados ingleses de la
Gran Revolucin y suscrito en La Carta Magna y el Bill of Rights) en la exigencia de
una ley formal, y no en su sentido material.
Es decir, fruto de las potestades constitucionales del Presidente de la Repblica,
establecida en el artculo 32 de la Constitucin Poltica, en su numeral 22, por el que le
corresponde, cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin
con arreglo a la ley, puede atreverse a dictar normas de carcter general cuyo conte-
nido sea precisamente el reservado a la ley, argumentando que hace uso de su potestad
reglamentaria autnoma (derivada precisamente del numeral 8 de dicho artculo, que
establece que le cabe ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias
que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las
leyes) o derivada de la aplicacin de la ley. En virtud de lo anterior, dicha norma
reglamentaria sin embargo sera materialmente, ms no formalmente, una ley. Y la
exigencia es precisamente que los tributos slo pueden establecerse bajo la figura jur-
dica de una ley en su sentido formal. En consecuencia, a la autoridad administrativa le
queda vedada la posibilidad de establecer tributos.
Lo anterior no debe ser confundido con la discusin relativa a si el principio de
legalidad debe entenderse en sentido amplio o restringido. Respecto de este tema, quie-
nes defienden la segunda postura, sealan que es suficiente que la ley slo establezca los
aspectos esenciales de la regulacin de los derechos o fijacin de tributos (por ejemplo,
Ast seala que seran stos los sujetos y hecho gravado), pudiendo quedar el resto de la
regulacin en manos de la potestad reglamentaria. Al respecto, estimo que el principio
de legalidad debe entenderse en sentido amplio, pues la Constitucin Poltica en su art-
culo 26 es claro en disponer que la regulacin o limitacin (restriccin) de derechos slo
puede hacerse por ley y en los casos que la misma Constitucin Poltica lo autorice, y la
IUS ET PRAXIS
313
tributacin es una limitacin al derecho de propiedad
16
. Adems la interpretacin consti-
tucional debe hacerse favor libertatis y no pro fiscus, pues precisamente debe interpretarse
de manera amplia la norma que establece derechos y restrictivamente la que establece
potestades (y las que limitan los derechos), adems de que debe interpretarse las normas
constitucionales de manera armnica, sistemtica y finalista, conforme a los derechos
fundamentales y las normas del captulo I de la Constitucin Poltica
17
.
Al tratar esta garanta, se presenta el problema del establecimiento de tributos va
delegacin legislativa, a travs de decretos con fuerza de ley, conforme al numeral 3
del artculo 32 de la Constitucin Poltica, que establece que es atribucin especial del
Presidente de la Repblica dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, de-
cretos con fuerza de ley sobre las materias que seala la Constitucin, o mediante
mandato legal para que, por ejemplo, prorrogue incentivos fiscales.
Segn Zavala (2001;16), el principio de reserva legal debe entenderse en sentido
amplio, comprendiendo, por tanto, los DFL. Se dice adems que no est prohibido.
sta adems es la posicin de prcticamente toda la doctrina nacional (Radovic,
Figueroa, etc.). Pero no por ello es necesariamente correcta. Y de ello se hace cargo el
profesor Evans (1997), que seala que en cuanto el principio de legalidad tributaria y
el de igualdad tributaria son derechos constitucionales, en virtud de la norma constitu-
cional prohibitiva contenida en el artculo 61 inciso 2 de la Constitucin Poltica, es
cuestionable la posibilidad de delegacin. No obstante tener en ello la razn, no consi-
dera Evans otro argumento en el mismo sentido, cual es que la doctrina estima precisa-
mente que la tributacin es una limitacin al derecho de propiedad, y ello es otro
argumento para considerar que no es posible la delegacin, por estar comprometida de
manera total este otro derecho fundamental.
Por otro lado, el principio de legalidad en materia tributaria desde sus inicios vin-
cul la fijacin de tributos a la discusin y debate parlamentario a fin de evitar cual-
quier exceso del Poder Ejecutivo. Ello se pierde tambin con la delegacin legislativa.
Es decir, como seala Ast la mayor garanta para el contribuyente se logra cuando es
la ley, consecuencia del concurso poltico de los distintos sectores representados en el
parlamento, la que establece todos los elementos que integran la obligacin impositiva.
La afectacin de la propiedad por los tributos, exige precisamente de una ley emanada
de este rgano representativo de todos los sectores de la sociedad, lo que otorga preci-
16
Aste (2002, 17)
17
Disiento con el Tribunal Constitucional en esta materia. Dicho Tribunal, en sentencia Rol N 282, al resolver un
requerimiento formulado por diputados que impugnaban la posibilidad del Presidente de la Repblica de modificar
aranceles por mero decreto supremo, en el marco de la ALADI, sostuvo que la ley slo debe contener los elemen-
tos esenciales de la materia que regula, sin que ella pueda excluir la potestad reglamentaria que la Constitucin
confiere al Presidente de la Repblica....
IUS ET PRAXIS
314
samente la legitimidad por el cual este mecanismo naci y pervive. Para Aste con ello
se garantiza la existencia de la libertad patrimonial y ausencia de la arbitrariedad (2002,
17). De este ltimo aserto se puede disentir, pues parece ser demasiado categrico. Sin
embargo, estimo que lo indudable es que mecanismo parlamentario concede mayor
legitimidad, y es posible estimar que puede afectar menos la libertad patrimonial (la
que siempre queda afectada al menos parcialmente por los tributos) y excluir con ma-
yor probabilidad las arbitrariedades. Pero esto ltimo no slo es un problema que
radica en el Parlamento o Ejecutivo, sino tambin en la Justicia Constitucional.
II.II. Garanta de igualdad de los tributos o de su igual reparto
Dentro del gran principio de la igualdad constituye un derecho fundamental en
cuanto todas las personas tienen igualdad ante la ley y en la aplicacin de la ley.
En nuestro caso, podemos distinguir la igualdad ante la ley, lo que en materia tributaria
se relaciona con el carcter general de los tributos (principio de generalidad, todos de-
ben contribuir conforme su capacidad contributiva, segn entiendo); principio de igual-
dad ante la ley tributaria; igualdad ante la justicia o en la aplicacin de la ley (que debe
verse en el apartado dedicado a las garantas jurisdiccionales, que se relacionan con el
principio del debido proceso en cuanto establece que Fisco y Contribuyente se encuen-
tran en la misma situacin jurdica, y sometidos a la misma ley, y a la misma jurisdic-
cin, todo lo cual no se logra concretar sino muy parcialmente de acuerdo todos los
das comprueban quienes se enfrenta a nuestro sistema del contencioso tributario) y la
prohibicin de las discriminaciones arbitrarias (lo que en la moderna doctrina, aun no
recepcionada por los tributaristas, se denomina interdiccin de la arbitrariedad).
Estas garantas estn consagradas constitucionalmente
18
.
18
Las normas pertinentes se reproducen a continuacin.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise
su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;
3. La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr
impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los inte-
grantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s
mismos.
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle estable-
cido con anterioridad por sta.
Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y
justos.
IUS ET PRAXIS
315
Hay que destacar que algunos tributaristas consideran que este principio no slo
informa esta materia sino que es un pilar fundamental del Estado democrtico. De ah
podemos deducir la gnesis de la comprensin del principio democrtico como eje
fundamental de la estructura del Estado de Derecho en Chile
19
.
La doctrina tributarista nacional expresa que este principio no se refiere a una
igualdad en trminos numricos, sino que se trata de asegurar el mismo tratamiento
tributario a quienes se encuentran en anlogas situaciones. Ello no obsta a la forma-
cin de categoras por parte del legislador a fin de distribuir la carga impositiva entre
los contribuyentes de acuerdo a criterios tales como capacidad contributiva, origen de
las rentas, beneficio del contribuyente, u otro.
II.III. La igualdad y la no discriminacin arbitraria
En este principio se conjugan dos trminos que en apariencia son contradictorios,
el de la igualdad y la no discriminacin arbitraria, dado a que el legislador se ve en la
necesidad de discriminar entre distintas situaciones, con el fin de velar que las perso-
nas soporten un mismo tratamiento tributario, con relacin a su poder contributivo o
capacidad econmica
20
(de ah que los impuestos proporcionales y progresivos sean
constitucionales)
21
.
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin,
a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella;
22. La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados bene-
ficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especia-
les que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos
deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos;
19
Ello lo deduce el propio profesor Atria (1997) del encabezamiento de art. 19 de la Constitucin Poltica, que dice
que ella asegura a todas las personas.
20
Lara (2000) explica como fuentes del distingo sealado, las siguientes: capacidad contributiva (se busca que
cada persona pague impuestos en relacin directa a su capacidad econmica, la cual est dada por la apreciacin de
los signos exteriores de riqueza que hace el Legislador, tales como las rentas, o los consumos; sin embargo, en
materia de impuestos indirectos, como el I.V.A., estos criterios no son posibles de aplicar); origen de la rentas (las
rentas pueden tener su origen en el capital, o sea las que provienen de los bienes que posea el contribuyente, o bien
del trabajo, o sea de su actividad, sea dependiente o independiente, de fuentes chilenas o extranjeras, tipo de
actividad que las produce u origina, por ej. exportaciones exentas de I.V.A., importaciones afectas a I.V.A.); bene-
ficio de los contribuyentes (se busca que cada uno aporte al Estado en concordancia con los beneficios que percibe
del mismo Estado a travs de los servicios que ste mantiene). Esta concordancia, no siempre es en trminos
econmicos o pecuniarios. (por ej. paz, orden, seguridad). En el mismo sentido Aste (2002) .
21
Establecido el tributo, debe adecuarse a la capacidad contributiva del sujeto pasivo de la relacin jurdico-tributaria,
o incluso exonerrsele, pues repugna a la ms elemental razonabilidad que todos los ciudadanos, de distintas
condiciones econmicas, contribuyan en igual medida, con el riesgo de provocar nefastos desequilibrios sociales.
La ley tributaria, como toda ley, es general, no discrimina arbitrariamente, se aplica a todos y para todos los que se
encuentran en la hiptesis que constituye el hecho generador del tributo.
IUS ET PRAXIS
316
Ahora bien, estas diferencias, que reiteramos son consustanciales a la igualdad,
no pueden, en modo alguno ser arbitrarias, ya que en el evento que lo sean adoleceran
de inconstitucionalidad, por violacin del art. 19 N2. El constituyente refuerza la ga-
ranta de igualdad al inhibir a los rganos del Estado a realizar diferencias arbitrarias
en la aplicacin de las normas, como fluye de lo dispuesto en el art. 19 N22 de la Carta
Fundamental.
Como seala Casado (2002, y en general la doctrina europea), y que al menos
entre los tributaristas revisados slo hemos visto lo recoge Aste (2002, 20), el principio
de la no discriminacin es relacional, esto es no se analiza individualmente sino en
comparacin. Requiere tener un punto de comparacin
22
.
II.IV. La igualdad y la generalidad
Algunos autores se refieren a este principio como igualdad o generalidad
tributaria, y lo entiende como aquel en virtud del cual el tributo slo puede afectar
a los sujetos que se encuentran en el supuesto de hecho que la ley ha previsto, el
hecho gravado (Zavala 2001;16). Este principio se extiende tambin al hecho de
que el impuesto no pueda tener destinaciones especiales, que deben ir a las arcas
generales de la nacin
23
.
Estara consagrado en cuanto la Constitucin Poltica dispone la igual reparti-
cin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley,
y la igual reparticin de las dems cargas pblicas; y los tributos que se recauden,
cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn
estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley podr autorizar que deter-
minados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asi-
mismo, podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara
identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la mis-
ma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de
obras de desarrollo.
El principio de la generalidad seala la mayor parte de la doctrina, implica que
verificados los supuestos que prev la ley para que una persona se constituya en deudo-
22
Adems de ello, el trato desigual a que una persona es sometida requiere que sea constitucionalmente relevante
y que dicha discriminacin no tenga justificacin constitucional objetiva y suficiente (Casado, 2002).
23
Estimo que esta disposicin da cuenta de una limitacin a la potestad tributaria. Y si bien esta norma se trata por
la doctrina nacional dentro de las garantas de contribuyente, debiera ser abordada entre las bases constitucionales
de la tributacin, pues estimamos no constituye una garanta. Sino que tiene un fundamento fiscal financiero.
IUS ET PRAXIS
317
ra frente al Fisco, queda constituida en esa calidad sin que pueda liberarse de su obliga-
cin. Pero todas las personas dentro de esa categora estn obligadas, y no pueden
establecerse tributos a personas individuales.
Este principio tiene una excepcin, las exenciones, las que son adoptadas en razn
de circunstancias de orden econmico, poltico y social apreciadas ellas por el legisla-
dor.
II.V. Principio de generalidad tributaria
Algunos autores abordan la generalidad como un subprincipio de la igualdad ante
la ley (Massone 1979,31; Lara 2000).
No obstante dichas consideraciones, para otros autores la generalidad es un
principio autnomo de la tributacin (Aste 2002, 24), y se seala que consiste en
que la ley sea una disposicin abstracta e impersonal, que comprenda a todas las
personas cuya situacin coincida con la hiptesis normativa ah prevista (Radovic
1998; 72). La ley tributaria debe tener aplicacin respecto de todos los contribu-
yentes que se encuentren en la situacin prevista por la ley, de modo tal que los
tributos sean pagados por todos aquellos que se encuentren en la situacin objetiva
contemplada en la ley.
Las exenciones constituyen una excepcin a la generalidad e igualdad, y se en-
cuentra expresamente consagrado en la Constitucin en los artculos 19 N 22 y 62 la
posibilidad de establecerlas, slo a travs de leyes de iniciativa exclusiva del Presiden-
te de la Repblica. Lara (2002) explica que su establecimiento no importa quebranta-
miento de la garanta de igualdad tributaria, en cuanto a que su establecimiento
corresponda a motivaciones que no sean discriminatorias, y se fundamentan en cir-
cunstancias de orden econmico, social o poltico razonablemente arregladas por el
rgano legislativo y con el propsito de lograr efectiva justicia social (por ejemplo,
exencin a rentas ms bajas) o de fomentar el desarrollo de regiones o actividades
determinadas.
Figueroa (1985, 185) explicando la garanta de la generalidad seala que la ley
tributaria ha de tener aplicacin sobre todos los contribuyentes que se encuentren en
las circunstancias contempladas por el legislador al establecer la regla de Derecho, de
modo tal que los impuestos los paguen todos aquellos que estn en la situacin objetiva
contemplada en la ley
IUS ET PRAXIS
318
El profesor Atria
24
, considera muy criticable esta forma de enfocar el principio de
generalidad. Asimismo, la doctrina extranjera la explica de un modo muy distinto a
como se la ha recepcionado e interpretado en Chile, como ya se ha sealado
25
. De la
manera como la doctrina nacional entiende el principio de generalidad, carece de todo
efecto garantstico, el cual precisamente el derecho a la igualdad tiene, y constituye
una mera tautologa (expresa slo que la ley debe aplicarse).
II.VI. Garanta del respeto a la propiedad privada
Los tributos constituyen una limitacin al derecho de propiedad. La doctrina na-
cional seala que dicha privacin se explica y justifica por el fin social que el Estado
debe cumplir por mandato de la Constitucin Poltica.
No obstante que el Estado est facultado para imponer a las economas particula-
res gravmenes de naturaleza tributaria, la Constitucin Poltica restringe el ejercicio
de esta facultad en casos que signifiquen privacin a este derecho en su esencia, ello
segn el tenor expreso del art. 19 N 26 de la Carta fundamental.
El respeto al derecho de propiedad, como lmite a la potestad tributaria, se expre-
sa, segn la doctrina, en los siguientes subprincipios:
a) No confiscatoriedad del tributo, es decir, no debe ser expropiatorio, esto es
excesivo al punto de afectar el derecho de propiedad en su esencia.
La confiscacin es por esencia contraria al derecho de propiedad, pues sustrae del
patrimonio de una persona derechos materiales o inmateriales sin su consentimiento y
24
Atria (1997, 43) le llama a sta la versin dbil de la igualdad en la doctrina, pues en definitiva hace referencia
simplemente al cumplimiento de la ley a que estn obligados aquellos que se encuentran en la situacin descrita
por ella, y en tal sentido carece de todo efecto garantstico, el cual precisamente el derecho a la igualdad tiene. En
el mejor de los casos, entonces, se trata de una directiva al juez dentro del proceso de adjudicacin, y en el peor de
los casos es una mera tautologa. Sin embargo, y como da cuenta el Dr. Atria, la jurisprudencia la ha aplicado frente
a los casos en que se alega violacin al derecho a la igualdad, precisamente, para desechar la demanda. A dicha
versin que llama dbil, opone la versin fuerte, que expresara el verdadero sentido que tiene la igualdad relativa,
y que explica sealando que la ley debe tratar igual a todos aquellos que se encuentren en igualdad de condicio-
nes, en donde las condiciones tienen un contenido fctico mas no jurdico, argumentando con el constitucionalista
espaol Joaqun Garca Murillo que slo la diferencia en los hechos de las personas, los actos o las situaciones,
pueden ser razn suficiente para discriminar entre ellas.
25
El espaol Francisco Jos Carrera Reyes seala que el principio de generalidad se expresa diciendo que todos
deben contribuir de igual manera si tienen igual capacidad econmica. Con ello, igualdad y capacidad econmica
concretan la idea de generalidad. Este principio tiene un aspecto objetivo (los hechos, actos o negocios, tipificados
por la ley) y un aspecto subjetivo (las personas que los realizan y contribuyen en funcin de su capacidad econmi-
ca).
IUS ET PRAXIS
319
sin causa lcita. El principio de no confiscatoriedad es una consecuencia directa de la
proteccin brindada al derecho de propiedad, el que se ve fortalecido por la prohibi-
cin que se impone a la potestad tributaria en el artculo 19 N 20 inciso segundo.
No existe consenso acerca de lo que debe entenderse por tributo confiscatorio, y
se ha debatido el punto en nuestro actual esquema constitucional desde antes de que
naciera (en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin), en el Tribunal Consti-
tucional y la doctrina hasta hoy.
Cabe sealar que slo se han acuado mximas de difcil determinacin, tales
como la que seala que un tributo es confiscatorio en el caso que los tributos lleguen
a ser tan significativos e impliquen privar a la persona de una parte significativa de esos
bienes. Tambin se ha dicho que un tributo es confiscatorio cuando el monto de su
tasa es irrazonable, lo que sucede cuando ocasiona un aniquilamiento del derecho de
propiedad en su esencia o de cualquiera de sus atributos, esto es, cuando equivale a una
parte sustancial del valor del capital, renta o utilidad (Radovic 1998, 82; Ast 2002,
28)
26
. En ocasiones incluso se ha discutido respecto si la confiscatoriedad se presenta
en todo tributo o en slo los impuestos directos
27
(estimamos que esta es una distincin
falsa que debilita la garanta constitucional).
Se seala que la calificacin de si el tributo es o no excesivo, corresponde en
primer trmino al legislador, el que debe considerar las circunstancias de hecho que
condicionan a las leyes tributarias. En esta instancia se admite un control de
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, siempre que exista requerimiento y
26
La doctrina ha entendido la confiscatoriedad en sentidos diversos. Spisso (1991, 251) considera que la
confiscatoriedad se configura cuando se prueba la absorcin por el Estado de una parte sustancial de la renta o del
capital gravado. Ramn Valds Acosta, (Instituciones de Derecho Tributario, Buenos Aires, 1996), por su parte,
entiende por confiscacin en materia tributaria no el quitar una cosa, sin la debida compensacin, sino que
establecer una obligacin pecuniaria que no corresponde a una causa legtima conforme con el ordenamiento
constitucional.
La Corte Suprema ha sostenido, por su parte, que si se dicta una norma legal que establece tributos que empobre-
cen al contribuyente o le cercenan sus ingresos en trminos confiscatorios, es indudable que la ley que as lo
disponga es inconstitucional (Fallos del Mes, N 426, pp. 214 y ss., Sentencia de la Corte Suprema Rol N 19.584,
del 11 de mayo de 1994, Considerando Undcimo).
27
Se ha discutido ante el Tribunal Constitucional si el control de constitucionalidad se ejerce nicamente respecto
de los impuestos directos o si se comprenden tambin los indirectos. Si bien el Tribunal Constitucional manifest
en Ley Tabacos I que esencialmente renen el carcter de impuestos confiscatorios o expropiatorios los que por su
monto afectan el patrimonio o la renta de una persona, reconoci tener competencia tambin respecto de los im-
puestos indirectos (STC 219). En Ley Tabacos II (STC 280), el Tribunal reiter su jurisprudencia anterior, pero a la
luz de sus argumentaciones debilit, considerablemente, el control de constitucionalidad de estos tributos indirec-
tos, al expresar que con respecto de stos esta condicin pasa a transformarse en una cuestin de hecho, siendo el
concepto de desproporcionalidad mucho ms relativo. Vase al respecto el voto de minora de la Ministro Luz
Bulnes.
IUS ET PRAXIS
320
cuestin de constitucionalidad. Una vez que la ley entra en vigencia, se admite un
control a posteriori de la constitucionalidad de la ley por la Corte Suprema, la que
podr (concurriendo las condiciones copulativas que establece el art. 80 de la Constitu-
cin Poltica) declarar la inaplicabilidad de aquel precepto legal contrario a la Consti-
tucin.
El fundamento positivo de lo anteriormente expuesto lo encontramos en los art-
culos 1 inc. 4, 19 N 20 inciso 2 (en ningn caso la ley podr establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos) y art. 19 N 24 en relacin con el N
26 de la Constitucin Poltica.
b) La Irretroactividad de la ley tributaria. Este subprincipio se fundamenta en la
racionalidad y necesidad de certeza jurdica y segn algunos en el derecho de propie-
dad. Adems la doctrina encuentra base legal en el Cdigo Civil y la Ley de Efectos
Retroactivos de las Leyes, y Cdigo Tributario
28
.
Fuera de los anteriores subprincipios, diferentes autores han planteado los siguientes:
c) Respeto por los contratos leyes. La doctrina tributaria nacional le da a este
tema el mismo tratamiento que al resto, es decir, los enfoca de una manera propia a
como se abordaba antes de la Constitucin Poltica de 1980 y sin ninguna crtica ni
aporte. Hoy por hoy, debemos considerar que nuestro Derecho Administrativo y Cons-
titucional es demasiado distinto a antao. Estimamos que las argumentaciones a favor
de la figura que la doctrina llama contrato-ley hoy no tienen asidero constitucional ni
en la moderna doctrina de Derecho Administrativo. Estos contratos se trataran slo de
contratos administrativos que, como cualquiera de stos, establecen derechos y obliga-
ciones para las partes, y el Estado debe respetarlos, careciendo de toda supuesta potes-
tad de modificacin o revocacin unilateral del mismo, en virtud de los principios de
Derecho Administrativo, y de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y el dere-
cho constitucionalmente consagrado de propiedad.
d) Principio de conveniencia, que considera los principios de:
- Generalidad y tiene su manifestacin en las exenciones, que son privilegios
establecidos con una finalidad de conveniencia, ya sea econmica, sectorial,
etc.
28
La ley tributaria rige, por regla general, hacia el futuro, salvo ley interpretativa; la tasa de los intereses moratorios,
puesto que de acuerdo a la ley, la tasa con que se pagan es la vigente a la fecha que se paga la deuda a que acceden;
las normas sobre sanciones e infracciones, ya que operan con efecto retroactivo cuando eximen el hecho de la pena
o aplican una menos rigurosa.
IUS ET PRAXIS
321
- Libertad econmica, y rol de subsidiaridad del Estado (establecido en artculo
19 N21 y artculo 1 de la Constitucin Poltica).
e) Principio de capacidad contributiva o proporcionalidad, es decir el principio
fundamental del reparto justo de las cargas contributivas, y en este sentido la
progresividad del sistema tributario es bsica. Se relaciona con el principio de genera-
lidad, en cuanto ste no quiere decir que todos deben pagar tributos, sino que deben
hacerlo quienes tengan capacidad contributiva, en conformidad con las leyes tributarias
vigentes
29
.
II.VII. Equidad tributaria
Zavala (2001;16) llama a este principio de equidad o justicia tributaria, conside-
rndolo de gran trascendencia por su ms cercana vinculacin al ejercicio racional de
la potestad tributaria, y para l consiste en que el tributo se va a establecer en atencin
al contexto social al cual se va a aplicar y de esta forma, en ningn caso, el tributo
puede establecerse con el fin de gravar desproporcionadamente a los sujetos que caen
en el hecho gravado.
Estara consagrado en la Constitucin Poltica cuando dispone que en ningn
caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Para Figueroa (1983), la equidad no es sino parte de la igualdad.
Para Evans (1997), la equidad se relaciona con el principio de no discriminacin.
Se ha afirmado que la equidad ha ido evolucionando a travs de los principios de
igualdad, generalidad y libertad econmica.
Para Rivera (2000), la norma constitucional cuando manifiesta desproporcin alu-
de a la prohibicin que los tributos alcancen una clara desigualdad e insiste en la nece-
sidad de que sean proporcionales, esto es, que exista una ecuacin de equilibrio entre
el hecho o renta gravada y la carga tributaria que soporta. Conlleva, igualmente, la idea
que exista una debida armona entre la necesidad de colaborar al funcionamiento del
Estado, para que ste cumpla sus fines propios, como contrapartida al derecho a vivir
29
Para Francisco Jos Carrera Reyes, el principio de capacidad econmica hace referencia a la titularidad o dispo-
nibilidad de la riqueza (el cual es un trmino ms adecuado que el de capacidad contributiva, la cual es una califi-
cacin hecha por el legislador). Este principio indica que a distintos niveles de titularidad o disponibilidad de la
riqueza corresponde una tributacin distinta (progresividad); y a niveles de riqueza iguales pero cualitativamente
diferenciados, corresponde tambin una diversa tributacin.
IUS ET PRAXIS
322
en sociedad, y el derecho de optar a incrementar el patrimonio mediante el ejercicio de
actividades lcitas. Por su parte, la manifiesta injusticia dice relacin al hecho que los
tributos no se distribuyan en forma tal, que cada cual asuma lo que corresponde. De
esta manera, la manifiesta injusticia se expresa cuando es claro y patente que se ha
distribuido la carga tributaria, sin razonabilidad y prudencia, beneficiando a unos y
perjudicando a otros.
El Tribunal Constitucional ha expresado, que el constituyente no fij un monto o
rango para este tipo de gravmenes, pero s seal al legislador un lmite conceptual
que impide desproporciones, injustificables o irracionales y ellas se producen, cuando
son manifiestas, esto es, al tenor de la definicin del Diccionario de la Lengua Espao-
la, cuando son descubiertas, patentes, claras. (Sentencias TC 219 y STC 280).
Se ha sostenido que la manifiesta desproporcin o injusticia debe analizarse en
consideracin a la totalidad de la carga tributaria, sin embargo, como seala Rivera
(2000) sta puede expresarse, a manera de ejemplo, si claramente no existe debida
correspondencia entre la base o precio real del producto y los impuestos que lo afectan,
en trminos tales que los tributos constituyan una parte sustancial y determinante del
precio final, en trminos de abierta falta de equidad. La desproporcin de un tributo,
adems, debe ser ponderada en relacin con la capacidad de pago del contribuyente.
Evans (1997) seala que la equidad se traduce en la determinacin adecuada o
racional de la carga tributaria, y tiene dos aspectos fundamentales:
a) El tratamiento racional de las personas en iguales circunstancias.
b) El trato relativo de las personas en distintas circunstancias.
Para la doctrina nacional, la determinacin del tributo, ha de fundarse en el princi-
pio del beneficio (igual tratamiento tributario entre quienes reciben los mismos benefi-
cios, y entre quienes reciben distintos beneficios ha de fijarse en proporcin al beneficio
recibido) o en el principio de capacidad econmica o contributiva (relacionada a la
capacidad de pago de cada contribuyente).
Como vemos, tiene razn Radovic (1998, 71) en vincular estrechamente el princi-
pio de equidad y el de capacidad contributiva.
II.VIII. Neutralidad impositiva
Este principio es slo considerado por Zavala (2001;18), quien lo explica distin-
guiendo la finalidad de los tributos. Puede ser que tenga una finalidad estrictamente
IUS ET PRAXIS
323
fiscal (obtener los recursos necesarios para el funcionamiento del mercado) o de plani-
ficacin indicativa (dando seales, incentivos o desincentivos, a los agentes econmi-
cos a fin de que asuman conductas determinadas que logren el cumplimiento de definidas
polticas econmicas fijadas por la autoridad). La pregunta es si el tributo debe ser
neutro o puede tener intencionalidad de poltica o planificacin econmica
30
. La res-
puesta en principio fue que deba ser neutro, pero con el tiempo ha ido aceptndose lo
contrario, lo que opera a travs del establecimiento de exenciones y crditos, especial-
mente.
Explica Zavala que, no obstante ello, debe considerarse el lmite constitucional
del art. 19 N22, en el sentido de que el beneficio tributario para un sector, actividad o
zona se podr establecer slo en virtud de una ley y siempre que no constituya una
discriminacin arbitraria.
Cabe destacar que este principio (como el de la transparencia, eficiencia econ-
mica etc.) tiene un alto contenido econmico, y precisamente por ello no han sido
recepcionados an por las doctrinas tributaristas mayoritarias. De lo anterior es que
sea el nico autor encontrado que se refiera a esta materia. Pero podra tender a cam-
biar en el futuro, pues como dice Benalczar (2002) todo tributo tiene su finalidad
econmica
31
.
II.IX. Transparencia impositiva y seguridad jurdica.
Esta vez, este principio es slo considerado por Radovic (1998; 64), quien lo ve
como una fase evolutiva o mutacin del principio de legalidad y en relacin con la
certeza jurdica.
Seala esta autora que ingente cantidad de normas tributarias (compuestas por
infinidad de leyes de alta complejidad, reglamentos, circulares, oficios, resoluciones,
etc.) debe estructurarse en forma clara, es decir, procurando que sean tcnica y jurdi-
camente inteligibles.
30
La neutralidad hace referencia, en otras palabras, a que la variable tributaria involucrada en las operaciones
econmicas constituya un elemento neutro en las decisiones de los agentes econmicos, a fin de que el factor
tributario no represente un elemento que incida -o al menos no de un modo relevante- en la decisin de desarrollar
una actividad econmica en el mercado interno o en el pas extranjero.
31
Seala que todo tributo tiene su finalidad econmica, sea la de obtener ingresos, o la de provocar determinados
efectos en el campo econmico o social, ajenos a las necesidades fiscales; por ejemplo, proteger la industria nacio-
nal (derechos aduaneros), estimular el ahorro y las inversiones (incentivos), provocar desviaciones de los factores
productivos a sectores que se consideran ms convenientes (sobre imposicin a los latifundios y exoneracin a las
industrias nacionales o nuevas), redistribuir la riqueza (impuestos progresivos a la renta y al capital) o prohibir o
limitar de hecho consumos que se consideran inconvenientes (impuestos a las bebidas o al tabaco).
IUS ET PRAXIS
324
II.X. Garanta de proteccin jurisdiccional. Recurso a tribunal y debido proceso
El principio de la proteccin jurisdiccional se traduce en la existencia de mecanis-
mos de proteccin frente a la violacin de las garantas constitucionales en las que
pueda incurrir la autoridad.
Esta garanta consiste en el derecho del contribuyente a que las diferentes contro-
versias que puede mantener con el Fisco sean resueltas siempre por un tribunal idneo
e independiente - se relaciona con el principio de legalidad del tribunal, que se traduce
en el derecho al tribunal natural, rgano jurisdiccional predeterminado por la ley inde-
pendiente e imparcial - y a travs de un procedimiento racional y justo (Figueroa 1985,
264). El procedimiento racional y justo se debe traducir en uno que observe el trato
igualitario ante la justicia, el derecho a la defensa, la bilateralidad de la audiencia, la
libre aportacin de las pruebas y su examen, la fundamentacin de los fallos, el esta-
blecimiento de recursos ante un superior jerrquico igualmente independiente e impar-
cial (Verdugo et al. I 1999, 222).
En nuestro pas, existe una absoluta unanimidad por la doctrina de que se viola de
manera flagrante esta garanta en los procedimientos legales de reclamaciones tributarias,
en los cuales el juez competente en primera instancia es el Director Regional del
Servicio de Impuestos Internos respectivo, que incluso delega sus funciones jurisdic-
cionales en funcionarios inferiores (cuyos fallos han sido frecuentemente objeto de
acciones de nulidad de Derecho Pblico).
Existe coincidencia que un derecho sin garanta eficaz es slo papel mojado, es
decir, no se hace efectivo o material. De lo anterior, que la doctrina considera dentro
de este apartado el recurso de proteccin de derechos constitucionales establecido en
el art. 20 de la Constitucin Poltica y el recurso de inaplicabilidad de la ley inconstitu-
cional establecido en el art. 80 del mismo cuerpo normativo. Tambin la doctrina hace
referencia al recurso de apelacin frente a los fallos de los Directores Regionales del
Servicio de Impuestos Internos (casi siempre contrarios a los contribuyentes) y la ac-
cin de nulidad de Derecho Pblico, entre otros.
No obstante, debe destacarse todos los problemas que han presentado en la prc-
tica los recursos de proteccin y de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (lo que
puede observarse en Ugalde 1993, en Conosur 2000, y en el artculo Anlisis y Revi-
sin del Recurso de Inaplicabilidad del profesor Ral Bertelsen Repetto), que dan
cuenta del hecho de que estos medios de garantas de derechos fundamentales no son
suficientemente adecuados para concretar lo que los europeos llaman la tutela judicial
IUS ET PRAXIS
325
efectiva de los derechos del contribuyente, ni han sido aplicados de manera adecuada
por los Tribunales de Justicia chilenos.
Finalmente cabe aclarar que la categora dogmtica nacional del debido proceso
es escasamente garantstica y extremadamente formalista, por lo que no puede compa-
rarse con la categora garantstica europea conocida como tutela judicial efectiva.
II.XI. Garanta de control de constitucionalidad de la ley tributaria
A fin de concretar el principio de supremaca constitucional, y con ello lograr la
dictacin de leyes respetuosas de los derechos constitucionales, como seala Evans
(1997, 58), es fundamental la existencia de mecanismos de control de la
constitucionalidad de las leyes. En Chile, el principal rgano a cargo de ello es el
Tribunal Constitucional, el cual le ha tocado ver algunos casos con relacin a leyes
tributarias (en sentencias de fechas 6 de diciembre de 1994, 31 de julio de 1995,
etc.). Quien analice los fallos del Tribunal Constitucional podr quedar muy insatis-
fecho con su actividad como rgano tutelar de los derechos fundamentales del con-
tribuyente.
II.XII. Principio de Certeza
Constituye una garanta fundamental para el contribuyentes, como lo explicita
Ugalde (1999, 19). No obstante, no es considerada de manera manifiesta por la mayo-
ra de la doctrina nacional.
El principio de certeza, tiene su expresin primera en el principio de la legalidad,
(y en Chile, tambin en la propiedad), consagrado en el artculo 7 de la Constitucin
Poltica, artculo 60 complementado por el artculo 62 inciso 2 y 9 de la misma.
Para que la mxima suprema de la certeza no sea menoscabada, existe el principio
de la tutela jurisdiccional ya explicado, y el de control de la constitucionalidad de la
ley tributaria
32
.
32
Conviene advertir que las palabras de la doctrina constituyen slo actos de fe que no siempre (y a veces slo
escasamente) se concretan en fallos judiciales. Es difcil, por otro lado tener conclusiones definitivas, pues en
Chile se han hecho muy pocos estudios crticos de buen nivel acerca de la jurisprudencia (fuera del rea del Dere-
cho Penal). Entre los buenos trabajos podemos citar a Atria (1997); a Alex Carocca, Estudio sobre la proteccin
de las garantas en jurisdiccin civil, CPU, 1997; Humberto Nogueira, El Derecho a la Honra, pronto a publicarse.
IUS ET PRAXIS
326
II.XIII. Garanta de la esencia del derecho
Si bien es cierto esta garanta de garantas es asumida con vehemencia por
prcticamente toda la doctrina tributarista, no es menos cierto que el nico autor
que la explicita como una garanta con entidad especfica es Evans (1997, 97).
Como es sabido, dicha garanta est comprendida en el art. 19 N 26 de la Consti-
tucin Poltica.
Evans casi no entrega elementos nuevos en esta materia, y no da otros mayores
que los ampliamente conocidos por la doctrina, los cuales se refieren a las discusiones
de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, y los fallos clsicos del tribunal
Constitucional que se refieren a la esencia de los derechos (sentencias TC Roles N 43
de 24-2-1987; N 200 de 14-11-1994), y que tampoco significaron aporte alguno a la
dogmtica nacional.
Pero una idea interesante que agrega se refiere al hecho de que en la bsqueda de
lo esencial de los derechos del contribuyente, debe tenerse presente el marco general
de disposiciones constitucionales que conforman el orden pblico econmico, dando
un elemento de carcter sistemtico a la interpretacin constitucional, que no se ve en
la generalidad de la doctrina de los tributaristas, quizs por el hecho de que precisa-
mente en el caso del Sr. Evans se trata de un constitucionalista.
II.XIV. Garantas del orden pblico econmico
Radovic (1998, 89) tiene la gracia de explicitar ciertos elementos que los
tributaristas abordan como necesarios pero slo de manera tangencial, cual es con-
siderar que dentro de los principios que en Chile deben ordenar la legislacin de
contenido tributario se encuentran los principios constitucionales del orden pbli-
co econmico.
Sin embargo, Radovic no profundiza en ello y slo incluye dentro de las garantas
contenidas en este principio, las establecidas en los artculos 19 N 21 y N 22 de la
Constitucin Poltica, poniendo el acento en la libertad econmica y en el principio de
subsidiariedad del Estado.
El artculo 19, N 21, inciso primero, Constitucin Poltica, reconoce el derecho
a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, ga-
IUS ET PRAXIS
327
rantizando el numeral 22 de la misma disposicin, la no discriminacin arbitraria en
el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
Rivera (2000) tambin considera que el libre ejercicio de una actividad econmi-
ca y la no discriminacin en materia econmica como limitacin a la potestad tributaria
33
.
Concordamos con Rivera (2000) en cuanto a que al Estado le est vedado afectar
el contenido esencial del derecho a desarrollar actividades econmicas como impedir
su libre ejercicio. En este sentido, consideramos parte consustancial de toda actividad
econmica, la libertad de organizacin, contratacin, inversin y la de fijar sus polti-
cas comerciales, entre las que cabe considerar, sus precios y posibles mrgenes de
beneficio. Especialmente este ltimo tema nos debe llamar la atencin, pues la libertad
a desarrollar libremente actividades econmicas lleva consigo, lgicamente, el dere-
cho a optar por utilidades, asumiendo el riesgo de ganancia o prdida. Por ello, es
inconstitucional cuando el Estado establece un sistema impositivo por el cual se apro-
pia de un porcentaje significativo e irrazonable del precio final de venta, regulando, de
esta manera, el margen de utilidad del industrial o comerciante, pues genera que en
concreto sea el Estado, y no aquellos, el verdadero propietario de la actividad econ-
mica. Con ello, planteamos desacuerdo a los fallos que al respecto ha emitido el Tribu-
nal Constitucional.
III. LAS GARANTAS DEL CONTRIBUYENTE EN EL MARCO DE LA
UNIN EUROPEA
III.I.- Aspectos generales de fiscalidad en la Comunidad Europea
La Comunidad Europea desarroll su mercado comn sobre la base de eliminar
las barreras aduaneras entre los Estados miembros y crear un tributo aduanero co-
mn frente a terceros pases. Es decir, se intervino la estructura tributaria relaciona-
da al comercio exterior, mediante la prohibicin para los Estados miembros de
establecer tributos aduaneros y exacciones de efecto equivalente a los tributos adua-
neros, y mediante la eliminacin de medidas para-arancelarias y medidas de efecto
equivalente a ellas. Adems de ello, el proceso se est perfeccionando con los es-
33
El Tribunal Constitucional interpret el artculo 19, N 21, CONSTITUCIN POLTICA, sealando que suje-
tar una actividad a una regulacin significa establecer la forma o normas conforme con las cuales debe realizarse,
pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad
(STC 146). Con posterioridad, el Tribunal Constitucional indic que el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica es de fundamental importancia para los individuos, pues permite desarrollar tanto el espritu de inicia-
tiva como la subjetividad creadora de cada una de las personas (STC 226).
IUS ET PRAXIS
328
fuerzos de armonizacin de la fiscalidad interna
34
. La fiscalidad se entiende, en este
marco, como una herramienta de polticas econmicas (en general) y no slo de
poltica fiscal.
La unin econmica de la Comunidad se basa en el desarrollo de cuatro libertades
fundamentales, cuales son, la libre circulacin de mercaderas, la libre circulacin de
personas, la libre circulacin de servicios, y la libre circulacin de capitales y de pa-
gos. La fiscalidad de los pases miembros debe adecuarse a un sistema que no atente
en contra de las sealadas libertades. Adems, el cuadro se completa con la prohibi-
cin en materia de ayuda estatal y la prohibicin de discriminacin fiscal en razn de
nacionalidad. Todos estos, desde el punto de vista de la tributacin, constituyen princi-
pios ordenadores de la fiscalidad intracomunitaria.
Adems de las anteriores medidas, en la Comunidad se establece la prohibicin de
cualquier barrera fiscal, es decir tributos internos que buscan la proteccin indirecta de
la produccin local
35
: medidas contra la discriminacin y obligacin de imposicin en
el pas de destino. Posteriormente en el tiempo, se adoptan por las Comunidades diver-
sas otras medidas fiscales, relativas a los ajustes fiscales en frontera y la prohibicin de
subvenciones encubiertas a las exportaciones, modificacin del sistema de impuestos
indirectos al consumo en la Unin Europea introducindose el sistema del IVA, y la
adecuacin de los monopolios comerciales de carcter comercial y los monopolios
fiscales a fin de excluir todo tipo de discriminaciones entre los ciudadanos de la Comu-
nidad. Adems, se han dictado normas sobre cooperacin entre las Administraciones
Tributarias en materia de asistencia mutua para el intercambio de informacin y recau-
dacin tributaria, se han dictado directivas sobre prevencin del uso del sistema finan-
ciero para el blanqueo de capitales, directivas de armonizacin fiscal y reglamentos
aduaneros en cuanto establecen deberes formales y normas de procedimiento, etc.
Importante es destacar la Resolucin del Consejo y de los Representantes de los go-
biernos de los estados miembros de fecha 6 de enero de 1998, que elabor un Paquete
de Medidas para hacer frente a la competencia fiscal perniciosa o lesiva a los intereses
34
La armonizacin fiscal comunitaria puede definirse como el proceso de aproximacin que con carcter progre-
sivo e irreversible es llevado a cabo por la comunidad respecto de los sistemas fiscales de los Estados que la
componen, con el objeto de suprimir cualesquiera distorsiones o discriminaciones de origen fiscal que pudieran
producirse entre los mismos y que dificulten, en alguna medida, el advenimiento de un verdadero mercado comn
que se reconoce como el objetivo ltimo de la CE. En la construccin europea del Mercado nico, el proceso de
integracin Fiscal adquiere un carcter fundamental como instrumento necesario para su consecucin Mara Te-
resa Mata Sierra, La armonizacin fiscal en la Comunidad Europea, Valladolid, 1996, Lex Nova, 69.
35
Se afirma que la supresin de obstculos a la circulacin de personas, servicios, mercaderas, capitales y el
establecimiento de polticas comunes de transporte, medio ambiente, empleo, han hecho necesaria la implantacin
de medidas dirigidas a suprimir en tales mbitos los obstculos resultantes de los sistemas fiscales de cada Estado
miembro.
IUS ET PRAXIS
329
de la Comunidad en la Unin Europea, en el que se convino elaborar un Cdigo de
Conducta sobre la fiscalidad de las empresas y se establecieron principios para el logro
de una solucin mnima en el mbito de la imposicin del ahorro
36
.
El desarrollo y progresiva profundizacin de la Unin Europea ha significado un
especial desafo al constitucionalismo de esa regin del mundo, debido a que los Esta-
dos miembros han ido cediendo soberanas, segn algunos, o slo el ejercicio de las
mismas, segn otros a las Comunidades, especialmente en el mbito de fiscalidad
37
.
Ello se debe a que las Comunidades Europeas nacen precisamente como uniones adua-
neras, y a que hoy, se financian sobre la base de una serie de ingresos de origen fiscal
(la participacin comunitaria en el IVA de los Estados y los recursos basados en el
producto nacional bruto PNB, los derechos de aduana y gravmenes agrcolas, im-
puestos sobre sueldos y salarios, gravamen a la produccin del carbn y el acero, etc.),
lo que implic la existencia de un Derecho Financiero Comunitario, al margen de las
constituciones nacionales.
El doctor Casado (2002; 839) sostiene respecto de las competencias de las Comu-
nidades, que no se trata de competencias al margen sino derivadas de la Constitucin,
atribuidas a las Comunidades, y son de los siguientes tipos: potestad para establecer
tributos propios; los tratados imponen determinados lmites, prohibiciones y controles
al poder impositivo de los Estados miembros; los tratados permiten a las Comunidades
incidir en el ordenamiento tributario de los Estados miembros mediante actividades de
armonizacin de las respectivas legislaciones. La existencia de recursos fiscales pro-
pios de la Comunidad evidencia que a la Comunidad Europea le han sido atribuidas
determinadas competencias en esta materia pero sin que pueda hablarse de una compe-
tencia fiscal general de la comunidad.
Asimismo, advierte acerca del hecho de que las figuras tributarias comunitarias
revelan la inadecuacin de elaboraciones tributarias doctrinales sobre el instituto jur-
dico del tributo en el derecho interno. El tributo es concebido en el Tratado de la Co-
munidad Europea no como un mecanismo de financiacin sino como un mecanismo
que es preciso coordinar (va armonizacin) y orientar en el inters del mercado co-
36
Al respecto, se ha dicho que se precisa una actuacin coordinada en el plano europeo, para reducir las distorsiones
en el mercado nico, impedir que se produzcan prdidas de ingresos fiscales e impulsar el desarrollo de estructuras
fiscales ms favorables para el empleo, invirtiendo la tendencia de hacer recaer la presin fiscal cada vez ms sobre
el trabajo, frente a otras bases fiscales ms mviles.
37
Casado (2002; 835), por ejemplo, est en esta posicin. Seala dicho autor que el Derecho Comunitario se
fundamenta y tiene su fuente de validez formal en las Constituciones internas de los estados especficos. Aunque
sea supranacional, el Derecho Comunitario no tiene fundamento al margen de las Constituciones estatales, las que
admiten slo la transferencia de poderes limitados y tasados.
IUS ET PRAXIS
330
mn y al servicio de los intereses globales y sectoriales (extrafiscalidad) de la comuni-
dad. La armonizacin fiscal plasmada en la norma comunitaria, aspira al buen funcio-
namiento de la unin aduanera, a la completa eliminacin de las fronteras fiscales, y al
establecimiento de un mercado comn en el que sea posible la libre circulacin de
personas, servicios, mercaderas, capitales (Casado 2002, 857).
En tal sentido, se puede agregar que la armonizacin hoy trata de compaginar los
objetivos de neutralidad fiscal y no discriminacin con una accin marcadamente
intervencionista orientada a garantizar el ejercicio efectivo de la libre movilidad de los
factores de produccin en el mercado interior y a la coordinacin del empleo del tribu-
to por los Estados miembros al servicio de sus respectivas polticas econmicas nacio-
nales y ms tmidamente al manejo extrafiscal del impuesto en apoyo directamente de
objetivos y polticas comunitarias.
Derechos fundamentales del contribuyente
Como se ha indicado, el proceso de integracin en materia de fiscalidad dice rela-
cin con la destruccin de las barreras aduaneras entre los Estados miembros y la
creacin de un sistema comn (que incluye diversos aspectos, adems del estableci-
miento de barreras comunes frente a terceros Estados). Ello ha ido generando diversas
exigencias a la fiscalidad, tales como la prohibicin del establecimiento de aranceles y
de exacciones de efecto equivalente, la prohibicin del establecimiento de barreras
para-arancelarias y de medidas de efecto equivalente; la exigencia de igualdad entre
los ciudadanos comunitarios y la no discriminacin en materia tributaria en razn de
nacionalidad (sea en los impuestos o sea en las prcticas de la Administracin Fiscal).
Junto a ello, aparece como necesaria una armonizacin legislativa y uniformacin de
las prcticas administrativas a fin de evitar que se produzcan distorsiones en el libre
trfico y competencia, a travs, esta vez, de barreras fiscales. El rgano encargado de
velar por el cumplimiento de la normativa comunitaria es el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, el cual para efectos de lograr que se concreten los principios
sealados, en sus fallos hace un anlisis no de la letra de la ley impugnada sino de los
resultados econmicos que se logran con la aplicacin de ella.
El profesor de la Universidad de Cdiz don Adolfo Martn Jimnez (2001), expre-
sa que histricamente, en un principio, se intent someter a Derecho a la Administra-
cin Tributaria sobre la base de categoras del Derecho Privado. Con el mayor desarrollo
del Derecho Pblico durante el siglo XX, se intent usar las categoras conceptuales de
dicha rama jurdica. El problema de ambos caminos es que se lograba someter a Dere-
cho a la Administracin (Administracin Financiera) y no al legislador. Para salvar
dicho escollo, una tercera generacin de Teoras de Derecho Financiero y Tributario
IUS ET PRAXIS
331
postula la existencia de derechos pblicos subjetivos independientes de la ley (y que
actan como limite a sta), junto a principios y valores que las actuales constituciones
normativas reconocen como lmites al legislador. Esta corriente intenta definir qu
incidencia tienen los derechos y principios constitucionales sobre la relacin entre la
Administracin y el ciudadano contribuyente, y articular dicha relacin desde un pun-
to de vista constitucional.
En tal sentido, debemos sealar que a diferencia de nuestro medio, en Europa se ha
extendido decididamente los criterios garantsticos de los derechos fundamentales hacia
el contribuyente. Sobre esta base y el mayor desarrollo del constitucionalismo, se ha ido
reconstruyendo la relacin entre el ciudadano-contribuyente y el Estado (superando el
antiguo nexo sbdito monarca, que en nuestras latitudes an parece ser, en muchas
ocasiones, invocado y recogido en las normas legales y de la administracin).
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido papel principal en
la construccin y respeto del acervo comunitario. En su seno, se ha generado impor-
tante jurisprudencia con ocasin de la solucin de diversos contenciosos relevantes
para la fiscalidad, tales como los contenciosos de no discriminacin en materia tributaria
en razn de nacionalidad (en lo referente a impuestos o a prcticas de la administra-
cin), contenciosos de la devolucin de ingresos fiscales indebidos por infraccin del
Derecho Comunitario, contenciosos por infraccin a la seguridad jurdica y confianza
legtima, contenciosos por violacin del principio de proporcionalidad, contenciosos
por prohibicin de establecimiento de aranceles y de exacciones de efecto equivalente,
contenciosos por prohibicin de establecimiento de barreras para-arancelarias y de
medidas de efecto equivalente, contenciosos por responsabilidad extracontractual del
Estado por violacin del Derecho Comunitario, etc.
Se ha sealado como un problema en su generacin normativa el dficit democr-
tico que las Comunidades presentan, debido a que si bien las decisiones de los rganos
de las Comunidades afectan a todos los ciudadanos de los Estados miembros, ellos no
participan directamente de la eleccin de dichos rganos (slo el Parlamento Europeo
ha venido, en parte, a disminuir dicho dficit).
Por otro lado, con el tiempo los rganos de las Comunidades han ido expandiendo
sus competencias a mbitos o reas no comprendidas en principio por el Derecho Ori-
ginario o Fundacional. Ello se produce, como explica el profesor Casado (2001, 832)
porque las competencias de la Comunidad no estn delimitadas por materias sino por
fines, acciones y objetivos, lo que contribuye a que las competencias comunitarias
experimenten, al decir de S. Muoz Machado, un proceso de redefinicin y amplia-
cin con el ejercicio en la prctica de los poderes atribuidos en el tratado.
IUS ET PRAXIS
332
Y este Derecho Supranacional que compone la normativa comunitaria (Derecho
Originario de los tratados entre los Estados miembros y Derecho Derivado de los orga-
nismos comunitarios), es precisamente cautelado por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (en adelante TJCE), a travs de mecanismos como la consulta
como cuestin prejudicial que realizan los rganos jurisdiccionales de los Estados miem-
bros frente a una duda respecto de la incompatibilidad del Derecho Nacional y el De-
recho Comunitario.
Cabe sealar que el Derecho Comunitario goza de las siguientes caractersticas
(de acuerdo a Martn, 115; y Casado 2001, 825):
a) Primaca sobre el Derecho Nacional de los Estados miembros de la Unin Euro-
pea, tanto en cuanto a la aplicacin de las normas como a la interpretacin del
Derecho interno conforme al Derecho Europeo, siguiendo el modelo de inter-
pretacin conforme la Constitucin (Casado 2001, 834) .
b) Eficacia directa de algunas de sus disposiciones.
c) Autonoma respecto de los Derechos nacionales de los Estados miembros, pero
a su vez, presentando una insercin en ellos. Ninguna norma interna puede
obstaculizar su aplicacin.
Aqu precisamente se produce una contradiccin con los principios tradiciona-
les sobre los que se ha construido la fiscalidad. Como lo ha afirmado el TJCE,
el principio de legalidad presupuestaria no puede alegarse como justificacin
al incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho Comunitario; ni
los principios generales del Derecho Tributario de un Estado miembro pueden
servir para defender la legislacin nacional que vulnera el Derecho Comunita-
rio (Martn, 122)
d) Responsabilidad de los Estados miembros por su incumplimiento.
e) Existencia de un rgano supranacional que monopoliza el control de legalidad
de las normas comunitarias y la interpretacin del Derecho Comunitario; el TJCE
es el mximo rgano en materia de garanta de derechos y principios fundamen-
tales en la Comunidad; est llamado a decidir en materia de distribucin de
competencias entre los Estados miembros y la Comunidad.
f) En lo relativo al Derecho Tributario Comunitario, presenta una independencia
de los conceptos tributarios nacionales.
IUS ET PRAXIS
333
g) En lo relativo al Derecho Tributario Comunitario, este es autnomo frente a los
Derechos Nacionales de los Estados miembros.
Como se dijo, al desarrollarse un Derecho Financiero Comunitario, aconstitucional
(Martn, 112), al margen de las constituciones nacionales, y dentro de los Estados
miembros, surgi la duda respecto del cuidado o proteccin de los derechos fundamen-
tales (consagrados en las Cartas Fundamentales) tan trabajosamente logrados despus
de siglos de evolucin constitucional, por parte de los organismos supranacionales.
Sin embargo, seala Martn (112), tambin en el Derecho Comunitario existen garan-
tas, derechos y principios que limitan no slo al legislador y el ejecutivo comunitarios
sino tambin al legislador de los Estados miembros y sus Administraciones.
La actuacin de diversos Tribunales Constitucionales de los Estados miembros,
especialmente de los de Alemania e Italia, que fallaron a favor de sus nacionales an
contra Derecho Comunitario sobre la base de la proteccin y reconocimiento de dere-
chos que sus propias Cartas Fundamentales nacionales contenan, presionaron al Tri-
bunal de Justicia de las Comunidades Europeas a que considere los derechos
fundamentales como lmite al Derecho Comunitario
38
. Como seala Martn (125), la
confrontacin entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y los Tribu-
nales Constitucionales nacionales como consecuencia del reconocimiento de los dere-
chos fundamentales es de dominio pblico. En la jurisprudencia de los distintos
Tribunales Constitucionales existe un ncleo duro, constituido esencialmente por los
derechos fundamentales, sobre el que el Derecho Comunitario no puede imponerse
(Martn 130).
Lo anterior, no obstante que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin
Europea no constituye actualmente normativa vinculante, los derechos fundamentales
han de ser respetados en el marco de las instituciones de la Unin Europea tal y como
se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
tal y como se resulta de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miem-
bros como principios generales del Derecho Comunitario que corresponde garantizar
al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como este mismo lo ha entendi-
38
El hecho de que exista una organizacin supranacional que ejerzan importantes potestades pblicas no puede
implicar la privacin al ciudadano de los derechos fundamentales, y los Tribunales Constitucionales, especialmen-
te de Alemania, han dado cuenta de que si el TJCE no ejerce la funcin conservadora de dichos derechos en el
mbito de las Comunidades, l mismo abordara tal funcin. Martn (126) recuerda que en la sentencia conocida
como Solange I, el Tribunal Constitucional alemn afirm su poder para controlar la constitucionalidad de los actos
comunitarios por vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Ley Fundamental en tanto o
existiera en la Comunidad una proteccin de los derechos fundamentales equivalente a la que existe en la Consti-
tucin alemana.
IUS ET PRAXIS
334
do. Este Tribunal ha reconocido que la proteccin de los derechos fundamentales es
un principio esencial del ordenamiento jurdico comunitario (Martn 131).
Explica el profesor Martn, que la metodologa usada por el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas para proteger los derechos, ha actuado movido por dos
criterios: la mayor progresividad (se buscan las formulaciones ms juiciosas o mejor
fundadas) y la funcionalidad (hay que tener en cuenta las peculiaridades del ordena-
miento comunitario en el que el concreto derecho va a ser integrado). Ambos criterios
motivan que la configuracin de un derecho comunitario fundamental no tenga nece-
sariamente que coincidir con la que se da a ese mismo derecho en el mbito estricta-
mente nacional por los Tribunales Constitucionales, ni por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, al interpretar la Convencin Europea de Derechos Humanos (aun-
que siempre se prestar especial atencin a la jurisprudencia de este ltimo).
El Tribunal de Derechos Humanos de Europa (con sede en Estrasburgo), por otra
parte, es otro rgano que tiene por funcin la proteccin de los derechos fundamenta-
les, precisamente, en el marco de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
En este cuadro, la doctrina ha sealado que se deben proteger los derechos funda-
mentales por parte de los rganos jurisdiccionales estatales y comunitarios, y entre
ellos estn tambin los de los ciudadanos en cuanto contribuyentes.
Martn (159) seala que en el Derecho Comunitario existe un catlogo de dere-
chos y principios fundamentales que condicionan no slo la intervencin del legislador
comunitario al elaborar las normas tributarias, sino las actuaciones desarrolladas por el
legislador o el ejecutivo nacional en materia tributaria, siempre y cuando se encuentren
dentro del mbito de aplicacin del Derecho Comunitario. Estos derechos y principios
fundamentales comunitarios tienen la misma fuerza y efectos que los consagrados en
las Constituciones financieras nacionales son lmites al poder del legislador y, a la
vez, criterios de interpretacin de la legislacin comunitaria o nacional con la nica
diferencia de que su mbito de aplicacin excede el territorio de una nacin y se impo-
nen en toda la comunidad actuando a modo de Constitucin financiera europea que
despliega sus efectos con independencia de que el estndar de proteccin del contribu-
yente en la Constitucin financiera nacional sea menos garantista que el comunitario.
En tal sentido, se produce una influencia mutua entre los principios y derechos funda-
mentales comunitarios y las normas tributarias nacionales, y las aplicaciones de ellas
por los Tribunales Constitucionales nacionales y el TCJE, lo cual tender a homoge-
neizar los ordenamientos jurdicos involucrados.
IUS ET PRAXIS
335
De ah que la doctrina haya construido un sistema tentativo de derechos del contri-
buyente en el mbito de la Unin Europea. Explican Villar y Herrera
39
(1999, 9) que,
adems de las normas internas de diversa jerarqua de los Estados
40
, desde el Derecho
Comunitario, por la aplicacin de los principios generales por parte del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, se est creando una disciplina para el compor-
tamiento de los rganos administrativos y se est produciendo de facto un acercamien-
to en el actuar de las Administraciones tributarias de los Estados miembros.
Varios son los principios inspiradores del Derecho Europeo reflejados en la juris-
prudencia comunitaria del TJCE, tales como el de proporcionalidad, la no discrimina-
cin en razn de nacionalidad, el de claridad en la determinacin de los derechos y
deberes, el de confianza legtima; un principio especifico de los contribuyentes, cual es
el de equivalencia y efectividad en la devolucin de ingresos indebidos. Adems, se ha
configurado el derecho a no declarar contra s mismo, establecido por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Dichos principios se explican como sigue:
A.- Proporcionalidad. Se ha articulado sobre la base de tres elementos ntima-
mente unidos, cuales son: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido
estricto.
La idoneidad, que supone que los medios elegidos no sean intiles para alcanzar
el fin al que sirve la norma o el ejercicio de la potestad. En tal sentido, las normas
aplicables a los contribuyentes deben ser idneas para hacer posible el ejercicio de los
derechos del contribuyente.
La necesidad, que implica la obligacin de intervenir de la forma ms moderada o
menos gravosa posible (susceptible de alcanzar la finalidad perseguida con la misma
eficacia) sobre el patrimonio jurdico del ciudadano, y en particular, sobre sus dere-
chos fundamentales.
La proporcionalidad en sentido estricto, que supone moderar los beneficios deri-
vados de la medida, y el sacrificio que implica para los derechos de los ciudadanos.
39
Este cuadro relativo a los derechos y garantas del contribuyente en la Unin Europea est construido sobre la
base del artculo citado en la Bibliografa como Villar y Herrera (1999).
40
Por ejemplo, la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantas del Contribuyente (BOE 27 de febrero de
1998).
IUS ET PRAXIS
336
B.- No discriminacin (directa o indirecta) en razn de nacionalidad (sea respec-
to de personas o productos), incluyendo las que se producen a travs de deberes forma-
les, reglamentos, y prcticas de la Administracin.
C.- Claridad en la determinacin de los derechos y deberes, que implica que los
principios de seguridad jurdica y de proteccin a los particulares exigen que en los
mbitos abarcados por el Derecho Comunitario, las normas de Derecho de los Estado
miembros sean formuladas de manera inequvoca para permitir que las personas inte-
resadas conozcan sus derechos y obligaciones en forma clara y precisa y que los rga-
nos jurisdiccionales nacionales aseguren su respeto. En virtud de este principio los
particulares podrn acudir al juez nacional para que se declare inaplicable y se dejen
sin efecto las normas confusas o de difcil interpretacin.
D.- Confianza legtima. La jurisprudencia del TJCE ha entendido que mientras el
principio de seguridad jurdica tiene un contenido objetivo al hacer referencia a un
ordenamiento jurdico merecedor de confianza y estable, el principio de confianza
legtima se determina en las situaciones individuales. La autoridad administrativa in-
funde a los particulares confianza en la estabilidad de sus decisiones y no puede sbi-
tamente adoptar una medida que contrare tal confianza, excepto cuando un inters
pblico superior as lo exija. Sera una concrecin de la seguridad jurdica (certeza
jurdica derivada de la actuacin de la otra parte) y del principio de buena fe (cuando
su mbito se restringe a una determinada relacin jurdica).
E.- Equivalencia y efectividad en la devolucin de ingresos indebidos. Es un prin-
cipio especfico del estatuto del contribuyente cuya aplicacin por el TJCE ha sido
especialmente intensa para garantizar la obtencin de ingresos practicados indebida-
mente, cuando lo indebido tiene por causa una infraccin al derecho Comunitario
El principio de equivalencia supone que la regulacin interna no debe ser ms
desfavorable que la referente a los recursos de naturaleza interna, cuando se trata de
una infraccin al Derecho Comunitario.
El principio de efectividad exige que el sistema interno no haga imposible en la
prctica o excesivamente difcil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordena-
miento jurdico comunitario.
F.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, ha declarado aplica-
ble al mbito de las infracciones y sanciones administrativas (incluidas las tributarias),
el derecho a no declarar contra s mismo, lo que impide a la Administracin utilizar
(para efectos penales) los datos obtenidos bajo coaccin en el seno de un procedimien-
to inspector para sancionar a quien los haya suministrado.
IUS ET PRAXIS
337
IV. APORTES DEL CONSTITUCIONALISMO A LA DOCTRINA
TRIBUTARISTA NACIONAL SOBRE LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES DE LOS CONTRIBUYENTES
IV.I. Introduccin
Percibimos que la doctrina tributarista nacional actual relativa a las garantas del
contribuyente presenta grandes falencias. Ellas tienen su fundamento en un escaso
estudio acerca de la materia, pero tambin a un atraso en la recepcin de modernas
doctrinas constitucionalistas. La carencia, a simple vista, es inconcebible. De lo ante-
rior, es que estimamos que lo primero que se debe reconstruir es precisamente el siste-
ma de fuentes del Derecho usado por el Derecho Tributario.
Con ello ya haremos mucho, porque comenzaremos a reestructurar las categoras
bsicas usadas en esa rama del Derecho.
Otro avance significativo estara constituido por la revisin del enfoque
interpretativo de las normas de incidencia tributaria.
Despus de este punto, viene la difcil tarea de recomprender el Estado desde el
punto de vista del Derecho Tributario, tal como las ltimas dcadas lo han estado ha-
ciendo el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional (adems como nosotros
vemos en nuestro medio que lo han hecho recientemente el Derecho Penal y Procesal),
reconstruyendo la categora dogmtica de la potestad tributaria y sus limitaciones con-
forme a la naturaleza, funciones y fines del Estado.
Estimamos que slo a partir de este punto podremos llegar a reconstruir las cate-
goras que la doctrina tributarista a desarrollado de la estructura garantstica del contri-
buyente. Obviamente no es esto ltimo el sentido de este informe, pero s constituye la
base de aquel, por cuanto con el enfoque crtico de lo existente y sobre la base de los
elementos recogidos, podremos dar un segundo paso cual es la necesaria reconstruc-
cin conceptual sealada.
IV.II. Las fuentes del Derecho Tributario
La doctrina tributarista nacional tiene un tratamiento respecto de las fuentes se-
mejante a la lnea general con que aborda los temas, cual es la falta de innovacin en
materias fundamentales y el apego a estructuras de mediados del siglo pasado.
IUS ET PRAXIS
338
Para la doctrina nacional, las fuentes del Derecho Tributario, son la Constitucin
Poltica, los tratados internacionales en materia de tributacin (especialmente los refe-
ridos a evitar la doble tributacin los ms citados - y tratados de libre comercio, unin
aduanera o integracin), la ley, los Decretos con Fuerza de Ley, los Decretos Leyes, los
Reglamentos, Decretos e Instrucciones, la jurisprudencia de los Tribunales y del Servi-
cio de Impuestos Internos y la doctrina de los autores.
Hemos sealado que la doctrina en general no plantea dudas de este sistema de
fuentes, siendo algunas de ellas a lo menos de dudosa constitucionalidad y otras de
abierta inconstitucionalidad (como, por ejemplo, es el caso de los DFL).
Slo un autor encontrado, Ugalde (1993), considera los tratados de derechos hu-
manos suscritos y ratificados por Chile y vigentes, como fuente del Derecho Tributa-
rio. Sin embargo, su tratamiento es sumamente somero y meramente expositivo de
aquellas escasas normas de directa connotacin econmica o procesal que inciden en
materia tributaria.
En consecuencia, la doctrina tributarista nacional no considera salvo dicha excep-
cin, las fuentes supremas o supraconstitucionales (Nogueira 1997, 17)
41
como fuente
directa del Derecho Tributario, y ms especficamente, en el tratamiento de los dere-
chos del constituyente. Ello es inconcebible frente al texto constitucional y frente a la
doctrina comparada
42
.
Entendemos que este es el primer aspecto importante que debera considerar la
doctrina tributarista nacional cuando trata el Derecho Constitucional Tributario, preci-
samente porque est referido a las normas y principios constitucionales que inciden en
el Derecho Tributario. De lo anterior, se deduce precisamente que debiera abordarlo
con los criterios del Derecho Constitucional, y si tiene una intencin garantstica (como
41
Las fuentes supremas o supraconstitucionales son aquellas que constituyen un lmite a la accin del poder cons-
tituyente derivado o instituido y los principios establecidos por el constituyente originario, cuya modificacin
produce la transformacin del rgimen vigente que asegura la constitucin material (Nogueira 1997, 18). En esto
la doctrina constitucional nacional est de acuerdo (por ejemplo, ver Evans I 1999, 21). El doctor Nogueira adems
seala como ejemplos, la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales, los que constituyen un lmite
de carcter irreversible a la soberana. Otras son el rgimen republicano democrtico, el principio del pluralismo
poltico, el principio del ejercicio de la soberana por el pueblo, etc.
42
Martn (118) seala que uno de los temas de moda en Espaa es la aplicacin de los derechos fundamentales o
la determinacin de su incidencia en el mbito tributario. El uso por los particulares y empresas en cuanto agentes
econmicos de los mecanismos que ofrece el sistema de proteccin de derechos fundamentales de Europa, y la
importancia de los diferentes rganos jurisdiccionales del contexto europeos, a fin de salvaguardar los intereses
econmicos dan cuenta de ello. Sin embargo, al parecer en la doctrina jurdica nacional contina primando la
visin equivocada que vincula los derechos humanos exclusivamente a los casos de violacin a los derechos civiles
y polticos en su sentido ms restringido.
IUS ET PRAXIS
339
debiera ser), desde la perspectiva de aquellas doctrinas de los constitucionalistas que
lideran dicha corriente.
Sin embargo ello no es as. En efecto, la generalidad de los tributaristas naciona-
les (entendiendo por tales a los juristas o autores que se dedican a cultivar la ciencia del
Derecho Tributario) abordan esta materia de manera sumamente tradicional y superfi-
cial y a un nivel propio de cursos propeduticos de Derecho, fuera del hecho de que en
general no han integrado elementos de la moderna dogmtica.
Respecto de la Constitucin Poltica, tampoco se menciona de manera explcita y
unnime que ella es una fuente directa de derechos, que vincula de manera inmediata y
tiene eficacia directa, y lo mismo todo el bloque constitucional, y que la interpretacin
de las normas tributarias debe realizarse conforme con la Constitucin y el bloque de
constitucionalidad. Al respecto debemos considerar tambin el principio de
autoejecutabilidad de los tratados sobre derechos humanos (Nogueira 1997, 94). Nos
recuerda el profesor Nogueira que por lo anterior los jueces y los llamados a aplicar el
Derecho deben tomar la norma constitucional como premisa de su decisin, y los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por Chile y
vigentes son parte de la Constitucin. Tan slo el recurso de proteccin, pese a los
problemas de ejercicio prctico que ha tenido, ha provocado una conciencia respecto
de la aplicabilidad directa e inmediata de la Constitucin.
Pero de lo que no ha existido conciencia es que la norma directamente aplicable
no es slo la Constitucin, sino la contenida en todo el bloque de constitucionalidad.
En efecto, la existencia de normas que estando fuera de la Constitucin Poltica
son de carcter constitucional, lleva al establecimiento de la doctrina del bloque de
constitucionalidad (que es un parmetro de control de la constitucionalidad), que pue-
de definirse como el conjunto normativo que contiene disposiciones, principios y va-
lores materialmente constitucionales (Nogueira 1997, 86). De acuerdo a esta
perspectiva, los derechos esenciales, con independencia de la localizacin normativa
de sus enunciados, son para el Derecho chileno un conjunto homogneo y unitario de
derechos que deben ser respetados por todos los rganos del Estado y cautelados por
todos los rganos jurisdiccionales competentes, nacionales o internacionales. De lo
anterior que el Doctor Nogueira (1997, 87) seale con gran precisin que los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes, en materia de derechos esenciales o
derechos humanos, configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales,
pudiendo invocarse formalmente a travs de un recurso de amparo, uno de proteccin,
o un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entre otros.
IUS ET PRAXIS
340
La consideracin de lo sealado, es ms urgente habida cuenta de la existencia de
la supremaca constitucional y de la vinculacin directa (conforme al artculo 5 inciso
2 de la Constitucin Poltica) a todos los rganos del Estado (y a todos los habitantes
de la Repblica) a los derechos fundamentales o derechos humanos, sea que estn
contenidos en la Constitucin Poltica o sea que estn contenidos en los tratados inter-
nacionales ratificados por Chile y vigentes (y, adems, constituye un lmite al ejercicio
de la soberana), lo que debiera significar un mayor respeto de Tribunales de Justicia y
de la Administracin del Estado a los derechos de los contribuyentes.
Lo grave de lo anterior es que Chile ha suscrito instrumentos internacionales so-
bre derechos humanos, y se ha obligado a respetarlos frente a la comunidad internacio-
nal y, sin embargo no lo est haciendo en toda su extensin y profundidad. Ello significa
que nuestro pas puede ser objeto de responsabilidad internacional por incumplimiento
a sus compromisos internacionales, fuera de los dems efectos que puede traer el he-
cho de que Chile sea reconocido como un pas donde no se respetan los derechos
humanos de una forma plena (y, en lo pertinente, los derechos de los contribuyentes).
Al respecto, cabe recordar que los mecanismos de control de la constitucionalidad
no son tan slo los que la doctrina tributarista nacional ha detectado, existen otros. En
efecto, podemos ver una Justicia Constitucional Nacional, conformado por el Tribunal
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la Contralora General de la Repblica,
pero tambin una Justicia Constitucional Internacional, que es aquella constituida en
el mbito internacional o supranacional para la proteccin de los derechos humanos
que forman parte del Sistema al cual est integrado. En nuestro caso, el Sistema Regio-
nal establecido en virtud del Pacto de Costa Rica y el Sistema Internacional depen-
diente de las Naciones Unidas. La justicia constitucional internacional, en Chile,
constituye una instancia de proteccin subsidiaria de los derechos fundamentales que
opera frente a la ineficacia de la jurisdiccin nacional de proteger efectivamente los
derechos de las personas (luego de los Tribunales Constitucional y los Tribunales na-
cionales integrantes del Poder Judicial). Al respecto, cabe hacer las siguientes consi-
deraciones:
a) Los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratifi-
cados y vigentes siempre se aplican de acuerdo a los principios de ius cogens
Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide, y jams podrn dejar de aplicarse justificn-
dose en una imposibilidad jurdica interna u obstculo interno de cualquier cla-
se, pues el Estado se hara objeto de responsabilidad internacional. Slo pueden
dejar de aplicarse en los casos que lo permitan las normas especiales de Dere-
cho Internacional.
IUS ET PRAXIS
341
b) Las normas jurdicas nacionales, vlidas conforme a la Constitucin Poltica,
nunca pueden significar un obstculo para la aplicacin de dichos tratados inter-
nacionales. Ello porque la Constitucin Poltica no es condicin de validez de
dichos Tratados sino de su aplicabilidad.
c) La sujecin del Estado suscriptor a los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos implica la sujecin al derecho derivado de ellos, y,
d) Tambin implica la sujecin a la jurisprudencia de los rganos jurisdiccionales
internacionales encargados de su aplicacin, incluyendo sus criterios de inter-
pretacin.
e) El tema de los derechos humanos es una cuestin de jurisdiccin compartida o
concurrente entre la interna de cada Estado y la Internacional.
IV.III. La interpretacin de las normas tributarias
Un primer elemento que podemos destacar, es que en esta materia la literatura
consultada no contiene en general un tratamiento que integre elementos novedosos
acerca de la materia.
No obstante, de incidir las normas tributarias, como hemos visto, directamente en
derechos fundamentales, no se ha integrado prcticamente ningn concepto de la mo-
derna doctrina constitucional.
La doctrina tributarista nacional hace la tradicional distincin entre interpretacin
doctrinal e interpretacin por va de autoridad. Se seala que la interpretacin por va
de autoridad puede ser legal o autntica y administrativa y judicial. Los entes ms
importantes en esta labor de interpretacin de ley tributaria, son el Director de Impues-
tos Internos, el juez tributario en primera instancia y la Corte de Apelaciones en Segun-
da instancia y finalmente el legislador en normas interpretativas.
Continuando con su enfoque conservador, doctrina tributarista nacional hace ni-
camente referencia a la interpretacin de la ley tributaria, a partir de los elementos
clsicos (gramatical, lgico, histrico y sistemtico).
El profesor Aste (2002, 54) agrega algunas reglas adicionalmente: la reserva legal
en cuanto a la existencia (a fin de impedir, segn dice este autor, que se creen o
modifiquen obligaciones a travs de la interpretacin analgica) y cuanta de la obli-
gacin y la prevalencia de la sustancia sobre las formas (a fin de interpretar la ley
atendiendo a su finalidad principalmente econmica).
IUS ET PRAXIS
342
Ahora bien, cabe hacer presente que la doctrina ha agregado en materia tributaria
un quinto elemento, el de las consideraciones econmicas que implica su interpreta-
cin (otros la llaman interpretacin econmica). Sin embargo, estas consideraciones
econmicas deben emplearse dentro de los mtodos comunes de interpretacin y como
una forma de comprender mejor el sentido de la ley tributaria, o bien, su intencin o
espritu. La interpretacin en materia tributaria, se afirma, debe realizarse en confor-
midad a mtodos especiales, que tengan por finalidad poner un acento en el aspecto
financiero del derecho tributario o -si se trata de la Administracin Tributaria- en la
especialidad como ente recaudador de impuestos.
Pero lo que no se ha sealado por doctrina tributarista nacional, es que las normas
tributarias deben interpretarse conforme a la Constitucin, es decir, conforme al blo-
que de constitucionalidad. Y, adems, tomando como criterio de interpretacin los
derechos fundamentales de la persona humana. Ello es as en nuestro sistema consti-
tucional, en los Estados de Europa y en la Unin Europea. Hay apoyo en texto consti-
tucional. En tal sentido, tambin cabe el uso de los criterios de interpretacin in dubio
pro libertatis y favor libertatis (Canosa 1988, 212), y el criterio de la concordancia
prctica de optimizacin de los bienes constitucionalmente protegidos. Si se aplica-
ran dichos criterios, probablemente muchas normas incluso de rango legal no pasaran
el examen de constitucionalidad. Y mucho ms podramos decir de la actividad nor-
mativa y de las prcticas de la Administracin Tributaria.
Asimismo, mucha tela se puede cortar en materia de prcticas judiciales. Por
ejemplo, el antiformalismo se estima como un criterio universalmente reconocido cuando
nos enfrentamos al contencioso constitucional de proteccin de los derechos funda-
mentales. La mayor parte de recursos de proteccin (nuestro contencioso constitucio-
nal por excelencia) se declara inadmisible por cuestiones formales. Ello, es atentatorio
del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual es una superacin de nuestra formal
manera de entender en principio de debido proceso, y ello debe considerarse como un
parmetro de proteccin por el principio de progresividad y expansibilidad de los de-
rechos fundamentales y de integralidad maximizadora del sistema.
IV.III.I. Interpretacin constitucional
Si la interpretacin de las normas tributarias nos remiten a la Constitucin, al
bloque de constitucionalidad, debemos entonces abordar la interpretacin constitucio-
nal.
La doctrina est contestes en sostener que la sistemtica de la hermenutica gene-
ral es aplicable en el mbito del Derecho Constitucional. No obstante ello, y dada la
IUS ET PRAXIS
343
naturaleza especial de su objeto, se imponen modalidades particulares diversas a la
hermenutica general, que es de raigambre iusprivatista (Ziga 1992, 288).
La frmula poltica en la interpretacin constitucional
43
Pablo Lucas Verd sostiene que en el mbito de la legislacin constitucional
existe siempre un inters poltico, ya que las normas constitucionales (del Derecho
Constitucional formal o material) mienten contenidos que se refieren al problema bsi-
co de organizacin de la convivencia poltica de un pueblo, tal como se da en el Estado
contemporneo. Toda norma constitucional hace referencia en distinto grado, a una
ideologa poltica, a criterios de organizacin y estructura social
44
.
Esta naturaleza especial de la hermenutica y de la interpretacin constitucional
deriva de la definicin misma de su objeto, ya que la norma jurdica constitucional es
un mandato de carcter fundamental que regula, conforme a una frmula poltica, la
estructura del Estado, el funcionamiento de sus rganos y los principios de la convi-
vencia poltica.
La Constitucin se define como el conjunto normativo-institucional bsico, en
general difcilmente reformable, regulador de la organizacin y ejercicio del poder del
Estado y garantizador de los derechos y libertades de los individuos y sus grupos,
constituye el vrtice del ordenamiento jurdico. En su contenido la Constitucin define
una frmula poltica que es la expresin ideolgica, jurdicamente organizada en una
estructura social. La concrecin de esta frmula poltica en las sociedades contempo-
rneas es la democracia pluralista occidental y el Estado Social de Derecho (Ziga,
289).
La frmula poltica debe estar presente en la tarea de interpretacin constitucional
y adquiere toda su vitalidad en las particulares interpretaciones de los principios cons-
titucionales. La frmula poltica no se explicita exclusivamente en ideologas, sino que
es necesario considerar la organizacin poltica y la estructura social. El Derecho Cons-
titucional tiene un contenido ideolgico explcito y su interpretacin debe considerar
la realidad social y la poltica espacio-temporal del Estado.
43
Para la construccin de este apartado se extracta el planteamiento del Doctor Ziga (1992), por lo que se advier-
te que los aciertos que en ella puede haber son del citado profesor, y si hubiera errores, son del suscrito. Tambin se
puede consultar la interesante obra del actual Vicedecano de Investigacin de la Universidad Complutense de Ma-
drid, doctor Ral Canosa Usera, Interpretacin constitucional y frmula poltica, Centro de Estudios Constitu-
cionales, Madrid,1988.
44
Curso de Derecho Poltico, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1986, Tomo II. Citado por Ziga (1991).
IUS ET PRAXIS
344
Las normas de la Constitucin tienen un carcter esencialmente dinmico, esto es,
tienen una cualidad que les permite adaptarse, sin violacin de sus normas, a los cam-
bios sociales.
Ziga seala que es un componente central en la hermenutica e interpretacin
constitucional definir y establecer las diversas categoras de normas fundamentales,
importantes para su aplicacin y sus efectos jurdicos. Entre ellas se encuentran las
normas inmediatamente aplicables, las definiciones constitucionales, ambas, las cua-
les, no presentan mayores problemas en su interpretacin y aplicacin. Existen en la
Constitucin, tambin, afirmaciones polticas (que dan cuenta de las ideologas o valo-
res socialmente dominantes cristalizados en la Carta Fundamental, y constituyen su
techo ideolgico o telos). Se pueden encontrara adems las normas programticas, que
son las expresiones de ciertos objetivos polticos o valores superiores, fijados por el
constituyente cuyo cumplimiento se encomienda al legislador del futuro. Las normas
programticas ponen de manifiesto la dinamicidad de la Constitucin con relacin a la
estructura social y realidad poltica, especficamente cuando cristaliza en un Estado
Social de Derecho.
La interpretacin finalista o teleolgica
Pablos Lucas Verd (citado por Garca), seala que no hay interpretacin histri-
ca de las normas constitucionales, otra gramatical y otra lgico-sistemtica, y teolgica,
sino una sola interpretacin constitucional que analiza los precedentes histricos, exa-
mina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras, y realiza las
operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucional como par-
te componente de un ordenamiento que apunta a una finalidad concreta.
Para Canosa, esta interpretacin intenta extraer el fundamento ltimo de las nor-
mas. El magistrado espaol Rubio Llorente (citado en Canosa, 104) seala que el fin o
espritu de la norma constitucional espaola radica en su apertura a diferentes interpre-
taciones, las que compete determinar al legislador coyuntural.
La interpretacin finalista tambin entronca con la interpretacin en torno a los
valores y principios constitucionales. Conviene advertir que en constitucionalismo
moderno anda con cuidado por estos caminos, debido a que ello puede petrificar la
Constitucin sobre la base de la presunta imposicin valrica sin considerar una inter-
pretacin dinmica, flexible, elstica, progresiva y evolutiva, que de cuenta de los rea-
les sentimientos del titular del poder constituyente en un momento presente. De lo que
se trata precisamente de que regule la convivencia social y poltica en todo instante,
acomodndose a las situaciones presentes, y en gran medida en ello reside la legitimi-
IUS ET PRAXIS
345
dad del texto constitucional. La Constitucin, como dice Garca (1992), no goza de
autosuficiencia, no es un documento hermtico y perfecto, que abarque todo el Dere-
cho Constitucional. As lo ha entendido tambin nuestro Tribunal Constitucional (en
fallo del ao 1985) cuando consider elementos sociales, polticos, y no slo jurdicos
Asimismo, ya hemos visto que la interpretacin constitucional debe considerar la
frmula poltica.
Otros elementos en tal orden, nos da Garca (1992), que citando al jurista argenti-
no Pedro Sags, afirma que la interpretacin de la Constitucin requiere a menudo ir
a datos y valoraciones extraconstitucionales, emergentes de la realidad fctica, de la
conciencia colectiva y de requerimientos contemporneos del bien comn.
Pero la interpretacin atendiendo a valores y principios de la Constitucin podr
ser criticable, en el caso de que por esa va se pretenda cristalizar constitucionalmente
una (o unas) determinada ideologa excluyendo otras presentes en la sociedad (o emer-
gentes en ella), por ejemplo, recurriendo a cierto tipo de interpretaciones basadas en la
reconstruccin histrica.
Estimo, sin embargo, que, desde dicho punto de vista, estimar a los derechos hu-
manos, su respeto y garanta, el principio de dignidad esencial y la limitacin del poder
pblico, constituye una posibilidad de interpretacin teleolgica y conforme a valores
y principios absolutamente incuestionable, por estar conforme al concepto mismo de
Constitucin, por adoptar lo esencial del constitucionalismo actual, y por estar de acuerdo
a nuestro texto constitucional.
El elemento histrico en parte de nuestra doctrina constitucionalista
Todo esto entronca, precisamente, con el anlisis necesario que debe hacerse a
ciertas interpretaciones basadas en reconstrucciones histricas muy criticadas, tales
como el recurso a la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC), en el
caso chileno.
Entre los muchos argumentos que se han esgrimido contra dicho recurso
interpretativo, podemos sealar los siguientes.
Se ha dicho que lo esencial es la falta de legitimidad democrtica que tuvo en su
origen la Constitucin chilena (superado con la legitimacin plebiscitaria del ao 1989),
con el hecho de que los comisionados fueron seleccionados por las autoridades del
gobierno de facto de la poca y que representan solamente los valores e ideologas de
IUS ET PRAXIS
346
un sector minoritario de la nacin de acuerdo a como la historia se ha encargado de
demostrar.
Se ha afirmado que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin no forma
parte del Constituyente, que era slo una Comisin de Estudios, asesora de los rganos
que detentaban el poder constituyente. Menos an puede considerarse ello en el estado
actual del desarrollo del constitucionalismo, por lo que cuando en ella se emite una
opinin no puede sealarse que representa al constituyente o que conforma la opinin
del constituyente (las actas no fueron objeto del plebiscito que aprob la actual Cons-
titucin). Adems se seala por la doctrina que el elemento histrico busca precisa-
mente la reconstruccin histrica de la opinin o voluntad del constituyente originario.
Se ha afirmado que lo predica el constitucionalismo respecto del elemento histri-
co en la interpretacin excluye la consideracin de este tipo de instancias, a lo menos
de acuerdo como ha sido utilizado en nuestra doctrina, en que se consideran cerrados
los debates sobre la base de lo que los comisionados dijeron.
Se seala que el atrincheramiento en las opiniones de los miembros del CENC
manifiesta la pretensin de algunas personas de petrificar el contenido valrico y la
interpretacin de los principios plasmados en la Constitucin. Esta crtica intenta dar
cuenta del debate que se presenta en la exposicin de dos teoras contrapuestas (Ziga,
2001). Para una postura o teora, las normas constitucionales reflejan en un sentido
ms abstractos valores a los cuales se accede a travs de un anlisis objetivo de las
mismas, y contienen un sistema material de valores cerrado, por lo cual debe usarse
normas de hermenutica para descubrir esos valores, en un ejercicio casi escolstico
45
.
Para la otra Teora, las normas constitucionales reflejan en un sentido ms abstracto un
sistema material de valores abierto a los cuales se accede a travs de un anlisis crti-
co, es decir, la determinacin del contenido de esos valores se produce a travs de un
intercambio de ideas entre los actores polticos de la sociedad, y en este caso, los
valores son algo contingente, no se petrifican y se usan elsticamente, permitiendo que
se den diferentes lecturas a la Constitucin Poltica de acuerdo a quien est ejerciendo
el poder poltico en un sistema democrtico de partidos. El ejercicio crtico es ms
propio de un sistema democrtico representativo.
Asimismo, y de un punto de vista ms jurdico (que hemos visto es slo uno ms
dentro de los que deben considerarse en la interpretacin constitucional), se seala que
45
Puede producirse una tirana de los valores por quienes aplican de manera privilegiada la CP (los tribunales, por
ejemplo, los que tienen legitimidad burocrtica o instrumental, y no tienen legitimidad democrtica). Aqu est toda
la lnea de objecin democrtica a la Justicia Constitucional).
IUS ET PRAXIS
347
este tipo de interpretacin constitucional de carcter originalista, formalista y literalista,
es retrgrado, y que ha sido ampliamente superado por la moderna doctrina de inter-
pretacin constitucional comparada. El doctor Canosa (1998, 101) expresa que el
originalismo subjetiviza sin remedio la interpretacin y destruye cualquier aplicacin
seria del elemento sistemtico, que es preponderante.
Se ha dicho adems que este recurso usado por gran parte de nuestra doctrina
constitucional (generalmente no haciendo reparos crticos alguno al mtodo), gira so-
bre la base exclusiva de las disquisiciones llevadas a cabo al interior de la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin, asumiendo una actitud de extrema reverencia hacia
la doctrina emanada de tal rgano. La constante cita y reverencia a la CENC es, al
decir del doctor Fernando Atria (1997), una de las causas que explican la pobreza
notable de la moderna doctrina constitucional pues ha producido un efecto esterilizante.
Seala que al concedrsele fuerza de Constitucin, la posibilidad de reconstruir racio-
nalmente el contenido del Captulo Tercero es abandonado, ofrecindose en su reem-
plazo largas y tediosas citas textuales de las opiniones de los comisionados. Atria
expresa que las Actas de la CENC no deben ser olvidadas, pero en cuanto ellas expre-
sen opiniones interpretativas plausibles y convincentes. Creo entender, que dichas opi-
niones deben concurrir en competencia con las dems opiniones de la doctrina
constitucional.
Se expresa que debe tenerse presente que la CENC da cuenta del estado de la
cuestin (cualquiera sta sea) hacia mediados de la dcada del 70, por lo cual respon-
de a un estadio del desarrollo socioeconmico y poltico muy distinto del que actual-
mente el pas vive. De ah que los comisionados, no previeron ni pudieron prever todas
las actuales circunstancias producto de las tres dcadas de cambios muy acelerados
por lo cual sus opiniones se muestran como piezas de museo. Esta crtica es determi-
nante en lo que entendemos por Constitucin Econmica.
Por otro lado, en materia de dogmtica constitucional, que es precisamente donde
nuestro trabajo se centra, es fundamental considerar la Reforma Constitucional de 1989,
que obedeci a principios que el constituyente originario nunca tuvo en considera-
cin
46
(y que los comisionados de la CENC tampoco debatieron al respecto) y que
precisamente con ella se recoge una serie de principios de Derecho Comparado en
materia de derechos fundamentales totalmente novedosos en nuestro medio, y que la
46
Revsese, para tales efectos, la edicin monogrfica de la Revista Jurdica Ius et Praxis, 2 de 1997, referida a la
recopilacin de artculos de los ms destacados iuspublicistas chilenos acerca de Constitucin y Tratados Interna-
cionales, y el artculo de don Humberto Nogueira publicado en la misma revista del ao 2 de 2000, Las Constitu-
ciones de Amrica Latina y los Tratados de Derechos Humanos
IUS ET PRAXIS
348
doctrina y jurisprudencia del amplio campo del Derecho Econmico y Tributario na-
cionales apenas ha tomado en consideracin.
Coincido, en lo personal, con el profesor Canosa, quien seala que interpretar es
actualizar la Constitucin, y por ende, la voluntad constituyente transcrita en ella, por
ello sera contradictorio buscar las soluciones a nuestros problemas normativos en el
tiempo pasado. La constitucin y la voluntad se objetivizan mientras que las opiniones,
ideas y hechos que les dieron lugar quedan, cada vez ms, ancladas en un tiempo
pretrito (1988, 103).
IV.III.II. Las garantas constitucionales y los derechos fundamentales del
contribuyente
Sealado lo anterior, podemos volver sobre la interpretacin constitucional de las
garantas del contribuyente.
Como hemos visto, dentro de los autores estudiados tan slo Evans (1997) hace
referencia a una interpretacin sistemtica de normas constitucionales de carcter tri-
butario.
Se explicita, adems, que en materia de interpretacin judicial existen varias posi-
ciones, tales como la denominada in dubio contra Fiscum y la in dubio pro Fiscum.
Lo grave es que no se manejan en la materia categoras de universal aceptacin en el
constitucionalismo comparado actual. Por ejemplo, no se habla de que la interpretacin
de la ley debe hacerse conforme a la Constitucin, que la ley y las normas constituciona-
les deben interpretarse conforme a los derechos fundamentales, y stos, deben interpretarse
conforme al bloque de constitucionalidad (la Constitucin Poltica, los tratados interna-
cionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, el Derecho derivado, la
jurisprudencia de los rganos encargados de aplicar el derecho humanitario, etc.); que las
normas constitucionales deben tener una interpretacin sistemtica, armnica
47
, finalis-
ta, antiformalista, dinmica, que debe buscarse su efecto til.
Que, en el campo de los derechos (ejercicio de libertades y derechos) frente a las
regulaciones de la autoridad (ejercicio de potestades) las normas garantizadoras de
derechos deben interpretarse en sentido amplio, favor libertatis o pro-cives, y las nor-
47
Garca nos da una definicin de interpretacin armnica, sealando que la Constitucin debe interpretarse
como un conjunto armnico en el cual el significado de cada parte debe determinarse en armona con el de las
partes restantes, ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente y siempre debe preferirse la interpretacin
que armonice y no la que choque en pugna a las distintas clusulas de la ley suprema.
IUS ET PRAXIS
349
mas que las reglan o limitan deben interpretarse de manera restrictiva (lo mismo que
las potestades pblicas). Ello en virtud de la fuerza expansiva de los derechos (Nogueira
1997, 146).
Las normas del bloque de constitucionalidad pueden aplicarse de manera directa,
al igual que los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y vigentes
(en virtud del principio de autoejecutabilidad), por conformar precisamente el bloque
de constitucionalidad de que hemos hablado, aplicando la fuente y solucin que mejor
proteja los derechos (Nogueira 1997, 99), de acuerdo al principio de la integralidad
maximizadora del sistema; y que conforme al principio de progresividad lleva a apli-
car siempre la disposicin ms favorable a los derechos de las personas, por lo que
siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho no
importando si la mayor garanta se encuentra en la norma interna del Estado o en la
norma de Derecho Internacional de los derechos humanos integrada al Derecho inter-
no (Nogueira 1997, 141).
Todas las normas del ordenamiento jurdico (que incluyen por cierto las integran-
tes del Derecho Tributario) deben interpretarse conforme a la Constitucin Poltica y al
Derecho Humanitario, pues los derechos humanos constituyen el parmetro principal
de interpretacin de todas las normas que lo componen, desde las contenidas en la
Constitucin Poltica hasta la ltima instruccin de la Administracin.
En tal perspectiva, debe tener presente el intrprete que la dignidad de la persona
humana es el valor bsico que fundamenta los derechos humanos, y que debe ser consi-
derado como un derecho esencial, como lmite para los efectos de su proteccin (pers-
pectiva negativa) y como principio ordenador del orden estatal y social, constituyendo
un status jurdico que se objetiviza operando como elemento del ordenamiento jurdico.
En tal sentido, es conveniente traer a colacin las observaciones del profesor
Nogueira (1997, 194), que, al referirse a las garantas de interpretacin, las define
como aquellos mecanismos destinados a garantizar que la interpretacin de los dere-
chos se haga para favorecer su ejercicio y disfrute. Y constituye una obligacin por
parte de todos los rganos del Estado el respeto y la promocin de los derechos esen-
ciales establecidos en el bloque de constitucionalidad. Y considerando, adems, que
los derechos esenciales son siempre anteriores y superiores al Estado, y que slo algu-
nos se han escriturado, conforme a la teora de los derechos implcitos
48
.
48
Que el mismo profesor Nogueira explica sealando que los derechos implcitos nos permiten considerar que no
es necesario que un derecho est configurado expresamente en la Constitucin formal para ser derecho esencial,
humano o fundamental (1997, 148).
IUS ET PRAXIS
350
Cabe recordar que adems de existir unas reglas modernas de hermenutica cons-
titucionales, existen otras reglas de interpretacin que emanan de los tratados interna-
cionales de derechos humanos. Entre estas ltimas, algunas son doctrinarias y
jurisprudenciales (que en este caso son vinculantes segn se ha indicado), y otras estn
expresadas normativamente a travs de disposiciones contenidas en los mismos trata-
dos. Ellas, obviamente, deben ser consideradas por los operadores jurdicos y autorida-
des de los Estados suscriptores.
Por ejemplo, en la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de
San Jos de Costa Rica en su artculo 29 se sealan las normas de interpretacin en
los siguientes trminos:
Artculo 29 NORMAS DE INTERPRETACIN
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupos o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reco-
nocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuer-
do con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos o garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma natu-
raleza.
Artculo 30 ALCANCE DE LAS RESTRICCIONES
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino
conforme a las leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito
para el cual han sido establecidas.
IUS ET PRAXIS
351
IV.IV. Un nuevo enfoque de la Potestad Tributaria, subordinada a los derechos
fundamentales
Adems de las fuentes y de la interpretacin de las normas, debe reestructurarse la
idea del Estado y su funcin y potestades y la idea de las personas humanas, sus fines,
derechos y libertades. Todo ello por cuanto en definitiva al final de lo que parece estar
hablndose es de concepciones ticas a la base.
Explica con lucidez Rivera (2000) que los requerimientos formulados ante el Tri-
bunal Constitucional han generado una polmica sobre los lmites de la potestad tributaria
y de la misin o funcin del Estado, en materia econmica y tributaria. Pero esta
polmica, sealamos, no se ha traducido en investigaciones profundas en nuestro me-
dio.
La potestad tributaria es una potestad del Estado, y como tal se relaciona con su
concepcin constitucional. Ella se encuentra a travs de la doctrina que atraviesa toda
la Constitucin Poltica, de ah que una correcta tcnica hermenutica es fundamental
para desentraarla correctamente.
Las normas constitucionales principales, sin embargo, se encuentran en su captu-
lo I y III, que dan cuenta de diversos principios bsicos, tales como el principio de
subsidiariedad del estado, principio de servicialidad del Estado, principio de la promo-
cin de la persona por el Estado, principio de bien comn, principio de la limitacin de
la soberana por los derechos humanos, principio de sujecin plena y absoluta del Esado
al Derecho, etc.
49
49
Las normas pertinentes se reproducen a continuacin.
Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y
les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos.
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Art. 4. Chile es una repblica democrtica.
Art. 5. La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito
y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pue-
blo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la natu-
raleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
IUS ET PRAXIS
352
Slo sobre dichas bases el Estado podr ejercer su potestad tributaria. Pero dichos
principios no slo constituyen limitaciones al actuar del Estado, sino que adems y
principalmente principios ordenadores y motivadores de su actuar.
En efecto, es caracterstica general de todos los derechos el que otorgan tanto una
facultad a las personas como que constituyen un status jurdico, pues se objetivizan
operando como elementos del ordenamiento jurdico (Nogueira 1997, 132).
La interpretacin de normas constitucionales de contenido econmico debe ha-
cerse conforme a las dems de mismo contenido (llamada Constitucin Econmica u
Orden Pblico Econmico), de una manera armnica, sistemtica, finalista y
antiformalista, y de acuerdo a los criterios ya sealados.
En tal perspectiva, lo que trata bsicamente la Constitucin Poltica es de resguar-
dar los derechos y las garantas, que para el contribuyente se traducen en la libre inicia-
tiva, limitando la actividad del Estado a sus funciones esenciales, irrenunciables y
socialmente necesarias y fundamentales
IV.V. Nueva visin de la sistemtica de garantas del constituyente
Finalmente, y dentro de esta perspectiva cabe entonces bosquejar una estructura
conceptual del sistema garantstico del contribuyente sobre nuevas bases.
El esquema propuesto por el profesor Nogueira (1997) y otros aportes del
constitucionalismo actual, pueden ser un punto de partida.
Podemos postular la existencia de un sistema de garantas y derechos fundamen-
tales, referidos a los medios de proteccin jurdica de derechos fundamentales.
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda perso-
na, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Consti-
tucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
IUS ET PRAXIS
353
Dentro del sistema, en primer trmino distinguimos las garantas genricas de los
derechos fundamentales, en los que cabe comprender el principio democrtico y repu-
blicano y el principio del Estado de Derecho.
El principio del Estado de Derecho que comprende a su vez los principios de
limitacin del poder al Derecho; de supremaca constitucional; de vinculacin directa
de la Constitucin (y el bloque constitucional); de legalidad; de control de
constitucionalidad de las leyes y de los actos de la administracin; de responsabilidad
de los gobernantes y de los agentes del Estado
En segundo trmino, distinguimos las garantas especficas de los derechos fun-
damentales. Las primeras son las que se encuentran en el grupo compuesto por las
garantas normativas, que dicen relacin con principios constitucionales. Aqu se en-
cuentran la garanta de reserva de ley de la regulacin de los derechos fundamentales
(arts. 19 N 26 y 60 N 2)
50
; la garanta del contenido esencial de los derechos
51
(art. 19
N 26) y su no afectacin; la garanta de la vinculacin de los poderes pblicos consti-
tuidos a los derechos fundamentales (arts. 5 inc. 2; 6; 19 N 26); la garanta de la
prohibicin al legislador delegado de regular los derechos constitucionalmente reco-
nocidos (art. 61 inc. 2); la garanta de limitacin excepcional de determinados dere-
chos (art. 41 N 1, 5 y 8); la garanta del qurum agravado con que debe actuar el
legislador y la garanta de rigidez de reformas constitucionales especialmente referi-
das a los Captulos 1 y 3 de la Constitucin Poltica.
En tercer lugar, las garantas de interpretacin de normas constitucionales. Aqu
se incluyen las normas de hermenutica sealadas ms arriba.
En cuarto lugar, las garantas de control y fiscalizacin de la actividad de los
rganos del Estado.
En quinto lugar, las garantas procesales o jurisdiccionales. stas dicen relacin
con un conjunto de acciones cautelares de los derechos fundamentales (recurso de
proteccin; recurso de amparo econmico; accin de nulidad de derecho pblico; re-
curso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; acciones contencioso administrati-
vas; garantas internacionales de proteccin de los derechos fundamentales).
50
Slo se pueden regular o complementar los derechos fundamentales por ley previa y expresa y especfica; y slo
se pueden limitar por ley expresa y especfica en los casos que la propia CPE lo autorice.
51
El Tribunal Constitucional (24 de noviembre de 1987) seal que un derecho es afectado en su esencia cuando
se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible; y que se impide su libre
ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms
all de lo razonable o lo privan de su tutela jurdica.
IUS ET PRAXIS
354
En sexto lugar, los derechos y garantas del contribuyente, que comprenden todos
los derechos del catlogo del bloque de constitucionalidad, en razn precisamente de
que cualquiera de ellos se puede alegar frente al ejercicio de la potestad tributaria. Y
todos se han de considerar al momento de abordar el tema de las bases constitucionales
de la tributacin.
CONCLUSIONES
La tarea de construccin dogmtica relacionada con las garantas del contribu-
yente es una cuestin que se torna necesaria y urgente, debido al retraso que presenta
la doctrina nacional no obstante las reformas de nuestro sistema constitucional y los
avances del constitucionalismo nacional y comparado en las ltimas dcadas.
La constitucionalizacin del Derecho Tributario, a travs del recurso de protec-
cin principalmente, y secundariamente a travs del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, accin de nulidad de Derecho Pblico, y los requerimientos del
Tribunal Constitucional, no han sido suficientes para cambiar esta situacin, ms an
considerando que no tenemos en nuestro medio sino escassimas obras de anlisis
jurisprudencial.
El Derecho Tributario debe dar cuenta del impacto que significa el gran desarrollo
que el Derecho Constitucional ha experimentado en materia de garantas constitucio-
nales y derechos fundamentales.
El camino debe comenzar por la base, esto es, reestructurar el sistema de Fuentes
del Derecho Tributario, integrando todos los elementos de la moderna dogmtica cons-
titucional de acuerdo hemos planteado. Luego, modificar las reglas usadas en materia
de interpretacin constitucional en materia tributaria, y realizar una construccin con-
ceptual sobre nuevas bases de la Potestad Tributaria y la Obligacin Tributaria.
Y, finalmente, construir un nuevo sistema de garantas del contribuyente.
Pero, por ltimo, ser este resultado el que controlar todo lo avanzado, y con ello
se debe revisar y volver a ordenar y acomodar las piezas de todo el sistema tributario,
desde el principio, en razn de que los derechos esenciales de la persona humana y el
principio de dignidad esencial constituyen la piedra angular de todo nuestro Derecho.
IUS ET PRAXIS
355
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IUS ET PRAXIS
359
EL DESAFUERO EN EL MARCO DEL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL
Emilio Pfeffer Urquiaga (*)
RESUMEN
La regulacin del procedimiento de desafuero contenida en el nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal presenta algunas discordancias, inadecuaciones o vacos respecto de
la preceptiva constitucional que gobierna esta materia.
El desajuste normativo podra justificarse atendido el hecho de que el constitu-
yente aprob las normas referidas al fuero cuando rega en el pas un sistema
procesal penal de corte inquisitorio, cuyas instituciones, terminologa y cultura
subyacente son inconciliables con el nuevo modelo de persecucin criminal que
lo reemplaza.
La necesidad de adecuar la Carta Fundamental a la realidad que impone el nuevo
sistema procesal penal, no slo se hace imprescindible para preservar el princi-
pio de la supremaca constitucional, sino que muy particularmente para que el
Cdigo Poltico recepcione los principios bsicos y principales instituciones en
que aquel se funda y pueda considerarse un referente obligado para la fiel inter-
pretacin del nuevo orden procesal penal.
En el presente artculo se ponen de relieve aquellas inadecuaciones y vacos que
habrn de tenerse presente al momento de reformar la Constitucin
ABSTRACT
The legalization of the privation of privileges procedure contained in the new
Legal Penal Code presents some disagreements, inadequacies, or blanks dealing
with the constitutional perspective that governs this subject.
* Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.
IUS ET PRAXIS
360
The normative maladjustment could justify itself due to the fact that the constituent
ratified the guidelines referred to the state privileges when an inquisitive penal
court law system was in force in the country, whose institutions, terminology,
and underlying culture are irreconcilable with the new model of criminal
persecution that replaces it.
The article highlights the need to adjust the Fundamental Letter to the reality that
the new penal law system imposes to preserve the principal of the constitutional
supremacy, and so the Political Code receives the basic principals and the main
institutions in which it is founded and can be considered an obligated reference
for the faithful interpretation of the new penal legal order.
INTRODUCCIN
El artculo 58 de la Carta Fundamental, como se sabe, concede fuero a los ex Presi-
dentes de la Repblica, diputados o senadores, quienes no podrn ser privados de liber-
tad, ni procesados sin que se declare en forma previa haber lugar a formacin de causa.
La peticin de desafuero adquiere as sentido en relacin con alguna de las dos posibili-
dades que la misma regla contempla: la privacin de libertad o el procesamiento.
El fuero antes referido es diferente de aquel otro que el mismo texto concede en el
artculo 113 a los intendentes y gobernadores. Norma en la que no se hace referencia a
la privacin de libertad, sino solamente a que para proceder criminalmente deber la
Corte de Apelaciones respectiva declarar que ha lugar a la formacin de causa. Como
as tambin, en cuanto a que la aludida declaracin, en este caso, no se exige sea efec-
tuada por el pleno de la Corte de Apelaciones, requisito que s debe cumplirse respecto
de las personas mencionadas en el citado artculo 58.
Conviene recordar que mientras en la Constitucin de 1925 el fuero amparaba al
parlamentario en cuanto no poda ser acusado, perseguido o arrestado sin el procedi-
miento previo, en la actual, sin el antecedente del desafuero, no puede ser procesado
o privado de su libertad, lo que marca una diferencia sustancial al haberse limitado
exclusivamente a estas dos ltimas hiptesis la exigencia de realizar la tramitacin que
requiere el privilegio.
Durante la discusin del nuevo Cdigo Procesal Penal surgieron dudas acerca de
la conveniencia de mantener el fuero que la Constitucin de 1980 le reconoce a deter-
minadas autoridades en los preceptos citados. Se plante que existira en la opinin
pblica una negativa percepcin acerca del desafuero - que, por lo dems, tambin se
proyecta sobre el sometimiento a proceso de una persona-, en cuanto tal trmite previo
IUS ET PRAXIS
361
no es estimado un simple requisito de procesabilidad, sino un prejuzgamiento sobre el
fondo del asunto. De esa forma la aludida institucin estara desnaturalizada, pues de
haberse concebido como una medida de proteccin de los parlamentarios para evitar
que fueran objeto de denuncias o querellas criminales infundadas, tal resguardo se
convertira, por el contrario, en un mecanismo lesivo a sus derechos.
En vista de lo anterior se analiz la posibilidad de establecer en la nueva regla-
mentacin procesal penal, entre las normas que regulan el procedimiento de desafuero,
la facultad de los aforados de renunciar a este privilegio.
Tal opcin en definitiva fue desechada atendido el claro mandato prohibitivo que
se infiere de los artculos 58 y 113 de la Constitucin Poltica, como as tambin de
aquellas otras disposiciones que prohiben la aprehensin de determinadas autoridades
sin orden previa de un tribunal competente.
Para ello se tuvo presente, entre otras consideraciones, que la norma constitucio-
nal que concede el fuero tiene carcter prohibitivo, en cuanto no autoriza la privacin
de libertad o el procesamiento sin la declaracin previa del Tribunal de Alzada de la
jurisdiccin respectiva, lo que no puede ser alterado o modificado por decisin unilate-
ral del sujeto aforado, que es precisamente lo que ocurrira si se admitiera que aquel
puede renunciar a tal privilegio. De otra parte debe considerarse que tal prerrogativa es
reconocida no slo en favor de la persona investida de una dignidad o titulo, sino que
en forma especial en beneficio de la institucin que aquellos integran.
Mientras no fuera revisada la normativa constitucional en la materia, se concluy
que era preciso regular el desafuero en los trminos que mejor armonice con la refor-
ma procesal penal.
NORMATIVA PROCESAL PENAL QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO
DE DESAFUERO
En sustancia las nuevas normas procesales que regulan el procedimiento de
desafuero de las personas que gozan del fuero que confiere el artculo 58 de la
Constitucin Poltica establecen, en sntesis, lo siguiente:
a) Una vez cerrada la investigacin, si el fiscal estimare que procediere formular
acusacin por crimen o simple delito en contra de un ex Presidente de la Rep-
blica, diputado o senador, deber remitir los antecedentes a la Corte de Apela-
ciones correspondiente, a fin de que sta, si hallare mrito, declare que ha lugar
a formacin de causa.
IUS ET PRAXIS
362
b) Igual declaracin debe requerir el fiscal, si durante la investigacin solicita al
juez de garanta la prisin preventiva del aforado, o alguna otra medida cautelar,
las que antes de decretarse exigen la declaracin previa de la Corte de Apelacio-
nes de la jurisdiccin respectiva de que ha lugar a formacin de causa.
c) En el caso que se tratare de un delito de accin privada, el querellante deber
ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes de que
se admitiere a tramitacin su querella por el juez de garanta.
d) Si el aforado fuere detenido por habrsele sorprendido en delito flagrante, el
fiscal debe ponerlo inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones
respectiva. Junto con ello remitir la copia del registro de las diligencias que se
hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto.
e) La resolucin que se pronunciare sobre la peticin de desafuero ser apelable
para ante la Corte Suprema.
f) Si la persona desaforada fuere un diputado o un senador, una vez que se hallare
firme la resolucin que declar haber lugar a la formacin de causa, ser comu-
nicada por la Corte de Apelaciones respectiva a la rama del Congreso Nacional
a que perteneciere el imputado.
g) Desde la fecha de la referida comunicacin, el diputado o senador quedar sus-
pendido de su cargo.
h) Si se diere lugar a la formacin de causa, el procedimiento se sigue conforme a
las reglas generales.
i) En el caso que se hubiere cerrado una investigacin porque el fiscal estim que
posea antecedentes suficientes para formular una acusacin por crimen o sim-
ple delito en contra de un ex Presidente de la Repblica, diputado o senador y la
Corte de Apelaciones respectiva hubiere declarado que ha lugar la formacin de
causa, el juez de garanta debe fijar de inmediato la fecha de la audiencia de
preparacin del juicio oral, la que deber efectuarse dentro de los quince das
siguientes a la recepcin de los antecedentes por el juzgado de garanta.
j) En la hiptesis anterior, la audiencia del juicio oral deber iniciarse dentro del
plazo de quince das contado desde la notificacin del auto de apertura del jui-
cio oral.
IUS ET PRAXIS
363
k) El imputado, si lo estima necesario para preparar su defensa, podr acogerse a
los plazos previstos en las reglas generales, en cuanto a las fechas para realizar
las referidas audiencias.
l) Si la Corte de Apelaciones respectiva declara no haber lugar a la formacin de
causa, esta resolucin producir los efectos del sobreseimiento definitivo res-
pecto del aforado favorecido con aquella declaracin.
ll) Si respecto de un delito de accin privada, la Corte de Apelaciones respectiva
declara no haber lugar a la formacin de causa, el juez de garanta no admitir a
tramitacin la querella y archivar los antecedentes.
m) En caso de pluralidad de sujetos, y si entre ellos aparecieren implicados individuos
que no gozaren de fuero, el procedimiento se seguir adelante en relacin a ellos.
INADECUACIONES DE LAS NORMAS LEGALES QUE REGULAN EL
PROCEDIMIENTO DE DESAFUERO CON LA PRECEPTIVA
CONSTITUCIONAL
Si se cotejan o comparan los preceptos que regulan el procedimiento de desafuero
y que se contienen en el nuevo Cdigo Procesal Penal con las normas constitucionales
que reconocen el citado privilegio (arts. 58 y 113), podrn observarse algunos vacos
y contradicciones que obligan a una revisin de la Carta Fundamental en esta materia.
El desajuste normativo podra justificarse atendido el hecho de que el constituyen-
te aprob las normas referidas al fuero cuando rega en el pas un sistema procesal
penal de corte inquisitorio, cuyas instituciones, terminologa y cultura subyacente son
inconciliables con el nuevo modelo de persecucin criminal que lo reemplaza.
La necesidad de adecuar la Carta Fundamental a la realidad que impone el nuevo
sistema procesal penal no slo se hace imprescindible para preservar el principio de la
supremaca constitucional, sino que muy particularmente para que el Cdigo Poltico
recepcione los principios bsicos y principales instituciones en que aquel se funda y
pueda considerarse un referente obligado para la fiel interpretacin de todo el nuevo
orden procesal penal.
Las precisiones que se exigen a nivel constitucional surgen as como una conse-
cuencia obligada de los efectos que trae consigo la nueva regulacin legal en materia
de desafuero, lo que queda de manifiesto en relacin a los siguientes tpicos:
IUS ET PRAXIS
364
a) El artculo 58 de la Constitucin Poltica al concederle fuero a los ex Presiden-
tes de la Repblica, diputados o senadores, seala que no podrn ser privados de
libertad, sin que antes el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva declare
que ha lugar a la formacin de causa.
El nuevo Cdigo Procesal Penal, por su parte, precisa que dicho tribunal ser la
Corte de Apelaciones de la jurisdiccin respectiva. Pero agrega que para que el juez de
garanta, a peticin del fiscal, decrete la prisin preventiva del aforado o alguna otra
medida cautelar, ser necesario previamente que el expresado tribunal declare que ha
lugar a la formacin de causa.
La norma constitucional, como es lgico, no pudo colocarse en la hiptesis de
alguna otra medida cautelar distinta a la prisin preventiva, toda vez que ellas han sido
establecidas slo en el nuevo cuerpo legal, de lo que resulta que, en apariencia, la
solicitud de desafuero al tribunal competente nicamente sera exigible, con sujecin
al tenor literal de la norma constitucional, en el caso que se quisiera privar de libertad
al sujeto aforado, pero no cuando se lo quiera afectar con alguna otra medida cautelar
que no revista aquel carcter.
b) Otra de las interrogantes surgidas en esta materia, dice relacin con el alcance
que habr de atribuirse al fuero otorgado por la Carta Fundamental, al tenor de
la autorizacin que el mismo texto confiere en el artculo 80 A, inciso 3, para
privar, restringir o perturbar, al imputado o a un tercero, el ejercicio de los dere-
chos que la Constitucin le asegura.
c) Tambin es necesario precisar el alcance que debe asignrsele a la expresin
formacin de causa al tenor de los preceptos del nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal.
d) Asimismo debe analizarse si las prescripciones del nuevo orden procesal penal,
en especial, en cuanto a la oportunidad en que deber recabarse el pronuncia-
miento de la Corte de Apelaciones se ajustan o no al sentido y espritu que fluye
de la proteccin que brinda el fuero constitucional. Tal es as porque la peticin
de desafuero slo podr presentarse, al tenor de los artculos 416, 423 y 425,
slo una vez cerrada la investigacin si el fiscal estima que procede formular
acusacin por crimen o simple delito en contra de alguno de los sujetos aforados.
Es decir, el fiscal deber solicitarlo y remitir los antecedentes a la Corte de
Apelaciones respectiva, cerrada que fuere la investigacin pero antes de presen-
tar la acusacin.
IUS ET PRAXIS
365
De ello surgen, entre otras, las siguientes interrogantes. Es tarda la intervencin
de la Corte de Apelaciones o muy prematura?. Se aviene en mayor o menor medida
con la proteccin que brinda el fuero exigir que la acusacin se hubiere presentado y
acogido a tramitacin, o bien considerar que aquel es slo un requisito de procesabilidad
que el fiscal debe cumplir para poder acusar?.
Si el nuevo Cdigo exige que la Corte de Apelaciones respectiva declare que ha
lugar a formacin de causa una vez cerrada la investigacin, y slo cuando el fiscal
estimare que procede formular acusacin por crimen o simple delito en contra de un ex
Presidente de la Repblica, diputado o senador, es pertinente preguntarse tambin si
el constituyente deber otorgar o no su conformidad a tales exigencias consultndolas
en el texto mismo de la Carta Fundamental?, ms an cuando no existe dentro del
nuevo sistema procesal penal resolucin alguna que podamos estimar anloga al auto
de procesamiento.
e) Del texto del artculo 58 de la Constitucin pareciera inferirse que slo es apelable
la resolucin que autoriza el desafuero declarando haber lugar a la formacin de
causa. Se hace por ello imprescindible en este punto una definicin constitucional.
f) El artculo 113 de la Constitucin Poltica seala que ningn tribunal procede-
r criminalmente contra un intendente o gobernador sin que la Corte de Apela-
ciones respectiva haya declarado que ha lugar la formacin de causa.
En esta materia el nuevo Cdigo se limita a sealar que el procedimiento estable-
cido para el desafuero de los ex Presidentes de la Repblica, diputados y senadores
ser aplicable a los casos de desafuero de un intendente o de un gobernador en lo que
fuere pertinente.
Cul es el alcance entonces, al tenor del nuevo procedimiento penal que habr de
atribuirse a la expresin ningn tribunal proceder criminalmente en contra de un
intendente o gobernador, es otra de las interrogantes que nos proponemos responder.
A. EL TRMITE DE DESAFUERO EN RELACIN A MEDIDAS
CAUTELARES QUE NO CONLLEVEN A UNA PRIVACIN EFECTIVA DE
LA LIBERTAD PERSONAL
La peticin de desafuero en los trminos en que actualmente se regula en la Carta
Fundamental, segn se ha explicado, adquiere sentido slo en relacin con alguna de
las dos siguientes hiptesis: la privacin de libertad o el procesamiento.
IUS ET PRAXIS
366
La expresin privado de libertad que se utiliza en la norma constitucional citada
cubre variadas situaciones -arresto, detencin, prisin preventiva o prisin- que, indis-
cutiblemente conllevan a una efectiva privacin de libertad.
El problema radica, tal como ya se anunci, en determinar si aquella terminologa
comprende o no aquellas otras situaciones en que la libertad personal tan slo ser
restringida, perturbada o amenazada, como lo autoriza con carcter innovativo el nue-
vo Cdigo Procesal Penal.
Ninguna contradiccin con el texto constitucional podra observarse si concluy-
ramos por va interpretativa, que el trmino privado de libertad se extiende a aque-
llas otras situaciones en que la libertad personal es afectada en un grado menor a su
privacin. El caso de una restriccin, perturbacin o amenaza.
Sin embargo tal esfuerzo hermenutico no tiene asidero, pues en diversos precep-
tos el constituyente distingue tres grados, claramente diferenciados, en que los dere-
chos y garantas pueden ser afectados.
En efecto, en el artculo 19, N7, letra b), hace mencin a que nadie puede ser
privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma deter-
minados por la Constitucin y las leyes; en los artculos 20 y 21, referidos a las accio-
nes de proteccin y amparo, respectivamente, distingue entre privacin, perturbacin y
amenaza en el legtimo ejercicio del derecho; en el artculo 41, N 7, precisa que en
ningn caso las medidas de restriccin y privacin de libertad podrn adoptarse en
contra de parlamentarios y de las otras autoridades all mencionadas.
Se sigue de lo anterior que la privacin de un derecho o garanta configura una
situacin distinta y claramente diferenciable de su restriccin, perturbacin o amena-
za. Siendo as, concluimos que la expresin privado de libertad que se utiliza en el
artculo 58 de la Carta Fundamental comprende nicamente el grado de mayor afecta-
cin de la libertad personal, esto es, un arresto, detencin, prisin preventiva o prisin,
pero en ningn caso las otras hiptesis en que dicha libertad tan slo es restringida,
perturbada o amenazada.
Lo anterior se reafirma cuando el constituyente cada vez que ha manifestado su
voluntad de proteger a determinadas autoridades frente a persecuciones infundadas
que pongan en peligro su libertad personal, tales como, magistrados de los tribunales
superiores de justicia, fiscales judiciales, jueces de letras que integren el Poder Judi-
cial, ministros del Tribunal Constitucional, fiscales del Ministerio Pblico, ha utilizado
el vocablo aprehendido (arts. 78, 80 H, 81), como sinnimo de una efectiva priva-
IUS ET PRAXIS
367
cin de libertad, y, por ende, el privilegio que les concede se circunscribe, exclusiva-
mente, a la hiptesis de un arresto, detencin, prisin preventiva o prisin.
Por otra parte, no existen antecedentes en la historia fidedigna del establecimiento
del citado artculo 58 que permitan concluir que la expresin privado de libertad
haya sido empleada en trminos amplios, omnicomprensivos de las restricciones, per-
turbaciones o amenazas a la libertad personal.
La contradiccin con el texto constitucional surge entonces de la amplia gama de
medidas cautelares de carcter personal que consulta el nuevo cuerpo legal y que no
estaban previstas en la normativa que se reemplaza.
En efecto, a las tradicionales medidas privativas de libertad -arresto, detencin,
prisin preventiva y prisin-, que s tienen reconocimiento en la Carta Fundamental, el
juez de garanta o el tribunal oral en lo penal podr decretar, para garantizar el xito de
las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del
imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de
formalizada la investigacin, y a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, alguna
de las siguientes medidas cautelares de carcter personal: privacin de libertad, total o
parcial; sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada; obligacin
de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designare; prohi-
bicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito territorial que
fijare el tribunal; prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectcu-
los pblicos, o de visitar determinados lugares; prohibicin de comunicarse con perso-
nas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa; y la prohibicin de
aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar
que compartiere con aqul.
Ninguna observacin puede formularse al hecho de que el nuevo Cdigo haya
contemplado otras medidas cautelares de carcter personal que no necesariamente con-
lleven a una privacin efectiva de la libertad personal y que las mismas no tengan
reconocimiento en la Carta Fundamental.
Lo que s ha concitado algunas reservas, que no compartimos, es que tanto los
artculos 416, 423 y 425 del citado cuerpo legal exijan el pronunciamiento previo de la
Corte de Apelaciones respectiva, cuando el juez de garanta resuelva aplicar medidas
cautelares en contra del imputado, que no traigan consigo su privacin de libertad,
cuando como ya se ha explicado la privacin de libertad es una de las dos nicas hip-
tesis consultadas en la Constitucin que exigen solicitar previamente el desafuero del
sujeto aforado.
IUS ET PRAXIS
368
El fiscal podr as desarrollar, libremente, la investigacin hasta su cierre en rela-
cin a cualquiera de las personas antes mencionadas. Sin embargo, si durante su trans-
curso considera que posee antecedentes suficientes para solicitar al juez de garanta
alguna medida cautelar respecto de alguna de las personas que gozan del fuero de los
artculos 58 y 113 de la Constitucin, y ello resulta imprescindible para garantizar el
xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la compare-
cencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia,
deber solicitar previamente a la Corte de Apelaciones que formule la respectiva de-
claracin de desafuero.
La exigencia legal reseada, estimamos, a pesar del vaco constitucional observa-
do, es congruente con el espritu y finalidad perseguido por la Carta Fundamental al
establecer el fuero, y podra estimarse entonces que es un privilegio otorgado directa-
mente por el legislador lo que no merece a nuestro juicio ninguna reserva desde el
punto de vista constitucional.
En efecto, se admite que ste tiene, al menos, dos propsitos. Por una parte, evitar
que se arrastre al ex Presidente de la Repblica, a los diputados o senadores, y en
general, a cualquier sujeto aforado a los tribunales en forma temeraria, con el descrdi-
to que ello trae consigo, y, por la otra, impedir que la persecucin penal en contra de
alguna de estas personas pueda alterar el normal desarrollo institucional de la Corpora-
cin que aquellos integren, amagando, obstaculizando o impidiendo el ejercicio de la
funcin pblica.
El legislador acertadamente entiende que una medida cautelar que obligue al sujeto
aforado a someterse a la vigilancia de una persona o institucin determinada; a presentar-
se peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designare, que le prohiba salir
del pas, de una determinada localidad o mbito territorial, que le impida asistir a deter-
minadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o visitar determinados lugares, co-
municarse con o aproximarse a determinadas personas, configuran situaciones que
claramente amagan, obstaculizan o impiden el ejercicio de la funcin pblica.
Consideramos que el nuevo Cdigo es fiel intrprete del sentido, finalidad o esp-
ritu que inspira el fuero reconocido en los artculos 58 y 113 de la Carta Fundamental.
Sin embargo estas normas deben adecuarse a la nueva realidad procesal a fin de esta-
blecer que ninguna medida cautelar podr imponerse en contra de los sujetos aforados
sin que previamente la Corte de Apelaciones de la jurisdiccin respectiva no declare
haber lugar a formacin de causa, tal cual lo ordenan los artculos 416, 423 y 425 del
Cdigo Procesal Penal, todo ello a fin superar el vaco constitucional y los reproches
de inconstitucionalidad de las normas legales citadas.
IUS ET PRAXIS
369
B. ALCANCE QUE HA DE ATRIBUIRSE AL FUERO CONSTITUCIONAL
AL TENOR DE LA FACULTAD QUE SE LE RECONOCE AL JUEZ DE
GARANTA PARA AFECTAR DERECHOS CONSTITUCIONALES
Un segundo problema se deriva del alcance que habr de atribuirse al fuero otor-
gado por la Carta Fundamental, al tenor de la autorizacin que el mismo texto confiere
en el artculo 80 A, inciso 3, para privar, restringir o perturbar, al imputado o a un
tercero, el ejercicio de los derechos que la Constitucin le asegura.
En efecto, la citada disposicin, en concordancia con lo previsto en el artculo 9
del nuevo Cdigo, ordena que toda actuacin del procedimiento, que prive, restrinja o
perturbe, al imputado o a un tercero, del ejercicio de alguno de los derechos que la
Constitucin le asegura, antes de realizarse, deber ser autorizada judicialmente.
No se trata en este caso de medidas cautelares, sino de diligencias precisas, deter-
minadas, decretadas dentro del marco de una investigacin y que el fiscal habr de
solicitar al juez de garanta, sea en contra del imputado o un tercero, tales como la
interceptacin de sus comunicaciones, la incautacin de documentacin privada u ob-
jetos que obren en su poder o el registro y entrada en lugares cerrados, entre otras,
todas las cuales, indudablemente, afectan derechos constitucionales.
La proteccin que brinda el fuero constitucional a ex Presidentes de la Repblica,
diputados, senadores, intendentes y gobernadores, e incluso, a todas aquellas otras
autoridades que no pueden ser aprehendidas sin autorizacin judicial previa, alcanza
o no a las citadas diligencias?, o, por el contrario, aquellas podrn decretarse respecto
a las personas mencionadas de acuerdo a las normas generales?.
El sentido y finalidad de tales medidas investigativas de carcter intrusivo se justi-
fica en el propsito de asegurar el xito de la persecucin penal. Es por ello que incluso
pueden ser decretadas sin audiencia del afectado y con reserva para garantizar su efi-
caz resultado.
En ese contexto, por lo mismo, no pareciera compatible con el fin u objetivo que
tales diligencias persiguen, exigir que en forma previa se cumpla con el trmite de
desafuero para decretarlas.
Con todo, atendida la alta investidura de los sujetos aforados, estimamos que debe
definirse la conveniencia de que sea o no el juez de garanta el rgano llamado a auto-
rizarlas.
IUS ET PRAXIS
370
Pareciera que se aviene en mayor medida con la finalidad y el espritu de las
normas que confieren proteccin constitucional a los sujetos aforados y, especialmente
al regular funcionamiento de las respectivas instituciones que aquellos integren, que en
estos casos fuera la Corte de Apelaciones respectiva el rgano jurisdiccional llamado a
decretarlas.
C. ALCANCE DE LA EXPRESIN FORMACIN DE CAUSA AL TENOR
DE LOS PRECEPTOS DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Con sujecin a la nueva normativa procesal penal qu sentido cabe atribuir a la
expresin formacin de causa empleada en los artculos 58 y 113 de la Constitucin
Poltica.
El alcance de la referida expresin aparece suficientemente explicitado tanto de la
historia fidedigna del establecimiento del nuevo Cdigo, como de las recientes modifi-
caciones introducidas al Cdigo Orgnico de Tribunales por la ley N 19.708 (D.O., 5
de enero de 2001).
En efecto, durante el debate del Cdigo Procesal Penal en las Comisiones de la
Cmara de Diputados y del Senado se concluy que la expresin formacin de causa
sera equivalente, en el nuevo esquema procesal penal a la acusacin que formule el
ministerio pblico.
De otra parte la ley N 19.708 que modifica el Cdigo Orgnico de Tribunales en
diversas disposiciones arriba a igual conclusin. As, el nmero 5 del artculo 256,
precisa que no pueden ser jueces los que de conformidad a la ley procesal penal, se
hallaren acusados por crimen o simple delito o estuvieren acogidos a la suspensin
condicional del procedimiento. Luego, el artculo 295, letra f), seala que para ser
postulantes a cargos del Escalafn del Personal de Empleados se exige no estar inha-
bilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado o acu-
sado por crimen o simple delito. Asimismo, el nmero 1 del artculo 335, que distingue
dos hiptesis diversas, precisa que las funciones de jueces se suspenden por encon-
trarse ejecutoriada la sentencia que declara haber lugar a la querella de captulos por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, o por haberse formulado acusacin
tratndose de delitos comunes. Finalmente para ser abogado el nmero 3 del artculo
523, entre otras condiciones, exige no haber sido condenado ni estar actualmente
acusado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva.
IUS ET PRAXIS
371
Se infiere de la preceptiva antes transcrita que en todas las situaciones que en
ellas se regulan la acusacin debe haber sido presentada por el fiscal ante el juez de
garanta.
D. OPORTUNIDAD EN QUE DEBE FORMULARSE LA PETICIN DE
DESAFUERO DE ACUERDO A LAS PRESCRIPCIONES DEL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL
Tratndose de los ex Presidentes de la Repblica, diputados, senadores, intendentes
y gobernadores, la Corte de Apelaciones respectiva deber pronunciarse sobre la peti-
cin de desafuero que formule el fiscal, antes de que ste presente la acusacin ante el
juez de garanta.
En iguales trminos debe proceder el Tribunal de Alzada respectivo cuando deci-
da hacer efectiva la responsabilidad criminal de jueces, fiscales judiciales y fiscales del
ministerio pblico declarando admisibles los captulos en que luego el fiscal funde su
acusacin.
De acuerdo a lo establecido en los artculos 416, 423 y 425 del Cdigo Procesal
Penal queda claro que la expresada declaracin se formulara antes de que la acusacin
sea presentada por la fiscala al juez de garanta y ste ordene su notificacin a todos
los intervinientes.
De tales prescripciones se infiere que todos los sujetos que gozan de algn grado
de proteccin constitucional estn sometidos a las mismas reglas que cualquier otra
persona durante toda la etapa de investigacin. Con la salvedad de que en relacin a las
autoridades mencionadas en los artculos 58 y 113 de la Constitucin Poltica se re-
quiere el trmite de desafuero previo para decretar a su respecto alguna medida cautelar
de carcter personal, como ya se explic.
Se han planteado algunas reservas en cuanto a la oportunidad en que la Corte de
Apelaciones respectiva ser llamada a intervenir para declarar que ha lugar a forma-
cin de causa o para dar curso a los captulos de la acusacin.
Dos posiciones se advierten en esta materia
Algunos han observado que la intervencin de la Corte de Apelaciones respectiva,
ya cerrada la investigacin, podra estimarse muy tarda. Han sugerido que tal pronun-
ciamiento debiera ser recabado en forma previa a la formalizacin de la investigacin,
IUS ET PRAXIS
372
sin perjuicio de que aquella declaracin sera en todo caso procedente para imponer
alguna medida cautelar de carcter personal.
Otros sostienen que si la oportunidad para recabar el desafuero lo es una vez
cerrada la investigacin, y como la decisin de acusar, en principio, es privativa del
fiscal, ella se apartara del sentido y espritu que fluye de la proteccin que brinda el
fuero constitucional, ms an cuando durante el transcurso de esa investigacin podra
no haber mediado intervencin judicial previa de ninguna naturaleza.
La problemtica se circunscribe entonces a dos posiciones. La primera que consi-
dera excesivamente tarda la intervencin de la Corte de Apelaciones llamada a pro-
nunciarse sobre la peticin de desafuero; slo una vez cerrada la investigacin. La
segunda que estima que se aviene en mayor medida con la proteccin que brida el
fuero constitucional exigir que la investigacin no slo hubiere concluido, sino adems
que la acusacin ya se hubiere presentado y acogido a tramitacin.
Lo anterior no se puede resolver prescindiendo de los efectos jurdico-polticos
que provoca una peticin de desafuero.
En la lgica del sistema inquisitivo, que es aquella que tuvo en vista el constitu-
yente al momento de regular el fuero constitucional, quien formulaba la peticin de
desafuero era en definitiva el rgano jurisdiccional.
Las reservas que se formulan radican entonces en que la decisin de solicitar el
desafuero sera promovida exclusivamente por decisin unilateral del fiscal y sin que
en forma previa hubiere mediado intervencin de un rgano jurisdiccional.
Algunos han advertido que lo anterior sera contrario al espritu y finalidad
protectiva que fluye de la norma que confiere fuero constitucional. Tanto ms cuando
podra darse el contrasentido de que el fiscal elevara a la Corte de Apelaciones respec-
tiva exclusivamente aquellos antecedentes que le resultaran funcionales a su solicitud.
Ello sera posible, se explica, por cuanto la decisin de acusar, con limitadas ex-
cepciones, es una facultad privativa del fiscal, quien una vez practicadas todas las dili-
gencias necesarias para la averiguacin del hecho punible y sus autores, cmplices o
encubridores declarara cerrada la investigacin en base a su personal conviccin, slo
cuando l considere que existe fundamento para el enjuiciamiento del imputado sin
que an se hubiere presentado la acusacin ante el juez de garanta.
IUS ET PRAXIS
373
Tales aprehensiones no las compartimos en plenitud, aunque no cabe descartar
que alguna de dichas hiptesis pudiera producirse. Desde luego porque el imputado
actuar en el procedimiento de desafuero que habr de seguirse ante la Corte de Ape-
laciones respectiva ejerciendo todos sus derechos, ocasin en que podr hacer valer las
deficiencias que observe en la investigacin y cuestionar el mrito de los antecedentes
en que se sustente la futura acusacin. Antes, incluso, durante el desarrollo del proce-
dimiento podra reclamar la intervencin del juez de garanta para su control o deman-
dar la realizacin de diligencias precisas. Finalmente, porque los fiscales del ministerio
pblico estn obligados a investigar con igual celo los hechos constitutivos de delitos,
los que determinaren la participacin punible y los que acreditaren la inocencia del
imputado, asistindole a ste el derecho de reclamar ante el superior del ministerio
pblico, en caso que aquel as no procediere, sin perjuicio de las responsabilidades,
incluso penales, consecuentes.
De otra parte no hay duda que carece de todo asidero el cuestionamiento que se
formula en cuanto a la tarda intervencin de la Corte de Apelaciones respectiva. No
advertimos lesin alguna a la proteccin que brinda el fuero que el expresado tribunal
sea llamado a pronunciarse sobre la peticin de desafuero o la admisibilidad de los
captulos de la acusacin, slo una vez que la investigacin se encuentre agotada. Por
el contrario, ello cautela en mayor medida el principio de la igual proteccin de la ley
en el ejercicio de los derechos.
No se explica entonces, como pudiera sostenerse, que tal exigencia debiera cum-
plirse, como algunos han sugerido, en forma previa a la formalizacin de la investiga-
cin.
En efecto, la formalizacin de la investigacin no importa una decisin jurisdic-
cional, y slo consiste en la comunicacin unilateral que realiza el fiscal al imputado,
en presencia del juez de garanta, del hecho de desarrollarse actualmente una investi-
gacin en su contra por uno o ms delitos determinados. Hasta antes de tal declaracin
la actividad del fiscal y de la polica se ha desarrollado sin apego a formalidades y, por
lo general, sin intervencin del imputado, quien ni siquiera puede estar enterado del
hecho de seguirse una investigacin en su contra.
Si bien se trata de una actuacin judicial por verificarse ante el juez de garanta,
ella no es consecuencia de un pronunciamiento jurisdiccional. El juez no se pronuncia
sobre la imputacin, ni tampoco se derivan efectos automticos sobre los derechos del
imputado.
IUS ET PRAXIS
374
La Corte Suprema en instructivo acordado por el Tribunal Pleno (10-1-2001) ha
puntualizado que en la audiencia de formalizacin de la investigacin el juez de garan-
ta no tiene ni debe emitir pronunciamiento sobre ella. No le corresponde pedir al fiscal
que aclare el contenido de la formalizacin. Si el imputado la considera arbitraria pue-
de reclamar de ella ante las autoridades del ministerio pblico, pero no ante el juez de
garanta. No procede que el juez en la referida audiencia interrogue al imputado, a la
vctima o a otras personas. No corresponde la recepcin de pruebas del fiscal, de la
vctima ni del imputado en esa audiencia. Tampoco en ella el juez podra resolver
sobre el procedimiento abreviado, entre otras consideraciones, todo lo cual comprueba
que aquella es una decisin que unilateralmente adopta el fiscal.
Claro est que la formalizacin de la investigacin es una garanta para el imputa-
do, pues se da comienzo a un proceso formal, con pleno ejercicio de la defensa e
intervencin judicial, que busca, por una parte, dar un conocimiento cierto de la impu-
tacin antes de la discusin de medidas que afectan derechos individuales, y, por la
otra, evitar acusaciones sorpresivas, toda vez que el fiscal queda limitado por los he-
chos incluidos en los cargos formalizados, no pudiendo ampliarlos sorpresivamente
luego cuando formule acusacin. Sin perjuicio, adems, de que a partir de tal actuacin
comienza en carcter de necesaria la actividad de la defensa, al punto en que debe
designrsele un defensor, si no lo tiene, para que aquella pueda llevarse a efecto.
Por todo lo anterior resulta indiscutible que la formalizacin de la investigacin,
como acertadamente lo ha resuelto el legislador, no puede constituir el evento que
motive una peticin de desafuero.
An cuando parece razonable, atendido lo que antes se ha expresado, que la peti-
cin de desafuero deba ser formulada por el fiscal una vez cerrada la investigacin, nos
asisten dudas, acerca de si ello se concilia con el sentido de la norma constitucional,
que, concebida y aprobada teniendo en referencia el esquema que impona el sistema
inquisitivo, consultaba que tal peticin deba formularse por el rgano jurisdiccional.
En tal sentido pensamos que se aviene en mayor medida con el fin protectivo del
fuero constitucional y con las normas del debido proceso, interpretar que la oportunidad
en que el fiscal deba formular la solicitud de desafuero a la Corte de Apelaciones respec-
tiva, lo sea luego de que el juez de garanta haya acogido a tramitacin la acusacin.
Razones de orden estrictamente procesal justifican adems la referida conclusin.
En efecto, mientras la acusacin no sea presentada, notificada y eventualmente
corregidos los vicios de que pudiere adolecer, el imputado desconocer la calificacin
jurdica de los hechos que all se formulen, la cual podra ser distinta de aquella que se
IUS ET PRAXIS
375
hubiere expresado al formalizar la investigacin, todos elementos que pudieran condu-
cir a una errada decisin de la Corte de Apelaciones respectiva.
De otra parte los antecedentes acumulados durante la investigacin slo se colo-
can a disposicin del acusado en el tribunal al momento en que es presentada y notifi-
cada la acusacin, de lo que se infiere que la Corte de Apelaciones podra resolver la
peticin de desafuero considerando antecedentes que fueren distintos de los que luego
el ministerio pblico est obligado a poner a disposicin del acusado ante el tribunal.
De otra parte, si el artculo 263 del nuevo Cdigo autoriza hasta la vspera de la
audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en
forma verbal, que el acusado pueda sealar los vicios formales de que adoleciere el
escrito de acusacin, deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento, y expo-
ner los argumentos de defensa que considere necesarios y sealar los medios de prueba
cuyo examen en el juicio oral solicitare, slo con el mrito de tales antecedentes estima-
mos la Corte de Apelaciones podra, acertadamente, resolver la peticin de desafuero.
An ms, si el artculo siguiente enumera las excepciones de previo y especial pro-
nunciamiento, entre ellas, la cosa juzgada, la falta de autorizacin para proceder crimi-
nalmente, cuando la Constitucin o la ley lo exigieren, y la extincin de la responsabilidad
penal. Es lcito preguntar qu sentido tendra arrastrar al sujeto aforado a la Corte de
Apelaciones con todos los efectos polticos que ello trae consigo para que luego aquel
all sostenga que existe cosa juzgada o la responsabilidad penal se encuentra extinguida?
Entendemos que la proteccin constitucional que brinda el fuero debiera inspirar-
se en el propsito de evitar que se arrastre al sujeto aforado al juicio oral y pblico, lo
que como es sabido en la nueva estructura procesal penal se resolver una vez presen-
tada la acusacin, desestimados o corregidos los vicios que dicha acusacin pudiera
adolecer y, desde luego, rechazadas las excepciones previas formuladas.
E. APELACIN DE LA RESOLUCIN QUE AUTORIZA EL DESAFUERO Y
DECLARA HABER LUGAR A LA FORMACIN DE CAUSA
Se seal anteriormente que del texto del artculo 58 de la Constitucin Poltica,
pareciera inferirse que slo es apelable la resolucin que autoriza el desafuero decla-
rando haber lugar a la formacin de causa.
Con excepcin de algunos votos disidentes la Corte Suprema ha compartido ese
criterio al estimar improcedente el recurso de apelacin en contra de la sentencia que
deniega la solicitud de desafuero. (Vase sentencias de fechas 30-1-1992; 22-7-1994;
IUS ET PRAXIS
376
29-3-1996; 4-8-2000, en R.G.J. Ns 139, pg. 72; 172, pg. 160; 189, pg. 160, y 242,
pg. 153, respectivamente).
La razn de fondo para conceder la apelacin slo en caso que se haga lugar al
desafuero, radica en el propsito de proteger el funcionamiento de los poderes pbli-
cos, y si ya un tribunal superior en pleno ha estimado que no procede dirigir un proceso
penal en contra del sujeto aforado, no parecera razonable extender ms el procedi-
miento a su respecto.
La nueva normativa apartndose de la tendencia jurisprudencial citada, del tenor
literal del artculo 58 de la Constitucin Poltica interpretado en concordancia con los
artculos 613 y 617 del Cdigo de Procedimiento Penal, ha establecido en forma expl-
cita que la resolucin que se pronuncie sobre la peticin de desafuero ser apelable
para ante la Corte Suprema, tanto si la acoge como si la desecha.
Se hace imprescindible en este punto una definicin constitucional.
F. ALCANCE DE LA EXPRESIN NINGN TRIBUNAL PROCEDER
CRIMINALMENTE CONTRA UN INTENDENTE O GOBERNADOR SIN
QUE LA CORTE DE APELACIONES RESPECTIVA HAYA DECLARADO
QUE HA LUGAR LA FORMACIN DE CAUSA EMPLEADA EN EL
ARTCULO 113 DE LA CONSTITUCIN POLTICA
Si como se ha estimado, desde el punto de vista constitucional equivalente, el
fuero otorgado a los ex Presidentes de la Repblica, senadores y diputados, es evidente
que la referida expresin ningn tribunal proceder criminalmente contra un inten-
dente o gobernador sin que la Corte de Apelaciones respectiva haya declarado que ha
lugar la formacin de causa, debe concluirse que los efectos derivados de aquel privi-
legio son anlogos, sin que pueda sostenerse que intendentes y gobernadores estarn
regidos en esta materia por un estatuto diferente ms beneficioso o perjudicial.
Tal conclusin se corrobora por lo preceptuado en el nuevo Cdigo al limitarse
ste a sealar que el procedimiento establecido para el desafuero de las autoridades a
que se refiere el artculo 58 de la Constitucin Poltica, ser aplicable a los casos de
desafuero de un intendente o de un gobernador en lo que fuere pertinente.
De ello se sigue que todo lo expresado con anterioridad resulta pertinente a las
autoridades regionales y provinciales, y que la expresin ningn tribunal proceder
criminalmente es equivalente a formacin de causa.
IUS ET PRAXIS
377
EL DOCUMENTO ELECTRNICO Y LA PRUEBA LITERAL
Ruperto Pinochet Olave (*)
RESUMEN
Se aborda el concepto de documento y su aplicacin al documento electrnico,
estableciendo las fortalezas y debilidades de dicha especie documental en com-
paracin al documento en soporte papel. Tambin se analiza el concepto de prue-
ba literal y, en relacin a l, la posibilidad que tiene el documento electrnico de
cumplir las exigencias que la legislacin civil hace de escritura y suscripcin
documental.
ABSTRACT
The document concept and its replacement with the electronic document is
discussed, establishing the strengths and weaknesses of an electronic document
in comparison to a paper document. The concept of the literal proof is also analyzed
and, in relation to it, the possibility that the electronic document has to fulfill the
requirements that the civil legislation places on documental deeds and
subscriptions.
* Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca. Postgraduado en Derecho Civil y Doctor en Derecho Civil por
la Universidad de Barcelona. rpinoche@utalca.cl
IUS ET PRAXIS
378
Pocos aspectos de la teora jurdica se han visto tan afectados por las nuevas tec-
nologas como lo ha sido la teora de la prueba documental, teora que, si bien es cierto,
se vincula estrechamente al Derecho instrumental, por medio de la teora de la prueba,
tambin se relaciona directamente con importantes aspectos del Derecho sustantivo, a
travs de la teora del negocio jurdico y, ms precisamente, por medio del estudio
particular de la expresin de voluntad por medios informticos.
Desde la aparicin de la posibilidad de almacenar datos en formato electrnico
doctrina y jurisprudencia han debido responder a diversos interrogantes, entre ellos,
Es el soporte informtico un documento?, si lo es Es admisible como prueba en
juicio?, si la respuesta es afirmativa A cul de los medios de prueba tradicionales
debe asimilarse?
Para introducirnos en la problemtica de la prueba documental informtica estu-
diaremos el concepto de documento y el de documento electrnico, as como tambin
el desarrollo que dicha nocin jurdica ha tenido en jurisprudencia y doctrina, y la
forma en que ha sido incorporado y regulado el documento electrnico por parte del
ordenamiento jurdico chileno, espaol y comunitario europeo.
1. EL DOCUMENTO ELECTRNICO
1.1. Raz etimolgica del trmino documento
El origen etimolgico de la palabra proviene del griego dk, correspondiente al
verbo latino docere, instruir de donde proviene el vocablo documentum, que signifi-
ca originalmente lo que se ensea, con lo que alguien se instruye.
En sentido ms amplio se puede traducir el verbo latino docere y el griego dkomai
por hacer ver a alguien algo claro, instruirlo. Un documento es algo que muestra,
que indica alguna cosa
1
.
El verbo griego dekomai y sus derivaciones dokeimoi y doko tienen una signifi-
cacin originaria casi idntica a los vocablos latinos
2
. Lo mismo sucede con el sustan-
tivo document en el idioma ingls y en el francs, y documento en el espaol, en
el italiano y en el portugus
3
.
1
Carrascosa, Pozo, Rodrguez, (1999), p. 30.
2
Pelosi (1980), pp. 4 y 5, citado por Ruiz (2001), p. elec.
3
Ruiz (2001), p. elec.
IUS ET PRAXIS
379
1.2. Concepto de documento
La nocin de documento no es unvoca, sino que a la voz se vinculan diversos
significados pero, todos ellos relacionados, por la cual podemos afirmar que se trata de
un trmino anlogo. Los diversos significados atribuidos a la nocin documental van
desde acepciones genricas y omnicomprensivas de diversas realidades, hasta otras
mucho ms especficas, vinculadas a aspectos determinados de la realidad jurdica.
En el mbito jurdico, dentro de los exponentes clsicos de la nocin amplia de
documento encontramos a CARNELUTTI, quien entiende por documento; una cosa re-
presentativa, o sea capaz de representar un hecho
4
, o como explica el autor citado,
representacin es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a travs de los
sentidos; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra.
Contina sealando CARNELUTTI, que la representacin de un hecho, y no la manifesta-
cin del pensamiento es la nota esencial al concepto de documento
5
.
El concepto de documento no es privativo del rea de conocimientos jurdicos
sino que es una nocin perteneciente a la cultura general. Si entendemos por cultura
todo aquello realizado por el hombre, el documento en su acepcin ms amplia ser,
toda entidad material perceptible por los sentidos que revele intervencin humana
6
.
Todo lo que hace el hombre puede ser objeto de prueba en un proceso judicial, en
cuanto sirva para probar la existencia de hechos relevantes para el proceso, tal como
delitos, obligaciones, y el cumplimiento de las mismas. Si el hecho humano no es
4
Carnelutti (1982), p. 156.
5
Carnelutti (1982), p. 161. Diversos autores, siguiendo la lnea de Carnelutti, entienden el concepto de docu-
mento en un sentido amplio. As lvarez-Cienfuegos (1992), p. 1.024, explica que el: documento se nos repre-
senta como una materialidad a la que se incorpora una idea, es una cosa, un acontecimiento, un indicio que
atestigua, comprueba, ofrece un testimonio de un hecho; ms concretamente, es un objeto simblico, una porcin
de la realidad material destinada a expresar, a travs de signos externos, un significado especfico y determinado.
Jijena (1998), p. 1.497, por su parte lo entiende como; cualquier objeto que contiene una informacin, que narra,
hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o continente, su proceso de elabo-
racin o su tipo de firma, Gaete (2000), p. 70, lo define, como una cosa corporal que nos ensea, nos muestra
algo, en tanto que Kemper (1996), p. elec., entiende por tal; un objeto fsico destinado a conservar y transmitir
informaciones mediante mensajes en lenguaje natural.
6
De acuerdo a lo sealado ser documento un acta notarial, pero tambin lo sern cacharros de greda, frutos y
armas puestas en la tumba de un hombre prehistrico con la intencin de facilitar su defensa ante los peligros que
podra enfrentar en la otra vida. La intervencin de la naturaleza fsica puede ser fsica o simplemente cultural. La
intervencin ser fsica en el caso de la manufacturacin de flechas o lanzas a partir de piedras o ramas de rboles.
La intervencin ser cultural, en el caso en que el hombre, sin modificar materialmente algn elemento natural le
otorgue un sentido diverso a su utilidad natural, como lo ser el que se le otorgue una funcin defensiva a la rama
que ha cado de un rbol o se ponga nombre a una cadena montaosa y se le atribuya la funcin de servir como
lmite entre dos Estados. En ste ltimo caso estamos en presencia de elementos mentefacturados y, por lo tanto,
tambin plenamente comprendidos en el concepto de cultura.
IUS ET PRAXIS
380
reconocido espontneamente por su autor u observado, de alguna manera, por otros
hombres, no podr ser probado ni mediante la confesin ni mediante la prueba de
testigos. Entonces ser necesario buscar rastros o manifestaciones que evidencien una
voluntad humana expresada o un acto humano ejecutado. Esta ltima reflexin nos
abre el camino a las nociones documentales en sentido jurdico.
Quizs la nocin ms amplia de documento, situados ya dentro del mbito jurdi-
co, es aquella que entiende por tal; aquellos objetos que tengan una funcin probato-
ria con la sola limitacin (segn Guasp) de que dichos objetos sean, por su ndole,
susceptibles de ser llevados ante la presencia judicial
7
.
En sentido amplio, pero desde un punto de vista un poco ms restringido es posi-
ble concebir el documento como toda cosa que sea producto de un acto humano, per-
ceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histrica indirecta y
representativa
8
de un hecho cualquiera
9
.
En un plano ms avanzado de concrecin de la nocin y transitando desde el
campo genrico del Derecho instrumental al de la prueba civil puede entenderse por
tal, todo escrito en soporte papel. As explica DEZ-PICAZO que documento en sentido
estricto es, todo recipiente en el cual se vierten por escrito manifestaciones o decla-
raciones. Estrictamente entendidos, los documentos son escritos o escrituras
10
.
Hasta el momento hemos revisado tres acepciones vinculadas a la expresin do-
cumento: la primera, que la entiende como una cosa que representa un hecho, en la
acepcin que hemos vinculado al concepto de cultura; en una segunda acepcin hemos
entendido al documento como una cosa mueble susceptible de servir de prueba en un
7
Ramn (1997), p. 1.879.
8
Es de destacar que entre los procesalistas se discute si la funcin representativa es propia de la nocin documen-
tal. As Devis (1981) seala: ...Guasp, Viada y Aragoneses consideran que el concepto de documento no debe
estructurarse sobre la base de su funcin representativa, sino de su naturaleza mueble y el consecuente tratamien-
to procesal que reciben para su aporte al proceso. Para nosotros tal discusin carece de sentido ya que entende-
mos que la voz documento tiene varios significados. En el ms amplio la funcin representativa puede no ser
esencial, pero en otras acepciones ms acotadas tal calidad puede ser exigida a la categora documental.
9
Devis (1981), p. 486. En un sentido similar lvarez-Cienfuegos (1992), p. 1.025, entiende que el documento se
representa como una materialidad a la que se incorpora una idea, es una cosa, un acontecimiento, un indicio que
atestigua, comprueba, ofrece un testimonio de un hecho; ms concretamente, es un objeto simblico, una porcin
de la realidad material destinada a expresar, a travs de signos externos, un significado especfico y determinado.
10
Dez-Picazo (1996), p. 255. En un sentido similar lvarez-Cienfuegos (1992), p. 1.024, explica que, Carnelutti,
al hablar de documento (de docere, cualquier cosa que da a conocer un hecho) pone de relieve, sin duda por
razones histrico-culturales, la sinonimia entre documento y escritura, , en tanto que Jijena (1998), p. 1.497,
refirindose al mismo sentido restringido de la expresin seala que; slo se reconocen a aquellos que estn
escritos en soporte papel y rubricados o firmados manualmente, agregando adicionalmente al requisito de la
escritura en soporte papel, la necesidad de que stos se encuentren rubricados o firmados manualmente.
IUS ET PRAXIS
381
proceso judicial, en este sentido pueden ser considerados documentos una carta, un
vdeo, una grabacin magnetofnica; en la ltima acepcin revisada, lo hemos enten-
dido circunscrito al escrito en soporte papel.
Para intentar diferenciar las diversas acepciones de la expresin algunos autores
han recurrido a la dualidad terminolgica documento-instrumento, reservando para la
primera acepcin un significado ms genrico, mientras que para la segunda instru-
mento, un sentido ms especfico vinculado al escrito de relevancia jurdica
11
. Sin
embargo, se debe advertir que tal distincin no es aceptada por todos los autores, mu-
chos de los cuales, al igual que la ley, utilizan ambas expresiones de forma indistinta
12
.
De la nocin amplia de documento es posible colegir que se encuentra formado
por dos elementos; a) un elemento material o soporte fsico y, b) un elemento intelec-
tual, o representacin de una determinada realidad
13
.
De las concepciones del documento anteriormente expuestas se derivan bsica-
mente dos teoras que han intentado explicar la realidad documental jurdica, stas han
sido: la teora del escrito, para la cual el documento siempre es un escrito y la teora de
11
Jijena (1998), p. 1.497, seala que los trminos instrumento y documento; estn en una relacin gnero
a especie respectivamente. El segundo coincidente con lo que hemos denominado acepcin restringida- sera
todo escrito que dejara constancia de un hecho sin que sea necesaria firma manuscrita. El instrumento en cambio,
que es equivalente el concepto de objeto, sera toda cosa mueble, material, corporal, inmaterial o magntica
capaz de representar un hecho.
12
Gaete (2000), p. 83, refirindose a la dualidad terminolgica: documento-instrumento seala: No solamente
por su sentido natural y obvio, por el uso comn de ambos vocablos, sino de igual manera, por la utilizacin
indistinta que generalmente, la ley hace de ambos trminos documento e instrumento- tienden a ser concebidos
como sinnimos Precisando entonces, concluiremos jurdicamente, que documento e instrumento son trminos
indistintos y que slo su determinacin de pblicos o privados, les otorgar el valor que el derecho requiere para
calificarlos. La Corte Suprema de Chile refirindose a la dualidad terminolgica documento-instrumento ha sea-
lado, en sentencia de 10 de agosto de 1964, que el primer vocablo es expresin genrica, y el segundo, especfica;
pero en numerosas disposiciones el legislador emplea ambas palabras indistintamente, citada por Gaete (2000),
p. 82.
13
La mayora de los autores que trabajan sobre el tema documental distinguen los mismos elementos en la nocin,
entre ellos podemos mencionar, Jijena (1998), p. 1.497, quien a tal efecto expresa: Los elementos propios de esta
nocin amplia son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un
lenguaje o idioma y un mensaje o contenido. Segn Diego Joffe, el documento se compone de los siguientes
elementos: a. El soporte material: Es aquel cuerpo sobre el cual se constituye el documento. Este concepto no
se limita a la simple hoja de papel, sino a los rasgos continentes de lo documentable. Para ejemplificar esta
situacin citemos el caso de los formularios, ste es soporte material, a pesar de tener inscripciones propias de su
tipo, es decir, que se compone de una hoja de papel y determinados caracteres impresos que una vez completados
lo convertirn en documento. Concluimos entonces que el soporte material es el continente del documento. b. El
Contenido: Es aquella informacin que va a documentarse y que vive en el intelecto de su creador hasta el
momento en que se vuelca sobre el soporte material (o continente), citado por Ruiz (2001), p. elec. En idntico
sentido Gaete (2000), p. 70, seala que; se encuentra constituido a su vez por dos elementos; un elemento mate-
rial y un elemento intelectual o grafa.
IUS ET PRAXIS
382
la representacin, para la cual el documento no es slo un escrito sino todo objeto
representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto
14
. Ya tendre-
mos oportunidad de revisar ms detenidamente las consecuencias que generaron estas
diversas acepciones del vocablo documento en lo relativo a la recepcin de la realidad
documental electrnica, por el momento adelantaremos que quienes sostenan la acep-
cin amplia del concepto -teora de la representacin-, admitan al documento electr-
nico dentro de la categora documental, mientras quienes abogaban por la teora del
escrito, excluan, como lgica consecuencia de la concepcin doctrinal sostenida, al
documento electrnico de la categora documental, al entender sta exclusivamente
como el escrito contenido en soporte papel.
La controversia doctrinal que enfrent a partidarios de la teora del escrito y a los
de la teora de la representacin careca en alguna medida de sentido ya que parta de
una premisa falsa, en cuanto se consideraba que exista una nocin unvoca y verdade-
ra de documento, excluyente de las dems, las que en consecuencia eran consideradas
falsas. Lo cierto es que tanto en legislacin como en doctrina no existe ni ha existido
una nocin unvoca de documento que descarte a las dems, sino que coexisten diver-
sas acepciones que evidencian distintos aspectos, manifestaciones o puntos de vista de
una misma realidad. Efectivamente, existe una nocin amplia vinculada al concepto de
cultura, en virtud de la cual puede entenderse el documento como toda cosa que repre-
senta una idea, pero tambin es posible distinguir nociones documentales vinculadas
exclusivamente al mbito jurdico y, an ms, otras concepciones que han relacionado
el vocablo documento exclusivamente al escrito en soporte papel, acepcin que segn
algn autor hoy ha cado en obsolescencia
15
.
14
Carrascosa, Bauz, Gonzlez (1991), p. 31. No es la nica forma de clasificar las diversas concepciones docu-
mentales, como ejemplo de otra sistematizacin doctrinal Montero (1998), p. 143, distingue bsicamente tres
corrientes doctrinarias. La primera, la concepcin ms amplia hace coincidir documento con una cosa mueble
(Guasp), la segunda, la ms restringida, se atiene al tenor literal de la ley y exige la escritura, para que pueda
hablarse de documento, la tercera, en una posicin intermedia, considera como documento; todo objeto material
representativo de un hecho de inters para el proceso, representacin que puede obtenerse mediante la escritura
o por otro medio, siendo lo ms importante la representacin y no la grafa (Carnelutti y Serra), sin embargo, la
doctrina procesal civil sigue en desarrollo y hoy hay quienes hablan de una teora de la expresin, entre otras de
reciente elaboracin, fundada en conceptos como el acuado por Rodrguez (2000 a), p. 358, al referirse al docu-
mento como: la expresin, en principio escrita, de un pensamiento humano jurdicamente relevante, el pensa-
miento de su autor y, en su caso, el del autor o los de los autores de las declaraciones que contenga (en el documento
negocial, al menos una declaracin de voluntad), de manera que esos pensamientos y sus autores sean recognoscibles
por los destinatarios.
15
Temboury (2000), p. 423, seala, al referirse a las dificultades de aplicar el concepto legal de documento al
documento electrnico: En segundo lugar, porque aun cuando la Ley evite aplicarles el calificativo de documen-
tos, ya hemos visto que ello corresponde a un concepto obsoleto del documento como escrito.
IUS ET PRAXIS
383
La concepcin legal del documento, si puede considerarse que existe alguna, no
se ha debido a un trabajo sistemtico de un legislador que se haya detenido en la elabo-
racin de un concepto que hubiera tenido la pretensin de constituirse en un marco
conceptual idneo para el ulterior desarrollo de la teora documental, sino que la idea
de documento presente en la Ley, no es ms que el resultado de la traslacin de la idea
documental existente en la poca de aprobacin de las leyes hoy en vigor
16
-por tanto
vinculada estrechamente al escrito en soporte papel-, y no la consecuencia reiteramos,
de una determinada manera de comprender el fenmeno.
A pesar de la diversidad terminolgica expuesta atribuida a la nocin documental,
no son los significados explicados los nicos que pueden aplicarse al trmino docu-
mento. Adems de la relacin que hemos efectuado relativa a diversas acepciones que
van desde nociones genricas a otras ms especficas, ubicadas concretamente en el
campo jurdico de la prueba y, por tanto, en el mbito del Derecho formal o instrumen-
tal, es posible distinguir otras nociones que explican el fenmeno documental desde el
punto de vista del Derecho sustantivo, ms especficamente desde la ptica del negocio
jurdico. En tal sentido es que DEZ-PICAZO
17
, entiende la documentacin de un con-
trato, como; la operacin o conjunto de operaciones necesarias para plasmar y
recoger documentalmente las declaraciones de voluntad que forman la esencia del
contrato, en tanto que ROCA TRAS
18
en igual direccin entiende documento, como
aquel instrumento material donde se inserta una declaracin de voluntad o de conoci-
miento
19
.
1.3. La nocin de documento electrnico
Abordaremos lo relativo a la nocin documental electrnica para intentar respon-
der al interrogante: qu es un documento electrnico? o cules son sus notas esen-
ciales?
16
En ese sentido Montero (1998), p. 143, seala, lo paradjico es que no se sabe con exactitud lo que sea el
documento o, por lo menos, que desde nuestro derecho positivo es fcil precisar las fuentes de prueba que deben
incorporarse al proceso por el medio de prueba que se denomina documental. Contina el citado autor, Las
dificultades en torno a la determinacin de lo que sea documento provienen de que la LEC y el CC no hicieron ms
que asumir la situacin de las fuentes de prueba de su momento histrico, de modo que pretificaron esa situacin
sin perspectiva de futuro.
17
Dez-Picazo (1996), p. 254.
18
Roca Tras(1969), p. 62.
19
En el mismo sentido otros autores como Rodrguez (2000 a), p. 358, entienden el documento como; la expre-
sin, en principio escrita, de un pensamiento humano jurdicamente relevante, el pensamiento de su autor y, en su
caso, el del autor o los de los autores de las declaraciones que contenga (en el documento negocial, al menos una
declaracin de voluntad), de manera que esos pensamientos y sus autores sean reconocibles por los destinata-
rios. Tal corriente doctrinal se ha denominado teora de la expresin.
IUS ET PRAXIS
384
Para introducirnos en el tema diremos que ms de un autor ha puesto en entredi-
cho la denominacin misma de documento electrnico, debido a que al referirnos a la
realidad electrnica nos estamos limitando al soporte electromagntico, en circunstan-
cias de que se comprenden tambin, dentro de la nocin de documento informtico,
aquellos documentos que se encuentran archivados en otras clases de respaldos, como
lo seran los denominados soportes pticos y auditivos, los que a juicio de CERVELL Y
FERNNDEZ
20
no debieran considerarse comprendidos dentro de la expresin documen-
to electrnico, salvo que se hubiesen almacenado en soporte informtico. Lo que se
quiere decir es que, en principio, existe la posibilidad de almacenar informacin digital
o no, en respaldos que pueden ser ledos en forma ptica o auditiva, soportes que no
quedan comprendidos dentro de la nocin electrnico, si bien es cierto que tales
medios de archivo de la informacin pueden almacenar datos de naturaleza digital.
As, un carrete de fotos no ser considerado un documento electrnico pese a que
pueda compartir con l determinadas caractersticas y, en cambio, s que sera un
documento electrnico un fichero informtico, por ejemplo, que recogiese esas fo-
tos
21
.
La utilizacin genrica de la voz electrnico asociada a su smil tcnico electro-
magntico, no limita el concepto documental electrnico a la realidad informtica a la
cual parece pertenecer, pues la electromagnetidad es un fenmeno fsico que se en-
cuentra en muchas otras realidades alejadas del mundo informtico y, por otra parte,
buena parte de los documentos creados por la informtica no son almacenados en so-
portes de naturaleza electrnica o electromagntica, sino en soporte ptico
22
. Por lo
20
Cervell y Fernndez (2000), p. 392, seala: En efecto, determinada doctrina considera que ha de entenderse
por documento electrnico no slo el que se halla en soporte informtico, sino aquel que, o bien se halla en
soporte electromagntico, lo que conllevara abarcar aquellos que se encuentran en soporte ptico y auditivo,
salvo que se encuentren en formato electrnico, o bien aquellos en los que, de cualquier forma, haya intervenido
la informtica en su elaboracin.
A nuestro entender, el documento electrnico no ha de tener una descripcin tan amplia como sugieren esos auto-
res. En concreto, descartamos como documento electrnico el documento ptico y auditivo, salvo que se encuen-
tren en formato electrnico. Segn nuestra consideracin la esencia del documento electrnico radica en la
participacin informtica, sobre todo en su almacenamiento.
21
Cervell y Fernndez (2000), p. 393.
22
Temboury (2000), p. 422 y 423, explica en qu consiste el almacenamiento magntico y ptico de datos
informticos, sealando que: Los primeros se basan en la polarizacin positiva o negativa de sus unidades de
almacenamiento que corresponden, respectivamente a los estados de paso o no paso de corriente, que a su vez son
traducidos en el lenguaje binario de unos y ceros, para mediante los algoritmos, correspondientes ser transforma-
dos en unidades de informacin verbales o numricas, directamente comprensibles por el ser humano. Otro tanto
puede decirse respecto a los medios pticos que, segn el paso o no de un haz de luz a travs de un determinado
dispositivo (como el CD-ROM), realizan el mismo proceso de interpretacin: traduccin a paso o no paso de
corriente, asociacin con unos y ceros respectivamente, y traduccin del lenguaje binario al lenguaje que los seres
humanos puedan entender.
IUS ET PRAXIS
385
antes expuesto, parte de la doctrina propugna abandonar el criterio del tipo o clase de
soporte de almacenamiento de la informacin, como criterio definitivo para la delimi-
tacin de la nocin documental electrnica
23
.
Siguiendo con nuestro propsito de aproximarnos a un concepto de documento
electrnico y considerando la naturaleza tecnolgica del fenmeno, es conveniente
repasar el procedimiento que debe seguir un documento electrnico para ser producido
y, lgicamente, para poder ser ledo por medio de la informtica.
A priori podemos sealar que tal proceso consta de tres etapas; etapa de creacin,
etapa de almacenamiento y etapa de recuperacin o lectura. En el proceso de crea-
cin
24
el computador utiliza un programa informtico para traducir la informacin
expresada en lenguaje humano al lenguaje comprensible, o ms bien dicho, almacenable
por medio del computador, esto es el lenguaje binario, que consiste en una combina-
cin de unos y ceros que representan los diversos caracteres del lenguaje humano
25
.
Puede considerarse que el proceso de creacin del todo documento informtico siem-
23
Bonet (1999), p. 211, Ms difcil resulta definir el documento electrnico Baste por ahora adelantar que
demostraremos la conveniencia de no referirnos a soporte material alguno, sino a informacin: un volumen de
informacin determinada, procesable o procesada, , contina el autor citado sealando p. 223, en el mismo
sentido: En todo caso defendemos resueltamente el abandono del concepto de documento electrnico-objeto a
favor del documento electrnico-informacin, mucho ms dctil y que se acomoda con precisin al tipo de proce-
dimiento que se realiza mediante la tecnologa actual .
24
Temboury (2000), p. 412, resume los pasos necesarios para la creacin de un documento informtico en los
siguientes; 1) Hecho o acto documentado. 2) Interpretacin en lenguaje humano. 3) Escritura del lenguaje humano
en el computador. 4) Traduccin del lenguaje humano a nmeros, generalmente en base diez. (cdigos asignados)
5) Traduccin de los cdigos decimales a cdigos binarios (unos o ceros) 6) El uno corresponde al paso de corrien-
te, el cero al no paso. 7) El paso de corriente corresponde a una polarizacin positiva y el no paso a una negativa.
Las polarizaciones en soporte magntico = DOCUMENTO ELECTRNICO.
25
Temboury (2000), p. 413, explica con acierto tal proceso por medio del siguiente ejemplo: Imaginemos que
queremos escribir la palabra casa en lenguaje binario, comprensible para un ordenador. El proceso a realizar
sera el siguiente: 1. Es preciso, en primer lugar, traducir cada una de las letras a lenguaje numrico decimal.
Segn el cdigo que hemos creado anteriormente (y que se asemeja mucho al sistema ASCII), a la letra a le
correspondera el 10, a la c el 12 y a la s el 29. 2. Trasponer los valores obtenidos. En lenguaje decimal casa
sera 12 10 12 29. 3. Traducir cada uno de los valores a valores binarios, siendo la tabla de equivalencias la
siguiente:
Valor de letra Valor decimal Valor binario Valor electrnico Valor magntico
C 12 0000 1100 nnnn ppnn ****
A 10 0000 1010 nnnn pnpn *-*-
S 12 0000 1100 nnnn ppnn **
A 29 0001 1101 nnnn ppnp ****
Debe advertirse que en la tercera columna n significa el no-paso de corriente y p> el paso de corriente.
Pero el documento electrnico de la palabra casa> estar constituido por la consignacin o almacenamiento en
un soporte magntico de las polarizaciones siguientes: ** *-*- ** * **-* . Es evidente el
error en que ha incurrido el texto citado, pues el valor binario 0000 1100 y el electrnico nnnn ppnn, debiera
corresponder a la letra A, y los otros a las letras C y S.
IUS ET PRAXIS
386
pre, en algn modo, ser electrnico, en cuanto el computador usar la electrnica
(chips o sistemas integrados) para ejecutar los programas necesarios para su creacin,
ello sin perjuicio de que el sistema de almacenamiento pueda ser o no electrnico, en
soporte magntico o en otra clase de soporte como lo es el ptico.
Tambin es necesario considerar que el documento electrnico puede ser origina-
riamente electrnico o tener su origen en un documento no electrnico. Originaria-
mente electrnico ser el documento que haya sido creado por primera vez como
documento a travs de la informtica, como si se digita un texto en un computador o se
captura una fotografa con una cmara digital. Ser derivativo aquel documento que ha
existido anteriormente en un formato no electrnico como una fotografa tradicional o
un documento manuscrito, los que posteriormente pueden haber sido sometidos a di-
versos procedimientos para su digitalizacin, creando as una versin electrnica de
los mismos
26
.
El proceso de almacenamiento puede hacerse, segn hemos explicado, en diver-
sos soportes. La mayora de las veces un documento quedar guardado en el disco duro
del computador por medio del cual ha sido creado pudiendo, adems, archivarse en
otras clases de respaldos tales como disquetes o discos compactos.
Una vez archivada la informacin, tales datos son incomprensibles para el ser
humano, pues no son legibles directamente por el ojo humano y estn expresados en
lenguaje binario, el cual no puede ser comprendido sino es traducido informticamente
a otro lenguaje comprensible por el hombre
27
.
Dado que el procedimiento de almacenamiento de la informacin a travs de un
computador puede hacerse en soporte no electrnico, ha sido sealada la inconvenien-
26
En un sentido similar Montagud (2000), p. 263, seala que a tal efecto la doctrina distingue los siguientes
supuestos: Documento introducido en la Memoria del Ordenador, procedente del exterior y reproducido por
algn procedimiento mecnico: Sera el caso de los que llegan al Disco duro procedentes de un scanner que copia
un documento escrito en papel, los reconocedores de voz, etctera. Documento electrnico en sentido estricto,
como producido por el Ordenador y memorizados en forma digital en los dispositivos de aqul preparados al
efecto, o en discos magnticos u pticos, siempre destinados a ser ledos por el propio Ordenador y a travs del
mismo sin posible lectura por el hombre fuera de esa intermediacin telemtica.
27
Dado que, segn hemos dicho, en un sentido restringido el documento es un objeto escrito y la escritura se
caracteriza por la visibilidad, se dud tradicionalmente del carcter documental de ciertos medios, al no ser
perceptible la grafa por la vista. No obstante, como observa con razn Taglino, el requisito de la legibilidad a ojo
desnudo es absurdo, pues conducira a negar el carcter de escritos a los realizados con letra muy pequea, o a
plantearse si el empleo de las gafas hace perder al escrito su carcter de documento. El empleo de medios tcnicos
para leer lo escrito no debe conducir a negar el carcter de documentos a los que consten en soportes electrni-
cos, Sim (1999), p. 410.
IUS ET PRAXIS
387
cia de utilizar dicho elemento como nota esencial y distintiva a la hora de delimitar el
concepto de documento electrnico
28
. Como criterio alternativo se ha propuesto defi-
nir el documento electrnico en atencin a la circunstancia de que en cualquiera de sus
etapas haya participado de algn modo la electrnica, criterio con el que no concuer-
dan CERVELL Y FERNNDEZ, toda vez que, en la actualidad prcticamente cualquier
documento se elabora por medios electrnicos, siendo excepcionales los documentos
en los que no interviene la informtica en alguna de sus fases de elaboracin
29
.
Compartimos el rechazo del criterio relativo a que en cualquiera de las fases de
elaboracin del documento informtico se haya utilizado la electrnica, pero no en
atencin al argumento de que hoy en da casi todos los documentos creados son, en
algn modo, electrnicos, ya que tal circunstancia slo confirmara el anunciado
protagonismo del documento electrnico y el denominado ocaso de la civilizacin del
papel
30
. Rechazamos, tambin, el criterio vinculado a la circunstancia de que en cual-
quiera de las etapas de la produccin del documento haya intervenido la electrnica
por el alto grado de indeterminacin que presenta.
CERVELL Y FERNNDEZ sealan que la esencia del documento electrnico se en-
cuentra en su almacenamiento a travs de medios informticos, intentando de esta
manera excluir de la nocin a aquellos documentos guardados en soportes pticos
31
. El
28
Bonet (1999), p. 211.
29
Cervell y Fernndez (2000), p. 393, Tampoco participamos de la descripcin de documento electrnico
como aquel en el que en cualquiera de sus fases haya intervenido un equipo informtico o la informtica, porque
en la actualidad prcticamente cualquier documento se elabora por medios electrnicos, siendo excepcionales los
documentos en los que no interviene la informtica en alguna de sus fases de elaboracin.
30
Sobre el protagonismo del documento electrnico y el ocaso de la civilizacin del papel se han pronunciado
diversos autores, entre ellos podemos mencionar: lvarez-Cienfuegos (1992), p. 1.024, quien citando a E.
Giannantonio, sealaba que no era difcil prever como: en un breve perodo de tiempo, toda la actividad de
documentacin ser desarrollada salvo casos excepcionales de forma automatizada, con la consecuencia de que
el documento manual>, el documento redactado por formas tradicionales, ser sustituido casi completamente
por el documento electrnico, por su parte Gaete (2000), p. 137, citando a lvarez-Cienfuegos seala: Esta-
mos asistiendo se quiera o no- al ocaso de la civilizacin del papel la Galaxia electrnica de Mc Luhan o el
Cyberspace de William Gibson-, y del monopolio de la escritura en relacin con el documento. De esta manera el
proceso informtico permite la creacin, modificacin y extincin de relaciones jurdicas, como una realidad, no
slo creble y probable, sino adems actual y real, en plena ejecucin, finalmente en doctrina tambin Rodrguez
Adrados (2000 a), p. 353, seala en su texto; palabras con que aluda al sombro porvenir que espera, segn
muchos, al documento-papel y, por tanto, a los Archivos de Protocolos en los que los instrumentos pblicos, escri-
tos en papel, terminaran por alojarse. . En jurisprudencia clsica ya, a estas alturas, se ha convertido la senten-
cia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997 (RJ 8251/1997), que seala, al referirse a la validez del
documento electrnico, que estamos; asistiendo al ocaso de la civilizacin del papel,... El documento, como
objeto corporal que refleja una realidad fctica con trascendencia jurdica, no puede identificarse, ya, en exclusi-
va, con el papel, como soporte, ni con la escritura, como unidad de significacin... .
31
Cervell y Fernndez (2000), p. 393, Debemos concluir entonces que el concepto que tenemos del documento
electrnico es un concepto ms restringido, limitndolo a aquellos contenidos y almacenados en soportes
informticos.
IUS ET PRAXIS
388
criterio por el cual ha optado CERVELL Y FERNNDEZ no nos parece del todo esclarece-
dor, toda vez que nadie duda que el soporte ptico no constituye una especie de soporte
electrnico, pero no es tan claro el asunto cuando se trata de determinar si el soporte
ptico puede ser considerado una especie de soporte informtico, ya que si considera-
mos como informtico todos los procesos que pueden ser desarrollados por medio de
un computador, entonces el almacenamiento de informacin a travs de un computa-
dor en soporte ptico, podr ser un proceso considerado, en sentido amplio, como
informtico.
SIM
32
siguiendo a la doctrina italiana, define los documentos informticos, como
aquellos que estn escritos en lenguaje binario en un soporte adecuado para ser ledo
por un computador (magntico u ptico generalmente), por medio del cual son tradu-
cidos a lenguaje natural y as son hechos comprensibles.
Nos parece, siguiendo a SIM, que el camino adecuado para solucionar las defi-
ciencias que han sido expuestas en la nocin documento electrnico, puede estar en
el cambio de la expresin electrnico por informtico, mucho ms omnicomprensivo,
este ltimo trmino, a las posibilidades que ofrece la informtica y que, en cuanto a
soporte se refiere, comprende tanto los documentos que se archiven en soportes mag-
nticos como pticos.
Despus del breve anlisis efectuado pueden obtenerse algunas conclusiones en
lo que se refiere a la determinacin de las caractersticas esenciales del documento
electrnico o, ms bien dicho, informtico. Estas caractersticas esenciales seran las
siguientes:
1. El documento debe estar escrito en lenguaje binario.
2. El documento debe estar o poder ser almacenado en soporte informtico
33
, magn-
tico, ptico o cualquier otra clase de soporte que pudiera ser desarrollado para tales
fines.
3. El documento debe poder ser, mediante la aplicacin del correspondiente programa
informtico, transformado a alguna clase de lenguaje comprensible por el ser hu-
mano.
32
Sim (2000), p. 407.
33
No obstante, hemos distinguido tres etapas en el proceso documental electrnico: creacin, almacenamiento y
recuperacin pero, en la delimitacin del concepto no ser necesario que se haga referencia a las tres, toda vez que
el almacenamiento de un documento en soporte informtico, presupondr necesariamente que haya sido creado
por medios informticos y que posee la aptitud para ser recuperado o ledo a travs de un lenguaje comprensible
para el hombre, tambin por medio de procedimientos informticos.
IUS ET PRAXIS
389
Nos parece que, adems de las tres caractersticas expuestas que hemos atribuido
a la nocin documental electrnica con el carcter de esenciales, existe una caracters-
tica adicional que sin ser esencial al concepto se entiende pertenecerle en la gran gene-
ralidad de los casos. Nos referimos a la capacidad de la informacin contenida en un
documento electrnico para ser tratada informticamente, lo que se ha denominado
tratamiento automatizado de la informacin, esto es la posibilidad de que tal infor-
macin sea copiada, modificada y transmitida por medios informticos
34
, entre otras
posibilidades. Como tal capacidad, puede estar en ocasiones excepcionales limitada
35
,
no la podemos incluir dentro de las caractersticas esenciales al concepto, sin perjuicio
de que nos parece que tal propiedad distingue claramente esta clase de documentos de
aquellos contenidos en soporte papel, siendo hoy indispensable contar con los docu-
mentos en tal clase de soportes, toda vez que cada da con mayor frecuencia los medios
normales de almacenamiento y transmisin de la informacin se vinculan de modo
ms necesario a aquellos efectuados por medio de las nuevas tecnologas de la infor-
macin.
Con todo, y a pesar de las fuertes crticas que recibe por parte de la doctrina la
utilizacin de la voz documento electrnico, TEMBOURY
36
sostiene que su utilizacin
no es totalmente defectuosa y su empleo puede justificarse en atencin a que es la
acepcin ms extendida y de ms fcil entendimiento; porque, en lo relativo a la utili-
zacin del vocablo documento, este se justifica ya que si bien la ley evita referirse al
documento electrnico con la voz documento, esto se debe a que corresponde a una
34
Desde el punto de vista jurdico ha sido sealado en muchas ocasiones que la principal debilidad del documento
electrnico es la posibilidad que ste tiene de ser transformado, olvidando que lo que se critica es una de las
caractersticas ms excepcionales del documento informtico, destacando tales aspectos Prez Merayo (1999), p.
elec., seala: Surgen as los documentos digitales en formato de hipermedia, mucho ms flexibles a los convencio-
nales (papel), en donde la informacin se separa de los procesos entre los que se destacan los documentos de
procesos especficos, orientados al conocimiento los documentos compuestos o estructurados y los documentos ad
hoc. Todos llevan consigo inteligencia y transportan la ms variada informacin e interactan con esta, tal es el
caso de los manuales electrnicos interactivos. En un sentido similar Gmez Segade (2001), p. 23, seala: La
informacin digitalizada no slo puede ser reproducida con mucho mayor fidelidad y perfeccin que la tradicio-
nal informacin analgica, sino que tiene mayor plasticidad y puede experimentar ilimitadas modificaciones o
alteraciones, y adems, lo que resulta fundamental, es accesible simultneamente a un nmero ilimitado de perso-
nas que pueden contemplar en su ordenador individual el mismo archivo....
35
Caso del documento electrnico suscrito con firma digital u otros documentos creados con programas especia-
les que imposibilitan el tratamiento automatizado de la informacin.
36
Temboury (2000), p. 423. Pero tal denominacin no es totalmente defectuosa, por varios motivos. En primer
lugar por ser la de ms fcil entendimiento y la que ya se ha hecho un lugar entre las denominaciones comnmente
aceptadas. En segundo lugar, porque aun cuando la Ley evite aplicarles el calificativo de documentos, ya hemos
visto que ello corresponde a un concepto obsoleto del documento como escrito. En tercer lugar, porque si bien es
cierto que el modo de almacenamiento de datos, del cual resulta el documento, no es de carcter electrnico, s
que lo es el medio de generacin del documento.
IUS ET PRAXIS
390
concepto obsoleto del documento como escrito y finalmente, debido a que si bien el
almacenamiento de datos del cual resulta el documento, no es de carcter electrnico,
s que lo es el medio de generacin del documento
37
.
No obstante, ser atendibles los argumentos de corte utilitarista esgrimidos por
TEMBOURY
38
, en atencin a las consideraciones efectuadas, estimamos ms propio de-
nominar al documento electrnico documento informtico, toda vez que se trata de
un concepto de fcil comprensin y tcnicamente ms correcto, ya que su empleo
subsana la mayora de las crticas formuladas por la doctrina al empleo de la expresin
documento electrnico.
Con todo, admitimos la generalidad con que se usa hoy la voz documento elec-
trnico, cuyo alcance en la actualidad ha excedido largamente las limitaciones tcni-
cas y conceptuales que su utilizacin supone.
1.4. Es un documento el documento electrnico?
Desde el punto de vista de la nocin ms amplia de documento, aquella que tras-
ciende el campo de lo jurdico y que entiende al documento como una cosa capaz de
representar un hecho
39
, no cabe duda de que el documento electrnico es un documen-
to, como lo es toda cosa intervenida de algn modo por el hombre.
Ya en el plano propiamente jurdico la acepcin ms amplia lo entiende como
una cosa que representa hechos de relevancia jurdica, o sea susceptibles de ser
probados en un proceso judicial. En esta acepcin amplia, pero ya dentro del con-
texto de lo jurdico, no cabe duda tampoco que el documento electrnico es un
documento
40
.
Pero el interrogante que nos hemos planteado, relativo a si el documento electr-
nico es tcnicamente un documento, encuentra su mayor justificacin en el mbito
relativo al campo procesal civil pues, en tal contexto el documento ha sido entendido
circunscrito al escrito en soporte papel, circunstancia que tambin se ha dado en la
esfera relativa al Derecho civil sustantivo, en donde, -especficamente en el mbito
37
Incluso el almacenamiento de informacin en soporte ptico requiere la utilizacin de la electrnica, toda vez
que la informtica la presupone y la recuperacin del documento como proceso informtico que es tambin.
38
Temboury (2000), p. 423.
39
Carnelutti (1982), p. 156.
40
Entre nosotros, en idntico sentido Jijena (1998), p. 1.497, seala que; los documentos soportados en medios
magnticos no responden al concepto tradicional o restringido de documento manuscrito en soporte papel sino al
amplio.
IUS ET PRAXIS
391
propio de la realidad negocial-, el documento se ha vinculado en forma precisa a la
manifestacin de voluntades con finalidad negocial
41
.
Es en este contexto en donde, en los albores del desarrollo de la nocin docu-
mental electrnica era posible preguntarse si tal categora documental poda ser inte-
grada y comprendida dentro de la teora documental propiamente civil. En tal sentido,
hay quienes sostenan que el documento electrnico reuna las mismas caractersti-
cas que el documento tradicional en formato papel y, por tanto, era posible aplicarle
toda la normativa pensada para la prueba documental clsica pero, eran ms los au-
tores que defendan la tesis opuesta, y a mi parecer acertada; el documento
informtico no es un documento como los dems, sino que es un documento de espe-
cial naturaleza, que requiere, para su actuacin prctica, una regulacin especfica,
sin la cual no puede alcanzar de hecho una aceptable seguridad y, por tanto, una
apreciable difusin
42
.
Las prevenciones que despertaba el documento electrnico desde la ptica proba-
toria civil, se originaban a raz de la comparacin de las caractersticas propias del
documento en soporte papel y aquellas que presentaba en sus inicios el contenido en
soporte informtico. En tal sentido, entre otras, se sealaba como ventajas del soporte
papel y, por tanto, desventajas del soporte electrnico
43
, las siguientes:
41
Recordemos que en tal sentido Rodrguez (2000 a), p. 358, entiende el documento como: la expresin, en
principio escrita, de un pensamiento humano jurdicamente relevante, el pensamiento de su autor y, en su caso, el
del autor o los de los autores de las declaraciones que contenga (en el documento negocial, al menos una declara-
cin de voluntad), de manera que esos pensamientos y sus autores sean recognoscibles por los destinatarios.
42
Rodrguez (2000 a), p. 361.
43
Cervell y Fernndez (2000), p. 393 y 394, seala como ventajas del soporte papel: a) la circunstancia de que
es fcilmente identificable el original de las copias, mientras que en el formato electrnico no sucede lo mismo, b)
el documento en formato papel permite identificar las modificaciones que se realicen sobre el mismo, b) en soporte
papel la firma manuscrita identifica a quien enva el documento, sin embargo, en el formato electrnico se generan
dudas sobre quien es el remitente o interlocutor, . Rodrguez (2000 a), pp. 361y 362 destaca los siguientes
aspectos de la comparacin entre el soporte informtico y el soporte papel: 1. El documento informtico permite,
frente al papel, una pasmosa facilidad de alteracin sin dejar huellas... 2. ...el ordenador no reproduce exactamen-
te el mensaje que recibe, sino que lo elabora con arreglo a un programa y, por tanto, lo transforma... 3. El docu-
mento informtico, por otra parte no es directamente recognoscible, carece de legibilidad por parte del destinatario,
pues est escrito, por conservar esta expresin, en otro alfabeto, e incluso en otro lenguaje, un lenguaje no natu-
ral... 4. La pantalla en que el mensaje puede visionarse, la impresin en papel, y el mismo disquete, no son eviden-
temente, originales, sino copias;... 5. Las dificultades se darn igualmente en el trfico y en el proceso; el simple
cotejo con su original de tales copias, o de las presentadas en disquetes, no podr hacerse con la sencillez del
artculo 1.220 del Cdigo Civil;.... Rodrguez (2000 a), p. 358, por su parte, sostiene que las principales ventajas
del soporte papel se encuentran en su economa, su duracin, la recognoscibilidad de las alteraciones que haya
podido sufrir, las facilidades de su comunicacin y archivo, y muy especialmente, la posibilidad de su firma por los
autores del documento y de las declaraciones.
IUS ET PRAXIS
392
1. La posibilidad de distincin entre original y copias.
2. La posibilidad de reconocer fcilmente alteraciones introducidas en el documento,
mediante enmendaduras.
3. La determinacin de la autora del documento, a travs de la firma manuscrita, la
que cumpla las importantes funciones negociales de identificacin del autor del
documento electrnico y de autentificacin del contenido del mismo, como for-
ma de vincular la declaracin de voluntad documental con una persona determi-
nada
44
.
4. La posibilidad de demostrar la integridad del contenido del documento y el origen
de los datos posibilitando, por tanto, la no repudiacin del contenido del mismo por
su autor.
No cabe duda de que el documento electrnico, producto de su propia naturale-
za informtica, presentaba desde el punto de vista probatorio civil una serie de debi-
lidades
45
que deban ser subsanadas antes de que una buena parte de la doctrina y
jurisprudencia estuvieran dispuestas a la aceptacin de la realidad electrnica, como
una categora ms de la realidad documental civil. No slo caba preguntarse si el
documento electrnico era un documento en sentido genrico, sino que deba estu-
diarse si poda cumplir las exigencias mnimas requeridas para poder producir efec-
tos jurdicos en el contexto probatorio civil
46
. En todo caso, ya en la primera etapa de
44
Martn Reyes (1999), p. elec., seala: El documento, soporte de relaciones con trascendencia jurdica, sea
electrnico o no, debe reunir los elementos necesarios que determinen, de forma indubitada, su autenticidad, su
autora y la asuncin de su contenido. En definitiva, nos encontrbamos con una nueva forma de entablar
relaciones jurdicas pero, no bastaba este reconocimiento. Para asumir obligaciones, se necesitaba adems la
firma, realizada igualmente por medios electrnicos, como nica forma de asuncin y atribucin de obligaciones
y derechos contenidos en el soporte documental electrnico.
45
Reiteramos, que no se debe perder de vista las inmensas ventajas que presenta el documento electrnico por
sobre aqul contenido en soporte papel, entre las que destacan las enormes posibilidades que ofrece el tratamiento
automatizado de la informacin, adicionalmente a tal propiedad Rodrguez (2000 a), p. 358, menciona como
ventajas del soporte electrnico; su rapidez de formacin, suprimiendo las barreras del espacio y el tiempo; la
inmensa capacidad de almacenamiento de la informacin; y su fcil transportabilidad, que se convierte en instan-
tnea si de los medios fsicos, como el disquete, pasamos a los telemticos o a los electrnicos.
46
En un plano ms tcnico, un informe del Consejo General del Notariado Espaol, citado por Garca Mas (2000),
p. 83, seala una serie de exigencias que se consideran imprescindibles en al mbito documental electrnico: debe
ser susceptible de ser guardado en un almacn esto es, no se permite ningn cambio. El cambio sin autorizacin
debe ser impedido Las copias sin autorizacin deben ser impedidas El autor debe ser indubitadamente iden-
tificado En la transmisin hay que guardar tambin una serie de medidas encaminadas a: evitar escuchas la
manipulacin el autor de la comunicacin ha de ser claro. La integridad y autenticidad del origen de los datos
debe poder ser demostrada. El documento debe ser fechado.
IUS ET PRAXIS
393
desarrollo del documento electrnico era posible advertir que la gran mayora de las
debilidades atribuidas al documento informtico se relacionaban directa o indirecta-
mente con la posibilidad de firma o suscripcin del mismo
47
.
A pesar de que los sistemas de suscripcin electrnicos existentes en la primera
etapa eran muy rudimentarios y falibles, ya en el ao 1996 KEMPER
48
, evidenciando un
grado superior de abstraccin sobre el punto, sealaba que de las definiciones
doctrinarias de documento se poda deducir que el documento: era algo material (tiene
cuerpo); representaba un hecho y poda ser escrito o no. La autora conclua que las
diferencias entre el documento escrito y el documento electrnico son evidentes, pero
no por ello se puede negar el carcter de documentos de stos ltimos. Si bien en
muchos casos no estn en soporte papel, no llevan firma y no existe a la fecha una
clara diferencia entre original o matriz y copia, parte de la doctrina considera que los
registros informticos son una manera de escribir
49
.
Si bien, como vemos, la doctrina transitaba hacia la aceptacin del documento
electrnico, el mayor grado de exigencias del documento escrito en materia civil, so-
bre todo en el contexto del negocio jurdico, requera un estudio particular de las pro-
piedades del documento electrnico para su aceptacin plena dentro de la categora
documental civil, para lo cual se ha recurrido al estudio de la denominada teora de la
prueba literal, cuyo objeto de estudio es, especficamente, el anlisis del escrito sus-
ceptible de prueba en juicio.
47
Martn Reyes (1999), p. elec., Un documento debe reunir para tener relevancia jurdica los elementos necesa-
rios que determinen su autenticidad, su autora y la asuncin de su contenido, en el supuesto de que fuese necesa-
rio. El documento electrnico, consecuentemente, sera admisible como medio de prueba, si se asegurase a travs
de los medios pertinentes estas circunstancias, de tal forma que cumpliera los requisitos de autenticidad, integri-
dad y verificacin. Dicho de otra forma, un documento en soporte papel obliga a los firmantes en la medida que se
considera la voluntad vertida en el mismo, como consecuencia directa de las firmas autgrafas que en l se reco-
gen, atribuyndose a las partes el contenido del clausulado, salvo que se demuestre vicio en el consentimiento. La
firma de cada uno de los contratantes, determina el nacimiento de las obligaciones, como manifestacin de la
voluntad expresada.
Pues bien, en los documentos electrnicos, que generen obligaciones, debern cumplirse los mismos requisitos. La
cierta inmaterialidad, o si se quiere, la virtualidad de este medio, es la que determina su rechazo social, ya que la
firma, que, normalmente, sera autgrafa, se sustituye por un conjunto de claves constituidas por procesos mate-
mticos complejos (algoritmo), cuya dificultad de apreciacin genera la desconfianza en cuanto a su eficacia
jurdica.
48
Kemper (1996), p. elec.
49
Kemper (1996), p. elec. En sentido similar Gete-Alonso (2000), p. 563, seala: Tradicionalmente (as en el
Cdigo Civil) ha venido a identificarse documento con papel; no obstante, los nuevos avances tcnicos (en parti-
cular, la informtica y los medios audiovisuales) comportarn que, en breve, se tenga que revisar este concepto de
documento.
IUS ET PRAXIS
394
2. LA PRUEBA LITERAL
Asentada la relacin existente entre documento electrnico y prueba literal co-
rresponde ocuparnos de la segunda nocin. La denominada teora de la prueba literal
parte de una premisa bsica: la de preeminencia del escrito
50
para la prueba de las
obligaciones, especialmente, en el mbito civil. La preeminencia del escrito es una
constante no slo en el ordenamiento jurdico chileno, francs o espaol sino que, en
general, en todos los ordenamientos jurdicos continentales europeos o de inspiracin
continental europea.
Tal situacin de privilegio del escrito se explica por evidentes razones de seguri-
dad jurdica, pues el escrito permite preconstituir pruebas, conservar dichas pruebas a
lo largo del tiempo y dar publicidad a los contratos y negocios jurdicos en general. La
importancia del escrito se materializa en el caso chileno en el artculo 1709, que exige
que conste por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una
cosa que valga ms de dos unidades tributarias, en todo caso, el acto ser siempre
vlido, lo que sucede es dicho negocio no podr probarse por medio de testigos (Art.
1708). Adems existen otras disposiciones del Cdigo Civil que exigen la escritura
51
,
as como disposiciones de otras reas jurdicas que tienden al amparo del documento,
como lo es la proteccin penal del documento a travs de diversos tipos delictivos
destinado a reprimir la falsedad documental
52
.
50
En el sentido sealado Carrascosa, Bauza, Gonzlez (1991), pp. 44 y 45, repasan la evolucin histrica de la
situacin de privilegio que ha favorecido al escrito desde el inicio del Derecho, para tal propsito expresan: Ya en
el siglo VII A. C. en el antiguo derecho hebreo para probar la genealoga, el matrimonio y la venta de inmuebles,
el documento escrito era obligatorio. En el Cdigo de Hammurabi (2250 A. C.), se encuentra ya la exigencia de la
prueba escrita. En Grecia, documento privado con firma fue bastante utilizado. Aristteles hace referencia en su
obra La poltica (L. VII, Chap. V. Nmero. 4) a una especie de notario o escribano. En Roma, la preeminencia
del testimonio, como medio de prueba, se mantiene hasta la decadencia del imperioDurante el perodo formula-
rio, la prueba escrita es obligatoria en ciertos contratos (obligatio quae contrhitur litteris)En la Edad Media es
el testimonio preferido: trmoins passent letres. Sin embargo, el Digesto mantiene la clasificacin de actos pbli-
cos y actos privados. En la poca de Carlomagno existan los iudices chartularii, que guardaban las copias de las
sentencias y los actos privados. La Constitucin de Bologne en 1454 prohibi la prueba de las obligaciones por
testigos cuando su valor fuera superior a 100 liras, e hizo obligatorio el escrito para los documentos privados
firmados. Un siglo ms tarde, la Ordenanza de Moulins, del 23 de julio de 1566, exige que la prueba sea estable-
cida por escrito autntico; esta ordenanza toma partido a favor del escrito (lettres passent tmois). La Ordenanza
de Luis XIV de 1667 otorga el mismo valor a los actos privados firmados. Todas esta disposiciones son recogidas
por el Cdigo de Napolen de 1804 .
51
Casos en que el Cdigo Civil exige la escritura por va de solemnidad son los artculos: 735, 767, 812, 1014,
1021, 1204, 1324, 1400, 1403, 1404, 1407, 1610 N 6, 1716, 1787, 1801, 1882, 1898, 2027, 2279 y 2409.
52
La proteccin penal del documento se encuentra, en lo esencial, en el Ttulo IV del Libro II, del Cdigo Penal. En
el caso espaol, en el Captulo II, del Ttulo XVIII, del libro II, del Cdigo Penal, que bajo en epgrafe de falsedades
documentales, artculos 390 a 399, trata de la falsificacin de documentos pblicos, de la falsificacin de documen-
tos privados y, por ltimo, de la falsificacin de certificados.
IUS ET PRAXIS
395
En trminos ms concretos podemos entender la prueba literal como el escrito
destinado a probar la existencia de una situacin jurdica
53
.
Los elementos que conforman la nocin de prueba literal son dos; la escritura y la
suscripcin
54
. La escritura es su elemento esencial, en cuanto contiene la expresin de
ideas jurdicamente relevantes, y es el requisito exigido en trminos explcitos por la
ley, en tanto, que el segundo requisito referido a la conexin de la voluntad expresada
en el documento con su autor se consigue, generalmente, por medio de la firma. Deci-
mos generalmente toda vez que la ley no exige en trminos explcitos la firma, y
jurisprudencia extranjera creemos en la direccin correcta- ha dejado establecido que
las importantes funciones que se han atribuido tradicionalmente a la firma manuscrita
pueden ser obtenidas por otros medios
55
.
2.1. El primer elemento de la prueba literal: la escritura
El primer y ms importante elemento de la prueba literal es la escritura. La ley no
define la escritura sino que en muchas de sus disposiciones se refiere derechamente a
lo escrito.
La expresin escrito, deriva de escribir, que proviene del latn scribere
56
, esto
es, grabar, lo cual, a su vez, significa representar algo sobre una superficie.
En una acepcin ms actual, la escritura puede ser entendida como la representa-
cin del pensamiento a travs de signos externos convencionales
57
perceptibles gene-
53
Carrascosa, Bauza, Gonzlez (1991), p. 47. Tal nocin si bien exclua y excluye cualquier documento no
escrito, y por tanto, representa una idea restringida de documento, es sin duda la que hoy recoge el legislador civil
en muchas de sus disposiciones y, especialmente en el mencionado artculo 1.709 del Cdigo Civil, que exige que
consten por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias.
54
Se seala en doctrina; Carrascosa, Bauza, Gonzlez (1991), p. 47, que los elementos que conforman la prueba
literal son la escritura y la firma. Nosotros, en cuanto la firma no es exigida en forma explcita por la Ley, creemos
que lo requerido consiste ms bien en la posibilidad de que pueda relacionarse el contenido de la voluntad negocial
a uno o ms sujetos determinados, en quienes pueda ejecutarse el cumplimiento de las obligaciones que en el
documento pudieren constar.
55
La citada sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo Espaol, de 3 de noviem-
bre de 1997 (RJ 1997, 8251 y 8252), Recurso contencioso administrativo nmero 532/1995, seala: Pero la firma
autgrafa no es la nica manera de signar, pues hay otros mecanismos que, sin ser firma autgrafa, constituyen
trazados grficos, que asimismo conceden autora y obligan. As, las claves, los cdigos, los signos y, en casos, los
sellos con firmas en el sentido indicado. Y, por otra parte, la firma es un elemento muy importante, pero, a veces, no
esencial, en cuanto existen documentos sin firma que tienen valor probatorio (como los asientos, registros, papeles
domsticos y libros de comerciantes).
56
Corominas (2000), p. 246.
57
Carrascosa, Bauza, Gonzlez (1991), p. 47.
IUS ET PRAXIS
396
ralmente, pero no exclusivamente, por la vista. Hay quien ha defendido el carcter de
la visibilidad como caracterstica propia de la escritura
58
, sin embargo, como seala
SIM
59
, ello nos llevara al absurdo de negar el carcter de escritos a los realizados con
letra muy pequea, o a plantearse si el empleo de lentes pticos hace perder al escrito
su naturaleza documental.
Lo que la grafa
60
es para el documento, en cuanto gnero, es la escritura para la
prueba literal, en cuanto especie. La grafa como representacin de ideas presente en
todo documento puede ser directa, es decir sin intermediarios, mediante la estampacin
fidedigna de la imagen y del sonido (fotografa, cinematografa, fonografa) o indirec-
ta a travs de la escritura
61
.
Elementos de la escritura son a su vez los caracteres y el soporte en que se contie-
nen los mismos. Los caracteres son las unidades que agrupadas lgicamente forman el
lenguaje y su forma depender, en cada caso, del idioma utilizado. En cuanto a los
caracteres, no se visualiza diferencia entre los documentos tradicionales y aquellos
contenidos en formato electrnico, ya que este ltimo medio admite la representacin
grfica de cualquier idioma como expresin de letras, y an ms, de cualquier signo
grfico caracteres- que se quiera plasmar en l.
El soporte de la escritura, por su parte, es el medio material que registra y conser-
va los caracteres y, por tanto, la escritura.
La tradicin de los ltimos siglos ha sido que el soporte de la escritura haya sido el
papel, en cuanto medio ms idneo conocido hasta entonces para contener y conservar
lo escrito. La Ley tampoco determina cul debe ser el soporte de la escritura, sino que
en la mente del legislador subyace, al igual que en el caso de la firma, la idea de que
ste debe ser el papel, sin embargo, no es aventurado concluir que la Ley se refiere al
papel no porque haya sido la intencin del legislador limitar el soporte de la escritura a
dicho medio material, sino sencillamente porque en la poca de redaccin de las leyes
comentadas no exista otro soporte mejor, ni que siquiera se acercara en sus prestacio-
nes al papel, consideradas sus caractersticas de economa, fiabilidad y durabilidad.
58
Y como consecuencia lgica de tal postura doctrinal se niega el carcter documental a los documentos informticos,
los que al estar escritos en lenguaje binario, no pueden ser ledos por el hombre sin el correspondiente programa de
computador que transforme el lenguaje binario, a otro que sea comprensible para el hombre.
59
Sim (2000), p. 410.
60
La grafa de un documento equivale al modo o forma con que se representa y exterioriza materialmente en el
mismo hecho determinado, Muoz Sabat (1993), p. 421.
61
Carnelutti citado por Muoz Sabat (1993), p. 421.
IUS ET PRAXIS
397
Sobre la circunstancia de que pueden ser de diversa naturaleza los medios que
sirven de soporte a la escritura creemos no existe duda. ULPIANO sometido a una pro-
blemtica similar sealaba ya en su tiempo que las tablas del testamento podan ser de
madera, papel, pergamino, cuero o de cualquier otro material, y se deban llamar recta-
mente tablas
62
.
Con todo, como decimos, el legislador piensa en categora papel y parece a tal
soporte estar, en principio, otorgando las calidades de: prueba literal, documento, do-
cumento pblico, cdulas o papeles privados, libros de contabilidad, y tantas otras
expresiones utilizadas en las leyes que denotan sin lugar a dudas, la vinculacin sub-
consciente que realiza el legislador entre los conceptos citados y el soporte papel.
En un intento por sistematizar las funciones que es capaz de cumplir el documento
contenido en soporte papel, diremos que entre las ms importantes, y que permitieron,
por lo dems, la evolucin de la prueba documental hasta llegar al estado en que la
conocemos en la actualidad se encuentran: su difcil alterabilidad, la posibilidad de
identificar al autor o declarantes del negocio jurdico, y las posibilidades que ofrece
para el archivo, y en consecuencia, su posterior utilizacin como medio de prueba en
juicio. Descartada la funcin de archivo, en la cual el soporte informtico es induda-
blemente superior al papel, no slo en capacidad y reducido costo de utilizacin del
espacio fsico, sino tambin, en cuanto a organizacin y clasificacin de la informa-
cin, lo que permite su ubicacin y recuperacin con suma rapidez.
Con todo, aunque limitemos el anlisis a la escritura, la conclusin principal ser
que tampoco tal elemento de la prueba literal, al menos en la concepcin contenida en la
legislacin, es vlida para la nocin documental que puede derivarse de las nuevas tecno-
logas ya que la escritura se entiende necesariamente constituida por registros grficos,
perceptibles por la vista, nocin que se explica histricamente porque esa era la nica
forma de expresin de ideas de cierta complejidad existente en el siglo XIX, hoy por el
contrario, las posibilidades que ofrece la informtica permiten el almacenamiento del
sonido, la imagen o ambos, en una expresin perfecta de archivo del lenguaje natural.
Lo cierto es que si una buena parte de la doctrina ha entendido la nocin docu-
mental, hasta ahora, como una clase de escrito, pensamos que no es se el elemento
esencial del concepto
63
. El dato esencial se encuentra conformado por la circunstancia
62
D, 37.11.1: Tabulas testamenti accipere debemus omnem materiae figuram; sive igitur tabulae sint ligneae,
sive cuiuscunque alterius materiae, sive chartae, sive membranae sint, vel si corio alicuius animalis, tabulae recte
dicentur, Ulpiano, l. 39 Ad Edictum.
63
Siempre trabajamos bajo la premisa que una nocin o concepto es la enunciacin de las caractersticas esencia-
les de un objeto, despojndolo por tanto, de todos aquellos elementos accidentales que si bien pueden estar presen-
tes en una o ms especies no conforman parte de la idea genrica.
IUS ET PRAXIS
398
de que en el documento exista lenguaje que contenga expresin de ideas de relevancia
jurdica, ya que un documento electrnico que contenga voz humana o, voz e imagen
del declarante, relatando los trminos de un acuerdo debiera ser comprendido de igual
forma dentro de la nocin de prueba literal y ser admitido, en consecuencia, como
medio apto para la prueba de obligaciones civiles
64
. Lo esencial entonces ser la utili-
zacin de lenguaje y a travs de l la expresin de ideas, como lo son las manifestacio-
nes de voluntad jurdicamente relevantes y no la manera de expresin de tales ideas,
comprendindose por tanto, toda la gama de lenguajes que permiten cierta dificultad
conceptual, como lo sera el lenguaje escrito o aquel que se expresa a travs de la voz
o de las manos.
Parte de la doctrina ya ha advertido la limitacin que la expresin escrito im-
plica para las posibilidades de las nuevas tecnologas, diversos autores consideran
que la nocin que circunscriba el documento al escrito debe ser ampliada a otros
objetos que sin ser escritos, documentan y acaso con mayor fidelidad que el escrito
mismo
65
.
Es evidente que la doctrina, en parte por el influjo que ha producido en la interpre-
tacin del derecho la introduccin de las nuevas tecnologas, ha transitado hacia una
acepcin ms amplia del soporte documental, debiendo ocurrir lo mismo con el ele-
mento de la prueba literal constituido por la escritura, elemento que debe ser reem-
plazado por uno ms genrico que integre las expresiones documentales sonoras, visuales
y audiovisuales, como medios no slo admisibles, sino que en muchos aspectos supe-
riores a la escritura, en cuanto modos de archivo, prueba y expresin de voluntades
jurdicamente relevantes
66
.
64
Cuestin hoy, algo confusa por la redaccin empleada en la ley al determinar las exigencias de la prueba literal.
65
Guasp (1996), p. 405, en esa direccin seala que para la doctrina mayoritaria la nocin de: documento,..., se
ha desnivelado ya de otra nocin en la que estuvo largo tiempo unido; la de la escritura; el documento no es ya
slo un objeto escrito y esta conclusin era inevitable desde el momento en que la fotografa y el gramfono han
venido a ocupar parte de las posiciones que antes ocupaba solamente la escritura. En igual sentido Ramn
(1997), p. 1.879, al respecto afirma: Si bien la caracterstica comn destacada por los autores al examinar el
concepto de documento era la escritura, se hace necesario ampliarla en nuestro tiempo al elemento grfico y
sonoro en un primer momento, para ms tarde llegar a incluir asimismo la plasmacin en imagen de cualquier tipo
de soporte.
66
Para poder determinar si la denominada prueba literal o, en sentido ms amplio, la preeminencia que muchos
ordenamientos jurdicos han dado al escrito, puede ser sustituida por un concepto de alcance ms amplio, habra
que preguntarse qu caractersticas del escrito hicieron de tal medio el ms idneo para la acreditacin judicial de
las obligaciones civiles y, si existen hoy otros instrumentos que puedan satisfacer de igual o mejor forma tales
requerimientos. Pensamos que la respuesta es afirmativa, y as como se ha debido realizar una revisin de la nocin
de documento, debiera procederse de igual manera a los estudios que posibiliten una nueva estructura de la prueba
de las obligaciones civiles.
IUS ET PRAXIS
399
En todo caso, si forzamos el pronunciamiento sobre si el documento electrni-
co que contenga escritura debe ser considerado un escrito, creemos que la respues-
ta afirmativa es indudable, as lo ha resuelto, por lo dems, recientemente el
legislador francs a travs de la reforma de su Cdigo Civil por Ley 2000-230, de
13 de marzo de 2000, sobre adaptacin del derecho de prueba a las nuevas tecnolo-
gas de la informacin. Con tal propsito, el artculo 1316 prescribe: La preuve
littrale, ou preuve par crit, rsulte dune suite de lettres, de caractres, de chiffres
ou de tous autres signes ou symboles dots dune signification intelligible, quels
que soient leur support et leurs modalits de transmission
67
. En tanto, que su
artculo 1316-1dispone: Lcrit sous forme lectronique est admis en preuve au
mme titre que lcrit sur support papier, sous rserve que puisse tre dment
identifie la personne dont il mane et quil soit tabli et conserv dans des
conditions de nature en garantir lintgrit
68
.
2.2. El segundo elemento de la prueba literal: la suscripcin
Ms que la necesidad de firma, que es una especie del gnero suscripcin
69
, lo
que requiere un documento es la posibilidad de identificacin y autentificacin
70
, y por
tanto, la determinacin de la identidad de los autores del documento y la conexin
indubitada con la voluntad declarada
71
.
La autora de un documento puede ser determinada por medio de factores extrn-
secos al documento, como si se prueba su autenticidad basndose en el testimonio de
otras personas que dicen haber visto escribir el documento y firmar a las partes o haber
67
La prueba literal, o prueba por escrito, resulta de un seguido de letras, caracteres, cifras o todo otro signo o
smbolo dotados de significado inteligible, cualquiera sea su soporte y sus modalidades de transmisin.
68
El escrito en forma electrnica est admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo
reserva de que pueda ser debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea generado y conservado en
condiciones que permitan garantizar su integridad.
69
En tal sentido seala Muoz Sabat (1993), p. 440, ..., caben otras modalidades de suscripcin o firma, como
la subdactilar, por impresin de las huellas digitales, y el sello mediante su aposicin al pie del documento.
70
Muoz Sabat (1993), p. 434, entiende por medios de autentificacin o autenticacin documental aquellos
procedimientos de que se sirve el juzgador para realizar una crtica instrumental que le permita cerciorarse sobre la
autora y datacin del documento y su conservacin sin alteraciones, y agregamos, con el objeto de vincular dicha
declaracin con el emisor de la misma.
71
Se seala que: En Roma, los documentos no eran firmados. Exista una ceremonia llamada manufirmatio, por
la cual, luego de la lectura del documento por su autor o el notarius, era desplegado sobre una mesa y se le pasaba
la mano por el pergamino en signo de aceptacin. Solamente despus de cumplir esta ceremonia se estampaba el
nombre del autor, Carrascosa, Bauza, Gonzlez (1991), p. 49, situacin histrica que demuestra, a nuestro
juicio, que la firma no es indispensable, sino que lo necesario es la vinculacin de la voluntad expresada con el
autor o autores de la misma.
IUS ET PRAXIS
400
odo a stas reconocer en su presencia la autenticidad del mismo o se utilizan otros
medios de prueba como la confesin y el informe de peritos
72
.
Generalmente en Derecho Privado, la autora y autenticidad del documento se
determinar por elementos intrnsecos a l, esto es por medio de la suscripcin. Pode-
mos entender por suscripcin un modo de determinacin de la autora y autenticidad
de un documento que se obtiene a travs de un procedimiento realizado por el autor en
el documento mismo, y se hace, por regla general, por medio de la firma manuscrita
73
.
Es la suscripcin, adems, la manera ms fcil de determinar la autora de un instru-
mento.
Debemos advertir que la mayor parte de la doctrina no realiza la distincin que
proponemos entre suscripcin, en cuanto gnero, y firma, en cuanto especie. La doctri-
na en este tema se encuentra dividida entre los que entienden la firma en una acepcin
restringida, que la reduce a aquella modalidad de suscripcin que se realiza de forma
manuscrita contenida, y otros, que se declaran partidarios de una acepcin ms amplia,
que delimita la nocin atendiendo a las funciones que debe cumplir la firma, antes que
a un modo especfico de realizar la suscripcin documental. En este ltimo sentido la
firma ha sido entendida como; el signo personal distintivo que permite informar acer-
ca de la identidad del autor de un documento, y manifestar su acuerdo sobre el conte-
nido del acto
74
. Este ltimo sentido de firma, es el que consideramos corresponde al
gnero suscripcin, gnero en donde se puede distinguir diversas especies de suscrip-
cin documental.
Tal como decimos y, no obstante, constituir la firma o suscripcin documental el
modo ms fcil y general de determinacin de la autora y autenticidad documental, tal
medio no se encuentra exigido por Ley por regla general, admitindose documentos
pblicos y privados firmados o no, siendo lo importante ms que la existencia de firma
en un documento, la factibilidad real de vincular su contenido con el autor o los autores
del mismo.
72
De Santo (1994), p. 167, reconoce como modos en que el documento privado puede adquirir autenticidad sin
haber sido firmado por su autor jurdico: 1) cuando sin haberlo manuscrito lo reconoce en confesin o se recono-
ce expresamente por la parte a quien se opone, y 2) cuando habiendo sido manuscrito por su autor jurdico se
prueba esta circunstancia por confesin o por testigos presenciales o por dictamen grafolgico, sumado a indicios
o testimonios o por reconocimiento expreso o implcito.
73
Muoz Sabat (1993), p. 440.
74
Carrascosa, Pozo, Rodrguez (1999), p. 57. Tambin el sentido amplio, que nosotros vinculamos ms bien a la
nocin de suscripcin, dice Juli (2000), p. 208, que la firma: es un signo elegido por la persona que hace uso de
l, que le identifica como autor del acto que viene firmado, e indica su voluntad de adherirse al contenido del acto
al cual la firma se refiere y, sobre el cual ha sido puesta.
IUS ET PRAXIS
401
En el contexto preciso del negocio jurdico, la funcin de suscripcin documental
es mucho ms trascendente que en la generalidad de la prueba documental que se
produce en otras reas del Derecho, pues, a los que interesa generar determinados
efectos jurdicos con la exteriorizacin de su voluntad interesa ms an, indudable-
mente, facilitar la prueba de la existencia de tal relacin jurdica.
A pesar de la importancia que la suscripcin posee en el mbito del negocio jur-
dico, es tambin en este contexto excepcional la circunstancia de que la ley exija la
firma o suscripcin para determinados actos jurdicos, tal cosa ocurre extraordinaria-
mente, entre otros casos, en los ttulos cambiarios o el testamento olgrafo. La necesi-
dad de suscripcin documental se deriva, entre otras hiptesis, de la propia naturaleza
negocial del documento. Nos referimos a aquellos documentos en los que por contener
negocios jurdicos deber reconocerse la voluntad en ellos expresados, como eviden-
cia de declaracin libre y consciente, y como, entre otras funciones o finalidades, prue-
ba de la conclusin definitiva del negocio jurdico
75
.
En todo caso, lo importante para una adecuada sistematizacin del tema, ser
determinar cules son las funciones que debe cumplir la suscripcin documental,
funciones que han sido conceptualizadas por aquella parte de la doctrina que entien-
de la firma en su acepcin amplia, y pueden sintetizarse en las siguientes: la firma o
ms bien la suscripcin, debe ser un signo personal; debe constituir una manifesta-
cin de voluntad destinada a adherirse al contenido de un documento; debe permitir
la identificacin del autor y, finalmente, debe posibilitar la funcin de autentifica-
cin del texto firmado. Destacan como las funciones primordiales de la suscripcin
documental: la identificacin y la autenticacin
76
. La identificacin es aquella fun-
cin que permite individualizar a una persona que ha suscrito un documento, en
tanto la autentificacin, vincula la declaracin contenida en el documento con el
consentimiento expresado por su autor, radicando los efectos de tal declaracin en su
persona o patrimonio. Se dice que mientras la identificacin es un proceso pasivo, en
cuanto es consecuencia de la suscripcin que puede no haber sido querida ni buscada
75
Rodrguez (2000 a), p. 392, desarrolla las diversas funciones o finalidades que la suscripcin documental puede
cumplir al sealar: La firma declara muchas cosas; declara que aquello es un documento, y no un proyecto o
borrador, puesto que no hay documento sin autor; declara, al ser suscripcin, que el documento est terminado, a
la manera de la completio de los tabeliones; declara que el firmante asume como propio el documento, y lo aprue-
ba y confirma, en el concepto (otorgante, testigo, etc.) y en la medida que el mismo documento establece. ...La
firma, sobre todo, no se limita al documento, pues principalmente se firma su contenido, las expresiones o declara-
ciones que el firmante efecta mediante el documento, y por tanto, en los documentos negociales cubre simult-
neamente el negocio y el documento;....
76
As lo hacen entre otros: Carrascosa, Bauza, Gonzlez (1991), p. 50, Juli (2000), p. 209, Roca Tras (1969),
p. 70, Rodrguez (2000 a), p. 364, Rodrguez (2000 b), p. 376.
IUS ET PRAXIS
402
por el suscribiente, la autentificacin supone un proceso activo, por el que el autor
expresa su voluntad consciente para el nacimiento de determinados derechos u obli-
gaciones.
Segn lo dicho, lo importante ser entonces, analizar, la forma en que los distintos
medios de suscripcin que revisaremos, cumplen o no las funciones que se demandan
a la suscripcin en el mbito negocial jurdico.
2.2.1. La firma manuscrita como medio de suscripcin documental
Sin lugar a dudas, la firma que segn lo explicado limitaremos a su modalidad
manuscrita o autgrafa- es el medio ms generalizado de suscripcin documental.
La firma en opinin de MUOZ SABAT, se materializa a base de escribir con la
propia mano el propio nombre al pie del documento, aceptndose tal signatura como
una declaracin de que el documento se forma por cuenta de quien lo realiza, aun en el
caso de que est escrito por mano ajena
77
. El mismo autor seala que CARNELUTTI,
entiende la firma como una contrasea y su puesta al pie del documento viene a esta-
blecer una indicacin (indicacin en el sentido carneluttiano) de quien es su autor y de
que el mismo acepta la responsabilidad del escrito, mientras que PLANIOL-RIPERT, la
definen como una inscripcin manuscrita que contiene el nombre de la persona que
entiende hacer suyas las declaraciones del documento
78
.
Desde el punto de vista terico, no existe ningn requisito formal para la firma
de documentos privados... Importa solamente que se obtenga la autenticidad de la
firma por reconocimiento de su autor o mediante testimonios, peritajes e indicios, o
que su autenticidad se le presuma legalmente
79
.
Insistiendo en el carcter esencial que parte de la doctrina asigna a la actuacin
personal en la firma manuscrita, RODRGUEZ
80
seala: Al constituir el lazo o nexo de la
persona con el documento, la firma tiene que ser documental y personal, ha de
haber sido puesta en el documento por el firmante en persona. La idea suele expre-
77
Muoz Sabat (1993), p. 440.
78
Citadas por Muoz Sabat (1993), p. 441. Otros autores la entienden como en el caso de Guasp, como: la
signatura autgrafa del documento, citado por De Santo (1994), p. 166.
79
De Santo (1994), p. 168.
80
Rodrguez (2000 b), p. 391.
IUS ET PRAXIS
403
sarse como manuscritura, escritura con la propia mano, del puo y letra del
suscribiente;
81
.
Segn MUOZ SABAT son caractersticas propias de la firma manuscrita:
a) Gesto semi-automtico.
b) Simplificacin de los rasgos.
c) Informalidad de las letras.
d) Mutabilidad, es decir, no hay dos firmas iguales.
e) Supeditacin de la claridad a la rapidez.
f) General acompaamiento de rbrica.
Con todo, actualmente algunos autores consideran, principalmente aquellos que
abogan por una acepcin amplia de la firma, que existe una sobre valoracin cultural
de la firma manuscrita que tiene explicacin en razones ms bien sociales e histricas
antes que tcnicas
82
, sobre valoracin que minimiza sus desventajas tales como: el
hecho de que la firma cambia a lo largo de la vida de una persona, que no tiene sentido
si no se conoce al firmante -como ocurre cada vez con mayor frecuencia con el marca-
81
El autor citado, sin embargo, cree que la manuscritura: puede ser sustituida por cualquier otra grafa del
signante que necesariamente haya de ser personal, como hasta ahora viene ocurriendo con la huella dactilar, pero
no por una grafa que pueda ser impuesta por un tercero, o por procedimientos que permitan a terceros imponer-
la, en clara alusin al sistema utilizado por la firma electrnica.
82
Acerca de la sobre valoracin de la firma manuscrita Mateu de Ros (2000), p. 33, seala: Quienes defienden a
ultranza la funcin irreemplazable de firma autgrafa tienden a pensar que sta posee tambin una naturaleza
cuasi-biolgica, prxima a la de la huella dactilar, olvidando que la firma manual puede ser falsificada o simulada
con relativa facilidad y que la personalidad grfica del sujeto cambia, a veces de manera sustancial, segn la
edad o incluso segn el uso que quiera darle el mismo. Juli (2000), p. 209, por su parte explica con fundamento
la misma idea al afirmar: Socialmente, la firma manuscrita ha venido gozando a lo largo de la historia de una
funcin simblica, que le ha dado mayor fuerza de la que sus caractersticas de hecho presentan. La fiabilidad
absoluta que culturalmente se liga a la firma manuscrita no encuentra parangn en otros tipos de firma realizados
a travs de medios tcnicos, que persiguen el cumplimiento de los mismos objetivos que la firma manuscrita. Este
efecto cultural tiene tanta fuerza que minimiza las desventajas de la firma manuscrita, tales como el hecho de que
la firma cambia con el tiempo lo que puede suponer un problema para determinar la autora o el hecho que la
firma manuscrita no tiene demasiado sentido si no se conoce a la persona, lo cual es frecuente en el comercio
Internacional a su vez, hay que aadir que la prctica comercial, muestra que los socios comerciales habituales
omiten este requisito cuando se ha generado una situacin de confianza. Todo lo anterior pone de manifiesto que
la fuerza probatoria ms que una cuestin real y de hecho es una cuestin de concienciacin social. A consecuen-
cia de lo anterior, actualmente se asiste a un perodo en el cual para remontar el enorme peso y confianza en la
firma manuscrita, se est exigiendo a los medios tcnicos de firma unas cualidades que se imputan por tradicional
histrica a la firma manuscrita, pero que, como se ha visto, es dudoso que sean cumplidas al cien por cien por la
misma. En una orientacin similar Illescas (2001), p. 34, al referirse a problemas inexistentes generados por las
nuevas tecnologas en el mbito contractual afirma: Tambin lo genera el apego ms que milenario que la socie-
dad occidental y en especial sus capas jurdicas y polticas tienen para con el papel y, en suma, para con los
soportes materiales y tangibles que lo precedieron: la brusca desmaterializacin o virtualidad del soporte negocial
no oral produce amplio estupor cuando no directamente incomprensin y rechazo.
IUS ET PRAXIS
404
do carcter de internacionalidad de los negocios que se realizan en la red-, o con la
facilidad con que puede ser falsificada, accin para la cual no se requiere de ningn
conocimiento tcnico especial.
Adems de la firma manuscrita, se han reconocido tradicionalmente en doctrina al
menos dos maneras adicionales de suscripcin documental
83
, nos referimos a la
subdactilacin, por impresin de huellas digitales, y al sellado, por medio de la aposi-
cin de un timbre.
2.2.2. La subdactilacin como medio de suscripcin documental
La impresin de las huellas digitales proporciona un buen mtodo de identifica-
cin de las personas. Tal sistema se basa en la estampacin en alguna superficie de los
surcos de la piel en la parte interna de las manos, especialmente en la yema de los
dedos. Este dibujo digital es fcilmente comparable e irrepetible entre dos sujetos.
Se seala que las caractersticas de las huellas digitales como medio de identifica-
cin son
84
:
a) Inmutabilidad: Desde la vida intrauterina hasta la muerte del individuo, las hue-
llas permanecen siempre iguales.
b) Variedad: Los dibujos digitales permiten una variedad infinita de combinacio-
nes, hasta el punto que es imposible que dos individuos tengan huellas iguales
85
.
La subdactilacin de un documento es un proceso de suscripcin documental se-
guro en cuanto a la identificacin del autor, pero inseguro en lo referido a la autentifi-
cacin del contenido del mismo. Se sabe quin ha puesto su impresin digital, pero no
se sabe a ciencia cierta si el sujeto ha entendido lo que ha estado haciendo desde el
punto de vista negocial, toda vez que en la mayora de los casos en que se utiliza este
sistema de suscripcin el suscribiente no sabe leer ni escribir y, por lo tanto, firmar
86
.
83
En tal sentido seala Muoz Sabat (1993), p. 440, ..., caben otras modalidades de suscripcin o firma, como
la subdactilar, por impresin de las huellas digitales, y el sello mediante su aposicin al pie del documento.
84
Muoz Sabat (1993), p. 447.
85
Contina Muoz Sabat (1993), p. 447, Padres e hijos, e incluso gemelos monovitelinos poseen la mayora de
las veces una distribucin anloga de los diferentes tipos de dibujos sobre los diez dedos, pero nunca presentan un
dibujo papilar que coincida tambin en los puntos caractersticos.
86
...tal forma de suscripcin, si bien garantiza la identificacin, no garantiza aquella otra circunstancia que es
esencial en el acto de la firma, esto es, que el firmante haya ledo y conozca el texto que suscribe. Lo mismo que la
aposicin de una cruz por parte de quien es analfabeto, tampoco la huella dactilar permite por s sola presumir la
existencia de una voluntad libre y consciente, Muoz Sabat (1993), p. 448.
IUS ET PRAXIS
405
Por eso la doctrina no se inclina por su fcil aceptacin, sino que exige se mani-
fieste unida a otras circunstancias que acrediten fehacientemente la voluntad del
suscriptor
87
, en el sentido de probar que la persona conoca y aprobaba el contenido
del documento y, adems, que declar su voluntad libremente.
La firma manuscrita y la impresin dactilar se parecen en cuanto constituyen ex-
presiones irrepetibles y personalsimas de una persona y poseen, por tanto, una impor-
tante funcin identificativa
88
, aun en contra de la negacin de autora que pueda
realizarse, evitando de ese modo la repudiacin del contenido negocial vertido en un
documento, y se diferencian, segn hemos dicho, en cuanto la firma manuscrita cum-
ple en mucho mejor forma la funcin de autentificacin documental, funcin respecto
de la cual la subdactilacin genera fundadas dudas, en cuanto el suscribiente por este
medio generalmente no sabr leer ni escribir.
2.2.3. La aposicin de sellos como medio de suscripcin documental
Este sistema se basa en la posesin por parte de un sujeto de un mecanismo que
reproduce una figura, en papel u otra superficie, y que el mismo mantiene bajo su
custodia y control, de modo que slo l podr definir las ocasiones en que debe ser
utilizado, estableciendo una vinculacin, no por naturaleza sino por convencin, entre
su identidad y las declaraciones contenidas en los instrumentos en los que ha sido
aplicado el sello.
El funcionamiento del sistema se basa en el rgimen de responsabilidad civil, en
el entendido de que el sujeto titular del sello es el encargado de su custodia y conserva-
cin, y deber ser l, en consecuencia, quien responda por los eventuales perjuicios
que pueda irrogar a terceros por el uso negligente o doloso de tal instrumento.
87
De Santo (1994), p. 169 y 170, explica las bondades de la subdactilacin sealando: Una de las formas ms
exactas y tcnicas para identificar a una persona, es, sin duda alguna, el cotejo de sus huellas digitales, que
constituyen un grave indicio en investigaciones tanto penales como civiles.// En nuestro pas, como lo pone de
relieve Palacio, no existe uniformidad de criterios acerca de si la impresin digital puesta al pie de un documento
privado puede sustituir a la firma, pero la mayor parte de los precedentes judiciales, con fundamento esencial en
la circunstancia de que aqulla no es susceptible de acreditar fehacientemente el pensamiento y la voluntad de
quien otorga el acto, se ha inclinado hacia la solucin negativa. En cuanto a la doctrina, tambin las opiniones
estn divididas sobre si es o no vlido suplir la firma con huellas digitales. Una parte lo acepta y otra la rechaza;
pero generalmente se admite que una vez probada la procedencia de las huellas digitales, vale como principio de
prueba por escrito.
88
En todo caso se seala que en la funcin identificativa las posibilidades de; la impresin dactiloscpica son
muy superiores a las de la firma propiamente dicha; Rhodes, por ejemplo, deca que existe slo una posibilidad
entre 60.000 para que dos huellas sean absolutamente iguales, Muoz Sabat (1993), p. 448.
IUS ET PRAXIS
406
89
Reafirmando tal idea De Santo (1994), p. 169, seala: La firma con sellos que la reproduzcan fielmente no es
admisible para ningn acto pblico y carece de valor para los privados.// Pero el reconocimiento voluntario o la
prueba por testigos presenciales de la autenticidad del documento privado subsana aquella informalidad, tal
como ocurre con el escrito privado que no lleva firma de su autor. Por su parte Muoz Sabat (1993), p. 449,
afirma que el sello rene todas las cualidades malas de la suscripcin subdactilar pero en cambio no posee la gran
ventaja identificadora de esta ltima. De ah que la firma por aposicin de sello haya sido rechazada por la jurispru-
dencia.
90
Rodrguez (2000 a), p. 368, al respecto matiza: Se puede argumentar sin embargo, que el documento
sellado...ha estado muy difundido en los ms diversos tiempos y lugares. Pero en realidad fueron los sellos pbli-
cos los que verdaderamente tuvieron eficacia, quiz porque su custodia resultaba bien garantizada, poltica y
penalmente; ellos fueron los que entre nosotros dieron lugar a los documentos autnticos, sellados con sello de Rey
o de autoridad, del Fuero Real (2.9.8) y de las Partidas (3.18.1); por el contrario, el fracaso de los sellos privados
se remonta al mismo Derecho romano segn ponen de relieve, para el testamento, los textos de Ulpiano, que exige
que el testigo adscriba nomen suum, su propio nombre, a su sello, y de Paulo, para quien el testigo tiene que anotar,
propio quirographo, de su propia mano, quin es l y de quin es el testamento que ha sellado; el sello por s solo,
haba resultado insuficiente; a su alrededor haba comenzado a formarse la firma.
91
Seala Rodrguez (2000 b), p. 395, A mi modo de ver, la firma electrnica es un sello, un perfeccionamiento
del sello improntado en el documento con un signculo, que trasciende todo el texto sellado, y lo encripta, con lo
que por aadidura se logra la integridad del documento.
92
No lo creemos as. Tales crticas muchas veces se explican por la antedicha sobre valoracin social de la firma
manuscrita. La culpa o dolo por parte del autor o de terceros no es exclusiva del empleo de un sistema de claves en
la firma electrnica, ya que respecto de la firma manuscrita tambin puede suceder que terceros, valindose de
argucias puedan obtener una signatura original de una persona y aplicarla a una finalidad diferente. La fuerza para
obtener la clave secreta de una persona y suplantarla en la suscripcin de un documento electrnico se asimila al
caso de que una persona sea obligada a firmar mediante coaccin psicolgica grave y la solucin a tal situacin
anmala se encuentra prevista desde los inicios de la teora general del negocio jurdico por medio de la formula-
cin de los vicios de la voluntad.
El sello por su parte, ha sido generalmente rechazado en doctrina y slo admitido
para casos precisos
89
cuando es posible encontrar otros indicios probatorios que lo
completen como prueba. Las principales debilidades que se cree aprecian en este siste-
ma, tienen relacin con la ausencia de caractersticas personales, como ocurre con la
firma manuscrita y las huellas digitales, y adems, con la posibilidad de que el sello sea
sustrado y mal utilizado por terceros
90
.
Se ha credo encontrar similitudes entre la firma electrnica y la funcin que cum-
plen los sellos
91
. Esto porque en el caso de la firma electrnica ser tambin el titular
de la misma el que deber custodiar la clave secreta que permite su aplicacin.
Por la misma semejanza que se ha observado entre sellos y firma digital se ha
considerado a esta ltima de una entidad muy inferior a la firma manuscrita, ya que la
modalidad electrnica, tal como los sellos, no ofrece elementos de identificacin
personalsimos como la impresin de huellas digitales o la signatura manuscrita
92
.
IUS ET PRAXIS
407
2.2.4. Los rasgos biomtricos y las nuevas tecnologas como medio de
suscripcin documental
La medicin, por medio de las nuevas tecnologas, de diversas caractersticas bio-
lgicas que presentamos los seres humanos, con el carcter de exclusivas, como son la
voz, el iris o el mapa gentico son hoy una realidad
93
.
La huella digital es tambin un rasgo biomtrico, y el anlisis de las mismas hoy
tambin se encuentra asistido por las nuevas tecnologas de la informacin, sin embar-
go, dado su larga trayectoria como medio de suscripcin documental, preferimos tra-
tarla en un apartado exclusivo, para destacar de ese modo, el anlisis que hasta la
actualidad se ha efectuado sobre tal medio, sin considerar en su estudio el anlisis de
las nuevas tecnologas.
Con todo, salvo por referencias legales expresas que an quedan en la ley a la
subdactilacin, el trato que tal sistema de identificacin deber recibir en futura ser el
mismo que el que se desarrolla para los dems rasgos biomtricos.
Si se considera que la identificacin a travs de rasgos biomtricos puede efec-
tuarse combinando varias de estas caractersticas, como si para identificar a una perso-
na se la hace mirar a un lector que reconoce su iris y se la hace decir su nombre,
reconocindose mediante otro programa informtico su voz, la identificacin del suje-
to es, al grado de desarrollo tecnolgico conocido hoy, infalible.
Con todo, y considerando los impresionantes avances de la tecnologa en estos
temas, y dado que lo fundamental en la era digital es que toda la informacin; nmeros,
letras, fotografas, msica, voz, etc., puede transformarse al lenguaje binario de dgitos
1 y 0, no sera aventurado imaginar que en poco tiempo ms los individuos pudieran
activar la firma digital de documentos por medio de su voz, en virtud de un programa
informtico que reconociera los rasgos biomtricos e inconfundibles de la misma y
que, por constituir la forma de expresin del lenguaje oral por excelencia, pudiera
contener adems, la declaracin de voluntad expresa necesaria para el negocio jurdico
que se desea realizar. Del modo propuesto se cumpliran satisfactoriamente las dos
funciones principales de la suscripcin documental, es decir la identificacin y la au-
tenticacin del contenido documental.
93
Tal actividad se denomina biometra, y puede ser entendida como aquella ciencia que estudia las caractersticas
mensurables de los seres vivos. El da 5 de noviembre se anunci por el canal de televisin Euronews, que el
aeropuerto de msterdam haba implementado un sistema de identificacin basado en el reconocimiento del iris.
IUS ET PRAXIS
408
3. CONCLUSIONES
De todas las reflexiones efectuadas por la doctrina en torno al tema de la prueba
literal puede concluirse que, no obstante, no existir un desarrollo completo de la teora
documental, la denominada teora de la prueba literal ha sentado las bases conceptua-
les sobre las cuales se han establecido las exigencias que deben formularse a los docu-
mentos en general y, en nuestro caso, al documento electrnico, para ser considerado
apto desde el punto de vista probatorio civil.
En el entendido que, desde el punto de vista jurdico, no cualquier documento
puede cumplir las funciones probatorias y negociales
94
, en doctrina, como una sntesis
de las exigencias que se han determinado como deseables o exigibles al documento
electrnico, se han destacado las siguientes caractersticas
95
:
En cuanto a la firma:
- Debe ser un signo personal.
- Debe permitir identificar a su autor y ser personalsima, esto es difcilmente utiliza-
ble por otros.
- Debe permitir autentificar el texto contenido en el documento, en el sentido de
vincularlo al sujeto que lo ha suscrito.
- Debe garantizar la no repudiacin, esto es, que el signatario o firmante no pueda
fcilmente desconocer su autora.
En cuanto al documento:
- Debe garantizar la integridad de los datos que contiene, es decir, debe ser difcil
realizar alteraciones en l, o al menos se debe poder, con cierta facilidad, detectar
cambios o alteraciones fraudulentas en su contenido.
94
Cervell y Fernndez (2000), p. 390, sealan refirindose al documento electrnico: As, el documento debe-
r reunir, para gozar de predicamento jurdico, de una serie de elementos determinantes de su autenticidad y de su
autora, y, en especial, la firma de quien asume su contenido y la efectividad de su clausulado,..., en tanto que
Sim (2000), p. 410, en un sentido similar expresa: Los documentos electrnicos han de surtir los mismos efectos
que los documentos de papel, siempre que puedan cumplir la misma funcin .
95
Kemper (1996), p. elec., en la misma lnea seala que para poder dar categora al; documento electrnico de
documento en s (jurdico o no) el mismo debe contener las siguientes caractersticas: 1.- Ser inalterable. 2.- Ser
legible con un procedimiento apropiado. 3.- Ser identificado respecto del lugar, tiempo y espacio de su origen. 4.-
Ser estable, lo que plantea el problema del soporte en s y su mantenimiento en el tiempo. 5.- Ser legal. Esta ltima
caracterstica a fin de incorporar el documento electrnico dentro de la categora de los actos jurdicos, y en
especial como una nueva forma de contratar sobre las ya existentes: oral y escrita, a las que se sumara la electr-
nica.
IUS ET PRAXIS
409
- Debe perdurar en el tiempo, para cumplir las funciones de archivo, prueba y publi-
cidad.
- En el caso particular de la prueba literal, debe poder ser escrito
96
.
- Debe permitir la suscripcin por parte de sus autores, para poderse lograr la identi-
ficacin de los autores y la autentificacin de su contenido.
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96
Caracterstica que estimamos hoy puede ser reemplazada con la exigencia de contener un lenguaje que permita
la expresin de ideas de significado jurdico, Kemper (1996), p. elec., en igual sentido indica que de las definicio-
nes doctrinarias de documento se puede deducir que entre sus elementos puede sealarse: a- es algo material
(tiene cuerpo) b- representa un hecho. c- puede ser escrito o no. // Teniendo en cuenta estos elementos podemos
establecer que la caracterstica de escrito no es esencial para la existencia de documento, y, en este sentido se
puede incluir a los documentos electrnicos en estos conceptos.
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IUS ET PRAXIS
413
LOS TRIBUNALES DE FAMILIA
Susan Turner Saelzer (*)
RESUMEN
El proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, actualmente en tramita-
cin, responde a imperativos provenientes tanto del derecho nacional como del
derecho internacional. En efecto, en la formulacin de un nuevo Derecho de
Familia resulta indispensable adecuar los rganos jurisdiccionales llamados a
conocer de los conflictos que se suscitan en el mbito familiar y dotarlos de una
competencia amplia para conocer de todos los asuntos que tengan repercusiones
sobre la familia.
En la primera parte del presente trabajo, se estudia el contexto que enmarca la
idea de la creacin de los Tribunales de Familia y en la segunda, se analiza en
forma pormenorizada los aspectos del proyecto referidos a la estructura y com-
posicin de los Tribunales de Familia, a su competencia y procedimientos, y por
ltimo, a las vas de solucin alternativa de conflictos consagrados.
ABSTRACT
The current legislative draft that would introduce the so called Family Courts
to the Chilean court system responds to both national and international law
imperatives. In fact, it is necessary to reform the court
system so as to allow that a single specialized court resolves all legal issues
arising from a particular family conflict.
(*) Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magistra Iuris Georg-August-
Universitt, Gttingen, Alemania. Profesora de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile
IUS ET PRAXIS
414
The first part of this paper refers to the principles, ideas and institutional context
behind the creation of the Family Courts. The second part contains a detailed
analysis of the project regarding the organization and composition of the Family
Courts, their jurisdiction, proceedings and alternative means of conflict resolution.
En nuestro pas, el anhelo de contar con tribunales especiales dedicados a conocer
integralmente de los asuntos relativos a la familia se ha visto enfrentado, en su concre-
cin normativa, a una larga y, a veces, contradictoria tramitacin parlamentaria. En
efecto, desde 1993, ao en que la Comisin Nacional de la Familia abogaba por la
creacin de Tribunales de Familia, debieron pasar cinco aos para que el 11 de no-
viembre de 1997 fuera presentado por el Ejecutivo el proyecto de ley que los creaba
1
.
Dicho Proyecto fue informado por la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados
y la Corte Suprema hizo presente sus observaciones. Con fecha 30 de mayo del 2001,
el Presidente de la Repblica present una indicacin sustitutiva al proyecto de ley que
crea los Tribunales de Familia
2
que, recogiendo los lineamientos fundamentales del
Proyecto y diversas observaciones formuladas por la Comisin de Familia menciona-
da, introduce, sin embargo, importantes modificaciones en materia de competencia de
los Tribunales de Familia y de resolucin alternativa de conflictos que se ventilen ante
ellos.
El presente trabajo est dividido en dos partes: la primera, dedicada a describir el
contexto en el cual surge la idea de crear Tribunales de Familia en Chile y los objetivos
perseguidos por los proyectos respectivos y la segunda, abocada al anlisis particular
de algunos aspectos de la Indicacin, a saber, estructura y composicin del Tribunal,
competencia, procedimientos aplicables y vas de solucin alternativa de conflictos. Se
recurrir al anlisis comparativo entre Indicacin y Proyecto cada vez que ello resulte
ilustrativo para alguno de los aspectos mencionados.
I. CONTEXTO PARA LA CREACIN DE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA
Y OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS PROYECTOS
Desde el punto de vista del Derecho Internacional, recepcionado a travs del art-
culo 5 de la Constitucin, existe una obligacin positiva de crear una judicatura espe-
cializada para tratar los temas de la infancia, especialmente lo que dice relacin con las
infracciones a la ley penal, de tal manera de garantizar un recurso efectivo ante los
1
Proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, Boletn N 2118-18. En adelante Proyecto.
2
Boletn 2118-18. En adelante, Indicacin.
IUS ET PRAXIS
415
Tribunales de Justicia
3
. Lo anterior surge como consecuencia directa de la concepcin
moderna que ve en el nio un sujeto de derechos tal como lo es el adulto. De acuerdo
con la dogmtica de los Derechos Humanos, el nio, como integrante de la clase de los
seres humanos, es titular del derecho a igual trato y consideracin de parte del Estado
(principio de la inviolabilidad) y del derecho a que no se le reprochen cualidades ads-
critas, como es la condicin de nio (principio de la dignidad). Sin embargo, dicha
titularidad tiene una importante particularidad ya que siendo la autonoma del nio
potencial, su calidad de sujeto de derechos tiene un doble propsito: por una parte,
reconocerle su calidad de tal, y por la otra, desarrollar sus aptitudes para que la concre-
ten. Es decir, se trata de respetar sus derechos con el fin de que lleguen en el futuro a
ejercitarlos en plenitud
4
. En este mbito, el Derecho Internacional muestra un impor-
tante desarrollo normativo, en lo que se ha denominado en Amrica latina la Doctrina
de la Proteccin Integral
5
, cuyo fin consiste en garantizar los derechos de la infancia.
De acuerdo con el art. 44 de la Convencin Internacional de los Derechos del
Nio
6
, instrumento fundamental de la citada Doctrina de Proteccin Integral, nuestro
pas tiene la obligacin positiva de adecuar su Derecho interno y sus polticas pblicas
a la Convencin. Por tanto, la incumple tanto cuando vulnera los derechos del nio
como cuando omite emprender una readecuacin de su derecho interno a la normativa
internacional.
Desde el punto de vista del Derecho interno, la creacin de los Tribunales de
Familia se enmarca dentro de un proceso ms amplio de formulacin de un nuevo
Derecho de Familia. La etapa actual se caracteriza como una etapa de transicin, pues-
to que coexisten ideas e instituciones antiguas con otras modernas
7
. As, dentro de las
primeras, subsiste entre nosotros el matrimonio indisoluble y la incapacidad, aunque
ya no formal, de la mujer casada en sociedad conyugal. Renovado, en cambio, se muestra
el nuevo estatuto filiativo igualitario, la ley de violencia intrafamiliar, la inclusin del
principio del inters superior del nio, entre otros.
3
V.gr., arts. 9 y 10 Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 40.2.a Convencin Internacional de los
Derechos del Nio.
4
Pea Gonzlez, Carlos, El Derecho Civil en su relacin con el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos, en Sistema Jurdico y Derechos Humanos. El Derecho Nacional y las obligaciones internacionales de
Chile en materia de Derechos Humanos, Medina Quiroga, Cecilia, et al. (ed.), Ediciones de la Universidad Diego
Portales, Santiago, 1996, p. 625.
5
Cillero, Miguel, Leyes de Menores, Sistema Penal e instrumentos internacionales de Derechos Humanos,
Medina Quiroga, Cecilia (ed.), ibd., p. 498.
6
En adelante, CIDN.
7
Veloso Valenzuela, Paulina, Nuevos Principios del Derecho de Familia en funcin, principalmente, de la nor-
mativa internacional que emana de los tratados de Derechos Humanos, Revista de Derecho de la Universidad
Catlica de Valparaso, Vol. XIX, 1998, p. 38. (en adelante: Nuevos Principios del Derecho de Familia)
IUS ET PRAXIS
416
Del anlisis de las materias que han sido objeto de reforma en los ltimos aos, es
posible extraer la conclusin de que el avance que se ha logrado en la formulacin de
un nuevo Derecho de Familia adecuado a los compromisos asumidos por nuestro pas
a nivel internacional, se ha plasmado nicamente en el aspecto sustantivo, es decir, en
cuanto a los derechos y deberes de los distintos miembros de la familia, a la regulacin
de las relaciones familiares y a las normas que tienden a proteger y a favorecer la vida
familiar. En cambio, desde el punto de vista procesal, no se aprecia avance alguno. Es
decir, el tratamiento judicial de los conflictos familiares no ha sido tocado por la ten-
dencia modernizadora
8
.
Esta falta de concordancia entre los aspectos sustantivos y los procesales del De-
recho de Familia, genera un efecto perverso: quita eficacia a los cambios introducidos
en el primero y fortalece la percepcin social en torno a que las reformas legales son
asuntos meramente tericos que slo interesan a parlamentarios y a juristas pero que
no alcanzan al ciudadano comn que, enfrentado a la prctica judicial, no percibe
cambio alguno.
La Comisin Nacional de la Familia, creada durante el gobierno del Presidente
Aylwin, identific este desequilibrio en su informe final del ao 1993, al sealar que
muchos de los problemas detectados en el orden familiar apuntan al acceso a la justi-
cia
9
. Entre los factores que inciden en la ineficacia del sistema judicial para resolver
cuestiones que se promueven en el mbito familiar, la Comisin seal
10
:
a) El atochamiento del sistema.
b) La gran dispersin de reglas, procedimientos aplicables y tribunales competen-
tes en los asuntos de familia.
c) La inexistencia de tribunales especializados.
d) La preponderancia de la lgica adversarial para el tratamiento de los conflictos.
La Comisin plante, adems, como uno de los criterios que deberan orientar un
proceso de modificaciones legislativas que recojan la multifactica y compleja reali-
8
En Espaa, por ejemplo, los Juzgados de Familia figuraron por primera vez en la Disposicin Final de la Ley 11/
1981 de 13 de mayo, que modific el Cdigo Civil en materias de filiacin, patria potestad y rgimen econmico
del matrimonio.
9
Informe Final de la Comisin Nacional de la Familia, Publicacin del Sernam, Santiago, 1993, p. 6.
10
Ibd.
IUS ET PRAXIS
417
dad de las familias chilenas, la revisin de las normas procesales, las cuales deberan
ser abordadas con un criterio de unidad, sobre la base de las particulares caractersticas
de aquellas cuestiones de connotacin familiar
11
.
El mensaje
12
del Proyecto ratific y ampli estas ideas de la Comisin. El diag-
nstico que realiz acerca de la problemtica de familia es el de una absoluta asimetra
entre las transformaciones polticas y sociales que el pas ha experimentado en las
ltimas dcadas y el estado de sus instituciones jurisdiccionales, el cual se manifestara
tanto desde un punto de vista cuantitativo, ya que nuestro sistema de administracin de
justicia presentara una incapacidad estructural para hacer frente al crecimiento del
litigio, como desde una perspectiva cualitativa, al existir una falta de correspondencia
entre los procedimientos previstos para producir decisiones jurisdiccionales y la extre-
ma diversidad de los conflictos que comparecen ante la judicatura reclamando solu-
cin. Por consiguiente, la solucin al problema diagnosticado no pasara slo por
aumentar la capacidad del sistema para resolver conflictos sino tambin por un cambio
en el modo en que se resuelven los conflictos, con miras a hacer de esas resoluciones
decisiones socialmente aceptadas y legitimadas.
Por otra parte, el Mensaje plantea que la modernizacin de la judicatura compe-
tente para conocer de los asuntos de familia, no es una iniciativa aislada sino, por el
contrario, se enmarca dentro de un proyecto sistemtico de desarrollo de las institucio-
nes jurisdiccionales, cuyo aspecto ms importante lo constituye la reforma del sistema
procesal penal
13
.
La Indicacin, por su parte, no aade nuevos elementos al anlisis anterior y, por
el contrario, reafirma la idea de la existencia de un consenso nacional en torno a la
necesidad de crear los Tribunales de Familia, haciendo suyos los fundamentos, objeti-
vos y contenidos del Proyecto
14
.
La conclusin en torno a que la creacin de los Tribunales de Familia no constitu-
ye un proyecto aislado ni dentro del marco de las reformas procesales ni dentro del de
las reformas del derecho de familia, contribuye, en mi opinin, a su anlisis, desde que
permite visualizarlos como el puente que lleva el nuevo Derecho de Familia a la prc-
tica de los Tribunales.
11
Id., p. 7.
12
Mensaje del Presidente de la Repblica al Proyecto de Ley que crea los Tribunales de Familia, Boletn N 2118-18.
En adelante, Mensaje.
13
Mensaje , pp. 1 y 2.
14
Indicacin, p. 1.
IUS ET PRAXIS
418
Pero, habiendo comprobado, tanto en el plano internacional como en el nacional,
que existe el imperativo de crear una judicatura especial para los asuntos de familia,
cabe cuestionarse acerca del fundamento de este imperativo. En mi concepto, nace por
dos razones: en primer lugar, por la especial naturaleza que tiene el conflicto familiar,
y en segundo, por la intervencin, directa o indirecta, de nios en l.
El conflicto familiar se caracteriza por la posicin en que se encuentran las partes
durante su desarrollo y una vez concluido. El que las partes tengan alguna relacin
jurdica previa al surgimiento de la controversia, no tiene nada de particular, desde que
esta caracterstica constituye, por ejemplo, la base de la responsabilidad contractual.
El conflicto entre arrendatario y arrendador por la poca de restitucin del inmueble
supone el nexo del contrato de arrendamiento entre ellos. Sin embargo, durante el
transcurso de la contienda judicial, ninguno de ellos est obligado a prestar proteccin
personal al otro, ni a proveerlo de alimentos, ni a compartir un hogar comn. Asimis-
mo, si se declara la terminacin del contrato de arriendo, desaparece, al menos para el
futuro, el nexo primitivo que una a las partes del conflicto y, por lo tanto, arrendador y
arrendatario dejan de ser tales. Parece innecesario agregar, a continuacin, que un
padre o una madre, no pierden tal condicin por la dictacin de una sentencia.
Las particularidades de la problemtica familiar imponen la necesidad de buscar
nuevos enfoques para su tratamiento que, tal como ya se expresaba, logren una debida
correspondencia entre su naturaleza y la decisin jurisdiccional respectiva.
En este contexto, y como respuesta al criterio individualista y lineal propio de
nuestro Derecho, surge una epistemologa sistmica que ve en la familia un conjunto
de sistemas yuxtapuestos. Encontramos el sistema conyugal, el parental y el filial. Ante
un quiebre matrimonial, no cabe duda que el sistema conyugal o marital se desintegra.
Pero el parental, marido y mujer en sus respectivos roles de padre y madre, se mantiene
intacto. La forma de intervencin del rgano jurisdiccional ser determinante para
favorecer o por el contrario, entorpecer, la subsistencia del sistema parental.
La concepcin sistmica constituye una perspectiva diferente y eficaz frente a
aquellas de inspiracin individualista y lineal que hasta ahora se utilizaron, habitual-
mente, en la explicacin y resolucin de la problemtica familiar relacionada con la
ruptura matrimonial y sus incidentes conexos, como son tuicin, alimentos, relaciones
con el padre privado de la tuicin, etc.
15
.
15
Daz Usandivaras, C., Filgueira de Casares, L., El impacto de la epistemologa sistmica en la asistencia legal y
psicosocial de familias en proceso de disolucin marital, Sistemas familiares, Argentina 1987, p. 64.
IUS ET PRAXIS
419
En la concepcin individual, propia de nuestro derecho, se favorece al individuo
como centro de la imputacin de derechos y obligaciones. Si a ello unimos una causalidad
lineal, tenemos que siempre existir una vctima y un victimario, un inocente y un
culpable. De esta manera, se privilegia el litigio por sobre el acuerdo porque se trata,
en ltimo trmino, de defender derechos individuales afectados, relegando a un segun-
do plano el inters de la familia como unidad. La ley contempla sus resguardos para
una familia rota, no para una familia transformada, de manera que de los padres slo
uno podr seguir funcionando como tal, mientras el otro quedar relegado a la pobre
categora de visitante. Pareciera que al existir litigantes y culpables dentro de la fami-
lia, ella pierde parte de su respetabilidad, reduciendo las posibilidades de que tome sus
propias decisiones, las cuales sern ahora reemplazadas por la sentencia del Juez.
Segn la concepcin sistmica en cambio, la imputacin de derechos y obligacio-
nes est centrada en la familia como totalidad. A consecuencia de ello, ninguna solu-
cin a un conflicto podra importar la defensa de los derechos de uno y al mismo
tiempo, el atentado a los intereses de todos. Abandonando el esquema de culpables y
vctimas, y considerando que en sistemas que interactan con causalidad circular, las
conductas son meras respuestas a otras conductas y por lo tanto, las responsabilidades
son necesariamente compartidas, se revaloriza el acuerdo, relegando a un plano secun-
dario al litigio. Esta concepcin sistmica moderna nos aleja de la terrible sensacin
que cuando las personas ganan un juicio de familia, se ha perdido definitivamente la
posibilidad de arribar a una solucin satisfactoria de sus problemas.
El segundo factor determinante para intentar explicar la necesidad de una juris-
diccin especial y especializada para los conflictos de familia, es la intervencin de
nios en l, entendiendo por tales, a todo ser humano menor de 18 aos (art. 1 CIDN),
sujeto de plena dignidad humana con la particularidad de su potencialidad en cuanto al
ejercicio de sus derechos.
En derecho comparado, es posible distinguir dos sistemas de proteccin o tutela
de los nios: en un extremo, encontramos el sistema francs de control familiar, y en el
otro, el sistema alemn de autoridad
16
, que se distinguen por la legitimacin de la
intervencin estatal en el mbito familiar. De acuerdo con el primero, la familia es la
que tiene el control de la potestad de tutela y cuidado de los nios. En este sistema, se
prefiere la supervigilancia que ejerce la propia familia a la intervencin del Estado o
del poder pblico. Por el contrario, en el sistema de autoridad, la obligacin general
de tutela de los nios est entregada al Estado, quien la ejerce a travs de los Tribunales
16
Pea Gonzlez, Carlos, Op. cit., pp. 630-633.
IUS ET PRAXIS
420
de Justicia. Es decir, la intervencin pblica est legitimada en una amplia gama de
materias de ndole familiar.
En cuanto al sistema de proteccin de la niez en Chile, es posible distinguir tres
etapas que se suceden cronolgicamente, caracterizadas por un aumento sucesivo de la
intervencin del Estado. En la primera de ellas, la normativa aplicable al nio era la del
Cdigo Civil que se inspiraba en un afn de proteccin patrimonial del nio. No se trata-
ba de un conjunto orgnico de normas sino de algunas reglas especiales, aplicables du-
rante el perodo intermedio en que el menor llegase a la mayora de edad. El cdigo
confiaba en el buen criterio del padre para manejar todo lo concerniente a la vida y a los
bienes del hijo. Slo en este ltimo plano, el patrimonial, existan algunas normas de
control, quedando el aspecto moral entregado enteramente al mbito privado. Es decir,
frente al padre, el hijo constitua ms un objeto que un sujeto de derechos
17
.
Con la entrada en vigencia de la ley N 4.447 de 1928, antecesora de la actual Ley
de Menores
18
, se implanta en nuestro pas la doctrina de la situacin irregular. De
acuerdo con ella, el destinatario de la ley especial de menores, aplicable preferente-
mente por sobre el Cdigo Civil, es el menor en situacin irregular, o, lo que es lo
mismo, el menor enfrentado a un riesgo material o moral. Es decir, la ley no est des-
tinada a la generalidad de los nios para quienes sigue vigente la tutela familiar, sino
slo para aquellos que se encuentren en una situacin excepcional de desproteccin.
Es justamente esa desproteccin la que posibilita la intervencin estatal a travs de los
Tribunales. Por consiguiente, en esta etapa, el sistema tutelar nacional se acerca al
sistema de autoridad, en que la intervencin estatal se justifica, ms que en el afn de
reconocer los derechos de los nios, en la proteccin de la sociedad frente a estos
menores problema.
La tercera etapa dentro de la proteccin de menores en Chile, marca su inicio, al
menos tericamente, con la entrada en vigencia de la CIDN en el ao 1990. El Derecho
Internacional, y especialmente esta Convencin, irrumpe con una nueva tesis: el nio
como sujeto de derechos que puede hacer valer tanto frente a sus padres como frente a
terceros, respaldado por una normativa orgnica y completa cuyo destinatario es el
nio, sin apellidos de ninguna clase. Esto es lo que se conoce como Doctrina de la
Proteccin Integral del Menor
19
.
17
Id., p. 635.
18
En adelante, LM.
19
Beloff, Mary, Modelo de la proteccin integral de los derechos del nio y de la situacin irregular: un modelo
para armar y otro para desarmar en Justicia y Derechos del Nio, Mary Beloff, et al. (ed.), Unicef y Ministerio de
Justicia de Chile, Santiago, 1999, p. 10.
IUS ET PRAXIS
421
Actualmente, y mientras nuestros legisladores no adecuen la normativa interna a
la de la CIDN, en la prctica coexisten dos visiones contradictorias sobre la interven-
cin del Estado en la problemtica de la niez. Ello trae como consecuencia, la vulne-
racin de ciertos derechos esenciales del nio. A modo de ejemplo, y en relacin con
nuestro tema procesal, es altamente dudoso que el actual procedimiento en materia de
menores cumpla con las garantas del debido proceso
20
. En la lgica de la situacin
irregular, siendo el Estado el llamado a tutelar al menor en riesgo social, es imposible
reconocer que entre ese rgano tutelar y el ente tutelado se genere un conflicto jurdi-
co. De all, que el procedimiento de menores sea sin forma de juicio y que el nio no
tenga la posibilidad de oponerse a las resoluciones de los Tribunales
21
.
Como conclusin, la intervencin directa o indirecta de nios en los conflictos de
familia y el rol que a stos les corresponde jugar en ellos, protagnico en el sistema de
proteccin integral recogido del Derecho Internacional o secundario, segn la actual
Ley de Menores, configura el carcter especial de este tipo de controversias, determi-
nando la necesidad de crear Tribunales especializados en el tema
22
.
En cuanto a las metas perseguidas por el Proyecto, la Indicacin recoge, como ya
se sealara, tres de los cuatro objetivos generales de poltica pblica de justicia ori-
ginalmente planteados
23
:
1. Lograr la inmediacin entre los jueces y los justiciables a travs de un procedi-
miento que privilegie la oralidad por sobre la escrituracin, generando el efecto
de dar mayor publicidad e imparcialidad al juicio.
2. Aumentar el acceso a la justicia, especialmente de los sectores que por razones
socioeconmicas han estado mayoritariamente excluidos de ella.
3. Consagrar un procedimiento en que las soluciones no adversariales o cooperati-
vas del conflicto familiar primen por sobre las adversariales.
20
Sobre la garanta del debido proceso, ver: art. 19 n3 inciso 5 CPR; arts. 10 y 11 Declaracin Universal de
Derechos Humanos; art. 14 Pacto Internacional Derechos Civiles y Polticos; art. 8 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
21
Cillero, Miguel, Op. cit., p. 18.
22
Sobre la fundamentacin del principio de la especializacin de los Juzgados de Familia y su distincin de la
especialidad prohibida por la Constitucin (art. 19 N 3) ver: Xiol Ros, Juan Antonio, Origen y situacin actual
de los Juzgados de Familia en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-
1991). Resultados y experiencia. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, 1992, p. 53.
23
Mensaje, pp. 4-7.
IUS ET PRAXIS
422
II. ANLISIS PARTICULAR DE LA INDICACIN EN CIERTOS ASPECTOS
A continuacin, se analizar la normativa de la Indicacin referida a la estructura
y composicin de los Tribunales de Familia, a su competencia, procedimientos aplica-
bles y vas de solucin alternativa de conflictos previstos, con la finalidad de determi-
nar cmo a travs de ella se pretenden concretar los objetivos generales planteados.
1. Estructura y composicin de los Tribunales de Familia
La primera cuestin que surge es la relacin que existe entre los Tribunales de
Familia que se pretenden crear y los Juzgados de Menores actualmente existentes. Los
primeros se crean a partir de la transformacin de los segundos, es decir, ambos no
estn destinados a coexistir en el tiempo (art. 143 de la Indicacin
24
). La Indicacin
contempla un rgimen transitorio de instalacin de los Tribunales de Familia y, conse-
cuentemente, de vigencia de los Juzgados de Menores.
En cuanto a la estructura orgnica de los nuevos Tribunales de Familia, ella debe
satisfacer una serie de exigencias dirigidas hacia una mayor efectividad en la labor
jurisdiccional. Por una parte, se plantea el requerimiento de un Tribunal cuya composi-
cin permita una adecuada respuesta a las particularidades del conflicto familiar que
ya se describieron. Ello exige que la jurisdiccin de familia sea interdisciplinaria, en el
sentido que el Tribunal cuente con asesora de expertos en otras reas sociales, con el
objeto de entregar soluciones integrales y no parciales a las controversias. Y por otra
parte, se reconoce el imperativo de un Tribunal que desde el punto de vista netamente
prctico, funcione en forma eficiente.
Al primer requerimiento, que mira esencialmente a la respuesta propiamente ju-
risdiccional que los Tribunales de Familia den a un conflicto, la Indicacin responde
con una estructura orgnica donde, adems de los jueces, cuyo nmero vara entre 2 y
9, se distinguen un Consejo Tcnico, un administrador y una planta de oficiales de
Secretara (art. 1).
En cuanto al Consejo Tcnico, y siguiendo las tendencias del derecho compara-
do
25
, constituye ste un cuerpo de asesora especializado que pone a disposicin del
Juez, la visin interdisciplinaria necesaria para resolver. Su labor es asesorar a los
Jueces en el anlisis de los hechos y situaciones relacionadas con los asuntos de que
24
En lo sucesivo, las disposiciones citadas se refieren a la Indicacin.
25
Ral Velazco, Jos, Tribunales de Familia: un nuevo aporte, Revista Jurdica Argentina La Ley, t. 1991-E,
Buenos Aires, 1992, p. 1496.
IUS ET PRAXIS
423
conocen y en cualquier otra materia de su especialidad en que el juez lo solicite, as
como en la adopcin de la resolucin que mejor convenga a los intereses permanentes
del grupo familiar (art. 4 inciso 2).
La Comisin de Familia de la Cmara haba introducido dos importantes modifi-
caciones al Proyecto relativas al Consejo Tcnico y que fueron tomadas por la Iniciati-
va:
1. La ampliacin de su composicin, originalmente de siclogos y asistentes sociales,
incorporando a orientadores familiares
26
(art. 5).
2. La eliminacin del carcter pblico de los informes y opiniones del Consejo Tc-
nico, argumentando que dicho carcter podra atentar contra el derecho a la
privacidad de las personas, al estar los informes normalmente referidos a cuestio-
nes del mbito familiar
27
, coincidentemente con lo dispuesto por el artculo 16 de
la CIDN respecto del derecho a la intimidad del nio y de su familia. Se sustituy
entonces, la publicidad por la obligacin del Tribunal de poner en conocimiento
de las partes, durante las audiencias, el contenido de los informes
28
y en esos
trminos regul la Indicacin esta materia (art. 4 inciso 3). Vemos enfrentados
aqu dos principios: por una parte, la publicidad que fomenta la transparencia del
rgano asesor y, por otro, la garanta constitucional del respeto y proteccin a la
vida privada de las personas (art. 19 N4) que la instancia jurisdiccional no puede
vulnerar.
Al segundo requerimiento, que apunta a la efectividad de la actividad jurisdiccio-
nal, la Indicacin responde con la instauracin de un Tribunal unipersonal de composi-
cin mltiple. Es decir, cada Tribunal de Familia constituir una unidad jurisdiccional
compuesta por un nmero variable de jueces, cada uno de los cuales detentar indistin-
ta y separadamente la potestad jurisdiccional plena (arts. 1 y 2). Frente a los beneficios
que presenta el rgano colegiado, a saber, posibilidad de deliberacin entre los miem-
bros del Tribunal y de distribucin de las cargas de trabajo
29
, se opta por continuar con
el Tribunal unipersonal, como es actualmente, pero introduciendo la variable de la
composicin mltiple.
26
Informe de la Comisin de Familia acerca del proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia, Boletn N
2118-18, (en adelante: Informe Comisin), p. 46.
27
Ibd.
28
Id., p. 110.
29
Ral Velazco, Jos, Op. cit., p. 1496.
IUS ET PRAXIS
424
A travs de esta nueva composicin del Tribunal, habr un ahorro sustancial de
medios humanos y fsicos puesto que con una misma estructura administrativa, funcio-
narn varios Jueces al mismo tiempo, solucionando de paso el problema endmico de
acumulacin de causas que generan retraso en la labor jurisdiccional
30
.
Una importante modificacin que contempla la Indicacin con respecto al Pro-
yecto, es que ella misma fija el nmero de Tribunales a crearse (art. 3), y que ascender
a 41, y el nmero de jueces que los integrarn en cada caso.
El Proyecto regulaba en su Prrafo Tercero, la figura del Administrador del Tribu-
nal. Su finalidad primordial era desligar al Juez de toda la gestin de administracin y
finanzas, de tal manera que pudiera dedicar el mximo de tiempo a la labor propia-
mente jurisdiccional. El administrador sustitua de esa forma al actual Secretario quien,
en la prctica, lleva la carga de las labores administrativas en los Juzgados de Menores.
Si bien pareca indudable la necesidad de crear el cargo de Administrador del Tribu-
nal
31
, su insercin dentro de la estructura organizativa del Tribunal de Familia no resul-
taba del todo armnica. A modo de ejemplo, segn el art. 8 N 3 del Proyecto, el
administrador deba elaborar el sistema de distribucin de causas entre los distintos
jueces y de acuerdo con el art. 14, sera de su cargo la distribucin de las tareas que
correspondan a los oficiales de Secretara. Partiendo de la base que el Administrador
era un profesional experto en reas de administracin o finanzas y no en materias
jurdicas, surga la razonable duda acerca de su capacidad para ordenar la labor interna
relacionada con la tarea jurisdiccional.
La indicacin, en cambio, no contempla un rgimen especial para el Administra-
dor por cuanto el nuevo Cdigo Orgnico de Tribunales, promulgado en el contexto de
la reforma procesal penal, regula su figura y la organizacin administrativa del tribunal
(artculos 398 y siguientes).
2. Competencia de los Tribunales de Familia
El anlisis comparativo del artculo 6 de la Indicacin en relacin con el actual art.
26 LM, que fijan las materias de competencia de los Tribunales de Familia y del Juez de
Menores, respectivamente, indica que pueden distinguirse cuatro grupos de asuntos:
30
De acuerdo con el estudio emprico Justicia y marginalidad. Percepcin de los pobres realizado por la Corpo-
racin de Promocin Universitaria y la Direccin de Estudios Sociolgicos de la Universidad Catlica de Chile en
el ao 1993, el 42.8% de los encuestados considera entre las medidas necesarias para mejorar la justicia en Chile
que los trmites judiciales sean ms rpidos. Publicacin del mismo nombre, p. 30.
31
En este mismo sentido, Informe de la Corte Suprema sobre proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia de
fecha 14 de enero de 1998, p. 3.
IUS ET PRAXIS
425
1. Aquellos que siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores, lo
son tambin de los Tribunales de Familia.
2. Aquellos que actualmente son de competencia de los Juzgados de Menores en for-
ma parcial y que se incorporan a la competencia de los Tribunales de Familia nte-
gramente.
3. Aquellos que siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores, son
excluidos de la competencia de los Tribunales de Familia.
4. Aquellos que no siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores lo
son, sin embargo, de los Tribunales de Familia.
1. Materias que siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores, lo
son tambin de los Tribunales de Familia
1.1 Los asuntos relativos al cuidado personal de los menores (art. 6 n 1 en
relacin con art. 26 n 1LM).
1.2. En lo relativo al derecho y deber de los padres que viven separados de sus
hijos de mantener una relacin directa y personal con estos ltimos (art. 227
CC), concepto que de acuerdo con la nueva ley de filiacin reemplaz al deno-
minado derecho de visitas (art. 6 n 2 en relacin con el art. 26 n 1LM). Si
bien esta no era una materia enumerada separadamente en la LM, se desprenda
del numeral 1 referido a la tuicin. En efecto, y de acuerdo con el art. 48 LM,
cada vez que se someta a la decisin del Juez la determinacin de la persona a
quien corresponder ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la
forma en la que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado de
su cuidado personal, el Juez de oficio deber pronunciarse sobre el punto.
1.3 En todo lo que diga relacin con el ejercicio, suspensin o prdida de la
patria potestad y la emancipacin (art. 6 n 4 en relacin con el art. 26 n 1LM).
1.4 En materia de adopcin (art. 6 n 5 en relacin con art. 26 n 5LM). En
este caso, la intervencin del Tribunal debe adecuarse a las normas de la nueva
ley de adopcin.
1.5 En materia de salida de menores al extranjero (art. 6 n 6), situacin que
si bien no est enumerada en el art. 26, contempla la intervencin del juez en el
art. 49 de la misma LM.
IUS ET PRAXIS
426
1.6 En los disensos para el matrimonio (art. 6 n7 en relacin con el art. 26 n4
LM).
1.7 En las causas sobre maltrato de menores y de parientes incapaces. La refe-
rencia a estos ltimos fue agregada por la Comisin al Proyecto y recogida por
la Indicacin. (art. 6 n 15 en relacin con el art. 26 n 12 LM).
1.8 Sobre adopcin de medidas de proteccin de los derechos de los menores de
edad y de los derechos eventuales del que est por nacer. La referencia a estos
ltimos fue agregada por la Comisin y recogida por la Indicacin (art. 6 n 16
en relacin con el art. 26 n 9 LM).
2. Materias que actualmente son de competencia de los Juzgados de Menores en for-
ma parcial y que se incorporan a la competencia de los Tribunales de Familia nte-
gramente.
Respondiendo al objetivo especfico en orden a que la jurisdiccin especializada
constituida por los Tribunales de Familia deba conocer de todas las materias que
puedan afectar a las familias, de manera que aquellas que se encuentran en conflic-
to no deban iniciar varios procedimientos distintos y ante Tribunales diferentes para
resolver los asuntos que los involucran y que tienen, en definitiva, un mismo ori-
gen
32
, la Indicacin entrega a los Tribunales de Familia el conocimiento ntegro de
las siguientes materias:
2.1 Las causas de alimentos (art. 6 n 3 en relacin con el art. 26 n 2 LM).
Desaparece, por consiguiente, la distincin entre alimentos que deben demandarse
ante el Tribunal de Mayor Cuanta y aquellos que se solicitan ante el Juzgado de
Menores.
2.2 Los procedimientos sobre guardas (art. 6 n 9 en relacin con art. 26 n 6
LM).
Por consiguiente, todos los procedimientos contemplados en los artculos 838 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, deberan tramitarse ante los Tribunales
de Familia.
32
Mensaje, p. 7.
IUS ET PRAXIS
427
3. Materias que siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores, son
excluidos de la competencia de los Tribunales de Familia.
Seal, a propsito de los objetivos generales perseguidos por la Indicacin, que
sta haba recogido tres de los cuatro objetivos planteados por el Proyecto. El obje-
tivo desechado fue el de Instaurar un rgano jurisdiccional con competencia para
conocer de las infracciones juveniles a la ley penal, con un procedimiento que cum-
pla con las garantas del debido proceso
33
.
En pos de ese objetivo, el art. 17 n 17 del Proyecto, coincidentemente con lo pre-
visto en el art. 26 n 8 LM, entregaba al conocimiento de los Tribunales de Familia
los asuntos relativos a faltas, crmenes y simples delitos en que hubieren menores
sin discernimiento inculpados y en la expedicin de la declaracin previa sobre si el
mayor de 16 y menor de 18 aos hubiere obrado o no con discernimiento.
En la discusin que se gener dentro la Comisin de Familia en torno a la determi-
nacin del tribunal competente para las infracciones juveniles a la ley penal qued
de manifiesto que existen distintas posiciones al respecto, a saber:
A. Los Tribunales de Familia no deben tener el conocimiento de las infrac-
ciones juveniles a la ley penal pues, por disposicin expresa del Art. 40 n 3 de
la CIDN, nuestro pas est obligado a tener leyes, procedimientos, autoridades
e instituciones especficos para los nios inculpados de infracciones a leyes
penales. En consecuencia, no pueden los tribunales de competencia general,
conocer de estas materias, que de intervenir mayores, calificaramos de pena-
les
34
.
B. Para la otra posicin, desde un punto de vista doctrinario, no se estara
vulnerando la CIDN al quedar entregada esta materia infraccional a los Tribu-
nales de Familia. Ello atendido a que, a diferencia de lo que ocurre en nuestra
actual legislacin de menores, en el proyecto estn claramente diferenciadas la
va de competencia proteccional, referida a los derechos amenazados o vulnera-
dos de los nios, y la va infraccional, destinada a determinar la responsabilidad
y atribucin de consecuencias por infracciones de la ley penal cometidas por
nios. Y esta diferenciacin se produce por la consagracin de la prohibicin
que un mismo juez conozca de los asuntos de proteccin de menores y de los
asuntos relativos a crmenes y simples delitos en que aparezcan menores incul-
pados, segn el artculo 4 del Proyecto.
En lo que s hubo consenso, fue en la necesidad de adecuar el procedimiento al
que estn sometidos los menores infractores. Existiendo la clara distincin y separa-
33
Id., p. 5.
34
En este sentido, ver opiniones vertidas en Comisin de Familia, Informe Comisin, pp. 10-11.
IUS ET PRAXIS
428
cin entre la situacin de estos menores y la de los nios en situacin de abandono,
riesgo o simple mala conducta, debe propenderse a la consagracin de un debido
proceso para los primeros. Como ya se anticip, en la actual LM no se distingue entre
infractores y no infractores, porque si bien se reconoce la diferencia objetiva entre la
participacin de un nio en hechos delictivos y no delictivos, al momento de establecer
las consecuencias jurdicas de estos hechos, la ley no distingue y el art. 30 de la misma
ley, autoriza que en ambos casos se les apliquen las medidas del art. 29
35
.
Por otra parte, la ausencia de una divisin clara entre lo proteccional y lo infraccional
de nuestra actual normativa, queda de manifiesto en el hecho que ambas materias,
estn sujetas al mismo procedimiento. En efecto, no existiendo contienda, de acuerdo
con el art. 34 LM, el procedimiento ser verbal y sin forma de juicio, dictando el Juez
sus resoluciones con conocimiento de causa. Es el Juez por lo tanto, quien ordena el
procedimiento. La falta de un verdadero juicio engarza perfectamente dentro de la
lgica del sistema tutelar chileno, porque si el Juez est llamado a proteger los dere-
chos de los nios, es imposible que sus intereses y los del menor sean contrapuestos y
consecuencialmente, este menor no es parte del proceso, carece del derecho a la defen-
sa jurdica y no dispone de recursos en contra de las resoluciones del Juez
36
. Pensemos
slo en la envergadura de la medida de internacin que puede aplicar el Juez de Meno-
res y que constituye una restriccin de la libertad personal del nio. Mirado desde su
punto de vista, como sujeto de derechos, ni la propia Constitucin al consagrar la ga-
ranta de la libertad personal contempla una excepcin como esta, inspirada en la pro-
teccin de un menor.
Por lo tanto, la aspiracin en este punto consista en que los Tribunales de Familia
pudiesen tomar sobre s el conocimiento de las infracciones juveniles a la ley penal en
el marco de un procedimiento que satisfaga plenamente las garantas del debido proce-
so.
La Indicacin, sin embargo, abandona la tesis anterior y sigue la tendencia contra-
ria a la del Proyecto, excepcionando del conocimiento de las infracciones juveniles a la
ley penal a los Tribunales de Familia, para preservar la naturaleza civil de los mismos
y regularla en forma distinta, adecuando la legislacin nacional a la CIDN
37
.
Concordantemente con la lnea seguida por la Indicacin y en el marco de la re-
forma procesal penal, el anteproyecto de ley sobre Responsabilidad de los Adolescen-
35
Cillero, Miguel, Op. cit., p. 527.
36
Id., p. 542.
37
Indicacin, pp. 2-3.
IUS ET PRAXIS
429
tes por Infracciones a la Ley Penal
38
seala que existir un sistema de justicia especia-
lizado para la persecucin, defensa, conocimiento, juzgamiento y ejecucin de las in-
fracciones cometidas por adolescentes a la ley penal (art. 17).
No queda claro el fundamento de este cambio de perspectiva del Ejecutivo, sobre
todo, considerando que la reforma procesal penal ya estaba en marcha al momento de
presentarse el Proyecto y que incluso el Mensaje del mismo hace referencia expresa a
ella
39
.
4. Materias que no siendo actualmente de competencia de los Juzgados de Menores lo
son, sin embargo, de los Tribunales de Familia.
En este grupo de asuntos quedan comprendidos:
4.1. Las acciones de estado civil de las personas (art. 6 n 8). Emanando el
estado civil de las relaciones de familia de los individuos, era evidente que el cono-
cimiento de las acciones que lo protegen deba entregarse a los Tribunales de Fami-
lia. La nueva ley de filiacin no especific el Tribunal competente para conocer de
las acciones de filiacin y por consiguiente, se ha entendido que ellas siguen dentro
de la competencia de los Tribunales Ordinarios de Mayor Cuanta
40
.
4.2. Los procedimientos de interdiccin (art. 6 n 10). Esta es una materia
ligada a los procedimientos sobre guardas que como ya se dijo, quedan entrega-
dos en su integridad a los Tribunales de Familia. En efecto, en el caso de
disipadores, de dementes y de sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito, el trmite previo a la designacin del curador es la declaracin de inter-
diccin. Estos juicios no tienen un procedimiento especial asignado y por consi-
guiente, se tramitan de acuerdo al juicio ordinario
41
. Sea que intervengan o no
menores, sern de competencia de los Tribunales de Familia.
4.3. Los asuntos que se susciten entre cnyuges (precisin esta ltima que
haba introducido la Comisin al Proyecto), relativos al rgimen patrimonial del
38
Versin final del anteproyecto de fecha 20.11.2000.
39
Mensaje, p. 2.
40
Cfr. Veloso Valenzuela, Paulina, La determinacin de la filiacin en El nuevo estatuto filiativo y las modifica-
ciones al Derecho Sucesorio a la luz de las normas y principios de la ley N 19.585, LOM Ediciones, Santiago,
1999, p.65; Ramos Pazos, Ren, Acciones de filiacin en Modificaciones al Cdigo Civil en materia de filia-
cin y sucesin por causa de muerte. Ley 19.585, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de
Concepcin, 1999, p.62. Una opinin distinta sostiene Alvarez Cruz, Ral, La Filiacin y otras reformas al Cdi-
go Civil. Ley 19.585, Santiago, 1999, p. 75.
41
Cfr. Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Jurdica, Santiago, 2000, p. 575.
IUS ET PRAXIS
430
matrimonio y los bienes familiares (art. 6 n 11). La Indicacin desglosa estas
materias en las siguientes: separacin judicial de bienes (si bien el Proyecto no
se refera expresamente a ella, se entenda implcita en su art. 17 N11), autori-
zaciones judiciales en materia de matrimonio, bienes familiares, administracin
de la sociedad conyugal, en las causas sobre declaracin y desafectacin de
bienes familiares y autorizaciones judiciales de actuaciones de la mujer casada
en sociedad conyugal, cuando no tiene la administracin de la misma.
El Proyecto exceptuaba las materias derivadas de la sucesin por causa de muerte
y la liquidacin de la sociedad conyugal y la Comisin haba agregado a dicha
excepcin, los asuntos derivados de las donaciones entre vivos, que siguen las
reglas de la sucesin por causa de muerte
42
. Estas excepciones fueron elimina-
das por la Indicacin y por consiguiente, quedaran tambin incorporadas a la
competencia de los Tribunales de Familia.
En relacin con los bienes familiares, es conocida la amplia crtica que gener
la forma de constitucin ideada por la ley 19.335 de los bienes familiares. Al
requerir declaracin judicial en un procedimiento contencioso, aun cuando los
cnyuges estn actuando de mutuo acuerdo, se desnaturaliz la institucin
43
. Al
menos, radicando la competencia para su declaracin en el Tribunales de Fami-
lia, se contextualiza en algo este procedimiento judicial.
4.4. Las materias sobre divorcio (art. 6 N 12). Actualmente, la accin de
divorcio, sea perpetuo o temporal, se deduce ante el Tribunal de Mayor Cuanta
que corresponda, con la diferencia que el juicio de divorcio perpetuo se somete
a las reglas del procedimiento ordinario, mientras el de divorcio temporal, a las
del procedimiento sumario (arts. 753 y 754 Cdigo Procedimiento Civil). Si
bien el divorcio no afecta el vnculo matrimonial, es evidente su repercusin
dentro del mbito familiar. Desde ya, la separacin de cuerpos entre los cnyu-
ges o la separacin de bienes que genera especficamente el divorcio perpetuo,
afectarn sustancialmente las relaciones personales y patrimoniales del sistema
marital tanto como del parental.
Junto a las materias relativas al divorcio, el Proyecto entregaba competencia a
los Tribunales de Familia para conocer de los procedimientos sobre nulidad de
42
Informe Comisin, p. 49.
43
Cfr. Schmidt Hott, Claudia, Nuevo rgimen matrimonial. Ley 19.335 analizada y comentada, Editorial Jurdi-
ca Conosur, Santiago, 1995, p. 51.
IUS ET PRAXIS
431
matrimonio, con excepcin de aquellos que se funden en las causales sealadas
en el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil (art. 17 n 13). Por lo tanto, quedaban
exceptuados los juicios de nulidad basados en el incumplimiento de las solemni-
dades del matrimonio, es decir, en la incompetencia del Oficial del Registro
Civil o en la inhabilidad o falta del nmero de testigos exigidos por la ley. De
acuerdo con lo expresado por los representantes del Ejecutivo ante la Comisin
de Familia de la Cmara, la razn de fondo que llev a establecer esta excepcin
a la competencia de los Tribunales de Familia, fue que dichos tribunales no
tuvieran participacin en los juicios fraudulentos de nulidad de matrimonio en
que se invoca la inobservancia de las solemnidades del matrimonio, especial-
mente, la de la incompetencia del Oficial. Por esta va, se quiso velar por la
honestidad y credibilidad de estos nuevos rganos
44
. A contrario sensu, estos
representantes sostenan, entonces, que los Juzgados de Letras de Mayor Cuan-
ta que actualmente conocen de estos procesos son deshonestos y carentes de
credibilidad, arrastrando en esta misma calificacin a las Cortes de Apelaciones
que conocen de las sentencias de nulidad de matrimonio va trmite de consulta.
Resalta la falta de rigurosidad jurdica aplicada en la materia. En efecto, de las
normas sobre nulidad de matrimonio contenidas en la Ley de Matrimonio Civil,
ninguna permite concluir que la causal de inobservancia de las solemnidades
est sujeta a normas distintas a las que rigen las dems causales taxativas de
nulidad y por consiguiente, no existen argumentos de fondo que justificaren la
excepcin planteada por el Ejecutivo. En definitiva, pareciera que atacando los
efectos y no la causa de un problema y haciendo una distincin sin ninguna base
jurdica, se pretenda salvar el honor de una nueva institucin.
La Comisin de Familia estim improcedente la excepcin planteada por el Eje-
cutivo y decidi eliminarla argumentando que el Parlamento no tiene por qu
presumir que los Tribunales de Familia vayan a prestarse para seguir otorgando
facilidades para que se contine utilizando un procedimiento de nulidad matrimo-
nial viciado como el que hoy existe
45
. Es decir, aparentemente la opcin seguida
consista en trasladar la responsabilidad de regularizar la situacin actual de las
nulidades de matrimonio desde el mbito legislativo a la esfera judicial.
La Indicacin excluye de la competencia de los Tribunales de Familia todas las
causas sobre nulidades de matrimonio, argumentando que en esos casos se re-
quiere de un pronunciamiento judicial recado en aspectos tcnico-jurdicos ms
44
Informe Comisin, p. 49.
45
Id., p. 50.
IUS ET PRAXIS
432
propios de la justicia civil que de la de familia
46
. Efectivamente, en las causas
sobre nulidad, el Juez analiza la concurrencia de los requisitos de validez del
contrato de matrimonio y en ese sentido existe el tal pronunciamiento tcnico-
jurdico. Sin embargo, esta fundamentacin pareciera ceder, en mi concepto,
ante uno de los principios inspiradores de la idea de una judicatura especializa-
da en asuntos de familia: que un solo rgano rena la competencia integral para
conocer de los conflictos que reconocen su origen en las relaciones familiares.
Porque, de seguirse la propuesta de la Indicacin, la demanda de nulidad de
matrimonio se presentara ante el Juez de Letras de Mayor Cuanta y la de sus
asuntos conexos, alimentos, tuicin, visitas, rgimen patrimonial, etc., ante el
Tribunal de Familia.
4.5. En directa relacin con el divorcio y con la nulidad de matrimonio, la
Indicacin entrega a estos tribunales el conocimiento de las cuestiones previas a
la declaracin de divorcio y de nulidad de matrimonio establecidas en artculo
140, es decir, los asuntos relativos a la tuicin y visitas de los hijos comunes, al
rgimen patrimonial del matrimonio, a los bienes familiares y a la situacin
alimentaria de los miembros de la familia que tuvieren derecho a alimentos,
establecindose la forma de llegar a dicha solucin (nuevos arts. 26 bis y 35
bis). Esta reforma pretende lograr que la situacin de los hijos est completa-
mente resuelta una vez decretado el divorcio o la nulidad del matrimonio de sus
padres.
El actual art. 755 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de
que se determine a quin corresponder la tuicin de los hijos y su rgimen de
visitas, en la nomenclatura antigua, durante el juicio de divorcio o nulidad, como
incidente separado del asunto principal. Sin embargo, esta norma tiene escasa
aplicacin prctica por la dualidad de tribunales competentes.
4.6. Los asuntos a que d lugar la aplicacin de la ley N 19.325 que establece
normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia
intrafamiliar (art. 6 n 14). Recordemos que con esta ley, se dio un gran paso
adelante, al sacar de la esfera privada la violencia, fsica o sicolgica, dentro de
la familia y trasladarla al plano de la tutela jurdica
47
. En su exposicin ante la
Comisin de Familia, la entonces ministra de Justicia, Soledad Alvear, record
que uno de los puntos ms conflictivos en la tramitacin de la ley de violencia
46
Mensaje de Indicacin, p. 2.
47
Veloso Valenzuela, Paulina, Nuevos Principios del Derecho de Familia, p. 54.
IUS ET PRAXIS
433
intrafamiliar, fue justamente la determinacin del Tribunal competente para co-
nocer de esta materia
48
. Entregando este conocimiento a los Tribunales de Fa-
milia, se retoma la idea original de que ste estuviera radicado en los Juzgados
de Menores, nicos especializados en controversias de familia.
4.7. Por ltimo, se hace explcito, que los Tribunales de Familia tendrn com-
petencia en todos los dems asuntos que leyes generales o especiales les encar-
guen (art. 6 n 17).
Como conclusin es posible afirmar que la competencia que tendrn los Tribu-
nales de Familia es mucho ms amplia que la que actualmente tienen los Juzga-
dos de Menores, excluidas las infracciones juveniles a la ley penal, pues a la
gama de materias que estos conocen, se agregan otras entregadas actualmente a
los Juzgados de Letras de Mayor Cuanta. Desde el punto de vista de las mate-
rias entregadas a su conocimiento, se logra entonces, el objetivo de reunir ante
un solo rgano jurisdiccional todas las materias familiares o que tengan reper-
cusin en la familia.
3. El procedimiento ante los Tribunales de Familia
Los problemas que se identificaban en el Proyecto relacionados con el procedi-
miento actual eran su extrema escrituracin, la alta mediacin entre el Juez y las perso-
nas que concurren ante l, lo que se traduce en una importante actuacin de los
funcionarios no letrados del Tribunal y la alta discrecionalidad del procedimiento
49
. El
remedio que se pretende aplicar con el fin de que los Tribunales de Familia estn en
condiciones de dar una respuesta adecuada al contencioso familiar, es muy similar a la
frmula utilizada por la reforma procesal penal. En efecto, se trata de consagrar proce-
dimientos que favorezcan la inmediacin entre los justiciables y los jueces, instituyen-
do, en consonancia con el derecho comparado, un procedimiento que enfatice la oralidad
por sobre la escrituracin. El diseo corresponde a un procedimiento oral, concentrado
y desformalizado, en el que primarn los principios de la inmediacin, de la oficialidad
y la bsqueda de soluciones colaborativas entre las partes (art. 7)
50
.
Recordemos que segn el art. 34 LM, el procedimiento ante los Juzgados de Me-
nores depender de la naturaleza del asunto de que se trate: si es no contencioso, ser
verbal y sin forma de juicio, y el Juez dictar sus resoluciones con conocimiento de
48
Informe Comisi, pp. 8 y 30.
49
Mensaje, p. 4.
50
Cfr. Ral Velazco, Op. cit., p. 1497.
IUS ET PRAXIS
434
causa. Si, en cambio, existe contienda entre las partes o la resolucin del Juez es objeto
de oposicin, entonces resulta aplicable el procedimiento sumario establecido por el
Cdigo de Procedimiento Civil, con las modificaciones puntuales que seala la dispo-
sicin citada.
En la Iniciativa y bajo el epgrafe De los principios del procedimiento que da
inicio al Ttulo III Del procedimiento, se consagran algunas normas que, vistas en la
perspectiva de los objetivos perseguidos con el procedimiento, marcan definitiva y
perentoriamente el actuar del Juez. Especial mencin merecen, a mi parecer, los si-
guientes principios:
1. Tanto en la sustanciacin del procedimiento como en la interpretacin de las nor-
mas, el Tribunal debe tener a la vista que su objeto es el adecuado resguardo de los
derechos reconocidos por la ley y la ms pronta y justa decisin de la controversia
(art. 10).
2. La figura del Juez es netamente activa. Ejerce sus potestades de oficio, especial-
mente en dos sentidos: por una parte, para adoptar en cualquier estado del proceso,
todas las medidas necesarias para llevarlo a trmino con la mayor celeridad (art.
12); y por otro, para buscar vas de solucin que signifiquen mitigar la confronta-
cin entre las partes, privilegiando las soluciones colaborativas acordadas por ellas
(art. 13).
3. La inmediatez se asegura consagrando la nulidad insanable de la delegacin de
funciones por parte del Juez (art. 11).
El proyecto contemplaba una expresa remisin al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, en cuanto al amplio y profundo avance en garantas tanto sustan-
ciales como procesales para afrontar la problemtica de la familia y de los menores. Se
consagra en el artculo 24 que al procedimiento de familia le seran directamente apli-
cables las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y vigentes en concordancia con el art. 5 de nuestra Constitucin.
La indicacin no contempla una norma similar.
En el marco de los principios del procedimiento, la Indicacin regula 4 procedi-
mientos:
A. Procedimiento ordinario (arts. 25 y sig.)
B. Procedimientos especiales
IUS ET PRAXIS
435
B.1. Relativo a la aplicacin de medidas de proteccin de los derechos
de los menores de edad (arts. 35 y sig.)
B.2. De violencia intrafamiliar (arts. 50 y sig.)
B.3. De los actos judiciales no contenciosos (arts. 67 y sig.)
El procedimiento ordinario se aplicar a todos los asuntos contenciosos cuyo co-
nocimiento corresponda a los Tribunales de Familia y que no tengan un procedimiento
especial contemplado (art. 25). En este procedimiento ordinario, la demanda podr ser
verbal, caso en el cual habr que protocolizarla, o escrita (art. 26). Presentada que sea,
el Juez cita a las partes para dentro de los 15 das siguientes a la ltima notificacin, a
la denominada audiencia principal (art. 27). A ella debern asistir personalmente,
sin perjuicio de la presencia de sus representantes y debern concurrir con los antece-
dentes probatorios que avalen su pretensin (art. 28). En esta audiencia se desarrollar
todo lo que actualmente son las distintas etapas del juicio: se contestar la demanda; se
fijarn las materias controvertidas que se someten a la decisin judicial y se determina-
rn las pruebas a rendir, citando a los testigos, ordenando informes, designando a los
peritos, etc.; se resolver todos los incidentes; se propondr a las partes que se sometan
a la mediacin en aquellas materias en que es voluntario hacerlo; se har el llamado a
conciliacin; y; finalmente, una vez concluida al audiencia principal, el Juez dictar la
sentencia, explicitando verbalmente sus fundamentos, pero con la obligacin de entre-
gar copia escrita a las partes dentro de los cinco das siguientes (art. 32).
Slo si la prueba rendida no fuere suficiente para resolver, el Juez puede decretar,
fundadamente, una nueva audiencia de carcter complementario, que se desarrollar
dentro de los 30 das siguientes y en un solo acto (art. 29 n6 y 31).
En cuanto a la prueba y a la forma de apreciarla, al Juez se le entrega un alto grado
de discrecionalidad desde dos perspectivas:
a. Por una parte, y abandonando el sistema de la prueba legal o tasada, se faculta al
Juez para apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crtica, es decir, de
aquellas en que el tribunal debe expresar las razones jurdicas y las simplemente
lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud le asigne valor o deses-
time la prueba (art. 21). El Juez de Menores, bajo la actual ley, aprecia la prueba en
conciencia (art. 36 LM).
b. Adems, el artculo 20 seala como medios de prueba aceptados todos aquellos que
obtenidos lcitamente, sirvan para formar la conviccin del Juez. Es decir, tambin
se le da un grado de libertad importante al tribunal en cuanto a los medios de prueba
en que funde su decisin.
IUS ET PRAXIS
436
4. Vas alternativas de solucin de conflictos
La consagracin de vas alternativas para la resolucin del conflicto constituye el
sello distintivo de los nuevos Tribunales de Familia. Tal como se sealara anteriormen-
te, una de las orientaciones para el Juez de Familia tanto en su proceder como en la
resolucin misma de los conflictos, consiste en buscar alternativas tendientes a mitigar
la confrontacin entre las partes, porque la especial naturaleza del conflicto familiar y
sus repercusiones en cada uno de los miembros de la familia, como en su conjunto,
aconsejan atacar los problemas en su fase ms temprana, de tal modo de minimizar sus
consecuencias.
En este sentido, la Indicacin regula el sistema nacional de mediacin anexo a los
Tribunales de Familia tanto en aspectos sustanciales, como son los principios que la
rigen, como en los formales, referidos a procedimientos ante los mediadores. La innova-
cin respecto del Proyecto se presenta en cuanto a que se abordan adems, los aspectos
orgnicos del sistema de mediacin (prrafos tercero a octavo del ttulo V), los cuales
deban ser abordados por una ley especial, segn lo sealaba el mensaje del Proyecto
51
.
El Proyecto contempla el llamado a conciliacin que el Juez poda y deba realizar
en el desarrollo del procedimiento ordinario. Sin embargo, la conciliacin no se conci-
bi como la va principal de terminacin cooperativa del conflicto, puesto que ella
supone la existencia de un conflicto que ya puso en marcha el aparato jurisdiccional,
cuando lo que se busca justamente es dejar la va judicial reservada slo para aquellos
conflictos donde no existe solucin conciliatoria alguna. Con ese objeto se consagra la
instancia de la mediacin, entendida como aquel sistema de resolucin de conflictos
no adversarial, en el que un tercero neutral, sin poder coercitivo, ayuda a las partes a
buscar, por s mismas, una solucin a su conflicto (art. 71).
Se calcula que ms del 80% de las causas de que conocen los Juzgados de Meno-
res corresponden a materias de tuicin, alimentos y al derecho de los padres e hijos que
viven separados a mantener una relacin directa y personal
52
. Pues bien, es justamente
en esas tres materias en donde el proyecto establece la instancia previa de mediacin
con el carcter de obligatoria (art. 74).
Por lo tanto, se puede concluir que la idea de fondo del procedimiento ante los
Tribunales de Familia es que ste sea la ltima medida posible, una vez que ha quedado
descartada la va no adversarial representada por la mediacin.
51
Mensaje, p. 13.
52
Informe Comisin, p. 33.
IUS ET PRAXIS
437
Mirado desde ese punto de vista, el sistema se presenta mucho ms realista por-
que, considerando el abultado contenido de la audiencia preliminar, y el nmero de
causas que actualmente conoce un Juzgado de Menores, necesariamente se concluye,
con un pesimismo justificado, que el modelo es inviable. Por el contrario, incorporan-
do al esquema la instancia de la mediacin, el juicio pasa a ser residual.
La mediacin presenta muchas ventajas por sobre el procedimiento judicial, fun-
damentalmente en materias de familia. Desde ya, es un procedimiento que fortalece la
autoestima y la validacin social de los participantes, lo que resulta especialmente
importante en los sectores de escasos recursos que presentan un bajsimo nivel de ac-
ceso a la justicia. Adems, tiene un importante componente preventivo de situaciones
de riesgo social al preocuparse del grupo familiar en su totalidad.
53
Por otra parte, es
una va relativamente barata y probadamente eficiente. La mayora de los mediadores
declaran tasas de xito del 80 al 90%
54
.
El proyecto define lo que debemos entender por mediacin. Es decir, estamos
frente a un procedimiento regido por tcnicas especiales y en el cual un tercero califi-
cado y neutral, sin indicarle a las partes la solucin del conflicto, acta estimulando y
facilitando la resolucin del mismo.
En trminos muy simples, el mediador y las partes, identifican primeramente los
puntos de acuerdo y de desacuerdo, luego intercambian informacin objetiva relevante
para el conflicto y por ltimo, intentan desarrollar soluciones mutuamente aceptadas.
De este procedimiento, y confrontndolo al procedimiento jurisdiccional, cabe desta-
car lo siguiente:
1. Que las partes se encuentran en un plano de igualdad entre ellas y tambin respecto
del mediador. Es decir, este ltimo no puede imponer soluciones a las partes. De
esta manera se logra que, a diferencia del proceso judicial, las soluciones proven-
gan de las partes mismas y no del tercero, lo cual aumenta significativamente los
ndices de cumplimiento voluntario de los acuerdos y el grado de satisfaccin de las
partes por los mismos. Por ejemplo, en Canad se estableci que un 47% de los
casos de tuicin resueltos a travs de la mediacin terminaron en tuicin comparti-
da mientras que de los resueltos en el sistema jurisdiccional slo el 5% llegaron a
esta solucin. La legitimidad de la mediacin proviene justamente del hecho que el
53
Id., p. 28.
54
Goodin, Robert A., La mediacin: panorama general de la solucin alternativa de controversias en La Media-
cin y los Tribunales, Publicacin del Programa de Informacin Internacional Departamento de Estado de los
EE.UU., Santiago, 1999, p. 13.
IUS ET PRAXIS
438
nuevo equilibrio entre las partes provino de ellas mismas. En la solucin final, su
rol fue netamente activo. Siendo ellas responsables de resolver la disputa, pueden
controlar mejor el resultado, adoptndolo para acrecentar al mximo sus intereses.
Por lo anterior, el mediador est obligado a procurar una situacin de igualdad de
condiciones entre las partes y si no la logra conseguir, debe finalizar la mediacin
(art. 78).
2. Que las partes son dueas de la mediacin, en el sentido que de ellas solamente
depender el destino de la misma. Basta que cualquiera de ellas manifieste su inten-
cin de no seguir adelante con la mediacin para que sta se d por terminada (art.
79). Por consiguiente, aun en las materias de mediacin obligatoria, las partes son
libres para abandonar esta instancia. Ira contra la naturaleza de la mediacin que el
juez o el mediador pudiese obligar a los intervinientes a seguir en el proceso no
adversarial.
La instancia de mediacin est concebida en el proyecto en tres niveles:
A. En las causas relativas a alimentos, tuicin y visitas, la mediacin es anterior al proce-
dimiento judicial y en carcter de obligatoria (art. 74). La secuencia que describe la
ley, es la siguiente: presentada la demanda recada en cualquiera de estas materias de
mediacin obligatoria, ella le ser asignada a uno de los Jueces y se mantendr en
suspenso mientras se lleva a efecto la derivacin al mediador. Si despus de dos cita-
ciones a la mediacin, alguna de las partes no concurre, se la tiene por frustrada (art.
89). Si la mediacin no llegare a buen trmino, ya sea por retiro de una de las partes o
vencimiento del plazo de 60 das sin un acuerdo entre ellas, el demandante queda
habilitado para iniciar la va judicial (art. 92). Por el contrario si se lograre el acuerdo
total o parcial de los asuntos controvertidos, el mediador enviar el acta respectiva de
avenimiento al Tribunal para su aprobacin. Con ella, el acta tiene mrito de senten-
cia ejecutoriada para todos los efectos legales (art. 93).
Un punto no regulado es el concerniente a las consecuencias de la no comparecen-
cia de ambas partes en una materia de mediacin obligatoria. El Proyecto tampoco
prevea la situacin y surgan dos interpretaciones posibles, contradictorias entre s:
entender que el demandante quedaba privado de la posibilidad de seguir adelante
con su demanda (sancin especfica para el demandante que no compareca a la
mediacin del art. 70 inc. 2) o por el contrario, suponer que recin en ese momento
quedaba habilitado para hacerlo (consecuencia de la frustracin de la mediacin
por inasistencia del demandado, falta de acuerdo o por retiro de las partes art. 70
inc. 2 y 75 inc. 2).
La sancin impuesta para la inasistencia del demandante a la mediacin obligatoria
consistente en no poder seguir adelante con su demanda, planteaba la interrogante
IUS ET PRAXIS
439
de si ella contravena la garanta constitucional de la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de los derechos (art. 19 n3), al privarle de la posibilidad de recurrir a los
Tribunales respecto de dichas materias. A mi juicio, esta contravencin exista y
por lo tanto, es acertado que la Indicacin haya eliminado la disposicin.
B. En un segundo nivel se encuentran aquellos asuntos que no pueden someterse a me-
diacin y que son los relativos al estado civil o interdiccin de las personas, maltrato
de menores e incapaces, adopcin, nulidad de matrimonio y divorcio (art. 76).
C. Por ltimo, todas las dems materias de competencia de los Tribunales de Familia
son de mediacin facultativa, es decir, podrn ser derivadas a mediacin en cual-
quier estado de la causa, hasta antes de la audiencia complementaria, mediante
resolucin del juez y con acuerdo de las partes (art. 75). Justamente una de las
diligencias previstas en la audiencia preliminar es la promocin por parte del Tribu-
nal de sujetar el conflicto al proceso de mediacin (art. 29 n 3).
En una categora intermedia a la de mediacin facultativa, obligatoria y prohibida,
quedan situados los asuntos referidos a violencia intrafamiliar pues no siendo obli-
gatorio para el Juez someterlos a mediacin, podr hacerlo bajo ciertos requisitos
(arts. 57 y 58). La indicacin faculta expresamente a la vctima de la violencia
intrafamiliar para negarse a la mediacin o conciliacin. En el proyecto, los asuntos
sobre violencia intrafamiliar eran de mediacin facultativa. La Comisin modific
este criterio y adopt una posicin intermedia autorizando la procedencia de la
mediacin, pero slo bajo ciertos requisitos, que pretendan insertarla como instan-
cia excepcional en los asuntos de violencia domstica
55
. Este mismo criterio sigui
la Indicacin, consagrando que la mediacin, al igual que la conciliacin, procede-
r luego que el Juez, asesorado por el Consejo Tcnico, se asegure que las partes
estn dispuestas a participar en un proceso de esta naturaleza y de que existe algn
grado de reconocimiento de la situacin por parte del ofensor. Deber tener en
cuenta la capacidad de las partes en conflicto para negociar libremente y en un
plano de igualdad, como asimismo, el peligro potencial de violencia futura (art. 56
inc. 2). Deber existir a lo menos una audiencia privada con cada una de las partes
al inicio de la mediacin con el objeto de que ellas puedan expresarse libremente
(art. 56 inc. 4) y la vctima de la violencia deber contar siempre con asesoramien-
to letrado (art. 58). Tanto la va de la conciliacin como la de la mediacin quedan
absolutamente descartadas cuando el demandado o denunciado ha cometido antes
actos de violencia intrafamiliar o cuando el denunciante o demandante se opone a
ellas (art. 57).
55
De esta manera, el nuevo inciso segundo del art. 55 sealaba: En los asuntos a que d lugar la aplicacin de la ley
N 19.325, sobre violencia intrafamiliar, la mediacin slo proceder excepcionalmente en los trminos y condiciones
establecidos en los artculos 123 y siguientes del prrafo segundo del Ttulo V. Informe Comisin, p. 67.
IUS ET PRAXIS
440
En mi opinin, a travs de estos criterios normativos para la procedencia de la
mediacin, y de la conciliacin en su caso, en asuntos de violencia intrafamiliar, se
pretendi dominar los aspectos propios de este tipo de conflictos, entregando al Juez
una misin imposible, consistente en solucionar el conflicto aplicando herramientas
equivocadas. La mediacin, aun con los resguardos legales adoptados, se desnaturaliza
al ser aplicada a este tipo de conflictos, porque en estas materias queda de manifiesto,
quiz mejor que en cualquiera de las enumeradas por la Indicacin como no aptas para
someterse a mediacin, que no se pueden cumplir los presupuestos bsicos de esta va
alternativa de resolucin de conflictos.
Desde ya, no existir la participacin voluntaria y en un plano de igualdad de las
partes. La indefensin sicolgica, la dependencia emocional y normalmente econmi-
ca de la vctima con respecto al agresor, hacen ilusorio cualquier intento del mediador
por lograr la paridad entre los participantes de la cultura del maltrato
56
, concepto
que clarifica que el fenmeno de la violencia domstica tiene numerosos componentes
relacionados y con una dinmica propia. Resulta posible exigir del mediador la im-
parcialidad frente a las partes que esta tcnica demanda? Si por las razones antes ex-
puestas el mediador, necesariamente, tiene que compensar las posiciones de las partes
para lograr algn grado de paridad, ser imposible que no favorezca a la vctima por
sobre el agresor. Por otro lado, y bajo el imperativo de la imparcialidad, no podr
reprocharle su conducta al agresor contribuyendo a la conviccin de ste sobre la lici-
tud de su violencia. Si conoce de maltratos graves, constitutivos de delitos, no podra
hacer la denuncia respectiva, a menos que las vctimas sean menores o incapaces, por
cuanto la reserva del procedimiento se lo impedira (art. 80)
57
.
En definitiva, pareciera que la mediacin en estos casos dejara en una situacin
an ms peligrosa a la vctima, normalmente la mujer, ya que el procedimiento al que
se encontrara sometida no contempla los resguardos a sus garantas de seguridad, de
igualdad ante la ley, de un recurso efectivo ante los Tribunales competentes, etc. Y ello
no porque el procedimiento de mediacin sea en s deficitario en estos aspectos, sino
porque no est pensado para asuntos de las caractersticas de la violencia intrafamiliar.
56
Rioseco, Luz, Anexo Informe Comisin, p. 1.
57
En las proposiciones que hizo el Centro de Mediacin de Santiago al prrafo de la mediacin, se plantea eliminar
la excepcin a la confidencialidad en caso de que el mediador tome conocimiento de maltrato en contra de menores
de edad o incapaces. Documento Propuestas del Centro de Mediacin de Santiago en relacin al proyecto de ley
que crea los Tribunales de Familia, indito, 1997, p. 2.
IUS ET PRAXIS
441
Un punto no abordado por la indicacin es el de la relacin existente entre la
mediacin y la conciliacin. Al respecto, el Proyecto contemplaba inicialmente que la
segunda tendra un campo de aplicacin ms amplio que la primera. En efecto, se
dispona que el llamado a conciliacin por parte del Juez era procedente tambin en
aquellas materias en que estuviera prohibida la mediacin (art. 23). Adems, la conci-
liacin se concibi como supletoria de la mediacin. Es decir, procedera
facultativamente cada vez que la mediacin hubiese fracasado por cualquier causa o en
forma obligatoria, cuando la cuestin no hubiese sido sometida a mediacin (art. 46
n6). Por lo tanto, la conciliacin era la ltima posibilidad de terminar con el conflicto
en forma voluntaria y cooperativa en todos los asuntos de competencia de los Tribuna-
les de Familia. Sin embargo, en esta materia la Comisin de Familia introdujo una
modificacin importante: elimin la posibilidad de conciliar posiciones en aquellas
materias en que estuviere prohibida la mediacin por tratarse de asuntos de estricto
orden pblico que deban ser resueltos privativamente por los Tribunales
58
.
La Indicacin no recogi, como en otras materias analizadas, las modificaciones
introducidas por la Comisin de Familia al Proyecto y simplemente, eludi referirse
expresamente a la procedencia de la conciliacin en relacin con la mediacin, lo que
lleva a la conclusin que la primera se regir supletoriamente por las normas del Cdi-
go de Procedimiento Civil (artculos 262 y siguientes), en la medida que se trate de
materias susceptibles de transaccin, y que proceder independientemente del tipo de
mediacin obligatoria, facultativa o prohibida, a que estuviera sometido el asunto.
Considero que la mediacin es un importante desafo para todos los involucrados
en el sistema jurisdiccional. Representa un salto desde la lgica de juzgar a la de inter-
ceder, desde aplicar la ley a considerar primordialmente los intereses en juego, desde
evaluar a facilitar, desde ordenar a acomodar y desde decidir a conciliar
59
. Para los
jueces particularmente, plantea el desafo de no ver en ella una amenaza a su autoridad
de dictar fallos y de hacer declaraciones normativas pblicas. Para los abogados, el de
no considerarla un peligro a su medio de trabajo que se traducir en una baja en la
demanda de sus servicios. Para los mediadores, el de responder a las expectativas de
eficiencia, cualitativa y cuantitativa, en la solucin de las controversias. Para los ciuda-
danos en general, el de no sentir afectados su dignidad y honor al tener que reconocer
sus errores o hacer alguna concesin.
58
Informe Comisin, p. 52.
59
Chodosh, Hiram E., Mediacin judicial y cultura jurdica en La Mediacin y los Tribunales, ibd., p. 5.
IUS ET PRAXIS
442
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IUS ET PRAXIS
445
EL CONVENIO REGULADOR EN EL DERECHO ESPAOL
Y EL PROYECTO DE LEY DE MATRIMONIO CIVIL
CHILENO
Rodrigo Barcia Lehmann (*)
RESUMEN
Este trabajo analiza el convenio regulador en el Derecho espaol con miras a con-
frontar algunos aspectos de ste con el Proyecto de Ley de Matrimonio Civil chile-
no. El anlisis del Derecho espaol presenta interesantes discusiones en torno a la
naturaleza del convenio regulador previo a su homologacin, naturaleza de la sen-
tencia que lo homologa, los efectos del convenio regulador respecto de los terce-
ros, y presenta una serie de matices con relacin a los cnyuges y a los hijos. Con
relacin a aqullos se restringe la intervencin del Juez lo que no acontece respec-
to de los hijos. Despus de concluir este trabajo se hace patente que el Proyecto de
Ley de Matrimonio Civil peca de un exceso paternalista y es muy poco respetuoso
de las decisiones de los cnyuges, adems de conceder un mbito de aplicacin al
convenio mucho ms restringido que el Derecho espaol.
ABSTRACT
This paper analyzes the legalization agreement in the Spanish Law with the
purpose of confronting some of its aspects with the Chilean Civil Marriage Law
Project. The analysis of the Spanish Law presents interesting discussions dealing
with the nature of the legalization agreement prior to its ratification, the nature of
the verdict that ratifies it, the effects of the legalization agreement with respect to
others, and a series of guidelines in relation with the married couple and the
* Profesor de Derecho civil, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca.
IUS ET PRAXIS
446
children. The intervention of a judge is restricted concerning the couple but not in
the case of the children. After concluding this paper it is clear that the Civil
Marriage Law Project is too paternal and has little respect for the decisions of the
couple, in addition it bestows an application limit to the agreement, which is
much more restrictive than the Spanish Law.
1. INTRODUCCIN
El presente artculo pretende analizar la figura del convenio regulador en el Dere-
cho comparado y especialmente en el espaol para finalizar estudiando brevemente la
forma en que el Proyecto de Ley de Matrimonio Civil, en actual tramitacin en el
Senado, aborda este tema.
2. ANLISIS DEL CONVENIO REGULADOR EN EL DERECHO ESPAOL
El Proyecto de Cdigo civil espaol de 1851, siguiendo la doctrina preponderante
en aquella poca, negaba cualquier incidencia al consentimiento en la separacin. Igual
criterio sigui el artculo 84 de la Ley de Matrimonio Civil. La doctrina civil condena-
ba los pactos de separacin por aplicacin de los artculos 56, 1.255, 1.320 y 1.814 del
C.c.
1
. Posteriormente, autores como Cmara lvarez y Jimnez Arnau se inclinan por
la validez de dichos pactos en la medida que no afecten la prohibicin de exigir una
comunidad de vida en el matrimonio y no entraen la alteracin del rgimen econmi-
co. Adems, la jurisprudencia comenz a aceptar los pactos de separacin amistosa en
ciertas materias. La Ley de 24 de abril de 1958 modifica el artculo 71 del Cdigo civil
espaol, admitiendo el convenio regulador slo respecto del cuidado de los hijos y una
vez que la sentencia de nulidad est ejecutoriada. Finalmente en Espaa la Reforma de
1987 permiti regular a travs de estos convenios, tanto los aspectos personales, como
los patrimoniales del divorcio. As J. Castro Garca seala que la naturaleza del con-
venio regulador, segn la nueva normativa como es la que corresponde a un negocio
jurdico bilateral familiar, en el que, por consiguiente, el aspecto patrimoniales pasa a
un segundo plano
2
.
1
Al respecto J. Castro Garca cita las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1905, de 2 de
diciembre de 1915, de 19 de diciembre de 1932, de 17 de junio de 1949 y de 30 de diciembre de 1959. En igual
sentido se pronuncia la Direccin General de los Registros en sus resoluciones de fecha 30 de noviembre de 1917,
1 de julio de 1943 y 27 de marzo de 1954.
2
Castro Garca, J., La Intervencin Judicial en la Aprobacin, Modificacin y Cesacin del Convenio Regula-
dor, captulo V denominado La Intervencin Judicial y del Ministerio Fiscal en el Convenio Regulador, Convenios
Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, Line Grafics, 1989, p. 338.
IUS ET PRAXIS
447
En el Derecho espaol la impugnacin del convenio se efecta de acuerdo a la
normativa general de los contratos, o sea conforme a los artculos 1.300 y siguientes
del Cdigo civil.
En cuanto al Derecho de las Comunidades Autnomas, los artculos 76 y 77 del
Cdigo de Familia de Catalua se refieren al convenio regulador
3
. De esta forma, la
primera de dichas normas trata del contenido del convenio regulador en caso de nulidad
de matrimonio, divorcio o separacin judicial, si hay hijos sometidos a la potestad del
padre y de la madre. En dicho caso, el convenio debe tener los siguientes contenidos: (i)
Aquel con quien han de convivir los hijos, as como, en su caso, el rgimen de visitas,
estancia y comunicacin con el padre o la madre con quien no convivan. (ii) La forma
como debe ser ejercida la potestad de los hijos, en los trminos establecidos en el artculo
139. (iii) La cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el
artculo 143, corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de
pago. (iv) Las normas para la actualizacin de los alimentos y, en su caso, las garantas
para asegurar su pago. Adems el artculo 139 del Cdigo de Familia de Catalua se
refiere a los padres que viven separados. Dicha norma seala que los padres pueden
regular de comn acuerdo la forma en que se ejerza el poder sobre los hijos
4
.
A su vez, conforme al artculo 79 del Cdigo de Familia de Catalua, en los casos
de falta de convenio regulador, la autoridad judicial resuelve directamente sobre los
aspectos objeto de regulacin establecidos en el artculo 76.
3
As, las referidas disposiciones sealan, lo siguiente:
Artculo 76. Aspectos objeto de regulacin.
1. En los casos de nulidad de matrimonio, divorcio o separacin judicial, si hay hijos sometidos a la potestad del
padre y de la madre, debe establecerse:
a) Aquel con quien han de convivir los hijos, as como, en su caso, el rgimen de visitas, estancia y comunicacin
con el padre o la madre con quien no convivan.
b) La forma como debe ser ejercida la potestad de los hijos, en los trminos establecidos en el artculo 139.
c) La cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artculo 143, corresponda satisfacer
al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago.
d) Las normas para la actualizacin de los alimentos y, en su caso, las garantas para asegurar su pago.
Artculo 77. Convenio Regulador.
Cuando la nulidad de matrimonio, el divorcio o la separacin legal sean instados por ambos cnyuges de comn
acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro, la demanda o escrito inicial debe acompaarse de una
propuesta de convenio regulador, donde se determinen los aspectos indicados en el artculo 76.
4
Tambin existe una suerte de contradiccin entre los artculos 139.2 y 139.3 del Cdigo de Familia de Catalu-
a, ya que ste parece excluir de la decisin judicial que resuelve sobre el ejercicio de la potestad sobre los hijos las
obligaciones de guarda. Y esta ltima disposicin es an ms confusa que el artculo 156.5 del C.c. espaol. Dicha
norma seala: Artculo 139.3. En todo caso, las obligaciones de guarda deben ser ejercidas por aquel de los dos,
padre o madre, que en cada momento tenga el menor con l, bien porque tenga asignada de hecho o de derecho su
residencia a consecuencia del rgimen de comunicacin y de relacin que se haya establecido. En consecuencia,
esta norma estara regulando la situacin transitoria, previa a la intervencin judicial. De esta forma, la guarda
puede ser ejercida por uno u otro padre o ambos, conforme a la situacin concreta que se est dando en la realidad.
IUS ET PRAXIS
448
2.1. Capacidad para celebrar el convenio regulador
De acuerdo a J. J. Lpez Burniol, la doctrina y jurisprudencia aceptan que los
menores de edad puedan celebrar estos convenios. Dicha aseveracin se funda en los
siguientes argumentos:
a) El Cdigo civil no lo impide expresamente y como no es aplicable la analoga a
una limitacin de la capacidad, no existe razn para negarle dicha capacidad a
los menores.
b) Dicha convencin requiere de una aprobacin judicial, que garantice los dere-
chos del menor.
c) De acuerdo a una posicin cada vez ms preponderante en la doctrina, se debe
considerar al menor como capaz y si ello es de esta forma, slo mediante una
norma expresa se podr limitar su capacidad.
d) El menor casado est facultado expresamente a realizar este tipo de actos, ya
que conforme al artculo 314.1 del C.c. dichos menores estn emancipados y
por ello son plenamente capaces, excepto si existe alguna norma que establezca
lo contrario.
El referido convenio es solemne, ya que debe celebrarse por escrito. As lo entien-
de L. Zarraluqui Snchez Eznarriaga
5
.
2.2. Naturaleza jurdica del convenio regulador
Tradicionalmente los autores no se terminan de poner de acuerdo sobre la natura-
leza jurdica del Derecho de Familia, entonces se entender que es an ms difcil
determinar la naturaleza jurdica del convenio regulador
6
.
5
Op. cit. Zarraluqui Snchez Eznarriaga, L., El Convenio Regulador y su Aprobacin Judicial, Revista Jurdi-
ca General, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Nmero 8, 3 poca, noviembre 1997, p. 76. En
todo caso, otros autores asimilan a los menores casados a los menores emancipados por vida independiente, del
artculo 319 del C.c.. Vid. Lpez Burniol, J. J., Concepto, Naturaleza y Contenido del Convenio Regulador de las
Relaciones Conyugales, Paterno - Filiales y Patrimoniales, Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales,
Instituto de Ciencias para la Familia, ediciones Universidad de Navarra S. A., Pamplona, 1989, p. 58.
6
De esta forma para algunos el Derecho de Familia est dentro del Derecho Pblico, en cambio para otros se trata
de Derecho Privado, incluso para algunos autores se trata de un Derecho mixto que participa de las caractersticas
de ambos. Pero esta discusin es irrelevante, ya que la clasificacin del Derecho en Pblico y Privado se encuentra
lo suficientemente desprestigiada.
IUS ET PRAXIS
449
En realidad la esencia del convenio regulador se aprecia, en su etapa previa a la
ratificacin o en la determinacin del valor del convenio que adolece de homologacin.
De acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de abril de 1997, se acepta
la validez y eficacia del convenio regulador no homologado, como un negocio jurdico de
familia. Pero en cuanto a su eficacia requiere de aprobacin, como condictio iuris. En
este sentido, la sentencia seala en sus fundamentos de derecho, lo siguiente: Debe, por
ello, distinguirse tres supuestos; en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto,
es un negocio jurdico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador
aprobado judicialmente queda integrado en la resolucin judicial, con toda la eficacia
procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado
judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurdico, tanto ms si
contiene una parte ajena al contenido mnimo que prev el artculo 90 del C.c.
7
. Ade-
ms, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1987, declara expresa-
mente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulacin de las relaciones
econmicas entre los cnyuges, para los trmites posteriores a la separacin matrimo-
nial. La sentencia tambin del Tribunal Supremo, de fecha 26 de enero de 1993, agrega
que la aprobacin judicial del convenio regulador no despoja a ste del carcter de nego-
cio jurdico que tiene, como manifiesta el acto regulatorio de las partes. Esta sentencia es
relevante, ya que se pronuncia respecto de un pacto no presentado para ser homologado
por el tribunal y la separacin que se regul por sentencia judicial. El fundamento de esta
sentencia se encuentra en la doctrina que seala que el pacto entre los padres, no someti-
do a la aprobacin del tribunal, es un negocio jurdico en la parte que no requiere de tal
aprobacin. El criterio de distincin para determinar su eficacia, de acuerdo a T. Marn
Garca De Leonardo, es la naturaleza personal o patrimonial de los pactos y el carcter
de las normas que regulan estas situaciones tendrn o no eficacia sin la intervencin
judicial
8
. Entonces, se debe analizar qu ocurre si el pacto contiene materias que deben
ser objeto de aprobacin judicial y otras que no lo son. Respecto de estas ltimas se debe
7
La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de abril de 1997 seala textualmente: ...vlido y eficaz el
convenio regulador no aprobado como negocio jurdico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes,
pues no hay obstculo para su validez en esa significacin, en que ha concurrido el consentimiento, el objeto y la
causa, y sin que contenga ningn motivo de invalidez, como no lo hay tampoco para su ineficacia, ya que, aunque
carece de aprobacin judicial, ello le ha impedido ser incorporado al juicio y producir efectos procesales, pero no
la pierde como tal convencin. Adems, Romn Garca Varela, citado por L. Zarraluqui Snchez Eznarriaga,
distingue de la referida sentencia, las siguientes distinciones en relacin al convenio regulador: (i) el convenio, en
principio y en abstracto, constituye un negocio jurdico de derecho de familia; (ii) el regulador, aprobado judicial-
mente, queda integrado en la resolucin judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva y iii) el no ratificado
por el Juez posee la eficacia correspondiente a toda convencin, tanto ms si contiene una parte ajena al contenido
mnimo previsto en el artculo 90 C.c.. C. Lasarte lvarez destaca que tras la reforma de la Ley 30/81, el convenio
puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. De esta forma el referido autor destaca
que el convenio regulador tiene un valor en s. Lasarte lvarez, C., Op. cit., Principios de Derecho Civil, tomo
sexto, Edigrafos S. A., Espaa, Madrid, 2000, p. 158.
8
Op. cit. Marn Garca De Leonardo, T., Comentario sobre Sentencia (del Tribunal Supremo), Cuadernos Civitas
de Jurisprudencia Civil, septiembre / diciembre de 1997, n 45, p. 955.
IUS ET PRAXIS
450
estudiar s dichas clusulas tienen algn valor o son ineficaces. Posteriormente, se anali-
zar, de ser positiva la respuesta a la interrogante anterior, cul es el valor del resto de las
clusulas, si tienen alguno. En cuanto a la primera cuestin parece estar resuelta por la
sentencia de la Audiencia de Guipzcoa, de fecha 22 de febrero de 1995 (n 3450/1994).
Dicha sentencia rechaza los efectos de un convenio regulador celebrado por los contra-
tantes respecto de los alimentos de un hijo no matrimonial. Pero, a pesar que dicho acuer-
do, no fue presentado para su aprobacin judicial, ni sometido al control del Ministerio
Fiscal, el tribunal le reconoci el valor de prueba documental en juicio. De esta manera,
aunque la Sala no limit los alimentos a la cantidad acordada en el convenio, decidi
tomarla en consideracin durante los meses de verano. El fundamento de la decisin de
la Audiencia que equivale a nuestra Corte de Apelaciones- fue que a la fecha de cele-
brarse el convenio la menor no iba al colegio; entonces si durante los meses de verano la
menor tampoco iba al colegio, la suma acordada en el convenio parecera ser la adecuada
de acuerdo a las circunstancias y a los antecedentes que de dicho acuerdo se despren-
den
9
. Por otra parte, existe alguna jurisprudencia que reconoce plena validez al conve-
nio regulador no homologado, que recae sobre aspectos patrimoniales y que no es
gravemente perjudicial para uno de los cnyuges o para los hijos. Adems, la aproba-
cin judicial se precisa exclusivamente respecto de los acuerdos relativos a los hijos.
De acuerdo a L. Zarraluqui Snchez Eznarriaga, la exigencia de ratificacin se refie-
re a la peticin de separacin o divorcio y jams al contenido del convenio regulador.
El aludido autor critica la prctica judicial que ha transformado la ratificacin de la
separacin o divorcio y del convenio regulador en un verdadero proyecto de convenio.
La crtica es acertada, ya que el exceso de intervencin judicial atenta contra el princi-
pio de la intervencin mnima del Estado en la familia. Adems no parece para nada
razonable que una vez que las partes han logrado ponerse de acuerdo en la mayora
de los casos despus de un largo proceso de negociacin-, el tribunal empantane o impi-
da la solucin del conflicto
10
.
9
Tambin es interesante la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 24 de marzo de 1998 (n
115/.1998) que seal no compartir el criterio del Tribunal a quo. Dicho Tribunal sostiene que el convenio regula-
dor es un negocio jurdico familiar de carcter mixto (al requerir la intervencin de los particulares y de la autoridad
pblica), y por ello, no puede ser modificado a no ser que se alteren sustancialmente las circunstancias en virtud de
las cuales se celebr el acuerdo. Pero el cambio de dichas nuevas circunstancias, conforme al tribunal de primera
instancia, debe efectuarse por un nuevo convenio o por medio del procedimiento adecuado. Agrega la Audiencia
que deben distinguirse tres supuestos respecto del convenio: ...en primer lugar. El convenio, en principio y en
abstracto, es un negocio jurdico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicial-
mente queda integrado en la resolucin judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el
convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurdico,
tanto ms si contiene una parte ajena al contenido mnimo que prev el artculo 90 del CC..... En virtud de estas
consideraciones, la sentencia agrega: ... As, en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 del CC. las partes deben
cumplir el negocio jurdico, concertado segn el principio de autonoma de la voluntad que proclama el art. 1255 y
est reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas, SS. 25 junio 1987 y 26 enero 1993... .
10
Vid. Zarraluqui Snchez Eznarriaga, L., El Convenio Regulador y su Aprobacin Judicial, Revista Jurdica
General, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Nmero 8, 3 poca, noviembre 1997, p. 78.
IUS ET PRAXIS
451
Para la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de abril de 1997, se deben de
hacer las siguientes distinciones en torno a la naturaleza del convenio regulador
11
: (a)
el convenio, en principio y en abstracto, constituye un negocio jurdico de Derecho de
Familia; (b) el convenio regulador, aprobado judicialmente, queda integrado en la re-
solucin judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva y (c) el no ratificado
por el Juez posee la eficacia correspondiente a toda convencin, tanto ms si contiene
una parte ajena al contenido mnimo previsto en el artculo 90 C.c.
12
.
Finalmente existen autores que aseveran que la homologacin es el acto que consti-
tuye la separacin y el juez podr modificar libremente el convenio regulador. Tambin
para parte de la doctrina espaola, como Jaime Castro Garca, conforme al artculo 90
del Cdigo civil y disposicin adicional sexta, la intervencin judicial es un presupuesto
de eficacia y no un elemento de validez del negocio. De esta manera J. Castro seala: su
particular poder normativo (se refiere al convenio no homologado) queda subordinado al
cumplimiento de la exigencia de la aprobacin judicial, que por preceptivo mandato del
ordenamiento forma parte de la situacin requerida para que el negocio sea operante
13
.
En definitiva, la funcin de la homologacin ser la de velar por la defensa de la
legalidad y de los intereses de los menores como ocurre respecto al deber del juez de
velar por el establecimiento y cumplimiento del rgimen de visitas.
2.3. Caractersticas del convenio regulador
a) Es un negocio jurdico
Se ha discutido suficientemente esta calidad del convenio regulador en la juris-
prudencia espaola
14
. As la mayora de los autores, como Dez Picazo y Lpez
11
La referida sentencia del Tribunal Supremo seala que vlido y eficaz el convenio regulador no aprobado como
negocio jurdico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, pues no hay obstculo para su validez
en esa significacin, en que ha concurrido el consentimiento, el objeto y la causa, y sin que contenga ningn motivo
de invalidez, como no lo hay tampoco para su ineficacia, ya que, aunque carece de aprobacin judicial, ello le ha
impedido ser incorporado al juicio y producir efectos procesales, pero no la pierde como tal convencin.
12
Vid. Garca Varela, Romn, Efectos del Convenio Regulador no Aprobado Judicialmente, La Ley, 24 de no-
viembre de 1997, p. 15 y Zarraluqui Snchez Eznarriaga, L., El Convenio Regulador y su Aprobacin Judicial,
Revista Jurdica General, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Nmero 8, 3 poca, noviembre
1997, pp. 73 y 74.
13
Op. cit. Castro Garca, Jaime, La Intervencin Judicial en la Aprobacin, Modificacin y Cesacin del Conve-
nio Regulador, captulo V denominado La Intervencin Judicial y del Ministerio Fiscal en el Convenio Regulador,
Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, Line Grafics, 1989, p. 343.
14
Este tema ha sido tratado por J. J. Lpez Burniol y L. Dez - Picazo. Vid. Lpez Burniol, J. J., Concepto, Natu-
raleza y Contenido del Convenio Regulador de las Relaciones Conyugales, Paterno Filiales y Patrimoniales,
Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, ediciones Universidad
de Navarra S. A., Pamplona, 1989, pp. 49 y 50 y Dez Picazo, L., El Negocio Jurdico del Derecho de Familia,
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, XLIV, 1962, p. 777.
IUS ET PRAXIS
452
Burniol entre otros, son de la opinin que se trata de un negocio jurdico. En realidad la
calidad de negocio jurdico del convenio regulador no es discutible, desde que se re-
quiere un acuerdo de voluntades para que el acto nazca a la vida jurdica. Sin embargo,
es un acto jurdico condicional, su nacimiento pende de dos condiciones suspensivas,
como lo son el que se produzca efectivamente el divorcio o separacin y que el juez
autorice el acto
15
.
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, este negocio jurdico presenta varias
caractersticas que lo diferencian del negocio jurdico propiamente tal. Las diferencias
ms notables son las siguientes: (i) Algunos autores precisan que la aprobacin judicial
previa pondra en tela de juicio la calidad del convenio como negocio jurdico, pero
ello no es de esta forma, ya que el convenio es un negocio jurdico procesal; o sea es
una especie de negocio jurdico
16
. (ii) El principio de la fuerza obligatoria de los con-
tratos en estos convenios no es dbil, ya que si bien el convenio puede revocarse por la
voluntad de una de las partes mediante autorizacin judicial lo cierto es que algunos
negocios jurdicos netamente patrimoniales pueden revocarse al simple arbitrio de una
parte como acontece con el mandato. Sin embargo, la modificacin del convenio regu-
lador es compleja, ya que requiere de aprobacin judicial fundada. (iii) El negocio
jurdico es ex - voluntate y no ex lege, aunque parte de la doctrina espaola seala lo
contrario. As aunque las partes tienen importantes limitaciones, en cuanto al conteni-
do de este acuerdo, es la voluntad de ellas la que da lugar a dicho acto, y el juez en
principio debe respetar el principio de la autonoma de la voluntad. De esta forma, la
ley no establece qu padre debe ejercer la guarda y custodia, pagar los alimentos o
preocuparse de la educacin del hijo; sino por el contrario, resguarda que dichos debe-
res y facultades se establezcan conforme al inters superior del menor. (iv) La homolo-
gacin no sanea el negocio jurdico de los posibles vicios del consentimiento que le
afecten. La funcin de la homologacin es velar por los intereses del menor y los
derechos y deberes de las partes. En resumen, se trata de un requisito de eficacia y no
de validez
17
. Por ello, si existe algn vicio del consentimiento, como la fuerza, el dolo
15
Aunque, algunas sentencias le otorgan un poder probatorio limitado al convenio no homologado que recae
sobre materias que, de acuerdo a la ley, deben ser objeto de un convenio regulador homologado. Por ello slo
puede sostenerse que el convenio regulador est sujeto a la condicin suspensiva de hacerse efectivo el divorcio o
separacin.
16
En apoyo de esta posicin est F. De Castro y Bravo, que define al negocio jurdico como la declaracin o
acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen conseguir un resultado, que el Derecho estima digno
de su especial tutela, sea en base slo en dicha declaracin o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos. En
verdad parece relevante slo la ltima parte de la definicin, en la que se acepta que el negocio jurdico se pueda
completar por otro acto o hecho, como en este caso es la aprobacin judicial. Vid. De Castro y Bravo, F., El Negocio
Jurdico, Civitas, Madrid, 1991.
17
Vid. Rivero Hernndez, F., La Guarda y Custodia de los Hijos y Derechos de Visita tras las Crisis Matrimonial,
IV Seminario de Estudios Jurdicos y Criminolgicos, edicin coordinada por Cevilla Grarzn, Mara Dolores,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cdiz, 1996, p. 76.
IUS ET PRAXIS
453
o el error deben aplicarse las reglas generales. Esta posicin, adems de estar de acuer-
do con la naturaleza de la homologacin, resuelve algunos aspectos prcticos platea-
dos por la mayora de la doctrina, como son los casos de chantajes de uno de los padres
al otro y que no son advertidos por el juez
18
. Sin perjuicio de ello, a pesar que estos
acuerdos son verdaderas transacciones entre las partes y dejarlas abiertas a la posibili-
dad de impugnar el acto por nulidad puede crear nuevos problemas en la familia, la
impugnacin se hace necesaria, toda vez que concurra un vicio del consentimiento. Lo
que s podra regularse de lege ferenda es el abuso del Derecho, que impida el mal uso
de tal facultad
19
.
b) No tiene un carcter transaccional
Alguna doctrina como J. J. Lpez Burniol sealan que el convenio regulador tiene
un carcter transaccional. Pero si por ello se entiende que las partes deben hacerse
prestaciones recprocas, ello no es de tal forma. Es cierto que este negocio jurdico
puede tener como objetivo al igual que la transaccin, poner fin a un juicio pendiente,
pero no es de la esencia el que las partes se hagan concesiones recprocas. Tampoco
es necesario que las cargas sean equivalentes, un padre podra, dentro de los lmites
de la ley, contraer cargas mucho ms pesadas que el otro que contrae obligaciones
ms leves
20
.
c) Es esencialmente precario
Este negocio jurdico es esencialmente precario. De esta forma puede ser solicita-
da su modificacin en cualquier momento, sobre todo si su actual ejecucin pudiere
perjudicar al menor.
d) Tiene una causa especfica
Todos los negocios jurdicos tienen una causa, es decir un fin o motivo. Dicha
causa puede ser mediata o inmediata, la causa mediata es variable y depende de los
motivos que las partes tuvieron al tiempo de celebrar el contrato. En cambio, la causa
18
dem, p. 74.
19
Dicha modificacin habra que plantersela en Chile, ya que el abuso del Derecho se consagra en el artculo 7.1
del C.c. espaol.
20
Sin embargo no se puede sostener que una de las partes puede contraer todos los deberes y la otra todas las
facultades. Dicha postura es insostenible no porque el negocio jurdico tenga un carcter transaccional, sino porque
ello atenta contra la patria potestad. La patria potestad, como un todo, no puede ser transigida por las partes, ya que
el ejercicio de la patria potestad es irrenunciable como un todo. Independientemente de ello, s puede someterse a
limitaciones temporales, como en la delegacin.
IUS ET PRAXIS
454
inmediata es el fin nico e invariable que las partes han perseguido al celebrar el con-
trato, por ejemplo el recibir en pago el precio por parte del vendedor. Pues bien en los
casos que el negocio jurdico afecte las relaciones paterno filiales, la causa debe ser
el inters superior del menor. De esta forma, si el negocio jurdico no ha considerado la
mejor posibilidad para el menor, el negocio jurdico no tendr causa o ella ser ilcita,
dependiendo de la teora de la causa que se adopte.
e) Revocabilidad del acuerdo
El convenio puede ser revocado por cualquiera de las partes, pero para ello se
requiere de autorizacin judicial. Pero, qu ocurre, antes de la homologacin, puede
una parte revocar libremente el convenio?. Segn M. Fuentes Noriega conforme a la
doctrina italiana, el convenio regulador es un contrato que no puede modificarse
unilateralmente. Pero, en Espaa cierta jurisprudencia seala que la homologacin
difiere los efectos del acuerdo a la aprobacin judicial y en ese lapso, las partes pueden
retractarse. Para concluir, la referida autora seala que los convenios son revocables
unilateralmente, cuando existe una causa para ello
21
. En igual sentido opina J. Castro
Garca para el cual la ratificacin forma parte del consentimiento necesario para que el
negocio jurdico produzca efectos; en virtud de ello las partes pueden revocar el nego-
cio jurdico en cualquier momento antes de la aprobacin judicial
22
. J. Castro Garca
desarrolla algunas de las doctrinas sobre el alcance de la autorizacin judicial en el
convenio regulador. El referido autor seala que para algunos, la sentencia judicial
debe limitarse a revisar si el consentimiento otorgado por las partes es libre y espont-
neo, ya que el convenio requiere para su validez slo del consentimiento de las partes.
Para otros, tanto el consentimiento, como la homologacin son requisitos necesarios
para la separacin; o sea ambos requisitos deben concurrir a la constitucin de la sepa-
racin
23
.
21
Vid. Fuentes Noriega, Margarita, La Patria Potestad Compartida en el Cdigo Civil Espaol, Editorial
Montecorvo S. A., Madrid, 1.986, pp. 300 y 301.
22
Vid. Castro Garca, J., La Intervencin Judicial en la Aprobacin, Modificacin y Cesacin del Convenio
Regulador, Captulo V, denominado La Intervencin Judicial y del Ministerio Fiscal en el Convenio Regulador,
Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, Line Grafics, 1989, p.
344. De igual opinin es L. Zarraluqui Snchez Eznarriaga como se seal al analizar la naturaleza jurdica del
convenio regulador. Zarraluqui Snchez Eznarriaga, L., Op. cit., El Convenio Regulador y su Aprobacin Judi-
cial, Revista Jurdica General, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Nmero 8, 3 poca, noviem-
bre 1997, p. 78.
23
Conforme al artculo 139 del Cdigo de Catalua, en cualquier momento, el padre o la madre, separadamente,
pueden dejar sin efecto, mediante notificacin notarial, tanto la delegacin, como la distribucin que del ejercicio
de la patria potestad se efecte.
IUS ET PRAXIS
455
2.4. Etapas del convenio regulador
Antes de entrar a analizar las etapas del convenio se debe estudiar el momento de
la presentacin del convenio. El convenio podr presentarse a la aprobacin judicial,
en cualquiera de los siguientes momentos:
a) Con la peticin de separacin o divorcio, conforme a los artculos 81.1, n1,
86.2 y 90 del Cdigo civil. En los casos de demanda de separacin o divorcio
de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro deber
acompaarse obligatoriamente un convenio regulador. Dicho pacto debe conte-
ner los mnimos sealados en el artculo 90 del C.c.
24
.
b) Convenio que se presente con posterioridad y que regulan aspectos especficos
del proceso de nulidad, separacin o divorcio. Al convenio descrito en el prrafo
precedente algunos autores le denominan como convenio regulador propia-
mente tal y al tratado en este prrafo como cualquiera otros convenios o
convenios impropios
25
. Estos acuerdos suelen presentarse frente a las media-
das provisionalsimas, por ejemplo
26
.
Por otro lado, algunas sentencias entienden que el contenido del convenio regula-
dor puede ser afectado por una sentencia definitiva, sin peticin de parte. As, de acuer-
do con el artculo 91 del C.c., las medidas contempladas en relacin con los hijos se
determinan en la sentencia de nulidad, separacin o divorcio, o en la ejecucin de las
mismas. Ello ha sido interpretado por alguna sentencia, como el establecimiento de
24
Artculo 90. El convenio regulador a que se refieren los artculos 81 y 86 de este Cdigo deber referirse, al
menos, a los siguientes extremos:
A) La determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos,
el ejercicio de sta y el rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con
ellos.
B) La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
C) La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su
caso.
D) La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
E) La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges.
Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern
aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. La
denegacin habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consi-
deracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede. Desde la aprobacin judicial, podrn hacerse
efectivos por la va de apremio.
Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas
judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
El Juez podr establecer las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.
25
Vid. Lasarte lvarez, C., Principios de Derecho Civil, tomo sexto, Edigrafos S. A., Espaa, Madrid, 2000, p. 158.
26
dem., p. 159.
IUS ET PRAXIS
456
una prerrogativa del juez que le permite obligar a las partes a presentar el convenio con
relacin a los hijos al momento de la ejecucin de la sentencia
27
.
El convenio regulador debe cumplir con las siguientes etapas:
1 Acuerdo de las partes. Los tribunales suelen ordenar la ratificacin judicial de estos
acuerdos. En el caso que uno de los padres por cualquier motivo no pudiere concu-
rrir a la audiencia de ratificacin del convenio, el juez deber volver a citarlos. El
juez slo podr dar por no ratificado el convenio, si dadas las circunstancias de las
no comparecencias de las partes, se puede desprender dicha consecuencia lgi-
ca
28
.
2 Sometimiento del acuerdo a autorizacin judicial. El juez conforme a lo sealado
precedentemente puede aprobar o rechazar el acuerdo.
3 El juez debe dar audiencia por cinco das al Ministerio Fiscal y audiencia a los
hijos, si ello corresponde de acuerdo con el artculo 92.2 del C.c.
4 Si el juez considera que el convenio no ampara suficientemente el inters de los
hijos, otorgar a las partes un plazo improrrogable de cinco das para que propon-
gan un nuevo acuerdo y para que propongan los medios de prueba para implementar
su aprobacin.
5 El juez tambin puede, en un plazo no superior a diez das, acordar cualquier medi-
da que le ayude a un mejor resolver.
En la actualidad la doctrina acepta que las partes pueden conceder el ejercicio
exclusivo de la patria potestad al otro padre
29
.
27
As lo resolvi la sentencia de la Audiencia Provincial de Castelln, de fecha 12 de febrero de 1998 (n 68/
1998), que confirm la sentencia del juez de primera instancia y rechaz la apelacin. La referida sentencia seal
que la resolucin del juez que rechaza un convenio y ordena su presentacin en la fase de ejecucin, no es contraria
a Derecho. La aludida sentencia de la Audiencia Provincial de Castelln, seal textualmente: ...no cabe achacar
infraccin legal al juez de primer grado que decidi que los acuerdos en el mbito de referencia se tomaran en la
fase de ejecucin de la sentencia de separacin, al no contar con material probatorio suficiente para declarar al
respecto, como en la sentencia recurrida destaca, pues ni siquiera lleg a practicarse la prueba pericial psicolgica
acordada para mejor proveer.
28
De esta forma lo ha entendido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de marzo de 1998,
que seal: ...Por ello no basta, en orden a la procedencia del auto de inadmisin a trmite de la demanda consen-
sual en el da y hora en que al efecto fue citado, debiendo por el contrario, y antes de adoptar tan drstica resolu-
cin, por realizarse por el rgano judicial unas mnimas indagaciones acerca de la causa de tal conducta.... Agrega
la sentencia, que en el intervalo el procedimiento queda suspenso.
29
Entre los referidos autores estn R. Garca, P. Gonzlez, M. Lpez y I. Sierra. Vid. Garca, R., Gonzlez, P.,
Lpez, M. y Sierra, I., La Ley del Divorcio, Constitucin y Leyes S. A., 1992, pp. 76 y 77.
IUS ET PRAXIS
457
2.5. Contenido, mbito de aplicacin y lmites del convenio regulador
L. Dez Picazo seala que la patria potestad puede ser objeto de acuerdo, tanto
en lo referente a su co-titularidad, como a su ejercicio
30
. Pero exige las siguientes tres
condiciones para ello: (i) homologacin judicial; (ii) la duracin del acuerdo no sea
perpetua y (iii) el acuerdo siempre podr ser modificado por la concurrencia de cir-
cunstancias sobrevenidas
31
. Sin embargo, existen autores que no estn de acuerdo con
ello
32
. As, F. A. Sancho Rebullida, indica lo siguiente: Ntese que el precepto (alude
a la Ley 63) se refiere a la posibilidad de convenio al ejercicio de las facultades
inherentes a la patria potestad; el prrafo 1, como norma imperativa, atribuye la titula-
ridad conjuntamente a ambos progenitores. Sobre la titularidad no cabe pacto
33
. De
esta forma el convenio regulador podra recaer sobre el ejercicio de la patria potestad,
pero no sobre su titularidad. La posicin contraria supone que un padre podra ponerle
fin a la patria potestad del otro, por ejemplo emancipando al menor.
El convenio regulador puede sealar cul de los padres tendr la guarda y custodia
de los hijos, fijar el rgimen de visitas y comunicacin del padre no custodio, reglar la
contribucin a las cargas del matrimonio, los alimentos, la liquidacin del matrimonio,
etctera. Pero estas materias obedecen a los mnimos sobre los que debe recaer el
convenio. Ello es evidente desde que el legislador espaol seala en el artculo 90 del
C.c. que el convenio regulador... deber referirse, al menos, a los siguientes extre-
mos.... Algunos autores como L. Zarraluqui Snchez Eznarriaga han criticado al
artculo 90 del C.c. espaol sealando que adolece de las siguientes imprecisiones: (i)
30
La patria potestad en el Derecho comparado y en el espaol- tiene una esfera patrimonial y personal. En nues-
tro ordenamiento jurdico la patria potestad es un concepto eminentemente patrimonial y el aspecto personal de
sta se denomina autoridad de los padres o parental. Por otro lado, en Espaa respecto de la patria potestad se
distingue el ejercicio de su titularidad. Por ello, no debe extraar al lector que cuando en este artculo se habla del
Derecho espaol, la patria potestad tenga efectos personales o extrapatrimoniales, como patrimoniales.
31
Vid. Dez Picazo y Ponce de Len, Luis, La Reforma del Cdigo Civil en Materia de Patria Potestad, La
Reforma del Derecho de Familia, Matrimonio, Separacin, Divorcio, Rgimen Econmico Matrimonial, Fi-
liacin y Patria Potestad, Jornadas Hispalenses sobre la Reforma del Derecho de Familia, Imprenta Sevilla S.
A., 1982, p. 299 y Notas sobre la Reforma del Cdigo Civil en Materia de Patria Potestad, Anuario de Derecho
Civil, Tomo XXXV, Fascculo I, enero marzo, 1.982, Artes Grficas y Ediciones, Madrid, p. 10. De acuerdo a
algunos autores, las partes pueden acordar otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad a una de ellas, pero
slo en virtud del artculo 92 del C.c.. Son de esta opinin F. Rivero Hernndez y J. J. Lpez Burniol. Vid. Rivero
Hernndez, F., y Lpez Burniol, J. J., ambos en Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de
Ciencias para la Familia, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona, 1989, Las Relaciones Paterno
Filiales (Ttulo, Ejercicio y Contenido de la Patria Potestad, Guarda y Cuidados y Rgimen de Visitas) y Concep-
to, Naturaleza y Contenido del Convenio Regulador de las Relaciones Conyugales, Paterno Filiales y Patrimonia-
les, pp. 75 a 76 y 60, respectivamente.
32
Lo que seala dicho autor, aunque se refiere a la Compilacin de Navarra, es aplicable al Cdigo civil.
33
Op. cit. Sancho Rebullida, Francisco de Asis, Ttulo V. De la Patria Potestad y De la Filiacin Comentarios al
Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidas por M. Albaladejo Garca, Tomo XXXVI, Volumen 1, Leyes 42 a
81, Compilacin del Fuero de Navarra, Editorial de Derecho Reunidas, Madrid, 1990, p. 269.
IUS ET PRAXIS
458
La disposicin en estudio se refiere al convenio regulador, como propuesta y otras
veces como convenio. En consecuencia, esta terminologa confunde una oferta de con-
venio con el convenio propiamente tal. Esta crtica tiene fundamento, ya que no se
aclara si el convenio regulador es un negocio jurdico o una simple propuesta al tribu-
nal. Al respecto debe tenerse presente que esta ltima posicin que entiende al conve-
nio como una simple propuesta- reduce considerablemente la validez del convenio no
homologado. (ii) Tampoco parece estar clara la sancin a la omisin del contenido
mnimo al que se refiere el artculo 90 del C.c.. El tenor literal de la disposicin, que
utiliza la frase imperativa de deber referirse, en principio puede llevar a sealar que la
sancin a la falta de estos requisitos es la nulidad del convenio. Pero, dicha interpreta-
cin lleva al absurdo, ya que de celebrarse un nuevo acuerdo complementario, que
subsane los defectos del primero, si se opta por la nulidad radical o absoluta, ambos
continuarn siendo nulos porque el primero no contempla las materias mnimas que
exige la ley. Tambin, el referido autor agrega que la doctrina seala que la supuesta
exigencia de liquidar, cuando proceda, el rgimen econmico del matrimonio contra-
dice el criterio general seguido por el Derecho hereditario en esta materia. Ello se debe
a que la liquidacin del rgimen econmico en el Derecho sucesorio es una facultad y
jams un deber
34
.
En cuanto a los acuerdos sobre guarda y custodia, la mayora de los autores sostie-
nen que en ningn caso, dichos acuerdos pueden perjudicar al menor. Ello se desprende
de toda la normativa del Derecho de Menores y especialmente del artculo 154.2 del C.c.
As una de las mayores ventajas que presenta el convenio regulador es la posibilidad que
los padres regulen el alcance de la guarda. Un asunto de vital importancia en esta materia
es determinar, si los padres pueden convenir una guarda conjunta o alternativa o determi-
nar un rgimen amplio de visitas. A lo anterior parece oponerse la redaccin literal de la
letra A) del artculo 90, que seala: El convenio regulador (...) deber referirse, a lo
menos a los siguientes extremos: A) La determinacin de la persona a cuyo cuidado
hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y el
rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva
con ellos... . La norma en comento se refiere a la persona, o sea slo a uno de los
padres. Pero, un estudio ms profundo respecto de esta disposicin lleva a la conclusin
contraria. Esto se debe a que la referida disposicin slo seala que se debe determinar
la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos; dicha persona de acuerdo a la
jurisprudencia, incluso puede ser un tercero. Entonces, si las partes pueden confiar la
guarda a un tercero, con mayor razn podrn establecer una guarda conjunta o alternati-
va, lo que stas no pueden hacer es no determinar a qu persona concretamente le corres-
34
Vid. Zarraluqui Snchez Eznarriaga, L., El Convenio Regulador y su Aprobacin Judicial, Revista Jurdica
General, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Nmero 8, 3 poca, noviembre 1997, pginas 72, 74
y 76. Tampoco, el referido autor se explica la frase cuando proceda a que se refiere la disposicin en estudio. Ello
se debe a que dicho supuesto no podr acontecer en un rgimen de gananciales no disuelto.
IUS ET PRAXIS
459
ponder la guarda en cada momento
35
. Adems la letra de la norma en estudio slo
seala que el ejercicio puede ser regulado por las partes, sin perjuicio que sus facultades
pueden atribuirse libremente por las partes; as por ejemplo una de las partes puede ejer-
cer el deber de educacin y la otra la guarda y custodia.
F. Rivero Hernndez se pregunta, si los padres en el convenio pueden regular la
sucesin de la guarda, de fallecer el guardador designado por las partes. Lpez da un
poderoso argumento a favor de tal posibilidad al sealar que si los padres pueden nom-
brar tutor testamentario, conforme al artculo 206 del C.c., no existe razn alguna para
impedir que de comn acuerdo puedan precaver esta contingencia en el convenio regu-
lador
36
. Por otro lado, tambin se debe analizar, si el o los padres (en caso que se designe
un tercero como guardador) pueden oponerse a que el guardador designado por ellos sea
nombrado como tal. En realidad esta interrogante da lugar a dos situaciones diferentes: si
se acepta que las partes puedan modificar el convenio regulador cuando lo deseen, enton-
ces ellas podrn dejar sin efecto el nombramiento del sucesor designado en el convenio
regulador. Pero, si fallece una de ellas y el padre sobreviviente se opone al nombramiento
efectuado por ambos padres; entonces, dicho progenitor slo podr recurrir judicialmen-
te contra el convenio regulador. Para solicitar la modificacin del nombramiento a su
favor o de un tercero, puede invocar el inters superior del menor o la modificacin de las
circunstancias que llevaron a la celebracin del convenio regulador.
Otro aspecto pendiente respecto del contenido del convenio regulador, es si ste
puede alterar las reglas que regulan los desacuerdos en el artculo 156.4 del C.c. espa-
ol. Unas reglas similares estableca el Proyecto de Ley chilena sobre Filiacin, que en
definitiva no se recogieron en promulgacin de la Ley n 19.585/98. Al respecto en el
Derecho espaol los desacuerdos pueden ser simples o reiterados. En la solucin de los
desacuerdos reiterados se otorgan importantes facultades al juez que podrn consistir
35
H. Rivero reconoce esta posibilidad al sealar: ...Caso distinto es aquel en que la distribucin de los hijos entre
los cnyuges sea repartindose stos el tiempo y la guarda ms que los hijos medio ao con uno, medio con el
otro; a meses o trimestres alternos cada uno-.... Op. cit. Rivero Hernndez, F., Las Relaciones Paterno Filiales
(ttulo, ejercicio y contenido de la patria potestad, guarda y cuidados y rgimen de visitas) como Contenido del
Convenio Regulador, Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia,
Ediciones Universidad de Navarra S. A., Pamplona, 1989, p. 103. A favor de esta posicin estn A. Seisdedos
Muio, Zanon Masdeau, De Los Mozos, De la Cmara y Roca Tras, entre otros. Vid. Seisdedos Muio, A., La
Patria Potestad Dual, Servicio editorial Universidad del Pas Vasco, 1988, p. 333. Por otra parte, la tendencia de la
jurisprudencia espaola es a aceptar derechamente la guarda y custodia conjunta -cuando se solicita de esta forma-
o a hacerla indirectamente estableciendo regmenes de visita tan amplios que en la prctica constituyen una verda-
dera guarda conjunta.
36
Rivero Hernndez, F., y Lpez Burniol, J. J., ambos en Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales,
Instituto de Ciencias para la Familia, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona, 1989, Las Relaciones
Paterno Filiales (Ttulo, Ejercicio y Contenido de la Patria Potestad, Guarda y Cuidados y Rgimen de Visitas) y
Concepto, Naturaleza y Contenido del Convenio Regulador de las Relaciones Conyugales, Paterno Filiales y
Patrimoniales, p. 96.
IUS ET PRAXIS
460
en atribuir la patria potestad parcial o totalmente o distribuir entre ellos sus funciones.
Seisdedos Muio trata este tema en profundidad. A favor de que el convenio pueda
regular los desacuerdos reiterados estn en parte el referido autor y De Prada y en
contra Gonzlez Poveda
37
. El problema ms complejo que se presenta en esta materia
es la posibilidad que en el convenio regulador, los padres dejen la solucin de los
desacuerdos a un rbitro. Seisdedos Muio resuelve acertadamente este dilema. Al
respecto la doctrina distingue si el convenio recae sobre meros desacuerdos o des-
acuerdos reiterados. En la primera situacin, en la que el juez deja la decisin del
desacuerdo a una de las partes, no existe inconveniente en que las propias partes dejen
que un tercero dirima el conflicto. Pero, en el segundo supuesto, como las partes no
pueden ejercer las facultades que la ley otorga al juez, slo ste podr resolver estos
conflictos. De esta forma, habr decisiones que definitivamente el rbitro no podr
adoptar. Desde otra perspectiva se debe analizar si el rbitro tendr jurisdiccin para
conocer de estas materias. As, el arbitro slo puede determinar qu parte tiene la razn
en cada caso concreto que se le someta a su consideracin, pudiendo resolver cuantos
conflictos se le presenten, aunque ellos se transformen en reiterados; es decir los
podra resolver parcial y concretamente sin poder ejercer las facultades que la ley
otorga al juez en los desacuerdos reiterados. Ello es perfectamente posible, ya que los
supuestos de desacuerdos reiterados no regulan el incumplimiento de los deberes de la
patria potestad, sino un ejercicio eficiente de sta. Por ello, si las partes estiman que la
forma de resolver estos problemas es recurrir a la decisin de un tercero, dicho acuer-
do debe ser respetado. En definitiva la solucin depender si se estima que las normas
que regulan los desacuerdos son de ius cogens o no.
En cuanto a su mbito de aplicacin los convenios reguladores se diferencian
entre s, segn si regulan la nulidad por una parte o al divorcio y la separacin por la
otra, y ello es a pesar de estar regulados en unas mismas normas, como lo son los
artculos 90, prrafo 2 y 91 del C.c espaol.-. De esta forma, J. J. Lpez Burniol
seala tres diferencias fundamentales respecto de estos convenios
38
. De acuerdo a L.
Zarraluqui Snchez Eznarriaga, la diferencia ms relevante entre los convenios que
recaen sobre la nulidad y los que recaen sobre la separacin o el divorcio, es que el
convenio regulador de la nulidad, no necesita cumplir con los mnimos exigidos para la
37
Vid. Seisdedos Muio, A., La Patria Potestad Dual, Servicio editorial Universidad del Pas Vasco, 1988, pp. 161
a 165.
38
Dicho autor seala las siguientes diferencias: (i) por su naturaleza: el convenio regulador tiene el carcter de
requisito procesal que no tiene el acuerdo que recae sobre la nulidad; (ii) por su contenido: el convenio regulador
tiene un contenido mnimo del que carece el convenio que recae sobre la nulidad y (iii) por sus defectos: el conve-
nio regula las consecuencias de la separacin y el divorcio; en cambio el convenio regula los efectos de la nulidad.
Vid. Lpez Burniol, Concepto, Naturaleza y Contenido del Convenio Regulador de las Relaciones Conyugales,
Paterno Filiales y Patrimoniales, Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias
para la Familia, Ediciones Universidad de Navarra S. A., Pamplona 1989, pp. 52 y 53.
IUS ET PRAXIS
461
separacin y el divorcio, conforme a los artculos 81, 86 y 90 del C.c.
39
. Pero, tambin
se seala una diferencia entre el convenio que regula los supuestos de separacin de
hecho de los artculos 156 del C.c., inciso final y 159 y los que se refieren a la separa-
cin judicial, divorcio o nulidad. Las referidas normas se refieren a una situacin tem-
poral, previa al divorcio, separacin judicial o nulidad y por ello, se justifica la distincin.
De esta manera, no es desacertada la redaccin del artculo 159 del C.c., que parece
limitar el convenio a la guarda y custodia del menor. Sin embargo comprendo que a
aquellos, que ven a estos convenios como definitivos, les parezca que una limitacin a
la regulacin de la guarda es excesiva
40
. Por otra parte si estos acuerdos son interpreta-
dos como temporales, se presenta el problema de determinar cundo terminan. Dichos
convenios por tener la calidad de negocios jurdicos temporales, se pueden ver afecta-
dos por cualquier proceso posterior de nulidad, separacin, divorcio o cualquier otro.
Pero, para su trmino requieren de una resolucin judicial o un convenio definitivo, y
podrn verse modificados, sin exigirse que se alteren sustancialmente las circunstan-
cias que le dieron lugar. En consecuencia, por su carcter temporal no se les aplicar el
artculo 90.3 del C.c..
El ltimo aspecto a analizar son los lmites de lo disponible o no disponible del
convenio regulador. En dicho anlisis debemos seguir el siguiente orden:
a) Compatibilizar el principio de la autonoma de la voluntad con el ius cogens en el
Derecho de Familia. La relacin de estos principios contrapuestos no es otro que
el dejar a la autonoma de la voluntad como principio general y limitar la aplica-
cin del ius cogens a norma expresa. De esta forma, el Juez debe respetar la auto-
noma de la voluntad a pesar de las peculiaridades de este negocio jurdico
41
.
39
Vid. Zarraluqui Snchez Eznarriaga, L., El Convenio Regulador y su Aprobacin Judicial, Revista Jurdica
General, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Nmero 8, 3 poca, noviembre 1997, p. 70. La
Reforma del 7 de julio de 1981 introduce una importante modificacin respecto de la separacin de hecho. Con
anterioridad a dicha reforma, las partes no podan modificar las normas que regan la patria potestad por mutuo
acuerdo. Ello se deba a que la separacin de hecho no produca ningn cambio respecto del ejercicio de la patria
potestad.
40
M. Fuentes Noriega seala sus dudas sobre el alcance de la referida disposicin. Vid. Fuentes Noriega, M., La
Patria Potestad Compartida en el Cdigo Civil Espaol, Editorial Montecorvo S. A., Madrid, 1986, p. 296. Aun-
que, no comparto la interpretacin que se ha efectuado de los artculos 156, inciso final y 159 del C.c., estoy de
acuerdo en que las referidas normas pueden aludir a otros aspectos del ejercicio de la patria potestad o a toda ella en su
conjunto; pero siempre que dichas restricciones a la patria potestad de una parte estn sujetas a un lmite temporal.
41
Pero para algunos autores los lmites no son slo extrnsecos, sino tambin intrnsecos y el juez debe indagar las
motivaciones que llevan al acuerdo. As para J. Castro Garca las limitaciones a que est sujeto este convenio en el
Derecho de Familia tienen un ingrediente tico y de orden pblico que acta no slo en lo que significa delimita-
cin para la autonoma privada, sino tambin en lo que atae a la funcin, a la causa y a las motivaciones de la
celebracin del negocio. Castro Garca, J., La Intervencin Judicial en la Aprobacin, Modificacin y Cesacin
del Convenio Regulador, captulo V denominado La Intervencin Judicial y del Ministerio Fiscal en el Convenio
Regulador, Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, Line Grafics,
1989, p. 339.
IUS ET PRAXIS
462
b) Los lmites a la autonoma de la voluntad son los propios del Derecho de Familia
presentando algunas particularidades en torno a los menores como las siguien-
tes
42
: (i) Ningn padre puede renunciar a derechos que dada su naturaleza son
irrenunciables, como la filiacin, la patria potestad, etctera. Tampoco podrn
eludir los deberes que la patria potestad impone a los padres. As un padre que no
desea ver a sus hijos no puede renunciar a su facultad-deber de comunicacin
recproco que existe entre ellos. Lo mismo ocurre respecto del deber de vigilancia
y control, el padre que no posee la guarda no puede renunciar al deber de vigilan-
cia y control. Ello es obvio, ya que no estamos frente a un derecho, sino frente a un
deber. (ii) Tampoco se puede vaciar de contenido la patria potestad, as no po-
dr cargar una de las partes con todos los deberes y la otra con todas las faculta-
des. (iii) Estos acuerdos no pueden violentar el inters superior del menor, que es
el principio inspirador de todo el Derecho de Menores. A su vez, este principio
explica la fragilidad de este tipo de negocios jurdicos. (iv) La doctrina ha discuti-
do, si en el convenio regulador se puede tratar la privacin de la patria potestad.
La opinin contraria a ello parece ser la acertada, ya que no se pueden afectar
derechos irrenunciables, como la titularidad de la patria potestad o la filiacin. Por
otra parte, en ningn caso las causales estipuladas pueden perjudicar al inters
superior del menor. La razn de la negativa al establecimiento de causas que pri-
ven a uno de los progenitores de la patria potestad es que la naturaleza de derecho
fundamental de la patria potestad se opone a semejantes clusulas. Adems no es
posible afectar determinadas facultades derivadas de la patria potestad o de la
filiacin a travs de causales de trmino del convenio. En contra de esta opinin
para F. Rivero Hernndez pueden establecerse causas de privacin del rgimen de
visitas, cuando existen causas graves y suficientes. Pero tambin, como se propo-
ne en este trabajo, dicho autor rechaza el establecimiento de causales de privacin
o supresin definitiva de la patria potestad y se debe exigir sentencia judicial para
la privacin del rgimen de visitas
43
. La solucin a este problema puede radicar
en que, en principio no se puede establecer criterio alguno que afecte a la titulari-
dad de la patria potestad y a aquellas facultades que son irrenunciables por los
padres. De esta forma, el rgimen de visitas es un deber de los padres, pero tam-
42
En cuanto a los lmites del convenio regulador, ste tendr un lmite genrico en el ius cogens, pero ello no quiere
decir que cualquier norma de Derecho de Familia o de Menores ser un lmite a dicho pacto, ya que no todas las
normas que se refieren a estos derechos son tal. A su vez, tambin existen una serie de lmites concretos como el no
establecimiento de causas de exclusin de patria potestad, no se puede excluir exclusivamente la titularidad de la
patria potestad y no se puede perjudicar al menor.
43
Vid. Rivero Hernndez, F., y Lpez Burniol, J. J., ambos en Convenios Reguladores de las Crisis Matrimonia-
les, Instituto de Ciencias para la Familia, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona, 1989, Las Relacio-
nes Paterno Filiales (Ttulo, Ejercicio y Contenido de la Patria Potestad, Guarda y Cuidados y Rgimen de Visitas)
y Concepto, Naturaleza y Contenido del Convenio Regulador de las Relaciones Conyugales, Paterno Filiales y
Patrimoniales, p. 114.
IUS ET PRAXIS
463
bin es un deber del cual slo pueden verse excluidos mediante una resolucin
judicial acorde a Derecho. Por otro lado, lo que s se puede pactar son unas clu-
sulas de modificacin de facultades y deberes, acorde con las situaciones que
acontezcan. Por ejemplo, las partes podrn establecer que, si uno de los padres
fuere despedido de su trabajo perder la guarda exclusiva del menor y pasar a
ejercer un rgimen de visitas. Si las causas de modificacin del convenio, confor-
me a un anlisis del nuevo acuerdo, conducen a un convenio regulador que cum-
ple con los lmites sealados precedentemente; entonces, el juez deber aprobar
las modificaciones. Adems, si ellas concurren en el futuro, deber dictarse una
resolucin judicial acorde a ellas.
Aparte de los lmites al convenio regulador, se debe determinar en qu casos se
produce una violacin al Derecho de Menores. Sin nimo de hacer una enumeracin
taxativa, mencionar algunos casos:
a) El convenio regulador no puede contener causas de exclusin de la patria potes-
tad. Este caso ha sido discutido por la doctrina, en el sentido de sealar que, en
el convenio regulador, los padres no pueden atentar contra los artculos 154.1 y
156.1 del C.c. espaol
44
.
b) Como consecuencia de lo sealado precedentemente es bastante discutible, si me-
diante el convenio se puede atribuir la totalidad del ejercicio de la patria potestad
a uno de los padres. En todo caso, este acuerdo no podra eximir a los padres de los
deberes que tienen con sus hijos por tratarse de normas de ius cogens. La mayora
de la doctrina est de acuerdo con la validez de estos acuerdos, pero alguna doctri-
na seala que no se puede otorgar la guarda a un padre y el resto del ejercicio de la
patria potestad al otro. El fundamento a este rechazo es eminentemente prctico,
en los tiempos en que la guarda se le conceda a la madre y la patria potestad al
padre, se producan innumerables problemas en torno a su educacin, autoriza-
ciones que requera el menor, etctera con relacin al padre que no tena la guar-
da. As ste obstrua un adecuado ejercicio de la patria potestad. Por ello, se pensaba
que no era positivo que estas funciones de la patria potestad se encontrasen sepa-
radas de la guarda. Incluso algunos autores sostenan que producida la separa-
cin, nulidad o divorcio de los padres automticamente las restantes facultades
que otorga la patria potestad deban ser concedidas al guardin. Pero esta posicin
en la actualidad es rechazada. Ello se debe a que el Derecho espaol, los incisos 2,
44
En este sentido opinan Bercovitz y Sancho Rebullida. A pesar que estos autores no se refieren a esta limitacin
al convenio en los trminos sealados, ella se desprende claramente de la negativa del primero a los convenios en
que un cnyuge deba ejercer la patria potestad con el consentimiento del otro, y del segundo al no aceptar un
consentimiento general e indefinido de uno de los padres para que el otro ejerza la patria potestad.
IUS ET PRAXIS
464
3 y 5 del artculo 156 del C.c. permiten expresamente, tanto al juez, como a los
padres atribuir parcialmente la patria potestad. Y ello lleva aparejada necesaria-
mente como consecuencia la separacin de la guarda de otras facultades, salvo
que se entienda que ella debe ejercerse de forma compartida.
c) El convenio no podr ser perjudicial para el menor -daoso para los hijos en
palabras de la ley,- ni gravemente perjudicial para uno de los cnyuges de acuerdo
con el artculo 90.2 del C.c.
En resumen, el convenio regulador no vincula a las partes, en lo relativo a la guar-
da y custodia de los hijos, en la mediada que atente contra el inters superior del hijo
45
.
L. Zarraluqui Snchez Eznarriaga llama la atencin sobre un aspecto interesan-
te, como lo es la contradiccin entre el convenio regulador y la prohibicin del artculo
45
De esta manera lo entiende la doctrina y la jurisprudencia. En apoyo de esta posicin puedo citar la siguiente
jurisprudencia: (i) Tal vez una de las sentencias ms importantes en esta materia es la de la antigua Sala 1 de lo
Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, de fecha 24 de febrero de 1988. En dicha sentencia, no se acepta la
fuerza vinculante de lo pactado extrajudicialmente por los padres. La sentencia reconoce la existencia de la tenden-
cia a reconocer fuerza vinculante a dichos pactos, pero limitados al campo patrimonial. Los cuales adems, deben
ser aprobados judicialmente. La sentencia tambin seala que, de acuerdo al artculo 90 del C.c., deben rechazarse
los pactos que sean daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. El referido fallo
se inclina por la revocacin de la sentencia de primera instancia, que se bas en la obligatoriedad del fallo y prefiere
la opinin del menor, que tenan quince aos y se inclina por la apelante. (ii) La sentencia de la Seccin 13 de la
Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 8 de octubre de 1991 resolvi que un convenio suscrito por los ex
cnyuges no forma parte del ius dispositivum, sino del ius cogens. El referido convenio entregaba la guarda del
menor al padre, que sin embargo poda pasar a la madre, si el menor lo estimaba de esta manera. La madre demanda
la modificacin de la guarda y el menor seala que le gustara ir a vivir con su madre uno o dos aos, pero ver a su
padre frecuentemente. En definitiva, se rechaz la solicitud de la madre teniendo en cuenta el inters superior del
menor -la decisin se bas en que el hijo llevaba viviendo seis aos con su padre, que senta culpa al optar por uno
de ellos, que el padre le daba mucha importancia a la vida en familia y que el cambio afectara fuertemente al
menor-. En igual sentido fall la sentencia de la Seccin 4 de la Audiencia Provincial de Mlaga de 24 de julio de
1992, que modific un convenio regulador, en razn del inters del menor y despus de orlo. (iii) Otra sentencia
similar a la anterior es la de la Audiencia Provincial de Valencia, de 1 de marzo de 1993 que modifica el convenio
regulador suscrito entre los ex cnyuges. El convenio estableca que la hija menor de diecisiete meses de edad
pasara todos los fines de semana con su padre. Transcurrido los aos, al llegar la hija a la edad de siete aos, la
madre solicit la modificacin del rgimen de visitas, para que sea alterno entre los padres. La demanda de la
madre se justifica, en que la hija slo est con ella el tiempo en que debe cumplir los deberes escolares y que todo
el tiempo de ocio y diversin, est con su padre. En definitiva el Tribunal estima el recurso de apelacin de la madre
y resuelve modificar la clusula primera del convenio regulador, en el sentido de fijar el rgimen de visitas del
padre los fines de semana y en forma alternativa. En principio dicha sentencia parece ser justa, pero dado el inters
del menor, veremos que ello no es as. Es verdad que est de acuerdo con el inters del menor que las visitas sean
alternativas los fines de semana, ya que ello en definitiva lo beneficia al permitir una relacin adecuada con su
madre y no circunscribirla slo a los das de colegio. Sin embargo, la modificacin de la situacin del menor es
substancial, en el sentido que si el hijo vea a su padre cada dos das a la semana; despus de la sentencia slo lo
ver cada catorce das. Entonces, se perjudica la relacin entre el padre y el hijo, lo que es absolutamente incompa-
tible con el inters superior del menor. El hecho que exista una norma amplia como la del inters superior, no
autoriza al Tribunal a tomar cualquier decisin. En realidad el Tribunal debi acoger parcialmente a la demanda
IUS ET PRAXIS
465
1.814 del C.c.
46
. De acuerdo al referido autor, la contradiccin es evidente, ya que el
convenio regulador precisamente regula el trnsito desde el estado civil de casado al de
soltero
47
. Sin embargo, dicho artculo en ningn caso constituira un lmite al conve-
nio regulador. Lo que es relevante en ste, como con cualquier negocio jurdico, es que
la voluntad de los contratantes-progenitores debe ser respetada. Los lmites sealados
anteriormente deben aplicarse en forma restrictiva, fundada y slo si los hechos que
llevan al rechazo del convenio son debidamente acreditados. El Juez no puede tan slo
invocar el inters superior del menor para no respetar la voluntad de los padres, ni
siquiera la voluntad del hijo es concluyente en esta materia. Ello se debe a que los
padres son los que estn en mejor condicin para evaluar su condicin actual y deter-
minar, cmo ejercern sus deberes y facultades.
2.6. Modificacin del convenio regulador
Respecto del convenio regulador no cabe duda la aplicacin de la clusula rebus
sic stantibus. De esta forma, si varan las condiciones en virtud de las cuales se celebra
el referido convenio, los padres no slo tienen el derecho de solicitar la modificacin
del acuerdo, sino que tienen el deber de hacerlo. Ello sobre todo si el menor puede
sufrir cualquier perjuicio. As, el artculo 90.3 del C.c. seala que las medidas que el
juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges, podrn ser mo-
dificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias
48
.
materna; accediendo a fijar las visitas alternativas en los fines de semana. Pero como, dicha solucin no puede
perjudicar las relaciones paterno filiales, como por lo dems lo regularon las partes, debi otorgar al padre la
guarda y custodia del menor en dos das a la semana todos los fines de semana que no le corresponda la guarda.
Como he sealado, el Tribunal no puede so pretexto de aducir el inters del menor, perjudicarlo y como el Tribunal
tiene las facultades suficientes para modificar el convenio regulador, no puede establecer en la modificacin una
situacin perjudicial hacia el hijo.
46
Dicho artculo prohibe la transaccin sobre el estado civil. Pero, aunque en un principio la jurisprudencia recha-
z la posibilidad de regular los alimentos mediante transaccin entre los cnyuges separados de hecho por atentar
contra el artculo 1814 del C.c., desde una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de agosto de 1969 dicha
posibilidad se acepta. En igual sentido se pronunci la sentencia del Tribunal Supremo espaol de fecha 25 de junio
de 1987. La posicin del referido tribunal se basara en la dictacin de la Ley 30/1981 de 7 de julio que reform los
artculos 81, n1 y 90 del C.c.. Dicha modificacin admiti que los convenios reguladores regulen la separacin y
permiti a los padres regular tanto los aspectos patrimoniales y los alimentos son netamente patrimoniales-, como
los personales de la separacin. La ltima sentencia en acoger la posicin contraria fue la del Tribunal Supremo de
fecha 9 de noviembre de 1957.
47
Vid. Zarraluqui Snchez Eznarriaga, L., El Convenio Regulador y su Aprobacin Judicial, Revista Jurdica
General, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Nmero 8, 3 poca, noviembre 1997, pp. 66 y 67.
48
Este inciso tiene su precedente en el artculo 18 de la Ley de 2 de marzo de 1932, que sealaba lo siguiente: El
rgimen establecido podr ser modificado en virtud de causas graves y en inters de la salud, de la educacin o de
la buena administracin de los bienes de los hijos. Tambin el Cdigo de Familia de Catalua, en su artculo 8.1
acepta la modificacin del convenio regulador en atencin a circunstancias sobrevenidas, mediante resolucin
judicial posterior. A su vez, de acuerdo al artculo 8.2 del Cdigo de Familia de Catalua, el convenio puede prever
anticipadamente las modificaciones pertinentes.
IUS ET PRAXIS
466
Alguna jurisprudencia ha sealado que las modificaciones al convenio regulador
deben cumplir las siguientes condiciones: (i) Han de regular hechos nuevos. Dichos
hechos no comprenden aquellos existentes, pero ignorados o de los que se tena un
conocimiento errneo; ya que en dicho caso se debe impugnar la validez del convenio
de acuerdo por error (ver sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
de fecha 21 de octubre de 1986 y de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de
fecha 11 de junio de 1987). (ii) Los hechos no deben ser necesariamente inslitos,
extraordinarios o imposibles. (iii) Los hechos han de ser de una entidad suficiente,
como para que de ellos se derive un grave perjuicio para alguno de los interesados, con
relacin con la situacin de equilibrio a la fecha de la celebracin del convenio. (iv) No
debe tratarse de circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente
pudieron contemplar para emitir su consentimiento. (v) El cumplimiento de las nuevas
cargas no puede perjudicar a las anteriores y las partes han de estar de buena fe. (vi) En
cuanto a la rebaja de las cargas deben de analizarse los elementos que influyen de igual
forma, pero en sentido inverso, como por ejemplo las necesidades del beneficiario de
alimentos
49
.
Este cmulo de requisitos que exige la jurisprudencia espaola al convenio regu-
lador pone en tela de juicio su calidad de negocio jurdico asimilndolo ms bien a un
acto administrativo o resolucin de autoridad. En este sentido se aprecia cierto distan-
ciamiento entre la doctrina espaola proclive a otorgarle una mayor importancia a la
autonoma de la voluntad en el convenio regulador- y la jurisprudencia que mediante la
exigencia de muchos requisitos impide la homologacin de dicho convenio y restringe
dicha autonoma.
En cuanto a las solicitudes de modificacin del convenio regulador, stas slo se
acogen si se acredita el inters del menor en dicho cambio. Si las circunstancias por las
que se acord el acuerdo no han variado, el tribunal mantendr el convenio. As se
desprende de una sentencia de la Sala 1 de la Audiencia de Barcelona, de 30 de abril
de 1984, por la que se atribuye la guarda y custodia de la hija al padre. Dicha sentencia
decidi rechazar la solicitud de guarda y custodia de la madre, en virtud que las partes
haban decidido en el convenio regulador que el menor quedara en poder del padre.
Pero la razn de la desestimacin de la demanda se debi a falta de pruebas, por parte
de la solicitante, que acrediten que ello era conveniente para la menor
50
.
49
Vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 15 de mayo de 1995 (n 121/1994).
50
Tambin me parece interesante la sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga, de fecha 28 de abril de 1998
(n 291/1998) que no consider que se altere substancialmente las circunstancias que llevaron a la celebracin del
convenio por el hecho que la madre cambi de domicilio a Antequera. Sin embargo, el convenio estableci que el
padre pudiera visitar al hijo y estar con l, siempre y cuando no entorpezca su horario escolar y el rgimen de visitas
sea en el lugar en que la madre tenga su residencia y domicilio, debiendo el menor en todo caso pernoctar en casa
IUS ET PRAXIS
467
De acuerdo al artculo 78 del Cdigo de Familia de Catalua el convenio regula-
dor debe ser aprobado judicialmente, salvo en aquello que sea perjudicial para los
hijos. En tal caso, el juez debe indicar los puntos que deben ser objeto de modificacin
y fijar su plazo para ello. De acuerdo a la referida norma, si las partes no llevan a cabo
la modificacin ordenada mediante resolucin judicial o si sta no puede ser aprobada
por los mismos motivos, que llevaron a solicitar la modificacin, el Juez debe resolver.
Tambin el Cdigo de Familia de Catalua, en su artculo 8.1, acepta la modificacin
del convenio regulador en atencin a circunstancias sobrevenidas, mediante resolucin
judicial posterior. A su vez, de acuerdo al artculo 8.2 del Cdigo de Familia de Cata-
lua, el convenio puede prever anticipadamente las modificaciones pertinentes.
2.7. Efectos del convenio regulador
En cuanto a los efectos del convenio regulador homologado se debe distinguir
entre: (a) Efectos respecto de las partes y los hijos. (b) Efectos respecto de los terceros.
En cuanto a los efectos extrapatrimoniales, la mayora de la doctrina acepta que
en el convenio puedan regularse el rgimen de visitas de parientes o allegados. Pero,
aunque ello sea de esta forma, el verdadero quid del asunto es determinar si dicho
convenio afecta o no a los terceros. Por ejemplo, si las partes acuerdan que los abuelos
del padre que carece de la guarda, tendrn un rgimen de visita de siete horas al mes,
este acuerdo obliga a dichos abuelos?. Aparentemente la respuesta es fcil, ya que el
convenio regulador slo vincula a las partes; pero si se considera que su fuerza vinculante
emana de autorizacin judicial, entonces el anlisis es diferente, ya que en materia de
Derecho de Familia las sentencias producen por regla general efecto erga omnes
51
. Por
otro lado, se puede considerar que las sentencias en Derecho de Familia no siempre
generan efectos erga omnes y que en este caso, slo generaran efectos relativos. Pero
el adoptar una posicin u otra no es indiferente como se aprecia de las siguientes hip-
tesis: los abuelos pueden aprovecharse del rgimen de visitas en lo que les beneficia,
pero si optan por solicitar su ampliacin, el proceso ser distinto si se adopta la primera
de la madre. La sentencia slo bas el rechazo de la demanda de un nuevo rgimen de visitas, dado la variacin del
domicilio de la madre, en la falta de certeza de la enervacin del rgimen de visitas respecto de la madre y en el
inters del menor. Adems la sentencia encuentra paradjico el inters del padre de tener consigo a su hijo con la
solicitud de rebaja de alimentos solicitada por ste (el padre funda su pretensin en el nuevo matrimonio contrado
por ste y en el nacimiento de nuevos hijos).
51
F. Rivero Hernndez parece ser de la opinin que el convenio vincula a los terceros. Vid. Rivero Hernndez, F.,
y Lpez Burniol, J. J., ambos en Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para
la Familia, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona, 1989, Las Relaciones Paterno Filiales (Ttulo,
Ejercicio y Contenido de la Patria Potestad, Guarda y Cuidados y Rgimen de Visitas) y Concepto, Naturaleza y
Contenido del Convenio Regulador de las Relaciones Conyugales, Paterno Filiales y Patrimoniales, p. 109.
IUS ET PRAXIS
468
o la segunda posicin. De acuerdo a la primera posicin, ellos debern probar que las
circunstancias han variado y acreditar nuevos antecedentes que hagan plausible el au-
mento. En cambio, si se considera que el convenio regulador homologado produce efec-
tos relativos, aqul no los vincula en lo absoluto y la ampliacin del rgimen de visitas
ser solicitado como una simple demanda de rgimen de visitas que no tomar para nada
en cuenta lo obrado en el convenio regulador de la nulidad, separacin o divorcio.
2.8. Garantas de cumplimiento del convenio regulador
El artculo 90 del C.c. en su inciso final seala lo siguiente: El Juez podr esta-
blecer las garantas reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.
Esta disposicin plantea varias interrogantes. Si el juez puede imponer garantas de
esta forma, dnde quedara el ms elemental de los derechos del individuo frente al
Estado?. Una norma de esta ambigedad merece meditarse un poco ms para determi-
nar si es posible afectar los bienes de una persona por el slo hecho de celebrar un
convenio regulador. Estas consideraciones iniciales llevan a limitar las facultades del
juez en el establecimiento de estas garantas en los siguientes aspectos: (a) En la mayo-
ra de los casos de garantas o fianzas judiciales estamos frente a medida precautorias
que precaven el cumplimiento de un derecho o de una obligacin. Pero las referidas
medidas se justifican, slo si existe algn indicio de incumplimiento. (b) Existe una
gran indeterminacin en las medidas que puede decretar el juez, ya que ellas van desde
garantas reales a personales. En este sentido, puede el juez representar legalmente a
uno de los padres y establecer una fianza en garanta del cumplimiento, por ejemplo
del rgimen de visitas para ambos padres y fijar incluso el monto del incumplimiento?.
El juez puede hacerlo, pero debe regular especficamente del incumplimiento de que
se trate y el monto de la sancin, sin que ello evite la adopcin de otras medidas. Ello
se debe a que la prestacin debe de ser determinada.
Para F. Rivero Hernndez esta facultad del Juez no alcanza a la clusula penal, ya
que en sta el acreedor tiene la opcin de elegir entre el cumplimiento de la obligacin
o la pena. En tal sentido la adopcin de la pena en lugar del cumplimiento sera inmoral
en nuestra terminologa atentara contra la moral, el orden pblico y las buenas cos-
tumbres- y afectara los intereses del menor
52
. Tambin se debe estudiar, si se pueden
pactar extrajudicialmente garantas de cumplimiento de las obligaciones, al margen
52
Vid. Rivero Hernndez, F., y Lpez Burniol, J. J., ambos en Convenios Reguladores de las Crisis Matrimonia-
les, Instituto de Ciencias para la Familia, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona, 1989, Las Relacio-
nes Paterno Filiales (Ttulo, Ejercicio y Contenido de la Patria Potestad, Guarda y Cuidados y Rgimen de Visitas)
y Concepto, Naturaleza y Contenido del Convenio Regulador de las Relaciones Conyugales, Paterno Filiales y
Patrimoniales, p. 111. Pero por otro lado, la pena puede ser un incentivo a cumplir con el rgimen de visitas, sobre
todo para el padre que lo enerva.
IUS ET PRAXIS
469
del convenio. Dichas clusulas o convenios accesorios son vlidos, pero no es del todo
claro si su invalidez podr afectar al convenio regulador
53
. Pero, en principio sern
accesorios al convenio regulador. De esta forma, las ineficacias que pudieren alcanzar-
le no afectarn al convenio regulador, salvo que dicho convenio sea el motivo principal
de la celebracin del convenio regulador o se pueda aplicar alguna normativa especfi-
ca que le afecte.
2.9. La prrroga de la patria potestad y el convenio regulador
54
En lo que se refiere al incapacitado respecto del cual se haya prorrogado la patria
potestad, o en su caso rehabilitado la patria potestad, conforme al artculo 171 del C.c.,
se presenta el problema de determinar, si la recuperacin de la capacidad por s sola
produce la extincin de la patria potestad y consecuentemente, del convenio. F. Alamillo
Canillas entiende que ella debe producirse a travs de un procedimiento, de esta forma
el convenio no se extingue respecto del incapacitado hasta que se obtenga la declara-
cin judicial de reintegracin de capacidad
55
.
2.10 Cesacin del convenio regulador
El convenio regulador puede cesar por las siguientes causas:
a) Reconciliacin de los cnyuges.
La reconciliacin de los cnyuges, tanto en la separacin, regulada en el artculo
84 del Cdigo civil, como antes de la sentencia de divorcio, conforme al artculo 88 del
Cdigo civil, dejan sin efecto todo lo acordado
56
.
53
Conforme a J. M. Martnez Pardo no existe duda que estos pactos son perfectamente posibles, y agrega: Podr
tambin ser introducidas por el juez al convenio, como se desprende de los artculos siguientes 90, 91, 93, 97, 99 y
102. Op. cit. Martnez Pardo, Jess, Las Facultades del Juez en Orden a Garantizar el Efectivo Cumplimiento de
las Estipulaciones Contenidas en el Convenio Regulador, Captulo V: La Intervencin Judicial y del Ministerio
Fiscal en el Convenio Regulador, Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para
la Familia, Line Grafics, 1989, pp 435 y 436.
54
La prrroga de la patria potestad no tiene precedentes en el Derecho Histrico espaol Espaa, y tiene como
origen la minorit prolonge reconocida por el artculo 487 y siguientes del Cdigo civil belga. Las Leyes n 11 /
1981 de 13 de mayo y n 13/1984 de 24 de octubre, agregan esta figura en el reformado artculo 171 del C.c.
espaol. Dicha figura consiste en que la patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados, subsistir
por el ministerio de la Ley al llegar aquellos a la mayora de edad.
55
Vid. Alamillo Canillas, Fernando, La Intervencin del Ministerio Fiscal en la Aprobacin, Modificacin y Cesa-
cin del Convenio Regulador, captulo V: La Intervencin Judicial y del Ministerio Fiscal en el Convenio Regu-
lador, Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para la Familia, Line Grafics,
1989, p. 391.
56
El onus probandi sobre la reconciliacin recae en el cnyuge que la alegue y puede ser probada por cualquier
medio de prueba o por ratificacin judicial, en el caso de producirse en la tramitacin del expediente de divorcio.
IUS ET PRAXIS
470
F. Alamillo Canillas seala que el trmino del convenio regulador es automtico,
pero en caso que la causal de separacin afecte a los hijos, la reconciliacin deber
ponerse en conocimiento del juez que velar por el menor, pudiendo mantener o modi-
ficar el convenio regulador. A este respecto no cabe duda que el mantenimiento del
convenio regulador requiere de resolucin judicial.
La reconciliacin en el divorcio puede producirse en los siguientes momentos: (i)
Antes de la sentencia que declara el divorcio. No puede haber convenio regulador, ya
que ste se debe aprobar por la sentencia de divorcio. Pero, cuando la reconciliacin se
produzca despus de la demanda de divorcio debe ser expresa. (ii) Despus de la
sentencia, segn F. Alamillo Canillas, la reconciliacin no puede afectar al divorcio, ya
que el vnculo matrimonial est disuelto; sin embargo puede afectar al convenio regu-
lador.
b) Por muerte de uno de ellos.
c) Por declaracin de nulidad del matrimonio o del convenio.
d) Por resolucin judicial que lo modifica o lo extingue.
El juez puede decretar de oficio la falta de eficacia del acto por la existencia de
algn vicio del consentimiento.
2.11. Sancin al convenio contra legem
Otro aspecto a estudiar es lo que ocurre, si el convenio es aprobado judicialmente,
obviando un defecto de nulidad. En dicho caso se convalidan los vicios de que adole-
ce el negocio jurdico?. Como se ha adelantado, y de acuerdo a Rivero H., en ningn
caso ello es posible. La nulidad producir sus efectos de pleno derecho o ser anulable
como ocurre en el Derecho chileno.
2.12. Algunas conclusiones
La importancia que ha adquirido el convenio judicial, como un verdadero equiva-
lente jurisdiccional es evidente. De esta forma, las legislaciones modernamente prefie-
ren que los padres resuelvan los aspectos ms delicados de su separacin, divorcio o
nulidad, e incluso se le concede cierta eficacia a los convenios matrimoniales no
homologados. Pero, no slo el consentimiento de los padres adquiere relevancia, sino
que cada vez va tomando mayor importancia el or al menor o an ms, el obtener su
consentimiento. As, el Codi cataln seala que la autorizacin judicial, en caso de
IUS ET PRAXIS
471
57
A favor de la exclusin estn Castro Garca y Lpez Alarcn, para los cuales una de las finalidades de dicho
convenio es excluir la adopcin de medidas provisionales, como las sealadas en las reglas primera a quinta del
artculo 103 del Cdigo civil, que seran sustituida por el convenio.
actos que pongan en peligro el patrimonio del representado, puede ser reemplazada
por una autorizacin de ste, si tiene al menos diecisis aos o por los parientes ms
prximos, en conformidad al artculo 153.2 de dicho cuerpo normativo. En definitiva,
los ordenamientos jurdicos actuales se ven en la necesidad urgente de regular los ca-
sos de conflicto entre el ejercicio progresivo de los derechos del menor y el principio
de la proteccin del menor. Ahora bien, es verdad que los padres son los que estn en
mejor condicin para regular los efectos de la patria potestad o autoridad parental;
pero sera pecar de un excesivo grado de ingenuidad pretender que en estos acuerdos
los padres no traten de hacerse dao u obtener el mayor beneficio posible. Sin embar-
go, tampoco se puede dejar de reconocer que la aceptacin del divorcio unilateral y el
establecimiento de unas causales ms liberales de divorcio, ayudan a evitar que el
padre que desea el divorcio, se vea obligado a soportar todas las desventajas del conve-
nio regulador y la contraparte todo el beneficio. A su vez, los artculos 90.2 y 90.3 del
C.c. espaol, otorgan facultades suficientes al juez para evitar esta situacin. Pero,
aunque el convenio regulador efecte una asignacin desproporcionada de las faculta-
des de la patria potestad y dicha distribucin no est justificada, debe ser respetada,
salvo que afecte la titularidad de la patria potestad. En todo caso, el convenio regulador
puede ser rechazado, respecto del ejercicio de la patria potestad si existen motivos
acreditados que dicho acuerdo es contrario al inters del menor. El juez ms que con-
trolar dicha desproporcin debe fijarse en que las partes no dispongan de derechos
irrenunciables. As, el juez debe evitar la renuncia al rgimen de visitas o establecer un
rgimen de visitas que no resarcir al menor de la falta de uno de sus padres en el
hogar, velar por el ejercicio de la guarda del otro padre, rechazar el establecimiento de
causas de exclusin de la patria potestad, etctera. Por otra parte la extensin del
mbito de aplicacin de esta figura es creciente y obedece al principio de intervencin
mnima del Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, la autonoma de la voluntad sigue teniendo importan-
tes limitaciones, que afectan la eficacia del convenio regulador. Adems, se pueden
afectar los efectos normales del acto conforme al principio del inters superior del
menor. Tal vez, uno de los puntos ms discutidos, a lo menos en la doctrina espaola,
es si el convenio regulador excluye la aplicacin del artculo 103 del C.c. dicha norma
establece las medidas que puede adoptar el Juez una vez admitida la demanda de nuli-
dad, separacin o divorcio-
57
. La doctrina que excluye tal posibilidad se desprende del
primer inciso de la referida norma que seala a falta de acuerdo de ambos cnyuges
aprobado judicialmente, es decir estas medidas slo son aplicables a falta de convenio
IUS ET PRAXIS
472
58
El artculo 103 del C.c. espaol est ubicado en el captulo X denominado De las Medidas Provisionales por
Demanda de Nulidad, Separacin y Divorcio.
59
En este sentido la regulacin espaola es muy superior a la chilena que discrimina respecto de los padres. En el
caso de estar juntos los padres, la patria potestad le corresponde al padre (artculo 244.2 del C.c.), pero de estar
separados le corresponde a la madre (artculos 225.1 y 245.1 del C.c.). As por ejemplo si se excluy a un padre
del ejercicio de la patria potestad en cuanto a la educacin del menor, pero no se seal nada ms, entonces debe
entenderse que el ejercicio de los otros deberes y facultades se ejerce en forma conjunta.
regulador. Tambin la ubicacin de este artculo dentro de las medias provisionales es
un argumento de peso a favor de la exclusin de la aplicacin del artculo 103 del C.c.
en los casos que exista convenio, ya que al ser el convenio regulador definitivo exclui-
ra la aplicacin de dicha norma
58
. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia espa-
ola rechaza esta interpretacin por estimarla contraria a los artculos 81.1 y 83 prrafo
final y disposicin adicional sexta del Cdigo civil.
En el Derecho espaol esta importante tendencia a reconocer la importancia de la
resolucin de los problemas a travs de estos pactos se ha topado con alguna jurispru-
dencia que ha establecido una serie de requisitos inexistentes que dificultan esta clase
de pactos.
El derecho del menor a ser odo subsiste a pesar que los padres lleguen a algn
acuerdo sobre el ejercicio del contenido de la patria potestad. As se desprende de los
artculos 92.2 y 154.3 del C.c. y del 12 de la Convencin de Naciones Unidas sobre
Derechos del Nio y especialmente del artculo 9 de la Ley sobre Proteccin Jurdica
del Menor. El convenio regulador puede decidir en cuanto a la guarda y custodia de
los menores y al ejercicio de la patria potestad, pero en caso que sea necesario inter-
pretar la voluntad de las partes se debe recurrir al principio del inters del menor,
como lo dispone el artculo 3.2 de la Ley sobre Proteccin Jurdica del Menor. De
esta forma se preferir aquella interpretacin que de una mejor forma proteja los
intereses del menor. A su vez, en Espaa la regla general es el ejercicio conjunto de
la patria potestad. En virtud de ello, no siempre ser necesario interpretar, ya que si
estamos ante un vaco en la regulacin de las partes se debe de recurrir a dicha regla
general
59
.
La forma en que suele modificarse judicialmente el convenio es criticable, ya
que parte sobre el supuesto que la sentencia que lo homologa le otorga una calidad
similar a sta. En este sentido el artculo 90.3 seala: Las medidas que el Juez
adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges, podrn ser modifi-
cadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias. La ltima parte de la norma transcrita entiende que la modificacin
del convenio regulador slo procede cuando se alteren sustancialmente las circuns-
IUS ET PRAXIS
473
tancias, pero ello es ms que discutible porque el convenio regulador es un negocio
jurdico que admite modificacin por la sola voluntad de las partes previa homologa-
cin que no se debe entender como una revisin o restriccin de contenido salvo
que exista algn lmite legal expreso-. Por otro lado, la sentencia debera respetar la
voluntad de los padres contenida esta vez en la modificacin del convenio regula-
dor-, ya que, como se ha sealado, los padres son los que estn en la mejor posicin
para regular esta materia.
3. EL CONVENIO REGULADOR EN EL PROYECTO DE LEY DE
MATRIMONIO CIVIL CHILENO
Introduccin
Los cnyuges a travs del convenio regulador, a lo menos en el Derecho compara-
do, pueden regular directamente el divorcio desvincular. Si bien en Chile no existe el
divorcio desvincular, el Proyecto de Ley de Matrimonio Civil aprobado en la Cmara
de Diputados y en actual discusin en el Senado, s lo considera. Dicho Proyecto ha
sido objeto de tres Indicaciones en su tramitacin todava pendiente en el Senado
60
,
pero slo me centrar en la Indicacin del Ejecutivo, ya que el convenio regulador en
las Indicaciones presentadas por algunos senadores no obedece a la evolucin que se
observa en el Derecho comparado en esta materia.
3.1. mbito de aplicacin del convenio regulador
En el Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados se segua la tendencia del
Derecho comparado de permitir que las partes regulasen en el convenio regulador la
separacin, el divorcio o la nulidad, pero la Indicacin del Ejecutivo lo limit a la
separacin provisional. As el convenio en el Proyecto aprobado por la Cmara de
Diputados se regulaba en el captulo VI: que conforme a la Indicacin del Ejecutivo
pas a ser el V- que se denomin: De las Reglas Comunes a la Nulidad, la Separacin
y el Divorcio. En cambio la Indicacin del Ejecutivo regula el convenio en el captulo
V que se denomina: De los Acuerdos de las Partes Relativos al Derecho de Alimentos,
Cuidado Personal y de Relacin Directa y Personal de los Padres con los Hijos. A
igual conclusin se llega mediante la proposicin de modificacin del artculo 59.1
del Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados por la Indicacin del Ejecutivo en
virtud de la cual se propone reemplazar la expresin ruptura por separacin. En
60
Las tres Indicaciones son de los senadores Zaldvar y Hamilton; Chadwick, Diez y Romero y del propio Ejecu-
tivo. La Indicacin de los senadores Chadwick, Diez y Romero establecen una especie de convenio que regula la
separacin, en el artculo 78 de su Indicacin.
IUS ET PRAXIS
474
igual sentido la propuesta de enmienda de la Indicacin del Ejecutivo al artculo 59.1
-que pasara a ser el artculo 57.1- propone reemplazar la frase: para despus que la
nulidad se declare o el divorcio o la separacin, en su caso, se decreten se refiere a
los aspectos que regulara el convenio- por cuando el acuerdo a que se refieren los
artculos anteriores sea completo y suficiente, en los trminos que a continuacin se
sealan, dar lugar a la declaracin judicial inmediata de separacin provisoria de los
cnyuges
61
. De ello se desprende que la Indicacin del Ejecutivo restringe el conve-
nio regulador a la separacin provisoria y no existe la posibilidad que el convenio ni
siquiera regule la nulidad, y menos el divorcio. Tambin es del caso aclarar que el
Proyecto en tramitacin no contempla la posibilidad del divorcio bilateral, ya que slo
permite el divorcio culpable que se declara judicialmente por la concurrencia de ca-
suales taxativamente establecidas- y el divorcio unilateral por cese de la vida en co-
mn-.
3.2. El convenio regulador es un acto jurdico solemne
De acuerdo a la Indicacin del Ejecutivo se intercala un artculo 58 al Proyecto
que seala que el acuerdo deber constar por escrito en alguno de los siguientes instru-
mentos: (a) escritura pblica; (b) acta suscrita ante Oficial del Registro Civil o (c) acta
de mediacin a la que se refiere el artculo 82.
3.3. El convenio regulador debe ser homologado por resolucin judicial
El Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados exige la homologacin del
convenio regulador para lo que exige que cumpla con tres condiciones:
a) El acuerdo conforme al artculo 59.1- debe ser completo, y lo ser cuando
regula el cuidado personal de los hijos comunes, la relacin directa y personal
de los padres con los mismos y las obligaciones alimentarias entre los cnyuges
y respecto de dichos hijos
62
.
b) El convenio conforme al artculo 59.2- debe ser suficiente, y lo es si se refiere
a cada una de las materias antes sealadas, resguarda adecuadamente el inters
61
De esta forma la Indicacin no se refiere a la posibilidad de mantener el convenio regulador que regula la
separacin cuando el Juez declara el divorcio. En cambio, conforme al artculo 63 del Proyecto de Ley de Matrimo-
nio Civil aprobado por la Cmara de Diputados, en la evaluacin del convenio el Juez deber considerar el grado de
cumplimiento y respeto que entre los cnyuges suscit el acuerdo o la resolucin que regul su vida separada.
62
En la Indicacin del Ejecutivo los incisos 1 y 2 del artculo 59 pasan a regularse en los trminos sealados
precedentemente en los incisos 2 y 3 del artculo 59.
IUS ET PRAXIS
475
de los hijos, procura aminorar el dao que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges que se separan
63
.
c) El convenio debe ser conforme al artculo 59.4 de la Indicacin del Ejecuti-
vo- equitativo para lo cual deber considerarse especialmente la situacin
de desventaja para incorporarse al mercado laboral en que se encuentre el
cnyuge en que ha recado el cuidado de los hijos y del hogar comn
64
. Es
importante destacar que el carcter equitativo del convenio se diferencia de
las condiciones anteriores, en que el Juez si bien puede rechazar un convenio
por no cumplir con dicho carcter de equitativo no podr ser resuelto de oficio
por el juez en los trminos del artculo 61.2 del Proyecto. Dicha disposicin
slo permite actuar al Juez de Oficio en los casos en que el convenio fuere
incompleto o insuficiente
65
.
63
En los casos que el convenio fuere insuficiente o incompleto se aplica el artculo 61 de la Indicacin del Ejecu-
tivo.
Artculo 61.- Si el acuerdo no fuere completo o suficiente, el juez deber pronunciarse de oficio respecto a las
materias omitidas, procediendo de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 48 bis de la ley N 16.618, con las siguientes
excepciones:
a) De la resolucin que declare la omisin se dar traslado a ambas partes;
b) Si la ratificacin hubiere sido solicitada por uno de los cnyuges, el traslado se notificar a la otra parte de
acuerdo a las reglas generales. En caso contrario, se notificar a ambas partes por el estado diario;
c) La prueba ser apreciada conforme a las reglas de la sana crtica. En el caso previsto en el artculo 42 de esta ley,
se aplicarn las siguientes reglas:
a) No tendr lugar lo previsto en las letras a), b) y en los incisos primero y segundo de la letra c), del artculo 48 bis
de la Ley N 16.618;
b) Presentada la demanda, se citar de inmediato a las partes a una audiencia de conciliacin y prueba, que tendr
por objeto constatar la separacin y regular las materias a que se refiere el nmero 1 del artculo 44 cuando hubiere
hijos menores del matrimonio;
c) La audiencia se llevar a efecto en el trmino establecido en el inciso segundo, de la letra c), del artculo 48 de la
Ley de Menores;
d) Se informar a las partes de la facultad de recurrir voluntariamente a la mediacin;
e) La prueba ser apreciada conforme a las reglas de la sana crtica.
La sentencia, en su caso, deber incluir la ratificacin del instrumento respectivo, la resolucin de las materias
omitidas y la declaracin de separacin judicial provisoria, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 42 o 43, segn
corresponda.
64
En cambio el artculo 59.3 del Proyecto aprobado en la Cmara de Diputados seala que para determinar el
carcter equitativo de dichas relaciones, el juez deber considerar especialmente la situacin de desventaja para
incorporarse al mercado laboral en que se encuentre el cnyuge que ha permanecido al cuidado de los hijos y del
hogar comn. Slo podr considerarse como suficiente el acuerdo que compense estas desventajas.
65
Artculo 61.2 del Proyecto Aprobado por la Cmara de Diputados: De no haber acuerdo el juez derivar a las
partes a un proceso de mediacin o resolver lo que, siendo suficiente y completo y siendo compatible con el
mrito del proceso, ms se adecue a la solucin a que, atendidas sus respectivas expectativas, las partes habran
espontneamente arribado. En tal sentido parece razonable entender que la condicin de equidad se considere
como parte de la suficiencia del convenio y de esta forma entender que el juez puede entrar a regular esta materia.
De acuerdo a la redaccin del Proyecto la condicin de equidad deber ser abordada por el convenio si proceden
las circunstancias que la disposicin exige, pero el juez no podr regular directamente esta materia, ya que uno de
los principios del Derecho de Familia es la intervencin mnima del Estado. Por otro lado el tenor literal del artculo
transcrito precedentemente no autoriza a ello.
IUS ET PRAXIS
476
En caso de ser el convenio completo y suficiente se proceder de inmediato a la
declaracin de la separacin provisoria de los cnyuges (artculo 59.1 de la Indica-
cin del Ejecutivo). Pero en caso de haber menores, el Juez con competencia en estas
materias deber efectuar la declaracin precedente, conforme al artculo 61 de la In-
dicacin del Ejecutivo artculo 60 del Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados-.
La resolucin de homologacin deber cuidarse que el convenio deba cumplir con
cada uno de estos requisitos.
La extensin del convenio regulador no se restringe a las materias sealadas en los
incisos 1 y 2 del Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados incisos 2 y 3 de
las Indicaciones del Ejecutivo-, sino que podr comprender, conforme al artculo 57.1
de las Indicaciones del Ejecutivo las siguientes materias:
i) Todas las materias vinculadas al rgimen patrimonial de bienes del matrimonio.
ii) La regulacin de bienes familiares.
iii) El derecho de alimentos entre los cnyuges y respecto de los hijos.
iv) El cuidado personal de los hijos.
v) El rgimen que detentarn las relaciones directas entre hijos y progenitores.
En todo caso y como lo seala el artculo 58 propuesto por la Indicacin del Eje-
cutivo en caso que el convenio afecte a menores debe cumplir con los requisitos exigi-
dos por el artculo 225 del C.c.
3.4. Conclusiones respecto del Proyecto de Ley de Matrimonio Civil chileno
Es criticable que, en el Proyecto de Ley de Matrimonio Civil, en el convenio las
partes no puedan regular los efectos de la nulidad, divorcio o separacin definitiva.
Como acontece en otras legislaciones. En este sentido el convenio regulador del Dere-
cho chileno pareciera ser eminentemente temporal, ya que regula la separacin
provisoria, pero ste puede verse afectado por la sentencia que acoge la separacin
definitiva, divorcio e incluso la nulidad. Este problema es grave y parece no haber sido
suficientemente meditado, ya que si se analizan las condiciones que debe cumplir el
convenio para ser considerado como completo debe concluirse que es definitivo,
entonces la sentencia en los casos precedentes slo se limitara a constatar que han
transcurrido los plazos que exige el proyecto en cada situacin. Ello no presentar
ningn inconveniente en el divorcio unilateral por cesacin de la vida en comn, pero
en los casos de nulidad o divorcio culposo en los cuales tambin se exige separacin
IUS ET PRAXIS
477
provisoria-
66
la sentencia podra modificar el convenio regulador, y el convenio regula-
dor entonces sera eminentemente provisorio.
Por otra parte, el Proyecto no determina adecuadamente la naturaleza de la homo-
logacin judicial, ni del valor del convenio no homologado, ni fija lmites claros a la
actuacin judicial. Respecto del primer punto, el Proyecto sigue una tendencia que
como se vio es bastante discutible. De esta forma en el punto IV.2 del mensaje de la
Indicacin del Ejecutivo se aborda tmidamente este tema sealando que la homologa-
cin judicial se basa en la proteccin de la parte ms dbil. Pero como se ha visto dicha
posicin otorga al juez un poder casi absoluto para poder rechazar el convenio regula-
dor deformando su naturaleza convencional, consagrando una intervencin excesiva
del Estado y atentando contra la esfera ms ntima del individuo
67
.
Tambin se le puede hacer una crtica, tanto al Proyecto, como a todo el Derecho
de Familia chileno en el sentido que se est construyendo al margen de los avances y
consensos a que se ha llegado en el Derecho de Familia comparado en la mayora de
los pases occidentales. As se acepta dbilmente el principio del divorcio remedio; la
falta de distincin de unas categoras conceptuales que pueden ser tiles como patria
potestad en ambas sedes personal y patrimonial-, titularidad de la patria potestad y
otros; la fuerte discriminacin que nuestro Derecho hace en torno a los padres con
relacin a la patria potestad y el cuidado personal de los hijos desconociendo criterios
66
Conforme al nmero IV: Contenido del Proyecto, nmeros 2 denominado Etapas Intermedias, letra b)
prrafo 4 y 4 titulado: Nulidad, prrafo 2 del mensaje y el artculo 24 de la Indicacin del Ejecutivo, slo
despus de obtenida la separacin definitiva se puede recurrir al divorcio en cualquiera de sus formas- y a la
nulidad-. El referido numero 2 seala: Para que proceda la nulidad, cuando hubiere hijos menores, ser necesario,
en primer lugar, obtener la separacin provisoria. En segundo lugar, ser necesario obtener la separacin definitiva.
Esta, como ya se indic, la declara el juez dos aos despus de producida la separacin provisoria. En tercer lugar,
ser necesario demandar de nulidad en base a ciertas causales y acreditarlas. Y agrega: Si no hay hijos menores,
la demanda de nulidad podr intentarse en cualquier momento, as se deja en claro que de no haber hijos no sera
necesario que la separacin preceda a la nulidad. A su vez, el nmero 4 agrega: Esta separacin -se refiere a la
definitiva- habilita a los cnyuges para instar por alguna de las herramientas que permiten ponerle fin al matrimo-
nio, tanto por encontrarse viciado en su origen (nulidad) como por causa sobreviniente (divorcio). Por otra parte,
el artculo 24.2 indica: sin embargo, cuando hubiere hijos menores del matrimonio y se alegare alguna de las
causales previstas en los nmeros 3, 4 y 5 del artculo 4, o en los nmeros 2 y 3 del artculo 7, la demanda de
nulidad slo podr deducirse una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que declara la separacin judicial
definitiva de los cnyuges.
67
En el mensaje enviado en la Indicacin del Ejecutivo seala: El objetivo central de sta es instar a que los padres
acuerden el rgimen de alimentos, tuicin (cuidado personal) o visita de los hijos, en cuanto se haya producido el
quiebre familiar, de modo tal de aminorar las consecuencias de la ruptura a su respecto. Para tal efecto, se permiten
las mayores facilidades para dicho acuerdo (acta notarial, acta ante el oficial civil, etc.) previndose la aprobacin
judicial solamente como medida para garantizar a la parte ms dbil que pudiere verse forzada a arribar a un
acuerdo determinado.
En caso de no existir acuerdo, se promueve la regulacin judicial, en base a un procedimiento de carcter sumar-
simo.
IUS ET PRAXIS
478
como el inters superior del menor o guarda compartida- o en la administracin de la
sociedad conyugal que se otorga al marido pudiendo ser conjunta o indistinta, y por
ltimo, se permite una intervencin excesiva del Estado en la familia. Todos los aspec-
tos precedentes afectan a la tmida autonoma de la voluntad que consagra el convenio
regulador chileno planteado en el Proyecto de Ley de Matrimonio Civil chileno, y lo
desdibujan creando unas expectativas excesivas en un simple acto de autoridad, como
lo es la sentencia judicial. Para finalizar el presente trabajo podra desarrollar otros
aspectos del convenio regulador, pero no tiene sentido tratarlos, sino una vez que se
apruebe si algn da se aprueba- el Proyecto de Ley de Matrimonio Civil.
IUS ET PRAXIS
479
EL SECRETO PROFESIONAL ANTE EL NOTARIO
Ignacio Vidal Domnguez (*)
RESUMEN
Nuestra legislacin en general se encuentra inspirada en el principio de la publici-
dad registral. Por lo mismo llama la atencin que en lo notarial pueda existir algo
secreto.
No existe en los protocolos a cargo de los notarios nada que sea privado. Lo mismo
ocurre con respecto a los registros y libros a cargo de conservadores y archiveros
judiciales. Sin embargo no es tan as de simple.
Las lneas que siguen pretenden dar algunas luces sobre el tema, casi no tratado
hasta ahora, al menos en nuestra doctrina, no as en la extranjera.
El tema en absoluto est agotado.
Nuestra pretensin es entregar los primeros esbozos para un estudio ms acabado.
ABSTRACT
In general, our legislation is based on the principals of registering publicity. Therefore,
it calls our attention the fact that there can be something secret in the notarial.
There does not exist anything that is private in the protocol in charge of the notaries.
It is the same with records and books, which the legal preservers and file clerks are
in charge of. However, it is not that simple.
The guidelines they follow try to give some light on this subject, which has hardly
been dealt with until now, at least in our area, although it has been touched abroad.
The subject has not run out.
We intend to give the first outlines for a more profound study.
* Abogado. Notario Pblico de la Provincia de Talca. Consultor de la Asociacin de Notarios de Chile. Profesor
de Derecho Notarial, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca.
IUS ET PRAXIS
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EL SECRETO PROFESIONAL EN LA FUNCIN NOTARIAL
I. Planteamiento
Para muchos hablar acerca de la existencia del secreto profesional en cuestio-
nes relacionadas al ejercicio de la funcin notarial, ya sea en cuanto se refiere al
notario mismo, a sus dependientes y a los registros en general, pudiera aparecer como
algo extrao, raro, e incluso como apartado de la realidad.
En verdad es perfectamente comprensible tal opinin si se piensa que ya desde el
nombre, (notario pblico, notara pblica, publicidad de los registros pblicos) todo
induce a suponer que no puede existir privacidad y que todo es abierto al conocimiento
pblico.
Menos se puede entender la existencia del secreto profesional en aquello que es
quizs lo caracterstico del actuar notarial: la escritura pblica.
Qu es el secreto?
El Diccionario nos indica que es lo que cuidadosamente se tiene reservado y
oculto.
Respecto al secreto profesional dice que es el deber que tienen los miembros de
ciertas profesiones, como mdicos, abogados, notarios, etc., de no descubrir a tercero
los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesin.
Escriche, en su famoso Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia,
seala respecto de los escribanos, que se los llama secretarios, no slo porque efecti-
vamente lo son de los jueces y magistrados cuyas rdenes y decretos redactan, sino por
razn del secreto que deben guardar en el desempeo de su oficio.
Para Roque Pondal, es la obligacin moral y profesional de guardar reserva de
cuanto conozcamos y nos fuere confiado en el ejercicio de nuestro ministerio; aquello
que sabemos a titulo confidencial o de otra forma y que llega a nosotros de visu, et
auditus, suis sensibus.
Podra decirse, en trminos generales, que consiste en no hacer pblico, o de co-
nocimiento de terceros, aquellos hechos o circunstancias ajenas de las cuales se ha
tomado conocimiento en razn del desempeo de la funcin notarial, ya sea por reve-
lacin de la parte, de terceros o por la propia actuacin del notario.
IUS ET PRAXIS
481
Literalmente hablando, todo asunto que llega a nuestro conocimiento en ejercicio
de nuestras funciones profesionales debe ser considerado siempre como confidencial
y reservado. Cualquier indiscrecin puede significar un dao, tanto ms si la falta de
sigilo fuere intencionada o maliciosa.
La prudencia y la reserva hacen el estilo de toda actividad profesional, dignifican
la funcin y prestigian al funcionario otorgndole una solvencia moral indiscutida.
Cul es el alcance del secreto?
San Agustn explica el alcance de la obligacin de guardar secreto cuando seala
que: Lo que s por confesin lo s menos que si jams lo hubiese sabido.
Lo anterior ahorra cualquier comentario al respecto.
Fundamento
El ejercicio de muchas actividades profesionales implica, necesariamente, para
quienes las desempean el tener que saber y conocer de parte de sus clientes algunos
aspectos de su vida privada, pblica o comercial, que asumen la calidad de ntimos y
que, por lo mismo, nos les interesa que sean revelados o conocidos por terceros. Se
hacen dichas confidencias por la sencilla razn de que son imprescindibles para que el
profesional pueda dimensionar el problema y responder en forma apropiada a la ex-
pectativa de solucin que se le pide.
La resolucin del asunto a satisfaccin del confidente requiere que ste revele
intimidades que de otra forma no hara.
Al profesional le interesa conocer el aspecto privado de la cuestin como una
forma de imponer seriedad, responsabilidad y solvencia a su respuesta.
Y para que, entre cliente y profesional, exista la necesaria confianza que le permi-
ta a aquel explayarse libremente en sus consultas es condicin que este ltimo tenga la
obligacin, tica y jurdica, de ser celoso custodio de lo conocido en aquellas confiden-
cias.
La obligacin de guardar el secreto, dice Roque Pondal, responde invariable-
mente al ms agudo deber de lealtad para con quien deposita en nuestras manos su total
confianza. Lo contrario es cometer el pecado de infidencia, una apostasa y una trai-
cin a la fe del pueblo.
IUS ET PRAXIS
482
Dicho de otro modo, obedece la obligacin de guardar secreto a razones ms bien
morales que jurdicas, pero que sin embargo, para ser suficientemente protegida nece-
sita el reconocimiento legislativo que lo establezca formalmente e imponga sanciones
al trasgresor.
Antecedentes histricos
El tema del secreto en las profesiones ha tenido un tratamiento desde antiguo en
las diferentes costumbres y legislaciones.
Para muchos analistas del tema el secreto impuesto a determinadas actividades
deviene de la poca de los romanos. Por supuesto, aplicado en trminos generales
primero y luego en forma ms especfica a ciertas profesiones.
Refiere J. B Pond que por esa poca existan dos formas de explicar la existencia
de este secreto profesional: la conmiso, en virtud de la cual la obligacin de secreto
se impona debido a la existencia de una convencin anterior a la confidencia, lo cual
haca convertir el acto de confidencia y recepcin en una especie de pacto.
La otra forma era la promiso, que al revs de lo antes sealado supona que
primero se entregaba la confidencia y luego, inmediatamente de recibida, naca para el
depositario, por el solo hecho de la confidencia, la obligacin de no revelarla.
En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley 25 de Test. XXII, V) se
hace referencia a la obligacin de no propalar secretos respecto de abogados, procura-
dores y escribanos.
En lo que se refiere a los notarios, las leyes Alfonsinas ( ao 1265) exigan a los
escribanos que fuesen leales, buenos y hombres de confianza, de guisa que los testa-
mentos las otras cosas que les fueren mandadas escreuir en poridad que las non
descubran de ninguna manera Ley 2a. titulo 19 de la Partida Tercera.
Lealtanca es una bondad que esta bien en todo ome e sealadamente en los
escribanos. Ca en ellos se fian tambien los seores como toda la gente del pueblo,
todos los fechos e los pleytos, e las posturas que han de facer o a decir en juicio o fuera
del (Proemio de la citada partida).
En ellos es puesta la guarda, e lealtad de las cartas ... e en las posturas que los
omes fazen entre si. E porende, lugar de tan gran guarda, e de tan gran lealtad como
este. Partida III, titulo XIX, ley III, en consonancia con disposiciones recogidas en el
IUS ET PRAXIS
483
Fuero Real y la Novsima Recopilacin. ( ao 1805) Tomo II, libro IV, ttulo XVIII, ley
I, y ttulo XXI, ley III.)
La obligacin de guarda de secreto era tan valorada, protegida, y tan grave su
violacin que segn versin de Diodoro Seculo, los egipcios cortaban la lengua al
infidente considerndolo como un prevaricador o falsario.
Los persas, dice Anniano Marcelino, otorgaban la pena de muerte en estos casos.
Del mismo modo lo hacan los romanos segn Valerio Mximo.
Para Chaveau y Hlie, el profesional como el sacerdote, recibe en el ejercicio de
su ministerio las confidencias de las partes, y debe considerar estas confidencias como
un depsito inviolable. La confianza que slo su profesin atrae, sera una detestable
emboscada si pudiera abusar de ella en perjuicio de sus clientes; el secreto es por tanto,
la primera ley de su profesin; si la infringe, prevarica.
Para Merlin, la discrecin es una cualidad esencial en el profesional depositario
de la confianza de sus clientes, y a menudo de sus mas importantes secretos; traiciona-
ra indignamente su ministerio si abusara de esa confianza.
Arata, citado por Carlos Gattari, dice que los tres deberes capitales del notario son
la veracidad, la lealtad y la custodia del documento, siendo sus respectivas anttesis la
falsedad, la violacin del secreto profesional y la destruccin, violacin u ocultamien-
to del documento pblico.
El mismo Gattari seala que los delitos ms cercanos al notario son aquellos con-
tra la fe pblica y la violacin del secreto.
En cuanto a lo notarial
Se dice que el notario es un funcionario pblico, instituido por el Estado para
recibir, redactar en su caso, transcribir y autenticar conforme a normas de derecho,
todos los actos voluntarios que engendran obligaciones y derechos. Es, en otros trmi-
nos, el artfice por excelencia de instrumentos cuya vida pblica, o de publicidad o de
conocimiento por extraos, se inicia en su oficio y contina a travs de otros pasando
de mano en mano en un interminable acabar.
De esta forma, si aplicamos las normas de procedimiento notarial y registral de
nuestro pas, y seguimos el curso habitual y normal de una escritura pblica cualquie-
ra, es posible establecer que ella queda, en primer trmino, plasmada en lo que se
IUS ET PRAXIS
484
conoce como la matriz, debiendo en definitiva formar parte del libro Protocolo de
los Instrumentos Pblicos del respectivo oficio, (art. 429 Cdigo Orgnico de Tribuna-
les, en adelante COT). Su publicidad queda expuesta en ese libro que es de consulta
abierta, (art. 401 N 7 COT), y adems en el ndice que tambin es de consulta pblica,
(art. 431 COT).
Si, por otra parte, adems el contrato requiere de su ingreso en oficinas como las
de registro, (Conservadores de Bienes Races, Comercio, Minas, Registro Civil, etc.) e
incluso en algunos casos publicacin en el Diario Oficial de la Repblica, su publici-
dad ser an ms evidente. Y ello no slo por lo que emana de cada asiento notarial o
registral o del propio diario segn corresponda, sino porque en cada una de estas ins-
tancias es revisado, estudiado, copiado, extractado, etc. por otras personas ajenas al
otorgamiento, pasando de esta forma su contenido y el nombre de quienes participan
en l a ser ya de divulgacin amplia.
Todo este camino involucra que lo secreto que el documento emanado de notario
pueda contener segn sean los intereses de cada parte, pasa a ser conocido ya no de
quienes intervinieron en cada etapa, sino ahora de quienes consulten los registros o el
diario por razn de su cargo o simplemente por inters particular.
Por otro lado, como una muestra de lo pblico que pueden llegar a ser determina-
dos actos desde su ms puro inicio a la vida legal los autores de variados pases citan
como ejemplo el acto de otorgar un testamento. Qu acto ms personal e ntimo que el
testamento y que, sin embargo, cuenta adems con la intervencin de terceros extraos
como lo son los testigos!. (art. 1008 inciso 5 del Cdigo Civil).
Para los autores la exigencia de los testigos testamentarios es un caso tpico y
atentatorio a la privacidad de la voluntad del testador.
La pregunta que cabe hacerse respecto de dichos testigos es, tendrn las condi-
ciones bsicas que requiere la confidencia y que son la discrecin y la comprensin?.
La discrecin es bsica para que el secreto, lo privado, siga sindolo. Y la compren-
sin, por otro lado, requiere que a quien confidenciamos algo lo sea porque confiamos
en el consuelo o consejo que puedan entregarnos.
Y no solamente son estos testigos testamentarios quienes conspiran contra el se-
creto profesional, tambin est el caso de los firmantes a ruego, (artculo 408 COT),
quienes necesariamente para auxiliar al que no sabe o no puede firmar, deben imponer-
se del contenido del acto y tambin de las pretensiones o intenciones de las partes.
IUS ET PRAXIS
485
Vuelta al inicio
Volvemos a la pregunta inicial. Dnde es posible encontrar el secreto profesional
en la funcin notarial?
Reiteramos que no es fcil entender que el notario pueda tambin ser depositario
de secreto profesional. Sin embargo, como opinan los autores es el desempeo de la
profesin en s la que genera el secreto. El diario actuar del notario es nidal de las
fuentes creadoras del secreto profesional bajo forma de actos jurdicos, consultas, y
confidencias, admitiendo tambin lo circunstancial.
En efecto, si bien por una parte el notario debe facilitar a cualquiera persona que
lo solicite, el examen de los instrumentos pblicos que ante ellos se otorguen (artculo
401 N 9 del COT) tambin debe otorgar certificados o testimonios de los actos cele-
brados ante ellos o protocolizados en sus registros, (art. 401 N 8 COT), lo cierto es
que no puede, por propia voluntad, divulgar que en su oficio existen tales actos con-
tractuales completando la divulgacin con otros pormenores de ellos.
Es decir, existe, en un primer momento, un deber de silencio en cuanto a no co-
mentar que en su oficio se ha otorgado tal o cual acto o contrato por tal o cual persona.
Luego, y con mayor razn an, divulgar aquellos conocimientos que el otorgamiento
de los dichos actos o contratos le han hecho saber.
El contrato contenido en la escritura pblica, incluso nos atrevemos a sealar en
aquellas escrituras insertas en el protocolo y que por algn motivo no llegan a conver-
tirse en tales conforme la definicin del artculo 1699 del Cdigo Civil, contienen una
copiosa fuente de secretos que no es propio ni corresponde al notario revelar en forma
alguna.
Quien desee buscar, averiguar, debe ir a los instrumentos apropiados a tal fin,
como ndices, Repertorio o el Protocolo mismo y ser l quien descubra y se interiorice.
Nunca debe saber generalidades o pormenores de contratos por boca del notario.
La revelacin por causa de ley
Decamos ms arriba que una de las fuentes por las cuales el tercero ajeno puede
imponerse de las realidades contractuales es a travs de las copias o testimonios de
las matrices en el Protocolo.
IUS ET PRAXIS
486
Pero existe aun otro medio en que el propio notario hace revelaciones por imperio
de la ley o los reglamentos, los que le imponen la obligacin de comunicar la existencia
y contenido principal del contrato a ciertas reparticiones que asumen el papel de
fiscalizadoras o contraloras de ciertas estipulaciones que contienen las escrituras. As
es como debe informar a organismos como Servicio de Impuestos Internos, Tesorera
General de la Repblica, Servicio Agrcola y Ganadero, etc.
En esos informes no revela ms que parcialmente lo escrito y asentado en sus
registros. Slo aquello que la reparticin fiscal o administrativa necesita para su actua-
cin fiscalizadora. No revela intenciones ni confidencias.
Continuamos an con nuestra pregunta, la que pareciera a cada instante ser ms
difcil de responder.
Sin embargo, el notario es un profesional que en su actividad, como se ha esboza-
do, llega a ser depositario de secretos que no necesariamente estn contenidos en lo
vertido al protocolo.
En el desempeo de su funcin profesional, el Notario no solamente transcribe al
registro de instrumentos las intenciones contractuales de las partes y que le son entre-
gadas ya verbalmente, ya a travs de las minutas redactadas por algn abogado (art.
401 N 1 COT).
Esta es la parte de su actuar diario ms conocida.
Pero junto a ello, o al margen de una contratacin, el notario es continuamente
consultado por sus clientes, por los propios abogados que se acercan a su oficio, y por
otros funcionarios acerca de las dudas, importancia, trascendencia o implicancias que
para sus intereses u organismos que representan pueden tener determinadas clusulas
o compromisos insertos en el documento a suscribir ante l. En la correspondiente
conversacin o entrevista que se desarrolla deben entrar necesariamente a confidenciar
al notario del por qu de sus pretensiones, aprensiones o dudas. Y, con seguridad, (y de
hecho as ocurre) le harn sabedor y depositario de secretos que, de no mediar la in-
quietud que los mueve, no revelaran jams.
Aqu ya tenemos una primera demostracin de que en lo notarial, y en lo que se
pensaba como menos afecto a ello, - la escritura - pueden haber secretos que se entre-
guen y que se reciben.
IUS ET PRAXIS
487
Pero no solamente llega el notario a conocer hechos o circunstancias por confi-
dencia recibida. Muchas veces el desarrollo de cualquier gestin le hace sabedor for-
tuitamente o no, de cuestiones que de no haber tenido l en la ocasin la calidad de ser
el profesional a cargo de la atencin de dicho asunto de seguro no habra conocido.
Se impone de cosas que tambin son privadas, personalsimas o reservadas.
Pues bien, todo lo sealado someramente lleva a concluir que en el desempeo de
la funcin notarial el secreto existe y que tiene su origen no slo en lo protocolar, sino
ms que nada en lo extraprotocolar.
Ah radica la explicacin de por qu en el caso del notario pblico es posible
tambin encontrar y exigir la obligacin de guardar el secreto profesional.
El desconocer al notario el privilegio de asilarse en el secreto profesional para no
revelar aquellas confidencias, que en razn de su cargo ha conocido, importa muchas
veces tambin el desconocimiento de cul es la real dimensin de la funcin que des-
empea y el mbito en que desenvuelve su misin autenticadora y configuradora de
instrumentos.
Secreto absoluto y secreto relativo
Ahora bien, el secreto de lo dicho al notario puede revestir dos formas: absoluto y
relativo.
Slo puede ser absoluto en cuanto el notario acta como consejero privado, an
como configurador del documento. Ello ocurre cuando un interesado se llega al oficio
notarial y conversa con el ministro de fe plantendole alguna inquietud y requiriendo
de ste el consejo a su problema. Situacin que es de ordinaria ocurrencia.
Se transforma el secreto en relativo con respecto al fedatario propiamente dicho
cuando aquella inquietud planteada se vuelca al protocolo, libro en el que se asienta la
manifestacin volitiva de las partes, y que, como hemos dicho puede ser examinado
por personas ajenas obligadas por razn de su cargo u oficio, como de terceros total-
mente extraos y slo movidos por el afn de la curiosidad.
Con todo, como tambin se ha dicho, el notario mantiene la obligacin de divul-
gar. En el primer caso (secreto absoluto) en forma definitiva, y en el segundo (secreto
relativo) hasta la facilitacin de consulta del protocolo.
IUS ET PRAXIS
488
Aspectos que cubre el secreto
La obligacin del notario para guardar secreto respecto de aquellas confidencias
recibidas o de lo asentado en los registros de que es custodio envuelve dos aspectos: el
puramente moral y el jurdico.
Una cuestin que es necesario plantearse es determinar qu cosas, qu confi-
dencias, cules hechos conocidos, son los que quedan cubiertos con la obligacin de
sigilo.
Para ello es indispensable hacer algunas apreciaciones sobre la forma como se
desempea la funcin notarial.
Falguera, citado por Sanahuja y Soler, segn el notarialista argentino Carlos
Gonzlez, reconoce dos orgenes del sigilo notarial: lo que el notario sabe nicamente
por revelacin de uno de los contratantes, por ejemplo hechos y secretos de familia, y
lo que consta en el mismo contrato que autoriza el notario, o en otros anteriores que se
han tenido a la vista.
Aparecen as diferenciados dos temas ya ms arriba enunciados: lo extraprotocolar
y lo protocolar, que es, en lneas generales, la divisin que hacen prcticamente todos
los autores.
Es decir aquello que el notario conoce por confidencia o por otras vas, y aque-
llo que el notario conoce por estar asentado en el protocolo que contiene el acto o
contrato.
Es indudable que la obligacin de guarda del secreto es diferente en cada caso.
Cuando el notario conoce de algo por revelacin que le ha sido hecha, la obligacin de
guarda es absoluta y se dice que el sigilo es general e inviolable.
En cambio, respecto de aquello que el notario llega a conocer por estar asentado
en el protocolo slo tiene obligacin de secreto en cuanto a no hacer saber, por propia
voluntad a terceros que dicho documento y su contenido existen.
No llega esta prohibicin al extremo que el notario pueda impedir que terceros
lleguen a conocer el contenido de dicho documento, pues est en el protocolo y al
menos en nuestra legislacin notarial no est prohibida en trminos generales la exhi-
bicin de los protocolos, ni de otros libros del notario, ni la dacin de copias.
IUS ET PRAXIS
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Cuando la ley ha querido que no sea posible entregar en forma abierta cualquiera
informacin al respecto as lo ha sealado, como es el caso tpico de los testamentos
cerrados.( art. 431 inc. 2 COT)
Queda, obviamente excluido lo que algunos llaman el secreto de los protocolos
pues mientras la ley no disponga privacidad de estos, ellos tienen la calidad de instru-
mentos con posibilidad de ser conocidos por cualquiera. La publicidad se las da el
propio protocolo. (art. 401 nmero 9 COT)
Por ello, respecto de los hechos que constan en el registro el notario no tiene ms
obligacin de guarda de secreto.
De esta forma, las convenciones asentadas en registros pblicos no son privadas,
menos aun cuando ellas estn destinadas a ser consignadas en otros registros pblicos,
como los de Conservador, Registro Civil u otras oficinas encargadas de registros.
Lo que s ocurre en que el secreto a este respecto consiste en que no se puede
revelar lo que est contenido en los registros pblicos por propia iniciativa o voluntad
del notario.
En cuanto a las confidencias recibidas seala Manuel Pantigoso, que lo conocido
por confidencias, circunstancias y hechos que teniendo el carcter de privados o
personales se le ha confiado para el ejercicio de su funcin notarial, no pueden ser
reveladas por el notario. A este respecto existe obligacin absoluta de reserva.
Y ello es casi lgico pues mira directamente al contenido bsico de la institucin
del secreto profesional: guardar celosamente la confidencia.
Pero la obligacin de ser celoso custodio de la intimidad conocida no es tan slo
referida al hecho o hechos concretos en s. Para la doctrina se extiende ms all y
alcanza a cualquier aspecto relacionado al asunto.
Cuando al notario se le hace depositario de una confidencia a l se le entrega en
forma puntual slo el conocimiento de un determinado hecho o circunstancia y en
cuanto ello interesa al fin que se persigue. No le entrega, por lo general el confidente
explicaciones acerca de las variadas implicancias o repercusiones que para l puede
tener la divulgacin de lo confiado. De ah resulta que el profesional no est en condi-
ciones de poder dimensionar la cantidad de dao o perjuicio que se pueda hacer al
divulgar aunque sea una nfima porcin de lo conocido. Por ello la exigencia de la
mayor reserva y discrecin es evidente.
IUS ET PRAXIS
490
No puede el notario, en este caso, divulgar algo de lo que le ha tocado conocer
aunque l estime que es tan nfimo que no tendra por qu causar dao.
Puede l dimensionar a priori que si divulga no causa dao?
Sin duda que no.
Se concluye as que la obligacin de guardar el secreto no puede quedar remitida
en forma excluyente slo a las expresiones verbales o confidencias que se reciben de
un cliente, sino que adems extenderse a todo aquello que est relacionado con lo
anterior, sea cual sea la forma que ello asuma. Cualquier cosa que se deslice puede
servir de elemento suficiente para despertar el conocimiento por otros de las intimida-
des personales, patrimoniales, familiares o comerciales del confidente. En suma, de lo
que es privado, propio de cada persona. De su derecho a la intimidad.
Como puede verse no es fcil establecer qu aspectos de una confidencia o del
conocimiento de un hecho pueden quedar comprendidos dentro del secreto profesio-
nal. Ante ello, la obligacin de sigilo y la prudencia, debe ser extrema.
El Secreto profesional ante la doctrina
Como es lo propio ante todas las cuestiones importantes en la vida de relacin
entre los hombres, el secreto profesional no ha escapado al anlisis terico que han
hecho los pensadores.
Sucintamente diremos que, en este aspecto, las corrientes doctrinarias se han agru-
pado en dos concepciones.
Para un sector el Secreto Profesional responde sencillamente a un deber que nace
en el momento mismo de convertirnos en depositarios de las confidencias de un cliente
y nos vincula directamente a l, obligndonos a custodiar celosamente sus secretos, sin
revelarlos a nadie.
Para este grupo existe, atendida la calidad del prestador del servicio profesional y
la confidencia subsecuente de parte del cliente, una especie de contrato o pacto tcito.
No es necesario que el confidente previamente advierta al profesional que lo que va a
confiar debe quedar protegido por la obligacin de guarda. El solo hecho de desempe-
ar la funcin o ejercer la actividad profesional ya es suficiente garanta de que as
ocurrir.
IUS ET PRAXIS
491
Dentro de este sector existe una variante en la que el contrato asume en cierto
modo la forma de un depsito, de una locacin de servicios, debiendo el profesional,
en caso de violacin, asumir las responsabilidades inherentes al depositario.
Por otro lado, un grupo doctrinario diferente postula que la confidencia y el deber
de secreto asumen la forma de un contrato innominado, cuyas caractersticas propias
son que el vnculo empieza y termina en el cliente. A nadie ms que a l interesa la
custodia de lo confiado. No existe otro inters comprometido ms que el propio.
Esta postura tiene importancia al momento de discutir si es posible relevar al pro-
fesional de la obligacin de guarda. Para quienes as opinan, siendo el confidente titu-
lar del nico derecho protegido, es obvio que ste puede autorizar al profesional receptor
para su divulgacin. Nadie ms que l puede vislumbrar los efectos, perjudiciales o no,
que pueda tener su conocimiento por terceros.
La segunda corriente en este campo desarrolla su tesis en un rea bastante ms
amplia. As, dice que si bien es cierto que el derecho a obtener el sigilo o privacidad
interesa en primer lugar a quien afecta, existe adems otro inters comprometido de
mayor consideracin. Aqu, se dice, est comprometido no slo el inters particular,
sino adems y por sobre ste, el inters social.
El secreto confiado, para este sector, asume la caracterstica de un bien comn y la
no revelacin de l es una obligacin de orden natural impuesta por el bien general.
Se dice que la investidura o calidad que tiene el profesional lo obliga no tan slo
con su cliente, sino tambin con la comunidad y en idntico grado a la corporacin a
que pertenece.
Desde este punto de vista la violacin al secreto profesional va ms all del estric-
to campo del derecho privado puesto que se compromete el orden pblico, escapndo-
se de la esfera de dominio del confidente.
Siendo la obligacin de guarda un bien superior porque asegura a todos de todo,
se dice que es precisamente en este aspecto en donde reside la solidez de la institucin.
Por esta razn, si el confidente decide relevar al profesional de la obligacin de
guarda del secreto no debe ste en forma apresurada acatar esta decisin y divulgar
aquello que saba. Deber ponderar cul es el inters superior comprometido, y ade-
ms, considerar el dao que pudiera hacerse a terceros comprometidos en el secreto
IUS ET PRAXIS
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entregado, porque muchas veces la confidencia no slo involucra al confidente direc-
to, sino tambin a muchos otros que se relacionan a lo que contiene el secreto.
Este sector doctrinario, en una posicin quizs extrema, postula que lo anterior
debe representrselo el profesional aun cuando sea requerido por la justicia, de tal
manera que nadie ni nada pueda quebrantar su hermetismo.
De acuerdo a los criterios anteriores ya no slo existe el inters particular compro-
metido y en que el dueo absoluto del secreto es la parte confidente, pues media tam-
bin una cuestin de tica profesional que lo sobrepone.
La posicin en comento, que es la que sustenta la doctrina francesa y a la que en
Argentina sigue J.B. Pond, conjuga el doble aspecto jurdico del deber y del derecho.
As, dice este autor, que frente al arraigado fundamento que ampara el inters
particular, colocndonos un deber de lealtad hacia el mismo, juega con no menos
ponderable gravitacin el correlativo derecho que asiste a los profesionales a mante-
ner inclume el problema tico que estudiamos.
En apoyo de esta tesis, cita Roque Pondal un fallo francs de 1827 cuando por va
de casacin se modific un fallo de la Cmara de Montpellier y se absolvi a un notario
condenado por negarse a declarar sobre hechos acontecidos en su bufete. La tesis del
tribunal de casacin fue: El notario a quien en esa calidad han sido confiados hechos
en el secreto de su estudio, no est obligado a declarar en justicia, aunque las partes lo
liberen de guardar el secreto.
Se cita tambin otro caso en que un tribunal de Niort, en 1844 declara que: El
abogado est obligado siempre a guardar un secreto inviolable acerca de todo lo que
conozca por ese ttulo. Esta obligacin es absoluta, es de orden pblico, y por ello no
puede corresponder a nadie el derecho a liberarlo de ella. El abogado no tiene en su
declaracin ms regla que su conciencia, y debe abstenerse de todas las respuestas que
ella le prohibe.
Otro fallo de la Cmara de Burdeos, de junio de 1926 seala que: El secreto
profesional constituye para los notarios, que son llamados por su ministerio a ser los
consejeros de las partes, un deber inherente a la profesin, y debe ser observado todas
las veces que les hayan sido hechas comunicaciones con motivo de un documento que
entre dentro de sus atribuciones. Especialmente un notario puede considerarse con
derecho ligado por el secreto profesional respecto a las conversaciones previas que han
IUS ET PRAXIS
493
tenido lugar en su estudio, con relacin a las convenciones de una escritura de socieda-
des otorgadas ante l.
Para Clment, citado por Carlos E. Gonzlez, la circunstancia de que el Estado le
acuerde una funcin pblica y le asigne el depsito y custodia de instrumentos que
hacen a la ordenacin social, que le faculta para dar fe y autenticidad a cuanto aconte-
ce en su presencia, tenindolo por indudable e inmutable en tanto no se pruebe la
falsedad, todo eso nos lleva a convenir que el secreto profesional del escribano escapa
a la polmica doctrinaria y al superarla, se hace institucin de orden pblico.
Por su parte, Sanahuja y Soler, tambin citado por Carlos E. Gonzlez, seala que
aunque se haya pretendido que el secreto profesional de los notarios tiene una base
contractual asimilable a la de un depsito o contrato innominado, lo cierto es que
prepondera, lo mismo que en doctrina en la jurisprudencia, la especie de atribuirle un
fundamento de orden pblico, puesto que si la existencia del Notariado de lo cual
depende la seguridad de las transacciones es de inters pblico de primer orden, las
reglas del secreto notarial son del mismo grado de orden pblico o institucional.
Secreto Absoluto y Secreto Relativo
Lneas arriba hemos enunciado estos conceptos.
Para Pond, Roque Pondal y la doctrina en general es necesario distinguir en ma-
teria notarial entre secretos relativos y absolutos.
Segn refiere Pondal, en el primer caso, se debiera agrupar a todos los actos jur-
dicos que por mandato legal deben ser inscritos en cualquier registro pblico. Pertene-
cen a esta clase las escrituras pblicas, los ndices, los protocolos, el repertorio, y todo
libro que se lleve en los oficios notariales y cuya consulta pblica sea permitida por la
ley.
Ya hemos sealado en otra parte de este trabajo que teniendo en nuestra legisla-
cin el protocolo notarial un carcter de abierto a todo pblico para consulta o infor-
macin, no puede hablarse ac de un secreto absoluto.
Adems, se ha dicho que las copias o testimonios de lo que se encuentra asentado
en los protocolos y que aparte de estar obligado el notario a darlas a quien lo solicite,
debe pasar por manos de otras instancias ya sea para su registro, (Registros de Conser-
vador o Registro Civil, etc.) o toma de conocimiento, (Diario Oficial) o fiscalizacin,
(Servicio de Impuestos Internos, Servicio Agrcola y Ganadero, etc.).
IUS ET PRAXIS
494
De esta forma quedan comprendidos dentro del secreto relativo aquellos actos o
contratos contenidos en los protocolos y los cuales el notario no puede negarse a reve-
lar cuando alquien solicite el testimonio respectivo.
La revelacin puede tener su origen en la ley, (la obligacin de dar copia), o por el
requerimiento judicial, (citacin a deponer en la causa).
En cambio, pertenecen a la categora en que hay obligacin de secreto absoluto
aquellas cosas de las que el notario tome conocimiento extraprotocolo y que no estn
asentadas en l.
As ocurre, por ejemplo en el caso del otorgamiento de las escrituras pblicas, o
ms bien, respecto de los contratos que ellas contienen. En este caso si bien el acto o
contrato goza del secreto relativo al estar inserto en el protocolo, ocurre que durante la
etapa de su gestacin se han hecho al notario, as como al abogado que interviene por
alguna de las partes, consultas o requerimientos especficos en torno al contenido,
alcance o pretensin de los contratantes. Y estos temas, con carcter como se dice
extraprotocolo, estn amparados por el secreto absoluto.
Esto forma parte de la segunda fuente del secreto notarial, la Consulta, segn
veremos ms adelante.
De lo dicho fluye que en el caso de las escrituras pblicas se presenta la dualidad
de situaciones. Se da el secreto relativo y el secreto absoluto.
Extensin del secreto profesional
Prunell, citado por Carlos E. Gonzlez dice que no est debidamente aclarada la
extensin y fijacin de lo que debe entenderse por secreto profesional en el notario.
Para l, el secreto profesional en este caso consiste en no publicar los mviles y
fines que fueron causa de un acto o contrato y de los que fue enterado el notario por los
otorgantes y que supo como consecuencia del ejercicio de su profesin.
Prunell excluye en forma expresa al llamado secreto de los protocolos. Para l ste
no existe.
IUS ET PRAXIS
495
Las Fuentes notariales del secreto profesional
Se agrupan en las siguientes:
a.- En los Actos Jurdicos
Consistiendo el secreto profesional en el deber que pesa sobre ciertas personas
cuando ellas ejercen alguna profesin, de no divulgar aquellas cuestiones de las que
han tomado conocimiento en razn precisamente de su actuacin como tal, en forma
simplista aparece como no muy aventurado sostener, ( ya al inicio tocamos esta idea),
que ello no es posible en el caso de los Notarios Pblicos en atencin precisamente a
las caractersticas propias de la publicidad que rodea la generalidad de sus actuacio-
nes.
Quienes as opinan estiman que no puede haber secreto respecto de lo que se dice
en una escritura pblica, que por definicin y esencia es un instrumento que no slo
goza de publicidad desde el momento en que se encuentra asentada en los registros
notariales, que son pblicos, sino que adems en su trayectoria posterior ha de pasar
por muchas manos que la leern, estudiarn y tomarn conocimiento de su contenido y
alcance. Lo propio ocurre con las inscripciones o anotaciones que deban efectuarse
ms adelante y como consecuencia precisamente de cuanto ella diga. Lo mismo con
aquellos que deben tambin tomar conocimiento del contenido de las escrituras en
razn de funciones de fiscalizacin tributaria, o de otro orden.
No es necesario volver sobre este punto que ya fue analizado concluyndose que
en los actos jurdicos contenidos en escritura pblica existe el secreto relativo y el
secreto absoluto.
Por regla general nuestra legislacin no ha impuesto el secreto del protocolo ni de
los actos jurdicos. La excepcin que confirma la regla se presenta en el caso de los
testamentos cerrados en que ha establecido para el notario una especie de secreto rela-
tivo, no en el trmino a que antes nos hemos referido, sino en otro sentido.
En efecto, el artculo 431 inciso segundo del Cdigo Orgnico de Tribunales sea-
la que respecto de este tipo de actos de ltima voluntad el notario llevar un ndice que
deber mantener reservado, no teniendo obligacin de exhibirlo sino en los casos
que indica.
Es curiosa esta disposicin en cuanto no le prohibe al notario informar. Lo deja a
su criterio.
IUS ET PRAXIS
496
En cambio cuando en el artculo 439 inciso segundo del mismo cuerpo legal se
refiere a un ndice similar que debe llevar el Archivero Judicial de Santiago, (y que se
nutre de la informacin que los notarios de todo el pas deben remitirle cada cierto
tiempo,) seala a ste la prohibicin de informar: SIN QUE ELLOS PUEDAN ser
exhibidos o se informe de ellos, ...
No se aplic en este caso aquello que donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin, porque qu diferencia hay entre una situacin y otra?
Es evidente que el legislador incurri en un error al no sealar normas idnticas,
ya fuera en uno u otro sentido.
Los contratos privados
Otro aspecto que merece analizarse es el de las llamadas escrituras privadas, en
contraposicin a la escritura pblica, y que contienen los tambin llamados contratos
privados.
Debemos entender por documento privado todo aquel instrumento que conte-
niendo actos o contratos de cualquier ndole, (menos de aquellos en que la solemnidad
es la escritura pblica), no se otorga mediante este ltimo tipo de escritura.
Son de otorgamiento cotidiano en todo oficio notarial y contienen en s transaccio-
nes a veces muy simples y otras a veces bastante complejas y de montos significativos.
As, podemos citar los contratos de compraventa sobre vehculos automotores y mue-
bles en general, arriendos, contratos de leasing, de algunas especies de prenda, traspa-
sos de acciones, declaraciones, cartas poder, etc.
Estos documentos, por regla general al igual que los contenidos en escritura p-
blica slo interesan a sus otorgantes y mientras no pasen a formar parte de los libros de
la notara o de registros pblicos mediante su protocolizacin o inscripcin registral
carecern de publicidad.
Pero, estn amparados por el secreto?
Nos parece no haber dudas al respecto. No se divisa la razn de por qu asignar
secreto a la escritura pblica y no a otro instrumento que igualmente contiene derechos
y obligaciones.
IUS ET PRAXIS
497
Ahora bien, por regla general los contratos privados no quedan guardados en el
oficio notarial. Un alto porcentaje de ellos son retirados por los interesados al momen-
to de estar autorizados por el notario.
La excepcin la constituyen los contratos de compraventa sobre vehculos motori-
zados, en que por una instruccin de la Excma. Corte Suprema, de all por el ao 1973,
se debe dejar archivado una copia. La razn de ello obedeci a cuestiones de momento
y como una forma de cautelar el inters fiscal comprometido con el pago de los im-
puestos a la transferencia. No obstante que los motivos que en aquella poca origina-
ron el instructivo referido han variado sustancialmente y lo que se pretenda cautelar
con aquella guarda hoy se tutela por otras vas, ste an mantiene su vigencia y copias
de esos contratos atiborran los oficios notariales.
Si los dichos contratos o actos privados no se protocolizan, reducen a escritura
pblica o se insertan de alguna forma en el registro que lleva y guarda el notario, este
no podr, aunque quisiera, dar copia de ellos pues no estn en su poder.
Si, por el contrario, en alguna forma han pasado a formar parte del registro pbli-
co, deben serle aplicadas las mismas normas de secreto dichas ms arriba.
Altera lo anterior lo ya sealado respecto de los contratos sobre vehculos motori-
zados.
No habiendo razn o motivo para privarlos del secreto profesional el notario de-
biera abstenerse de otorgar copias a personas extraas y facilitar incluso su consulta
ya que el artculo 401 nmero 9 del COT slo hace referencia a los instrumentos pbli-
cos que ante el notario se otorguen.
La Consulta
Es la segunda fuente del secreto profesional.
Sabemos que el otorgamiento de toda escritura pblica, as como cualquier otro
documento que se suscriba en una Notara, est rodeado de una serie de circunstancias,
conversaciones, consultas acerca del alcance de tal o cul clusula, etc., que necesaria-
mente implican para el Notario entrar a conocer asuntos que no llega a contener el
instrumento, que no forman parte de l, pero que han servido de base para su configu-
racin.
IUS ET PRAXIS
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Estas confidencias as recibidas le imponen el deber de silencio. El notario no
puede ni debe calificar la importancia ni la trascendencia de lo que le ha tocado cono-
cer. Tampoco puede distinguir entre qu cosas son ms secretas y cules no lo son
tanto. No est en condiciones para tomar una resolucin al respecto.
Pero el desempeo de la funcin no slo implica al notario intervenir en la
escrituracin de actos o contratos, sean pblicos o privados. Le corresponde recibir de
parte de sus clientes consultas aparte, extraprotocolo podramos decir, que son espor-
dicas y que se pueden relacionar con actos o contratos que pueden o no llegar a ser
otorgados tanto en su oficio como en otro cualquiera. Se le consulta, podramos decir,
casi como un abogado en ejercicio profesional. Desde luego que aun cuando est im-
pedido del ejercicio como abogado nada le impide poder manifestar su opinin o con-
sejo sobre temas que dicen relacin con su calidad de profesional del derecho.
En este caso el amigo, o simplemente un cliente cualquiera de su oficio, le pide un
consejo u opinin especializada y basada su consulta en la confianza que al consultado
se le tiene. Y para recibir la respuesta adecuada al problema planteado debe necesaria-
mente hacer confidencias acerca de cul es su pretensin en torno al acto contractual
que tienen en mente. Ello implica necesariamente hacer saber al notario de sus reales
y ocultas intenciones, como seala un autor.
Si el particular que concurre a un oficio notarial no entendiera que el Notario,
persona en quien deposita su confianza, no est obligado a guardar secreto profesional,
se sentira con la libertad suficiente para exponerle sus dudas, sus inquietudes ms
privadas al igual como ocurre con respecto a cualquier profesional de su confianza?
La consulta, por consiguiente, queda amparada por la obligacin de guarda abso-
luta del secreto confiado.
El conocimiento circunstancial
Se refiere esta tercera fuente a la posibilidad que durante el desempeo de las
actividades propias de su profesin, el profesional, en este caso el notario, tome cono-
cimiento en forma accidental de ciertos hechos que no le son confiados en forma
directa por su cliente.
El notario, en el otorgamiento de cualquier documento, sea escritura pblica o
documentos privados, puede llegar a conocer situaciones de las que ha estado al mar-
gen. Caso tpico de ello sera el escuchar, en su oficio o con razn del cargo, una
IUS ET PRAXIS
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conversacin ajena sin el nimo preconcebido para ello, o el escuchar fortuitamente,
tambin en su oficio o con razn del cargo, una conversacin privada en la cual los
involucrados no han tomado precauciones mnimas para no ser odos por terceros.
Creemos ilustrar esta idea con el siguiente ejemplo: al suscribir una escritura de
compraventa los otorgantes, conversando, y suponiendo no ser odos manifiestan que
el contrato tendr para ellos carcter de simulado por las razones que dan.
Este conocimiento accidental, queda tambin amparado por la obligacin de guar-
dar el secreto?.
Creemos que s porque si bien no fue entregada la confidencia en una consulta
directa o indirecta al notario, s lo fue en relacin a un documento, acto o contrato, a
suscribirse en su oficio.
La Consulta a lo amigo
Esta es una situacin tpica y de ocurrencia bastante frecuente, y en la cual el
profesional notario recibe una llamada telefnica, o una pregunta en la calle, en el
caf, en alguna recepcin, etc., de parte de algn cliente o conocido circunstancial. Es
la consulta que se conoce como a lo amigo.
Se considera por la doctrina que este tipo de consulta no escapa a la regla general
y debe ser mantenido el secreto de aquello que se confa al profesional.
Dice Pond que el carcter de la consulta no est dado por la forma en que se
presenta el cliente, sino por el contenido de la misma, y, agregaramos, la consulta por
muy a lo amigo que se efecte, es hecha a un profesional y porque se confa en que
ante la inquietud planteada ste dar la respuesta adecuada siempre que al preguntar se
haya sido honesto en cuanto a explicar los motivos de por qu se desea saber.
En todo caso advierte este notarialista, debe tratarse de cuestiones estrictamente
conexas con la actividad profesional del notario.
Las Instrucciones al notario
Otro aspecto en el cual se encuentra una fuente del secreto profesional est en las
llamadas Instrucciones al notario.
IUS ET PRAXIS
500
Esta es una prctica, no normada en la ley, pero que en la actualidad goza de un
amplio y cotidiano uso.
En lneas generales consisten las Instrucciones en la entrega al notario de un escri-
to mediante el cual las partes que han celebrado un contrato le hacen depositario de
valores o documentos para que l, cumplindose las condiciones que le sealan, proce-
da a su vez a hacer entrega de lo depositado a quien corresponda.
Ya sea que las Instrucciones se entreguen en forma escrita, (lo usual), o bien en
forma verbal, lo que nadie puede poner en duda es que forman el caso ms tpico de
manifestaciones de voluntad al notario con caractersticas de privacidad absoluta, pues
en ellas muchas veces se explica al notario la razn de por qu se dejan, lo cual slo
interesa a los directamente involucrados. A nadie ms.
Por el carcter muy privado que ellas tienen es evidente que quedan cubiertas con
la obligacin de guardar secreto.
Pensamos que en el instante que las partes optaron por dejar de lado la posibilidad
que ellas quedaran insertas como clusulas normales en el cuerpo del acto o contrato,
cuando lo es por escritura pblica, su eleccin manifiesta fue la privacidad.
Adems, el contenido habitual de ellas que aclara o complementa lo dicho en el
contrato, ahorra muchos comentarios y recalca el carcter de intimidad que ellas tie-
nen.
La revelacin del secreto
El requerimiento judicial
Ocurre que los Tribunales de Justicia obrando dentro de sus atribuciones en el
conocimiento y juzgamiento de asuntos sometidos a su decisin pueden requerir de
los notarios, as como de otros profesionales afectos a la obligacin de guardar secreto,
la entrega de la informacin que estimen conveniente a los fines que se persiguen.
En lo notarial, de acuerdo a lo ya antes manifestado, podemos encontrar que la
informacin que se requiera se relacione al protocolo, o a situaciones, hechos o cosas
de las que tuvo o puede tener conocimiento este funcionario a raz de su intervencin
profesional y que no aparecen en el texto escrito, en la matriz.
IUS ET PRAXIS
501
Respecto de lo que se encuentra asentado en el registro pblico no existe inconve-
niente en entregar la informacin requerida toda vez que, como se ha dicho ms de una
vez, las cuestiones asentadas en el protocolo y en los documentos anexos a las escritu-
ras, como planos, constancias, actas y otros que pueden estar anexados va su
protocolizacin, no gozan de privacidad.
En el caso de los testamentos cerrados, en que existe facultad para informar al
respecto, el artculo 439 inciso segundo del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que
se puede entregar la informacin requerida ante el requerimiento judicial. En este caso
es la ley quien impone la obligacin de informe cuando ello sea solicitado.
En cambio, es diferente la situacin cuando la inquisitoria del juez se refiere a
aquellas cuestiones extraprotocolo, y en que el notario es requerido para declarar como
testigo acerca de los otros asuntos no contenidos en el registro pblico. Como por
ejemplo, segn se ha dicho, de aquellas cuestiones de las que pudo tener conocimiento
en la fase preparatoria de la escritura, o en etapas coetneas o posteriores a sta.
Pond seala que en este caso cabe, nuevamente, recurrir a la distincin entre
secreto absoluto y relativo.
En el primer caso, si ha habido requerimiento de guardar sigilo de parte del intere-
sado, no estara obligado el notario a declarar.
Si, en cambio, no ha sido rogado en tal sentido, al parecer nada obsta a que pueda
entregar la informacin que se le pida. Sin embargo debemos ser cuidadosos en este
aspecto pues ya, ms arriba se ha dicho, que el notario, depositario de una confidencia
no puede dimensionar si la revelacin afectar a terceros. No bastara en este caso el
hecho de no haber sido requerido para guardar sigilo.
Cita J.B. Pond la opinin de Sanahuja y Soler, cuando afirma que la doctrina
bien distingue entre hechos secretos por su naturaleza y hechos de confidencia, rela-
cionando los primeros con el contenido de los actos notariales y los hechos conexos
con los mismos que pueden ser casuales, preparativos o explicativos y los segundos
que poseen su carcter de secretos debido a que en esa forma le han sido confiados al
notario, extendindose la garanta del secreto aun con ocasin de actos extraos a su
profesin, pero a condicin de que se le hayan confiado en razn de su cargo.
Cuando al notario se le pide declaracin sobre los hechos que constan en el proto-
colo, (como por ejemplo si el precio que segn el contrato fue pagado en el acto de la
firma lo fue realmente en la forma dicha,) no puede el notario escudarse en el secreto
IUS ET PRAXIS
502
profesional pues, como ya se ha dicho, el registro pblico contiene los hechos sin
obligacin de sigilo. El acto pasado al protocolo y en todo lo que diga de l releva al
notario de la obligacin de guarda.
Una sentencia
No es fcil encontrar jurisprudencia nacional sobre el tema. Slo hemos encontra-
do una, de fecha de enero de 1989, (Fallos del Mes 362, pp. 956 y ss.) que aunque se
refiere al secreto profesional y por ser la nica no permite sacar conclusiones definiti-
vas acerca de cul es la orientacin de los tribunales superiores.
En este fallo de la Corte Suprema, que rechaz una queja disciplinaria solicitada
en contra de un fiscal militar, se expresan algunos conceptos generales sobre el tema
que conviene tener presente.
As, se seala, que el secreto profesional es un derecho a la privacidad contenido
con rango de garanta constitucional en los nmeros 4 y 9 del artculo 19 de la Consti-
tucin Poltica del Estado.
Agrega que los artculos 231 y 247 del Cdigo Penal para reafirmar la existencia
e importancia del deber que afecta a los profesionales ha elevado la violacin del se-
creto profesional a la categora de delito sancionndolo con penas ms graves que las
que la ley considera de aplicar a los testigos renuentes a prestar declaraciones.
Sin embargo, enfrentados el secreto profesional y la investigacin judicial, dice el
fallo aludido que obviamente predominan los intereses de aquella, y tan es as, que la
ley necesit disponer expresamente que los profesionales, los eclesisticos y procura-
dores no estn obligados a declarar sobre hechos que se les haya comunicado confi-
dencialmente con ocasin de su estado, o en el ejercicio de su profesin u oficio. De no
mediar los artculos 360 del Cdigo de Procedimiento Civil y 201 del de Procedimien-
to Penal, habra sido evidente su deber de declarar ante los requerimientos del juez de
la causa aun sobre las confidencias recibidas. (Considerando 13)
Sobre este punto, concurriendo al fallo, un voto aparte del Ministro Sr. Erbetta
seala que la ley sanciona al que teniendo titulo profesional revele los secretos que
por razn de su profesin se le hubiere confiado (artculo 247 inciso segundo del Cdi-
go Penal). El fundamento de la incriminacin debe encontrarse en razones de orden
pblico y social, que pueden entrar en colisin con otros intereses igualmente protegibles,
y considerados por el legislador, que obligan a revelar el secreto profesional sin incurrirse
por ello en sanciones penales; tal es el caso del artculo 138 Cdigo de Procedimiento
Civil, entre otros que cita.
IUS ET PRAXIS
503
Seala adems este voto que ... pero por sobre todo se presentan casos de coli-
sin respecto de las facultades investigadoras de los jueces en lo criminal que tienen el
deber de establecer la existencia del delito, la participacin de los inculpados y las
circunstancias que afectan o benefician a los reos, que debe investigarse con igual celo
por los medios de prueba que establece la ley.
Agrega este voto que en este caso de colisin de intereses: justicia investigadora
- secreto profesional- obviamente predominan en general los intereses de la justicia y
las facultades de los jueces, y tan as es, que la ley necesit disponer expresamente que
dichos profesionales, los eclesisticos (que no estn incluidos en el artculo 247 inciso
segundo) y procuradores, no estn obligados a declarar sobre hechos que se les hayan
comunicado confidencialmente, con ocasin de su estado o en el ejercicio de su profe-
sin u oficio. De no mediar estas disposiciones habra sido evidente su deber de decla-
rar ante los requerimientos del juez de la causa.
En otro considerando, 5, del voto concurrente al fallo, esta vez del Ministro Sr.
Correa y del Auditor de Ejrcito, Sr. Romero, se seala: que el Cdigo de Procedi-
miento Penal no ha hecho extensivo a los instrumentos el secreto profesional ni podra
hacerlo en virtud de su propio contenido y presupuesto, porque en el secreto profesio-
nal existe algo reservado y oculto que se confa a determinadas personas y estas lo
manifiestan y descubren.
Y no puede ser de otro modo porque el inters social est por sobre el inters
privado, lo que se pondra de manifiesto si se coartaran las facultades de los jueces para
investigar, salvo por cierto, el secreto profesional legalmente entendido.
Todo lo anterior refuerza lo sealado en el acpite Tercero del voto de los Sres.
Correa y Romero en el sentido que con razn ha dicho Sebastin Soler, que el tema
sobre la violacin del secreto profesional ha sido objeto de interpretaciones vagas y
contradictorias y que para mayor confusin se suelen superponer cuestiones estricta-
mente jurdicas con cuestiones de carcter moral que rebasan con mucho el tema es-
trictamente jurdico ya que en este terreno los nicos problemas que corresponde resolver
son los siguientes: cundo existe violacin punible del secreto y cundo existe deber
de denunciar y atestiguar?.
La Peticin de parte
La solicitud que en el sentido de guardar secreto puedan hacer las partes al notario
excluye de todos modos cuanto se refiere a la escritura pblica como tal, segn se ha
dicho.
IUS ET PRAXIS
504
El notario est obligado a exhibir el protocolo a quien lo solicite, (artculo 401
nmero 9 del COT) igualmente a dar las copias que se soliciten (artculo 422).
Pero puede surgir una interrogante al tenor de lo dispuesto en el artculo 399 del
mismo cuero legal en cuanto seala que se deben dar a las partes interesadas los testi-
monios que pidieren.
Pareciera que al emplearse el trmino interesadas se est limitando la cantidad
de personas que pudieran requerir de la entrega de copias, las cuales seran nicamente
las partes de la relacin contractual.
A nuestro entender y siguiendo el espritu general de nuestra legislacin nota-
rial y registral en el sentido de preferir la publicidad por sobre la privacidad, el trmi-
no hay que tomarlo en sentido amplio y referido a que posee el inters requerido
por la ley quien desee tener una copia del instrumento, sin importar si ha sido parte
contractual o no.
La naturaleza propia de la escritura pblica y la publicidad que ella tiene a veces
en varios mbitos, como se ha sealado reiteradamente, ampla el universo intere-
sado.
Por lo dems, quien puede allegarse a un oficio notarial y consultar un registro
leyndolo detenidamente, e incluso tomando notas personales sobre el contenido, por
qu no podra llevar una copia autntica?, y no lo posibilita el artculo 422 parte final
del mismo cuerpo legal?
Tambin, en ninguna otra parte el articulado del Cdigo Orgnico de Tribunales
referido al tema insiste nuevamente en la expresin sealada, sino que trata el tema en
forma general, sin entrar en exclusiones.
Dentro de esta misma idea parece estar el artculo 438 inciso segundo cuando se
refiere a que habindose producido la necesidad de la reposicin de protocolos o docu-
mentos perdidos se podr obligar a las personas que tengan copias autorizadas a
presentarlas al tribunal.
Muy valiosa en este sentido es la opinin de don Fernando Fueyo cuando seala
que: el sistema chileno es de consulta pblica, sin limitaciones, y, adems, pueden
obtenerse copias autorizadas de los instrumentos del registro, tambin sin restriccin
en cuanto a la persona que lo solicite o en cuanto al nmero de ejemplares. A fuerza de
dar libre acceso al registro, y de dar irrestrictamente copias autorizadas de las unidades
IUS ET PRAXIS
505
instrumentales, el sistema chileno podra llegar a estimarse atentatorio de la privacidad
o reserva que exigen ciertos negocios jurdicos, o que, al menos, los interesados no
desean divulgar.
Por otra parte, si en esta materia el legislador hubiera querido restringir la dacin
de copias privilegiando la privacidad, como se ha hecho en otras legislaciones en que
slo pueden tener acceso a copias y a los registros los propios interesados, lo habra
sealado en forma explcita.
La misma posibilidad de dar copias libremente rige respecto de los documentos
anexados a la escritura, como planos o documentos protocolizados.
Y por ltimo, un argumento de uso cotidiano. Cuando se efecta el llamado estu-
dio de los ttulos de dominio sobre un inmueble es de prctica habitual y por varias
razones, solicitar copias tanto de escrituras como de inscripciones habidas dentro de
cierto lapso de tiempo. Nunca nadie ha discutido acerca de ello. Es ms, el obtener
dichas copias y presentarlas a quien se debe es condicin sine qua non del curso del
trmite.
Los antecedentes que sirven de base a la escritura
Dice al respecto Pond: los papeles, antecedentes, anotaciones, minutas, todo
cuanto bajo forma escrita ha servido de substancia para la elaboracin del acto jurdico
y su archivo en la notara, queda asimilado y comprendido dentro de los aportes de
anlisis precisos para la mejor evacuacin de la consulta y, por ende, se entendern
como integrantes de la misma; siguen, pues, su lineamiento y le son aplicables iguales
principios, con lo que la inviolabilidad del secreto las afecta y los involucra.
Acerca de la propiedad de los papeles y antecedentes base de la escritura
Una cuestin relacionado al tema y que no deja de ser fuente de discusiones entre
los analistas y que plantea Pond, es la de determinar a quin pertenecen aquellos
papeles y antecedentes que han servido de base para la escrituracin, porque las pala-
bras, lo conversado, eso se lo ha llevado el viento.
No nos referimos al tema de la propiedad de los registros que custodia el notario,
los que no son de dominio ni del notario ni de la notara, sino que del Estado.
Un documento del tipo de la referencia es lo que se conoce como minuta. Esta
es un escrito que presentan las partes al notario y redactado ya sea por ellas o por
IUS ET PRAXIS
506
abogado y que sirve de base para el otorgamiento de la escritura pblica. A ellas se
refieren los artculos 401 nmero 1 y 413 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Mientras ellas como tales no formen parte material del protocolo a nuestro juicio
no gozan de publicidad y pasan a formar parte de la esfera privada.
Cuando ya estn transformadas en escritura pblica a nuestro juicio cabra hacer
una distincin. Si ellas son fieles e idnticas a la escritura, carecen de privacidad. Pero,
si por el contrario, no son exactas y contienen diferencias con la escritura, entran en la
categora de afectas al secreto, al menos en ese aspecto.
La minuta, estando incorporada al protocolo pasa a ser de dominio tambin del
Estado.
En cambio, los dems antecedentes, como por ejemplo las cartas, minutas o ins-
trucciones que se entregan al notario son de dominio de la parte que lo hizo llegar, del
notario, del Estado?
La importancia de la determinacin de este punto tiene trascendencia para saber
quin puede reclamarlos.
Si se concluye que el propietario es el particular o el Estado, cualquiera de ellos,
en cualquier tiempo y circunstancia podra reclamar su posesin y custodia, pudiendo
ocurrir como su consecuencia que de esta forma se violara en algn instante el secreto.
Se pasara a llevar aquel principio de orden pblico superior al que ya nos hemos
referido y que protege la intimidad.
Cabe entonces la posibilidad de considerar que el propietario de ellos es el notario.
Quienes as opinan se basan en la propiedad intelectual del ministro de fe sobre
las opiniones que emiti oportunamente para la buena y correcta redaccin de las ins-
trucciones o encargos que se le hacen.
Pero ello trae tambin algunos inconvenientes, por lo que es necesario distinguir
si son de propiedad del notario en cuanto persona, o como funcionario pblico a cargo
de un oficio creado, organizado y mantenido por el Estado.
Si son de dominio del notario en cuanto persona ello significa que al fallecimiento
de ste esa documentacin debiera formar parte del inventario de sus haberes y como
tal ser parte de la herencia pasando de esta forma a ser de propiedad de la comunidad
IUS ET PRAXIS
507
hereditaria. El problema que ello acarrea es que a la tal sucesin, ajena en absoluto a la
funcin del causante y desconocedora de las responsabilidades de ste, asumira el
dominio sin tener inters ni preocupacin alguna por el contenido y destino de ellos.
Como el principio superior antes aludido obliga a solucionar el punto, es necesa-
rio concluir como lo hace la mayora de la doctrina, que no es la persona del notario el
propietario, sino la notara, o el oficio notarial, quedando de esta forma obligados al
mismo secreto quienes le sucedan o reemplacen en forma definitiva en el cargo ya sea
como titulares o interinos.
Situacin de las contraescrituras
Se entiende por contraescrituras a aquellos contratos otorgados entre las mis-
mas partes de un contrato principal con el fin de aclarar, rectificar o complementar
aquel.
Se aplicarn al respecto las mismas normas segn sea la forma en que se otorga la
contraescritura, sin importar la calidad del contrato al que accede.
Legislacin. En nuestro pas
Fundamentalmente el derecho a la privacidad se encuentra contenido como ga-
ranta constitucional en el artculo 19 nmero 4 de la Constitucin Poltica del Estado.
Para el profesor Alfredo Etcheberry en su Derecho Penal, sobre el secreto profe-
sional se ocupa en nuestro ordenamiento jurdico el artculo 247 inciso 2 del Cdigo
Penal, que seala: Las mismas penas se aplicarn a los que, ejerciendo alguna de las
profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se les hubiere
confiado.
En su obra seala que en este tipo de delito, en que el sujeto activo es el profesio-
nal con ttulo, queda excluido el abogado porque respecto de ellos la violacin de
secretos constituye prevaricacin, accin que se encuentra sancionada en el artculo
231 del mismo Cdigo.
El artculo citado sanciona al abogado o procurador que con abuso malicioso de
su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos.
Seala Etcheberry que como la conducta en que incurre el abogado o procurador
requiere del perjuicio al cliente, cuando ste no se da la revelacin de secretos hecha
IUS ET PRAXIS
508
por el abogado sin que resulte dicho perjuicio podra ser sancionada dentro del artculo
247 del mismo Cdigo, que es de peligro abstracto y formal.
Para nosotros el notario queda comprendido en el artculo 247 inciso primero
porque si bien es un profesional abogado, para estos efectos importa ms la calidad de
funcionario que conoce de secretos de particulares en razn del cargo que desempea
y no de su calidad de abogado. El secreto se le ha confiado por su calidad de notario,
independiente de su calidad de abogado. En la misma calidad se le han entregado
papeles y antecedentes.
Pareciera que el tenor de esta disposicin en cuanto seala ... que por razn de
ella se les hubiere confiado no es del todo feliz pues da a entender que quedaran
cubiertos por la obligacin de guardar secreto slo las confidencias. Lo cual evidente-
mente aparece como peligroso segn las explicaciones que anteriormente hemos dado
respecto del desempeo funcionario del notario.
El mismo profesor Etcheberry, como vemos a continuacin, ampla el uso de las
expresiones sealadas.
Condiciones para que opere la obligacin de guardar secreto
Etcheberry dice que es preciso que el secreto haya sido previamente confiado al
profesional, quedando incluidos dentro de esto lo que el cliente ha comunicado, como
tambin aquellas cosas de las que el profesional se haya enterado por s mismo mer-
ced a la confianza depositada en l por un cliente.
Para el penalista nacional, si el profesional estaba enterado de los hechos con
anterioridad y por otras vas, no existe la obligacin de guardar el secreto, pero nica-
mente respecto de aquellos hechos, en ningn caso de los que se le confen posterior-
mente.
Respecto de en qu casos cesa la obligacin de guardar el secreto, este autor es de
opinin que ello debe ocurrir cuando se cuenta con el consentimiento expreso, tcito o
fundadamente presunto del titular o del que lo confi.
Cesa tambin la obligacin de guardar secreto, dice Etcheberry cuando es la ley
quien as lo ordena.
Para el primer caso es obvio que Alfredo Etcheberry se inclina por la posicin
doctrinaria sealada ms arriba, en que el vnculo empieza y termina con quien hizo la
IUS ET PRAXIS
509
confidencia. A nadie ms que a l, opina este sector doctrinario, puede interesar que el
secreto no sea divulgado ya que no existe otro inters comprometido.
Cuando este autor analiza las condiciones que pueden darse cuando es la ley quien
exime de la obligacin de guardar el secreto, seala que a este respecto existen dos
sistemas, el de secreto absoluto, y el de secreto relativo, en que la obligacin cesa
atendiendo a consideracin de orden pblico o privado superior.
Es indudable que estas apreciaciones son hechas en forma general pues respecto
de la funcin notarial los conceptos de secreto relativo y absoluto tienen significacio-
nes diferentes segn ya hemos indicado.
Termina su anlisis sobre el tema sealando que al no existir, a su juicio, una
excepcin explcita o implcita de la ley en materia de eximicin de la guarda de secre-
to, (salvo la del art. 48 del Cdigo Sanitario en cuanto obliga a los mdicos a declarar
a la autoridad las enfermedades transmisibles y que seala el reglamento), rigen res-
pecto de esta figura los principios de justificacin encuadrados en la legtima defensa
....
Sancin que afecta al notario
La obligacin de guarda de secreto no est explcita en el Cdigo Orgnico de
Tribunales respecto del notario, y salvo la excepcin de los testamentos cerrados, en
que tampoco hay una prohibicin absoluta de informar, al menos en el caso del notario,
no as en el del archivero judicial, en el resto del articulado parece ignorar el tema.
Somos de la opinin, con todo, que al notario que incurre en violacin de la obli-
gacin de guardar secreto se debe aplicar la norma del artculo 247 inciso segundo del
Cdigo Penal.
Responsabilidad
Para Marcos Guimera Peraza, citado por Carlos E. Gonzlez, la violacin del
secreto profesional da lugar a una responsabilidad jurdica, adems de la moral, tanto
en la esfera civil como en el campo penal.
Limitaciones a la obligacin de guarda
En primer lugar ser la propia ley quien imponga el cese de la obligacin de
guarda.
IUS ET PRAXIS
510
En segundo lugar, la obligacin de sigilo no puede tampoco ser absoluta y debe
cesar si es posible evitar la comisin de un acto delictual, o un mal ms grande de
aquel que se quiere evitar al no revelar el secreto. O tambin si est en juego el inters
nacional.
Alcanza la obligacin del Secreto Profesional al estudio, despacho, oficio o
consulta del profesional?
Pareciera que as debe ser. En el oficio del profesional en general, - y el notario no
es tampoco extrao a esta circunstancia,- ya sea la consulta o el otorgamiento de algn
acto o contrato hace necesario entregar otros documentos o antecedentes indispensa-
bles para la solucin de la cuestin respectiva, los cuales habrn de quedar guardados
ya sea en forma momentnea o permanente. En esos antecedentes se contienen aspec-
tos que con seguridad no interesan a nadie ms que su propietario.
Al menos as lo debe entender el notario, pues l no es quin para decidir por otro.
Si en la notara quedan guardados aquellos documentos respecto de los cuales el
notario est obligado a no revelar, es de toda lgica suponer que el oficio notarial es
inviolable por terceros respecto de dicha documentacin.
Esta es una forma de hacer ms prctica la aplicacin de la garanta de secreto.
De lo dicho fluye que es el desempeo o el ejercicio de una profesin la que hace
nacer la obligacin de cuidar el secreto conocido.
Situacin de los empleados del notario
Si bien en un comienzo se poda concebir un oficio notarial con escaso o ningn
personal aparte del propio notario, hoy en da ello no es posible. La, cada da, mayor
trascendencia que est asumiendo el trfico comercial entre particulares ha hecho que
los oficios notariales no slo se hayan ido adecuando tecnolgicamente a las exigen-
cias de la poca actual, sino que adems cuenten con un personal especializado y en
nmero suficiente para el pronto y expedito ejercicio de las funciones de la oficina,
como seala el artculo 504 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Dice Gonzlez Palomino, citado por Pond: En las notaras de mejores coyuntu-
ras u oportunidades de trabajo, no puede el notario por s solo atender a todos los
menesteres de su funcin, si no han de serlo con demora y retraso. No es posible a la
vez recibir al pblico, escuchar sus problemas, averiguar su verdadera voluntad, inves-
IUS ET PRAXIS
511
tigar la efectiva finalidad econmica que se proponen, formar y afirmar su voluntad,
estudiar los ttulos y antecedentes, proponer una o varias frmulas de solucin, exten-
der materialmente el documento, hacer su copia, tener al corriente los ndices, ... he
aqu porqu los auxiliares del notario o empleados de notara son un elemento normal-
mente indispensable y siempre conveniente para el buen desempeo de la funcin y
para el trabajo normal del notario.
Este personal no est ajeno a todo aquello que rodea el otorgamiento de actos y
contratos, y como tal, aun cuando las conversaciones o consultas ms importantes,
aquellas que revelan secretos del confidente, son fundamentalmente hechas al profe-
sional notario, ello no excluye en absoluto que algo tambin se converse o consulte al
dependiente y por esta va es posible que tome conocimiento de algunas cosas que
aunque pequeas y al parecer a veces irrelevantes para quien no est al tanto del con-
texto en que ellas se desenvuelven, lleguen a constituir parte del secreto mayor confia-
do al Notario.
En este punto y por razones obvias cabe hacerse la pregunta de si tambin quedan
afectos a la obligacin de guarda del secreto profesional que se impone al notario sus
dependientes.
A primera vista aparece como algo desproporcionado extender la obligacin de
guarda a los funcionarios del Notario. Al menos en la forma como lo es respecto de
aquel, y sobre todo teniendo en cuenta la norma arriba citada del Cdigo Penal en
cuanto impone el secreto profesional a quienes ostenta un ttulo profesional.
Basndonos en ello habra que concluir que ninguna responsabilidad afecta a los
dependientes del notario.
Sin embargo, como se ha dicho, tambin es preciso tener en cuenta que en la
realidad no slo el notario recibe consultas y confidencias sino que tambin el depen-
diente del oficio notarial. Este porque es quien primeramente atiende al cliente y recibe
sus comentarios sobre la contratacin que se espera otorgar. Y los dichos comentarios
y opiniones le son hechos por su calidad de funcionario de la notara y por la circuns-
tancia de laborar en una oficina que le merece confianza.
Los empleados notariales son funcionarios que ostentan una categora especial en
que la confianza depositada en ellos por el notario es plena, lo cual los obliga a obser-
var una conducta especial que sea armnica con la que debe guardar el Notario. Por
ello, y si bien la violacin del secreto no les afecta en las responsabilidades que a aquel
corresponden, deben considerar que s afectar al prestigio del Notario y del propio
oficio.
IUS ET PRAXIS
512
Se puede hablar entonces respecto del funcionario, que ste tiene un deber de
guardar el secreto como una consecuencia, en primer trmino, de la lealtad que debe
hacia su superior, y luego como una consecuencia de la importancia de la funcin que
el propio empleado desempea. Todo ello sin considerar que adems el funcionario
tiene un deber de lealtad al propio cliente que confi en l.
De ser aplicadas las normas que tutelan la guarda del secreto, tratndose de los
empleados del notario, J.B. Pond dice que nuevamente cabe hacer la distincin entre
secreto absoluto y secreto relativo.
En general, en torno a este aspecto pensamos que cuando el cliente estima que sus
dichos, sus consultas, sus pareceres, sus intenciones son importantes y deben ser man-
tenidas en sigilo debe acercarse y plantearlas slo al notario. Si lo hace al funcionario,
por mucha confianza que deposite en l, debe necesariamente entender que no es esta
la persona adecuada a ello y adems entender que corre el riesgo de que su confiden-
cia sea revelada.
No debiera pues el empleado recibir ni ser objeto de confidencias, al menos de
aquellas que requieren guarda de secreto. El mismo empleado, advertido de esto por su
empleador debiera hacer presente al confidente de su limitacin en este sentido.
Ahora, si en el transcurso de una negociacin el empleado toma conocimiento de
ciertos hechos o circunstancias respecto de las cuales se le solicita su guarda, es evi-
dente que debe corresponder a la confianza depositada en l.
Por otra parte, como se ha dicho, pesa sobre los funcionarios la obligacin de
fidelidad y lealtad con sus empleadores, derivando de ello que cuanto est prohibido
revelar al notario debiera estarlo respecto de sus empleados.
Si el empleado viola la obligacin de secreto la responsabilidad debiera pesar
sobre el ministro de fe como responsable del oficio?
Ya hemos dicho que legalmente no pesa sobre el funcionario obligacin de guarda
de secreto.
No podramos en consecuencia trasladar al superior una responsabilidad por un
hecho al cual no est afecto el dependiente.
Por ello aparece como necesario que el notario instruya a su personal al respecto
hacindole ver la importancia y trascendencia que tiene el guardar celosa privacidad
de los asuntos de que conozca en razn del desempeo de sus funciones.
IUS ET PRAXIS
513
Por otra parte, cuando respecto del notario cesa la obligacin de guardar sigilo,
cesa igualmente respecto de sus empleados.
La obligacin pesa tambin sobre los Interinos, Suplentes
No hay duda alguna que en ambas situaciones la obligacin de guardar el secreto
es idntica, pues aun cuando la causa del nombramiento de cada uno para desempear
el cargo es diferente, ellas tienen en comn el ejercicio de la funcin notarial.
Los testigos instrumentales
Se estima que este tipo de comparecientes a una escritura atentan contra el secreto
de las contrataciones, en cuanto ellos pudieran tomar noticia de antecedentes que las
partes involucradas desean mantener en sigilo.
Incluso, quienes sealan esta circunstancia opinan que el testamento, al menos el
abierto, y quizs uno de los actos ms privados, viola aquel principio de resguardo de
las intimidades de la parte. En este tipo de acto jurdico el testigo est presente, oye y
est atento a la lectura que se da del cuerpo del instrumento y adems a las consultas
que las ms de las veces hace el testador al notario sobre el sentido y alcance de tal o
cual clusula dispositoria.
En nuestra legislacin si el testador desea mantener la privacidad de sus declara-
ciones y disposiciones puede optar por la va de otorgarlo bajo la forma de cerrado,
que le asegura privacidad absoluta en el contenido ya que el acto del otorgamiento si
bien concurren testigos stos no tienen forma de imponerse del contenido del docu-
mento.
En general los testigos, cuando no ostentan la calidad de empleados del notario no
se encuentran afectos a la obligacin de guarda.
En situacin parecida se encuentra aquel que firma a ruego del que no sabe o
no puede hacerlo, cuando se trata de una tercera persona, segn el artculo 408 del
COT.
El cese de la obligacin de guardar secreto
Por lo general la doctrina acepta que la obligacin de guardar secreto cesa en
alguna de las siguientes situaciones:
IUS ET PRAXIS
514
1.- Evitar el encubrir un delito
2.- Cuando est en juego del inters de la Nacin
3.- Para evitar un mal ms grande de aquel que se producira con tratar de evitar
su denunciacin
El profesor Alfredo Etcheberry, segn vimos ms arriba, seala en este sentido los
principios de justificacin encuadrados en la legtima defensa.
La legislacin chilena
Aparte de las normas del Cdigo Penal que hemos ya sealado, y como se dijo al
inicio, nuestro ordenamiento legal no contiene, respecto del notario, norma alguna
que, en primer trmino estatuya en forma clara la obligacin de secreto. Excepcin a
ello lo son las disposiciones antes aludidas y que se refieren a la informacin a terceros
respecto de testamentos cerrados.
Sin perjuicio de ello, y considerando que efectivamente le asiste tal obligacin
cuya causa se encuentra en la ley penal, somos de opinin que la responsabilidad espe-
cfica del ministro de fe se hace efectiva en la norma del artculo 440 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, en cuanto sanciona disciplinariamente la falta de sus obliga-
ciones, entre las que se encuentra la guarda de secreto.
Situacin legislativa en otros pases
El Decreto Ley 26002 establece en la Repblica del Per la Ley del Notariado. En
su artculo 16 letra e) seala que el Notario est obligado a: Guardar el secreto profe-
sional.
Por su parte, el artculo 4 del Cdigo de tica del Notariado Peruano seala que:
El Secreto Profesional constituye un deber y un derecho del Notario. Es deber en
relacin con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsisten aun-
que no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestacin. Respecto a las
autoridades, es derecho que invocar ante la orden o peticin de hacer declaraciones
de cualquier naturaleza que afecten el secreto.
En Bolivia, la Ley del Notariado de fecha 5 de marzo de 1858, en su artculo 34
prohibe a los notarios sin mandato judicial dar testimonios de las escrituras, ni cono-
cimiento de ellas, si no es a las partes interesadas, o que tengan derecho ...
IUS ET PRAXIS
515
El inciso final del artculo 36 sanciona la contravencin a esta prohibicin con
destitucin.
En Argentina, la ley 1893, en el artculo 202 establece que los registros deben
conservarse en reserva, sin que sea permitido consentir que persona alguna se imponga
de ellos, pero los interesados en una o ms escrituras, sus representantes o sucesores,
podrn imponerse de su contenido en presencia del escribano.
El Tribunal competente puede autorizar la inspeccin de una o ms escrituras a
objeto de cotejos, reconocimientos caligrficos, confrontacin de firmas u otros anlo-
gos.
El artculo 203 por su parte establece que la disposicin anterior no ser aplicable
a los testamentos y escrituras de reconocimiento de hijos naturales, que mientras vivan
los otorgantes, slo a ellos podrn ser enseados.
En Uruguay, el decreto ley de 31 de diciembre de 1978, en su artculo 71 seala
que cada uno de esos registros podr ser examinado para tomar los conocimientos
necesarios, por cualquier persona que, a juicio del encargado, tenga inters legtimo en
su examen ....
En Mxico, la Ley del Notariado, en su artculo 31 dispone que: los notarios, en
el ejercicio de su profesin, deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y estn
sujetos a las disposiciones del Cdigo Penal sobre secreto profesional, salvo los infor-
mes obligatorios que deben rendir con sujecin a las leyes respectivas y de los actos
que deban inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad ....
La norma del Cdigo Penal est contenida en los artculos 210 y 211 de dicho
cuerpo y sealan: se impondrn treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor de la
comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin consentimiento del
que pueda resultar perjudicado, revele algn decreto o comunicacin reservada que
conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto.
El artculo 211 sanciona con pena de uno a cinco aos, de multa y suspensin de la
profesin, en su caso, cuando la revelacin punible sea hecha por persona que preste
servicios profesionales o tcnicos o por funcionario o empleado pblico, o cuando el
secreto revelado o publicado sea de carcter industrial
Se establecen en la Ley del Notariado, artculo 31, dos excluyentes de responsa-
bilidad: que los informes los deba dar el notario en forma obligatoria porque as lo
IUS ET PRAXIS
516
establezcan las leyes y respecto de los actos que deban inscribirse en el registro Pbli-
co de la propiedad, de los cuales podrn enterarse las personas que no hubiesen inter-
venido en ellos siempre que tengan inters legtimo.
Qu sucede cuando se revela el contenido de una escritura o un acta notarial
inscribible, antes de su inscripcin? La Ley del Notariado mexicano prev que slo
puede revelarse el contenido del instrumento cuando a juicio del notario el requirente
tenga inters legtimo. Fuera de este supuesto, dice Bernardo Prez Fernndez, con-
sidero que no se debe dar a conocer el contenido de un instrumento, ya que el acto o
hecho que contiene nicamente le pertenece a las partes.
El V Congreso Internacional del Notariado Latino
Este Congreso, realizado en Roma en 1958, aprob una resolucin en la cual,
considerando las ponencias presentadas sobre el tema resolvi:
1.- El secreto profesional se impone al notariado como principio fundamental de
naturaleza tico jurdica, en el inters del pblico y como garanta de la vida
social.
2.- Formula votos porque, sin perjuicio del respeto a las normas vigentes en la
legislacin de los diferentes pases, la ley no establezca nuevas limitaciones al
secreto profesional.
3.- Corresponde nicamente al notario juzgar segn se propia conciencia, la apre-
ciacin de una causa justa que permita revelar el secreto profesional.
4.- Los colaboradores del notario estn obligados a guardar el mismo secreto.
CONCLUSIN
Segn se ha visto, el secreto constituye un importante auxilio para el eficiente
ejercicio de cualquier actividad profesional.
Es necesario como una forma de permitir entre confidente y receptor la sinceridad
indispensable para encontrar la respuesta adecuada a la consulta o la duda que se plan-
tea.
IUS ET PRAXIS
517
El ejercicio de la funcin notarial, aunque aparezca como al margen del secreto,
no es en ningn modo ajeno a l. Por el contrario, mltiples razones aconsejan la
privacidad.
Como dice un autor, la obligacin de guarda del Secreto Profesional, para el No-
tario, asume la misma importancia que en el Abogado de pleitos o el consejero.
El fundamento de esta institucin reside en aspectos superiores que interesan a la
comunidad como una forma de resguardar la privacidad y asegurar al confidente la
invulnerabilidad de sus revelaciones.
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Prez Fernndez del Castillo, Bernardo, Derecho Notarial, Editorial Porra, Mxico,
1997.
Revista Fallos del Mes.
Revista Internacional del Notariado. Enero - Marzo 1958. Estudios de Eduardo B.
Pond, y de Roque V. Pondal
IUS ET PRAXIS
519
EL RIESGO DE LAS MERCADERAS EN LA
COMPRAVENTA INTERNACIONAL EN LA CONVENCIN
DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERAS (CVCIM)
Alvaro Vidal Olivares (*)
RESUMEN
La Convencin de Viena sobre compraventa internacional regula el instituto del
riesgo, vinculando su transmisin al comprador con sucesos comerciales rele-
vantes en los tipos contractuales ms frecuentes en el trfico. En la Convencin,
la prdida o deterioro accidental de las mercaderas, posterior a la transmisin
del riesgo al comprador, no le libera de su obligacin de pagar el precio, ni menos
an le autoriza para invocar dicha prdida, o deterioro, como incumplimiento
contractual, salvo que l mismo pruebe que su causa fue la conducta del vende-
dor. Mientras el riesgo no se transmita al comprador, el vendedor debe soportar la
prdida o deterioro que experimenten las mercaderas, debiendo, igualmente,
cumplir su obligacin de entrega; si no lo hace, hay incumplimiento contractual,
con las consecuencias jurdicas que ste produce.
ABSTRACT
The Vienna Convention about international contract of purchase and sale governs
the risk institute, linking its communication to the buyer with relevant commercial
events in the most frequent contract types in traffic. In the convention, the loss or
accidental damage of the merchandise, after the risk is informed to the buyer,
does not free the buyer from his obligation to pay the price nor does it authorize
* Prof. Dr. Derecho Civil, Universidad Catlica de Valparaso.
IUS ET PRAXIS
520
him to proclaim such loss or damage to contract unfulfillment unless he can prove
that the behavior of the seller caused it. While the risk is not communicated to the
buyer, the seller must respond for the loss or damage that the merchandise suffers
and at the same time must fulfill his obligation of delivery; if he does not do this,
there is contract unfulfillment with the legal consequences this brings.
INTRODUCCIN
La Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas
(CVCIM) es ley de la Repblica desde el ao 1990, sin embargo, no ha existido en
Chile, hasta ahora, inters por estudiarla, ni tampoco existe sentencia judicial conocida
que la aplique. Esta situacin resulta ms crtica si se compara con la de otros Estados
partes, en los que el inters por conocer, estudiar y aplicar esta regulacin es creciente,
lo que resulta plenamente justificado si se considera que la Convencin de Viena regu-
la el instrumento jurdico en que se materializan las operaciones de importacin y
exportacin de mercaderas propias del comercio internacional. Se percibe la sensa-
cin de que en Chile se la considera un cuerpo de escasa importancia en el terreno
prctico. Chile es un pas que desde hace tiempo cuenta con una economa abierta y
dependiente del comercio internacional. Los exportadores, esto es los vendedores in-
ternacionales, sin ser conscientes de ello, por el solo hecho de celebrar el contrato en
que se concreta la exportacin, se someten a un derecho nuevo, desconocido y ajeno a
la cultura jurdica chilena. En efecto, todos los contratos de compraventa, en que con-
curran las condiciones de aplicabilidad de esta Convencin, se someten a sus disposi-
ciones, con prescindencia del derecho interno. Dentro de las referidas condiciones se
destacan: a) que se trate de una compraventa de mercaderas, excluyndose aqullas
que tienen por objeto mercaderas compradas para uso familiar, personal o domstico
[compraventa de consumo]; las realizadas en subastas; las judiciales, las de valores
mobiliarios, ttulos o efectos de comercio o dinero; de buques, embarcaciones, aero-
deslizadores y aeronaves; y de electricidad [vase artculo 2 CVCIM]; b) que las partes
del contrato tengan su establecimiento en Estados contratantes diversos; o, que por
aplicacin del derecho internacional privado, resulte aplicable el derecho de un Estado
contratante [vase artculo 1(1) CVCIM]. Dentro del derecho contenido en Viena, re-
sulta extremadamente interesante la regulacin del riesgo de las mercaderas, materia
en la que se adopta un criterio prctico, vinculando el momento de su transmisin, ya
no con conceptos generales y abstractos, como ocurre en el derecho interno, sino con
sucesos comerciales relevantes segn el tipo contractual de que se trate. Adems, la
eficacia del riesgo, tanto de la prestacin, como de la contraprestacin, se articula al
margen de la ausencia de culpa o del caso fortuito o de fuerza mayor, siendo suficiente
la desvinculacin causal entre la prdida o deterioro y la conducta del vendedor. Este
IUS ET PRAXIS
521
trabajo tiene por objeto construir dogmticamente, a partir de las disposiciones, con-
ceptos y principios contenidos en la Convencin, el rgimen jurdico del riesgo de las
mercaderas; rgimen que, sin ser conscientes, desde hace ms de una dcada convive
con el tradicional del cdigo civil y de comercio. Para estos efectos, estudiaremos el
riesgo de las mercaderas, distinguiendo entre el riesgo de la prestacin y el de la
contraprestacin; los criterios de reparto de este riesgo en la tipologa contractual de
las compraventas directas e indirectas y, finalmente, la incidencia que tiene el incum-
plimiento del vendedor en los efectos de la transmisin del riesgo.
I. LA REGULACIN DEL RIESGO DE LAS MERCADERAS
A. La tcnica legislativa de la CVCIM
En los ordenamientos jurdicos codificados la transmisin del riesgo de las merca-
deras, no recibe un tratamiento jurdico uniforme, sin embargo entre ellos existe un
denominador comn: el empleo de una frmula tradicional apriorstica que vincula
dicha transmisin a conceptos jurdicos generales y abstractos, como son la celebra-
cin del contrato
1
, la transferencia de la propiedad
2
, o la entrega de las mercaderas
3
,
frmula que viene seguida de una serie de excepciones para casos concretos.
El Grupo de Trabajo de UNCITRAL, al examinar la Ley Uniforme sobre
Compraventas Internacionales de 1964 [LUCI] que adopta esta frmula de los de-
rechos codificados [la entrega], consider fundamental adoptar un rgimen jurdi-
co de transmisin del riesgo que prescindiera de un concepto nico, abstracto y
1
El criterio de la conclusin del contrato [periculum est emptoris] consiste en que el comprador soporta los
riesgos de deterioro o prdida de las mercaderas, desde la celebracin del contrato de compraventa hasta su entre-
ga. En el Cdigo Civil chileno los riesgos se transmiten al comprador desde la celebracin del contrato; la regla es
la del res perit creditori, previndose, excepcionalmente, la regla contraria, la del res perit debitoris. Nuestro Cdi-
go Civil trata el problema de los riesgos de la especie o cuerpo cierto en los artculos 1550 y 1820, norma esta ltima
reproducida en el artculo 142 del Cdigo de Comercio.
2
Este es el criterio adoptado por los artculos 1138 y 1583 del Cdigo Civil francs. El Cdigo Civil italiano de
1942, al igual que en el modelo francs, consagra la compraventa traslaticia de la propiedad [artculo 1376] y
vincula la transmisin del riesgo de la cosa a la transferencia de la propiedad [artculo 1451, inciso 1]. Finalmente,
en el Derecho ingls, en la Sale of Goods Act 1979, la seccin 18 (1), dispone que en la compraventa de cosa
especfica se presume que la intencin de las partes es transferir la propiedad en el mismo momento de la celebra-
cin del contrato, transmitindose, en ese mismo momento, los riesgos asociados con la cosa. [Seccin 20].
3
En el Derecho alemn, el vendedor soporta el riesgo de la cosa hasta su entrega, salvo que sta no se produzca a
causa de la mora del comprador. [ 446 del BGB] Si entre la celebracin del contrato y la entrega, la cosa se
destruye, sin culpa del deudor, se autoriza al comprador para resolver el contrato [ 323 del BGB]. Este es el criterio
que recogen recientes cuerpos normativos, como el Cdigo Civil peruano y en el Nuevo Cdigo Civil Patrimonial
Neerlands (NBW).
IUS ET PRAXIS
522
general y la desvinculara de la entrega de las mercaderas
4
. En definitiva, se mo-
difica la regulacin del riesgo de la LUCI
5
, adoptndose uno similar al actualmen-
te vigente en el Uniform Commercial Code norteamericano. [Secciones 2-509 y
2-510]
6
y en los INCOTERMS 2000. Se instaura un rgimen de transmisin sobre
la base de una tipologa contractual que comprende las compraventas ms usuales
en el trfico internacional, definiendo el momento de transmisin del riesgo para
cada uno de ellos en conexin con sucesos comerciales concretos
7
. En suma, se
abandona esta frmula abstracta apriorstica y se asume una pragmtica que define
la transmisin del riesgo en estrecha vinculacin con el cumplimiento de la obliga-
cin de entregar.
B.- EL RIESGO DE LAS MERCADERAS EN LA CONVENCIN
Los artculos 66 a 70 de la CVCIM regulan el instituto del riesgo de las mercade-
ras, fijando los momentos de su transmisin al comprador y, al mismo tiempo, estable-
ciendo las consecuencias jurdicas de su realizacin
8
.
La Convencin prescribe sobre el riesgo en sentido estricto, esto es, el de deterio-
ro o prdida de las mercaderas, opuesto a aquel riesgo contractual de que se produzca
4
Vase el Informe del Grupo de Trabajo sobre la Compraventa internacional sobre la marcha de los trabajos del
tercer perodo de sesiones [A/CN.9/62], Anuario de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan-
til Internacional, Vol. III, Nueva York, 1973, pp. 88 y ss.
5
Cfr. Bernd von Hoffmann, Passing of Risk, International Sale of Goods, Dubronik Lectures, Editado por Petar
acevic y Paul Volken, Oceana Publications, New York, 1985, (pp. 265 y ss), p. 297. El autor precisa que en la
CVCIM se reemplaza una aproximacin conceptual [vigente en la Ley Uniforme sobre Compraventa Internacio-
nal, en adelante, LUCI] por una tipolgica, dando respuesta sobre el evento comercial que determina la transmi-
sin del riesgo al comprador para cada tipo contractual.
6
Para un estudio sobre el rgimen de transmisin del riesgo en el UCC: James J. White & Robert S. Summers,
Uniform Commercial Code, Fourth Edition, West Publishing Co., St. Paul Minn., 1995, 5, pp. 160 y ss; Charles
L. Knapp & Nathan M. Crystal, Rules of Contract Law, Aspen Law & Business, 1993, pp. 63 y ss; John D.
Calamari & Joseph M. Perillo, Contracts, Third Edition, St. Paul Minn., West Publishing Co., 1987, 13-26, Risk
of Loss: Sale of Goods, pp. 580 y ss; Luois F. Del Luca, Egon Guttman & Alphonse M. Squillante, Sales, Under the
Uniform Commercial Code and the Convention on International Sale of Goods, Commercial Transactions
Volume II, Ap, Anderson Publishing Co., Ohio, 1993.
7
Se trata de una tcnica jurdica analtica-tipolgica que tiene por objeto buscar las mejores soluciones prcti-
cas atendiendo a las circunstancias del caso. De Olivencia Ruiz, Manuel. Derechos y Obligaciones del vendedor
y transmisin de los riesgos en la Convencin, Anuario Jurdico de Mxico, 1983, p. 95.
8
El artculo 66 CVCIM contiene la regla del riesgo y define las consecuencias jurdicas que se siguen de su
transmisin. En los artculos 67 a 69 se fija el presupuesto que debe concurrir para que la transmisin del riesgo se
produzca. Finalmente, el artculo 70 dispone sobre la relacin entre el incumplimiento del vendedor y la realiza-
cin posterior del riesgo.
IUS ET PRAXIS
523
la insatisfaccin del inters del acreedor por el incumplimiento, envuelto en todo con-
trato y que corresponde a la acepcin ms amplia de riesgo desde una perspectiva
jurdica contractual
9
.
Dentro del concepto estricto de riesgo, se distinguen tres especies: el riesgo de la
cosa, que lo soporta su dueo; el de la prestacin, cuando la cosa constituye el objeto
de la prestacin de dar; y el de la contraprestacin o de la obligacin de pagar el
precio
10
. El riesgo de la prestacin alude al riesgo de prdida, o deterioro, a que estn
expuestas las mercaderas, objeto de la obligacin de entregar, desde la celebracin
del contrato hasta el momento de su transmisin al comprador. En cambio, el de la
contraprestacin, presente en las relaciones contractuales sinalagmticas [en nuestro
caso, la compraventa], persigue definir la repercusin de la prdida, o deterioro, acci-
dental de las mercaderas, posterior a la transmisin del riesgo al comprador, en la
obligacin correlativa de pagar el precio. La Convencin regula especficamente el
problema del riesgo de la contraprestacin, dejando entregado el del riesgo de la pres-
tacin a las reglas generales sobre cumplimiento de la obligacin de entregar. Atendido
el objeto de este trabajo, estudiaremos primeramente el riesgo de la contraprestacin y
luego el de la prestacin.
C. EL RIESGO DE LA CONTRAPRESTACIN EN LA CONVENCIN DE
VIENA
1. Definicin del problema
El problema del riesgo de la contraprestacin se traduce en lo siguiente: produci-
da la prdida, o deterioro, accidental de las mercaderas despus de la transmisin del
riesgo, el comprador sigue obligado a pagar el precio de las mercaderas o, por el
contrario, puede negarse a pagar, ejerciendo alguno de los remedios por incumpli-
miento del vendedor.
9
Cfr. Barry Nicholas, Art. 66, Loss After Risk has Passed, Commentary on the International Sales Law, The
1980 Vienna Sales Convention, AA.VV., y C.M. Bianca & M.J. Bonell, Giuffr, Milan 1987, par. 1.2. El autor nos
dice que la palabra riesgos tiene una amplia gama de significados, afirmndose en algunas oportunidades que el
propsito del derecho de los contratos es asignar o distribuir entre las partes, los riesgos de todas las prdidas que
pueden resultar del cumplimiento de la relacin contractual. Sin embargo, sostiene el autor, en la CVCIM la
palabra se usa en su sentido ms restringido, referido a la incidencia que tiene la prdida o deterioro accidental de
las mercaderas.
10
Para un estudio detenido: M. Alonso Prez, El riesgo en el contrato de Compraventa, Madrid, 1972, pp.
392 y ss.
IUS ET PRAXIS
524
El artculo 66 de la Convencin resuelve el problema del riesgo de la
contraprestacin, o de la obligacin correlativa del pagar el precio
11
,

prescribiendo que
desde que el riesgo se transmite al comprador, su obligacin de pagar el precio se
independiza de la relacin sinalagmtica, de modo que deber cumplirla ntegramente,
pese a la prdida o deterioro de las mercaderas
12
. Esta independencia es consecuen-
cia de que el vendedor ha cumplido su parte del contrato. Seguidamente, el comprador
no puede invocar aquella prdida, o deterioro, como incumplimiento del contrato e
intentar alguno de los remedios previstos en el artculo 45 CVCIM. Tcnicamente no
hay incumplimiento contractual porque el presupuesto de la transmisin del riesgo es
precisamente el cumplimiento de la obligacin del vendedor
13
.
2. Supuesto del artculo 66 de la Convencin
La solucin del riesgo de la contraprestacin se aplica cuando, habindose trans-
mitido el riesgo al comprador, se produce la prdida o deterioro accidental de las mer-
caderas.
2.1.- Prdida o deterioro de las mercaderas. La doctrina mayoritaria es de la
opinin que la expresin deterioro o prdida de las mercaderas debe entenderse en
su sentido ms amplio, ms all de su desaparicin o detrimento fsico
14
. Consecuente-
mente, por prdida, no slo hay que entender destruccin, extravo o robo de las mer-
11
As se recoge: Guillermo Alcover Garau, La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil, erecho
espaol e internacional, Editorial Civitas [Monografas], primer edicin, Madrid, 1991, p. 112; Jorge Caffarena
Laporta, La transmisin del riesgo [artculos 66-70], La Compraventa Internacional de Mercaderas, Comen-
tario de la Convencin de Viena, Dez-Picazo y Ponce Len, Luis, [Director y Coordinador], AA.VV.; Editorial
Civitas S.A., Madrid, 1998, Espaa, p. 275; Joseph Lookofsky, Understanding CISG in SCANDINAVIA, A
compact Guide to the 1980 United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods, DJOF
Publishing Copenhagen, Denmark, 1996, p. 71; L. Sevn, Passing the Risk [Gefahrenbergang-Risques-Risk], The
1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods, Lausanne Colloquium of November 19-20, 1984,
Schulthess Polygraphischer Verlag Zrich, 1985 (pp. 191 y ss), p.195, par. B.1. Neil Gary Oberman, Transfer of
risk from seller to buyer in international commercial contracts: A comparative analysis of risk allocation under
CISG, UCC and Incoterms, en internet www.cisg.law.pace.edu, p. 1416.
12
As se recoge de P.M. Roth, The Passing of Risk; UNCITRALS FIRST DECADE, General Introduction
International Sale of Goods, John O. Honnold [Special Editor], AA.VV., J. Am. Com. Law, Spring/Summer, 1979
(pp.291-310), p. 294.
13
Cfr. especialmente: Barry Nicholas, Artculo 66, cit. N.9, pars. 2 -2.2
14
Por todos: Guillermo Alcover Garau, cit. N.11, pp. 116: ...el artculo 66 utiliza la tradicional expresin de
prdida o deterioro que, como seala de forma unnime la doctrina, se debe interpretar, mxime en el comercio
internacional, en sentido amplio, a fin de abarcar los mltiples supuestos de riesgos de las mercaderas en el
trfico moderno. Atribuyendo a la expresin prdida o deterioro un sentido ms restringido: Jorge Adame
Godard, El Contrato de Compraventa Internacional, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie G: Estudios
Doctrinales, N 153, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, McGraw-Hill, Mxico, 1994, p. 327: El riesgo
consiste en la merma patrimonial que va a sufrir el comprador o el vendedor por el deterioro o prdida de las
mercaderas, sobrevenido por causas que no sean imputables a un acto u omisin de ellos.
IUS ET PRAXIS
525
caderas [supuesto de desaparicin], sino tambin otros supuestos en los que intervie-
ne un hecho que impide que el comprador las reciba. Por su parte, el deterioro com-
prende cualquier caso en que las mercaderas no sean conformes con el contrato acorde
lo dispone el artculo 35 de la Convencin, es decir, deterioro equivale a falta de
conformidad
15
.
2.1. Carcter accidental de la prdida o deterioro. La regla del riesgo de la
contraprestacin slo se aplica si la prdida o deterioro de las mercaderas haya sido
accidental, esto es, que no se haya debido a un acto u omisin del propio vendedor o de
una persona por cuya conducta l es responsable
16
. En la doctrina que comenta la
Convencin no hay acuerdo sobre el sentido y alcance de esta exigencia negativa [ar-
tculo 66, in fine].
En efecto, un sector de la doctrina afirma que la nocin de riesgo se caracteriza
por ir acompaada de la exoneracin del vendedor por la prdida, o deterioro, de las
mercaderas. De modo que si el vendedor es responsable de ella, se excluye el efecto
jurdico de la transmisin del riesgo, pasando de un supuesto de riesgo a uno de incum-
plimiento de contrato. Los autores que comparten esta opinin confunden la realiza-
cin accidental del riesgo con la exoneracin de responsabilidad del vendedor, en
trminos que hay lugar a los efectos de la primera en la medida que su causa sea un
impedimento exoneratorio conforme el artculo 79(1) CVCIM
17
.
Por su parte, otro sector doctrinal entiende el riesgo de manera ms apropiada,
manifestando que hay riesgo en la medida que su realizacin no sea a causa de un acto
u omisin del vendedor que sea accidental - sin vincularla con la exoneracin de
responsabilidad del mismo
18
.
15
En la doctrina, Goodfriend vincula directamente la norma del artculo 66 CVCIM con la del artculo 35 CVCIM,
y a partir de este ltimo define lo que debe entenderse por deterioro de las mercaderas a efectos de la transmi-
sin del riesgo. Goodfriend, After the Damage is Done: Risk of Loss Under the United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods, Columbia Journal Transnational Law, Vol. 22, N3, 1894(pp. 575-
606), pp. 580-581
16
A pesar de que el artculo 66 CVCIM slo se refiera al acto u omisin del vendedor, a diferencia de la dispo-
sicin del artculo 96 de la LUCI, que extenda la disposicin a la conducta de los terceros por los que el vendedor
era responsable. En la UNCITRAL se entiende que esta ltima regla constituye un principio general del Derecho
uniforme, por lo que era innecesario explicitarlo para un caso concreto.
17
Vase: Jorge Adame Godard, El contrato de compraventa internacional, cit. N. 14, p. 328; y Jorge Caffarena
Laporta, Transmisin del riesgo, cit. N.11, p. 516 y 519. Ambos autores sostienen la coincidencia necesaria entre
la prdida, o deterioro, que no tiene su origen en la conducta del vendedor y la exoneracin de responsabilidad de
este ltimo.
18Vase: Enderlein & Maskow, Art. 66, International Sales Law, United Nations Convention on Contracts for
the International Sale of Goods, Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods, [con
Fritz Enderlein], Oceana Publications, New York, 1992, p. 260, par. 1.3. [los autores hablan de prdida o dao
15
En la doctrina, Goodfriend vincula directamente la norma del artculo 66 CVCIM con la del artculo 35 CVCIM,
y a partir de este ltimo define lo que debe entenderse por deterioro de las mercaderas a efectos de la transmi-
sin del riesgo. Goodfriend, After the Damage is Done: Risk of Loss Under the United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods, Columbia Journal Transnational Law, Vol. 22, N3, 1894(pp. 575-
606), pp. 580-581
16
A pesar de que el artculo 66 CVCIM slo se refiera al acto u omisin del vendedor, a diferencia de la dispo-
sicin del artculo 96 de la LUCI, que extenda la disposicin a la conducta de los terceros por los que el vendedor
era responsable. En la UNCITRAL se entiende que esta ltima regla constituye un principio general del Derecho
uniforme, por lo que era innecesario explicitarlo para un caso concreto.
17
Vase: Jorge Adame Godard, El contrato de compraventa internacional, cit. N. 14, p. 328; y Jorge Caffarena
Laporta, Transmisin del riesgo, cit. N.11, p. 516 y 519. Ambos autores sostienen la coincidencia necesaria entre
la prdida, o deterioro, que no tiene su origen en la conducta del vendedor y la exoneracin de responsabilidad de
este ltimo.
18
Vase: Enderlein & Maskow, Art. 66, International Sales Law, United Nations Convention on Contracts
for the International Sale of Goods, Convention on the Limitation Period in the International Sale of
Goods, [con Fritz Enderlein], Oceana Publications, New York, 1992, p. 260, par. 1.3. [los autores hablan
de prdida o dao
IUS ET PRAXIS
526
Nosotros adherimos la segunda opinin, principalmente, porque, a efectos de la
Convencin, cuando el riesgo se realiza despus de su transmisin al comprador, tcni-
camente no corresponde hablar de exoneracin de responsabilidad del vendedor, sen-
cillamente, porque no hay incumplimiento contractual desde que dicha transmisin
implica que el vendedor ha cumplido. En consecuencia, nada tiene que ver la prdida
o deterioro accidental de las mercaderas con la exoneracin de responsabilidad del
vendedor. A nuestro juicio, el primer sector de la doctrina se confunde porque lee la
norma desde la perspectiva de la teora de los riesgos del derecho civil, que exige la
prueba del caso fortuito o de fuerza mayor.
Para la Convencin es suficiente la desconexin causal de la prdida o deterioro
con la conducta del vendedor, sin que ste ltimo est obligado a probar la concurren-
cia de una causa de exoneracin; muy por el contrario, ser el comprador quien pruebe
el carcter no accidental de la prdida o deterioro, frenando as el efecto previsto por el
artculo 66 CVCIM.
3. El riesgo de la contraprestacin y la llamada Teora de los Riesgos en el
derecho civil
La Convencin regula la problemtica del riesgo de la contraprestacin de forma
diversa a la llamada Teora de los Riesgos de los sistemas de derecho civil, aplicable
a las relaciones obligatorias sinalagmticas y cuyo objeto, en supuestos de destruccin
o deterioro fortuito de la cosa especfica debida, es dar respuesta sobre la suerte que
corre la obligacin correlativa, o sea, si sta subsiste o se extingue. Si la obligacin
subsiste, el riesgo es de cargo del acreedor [comprador]; si se extingue, ste ser del
deudor [vendedor]. [reglas del res perit creditoris o res perit debitoris]
Esta diferencia se manifiesta, principalmente en que, por un lado, la Convencin
prev el instituto de la transmisin del riesgo para compraventas, cuyo objeto son,
principalmente, las mercaderas fungibles [entindase genricas], en circunstancias
que en el derecho civil, el instituto es inaplicable a esta clase de cosas
19
. Por otro, en la
accidental]; John Honnold, Uniform Law for International Sales, Under the 1980 United Nations Convention,
Second Edition, Kluwer Law International, Philadelphia, 1991, par. 360 [prdida o deterioro accidental]; Guillermo
Alcover Garau, cit. N.11, p. 121 [prdida o deterioro fortuito]; Peter Schlechtriem, Uniform Sales Law. The UN-
Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Volume/Band 9, Law Economics International
Trade, Viena, 1986, p. 86 [prdida o daos accidentales]. Nosotros nos inclinamos por emplear el primer califica-
tivo de accidental por cuanto el de fortuito no se corresponde con la terminologa de la Convencin y puede
conducir al equvoco de pensar que todo riesgo supone la exoneracin de responsabilidad del vendedor.
19
Vase: Jorge Caffarena Laporta, Genus nunquam perit, A.D.C., 1982, Tomo XXXV, Fasc. II, pp. 291-373. - El
requisito de identidad del pago en obligaciones genricas, A. D. C., Tomo XXXVIII, Fasc. IV, 1985, pp. 909-940.
IUS ET PRAXIS
527
Convencin los efectos jurdicos de la realizacin del riesgo no dependen de la aplica-
cin del juicio de exclusin de responsabilidad [caso fortuito o de fuerza mayor], como
s ocurre en el derecho civil. En efecto, la hiptesis de la Teora de los Riesgos es la
destruccin, o deterioro de la cosa especfica, pendiente su entrega, por un caso fortui-
to o de fuerza mayor
20
.
En el derecho chileno, el problema del riesgo se plantea entre la celebracin del
contrato y la entrega de la cosa y consiste en decidir, ante la prdida, o deterioro,
fortuita de la cosa especfica, si el comprador [acreedor de la obligacin de entre-
gar] sigue obligado para con el vendedor a pagar el precio, pese a haberse extingui-
do la obligacin de entregar [vase artculo 1820 cdigo civil y 142 cdigo
comercio]
21
.
Si tuvisemos que expresar la regla del artculo 66 CVCIM, en trminos de la
Teora de los Riesgos del derecho civil, diramos: el riesgo de las mercaderas pertene-
ce al vendedor desde la celebracin del contrato hasta el momento que fije la Conven-
cin, segn sea el tipo contractual concernido. Una vez transmitido el riesgo al
comprador, la prdida o deterioro de las mercaderas, no le libera de su obligacin de
pagar el precio, salvo que pruebe que dicha prdida, o deterioro tiene su causa en un
acto u omisin del vendedor [accidental ex artculo 66 in fine], en cuyo caso, podr
negarse a pagar el precio de las mercaderas y/o ejercer cualesquiera de los remedios
de que dispone, sea por la falta de cumplimiento [prdida de la cosa], sea por el cum-
plimiento defectuoso [deterioro].
La Convencin, a diferencia de la teora de los riesgos, pone el acento en un
momento posterior a la transmisin del riesgo al comprador
22
. Generalmente, en la
compraventa internacional desde que el vendedor ejecuta los actos de entrega de su
cargo [cumplimiento de la obligacin de entregar] hasta que el comprador recibe las
mercaderas materialmente, transcurre un perodo de tiempo significativo, en el que
stas estn expuestas al riesgo de prdida, o deterioro, por un infinito nmero de
20
No debe confundirse el problema de la imposibilidad sobrevenida no imputable de la obligacin de una de las
partes en el contrato sinalagmtico [Teora de los Riesgos] con el problema de la transmisin del riesgo de la
prdida, o deterioro, de las mercaderas. La Teora de los Riesgos considera el momento en que se transmite el
riesgo al acreedor, en tanto ste delimita su campo de aplicacin; sin embargo, en ella intervienen, adems, otros
elementos, de concurrencia necesaria antes de la referida transmisin: la imposibilidad de la prestacin; el carcter
fortuito de la prdida; la extincin de la obligacin que deviene imposible; y el posible efecto liberatorio respecto
de la obligacin correlativa.
21
Vase: Jorge Lpez Santa Mara, Los Contratos Parte General, Tomo II, 2 edicin actualizada, Editorial
Jurdica de Chile, 1998, pp. 558-559.
22
Son aquellas compraventas en que, las partes acuerdan, que la entrega de las mercaderas al comprador, se
realizar mediante la puesta a disposicin de las mismas a un transportista o porteador.
IUS ET PRAXIS
528
causas
23
. En este perodo hay una alta probabilidad de realizacin del riesgo. Ade-
ms, como ya se ha estudiado, en el Derecho Uniforme se prescinde de la idea de
caso fortuito o de fuerza mayor, siendo suficiente la desconexin causal entre dicha
prdida o deterioro y la conducta del vendedor; de ella depende la eficacia jurdica
del instituto del riesgo [artculo 66 CVCIM, in fine].
D. EL RIESGO DE LA PRESTACIN DEL VENDEDOR EN LA
CONVENCIN
1. Definicin del problema
Una cosa es el problema del riesgo de la contraprestacin y otra muy distinta es el
del riesgo de la prestacin
24
. Cuando se habla del riesgo de la prestacin del vende-
dor, se alude al riesgo de prdida, o deterioro, a que estn expuestas las mercaderas
objeto de la obligacin de entregar desde la celebracin del contrato hasta la transmi-
sin del riesgo al comprador [artculos 67 a 69 CVCIM]. Si se produce la realizacin
del riesgo dentro de ese perodo, surgen las siguientes interrogantes: qu sucede con
el deber de prestacin del vendedor?; y qu consecuencias jurdicas prev la CVCIM
para hiptesis como estas?
La Convencin no se pronuncia sobre este problema, debiendo recurrirse a las
reglas generales sobre cumplimiento contractual
25
. El vendedor sigue obligado a en-
tregar las mercaderas conforme al contrato y si la prdida o deterioro es causa de
23
As se recoge: Andr Tunc, La transmisin de los riesgos en la ley uniforme, Anuario de Derecho Civil, 1958,
p. 1064; y John Honnold, A comparason of National and Regional Unifications of the Law of Sales and Avenues
toward their Harmonization: Prospects and Problems, Honnold Ed., Unification of the law Governing International
Sale of Goods, Paris, 1966, p. 18.
24
Enderlein & Maskow, cit. N.18, 259-260, par 1.2-1.3. Los autores aluden al riesgo de la prestacin con la
expresin riesgo de tener que cumplir, que se halla estrechamente vinculado con el de pagar el precio [riesgo de
la contraprestacin]. Segn ellos de la regla del riesgo de tener que cumplir, se sigue que el vendedor podra
verse obligado a entregar nuevas mercaderas, o parte de las que se han perdido, o a reparar las que se hayan
deteriorado. Lo cual quiere significar que, mientras el riesgo sea de cargo del vendedor, ste sigue obligado y si
incumple, debe responder, segn las reglas generales. Y, agregan, que si el vendedor logra exonerarse de responsa-
bilidad, sta nicamente afecta el remedio de los daos, siguiendo obligado respecto de la entrega, o reparacin de
las mercaderas. Los autores vinculan el riesgo de la prestacin, con la regla del artculo 79 (1) CVCIM, desde que
reconocen que el vendedor est obligado a evitar y superar las consecuencias del impedimento del cumplimiento:
prdida o deterioro de las mercaderas.
25
Reconociendo la falta de regulacin en las normas de la Transmisin del riesgo: John Honnold, & Curtis R.
Reitz, Sales Transactions Domestic and International Law, Cases, Problems and Materials, University Casebook
Series, Philadelphia, 1992, USA pp. 397-398: The Convention has no counterpart provision [refirindose al art-
culo 66 CVCIM] that relates sellers duty to deliver to the rules of risk of loss.
IUS ET PRAXIS
529
incumplimiento, ste se sujetar a las normas que reglan sus efectos
26
. En otras pala-
bras, el vendedor queda obligado a superar las consecuencias del impedimento del
cumplimiento [prdida o deterioro], como lo hara una persona razonable en su situa-
cin. Si no lo hace, incumple el contrato, desencadenndose el sistema de remedios
que la Convencin pone a disposicin del comprador, que van desde la accin de reba-
ja del precio hasta la resolucin de contrato, en todo caso con derecho a la indemniza-
cin de daos, salvo que el vendedor acredite una causa de exoneracin [artculo 79(1)
CVCIM].
2. Solucin jurdica al problema del riesgo de la prestacin en la CVCIM
Como se anticip, los artculos 66 a 70 CVCIM no reglamentan especficamente
el riesgo de la prestacin pendiente su transmisin al comprador, en los trminos plan-
teados. Esta cuestin queda entregada a las normas generales sobre cumplimiento del
contrato y las consecuencias jurdicas para el caso que ste no se produzca a causa de
la prdida o deterioro de las mercaderas.
Para solucionar el problema del riesgo de la prestacin y las consecuencias jurdi-
cas de su realizacin debemos distinguir segn el objeto de la obligacin sean merca-
deras especficas o fungibles, no obstante tener presente que la CVCIM, a diferencia
de lo que sucede en nuestro sistema de derecho civil, prev como rgimen jurdico
normal el de las mercaderas fungibles
27
.
2.1. Mercaderas especficas. Cuando el objeto de la compraventa son mercade-
ras especficas [especie o cuerpo cierto] - caso de suyo excepcional en el comercio
internacional - si la causa de la prdida o deterioro de las mercaderas es un impedi-
mento fuera del control del deudor [ex artculo 79 (1) CVCIM], el vendedor, fuera de
estar exonerado de responsabilidad por daos, es relevado definitivamente de su obli-
gacin desde que las consecuencias del impedimento son razonable y definitivamente
26
Vase: Enderlein & Maskow, cit. N.18. Los autores afirman que los efectos a que queda expuesto el vendedor,
cuando a consecuencia de la prdida o deterioro, no puede cumplir con su obligacin de entregar, se someten a las
reglas generales de la Convencin.
27
Conviene advertir que nuestra opinin que en la CVCIM el rgimen jurdico normal es el de las mercaderas
fungibles no se apoya exclusivamente en datos estadsticos [prcticamente la totalidad de los casos fallados en la
jurisprudencia que aplica la Convencin de Viena se refieren a compraventas de mercaderas fungibles], sino en la
Convencin, de cuyas disposiciones se induce esta idea y puede proyectarse en forma de principio general en que
ella se basa acorde lo dispone su artculo 7 (2). Los principales argumentos de textos son: a) el artculo 46 (2) prev
en general el remedio de la sustitucin de las mercaderas; los artculos 67(2) y 68(3) prescriben, como un requisito
comn y general de la transmisin del riesgo, la identificacin de las mercaderas; y los artculos 75 y 76, fijan
como regla de clculo del dao en casos de resolucin de contrato, la diferencia entre el precio de contrato y el de
la operacin de reemplazo [mercaderas sustitutas] o su precio de mercado.
IUS ET PRAXIS
530
insuperables. Hay imposibilidad definitiva de la prestacin no imputable al deudor
28
.
Ahora, si el vendedor no logra probar que la causa de la prdida o deterioro fue uno de
estos impedimentos, el comprador, adems, de tener derecho a reclamar la indemniza-
cin de los daos por el incumplimiento, podr hacer uso de los restantes remedios de
que dispone [artculo 45 CVCIM], excepto, obviamente, el cumplimiento especfico.
Se trata de un supuesto de imposibilidad definitiva de la prestacin que atribuye res-
ponsabilidad al vendedor.
2.2. Mercaderas fungibles. Si el objeto de la compraventa son mercaderas
fungibles [genricas]- como en la mayora de los casos en materia de comercio
internacional - la prdida o deterioro de stas, conducir, a lo sumo, a una situacin
de exoneracin de responsabilidad por el retraso en el cumplimiento [artculo 79 (3)
CVCIM], mientras subsista la razonable insuperabilidad de las consecuencias del
impedimento exoneratorio
29
. Aqu, la regla es que el deudor no se libera de su deber
de prestacin [entregar las mercaderas conformes al contrato], imponindosele,
inclusive, el deber de procurarse un sustituto comercialmente razonable de las mer-
caderas perdidas o de reparar o sustituir las deterioradas.
30
Sin embargo, esta regla
cede cuando, no obstante la objetiva posibilidad del cumplimiento especfico de la
obligacin de entregar, ste es definitivamente insuperable conforme al principio de
lo razonable [artculo 79 (1) in fine]. En este ltimo caso, el efecto exoneratorio ser
permanente y, consecuencialmente, no ser procedente ni la indemnizacin de da-
os, ni el cumplimiento especfico
31
. A partir de la extensin analgica del artculo
79 (1) CVCIM se construye un lmite al ejercicio del remedio del cumplimiento
especfico en esta clase de compraventa. De la regla particular del artculo 79 (1)
28
Cabe precisar que la Convencin no se pronuncia sobre un supuesto como ste, la solucin ofrecida se infiere de
la norma general de atribucin de responsabilidad de su artculo 79 (1).
29
As se recoge en: Enderlein & Maskow, cit N.18, p. 260, par.1.3.
30
Cfr. Enderlein & Maskow, cit. supra. Los autores no emplean la expresin sustituto comercialmente razona-
ble, sin embargo, sugieren que el vendedor deber entregar nuevas mercaderas en caso de prdida. Ms explci-
tamente: Mitchell Stocks, Risk of loss under the Uniform Commercial Code and the United Nations Convention
on Contracts for the International Sale of Goods: a comparative analysis and proposed revision of UCC Sections 2-
509 and 2-510, v 87 Northwestern University Law Review, pp. 1415-57 Summer 93. UNCITRAL, Secretariat
Commentary, Art. 65 (1), p. 55, par. 7- par. 9.
31
Aunque, con otra clase de argumentos, vase C. Massino Bianca, La posizioni del venditore; LA VENDITA
INTERNAZIONALE. LA CONVENZIONE DI VIENNA DELL 11 APRILE 1980. AA.VV., Quaderni di
Guirisprudenza Commerciale N39, Casa Editrice Guiffre, Milano. Italia (pp. 139 y ss), p.140. El comentarista se
refiere al supuesto en que concurre el efecto exoneratorio y las consecuencias del impedimento son insuperables,
producindose la liberacin del vendedor, pero reconociendo al comprador la facultad de resolver el contrato.
Tambin: John Honnold, Uniform Law, cit. N.18, par.423.2.
IUS ET PRAXIS
531
CVCIM, se infiere un principio que suple un vaco en las disposiciones reguladoras
del remedio del cumplimiento especfico [artculo 7 (2) CVCIM]
32
.
Cualquiera sea la respuesta sobre el riesgo de la prestacin del vendedor, la
prdida o deterioro que causa el incumplimiento contractual autoriza al comprador
para ejercer cualquiera de los derechos y acciones que le reconoce la Convencin.
Empero, debe puntualizarse que en la Convencin la realizacin del riesgo, antes de su
transmisin, no comporta la extincin de la obligacin correlativa, ni tampoco la exo-
neracin de responsabilidad del vendedor por el incumplimiento contractual. La extin-
cin de la obligacin se producir, en la medida en que concurra el presupuesto de la
resolucin del contrato y el acreedor opte por su ejercicio, y la exoneracin tendr
lugar, en tanto el deudor acredite las condiciones del artculo 79 (1) CVCIM.
Por consiguiente, el riesgo de las mercaderas pertenece al vendedor hasta el mo-
mento de su transmisin al comprador, excepto cuando la prdida o deterioro de las
mismas tenga su causa en una accin u omisin del propio comprador [artculo 80
CVCIM], caso en el cual, se priva a este ltimo del derecho a invocar el incumplimien-
to y, por ende, del ejercicio de los remedios del artculo 45 CVCIM.
3. El riesgo de la prestacin del vendedor y la identificacin de las mercaderas
en la CVCIM
El riesgo de la prestacin del vendedor est ntimamente vinculado a la identifica-
cin de las mercaderas fungibles, puesto que ste se transmitir al comprador cuando
dicha operacin se haya practicado [artculos 67 (2) y 69 (3)]
33
.
Esta operacin requiere decidir qu ocurre con la prestacin del vendedor si des-
pus de haberse practicado sta, pero antes de la transmisin del riesgo al comprador,
se produce la prdida o deterioro de las mercaderas y su causa es un impedimento
exoneratorio ex artculo 79(1) CVCIM. Debera entenderse que, al haberse identifica-
do las mercaderas, stas quedan sometidas al rgimen de las mercaderas especficas;
32
Implcitamente en John Honnold, & Curtis R. Reitz, cit. N.25. Cuando los autores destacan la ausencia de dispo-
sicin que regule el riesgo de la prestacin del vendedor, se remiten a la disposicin del artculo 79 CVCIM,
buscando en ella una solucin al problema.
33
El Cdigo Civil chileno, los artculos 1821 y 1822, vinculan la identificacin de la cosa que suele venderse a
peso, cuenta o medida con la transmisin del riesgo al comprador. En particular, el inciso segundo del primero de
estos artculos recoge el caso en que se vende una parte indeterminada de un gnero (como diez fanegas de trigo de
las contenidas en un granero) y dispone que el riesgo pertenecer al comprador despus de haberse pesado, conta-
do o medido dicha parte. Por su parte, en el cdigo de comercio, el artculo 143, en sus numerales 3 y 4, hace lo
mismo cuando se vende cosas genricas y fungibles. Ninguna de estas disposiciones emplea la expresin identi-
ficacin, sin embargo, no cabe duda que a ella se estn refiriendo.
IUS ET PRAXIS
532
o, por el contrario, que el deudor sigue obligado en los mismos trminos, debiendo
igualmente entregar las mercaderas prdidas; o reparar, o sustituir, las deterioradas?.
En otros trminos, debemos preguntarnos: la prdida o deterioro altera la solucin
ofrecida para el riesgo de la prestacin? En las lneas siguientes estudiaremos, en ge-
neral, la exigencia de la identificacin de las mercaderas en la CVCIM, para luego dar
respuesta a la interrogante planteada.
3.1. Regulacin de la identificacin de las mercaderas en la CVCIM. Conforme lo
dispuesto por los artculos 67 (2) y 69 (3) CVCIM, la transmisin del riesgo presupone la
identificacin de las mercaderas a los efectos del contrato particular de que se trate.
Desde que se produce la identificacin de las mercaderas se vincula ciertas mer-
caderas a un contrato particular, de modo que stas, y no otras, estn destinadas al
cumplimiento de la obligacin de entregar del vendedor.
La exigencia general de la identificacin de las mercaderas es una importante
manifestacin de que en la CVCIM el rgimen jurdico normal es el de las mercaderas
fungibles. As se explica el por qu la CVCIM, a diferencia de lo que sucede en la
LUCI, no distingue segn la compraventa tiene por objeto mercaderas especficas, o
fungibles, exigiendo en general su identificacin como requisito necesario de la trans-
misin del riesgo
34
.
La finalidad de la identificacin de las mercaderas es la delimitacin del objeto
del contrato, de manera que quede claramente establecido cules son las mercaderas
que el vendedor destinar al cumplimiento, eliminando toda duda con relacin a si las
mercaderas perdidas, o deterioradas, corresponden a dicho cumplimiento
35
. Se busca
34
As lo reconoce expresamente, respecto de la regulacin de la transmisin del riesgo contenida en los
INCOTERMS: Yves Derains, Transfert des Risques de Livrason, La Convention de Vienne sur la vente internationale
et les Incoterms, Actes du Colloque des 1er et 2 dcembre 1989, Yves Derains & Jacques Ghestin, LGDJ, Paris,
1990, p. 132. Or, la vente de la chose genre, dobjets fongibles, est la rgle dans le commerce international et la
vente de corps certains lexceptio. Cest pourquoi les INCOTERMS ne pouvaient poser des rgles sur le transfert
des risques sans prendre en compte la ncessit de lindividualisation de la merchandise.
35
As se recoge: Bernd Von Hoffmann, cit. N.5. El autor sostiene que la identificacin conecta las mercaderas del
vendedor con un contrato de compraventa en particular. Pronuncindose sobre los INCOTERMS, Frederic Eisemann,
[Incoterms, Los usos en la venta comercial internacional, 2 ed., Madrid, 1985, pp. 31-32] Expresa: ...slo se
producir la transmisin del riesgo si la mercadera est individualizada [...] El problema de los riesgos slo se
puede plantear si la prdida o deterioro afecta a una cosa que es el objeto del contrato. Pero cuando se trata de
cosas genricas, que es lo normal en el mbito del comercio internacional, slo la individualizacin de la cosa
permite determinar, de entre un gran nmero de mercancas semejantes, cul es la que constituye el objeto del
contrato. Y agrega: Los Incoterms, cada vez que establecen la necesidad de individualizar la mercanca,
aaden a rengln seguido: es decir, debe ser claramente separada o identificada de cualquier otra manera como
la mercanca objeto del contrato
IUS ET PRAXIS
533
frenar que el vendedor cometa fraude, alegando que las mercaderas destruidas, o dete-
rioradas, son justamente aqullas destinadas al cumplimiento de su obligacin. Desde
otra perspectiva, la identificacin de las mercaderas en las compraventas indirectas
permite al comprador asegurar su inters en ellas mediante la contratacin del co-
rrespondiente seguro. Mientras no medie esta identificacin ser extremadamente im-
probable que el comprador pueda contratar un seguro que cubra el dao de las
mercaderas en trnsito
36
.
En LUCI, el artculo 98 (2) regula este requisito, sin emplear la expresin identi-
ficacin, disponiendo que si la compraventa se refiere a mercaderas genricas
[unascertained goods], el retardo en la recepcin de las mercaderas por parte del com-
prador transmitir el riesgo en la medida que el vendedor ejecute una doble actividad: [i]
apartar, o separar las mercaderas manifiestamente destinadas al cumplimiento del con-
trato; y [ii] notificar al comprador que lo anterior se ha llevado a efecto
37
. Sin embargo,
cuando las mercaderas genricas eran tales que el vendedor no poda separarlas, o apar-
tarlas, hasta que el comprador se hiciese cargo de ellas, era suficiente que el vendedor
hiciese todo lo necesario para permitir que ello sucediera [artculo 98 (3) LUCI]
38
.
Como se ha expresado, la Convencin, a diferencia de la LUCI, establece la exi-
gencia de la identificacin de las mercaderas con carcter de general
39
, siendo sta el
requisito para la transmisin del riesgo y la regula en los artculos 67(2) y 69(3). El
primero de los preceptos, a diferencia del segundo, adems, de exigirla, define cmo
debe hacerse, instituyendo una frmula flexible [... mediante seales en ellas, median-
te los documentos de expedicin, mediante comunicacin enviada al comprador o de
otro modo.] De cualquier manera, estimamos que no hay inconveniente que el artculo
67(2) se aplique, por extensin analgica [ex artculo 7 (2) CVCIM] a los casos regla-
dos por el artculo 69(3).
36
A este respecto, debe considerarse la seccin 2-501 del Uniform Comercial Code que dispone que el comprador
obtiene por la identificacin de las mercaderas una propiedad especial sobre las mercaderas y un inters asegurable.
37
Article 98 (2). Where the contract relates to a sale of unascertained goods, delay on the part of the buyer shall
be cause the risk to pass only when the seller has set aside goods manifestly appropiated to the contract and has
notified the buyer that this has been done. UNCITRAL decide mantener la exigencia del prrafo (2) del citado
precepto, pero elimina la necesidad de notificar al comprador.
38
Where inascertained goods are of such a kind that the seller cannot set aside a part of them until the buyer
takes delivery, it shall be sufficient for the seller to do all necesary to enable to take delivery [Article 98 (3) LUCI].
UNCITRAL decide eliminar el apartado (3) del artculo 98, porque pareca indicar que los riesgos se transmitan al
comprador, sin mediar la especificacin de las mercaderas, lo cual encerraba una contradiccin, dificultades de
aplicacin y claras posibilidades de abuso. Barry Nicholas, Art 69, cit. N.9, supra.
39
En esta materia, el derecho uniforme sigue abiertamente la terminologa de los INCOTERMS 2000, reemplazan-
do, por un lado, las expresiones compraventa genrica por mercaderas sin identificar y, por otro apartando
mercaderas manifiestamente destinadas al cumplimiento por claramente identificadas a los efectos del contra-
to. Vase: Frederic Eisemann, cit. N.34, pp. 31-32. Yves Derains, cit. supra.
IUS ET PRAXIS
534
La identificacin es un acto unilateral del vendedor, que no est sujeto a la obser-
vancia de ningn requisito de forma, ni menos a la aceptacin del comprador, pudien-
do hacerse de cualquier modo que las mercaderas queden identificadas a los efectos
del contrato particular. No debe haber duda sobre las mercaderas destinadas al cum-
plimiento de ese contrato. La forma normal de efectuarla es en los documentos relacio-
nados con las mercaderas, como en los documentos de expedicin o de embarque; o,
simplemente, por medio de marcas o seales en stas, haciendo referencia al contrato,
o a su destinatario [el comprador o su representante]
40
. Esta libertad de forma debe
entenderse sin perjuicio del acuerdo de voluntad entre las partes, pudiendo incluso
establecer la necesidad de conocimiento y aceptacin por parte del comprador [artcu-
lo 6 CVCIM].
3.2. Prdida, o deterioro de las mercaderas identificadas anterior a la transmi-
sin del riesgo. La circunstancia que la transmisin del riesgo requiera de la identifica-
cin previa de las mercaderas no significa que si se sta se practica las mercaderas
pasan de ser fungibles a especficas y que, por tanto, si antes de la transmisin del
riesgo al comprador las mercaderas se pierden o deterioran, el vendedor se liberar de
su deber de prestacin [total o parcialmente]. En la Convencin la identificacin de las
mercaderas no produce como efecto el que las mercaderas fungibles pasen a ser con-
sideradas mercaderas especficas a efectos de resolver sobre el problema del riesgo de
la prestacin
41
.
Mientras no concurra el supuesto de hecho de la transmisin, segn sea el tipo
contractual [artculos 67 a 69 CVCIM], el vendedor deber soportar las consecuencias
de esa prdida, o deterioro, de las mercaderas, debiendo procurarse otras de reempla-
zo, o reparndolas, para as cumplir su obligacin, sin considerar si previamente ha
procedido, o no, a su identificacin. Esta opinin se apoya en que la identificacin la
40
As se recoge en: Enderlein & Maskow, [cit. N.18, p. 268, pars. 10-11].
41
Vase: Jorge Caffarena Laporta, Transmisin del riesgo, cit. N.11, pp. 517-518. El afirma que La identificacin
de las mercaderas genricas de parte del vendedor, conforme el artculo 67 (2), no puede permitir pensar que la
obligacin pasa a ser una de entregar mercaderas especficas..
42
Se llega a esta solucin tomando el modelo del Uniform Comercial Code que en su seccin 2-613 (Casualty to
Identified Goods), se hace cargo del supuesto de prdida o deterioro accidental de mercaderas identificadas, cuan-
do el cumplimiento del contrato presupone su existencia. Se trata de un supuesto de impracticabilidad comercial
[commercial impracticability] del cumplimiento de la obligacin de entregar las mercaderas que constituye una
causa de excusa para el vendedor y, por consecuencia, de terminacin del contrato. La seccin 2-615 Excuse by
Failure of Presupposed Conditions, regula la impracticabilidad comercial, como causa de excusa del cumplimien-
to, y en su letra (a) dispone que el retraso en la entrega, o la falta de entrega total o parcial, de las mercaderas no
constituye incumplimiento de contrato si su cumplimiento se ha hecho impracticable por el acaecimiento cuya no
ocurrencia fue una presuposicin bsica de la celebracin del contrato. En el caso de la seccin en estudio, la
presuposicin bsica es la existencia de las mercaderas al tiempo del cumplimiento del contrato. Cfr. con Official
Comment 1, UCC 2-615
La identificacin es un acto unilateral del vendedor, que no est sujeto a la obser-
vancia de ningn requisito de forma, ni menos a la aceptacin del comprador, pudiendo
hacerse de cualquier modo que las mercaderas queden identificadas a los efectos del
contrato particular. No debe haber duda sobre las mercaderas destinadas al cumpli-
miento de ese contrato. La forma normal de efectuarla es en los documentos relaciona-
dos con las mercaderas, como en los documentos de expedicin o de embarque; o,
simplemente, por medio de marcas o seales en stas, haciendo referencia al contrato,
o a su destinatario [el comprador o su representante]
40
. Esta libertad de forma debe
entenderse sin perjuicio del acuerdo de voluntad entre las partes, pudiendo incluso
establecer la necesidad de conocimiento y aceptacin por parte del comprador [artculo
6 CVCIM].
3.2. Prdida, o deterioro de las mercaderas identificadas anterior a la transmi-
sin del riesgo. La circunstancia que la transmisin del riesgo requiera de la identifica-
cin previa de las mercaderas no significa que si se sta se practica las mercaderas
pasan de ser fungibles a especficas y que, por tanto, si antes de la transmisin del
riesgo al comprador las mercaderas se pierden o deterioran, el vendedor se liberar de
su deber de prestacin [total o parcialmente]. En la Convencin la identificacin de las
mercaderas no produce como efecto el que las mercaderas fungibles pasen a ser con-
sideradas mercaderas especficas a efectos de resolver sobre el problema del riesgo de
la prestacin
41
.
Mientras no concurra el supuesto de hecho de la transmisin, segn sea el tipo
contractual [artculos 67 a 69 CVCIM], el vendedor deber soportar las consecuencias
de esa prdida, o deterioro, de las mercaderas, debiendo procurarse otras de reempla-
zo, o reparndolas, para as cumplir su obligacin, sin considerar si previamente ha
procedido, o no, a su identificacin. Esta opinin se apoya en que la identificacin la
39
En esta materia, el derecho uniforme sigue abiertamente la terminologa de los INCOTERMS 2000,
reemplazando, por un lado, las expresiones compraventa genrica por mercaderas sin identificar y,
por otro apartando mercaderas manifiestamente destinadas al cumplimiento por claramente identifica-
das a los efectos del contrato. Vase: Frederic Eisemann, cit. N.34, pp. 31-32. Yves Derains, cit. supra.
40
As se recoge en: Enderlein & Maskow, [cit. N.18, p. 268, pars. 10-11].
41
Vase: Jorge Caffarena Laporta, Transmisin del riesgo, cit. N.11, pp. 517-518. El afirma que La
identificacin de las mercaderas genricas de parte del vendedor, conforme el artculo 67 (2), no puede
permitir pensar que la obligacin pasa a ser una de entregar mercaderas especficas..
42
Se llega a esta solucin tomando el modelo del Uniform Comercial Code que en su seccin 2-613
(Casualty to Identified Goods), se hace cargo del supuesto de prdida o deterioro accidental de mercaderas
identificadas, cuando el cumplimiento del contrato presupone su existencia. Se trata de un supuesto de
impracticabilidad comercial [commercial impracticability] del cumplimiento de la obligacin de entregar
las mercaderas que constituye una causa de excusa para el vendedor y, por consecuencia, de terminacin
del contrato. La seccin 2-615 Excuse by Failure of Presupposed Conditions, regula la impracticabilidad
comercial, como causa de excusa del cumplimiento, y en su letra (a) dispone que el retraso en la entrega,
La identificacin es un acto unilateral del vendedor, que no est sujeto a la obser-
vancia de ningn requisito de forma, ni menos a la aceptacin del comprador, pudiendo
hacerse de cualquier modo que las mercaderas queden identificadas a los efectos del
contrato particular. No debe haber duda sobre las mercaderas destinadas al cumpli-
miento de ese contrato. La forma normal de efectuarla es en los documentos relaciona-
dos con las mercaderas, como en los documentos de expedicin o de embarque; o,
simplemente, por medio de marcas o seales en stas, haciendo referencia al contrato,
o a su destinatario [el comprador o su representante]
40
. Esta libertad de forma debe
entenderse sin perjuicio del acuerdo de voluntad entre las partes, pudiendo incluso
establecer la necesidad de conocimiento y aceptacin por parte del comprador [artculo
6 CVCIM].
3.2. Prdida, o deterioro de las mercaderas identificadas anterior a la transmi-
sin del riesgo. La circunstancia que la transmisin del riesgo requiera de la identifica-
cin previa de las mercaderas no significa que si se sta se practica las mercaderas
pasan de ser fungibles a especficas y que, por tanto, si antes de la transmisin del
riesgo al comprador las mercaderas se pierden o deterioran, el vendedor se liberar de
su deber de prestacin [total o parcialmente]. En la Convencin la identificacin de las
mercaderas no produce como efecto el que las mercaderas fungibles pasen a ser con-
sideradas mercaderas especficas a efectos de resolver sobre el problema del riesgo de
la prestacin
41
.
Mientras no concurra el supuesto de hecho de la transmisin, segn sea el tipo
contractual [artculos 67 a 69 CVCIM], el vendedor deber soportar las consecuencias
de esa prdida, o deterioro, de las mercaderas, debiendo procurarse otras de reempla-
zo, o reparndolas, para as cumplir su obligacin, sin considerar si previamente ha
procedido, o no, a su identificacin. Esta opinin se apoya en que la identificacin la
realiza unilateralmente el vendedor sin que sea necesaria, ni la voluntad, ni el conoci-
miento del comprador. Por consiguiente, la identificacin anterior a la transmisin del
riesgo forma parte de la actividad que el vendedor ejecuta dentro de su propia empresa
y que se confunde con su decisin sobre cules mercaderas destinar al cumplimiento
de su obligacin.
Distinto es que las partes han contratado sobre mercaderas fungibles, entendin-
dose, que el vendedor slo se ha obligado a entregarlas en la medida que se mantengan
las circunstancias que constituyen el presupuesto de su obligacin [idea de presuposi-
40
As se recoge en: Enderlein & Maskow, [cit. N.18, p. 268, pars. 10-11].
41
Vase: Jorge Caffarena Laporta, Transmisin del riesgo, cit. N.11, pp. 517-518. El afirma que La
identificacin de las mercaderas genricas de parte del vendedor, conforme el artculo 67 (2), no puede
permitir pensar que la obligacin pasa a ser una de entregar mercaderas especficas..
IUS ET PRAXIS
535
realiza unilateralmente el vendedor sin que sea necesaria, ni la voluntad, ni el conoci-
miento del comprador. Por consiguiente, la identificacin anterior a la transmisin del
riesgo forma parte de la actividad que el vendedor ejecuta dentro de su propia empresa
y que se confunde con su decisin sobre cules mercaderas destinar al cumplimiento
de su obligacin.
Distinto es que las partes han contratado sobre mercaderas fungibles, entendin-
dose, que el vendedor slo se ha obligado a entregarlas en la medida que se mantengan
las circunstancias que constituyen el presupuesto de su obligacin [idea de presuposi-
cin del contrato]
42
. Es posible que el contrato limite la extensin del deber de presta-
cin del vendedor, por ejemplo, circunscribiendo la obligacin de entregar a las
mercaderas de su propia fabricacin [muebles, artculos de vestir, mquinas indus-
triales, etc.]; de una fuente especfica de suministro [grano de su propia cosecha; lana
del ganado del vendedor; madera extrada de una zona geogrfica particular, etc.].
Las partes - especialmente, el vendedor - celebraron el contrato presuponiendo la
existencia, o funcionamiento de la planta del vendedor, o la existencia, o acceso a la
fuente de suministro especfica [idea de gnero limitado]
43
.
II. REPARTO DEL RIESGO DE LAS MERCADERAS EN LA
CONVENCIN DE VIENA [ARTCULOS 67 A 69 CVCIM]
A. Tipologa contractual de la CVCIM y el momento de la transmisin del
riesgo
Como ha anticipado, en la Convencin la fijacin del momento de transmisin del
riesgo al comprador se hace atendiendo el tipo de compraventa concernida. El derecho
uniforme considera las condiciones actuales del trfico comercial y conforme a ellas
prev una tipologa contractual, segn sea la modalidad de entrega convenida: entrega
directa y con entrega indirecta.
1. Compraventas directas e indirectas
El criterio bsico de distincin entre uno y otro tipo de compraventa es si el vende-
dor se obliga a entregar las mercaderas directamente al comprador [o a su represen-
tante] ponindolas a su disposicin; o, por el contrario, su obligacin se agota
43
En estos casos puede existir un acuerdo explcito entre las partes. Sin embargo, puede perfectamente inferirse de
las circunstancias en que se celebra el contrato, de los usos comerciales, o las prcticas entre las partes. [artculos 8
y 9 CVCIM ].
realiza unilateralmente el vendedor sin que sea necesaria, ni la voluntad, ni el conoci-
miento del comprador. Por consiguiente, la identificacin anterior a la transmisin del
riesgo forma parte de la actividad que el vendedor ejecuta dentro de su propia empresa
y que se confunde con su decisin sobre cules mercaderas destinar al cumplimiento
de su obligacin.
Distinto es que las partes han contratado sobre mercaderas fungibles, entendin-
dose, que el vendedor slo se ha obligado a entregarlas en la medida que se mantengan
las circunstancias que constituyen el presupuesto de su obligacin [idea de presuposi-
cin del contrato]
42
. Es posible que el contrato limite la extensin del deber de presta-
cin del vendedor, por ejemplo, circunscribiendo la obligacin de entregar a las
mercaderas de su propia fabricacin [muebles, artculos de vestir, mquinas industria-
les, etc.]; de una fuente especfica de suministro [grano de su propia cosecha; lana del
ganado del vendedor; madera extrada de una zona geogrfica particular, etc.]. Las
partes - especialmente, el vendedor - celebraron el contrato presuponiendo la existen-
cia, o funcionamiento de la planta del vendedor, o la existencia, o acceso a la fuente de
suministro especfica [idea de gnero limitado]
43
.
II. REPARTO DEL RIESGO DE LAS MERCADERAS EN LA CONVENCIN
DE VIENA [ARTCULOS 67 A 69 CVCIM]
A. Tipologa contractual de la CVCIM y el momento de la transmisin del
riesgo
Como ha anticipado, en la Convencin la fijacin del momento de transmisin del
riesgo al comprador se hace atendiendo el tipo de compraventa concernida. El derecho
uniforme considera las condiciones actuales del trfico comercial y conforme a ellas
prev una tipologa contractual, segn sea la modalidad de entrega convenida: entrega
directa y con entrega indirecta.
1. Compraventas directas e indirectas
El criterio bsico de distincin entre uno y otro tipo de compraventa es si el ven-
dedor se obliga a entregar las mercaderas directamente al comprador [o a su represen-
tante] ponindolas a su disposicin; o, por el contrario, su obligacin se agota
o la falta de entrega total o parcial, de las mercaderas no constituye incumplimiento de contrato si su
cumplimiento se ha hecho impracticable por el acaecimiento cuya no ocurrencia fue una presuposicin
bsica de la celebracin del contrato. En el caso de la seccin en estudio, la presuposicin bsica es la
existencia de las mercaderas al tiempo del cumplimiento del contrato. Cfr. con Official Comment 1, UCC
2-615
cin del contrato]
42
. Es posible que el contrato limite la extensin del deber de presta-
cin del vendedor, por ejemplo, circunscribiendo la obligacin de entregar a las merca-
deras de su propia fabricacin [muebles, artculos de vestir, mquinas industriales,
etc.]; de una fuente especfica de suministro [grano de su propia cosecha; lana del
ganado del vendedor; madera extrada de una zona geogrfica particular, etc.]. Las
partes - especialmente, el vendedor - celebraron el contrato presuponiendo la existen-
cia, o funcionamiento de la planta del vendedor, o la existencia, o acceso a la fuente de
suministro especfica [idea de gnero limitado]
43
.
II. REPARTO DEL RIESGO DE LAS MERCADERAS EN LA CONVENCIN
DE VIENA [ARTCULOS 67 A 69 CVCIM]
A. Tipologa contractual de la CVCIM y el momento de la transmisin del
riesgo
Como ha anticipado, en la Convencin la fijacin del momento de transmisin del
riesgo al comprador se hace atendiendo el tipo de compraventa concernida. El derecho
uniforme considera las condiciones actuales del trfico comercial y conforme a ellas
prev una tipologa contractual, segn sea la modalidad de entrega convenida: entrega
directa y con entrega indirecta.
1. Compraventas directas e indirectas
El criterio bsico de distincin entre uno y otro tipo de compraventa es si el ven-
dedor se obliga a entregar las mercaderas directamente al comprador [o a su represen-
tante] ponindolas a su disposicin; o, por el contrario, su obligacin se agota
42
Se llega a esta solucin tomando el modelo del Uniform Comercial Code que en su seccin 2-613
(Casualty to Identified Goods), se hace cargo del supuesto de prdida o deterioro accidental de mercaderas
identificadas, cuando el cumplimiento del contrato presupone su existencia. Se trata de un supuesto de
impracticabilidad comercial [commercial impracticability] del cumplimiento de la obligacin de entregar
las mercaderas que constituye una causa de excusa para el vendedor y, por consecuencia, de terminacin
del contrato. La seccin 2-615 Excuse by Failure of Presupposed Conditions, regula la impracticabilidad
comercial, como causa de excusa del cumplimiento, y en su letra (a) dispone que el retraso en la entrega,
o la falta de entrega total o parcial, de las mercaderas no constituye incumplimiento de contrato si su
cumplimiento se ha hecho impracticable por el acaecimiento cuya no ocurrencia fue una presuposicin
bsica de la celebracin del contrato. En el caso de la seccin en estudio, la presuposicin bsica es la
existencia de las mercaderas al tiempo del cumplimiento del contrato. Cfr. con Official Comment 1, UCC
2-615
43
En estos casos puede existir un acuerdo explcito entre las partes. Sin embargo, puede perfectamente
inferirse de las circunstancias en que se celebra el contrato, de los usos comerciales, o las prcticas entre las
partes. [artculos 8 y 9 CVCIM ].
IUS ET PRAXIS
536
entregndolas a un transportista independiente [porteador] para que las traslade al
comprador. Como vemos, la presencia del transporte de las mercaderas no es determi-
nante para la distincin en tanto ste es un hecho necesario en las compraventas inter-
nacionales. Lo que en verdad interesa es la relevancia jurdico-contractual del transporte,
es decir, si ste integra, o no, el contenido de la obligacin del vendedor. En los contra-
tos de compraventa indirecta no integra la obligacin del vendedor; a lo ms se le
impone la obligacin de expedir las mercaderas.
1.1. Compraventa con entrega directa. Este tipo de compraventa se caracteri-
za porque el vendedor entrega directamente las mercaderas al comprador, o a su
representante; sea ponindolas en su poder, transmitindole la posesin; sea colo-
cndolas a su disposicin. Dentro de esta tipologa contractual se distinguen dos
sub-tipos de compraventa: la compraventa en plaza y la compraventa a llegada
44
.
En la compraventa en plaza, la entrega se hace en el establecimiento del vende-
dor
45
y el transporte de las mercaderas es de cargo del comprador. En la venta a la
llegada [o con traslacin], las partes convienen la entrega en un lugar distinto al
del establecimiento del vendedor. En esta modalidad, el transporte de las mercade-
ras integra la obligacin del vendedor, el que podr ejecutarla por s mismo o
encargrselo a un tercero
46
.
1.2. La compraventa con entrega indirecta. En esta compraventa las partes acuer-
dan que la entrega de las mercaderas se realizar, ponindolas en poder del transpor-
tista que las trasladar al comprador. El vendedor cumple entregando las mercaderas
al transportista
47
. La estructura de la obligacin de entregar difiere a la de las ventas
directas; la entrega de las mercaderas no se hace al comprador [acreedor], sino a un
44
La diferencia sustancial entre estos dos sub-tipos contractuales, es que en el segundo, la obligacin del vendedor
de entregar las mercaderas comprende la de transportarlas hasta el lugar convenido y su importancia se aprecia
desde la perspectiva de la atribucin de responsabilidad por daos, ya que si se produce la prdida o deterioro de
las mercaderas durante el transporte, habr incumplimiento del vendedor y el comprador podr hacer uso de los
remedios que la CVCIM pone a su disposicin. Lo mismo sucede cuando el transporte lo ha realizado un tercero
encargado del vendedor, porque ste responder por aplicacin del artculo 79 (2) CVCIM.
45
En la moderna prctica comercial, la compraventa en plaza se recoge en la clusula de los INCOTERMS 2000
Ex works.
46
El Grupo D de los INCOTERMS 2000, [DAF, DES, DEQ, DDU, DDP] corresponde a esta tipologa contractual y
se caracteriza porque el vendedor debe contratar, por su propia cuenta, el transporte de las mercaderas hasta el
punto convenido y, adems, la transmisin del riesgo se produce cuando las mercaderas son puestas a disposicin
del comprador, o un tercero encargado de ste, en ese punto.
47
Burghard Piltz, Compraventa Internacional, Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de mer-
caderas de 1980, Adaptacin al derecho de los pases hispanoamericanos de la obra alemana: UN- Kaufrecht:
Wegweiser fr die Praxis, Internationale Wirtschaftspraxis, Band 2, Verlag, 1996 Buenos Aires, 1998, , p. 75
La transmisin del riesgo [...] implica que el vendedor no ser responsable por el comportamiento inadecua-
do de la empresa de transporte. Dicho transporte pasa a ser, entonces, una parte del riesgo transmitido al
comprador ...
IUS ET PRAXIS
537
tercero independiente - el porteador o el transportista - para que l las traslade a este
ltimo
48
.
Este tipo necesariamente va unido a un contrato de transporte entre el comprador
y un tercero independiente [el transportista o porteador] que recibe las mercaderas
para trasladarlas al comprador
49
. Se distinguen dos sub-tipos de compraventas indi-
rectas: [a] el vendedor cumple con su obligacin de entregar las mercaderas ponin-
dolas a disposicin del porteador designado por el comprador
50
; y [b] el vendedor debe
expedir las mercaderas, celebrando el contrato de transporte respectivo. En esta venta,
con expedicin, el vendedor asume una doble calidad jurdica, vendedor y expedidor
de las mercaderas
51
.
2. La tipologa contractual de la CVCIM en materia de transmisin del riesgo
La tipologa contractual que recoge la Convencin encierra tres tipos: compraventa
que implica el transporte de las mercaderas [compraventa indirecta ex artculo 67
CVCIM]
52
; compraventa de mercaderas en trnsito [artculo 68 CVCIM]; y compraven-
48
Se advierte que el Cdigo Civil italiano de 1942 regula expresamente la compraventa de entrega indirecta, en su
artculo 1510, inciso 2, que dispone: Salvo patto o uso contrario, se la cosa venduta debe essere trasportata da un
luogo allaltro, il venditore si libera dallobbligo della consegna rimettendo la cosa al vettore [1668 ss] o allo
spedizioniere [1737 ss]; le spese del trasporto sono a carico del compratore [1475]. El hecho que la entrega no se
haga directamente al comprador, ha sido motivo para que la doctrina italiana sostenga que en este tipo de compra-
venta, al no permitir que el comprador tenga la disponibilidad de la cosa, en realidad, la entrega no es completa [G.
Ferri, Manuale di Diritto commerciale, 5 ed., Torino, 1982, p. 784], o que se trata de un acto equivalente a la
entrega [D. Rubino, La compravendita, 2 ed., Vol. XXIII de A. Cicu y F. Messineo, Trattato di Diritto civile e
commerciale, Milano, 1971, pp. 523 y ss]; o incluso, que hay una sustitucin del deudor en el cumplimiento [C.
Massino Bianca, La vendita e la permuta, Vol. III, Tomo I, F. Vassalli (Dir), Trattato di Diritto civile italiano, Turin,
1962, pp. 434 y ss]
49
Cfr. con Bernard Audit, La vente Internationales de Marchandises, Convention des Nations-Unies du 11 avril
1980, Droit des Affaires, LGDJ, Paris, 1990, par. 89.
50
Esta tipologa corresponde al Grupo F de los INCOTERMS 2000 [FCA, FAS y FOB], cuyas caractersticas prin-
cipales son. a) el vendedor no tiene obligacin de transportar las mercaderas [Regla A.3], siendo de cargo de
comprador el contratarlo a su costo desde el lugar fijado [Regla B.3]; y b) los riesgos se transmiten al comprador,
desde la entrega de las mercaderas a la custodia del transportista, o porteador [FCA], o desde que las mercaderas
sean entregadas al comprador, o a quien ste designe, al costado del buque en el lugar de carga designado por el
comprador [FAS]; o cuando el vendedor entregue las mercaderas a bordo del buque designado por el comprador
en el puerto de embarque fijado [FOB].
51
Esta compraventa corresponde al grupo C de los INCOTERMS 2000 [CFR, CIF, CAT y CIP], cuyos aspectos
principales son: a) el vendedor est obligado a contratar en los trminos usuales y a su costo el transporte de las
mercaderas hasta el puerto de destino designado, por la ruta usual, en un buque de navegacin martima, del tipo
normalmente empleado para transportar las mercaderas objeto del contrato [Regla A.3 y B.3]; y b) la transmisin
del riesgo al comprador se produce a partir del momento que las mercaderas sobrepasan la borda del buque en el
puerto de embarque [CFR y CIF]; o desde la entrega de las mercaderas a la custodia del transportista o porteador.
[CPT y CPI] [Reglas A.4 y B.4]
52
Esta compraventa es la ms frecuente en el trfico comercial internacional. Por ello la CVCIM regula primera-
mente la transmisin del riesgo para este tipo [artculo 67CVCIM] y slo residualmente se ocupa de las compraven-
tas con entrega directa [artculo 69 CVCIM] Cfr. con la seccin 2-509 del Uniform Comercial Code.
IUS ET PRAXIS
538
ta con entrega de las mercaderas en el establecimiento del vendedor o en otro lugar
[compraventa indirecta ex artculo 69 CVCIM]. El momento de la transmisin del riesgo
y los requisitos que deben concurrir para que ella se produzca difieren segn el tipo
contractual concernido. Nuestro estudio se centrar en las reglas de los artculos 67 y 69,
sin ocuparnos de la que se aplica a las compraventas en trnsito
53
.
2.1. La transmisin del riesgo en las compraventas directas [artculo 69 CVCIM].
La Convencin recoge este tipo contractual en los artculos 31 b) y c) y 69 CVCIM,
constituyendo una regla residual en materia de entrega de las mercaderas y de transmisin
de riesgo de las mismas
54
; en trminos tales que son compraventas directas todas aqullas
que no impliquen el transporte de las mercaderas [ex artculos 31 a), 32 (2) y 67(1)].
A falta de pacto se entiende que la entrega debe efectuarse en el establecimiento del
vendedor en el momento mismo de su celebracin [artculo 31 c) CVCIM]
55
. En este
caso, an cuando la ley no lo exija, la doctrina entiende que si la entrega consiste en la
puesta a disposicin de las mercaderas y no se ha fijado la fecha en que ella debe
producirse, el vendedor debe necesariamente notificar al comprador de esta circunstan-
cia y que si no lo hace se entender que no ha cumplido con su obligacin contractual.
53
En la LUCI, su artculo 99 regula las compraventas de mercaderas en trnsito por mar y dispone que los riesgos
se transmiten al comprador desde que las mercaderas son puestas a disposicin del porteador [prrafo (1)] -
coincidiendo con la regla de las compraventas indirectas - salvo que concurra el supuesto previsto en su prrafo
(2) [conocimiento de prdida o deterioro]. En la Convencin el rgimen jurdico aplicable a estas compraventas se
resume en lo siguiente. Por lo general el riesgo se transmite al comprador desde la celebracin del contrato. Sin
embargo, si as resultara de las circunstancias, el riesgo ser asumido por el comprador desde el momento en que
las mercaderas se hayan puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del trans-
porte. Ahora, si el vendedor, en el momento de la celebracin del contrato, saba, o no poda ignorar, la prdida o
deterioro y no lo revela al comprador, el riesgo ser de cargo del vendedor durante el trnsito de las mercaderas,
debiendo aplicarse la regla del artculo 69 (2) CVCIM. Para un estudio crtico sobre artculo 68 CVCIM: vase
Guillermo Alcover Garau, cit. N.11, pp. 239 y ss; Barry Nicholas, Art 68, cit. N.9, pp. 496 y ss.
54
La jurisprudencia de la CVCIM as lo fallado en Sentencia dictada en Alemania el 20 de noviembre de 1992, por
el Oberlandesgericht Karlsruhe, en causa N 15U 29/92. Texto original en alemn publicado en Neue Jurische
Wochenschrift Rechtsprechungs Report (NJW-RR) 1993, pp. 1316-1317. Extracto en ingls publicado en UNILEX,
D. 1992-28; y en italiano: Diritto del Commercio Internazionale (1995) 446-447 No. 63. Por su parte: Martin
Karollus [Judicial Interpretation and Application of the CISG in Germany 1988-1994, Review of the CONVENTION
ON CONTRACTS for the INTERNATIONAL SALE OF GOODS (CISG), Ed. Cornell International Law Journal,
Kluwer Law International, 1995, pp. 66-67], lo reconoce explcitamente cuando comenta la sentencia, apoyndo-
se, adems, en la de 14 de mayo de 1993, LG Aachen, 1993 RIW, p. 761], al expresar: implicitly held that Article
31(a) applies only if the parties have agreed to it. In any other case, Article 31(b) or (c) applie. En este sentido:
Huber, Art. 31, Commentary on the UN Convention the International Sale of Goods [CISG], AA.VV., Schlechtriem
Peter (Ed.), Second Edition in traslation, Traslated by Geoffrey Thomas, Clarendon PressOxford, 1998, par.129a;
y Hager, Art. 69, Commentary on the UN Convention the International Sale of Goods [CISG], AA.VV., Schlechtriem
Peter (Ed.), Second Edition in traslation, Traslated by Geoffrey Thomas, Clarendon PressOxford, 1998, par.11.
55
Vase: Hager, Art. 31, cit. N.54, par. 53; UNCITRAL, Secretariat Commentary, art. 29, par. 16, p. 30; Peter
Schlechtriem, Uniform Sales Law, cit. N. 18, p. 65; O. Lando, Art 31, Sellers Obligations in General, Commentary
on the International Sales Law, The 1980 Vienna Sales Convention, AA.VV., By C.M. Bianca & M.J. Bonell,
Giuffr, Milan 1987, (pp. 245 y ss), par. 2.7.
IUS ET PRAXIS
539
Se comprenden, adems, aquellas compraventas en que se conviene la entrega de
las mercaderas a un porteador contratado por el propio comprador, el que junto con
encargarse del transporte, es el que se hace cargo de las mercaderas en lugar del
comprador, cumpliendo, en su lugar, la obligacin de recepcin de las mercaderas
[artculo 60 CVCIM].
En lo que se refiere a la transmisin del riesgo, el artculo 69 CVCIM fija dos
reglas, dependiendo de si la entrega de las mercaderas se acord en el establecimiento
del vendedor, o en otro lugar:
a) En el primer caso, la transmisin se produce cuando el comprador se hace cargo
de las mercaderas, cumpliendo su obligacin de recibirlas. Si el comprador no
la cumple - sea porque no ejecuta los actos necesarios para que el vendedor
pueda realizar la entrega; sea porque se rehsa a recibir las mercaderas - cuando
el vendedor las pone a su disposicin.
De comparar la versin espaola del precepto en estudio con la inglesa, se conclu-
ye que la primera restringe el sentido de la segunda. En efecto, la versin espaola del
artculo 69 (1) se refiere nicamente al incumplimiento del comprador al rehusarse a
recibir las mercaderas; en circunstancias que la versin en ingls emplea la expresin
commits a breach of contract by failing to take delivery, cuya traduccin literal es:
incumplimiento del contrato por la falta de cumplimiento de la obligacin de recibir
las mercaderas. Ahora bien, segn el artculo 60 CVCIM la obligacin de recibir las
mercaderas o taking delivery tiene un doble contenido: [i] realizar todos los actos
que razonablemente quepa esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar
la entrega; y [ii] hacerse cargo de las mercaderas; y su incumplimiento, por ende,
puede incidir en cualquiera de estas conductas, y no exclusivamente en la de hacerse
cargo de las mercaderas. Por ello, pese a que ambas versiones son oficiales, atendido
que la Convencin fue discutida y redactada en ingls, atribuiremos un sentido de
mayor amplitud a la norma en estudio, entendiendo que comprende cualquier incum-
plimiento de los deberes de conducta que impone el citado artculo 60 y no slo el de
hacerse cargo de las mercaderas
56
.
b) En el segundo, cuando el vendedor est obligado a la entrega en un lugar distin-
to, la transmisin exige la concurrencia de dos requisitos copulativos: i - que el
vendedor ponga a disposicin del comprador las mercaderas en ese lugar; y ii.-
56
En una misma direccin, pero con otros argumentos: Guillermo Alcover Garau, cit. N.11, p.178; y Bernd Von
Hoffmann, cit. N.5, p. 295.
IUS ET PRAXIS
540
que el comprador tenga conocimiento que las mercaderas se encuentran en
dicho lugar
57
.
2.3. La transmisin del riesgo en las compraventas indirectas [artculo 67
CVCIM]. Llamar la atencin al lector la extensin asignada a este apartado, en con-
traste al tratamiento de las compraventas directas. Esta desproporcin es consciente y
obedece sencillamente a la importancia que tienen las compraventas indirectas en el
trfico comercial internacional.
2.3.1. Concepto de compraventa indirecta.[1] De la interpretacin sistemtica de
los artculos 31 (a), 32 (2) y 67 (1) CVCIM, concluimos que una compraventa indirecta
es aquella que implica el transporte de las mercaderas y que el vendedor cumple con
su obligacin de entregarlas, ponindolas a cargo del porteador para ser trasladadas al
comprador.
La Convencin asigna un significado especfico a la compraventa que implique
el transporte de las mercaderas, limitndolo a supuestos en que el vendedor se obli-
ga - explicita o implcitamente - por el contrato, a disponer el transporte de las merca-
deras. Esta obligacin se traduce en que el vendedor debe celebrar los contratos que
sean menester para que ste se efecte por medios adecuados hasta el lugar convenido
[vase artculo 32 (2)CVCIM]
58
. La Jurisprudencia ha declarado que si las partes no
han acordado, a lo menos, de modo implcito, que el vendedor est obligado a disponer
del transporte de las mercaderas, se aplicarn las disposiciones del artculo 31, letras
b) y c) CVCIM, aun cuando las mercaderas requieran ser transportadas
59
.
Como arriba se ha expresado, hay dos modalidades de compraventa indirecta,
aqulla en la que el vendedor entrega las mercaderas a un porteador contratado por el
comprador; y aqulla en la que el vendedor es el obligado a expedir las mercaderas
debiendo, a su vez, contratar su transporte. A nuestro juicio, en el mbito de la CVCIM
slo constituye compraventa indirecta la por expedicin. Ello porque en la primera
57
En cuanto a la exigencia de la notificacin al comprador, debe tenerse presente que en la seccin 2-503 (1) del
UCC Manner of Sellers Tender Delivery, que define los requisitos que debe cumplir la tender delivery [puesta
a disposicin de las mercaderas al comprador], se exige, entre otras cosas, que el vendedor notifique al compra-
dor de cualquier manera que sea razonable, a fin de que est en condiciones de hacerse cargo de las mercaderas.
58
As se recoge en: UNCITRAL, Secretariat Commentary, Art. 79, par. 3, p. 64 y en Barry Nicholas, Art 67, cit. N.
9, par. 3.2. El autor precisa que la expresin que implique el transporte de las mercaderas exige de una dispo-
sicin contractual, expresa o implcita, que requiera, o autorice, al vendedor para disponer el transporte.
59
Vase: caso alemn correspondiente a la sentencia dictada en Alemania el 20 de noviembre de 1992, por el
Oberlandesgericht Karlsruhe, en causa N 15 U 29/92, cit. N. 54. Cuando el Tribunal interpreta el trmino comer-
cial empleado (Franco Domicilio del comprador), recurre a las prcticas establecidas entre las partes, y entre
ellas se encontraba que el vendedor, en operaciones anteriores, haba transportado las mercaderas con sus propios
medios hasta el establecimiento del comprador.
IUS ET PRAXIS
541
modalidad de compraventa indirecta el comprador confa al porteador, no slo el trans-
porte de las mercaderas, sino tambin su recepcin [artculos 53 y 60 CVCIM], por lo
que estrictamente se tratara de un supuesto de entrega directa a un tercero encargado
del comprador [ex artculo 79 (2) CVCIM]. Por ende, en la Convencin la compraventa
indirecta es aquella que implica el transporte de las mercaderas, entendindose por
tal, aqulla en que el vendedor se obliga a disponerlo [vase artculo 32 (2) CVCIM]
60
.
[2] La importancia de definir con precisin el mbito de las disposiciones en estudio
no slo incide en la transmisin del riesgo, sino tambin en la atribucin de responsabili-
dad por daos por el cumplimiento de la obligacin de entregar. En efecto, cuando la
compraventa es indirecta, el vendedor cumple con su obligacin de entregar poniendo las
mercaderas a disposicin del primer porteador para su posterior traslado al comprador;
hasta all llega su responsabilidad asociada a la obligacin de entregar
61
; sin que le sea
imputable la conducta del transportista, ya que ste no es un tercero encargado para el
cumplimiento de su obligacin [artculo 79(2) CVCIM], sino un tercero independiente
cuya actividad [transporte] excede del objeto del contrato
62
. Al contrario, cuando el ven-
dedor est obligado a entregar las mercaderas en un cierto punto; sea, o no, una compra-
venta indirecta, l es responsable por el transporte, porque al realizarlo est cumpliendo
su obligacin contractual [entregar las mercaderas]. Si el vendedor contrata a un terce-
ro, la responsabilidad del primero queda sujeta a la norma citada
63
.
2.3.2. Transmisin del riesgo en la venta indirecta. El artculo 67 (1) CVCIM. El
precepto relevante es el del artculo 67 CVCIM, que fija la transmisin del riesgo,
dependiendo de si el vendedor est obligado a entregar las mercaderas en un lugar
60
Vinculando el artculo 31 a) con el artculo 32 (2) CVCIM, encontramos a: Burghard Piltz, Compraventa Inter-
nacional, cit. N.46, p. 71. El autor denomina a las ventas indirectas del artculo 31 a) ventas con disposicin de
transporte, afirmando que en ellas, el vendedor deber concertar los contratos que sean necesarios para el trans-
porte de las mercaderas.
61
Expresamente en la sentencia espaola: N 269/1997 de 31 de octubre de 1997, en causa sobre apelacin
N224/1997, caratulada Hiansa S.A. con Acciaiere e Ferreire, dictada por el Audiencia Provincial de Crdoba.
Ponente: Francisco Angulo Martn. Publicada en Revista General de Derecho, septiembre 1998, n 648, pp. 12077
- 12078. La responsabilidad del vendedor, dado el contenido de los artculos 31, 67 y concordantes de la CVCIM,
cesa en el instante en que la mercanca traspasando la borda del buque N.-12, cargada en el puerto italiano de
Chioggia, momento a partir del cual, los riesgos son asumidos por el comprador, y ello, con total independencia
del hecho de que este ltimo concertara, o no, el aseguramiento de dicha mercanca.
62
As se recoge de Burghard Piltz, cit. N. 46, pp. 72-74
63
Existe un caso en la jurisprudencia en el que el comprador, argumenta que en los casos en que el vendedor est
obligado a disponer el transporte de las mercaderas, conforme el artculo 1228 del Codice Civile, el transportista
acta como agente del vendedor, siendo ste responsable por las acciones del primero. Sin embargo, su argumento
fue desestimado y el Tribunal declara que en estas compraventas el comprador cumple con su obligacin de entre-
gar las mercaderas, al ponerlas en poder del porteador, transmitindose en ese momento el riesgo al comprador.
Vase: Sentencia dictada en Italia, el 12 de noviembre de 1992, dictada por la Corte Constituzionale en causa N
465, F.A.S. Italiana s.n.s. Ti. Emme s.n.s. Press Cons. Ministri [ Avv.gen.Stato]. Original en italiano publicado
en Giustizia Civile, 1993, p. 314; en Giurisprudenza Costituzionale, 1992, pp. 4191. Extracto en ingls en CLOUT,
Caso N 91 y en UNILEX, [D. 1992-27].
IUS ET PRAXIS
542
determinado o no [artculo 69 (1)].

Si el vendedor no contrae dicha obligacin, la
transmisin del riesgo al comprador se produce cuando el primer porteador se hace
cargo de las mercaderas, bajo su propia responsabilidad para trasladarlas al compra-
dor
64
. En cambio, si el vendedor contrae esta obligacin, la transmisin se produce
cuando ello acontezca
65
. De cualquier modo, la transmisin del riesgo reclama que el
vendedor transfiera efectivamente la posesin de las mercaderas al porteador
66
.
2.3.3. El concepto de primer porteador del artculo 67 (1) CVCIM. Con rela-
cin a la regla del riesgo del artculo 67 (1) CVCIM, es menester determinar qu debe
entenderse por primer porteador. Esta expresin, alude a transportistas indepen-
dientes que se hacen cargo de las mercaderas para su posterior traslado al comprador
y su prestacin no integra la obligacin de entregar del vendedor
67
.
64
Aplicando esta regla de transmisin, incluso cuando las partes han introducido un trmino comercial para efec-
tos de entrega y transmisin del riesgo, encontramos la sentencia argentina de 31 de octubre de 1995 por la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, [Sala C], en causa caratulada Bedial S.A. v. Paul Mggenburg and Co.
GmbH. Original en espaol, publicado en El Derecho 4, de 21 de octubre de 1996 y en UNILEX, [E.1995-28.1.1].
Extracto en ingls publicado en CLOUT, A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/14 y en UNILEX, [D. 1995-28.1.1]. Un
comprador argentino y un vendedor alemn celebran un contrato de compraventa, con clusula CRF [C&F], para
la venta de setas desecadas que se transportaran va martima al comprador. Las mercaderas son transportadas
desde Hong Kong a Buenos Aires y durante el viaje resultan daadas. El comprador demanda al vendedor por falta
de conformidad de las mercaderas causada por los deterioros de las mercaderas. El Tribunal rechaza la demanda,
en tanto estima que conforme el artculo 67 de la CVCIM el riesgo de las mercaderas se haba transmitido al
comprador en el momento en que el vendedor las entrega al primer porteador para su envo. Otro caso en el que se
aplica el artculo 67 (1) CVCIM, con relacin al artculo 31 (a) CVCIM: Sentencia de 29 de marzo de 1995, en
causa caratulada Sociedad AGRARIA PROVINCIAL DE GUIPUZCOA con Andr Margaron, dictada en Francia
por la Cour dappel de Grenoble [ch. Commerciale]. Original en francs publicado en UNILEX, [E.1995-2, 1995].
Extracto en ingls en CLOUT, Caso N 153 y en UNILEX, [D.1995-2].
65
La solucin del artculo 67 (1) CVCIM coincide con la del artculo 19 (2) de la LUCI, en conexin con su
artculo 97 (1) y con la de algunos sistemas de derecho interno: a) La seccin 2-509 (1) del UCC dispone que la
transmisin del riesgo de prdida al comprador se produce cuando las mercaderas son entregadas al transportista;
b) La seccin 18, regla 5(2), de la SGA de 1979, dispone, a va de excepcin, que cuando la compraventa tenga por
objeto mercaderas genricas, la transmisin del riesgo se producir en el momento de la entrega de las mismas al
transportista; c) Similar solucin ofrece el derecho suizo, en el que el riesgo se transmite cuando las mercaderas
son puestas a disposicin de la persona que est obligada a transportarlas [Swedisch Act of June 1905 relativa a la
compraventa de mercaderas].
66
Cfr. con Alejandro Miguel Garro y Luis Alberto Zuppi, Compraventa Internacional de Mercaderas, Prlogo,
Jorge Barrera Graf, Ediciones la Roca, Buenos Aires, 1990, p. 251; L. Sevn, cit. N. 11, p. 205, par. C.3.
67
Huber afirma que transportista, para los efectos de los artculos 31 (a) y 67 (1) CVCIM, significa un contra-
tante independiente a quien se le confa el transporte de las mercaderas. Huber, Art. 31, cit. N. 54, par. 17 y 25. En
una misma direccin, pero explicndolo desde la perspectiva de la responsabilidad del vendedor: Hans Stoll, Art.
79, Commentary on the UN Convention the International Sale of Goods [CISG], AA.VV., Schlechtriem Peter
(Ed.), Second Edition in traslation, Traslated by Geoffrey Thomas, Clarendon PressOxford, 1998., par 13. El
autor afirma que en las compraventas que implican el transporte de las mercaderas [artculo 31 (a)], el vendedor
slo es responsable de poner las mercaderas en poder del porteador para ser trasladadas al comprador, pero no lo
es por la entrega a este ltimo. El porteador, en consecuencia, no es una tercera persona encargada para ejecutar el
contrato conforme el artculo 79 (2) CVCIM. Si las mercaderas se pierden, o deterioran, durante el transporte, el
vendedor no necesita reclamar exonerarse de responsabilidad, de acuerdo al artculo 79 (1).
IUS ET PRAXIS
543
Por consiguiente, se excluyen del concepto del primer porteador todas aquellas
hiptesis en las que el vendedor ejecuta con su propia organizacin el transporte de las
mercaderas, sea para ponerlas a disposicin del comprador [artculo 69 CVCIM] sea
para que el primer porteador se haga cargo de ellas [artculo 67 (1), segunda parte]
68
.
El vendedor no se ha desprendido de la posesin de las mercaderas, stas siguen bajo
su control
69
. Por consiguiente, no cabe afirmar que se ha producido la entrega sino
hasta el momento en que las mercaderas sean puestas a disposicin, o del comprador
o del primer porteador. Cabe precisar que si la prdida o deterioro se produce durante
el transporte de las mercaderas de cargo del vendedor, el efecto de la transmisin del
riesgo no tendra lugar por aplicacin de la regla del artculo 66, in fine, porque la
prdida, o deterioro, habra tenido su causa en un acto, u omisin, del vendedor
70
.
Tampoco se considera primer porteador, para los efectos de nuestro estudio, el
tercero encargado del vendedor para la ejecucin de su obligacin de entregar
71
.
Nos situamos en el mbito del artculo 79 (2) CVCIM. El vendedor decide ejecutar su
propia obligacin de transportar las mercaderas a travs de un tercero, que no ejecuta
su propia obligacin, sino la del primero
72
. El riesgo no se transmite sino hasta que el
tercero encargado pone las mercaderas a disposicin del comprador o del primer por-
teador, segn sea el caso.
68
En este sentido, entre otros: Guillermo Alcover Garau, cit. N. 11, pp. 224-225; Carlo Angelici, Art. 67 Convenzione
di Vienna sui Contratti di Vendita Internazionale di Beni Mobili, AA.VV, Comentario Coordinato da Cesare
Massimo Bianca, Cedam, 1993 (pp. 274-286), par. 7; Vincent Heuz, La vente internationale de marchandises,
Droit Uniforme, CLN JOLY, edictions, Paris, 1992, France, par. 367; Mitchell Stocks, cit. N. 30, p. 1423. Por su
parte, as se declara implcitamente en la Jurisprudencia de la CVCIM: Sentencia dictada en Alemania el 20 de
noviembre de 1992, por el Oberlandesgericht Karlsruhe, cit, N. 54.
69
As se recoge: Hager, cit. N. 54. Segn el autor, el riesgo permanece en el vendedor cuando l mismo transporta
las mercaderas y ello porque poner las mercaderas en poder de porteador significa transferir a un tercero
independiente el poder de controlarlas.
70
As se recoge de Peter Schlechtriem, Uniform Sales Law, cit. N.18 ...la destruccin o deterioro de las mercade-
ras causadas por los empleados del vendedor seguramente caern bajo el significado de la expresin debido a
un acto u omisin del vendedor empleada por el artculo 66.
71
As lo reconoce explcitamente: Luis Fernndez de la Gandara, Artculo 31, La Compraventa Internacional de
Mercaderas, Comentario de la Convencin de Viena, Dez-Picazo y Ponce Len, Luis, [Director y Coordina-
dor], AA.VV; Editorial Civitas S.A., Madrid, 1998, Espaa, pp. 261-262. Tal vez por ello no sea del todo ocioso
a este propsito, advertir que la posicin del porteador dentro del supuesto regulado por el artculo 31 lit. a) de
la Convencin de Viena no la tpica del colaborador para la ejecucin de la prestacin, a que se refiere el artculo
79.2 de la Convencin de Viena, ya que las faltas cometidas por el transportista quedarn incluidas dentro del
riesgo del transporte, que el comprador necesariamente ha de soportar en los trminos establecidos en el inciso
primero del artculo 67.1 de la Convencin de Viena....
72
En los comentarios del artculo 79(2) del Proyecto de Convencin de 1978, se reconoce que, en los casos en que
el vendedor est obligado a entregar las mercaderas en un determinado lugar, normalmente recurrir a transportis-
tas independientes, siendo obvio, que se refiere a los terceros encargados del actual artculo 79 (2). UNCITRAL,
Secretariat Commentary, Art. 79, op. cit., par. 6, p. 64.
IUS ET PRAXIS
544
En sntesis, cuando el vendedor se obliga a transportar las mercaderas, no ser
considerado primer porteador, ni el transportista que integra su propia empresa, ni
aqul que el vendedor contrata para este fin. En ambos casos, la transmisin del riesgo
se producir cuando, o el transportista del vendedor, o su tercero encargado ponga a
disposicin del comprador o del porteador independiente (primer porteador) las mer-
caderas. Si el riesgo se realiza durante el transporte de las mercaderas, debemos estar
a lo dicho a propsito del riesgo de la prestacin.
La exacta definicin del primer porteador permite delimitar cul es el exacto
mbito de responsabilidad del vendedor con relacin a la entrega de las mercaderas.
El vendedor no responde por la conducta de este primer porteador. Sin embargo, debe
considerarse el caso que el vendedor incumpla las obligaciones complementarias del
artculo 32 (2) CVCIM. Si dicho incumplimiento se produce, sera aplicable el artculo
66, in fine, quedando excluido el efecto jurdico de la transmisin del riesgo porque la
prdida o deterioro tendra su causa en la conducta del vendedor [incumplimiento
obligacin complementaria].
2.4. Explicacin del momento de la transmisin del riesgo en la tipologa con-
tractual de la CVCIM. La Convencin fija el momento de la transmisin del riesgo
basndose en las exigencias del comercio internacional, poniendo el riesgo de cargo de
la parte que tiene el control de la posesin de las mercaderas y que, por ello, est en
condiciones de tomar las medidas de prevencin a un menor costo que aqul en que
tendra que incurrir su contraparte. Coincidentemente, esa parte, la que est ms prxi-
ma a las mercaderas, puede contratar un seguro estndar - general o especial - a un
costo inferior que el que supondra contratarlo en otras circunstancias [se aplican los
criterios prevention y insurance propios del anlisis econmico del derecho]. La
CVCIM asigna el riesgo a la parte que tiene el control sobre las mercaderas
73
.
Aunque la Convencin en ninguna de las disposiciones citadas se refiera a la idea
de control de las mercaderas ella se infiere irredargiblemente de los distintos mo-
mentos que se fijan como adecuados para que se produzca la transmisin.
73
Cfr. Guillermo Alcover Garau, cit. N.11, p. 102; Peter Schlechtriem, Uniform Sales Law, cit. N.18, p. 83. John
Honnold, Uniform Law, cit. N. 18, par. 368.2; Hager, Art. 67, cit. N.54, par. 3; Joseph Lookofsky, Understanding
the CISG in Scandinavian, cit. N. 11, p 74; en Understanding the Cisg in USA, A compact Guide to the 1980 United
Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods, Kluwer Law International, Den Haag, The
Netherlands, 1995, p. 59; y en Understanding the CISG in Europe, A compact Guide to the 1980 United Nations
Convention on Contracts for International Sale of Goods, Kluwer Law International, Cambridge, 1997, USA p. 76;
Barry Nicholas, Art. 67, cit. N.9, par. 2.7. En las normas de transmisin del riesgo de la CVCIM subyace el mismo
principio que inspira la asignacin del riesgo en el Uniform Commercial Code [seccin 2-509] y en los INCOTERMS
2000: soporta el riesgo la parte que tiene el control de las mercaderas o que est ms cercana a ellas.
IUS ET PRAXIS
545
a) En la compraventa indirecta, conforme el artculo 67 (1) CVCIM, el riesgo se
transmite al comprador en el momento en que las mercaderas se ponen en
poder del primer porteador para que las traslade al comprador. El vendedor so-
porta el riesgo de prdida o deterioro hasta la entrega de las mercaderas, mo-
mento en el cual pierde el control material sobre las mismas, encontrndose
ahora el comprador en una mejor posicin para asegurar el riesgo hasta su
llegada a destino. Asimismo, ser el propio comprador el que descubra los da-
os al momento de recibir las mercaderas, estando en mejor posicin que el
vendedor, para demandar al transportista, o cobrar la indemnizacin del seguro.
El control de las mercaderas se manifiesta en una accesibilidad fsica a las
mismas que el vendedor no tiene.
b) En la compraventa directa, dos son los criterios en juego, segn sea el lugar en
que deba hacerse la entrega. Cuando la entrega es en el establecimiento del
vendedor, la asignacin del riesgo se extiende hasta que el comprador se haga
cargo de las mercaderas, o incumpla su obligacin de recibirlas. La coinci-
dencia entre el control material de las mercaderas por parte del vendedor y la
asignacin del riesgo es evidente; la traslacin del riesgo al comprador slo se
produce cuando el vendedor pierde el control, o cuando an tenindolo, el
incumplimiento del comprador le impone la carga de conservar las mercade-
ras, en cuyo caso el control efectivo es reemplazado por uno razonable. Cuando
el vendedor entrega en un lugar distinto, la transmisin del riesgo se produce
antes que en el caso anterior, siendo suficiente la puesta a disposicin de las
mercaderas y la notificacin al comprador que le permite asumir el control.
Al igual que en el caso anterior, la contratacin del seguro ser menos costosa
para la parte que est en posesin de las mercaderas o que est en situacin de
tenerla.
3. La entrega de las mercaderas y transmisin del riesgo en la CVCIM
3.1. Verdadero significado y alcance de la desvinculacin entre la entrega de las
mercaderas y la transmisin del riesgo en la CVCIM.A pesar de la desvinculacin
entre la entrega de las mercaderas y la transmisin del riesgo, se observa que en cada
uno de los tipos contractuales que la Convencin prev, la transmisin del riesgo exige
el cumplimiento de la obligacin de entregar, en trminos que el vendedor ha ejecuta-
do todos los actos de entrega que son de su cargo, con independencia a que el compra-
dor adquiera la posesin material de las mercaderas [compraventa indirecta del
artculo 67 CVCIM]. Hay un fraccionamiento del iter de la entrega de las mercade-
ras, en el que se distingue los actos de entrega, del resultado de su ejecucin, esto es,
IUS ET PRAXIS
546
su recepcin por parte del comprador. Para que el riesgo se transmita es suficiente que
el vendedor realice los citados actos de entrega
74
.
Y ello resulta de comparar las disposiciones de los artculos 67 y 69 con las del
artculo 31, letra a) y c) CVCIM
75
. Las primeras describen los momentos comercial-
mente adecuados para la transmisin del riesgo en los tipos contractuales de entrega
directa e indirecta; las segundas, describen el contenido de la prestacin de entregar en
cada uno de ellos. Si el contrato implica el transporte de las mercaderas y el vendedor
no estuviere obligado a entregarlas en un lugar determinado, su obligacin de entregar
consiste en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al compra-
dor [artculo 31, letra a)]; y en los dems casos, [artculo 31, letra c)] la entrega
consistir en poner las mercaderas en disposicin del comprador en el lugar del esta-
blecimiento del vendedor en el momento de la celebracin del contrato
76
.
Entonces, podemos afirmar que la decisin de los redactores de la Convencin de
desvincular la transmisin del riesgo de la entrega de las mercaderas, ms que intro-
ducir una modificacin sustancial en el rgimen jurdico del riesgo de las mercaderas
de la LUCI, supone un cambio de tcnica legislativa
77
. La Convencin prescinde de
un concepto general y abstracto de entrega vinculado a la transmisin del riesgo;
pero, en su reemplazo define la entrega de las mercaderas particularmente para cada
uno de los tipos contractuales comercialmente relevantes, detallando los actos materia-
les de ejecucin del contrato en que ella consiste. Se abandona la frmula abstracta
apriorstica seguida de un nmero importante de excepciones para casos concretos,
propia de los sistemas codificados tradicionales y se asume una pragmtica que define
la transmisin del riesgo en estrecha vinculacin con el cumplimiento de la obligacin
de entregar.
Como se ha expresado, esta tcnica legislativa coincide con la del Uniform
Commercial Code y de los INCOTERMS 2000. En lo que respecta a estos ltimos, se
74
Se advierte que, en el caso de las compraventas en trnsito, previsto en el artculo 68 CVCIM, la transmisin del
riesgo se produce, con independencia del cumplimiento de la obligacin de entregar. En efecto, aqulla tiene lugar
en un momento anterior a que ella se produzca, lo cual se explica por la especialidad de la tipologa contractual.
Hager, Art. 66, cit. N. 54. ...pero generalmente el riesgo no puede transmitirse antes (salvo en el caso especial de
la transmisin del riesgo retroactiva de acuerdo a la segunda frase del artculo 68)
75
Para un estudio comparativo de los preceptos de entrega de las mercaderas y los de la transmisin del riesgo,
vase: Huber, Art. 31, cit. N.54, par. 13.
76
Se observa que en este supuesto no hay coincidencia entre los actos que suponen el cumplimiento de la obliga-
cin de entregar y aqullos exigidos para la transmisin del riesgo. El artculo 69 (1) CVCIM no slo exige la
puesta en disposicin de las mercaderas, sino que adems que el comprador se haga cargo de las mismas, salvo que
se rehuse a recibirlas.
77
Cfr. Hager, Art. 67, cit. N.54, par 1.y Barry Nicholas, Art 66, cit. N.9, par. 1.2.
IUS ET PRAXIS
547
define la obligacin de entregar para cada tipo contractual previsto y, a partir de ello, se
fija el momento de la transmisin del riesgo
78
.
3.2. La transmisin del riesgo presupone el cumplimiento de la obligacin de
entregar. El riesgo se transmite al comprador cuando el vendedor ha ejecutado los
actos materiales en que consiste la entrega [obligacin de entregar]
79
, ello explica por
qu el comprador sigue obligado a pagar el precio, pese a la prdida o deterioro de las
mercaderas [artculo 66 CVCIM]
80
. Por su parte, la Jurisprudencia de la CVCIM que
aplica e interpreta las disposiciones del riesgo de las mercaderas, vincula
sistemticamente la entrega de las mercaderas con la transmisin del riesgo, en el
sentido que la segunda presupone la primera. Sin embargo, ella reconoce que los actos
de entrega y los hechos que determinan la transmisin difieren segn sea el tipo con-
tractual de que se trate
81
.
Consiguientemente, si el vendedor no ejecuta alguno de los actos de entrega, el
riesgo no se transmitir al comprador
82
. Sin embargo, si la no entrega se debe a la falta
de ejecucin de los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el
vendedor la realice [artculo 60, letra a) CVCIM], la transmisin del riesgo igualmente se
producir por aplicacin del artculo 69 (1) CVCIM, parte final, que como estudiamos,
no slo encierra los casos en que el comprador se rehsa a recibir las mercaderas, sino a
todos aqullos en que se entiende incumplida la obligacin del artculo 60 CVCIM.
3.3. Falta de coincidencia entre la entrega de las mercaderas y la transmisin
del riesgo. Que la transmisin del riesgo exija el cumplimiento de la obligacin de
entregar, no significa que haya una coincidencia absoluta entre los actos en que consis-
te la obligacin de entregar y los hechos que ordenan la transmisin del riesgo. Encon-
78
Esta observacin se comprueba recurriendo al texto de los INCOTERMS 2000, en tanto las reglas particulares
de cada uno de los trminos comerciales vinculan la transmisin del riesgo [B.5] con la ejecucin de la obligacin
de entregar [A.4]. As, a ttulo ejemplar, el trmino FAS [Franco al costado del buque (...puerto de carga conveni-
do)], se dispone: B.5 (primer prrafo) Transmisin de los Riesgos. Asumir todos los riesgos de prdida o dao de
la mercanca desde el momento en que haya sido entregada, de conformidad con A.4; y A.4,: Entrega. Entregar
la mercanca al costado del buque en el lugar de carga designado por el comprador en el puerto de embarque
fijado, en la fecha o dentro del plazo estipulado y en la forma acostumbrada en dicho puerto. INCOTERMS 2000.
79
As se recoge en: Guillermo Alcover Garau, cit. N.11, p. 294; Garro y Zuppi, Compraventa cit. N.66, p. 245.
80
El cumplimiento determina la independencia de las obligaciones, que hasta ese momento eran interdependientes,
en trminos que lo que sucediera a una repercutira en la otra.
81
Vase: [a] Sentencia N 269/1997 de 31 de octubre de 1997, cit. N.60; [b] Sentencia italiana N 465, de fecha 12
de noviembre de 1992, cit. N. 62; y [c].- Laudo arbitral de 10 de diciembre de 1996 dictado por el Tribunal de
Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria de Hungra, en el caso N VB/96074. Original en ingls publicado
en Internet: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/961210h1.html. Extracto en ingls en CLOUT, Caso N 163.
82
As se recoge de O. Lando, cit. N. 55, pars. 2.2. y 2.7. El autor afirma: Si el vendedor no cumple con los actos
requeridos para la entrega de las mercaderas [como la puesta a disposicin de las mercaderas de las letras b) y
c)] no hay entrega y esto puede tener la consecuencia de que el riesgo no se transmita al comprador que no recibe
las mercaderas. [par. 2.2.].
IUS ET PRAXIS
548
tramos supuestos en que la transmisin exige algo ms que el mero cumplimiento de la
citada obligacin.
Esta coincidencia no se da ni siquiera en la compraventa que implica el transpor-
te de las mercaderas [artculo 31 (1) CVCIM]. En este tipo contractual, para que la
transmisin del riesgo se produzca es menester la identificacin de las mercaderas
[artculo 67 (2) CVCIM] y no as para la ejecucin de la obligacin de entregar, la que
se entiende cumplida, incluso cuando no se haya hecho dicha identificacin, sin em-
bargo, el vendedor deber cumplir con la obligacin complementaria del artculo 32
(1) CVCIM, esto es, enviar al comprador un aviso de expedicin en el que se especifi-
quen las mercaderas.
Tampoco ella se da en las compraventas a que se refiere el artculo 69 CVCIM, en
las que, adems de la ejecucin de los actos de entrega, se requiere de la participacin
del comprador; sea hacindose cargo de las mercaderas [artculo 69 (1)]; sea tomando
conocimiento de que el vendedor ha cumplido con su obligacin de entregar [artculo
69 (2)]
83
. La falta de coincidencia se explica porque la entrega de las mercaderas es
un acto complejo que se extiende ms all del agotamiento de la actuacin del vende-
dor [puesta a disposicin de las mercaderas], comprendiendo los actos de entrega
[obligacin de entregar] y el cumplimiento de la obligacin de recibir las mercaderas
que pesa sobre el comprador [artculo 60 CVCIM].
Si el comprador incumple su obligacin de recepcin, la transmisin del riesgo
exige, adems, de la puesta a disposicin de las mercaderas, que el vendedor notifique
al primero [artculo 69(2) CVCIM]. La Convencin no hace depender la transmisin
del riesgo de la voluntad del comprador, sino que la dispone, igualmente [artculo 69
(1) parte final CVCIM]. Este incumplimiento contractual fuera de traer aparejadas las
consecuencias propias de todo incumplimiento del comprador [artculo 61CVCIM],
impone al vendedor la carga contractual de conservar las mercaderas. El riesgo de
prdida o deterioro de las mercaderas pertenece al comprador, sin embargo sobre el
vendedor pesa la carga de conservarlas hasta la entrega
84
.
83
En contra: Guillermo Alcover Garau, cit. N.11, p. 176. El autor sostiene que en la Convencin el momento de la
transmisin del riesgo en la compraventa en plaza coincide con el cumplimiento de la obligacin de entrega que
pesa sobre el vendedor. Entiende que si se analiza la estructuracin de la obligacin de entregar en la CVCIM, se
advierte que de la relacin entre los artculos 31, c) y 85, se deduce que el vendedor cumple su obligacin de
entregar las mercaderas ponindolas a disposicin cuando las retira o cuando demora en hacerlo, supuesto, este
ltimo, que determina el nacimiento de una nueva obligacin de cargo del vendedor: la de conservacin de las
mercaderas
84
Se observa, cmo la CVCIM, por un lado libra al vendedor del riesgo de prdida o deterioro a pesar que la
entrega no se ha producido por el incumplimiento del comprador, sin embargo, por otro, le impone la carga de
conservar las mercaderas, que ya no son de su riesgo. La obligacin de conservar las mercaderas y las consecuen-
cias jurdicas que de ella se sigue, presupone la transmisin del riesgo al comprador.
IUS ET PRAXIS
549
3.4. Relevancia jurdica de la entrega de las mercaderas como presupuesto de
la transmisin del riesgo. La importancia que el cumplimiento de la obligacin de
entregar constituya el presupuesto de la transmisin del riesgo se traduce principal-
mente en dos cosas:
a) El hecho que la entrega de las mercaderas sea el presupuesto de la transmisin
del riesgo, explica su efecto jurdico previsto por el artculo 66 CVCIM, norma
que obliga al comprador a pagar el precio de las mercaderas pese a no recibirlas
[prdida] o a recibirlas deterioradas. La realizacin del riesgo queda fuera de la
ejecucin del contrato puesto que el vendedor ha cumplido con su parte: la en-
trega. Al comprador slo le queda pagar el precio y soportar las prdidas que se
sigan de la realizacin del riesgo.
b) El que el vendedor haya cumplido su obligacin de entregar las mercaderas,
explica por qu no podemos hablar de exoneracin de responsabilidad cuando
la realizacin del riesgo es posterior a su transmisin y accidental. El presu-
puesto de hecho de la exoneracin de responsabilidad conforme el artculo 79
CVCIM es el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones y en este caso
el vendedor ha cumplido. Slo si la prdida o deterioro no es accidental [debido
a un acto u omisin del vendedor], podr hablarse de incumplimiento y de los
efectos que le son propios [artculo 45 y concordantes de la CVCIM]
III. EL INCUMPLIMIENTO DEL VENDEDOR Y LA TRANSMISIN DEL
RIESGO AL COMPRADOR. ANLISIS DEL ARTCULO 70 CVCIM
1. Solucin adoptada por el artculo 70 CVCIM
Cuando el legislador regula la incidencia del incumplimiento del vendedor en la trans-
misin del riesgo, o dispone [i] que el incumplimiento impide la transmisin del riesgo,
sin llegar a plantearse el problema de la incidencia de aqul en sus efectos jurdicos
85
;
85
Por esta solucin opta el legislador del UCC, en su seccin 2-510 (1). En ella se dispone que, si la falta de
conformidad es de tal gravedad, como para autorizar al comprador a rechazar las mercaderas, la transmisin del
riesgo no se produce. Por su parte, en LUCI se adopta la misma regla, aunque con una menor claridad. El artculo
97 (2) dispone que si el comprador resuelve el contrato, o demanda la sustitucin de las mercaderas, la transmisin
del riesgo no se produce. Sin embargo, en ambos sistemas la solucin se adopta parcialmente. Ello por dos razones:
[i] slo prevn una modalidad de incumplimiento contractual la falta de conformidad de las mercaderas - y [ii]
nicamente se aplica cuando sta constituye un incumplimiento esencial o significativo. Por ende, se colige que,
tratndose de otros incumplimientos, distintos a la falta de conformidad, o cuando sta no revista la gravedad
suficiente, el riesgo igualmente se transmite al comprador.. Finalmente, debe tenerse presente que en UNICTRAL
hubo una propuesta de modificacin al precepto de la Convencin que ordenaba que el incumplimiento esencial
del vendedor impeda la transmisin del riesgo. Esta propuesta fue rechazada [OR, II, 407-408]. Cfr. Barry Nicholas,
Art. 70, cit. N.9, par. 2.3.
IUS ET PRAXIS
550
o [ii] que la transmisin del riesgo se produce igualmente, pese al incumplimiento del
vendedor, autorizando al comprador afectado a ejercer cualquiera de los remedios que la
ley pone a su disposicin para ese incumplimiento. La CVCIM, apartndose de la LUCI,
opta por la segunda regulacin, prescribiendo en su artculo 70 que: Si el vendedor ha
incurrido en incumplimiento esencial del contrato, las disposiciones de los artculos 67, 68
y 69 no afectarn a los derechos y acciones de que disponga el comprador como conse-
cuencia del incumplimiento. Y su artculo 36(1) aade que el vendedor es responsable por
cualquier falta de conformidad que exista al momento de la transmisin del riesgo
86
. El
principio que subyace es que el incumplimiento del vendedor anterior o coetneo a la
transmisin del riesgo no impide que sta se produzca, pudiendo el comprador igualmente
hacer uso de cualquiera de los remedios que le reconoce la Convencin
87
. En otras pala-
bras, segn sea la modalidad del incumplimiento, el comprador podr: resolver el contrato
[artculo 49 CVCIM], demandar el cumplimiento especfico, en cualquiera de sus modali-
dades [artculo 46 CVCIM], exigir la reduccin del precio [artculo 50 CVCIM] y, en todo
caso, la indemnizacin de daos y perjuicios [artculos 45 (1) b) y 74 CVCIM], salvo,
obviamente, si el vendedor acredita su exoneracin de responsabilidad [artculo 79 (1)
CVCIM].
2. Verdadero significado y alcance del artculo 70 CVCIM
El tenor literal del precepto limita su aplicacin al incumplimiento esencial del
vendedor [artculo 25 CVCIM]; sin embargo recurriendo a la historia del estableci-
miento del precepto y a una interpretacin lgico-sistemtica de precepto y del conte-
nido en el artculo 36 (1) CVCIM, podemos concluir que su aplicacin se extiende a
todos los incumplimientos del vendedor, tengan, o no, el carcter de esencial
88
.
a) Historia del establecimiento del precepto. En el proceso de elaboracin y dis-
cusin del proyecto del artculo 70 [entonces artculo 67], hay constancia que
86
En este sentido: Guillermo Alcover Garau, cit. N.11, p. 260; y P.M. Roth, cit. N.12, p. 305.
87
Principio reconocido expresamente en la sentencia del caso argentino, donde el Tribunal rechaza la pretensin
de resolver el contrato, porque el incumplimiento, alegado por el comprador [falta de conformidad: deterioro de
las mercaderas] no existe al momento de la transmisin del riesgo.
88
A favor de la extensin analgica del precepto: Joseph Lookofsky, Understanding the CISG in Europe, cit. N.73,
p. 80. La regla del artculo 70 se aplica exclusivamente a los casos de incumplimiento esencial. Si el incumpli-
miento no es esencial, ste debe aplicarse por analoga, por lo que una prdida o dao accidental de las mercade-
ras no privar al comprador de los remedios ordinariamente disponibles tales como daos o reduccin proporcional
del precio. En el mismo sentido: Vincent Heuz, Vente internationale, cit. N.68, par. 379; Enderlein & Maskow,
Art. 70, cit. N. 18, par. 2, p. 281. En contra: Herber & Czerwenka, Internationales Kaufrecht. Kommentar zu dem
Ubereinkommen der Vereinten Nationem vom 11 April 1980 ber den internationalen Warenkauf, Munich, 1991
Art. 70, par. 4; UNCITRAL, Secretariat Commentary, Art. 82, op. cit., par. 1, p. 66; Neil Gary Oberman, cit. N.11,
pp. 23-24. El autor, interpretando literalmente el precepto, afirma que el artculo 70 CVCIM se aplica exclusiva-
mente a las situaciones de incumplimiento esencial.
IUS ET PRAXIS
551
la Comisin haba aprobado la propuesta de extender su aplicacin a todos los
casos de incumplimiento; y en el informe de la etapa final de redaccin del
precepto, se indicaba claramente que tal propuesta haba sido adoptada
89
. Sin
embargo, el texto no fue enmendado y hoy aparece limitando el mbito de la
norma a los incumplimientos esenciales
90
.
b) Interpretacin lgico-sistemtica con el artculo 36 (1) CVCIM. De interpretar
los artculos 70 y 36 (1), se infiere que la transmisin del riesgo al comprador
no le priva del ejercicio de los remedios de que es titular para el caso que el
vendedor incumpla alguna de sus obligaciones contractuales, aun cuando el
incumplimiento se descubra a posteriori y ste no sea esencial
91
.
Adems, el artculo 45 CVCIM, cuando establece el catlogo de remedios del
comprador, no distingue segn se haya, o no, transmitido el riesgo al comprador, ni si
ste se ha realizado posteriormente. El precepto gira en torno al incumplimiento de las
obligaciones del vendedor cualquiera sea su gravedad. El carcter de esencial del
incumplimiento permite definir los remedios de que dispone el comprador. Si el in-
cumplimiento es esencial, tendr a su disposicin dos remedios adicionales, la resolu-
cin del contrato y la sustitucin de las mercaderas.
3. Supuesto del artculo 70 CVCIM
La aplicacin del artculo 70 presupone que el vendedor incumple alguna de sus
obligaciones y posteriormente, habindose transmitido el riesgo al comprador, las
mercaderas se pierden o deterioran accidentalmente, esto es, sin que exista vincula-
cin causal entre dicha prdida o deterioro y el incumplimiento del vendedor. Cabe
hacer presente que este ltimo requisito no lo establece la norma, sino que lo agrega la
89
UNCITRAL, Report on Tenth Session (1977), Annex I (A/ 32/17) 149, para. 555 [donde el artculo 82 era
numerado 68]. Esta opinin aparece confirmada por el summary record: UNCITRAL, Tenth Session, Committee
of the Whole I, Summary Record of the 29th Meeting, 10 de junio de 1977, (A/CN.9 (X)/C.1/S.R.29), pars. 20-28
90
P.M. Roth, cit. N.12, p. 305. Sobre el particular, el autor expresa que la solucin obvia era eliminar la expresin
esencial del precepto [refirindose al artculo 82 del Proyecto de Convencin de 1978], siendo, en efecto, preci-
samente sta la intencin de UNCITRAL. Agrega que, probablemente, no se trata ms que de un error, o equivoca-
cin, que espera pronto sea corregido. Consecuente con lo expresado, Hager, sostiene que la circunstancia de que
el artculo 70 confiere prioridad a las reglas sobre el incumplimiento solamente cuando hay incumplimiento esen-
cial, es meramente un error de redaccin del precepto. Hager, Art. 70, cit. N.54, par. 3. 5.
91
Con una interpretacin anloga a la nuestra: Jorge Caffarena Laporta, cit. N.11, p. 558 . El comentarista expresa
que con base al precepto en estudio podra afirmarse que cuando el incumplimiento no fuere esencial no cabra el
ejercicio de los remedios por parte del comprador, quedando el vendedor libre de toda responsabilidad. Esta
interpretacin a sensu contrario del precepto no es admisible, choca con los trminos del artculo 36 CVCIM y
conduce a un tratamiento diferente, con relacin a los riesgos de los distintos tipos de incumplimiento, esencial y
no esencial, que no encuentra justificacin alguna.
IUS ET PRAXIS
552
doctrina; y lo hace porque mientras no se realice el riesgo no hay ningn problema. En
efecto, prcticamente en todos los casos de incumplimiento el comprador ejercer cual-
quiera de los remedios de que dispone, despus de la transmisin del riesgo.
Distinto cuando el incumplimiento del vendedor es la causa determinante del dao
en las mercaderas, caso en el cual se aplica por especialidad el artculo 66, in fine: por
tratarse de una prdida o deterioro imputable a la conducta del vendedor [no acciden-
tal]. El comprador, entonces, podr negarse a pagar el precio o hacer uso de cualquiera
de los remedios de que dispone.
Para entender el presupuesto de aplicacin de la norma, pensemos en el siguiente
caso hipottico. El vendedor se obliga a entregar 500 compresores para refrigeradores
y entrega al comprador 60 con defectos de manufactura [artculo 36 (2)CVCIM], trans-
mitindose el riesgo al comprador cuando son puestos en poder del porteador para su
traslado. Esta falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del con-
trato conforme el artculo 25 CVCIM. Durante el viaje los compresores sufren un
deterioro accidental por filtraciones de agua de mar, dandose el 50% de la carga
completa, la que queda inutilizable. Segn lo expresado en las lneas que anteceden, el
comprador est facultado para ejercer cualquiera de los remedios, los comunes a todo
incumplimiento y los propios del incumplimiento esencial. Sin embargo, estos reme-
dios se limitan al incumplimiento [falta de conformidad] y no se extienden al dao
posterior de las mercaderas. Por ende, si la falta de conformidad da derecho a reduc-
cin del precio, sta se limita a la diferencia entre el valor de las mercaderas entrega-
das y el precio del contrato; sin considerar el valor de las perdidas [riesgo accidental
de cargo del comprador].
Por consiguiente, el artculo 70 cobra importancia cuando las mercaderas afecta-
das por un incumplimiento del vendedor, experimentan, despus de la transmisin del
riesgo al comprador, un dao accidental. En este supuesto, el ejercicio de los remedios
por parte del comprador se limitar slo al incumplimiento, sin extenderse al dao
posterior de las mercaderas
92
.
92
L. Sevn, cit. N.11, p. 197, par. B.2. Segn el autor el comprador puede, en estos casos, reclamar la reduccin del
precio [artculo 50 CVCIM]; o ejercer el remedio de la reparacin de las mercaderas conforme el artculo 46 (3)
CVCIM, slo en la medida que la falta de conformidad haya existido al tiempo de la transmisin del riesgo. Res-
pecto de los deterioros posteriores, el vendedor no estara obligado. En el mismo sentido: Hager, Art. 70, cit. N.54,
par 5 a. El ejercicio de los remedios queda limitado a la extensin del incumplimiento previo a la transmisin del
riesgo. Ello, principalmente, en relacin con el remedio de la reduccin del precio y la indemnizacin de daos;
Ming, Catherine y Karl Neumayer, Convention de Vienne sur les contrat de vente international de marchandises,
Commentarie, Ed. Franois Dessemontet, Publication CEDIDAC, Laussane, 1993, pp. 455 y ss: el comprador
conserva sus derechos aunque las mercaderas se hayan perdido o deteriorado despus de haberse transmitido el
riesgo, pero no puede valerse de ellos, ms que por los defectos que afectaban a aqullas en el momento de la
transmisin del riesgo, los defectos posteriores son de su cargo.
IUS ET PRAXIS
553
4. Remedios de que dispone el comprador y consecuencias de su ejercicio
En este apartado interesa referirnos al caso en que el comprador frente a un in-
cumplimiento esencial del vendedor, opta por ejercer el remedio de la resolucin del
contrato [artculo 49], o el de la sustitucin de las mercaderas defectuosas [artculo 46
(2)]. En el supuesto del artculo 70, el ejercicio de cualquiera de estos remedios recla-
ma que concurra el requisito negativo del artculo 82 (2), letra a) de la Convencin.
Ciertamente, como dispone el artculo 82, (1), el comprador pierde el derecho a resol-
ver el contrato, o a exigir la entrega de mercaderas sustitutas, cuando le sea imposible
restituirlas en un estado sustancialmente idntico a aqul en que las hubiera recibido.
Seguidamente, si consideramos lo dicho precedentemente, el comprador no podra hacer
uso de los mencionados remedios, ya que le ser imposible restituirlas en ese estado.
Sin embargo, la misma norma, por va de excepcin, autoriza el ejercicio de estos
remedios cuando la imposibilidad no fuere imputable a un acto u omisin del compra-
dor [vase el artculo 82 (2), letra a)]
93
. Entonces, en el supuesto del artculo 70, el
comprador igualmente podr resolver el contrato, o exigir la sustitucin de las merca-
deras, produciendo cada uno de ellos los efectos que le son propios[artculo 81 CVCIM],
menos la restitucin de las mercaderas al vendedor. Se produce, por va de conse-
cuencia, la reversin del riesgo al vendedor, toda vez que tiene que soportar la prdida
o deterioro de las mercaderas, pese a que el riesgo perteneca al comprador
94
. La
explicacin de este efecto se encuentra en el propio incumplimiento esencial del ven-
dedor y se limita a las mercaderas afectadas por el incumplimiento contractual que
motiva la aplicacin del artculo 70. De modo que si el incumplimiento afecta slo a
algunas de las mercaderas - las no conformes al tiempo de la transmisin - y merca-
deras distintas se daan despus de la transmisin del riesgo, el comprador soportar
las consecuencias de ese dao.
93
Se advierte que, en los casos en que no concurra alguna de las excepciones previstas en el artculo 82 (2), el
comprador no queda privado de proteccin. Ante el incumplimiento del vendedor podr hacer uso de cualquiera
de los otros remedios de que disponga. En efecto, el artculo 83 CVCIM declara que, cuando comprador haya
perdido el derecho a declarar resuelto el contrato, o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderas en sustitu-
cin de las recibidas, ste conserva todos los dems derechos y acciones que le correspondan conforme al contrato
y a la Convencin. Esta disposicin consagra, para estos casos, el ius variandi a favor del comprador, autorizndo-
le a cambiar de pretensin, optando por el ejercicio de otro remedio.
94
Se debe tener presente que en el cdigo civil espaol, en materia de acciones edilicias, el artculo 1488 ofrece
una solucin diversa a la prevista en la CVCIM, porque en ella no se priva al comprador de la accin estimatoria, o
de rebaja del precio, cuando la cosa viciada [vicio redhibitorio] se pierde, por culpa suya. El artculo citado dispo-
ne: Si la cosa vendida tena algn vicio oculto al tiempo de la venta y se pierde despus por caso fortuito o por
culpa del comprador, podr ste reclamar del vendedor el precio que pag, con la rebaja del valor que la cosa
tena al tiempo de perderse. Esta misma disposicin la encontramos en el Cdigo civil chileno, especficamente,
en el artculo 1862, que reza: Si la cosa viciosa ha perecido despus de perfeccionado el contrato de venta, no por
eso perder el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en
su poder y por su culpa. Vase en general: Antonio Manuel Morales Moreno, Comentario del Cdigo Civil, II,
Ministerio de Justicia. Relacionando la norma del Cdigo civil espaol con la disposicin de la CVCIM: Jorge
Caffarena Laporta, cit. N.11, p. 554.
IUS ET PRAXIS
554
La consideracin del artculo 82 (2) a) ha llevado a algn sector de la doctrina a
sostener que el artculo 70 ordena la reversin del riesgo al vendedor
95
. Esta opinin
no es correcta; el alcance del artculo 70 es el estudiado, es decir, la transmisin del
riesgo y su posterior realizacin accidental no privan al comprador del ejercicio de los
remedios por el incumplimiento del vendedor anterior o coetneo a dicha transmisin.
Una cuestin distinta es el efecto jurdico que se sigue de la aplicacin del primer
precepto.
Se observa que cuando el comprador opta por la resolucin del contrato, el vende-
dor deber restituir el precio que recibi por las mercaderas afectadas por el incumpli-
miento, recibiendo a cambio, a lo sumo, las mercaderas daadas. Se rompe el equilibrio
de las prestaciones en contra del inters del vendedor.
Por ello, como respuesta a esta falta de equilibrio, y con el fin de evitar el enrique-
cimiento injustificado, se impone al comprador la obligacin de abonar al vendedor el
importe de todos los beneficios que haya obtenido de las mercaderas, o de una parte
de ellas [artculo 84 (2)CVCIM]. Interpretando la norma que prev esta obligacin,
pensamos que es posible construir una especie de commodum representationis en
favor del vendedor, entendiendo que dentro de tales beneficios se cuentan las
indemnizaciones provenientes de compaas de seguros, o de un tercero responsable
[por ejemplo, el transportista]; y los derechos o acciones para su cobro
96
. Se trata de
un remedio excepcional de que dispone en esta hiptesis particular el vendedor que se
asimila a este instituto propio del derecho civil
97
.
95
Entre otros: Jorge Adame Godard, cit. N.14, p. 330; G. Caballero Germain, La Transmisin del Riesgo en el
Contrato de Compraventa Internacioal de Mercaderas, Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales, Dirigida por Alejandro Guzmn Brito, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad
Catlica de Valparaso, Valparaso, 1997, Chile, pp. 241 y ss. Garro y Zuppi, cit N.66., p. 251; P.M. Roth, cit. N.12,
p. 303
96
En la doctrina, as lo reconoce expresamente, al comentar el artculo 70 CVCIM, con relacin al artculo 82 (2)
a) CVCIM, refirindose al derecho al pago de la indemnizacin del seguro. Enderlein & Maskow, Art. 70, cit. N.18,
par 2, p. 281. Y, en general, comentando el artculo 84 (2) CVCIM, se afirma que en este precepto se prev un
supuesto de subrogacin, ya que el beneficio se subroga en las mercaderas, distinguiendo entre commodum ex
re y commodum ex negotiatione: Hans G. Leser, Artculo 84 CVCIM, Commentary on the UN Convention the
International Sale of Goods [CISG], AA.VV., Schlechtriem Peter (Ed.), Second Edition in traslation, Traslated by
Geoffrey Thomas, Clarendon PressOxford, 1998, pars. 23-28.
97
El commodum representationis consiste es un remedio en virtud del cual el acreedor ante la impracticabilidad
del cumplimiento especfico, puede reclamar de su deudor la cesin de todos los derechos y acciones que ste
tuviese contra terceros en razn del objeto de la prestacin debida. Esta cesin no opera de pleno derecho, el
acreedor debe reclamarla, como pretensin, en el juicio respectivo. [artculo 1677 del CC chileno]. Cfr. con Fer-
nando Pantalen Prieto, El sistema de responsabilidad contractual. Materiales para un debate, [Anuario de
Derecho Civil, 1991, pp. 1019 y ss]; y Las nuevas bases de la responsabilidad contractual [Anuario de Derecho
Civil, 1993, pp. 1719 y ss]. El autor defiende que en el cdigo civil espaol el commodum representationis, es un
remedio de que dispone el acreedor ante la imposibilidad del cumplimiento especfico.
IUS ET PRAXIS
555
CONCLUSIONES
1.- La Convencin de Viena regula el instituto del riesgo, vinculando su transmi-
sin al comprador con sucesos comerciales relevantes en los tipos contractuales
ms frecuentes en el trfico.
2.- En la Convencin, la prdida, o deterioro, accidental de las mercaderas poste-
rior a la transmisin del riesgo al comprador, no le libera de su obligacin de
pagar el precio, ni menos an le autoriza para invocarlas como incumplimiento
contractual, salvo que se deba a la conducta del vendedor.
3.- Mientras el riesgo no se transmita al comprador, el vendedor debe soportar la
prdida o deterioro que experimenten las mercaderas y debe cumplir, igual-
mente, su obligacin de entrega; si no lo hace, hay incumplimiento contractual,
con las consecuencias jurdicas que ste produce.
4.- Cualquier incumplimiento del vendedor anterior o coetneo a la transmisin del
riesgo no obsta que sta produzca sus efectos; sin embargo, el comprador tiene
a su disposicin los remedios que la Convencin contempla para ese incumpli-
miento.
IUS ET PRAXIS
557
EL DESPIDO NULO POR DEUDA PREVISIONAL: UN
ESPERPENTO JURDICO
Claudio Palavecino Cceres (*)
Nomina sunt consequentia rerum
1
.
RESUMEN
En esta monografa se plantea un anlisis crtico a la Ley N. 19.631 (de 1999),
tambin denominada Ley Bustos en homenaje a su autor, el fallecido Diputado
y Dirigente Sindical D. Manuel Bustos Huerta; ley que estableci el despido
nulo por deuda previsional o, en trminos amplios, por deudas de seguridad so-
cial. Cabe sealar que estas crticas se presentan en una perspectiva tcnica jur-
dica y, por tanto, excluyen el objetivo poltico legislativo de dicha Ley 19.631,
tendente a crear un instrumento jurdico que impidiera o dificultase el no pago de
las deudas previsionales.
ABSTRACT
This monograph states a critical analysis of the Law N. 19.631 (of 1999), also
called Ley Bustos in honor of its author the deceased Representative and
Syndicate Director D. Manuel Bustos Huerta; the law, which established the null
layoff because of social security debt. It is necessary to point out that these
criticisms are presented in a judicial technical perspective and therefore, exclude
the legislative political objective of said Law 19.631, tending to create a judicial
instrument that would prevent or difficult not paying the social security debts.
* Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca.
1
Los nombres son los correspondientes de las cosas (Justiniano, Instituciones, 2,7,3).
IUS ET PRAXIS
558
INTRODUCCIN
El 28 de septiembre de 1999 se public en el Diario Oficial la Ley 19.631, cono-
cida tambin como Ley Bustos, la cual impone la obligacin de pago de las cotiza-
ciones previsionales atrasadas como requisito previo al trmino de la relacin laboral
por parte del empleador.
Con esta ley se pretenda poner atajo a la indebida apropiacin de los descuentos
previsionales ejecutada por muchos empleadores en perjuicio de sus dependientes.
Prctica sta tan extendida como negligentemente combatida por los entes administra-
dores y fiscalizadores; al extremo de que hoy da la suma de las cotizaciones impagas
alcanza un volumen escandaloso, aproximadamente unos U$D 400.000.000. Es el
gran latrocinio que se ha perpetrado en Chile contra los trabajadores
2
.
Ya era hora pues de que se hiciera algo al respecto. Algo... s, pero no cualquier
cosa; y en todo caso no algo como esta Ley 19.631.
Porque la precitada norma aprobada apresuradamente como homenaje pstumo
al diputado Manuel Bustos- constituye un triste ejemplo de que las buenas intenciones
no garantizan buenas leyes
3
. La Ley Bustos introduce en nuestro ordenamiento jur-
dico laboral una figura inslita, nunca antes vista en parte alguna: la nulidad de despi-
do por deuda previsional; un galimatas tal que en dos aos de vigencia slo ha provocado
en la doctrina perplejidad y silencio. Comprensible reaccin, ya que cualquier anlisis
dogmtico que pretenda ser constructivo y a la par respetuoso de la letra de la ley, se
acerca peligrosamente a la delirante tarea de demostrar la cuadratura del crculo. Y es
que pocas veces se ha visto en un texto legal semejante abuso de los conceptos jurdicos.
Pero el legislador no slo err en lo que dijo, sino que err todava ms en lo que
call, pues no se cuid de armonizar este despido nulo con el resto del ordenamiento
2
La mayora de los trabajadores afectados ni siquiera sospecha las perniciosas consecuencias que esta defrauda-
cin tendr sobre el monto de sus futuras pensiones. Esta falta de conciencia previsional les pasar la cuenta al
momento de jubilar.
3
Esto lo tenan claro los antiguos, para quienes la superior validez de las leyes su legitimidad, si se prefiere-
deriva de la recta razn (orthos logos). El legislador es el sabio que pone esta razn por escrito y la ley es, por tanto,
pensamiento razonado (logisms), vale decir, lo opuesto a toda motivacin de nuestros actos por los afectos del
alma. Por circunstancias que no es oportuno ni prudente tratar aqu, se ha producido una transvaloracin, por
llamar de una manera eufemstica, lo que en verdad es la corruptio mentis de tantos juristas modernos: hoy la
legitimidad del Derecho si acaso interesa- se busca en otros sitios, que no en la recta ratio; el legislador es el
antpoda del sabio; y la ley no es ya logisms o ratio scripta sino slo ta tamithomena (lo legalmente prescrito). No
ha de extraar, entonces, que la arbitrariedad y la injusticia engendren leyes.
IUS ET PRAXIS
559
laboral, donde la figura encaja definitivamente mal. Ha dejado as numerosos cabos
sueltos, los cuales dan lugar a la ms lamentable inseguridad jurdica.
En los prrafos siguientes me propongo desarrollar y justificar estos duros juicios,
identificando los problemas tericos y prcticos que plantea la norma e intentando, en
la medida de lo posible, ofrecerles alguna solucin, aunque advierto desde ya que lo
ms saludable sera su cabal e inmediata derogacin.
1. LA INDESCIFRABLE NATURALEZA JURDICA DE LA FIGURA
NULIDAD DE DESPIDO, SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO,
NULIDAD SUI GENERIS?
En el Mensaje con el que Ejecutivo envi en proyecto a la Cmara de Diputados
se seal que la finalidad del proyecto consiste en que el empleador, quien ha descon-
tado de las remuneraciones de sus trabajadores las cotizaciones correspondientes, cumpla
con la subsecuente obligacin de pago, a la que lo obliga la ley, antes de dar por termi-
nada la relacin de trabajo
4
. Agrega el Mensaje que el trmino del contrato no debe
surtir sus plenos efectos jurdicos, mientras el empleador se encuentre en mora en el
pago de los compromisos previsionales relativos a los descuentos que para el efecto
hizo al trabajador
5
.
La finalidad de la iniciativa era, pues, incentivar el pago de las cotizaciones
previsionales. Se pretende conseguir este loable propsito mediante un inusual mecanis-
mo: la idea es privar al empleador moroso de la facultad de poner trmino al contrato de
trabajo, en tanto persista en su morosidad. Los autores del proyecto estimaron que la
pervivencia del contrato de trabajo contra la voluntad del empleador y, por ende, la sub-
sistencia de las obligaciones que constituyen su objeto, especialmente la de pagar las
remuneraciones, sera un estmulo suficientemente poderoso para pagar las cotizaciones.
Y como el acto jurdico unilateral a travs del cual el empleador pone fin al con-
trato es el despido, el legislador cristaliza su propsito introduciendo en el Cdigo del
Trabajo una accin para reclamar la nulidad del despido -segn reza el nuevo inciso
tercero del art. 480-, la cual puede impetrar el trabajador cuando la facultad se haya
ejercido por el empleador existiendo deudas previsionales insolutas. Que tales deudas
configuraran un vicio de nulidad de aquel acto, parece adems desprenderse del
nuevo inciso sexto del artculo 162, donde se seala que el empleador podr convali-
dar el despido mediante el pago de las cotizaciones morosas del trabajador, y del
4
Boletn N2317-13.
5
Idem.
IUS ET PRAXIS
560
nuevo inciso octavo del mismo precepto
6
, que ledo contrario sensu, da a entender que
aquellos errores u omisiones que dicen relacin con la obligacin de pago ntegro de
las imposiciones previsionales invalidarn la terminacin del contrato.
El despido nulo no es una figura extraa para el Derecho del Trabajo, aunque s lo
sea en cierto modo para nuestro ordenamiento jurdico laboral, ya que a diferencia de
lo que ocurre con otras legislaciones, la nuestra, dentro de las posibles calificaciones
para el despido, a saber: injustificado, indebido, improcedente o sin causa legal, no
prev explcitamente la de nulidad. Aqullas, como se sabe, no dicen relacin con la
validez del acto, sino con la existencia de una justa causa para despedir, de manera que
la calificacin de improcedencia no resta al despido su eficacia extintiva del contrato
de trabajo, ni entraa tampoco la reconstruccin del vnculo laboral. De ah que se
sostenga que en Chile el despido es un acto no susceptible de anulacin. As y todo, se
ha entendido que, por excepcin, es anulable el despido de los trabajadores que gozan
de fuero laboral, cuando el empleador los ha despedido sin requerir previamente la
autorizacin judicial que exige el art. 174 del Cdigo del Trabajo. Aqu el texto legal,
aunque no utiliza la expresin nulidad del despido, admite, sin embargo, que el tra-
bajador demande su reincorporacin y el pago ntegro de las remuneraciones y benefi-
cios que hubiere dejado de percibir durante el tiempo de la separacin, debidamente
reajustados, que son los efectos propios del despido nulo.
Ahora bien, la nulidad de despido que nominalmente introduce la Ley 19.631
difiere tanto de esta hiptesis legal como de lo que la doctrina y el derecho comparado
entienden bajo aquella denominacin.
En primer lugar porque no encuentra su origen en defectos o vicios del acto jurdi-
co mismo, ya formales, como pudiera ser el omitir la invocacin de una causal legal, el
aviso escrito o la autorizacin judicial previa (en el caso de los trabajadores aforados);
ya de fondo, vale decir, por fundarse la decisin extintiva en una causa ilcita (el fraude
a la ley o el despido discriminatorio o, en general, violatorio de derechos constitucio-
nales especficos e inespecficos del trabajador)
7
.
La nulidad que nos ocupa se origina por un hecho completamente ajeno e inde-
pendiente del acto jurdico despido y que nada tiene que ver con las hiptesis seala-
das: el vicio es la existencia de cotizaciones previsionales insolutas al momento de
6
Los errores u omisiones en que incurra con ocasin de estas comunicaciones que no tengan relacin con la
obligacin de pago ntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarn la terminacin del contrato, sin perjui-
cio de las sanciones administrativas que establece el artculo 477 de este Cdigo.
7
Que son -por decirlo as- los casos propios o normales de nulidad de la decisin extintiva que uno puede
observar en el derecho comparado.
IUS ET PRAXIS
561
despedir. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones
previsionales al momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al
contrato de trabajo, reza el nuevo inc. 5 del art. 162.
Pero hay otra peculiaridad de la figura introducida por la Ley 19.631 que, en
mayor medida que la anterior, la aleja de la nulidad de despido propiamente dicha. El
efecto tpico de la declaracin de nulidad consiste en privar al despido de su eficacia
extintiva de la relacin de trabajo. La calificacin de nulidad opera, por tanto, la re-
construccin del vnculo contractual quebrado por la voluntad unilateral del empleador
y conlleva, como consecuencia lgica de esta reconstruccin, la readmisin obligato-
ria del trabajador separado de sus funciones.
Pues bien, el despido nulo por deuda previsional no traera aparejada la reincorpo-
racin del trabajador a sus funciones. As parece desprenderse de la historia fidedigna
de la ley. En su versin primigenia, el proyecto contemplaba una disposicin expresa
en orden a que subsistirn las obligaciones de cada una de las partes mientras no se
acredite el referido pago, y otra que sealaba que si el incumplimiento en el pago de
las imposiciones previsionales extendieren la duracin del contrato en una fraccin
superior a seis meses, este lapso deber considerarse como trabajado para efectos de
determinar la indemnizacin. De lo cual puede colegirse que la intencin original era
forzar la reconstruccin del vnculo laboral. Sin embargo, ambas disposiciones des-
aparecieron ya en los primeros avatares de la discusin legislativa, lo que evidenciara
un cambio de criterio sobre el punto.
Por cierto, tanto la Direccin del Trabajo como la Excma. Corte Suprema -ambas
basando su argumentacin en el actual inciso tercero del art. 480 del Cdigo del Traba-
jo, que seala que la accin para reclamar la nulidad del despido prescribir en el plazo
de seis meses contados desde la suspensin de los servicios y la Corte, adems, en el
argumento histrico ya expuesto- concluyen que no hay obligacin del trabajador de
prestar servicios, ni por tanto, reincorporacin

de ste a sus funciones
8
.
8
La Direccin del Trabajo ha sealado que para determinar el verdadero sentido y alcance del inc. 5 del art. 162
es preciso concordar tal precepto con el actual inciso 3 del art. 480, que establece que la accin para reclamar de
la nulidad del despido por incumplimiento de la obligacin de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis
meses, contado desde la suspensin de los servicios. De lo cual se desprende, segn la Direccin, que la inten-
cin del legislador ha sido precisamente la de entender suspendida la obligacin del trabajador de efectuar dicha
prestacin desde que el empleador aplic una o ms causales de terminacin, sin sujecin a la obligacin de pago
que prev el inciso 1 del artculo 162 [...] pero no as la obligacin del empleador de remunerar, por disponerlo
expresamente el nuevo inciso 7 del artculo 162 del Cdigo del Trabajo. Concluye el rgano fiscalizador que al
sealar el legislador [...] que el trmino del contrato no produce los efectos que le son propios, slo determina que
la relacin laboral se mantiene vigente para efectos remuneratorios (Dictamen N5372/314 de 25 de octubre de
1999).
IUS ET PRAXIS
562
Segn la Excma. Corte Suprema, la nulidad de que se trata aqu produce un
efecto jurdico distinto, cual es el de dejar vigente la obligacin de remunerar a
cargo del empleador, lo que equivale a una suspensin relativa de la relacin de
trabajo
9
.
Lo cierto es que, al menos en este aspecto, prim el sentido comn, ya que sera
una insensatez mayscula obligar al trabajador a volver a trabajar para un empleador
que se ha embolsado parte de su remuneracin. Producto de semejante abuso, el vncu-
lo de confianza que sustenta la relacin de trabajo queda irremisiblemente roto. Ade-
ms, se tratar de ordinario de un empleador obstinado en su morosidad, con lo que el
reintegro del trabajador supondra que ste trabajara gratis hasta cumplida la ejecu-
cin, si es que adems de obstinado, el empleador no es insolvente. As las cosas, la
readmisin obligatoria resultara ms un castigo que un beneficio para el trabajador.
Con todo, hay sentencias de 1 instancia, posteriores al fallo de la Suprema, que orde-
nan la reincorporacin del trabajador
10
.
Si bien esta inteleccin del precepto legal soluciona uno de los tantos problemas
prcticos que plantea la norma, queda abierta la cuestin terica acerca de la natura-
leza jurdica del instituto. Porque a estas alturas ya resulta claro que no es una nuli-
dad de despido, al menos en sentido propio. Decir -como dice la sentencia de la
Corte Suprema- que la nulidad de que se trata aqu produce una suspensin relativa
de la relacin de trabajo, en nada contribuye a aclarar las cosas; antes al contrario,
con tal afirmacin slo se obscurece todava ms esta figura, de suyo suficientemen-
te tenebrosa.
9
Sentencia de 22 de enero de 2001, Rol N4324-00, publicada en la Revista Laboral Chilena de Febrero-Marzo
de 2001, pp. 37 y ss.
10
As, se ha fallado que: encontrndose acreditada en autos la existencia de la relacin laboral y que se puso
trmino a la misma sin informar el demandado de conformidad a la ley el estado de las cotizaciones previsionales
de ste y sin que adems se hubiesen allegado al proceso comprobantes del pago de las mismas, resulta proceden-
te declarar la nulidad del despido y ordenar a las partes que se retrotraigan al estado anterior al despido,
declarndose su ineficacia y en consecuencia se proceda a la reincorporacin del actor a sus labores habitua-
les con derecho al pago de remuneracin ntegra durante el tiempo que dur la separacin e incorporndose a la
antigedad del empleador (sic) todo el tiempo que ha permanecido indebidamente separado de sus funciones, en
tanto no se adjunte el entero y cumplido pago de las cotizaciones previsionales conforme a los requisitos y condi-
ciones del inciso 5 del artculo 162 del Cdigo del Trabajo(Osorio con Comercial Magnet Ltda., rol L-1415-
2000, Octavo Juzgado Laboral de Santiago, sentencia de 12 de marzo de 2001, considerando noveno. En igual
sentido, vid. sentencia del mismo tribunal dictada en la causa Rodrguez con Plsticos Santiago S.A., rol L-1117-
2000, de 8 de junio de 2001, considerando tercero. Tambin se ordena la reincorporacin en la causa Muoz
Torres con Llanos Muoz, rol L-5705-2000, sentencia de 18 de junio de 2001, dictada por el Quinto Juzgado
Laboral de Santiago, vid. considerando duodcimo).
IUS ET PRAXIS
563
Ciertamente, la extraa institucin introducida por la Ley 19.631 participa de al-
gunos de los caracteres propios de la suspensin
11
, como es el mantenimiento de la
vigencia del contrato, no obstante la interrupcin de la obligacin principal del trabaja-
dor. As, el despido que adolece de este peculiar vicio de nulidad (cotizaciones impa-
gas) no produce la terminacin del contrato, sino que genera solamente un cese parcial
de sus efectos, pues desaparece el deber del trabajador de acudir al lugar de trabajo a
prestar sus servicios.
Pero la suspensin del contrato obedece a una finalidad muy distinta y yo dira
ms bien opuesta a la de esta nulidad de despido impropia. La suspensin responde a
una tendencia protectora de la vida del contrato, es una manifestacin del principio de
continuidad o estabilidad en el empleo
12
. Aparece, en efecto, como un mtodo ideado
por el legislador, para prolongar la vida del contrato, para lograr su supervivencia,
cuando la interrupcin de las prestaciones objeto del mismo hara presumir un defini-
tivo desenlace, una extincin del vnculo
13
.
En cambio, con la nulidad que estudiamos no se persigue de ningn modo salvar
el contrato de trabajo, slo se pospone su extincin hasta que el empleador salde su
deuda previsional. Todava ms, lo que se quiere al romper el equilibrio de las presta-
ciones es precisamente que el empleador se vea constreido, por la alta onerosidad de
la sancin, a pagar esa deuda, para de esta manera poder poner trmino al contrato y
quedar as liberado tanto de la obligacin de remunerar, como de las dems prestacio-
nes contractuales. Nuestro legislador apuesta a que el empleador provocar final-
mente la extincin o para decirlo en su descuidado lenguaje- que convalidar el
despido, y tal es su confianza en la efectividad del apremio que ni siquiera se cuid de
prever cmo ha de ponerse trmino al contrato en el evento de que el empleador no
llegue a pagar jams las imposiciones del trabajador y este ltimo no manifieste su
voluntad de renunciar.
Adems de esta oposicin teleolgica, existe una completa diferencia estructural
entre la suspensin del contrato de trabajo y la nulidad de despido por deuda previsional.
11
Carro Igelmo define la suspensin como el cese temporal de la obligacin del trabajador de ejecutar una obra o
prestar un servicio, as como de otros derechos o deberes propios de la relacin laboral, ante la presencia de ciertas
causas fijadas por la ley o estipuladas por el contrato (La suspensin del contrato de trabajo, Barcelona, 1959,
p. 117).
12
Segn Cabanellas, el propsito de la suspensin es evitar, siempre que sea posible, la disolucin o rescisin del
contrato de trabajo. La suspensin se considera remedio ms benigno o suave para el trabajador que la ruptura del
vnculo contractual, y debe aplicarse cuantas veces quepa impedir esa extrema medida (Cabanellas, Guillermo,
Contrato de Trabajo, Bibliogrfica Omeba Editores Libreros, Buenos Aires, 1963, volumen III, pp. 26 y 27).
13
Vida Soria, Jos, La Suspensin del Contrato de Trabajo, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1965, p. 3.
IUS ET PRAXIS
564
La suspensin tiene como presupuesto la interrupcin, por una causa temporal y no
imputable, de la ejecucin de la prestacin de servicios del trabajador. En principio, de
acuerdo con las reglas del Derecho Comn, esta interrupcin, aunque no culpable,
configurara un incumplimiento contractual, el cual generara dos derechos para el
acreedor insatisfecho: la accin resolutoria del contrato
14
y la exceptio non adimpleti
contractus (la excepcin de contrato no cumplido)
15
. Sin embargo, cuando la vicisitud
o contingencia que impide al trabajador ejecutar su prestacin est tipificada legal o
contractualmente como causal de suspensin, el empleador-acreedor queda privado de
la accin resolutoria, a cambio de lo cual se le libera de su prestacin recproca, esto
es, de la obligacin de remunerar; y, casos hay en que pierde inclusive esta excepcin
(ello da lugar a la distincin entre suspensin absoluta o relativa del contrato de traba-
jo). De esta manera se preserva la vida del contrato, el cual permanece durante cierto
lapso en un estado vegetativo o de latencia, vale decir, vigente pero inejecutado, para
recuperar su plena eficacia una vez superada la causa obstativa de su ejecucin -que
por tanto ha de ser siempre temporal.
La estructura de la nulidad-sancin introducida por la Ley 19.631 es completa-
mente diferente a la de la suspensin. La interrupcin de la prestacin de servicios no
es provocada aqu por una vicisitud o contingencia temporal e involuntaria que acaece
al trabajador, sino que tal interrupcin es el efecto anmalo que, ex lege, se atribuye al
despido viciado por la existencia de una deuda previsional insoluta. Dicho de otro
modo, mientras permanezca impaga la deuda previsional, la eficacia extintiva del des-
pido queda por disposicin de la ley sustancialmente reducida, atrofiada, alcanzando
nicamente a la obligacin principal del trabajador, mas no al contrato mismo ni a las
obligaciones del empleador (precisamente el efecto opuesto al querido por ste al des-
pedir). Tal estado de cosas no puede ser calificado con propiedad como una suspen-
sin del contrato de trabajo en primer lugar porque el hecho que la causa no constituye
una imposibilidad temporal de ejecucin sino que es producto de la mera voluntad del
empresario
16
, pero, sobre todo, porque pague o no pague el empleador las imposicio-
nes, el contrato nunca ms volver a recuperar su plena eficacia
17
.
14
Art. 1489 del Cdigo Civil: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
15
Art. 1552 del Cdigo Civil: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras
16
Como observa Cabanellas, la suspensin en el contrato de trabajo no puede fundarse ni en la arbitrariedad ni en
la voluntad unilateral de una de las partes (Contrato de Trabajo, Bibliogrfica Omeba Editores Libreros, Buenos
Aires, 1963,. vol. III, pp. 28 y 29).
17
En el primer caso, porque al saldarse la deuda previsional el contrato podr por fin extinguirse; y en el segundo,
porque el legislador no previ la forma de romper el statu quo en el evento que el empleador no llegase jams a
solucionar la deuda. Aunque veremos que por razones de seguridad jurdica es preciso entender que en el segundo
caso la relacin de trabajo tambin se extingue.
IUS ET PRAXIS
565
Cul es entonces la naturaleza jurdica de la figura? Se trata como ya hemos
adelantado de una nulidad-sancin
18
que, en lugar de privar completamente de eficacia
al despido, reduce de manera sustancial su efecto propio y caracterstico -la extincin
del contrato de trabajo y, por va consecuencial, de las obligaciones que conforman su
objeto- dejando subsistente el contrato y la obligacin de pagar al trabajador las remu-
neraciones y dems prestaciones consignadas en l hasta que se solucione la deuda
previsional.
Como toda nulidad, la que nos ocupa precisa para que opere de una declaracin
judicial y, sta, a su vez, del ejercicio oportuno de la accin correspondiente por parte
del trabajador. Entretanto, el despido extingue la relacin de trabajo, si bien de manera
provisoria, con lo que la categrica afirmacin del inc. 5 del art. 162 en cuanto a que
el despido no producir el efecto de poner trmino al contrato de trabajo queda
relativizada en los trminos que acabamos de explicar. Prueba inequvoca sta de que
el legislador no supo traducir en el lenguaje del derecho lo que se propona.
2. LA MAL LLAMADA CONVALIDACIN DEL DESPIDO
El empleador puede enervar la accin de nulidad mediante el pago de las impo-
siciones morosas del trabajador. El art. 162 inc. 6 dice en verdad que el empleador
podr convalidar
19
el despido, en la forma ya sealada. La expresin es desafortuna-
da porque la convalidacin supone que, al cumplirse con los requisitos o formalidades
omitidas, el acto produce sus efectos desde que se expres originalmente la voluntad
20
.
Decir, por tanto, que el despido queda convalidado por el pago de las cotizaciones
equivale a sealar que recupera su plena eficacia extintiva ex tunc, esto es,
retroactivamente.
Si de verdad el despido se convalidara por el pago de las cotizaciones adeuda-
das, entonces no podra tener lugar lo preceptuado en inc. 7 del art. 162 a saber que,
18
La nulidad sancin, virtual o tcita ha sido definida por el profesor Pablo Rodrguez como una sancin civil que
consiste en privar, total o parcialmente, de validez provisional a un acto jurdico, o bien en atribuirle otros efectos
diversos de los queridos y previstos por las partes, deslegitimando las situaciones jurdicas forjadas a su amparo, en
la forma prevista y sin perjuicio de las excepciones legales (Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno,
Editorial Jurdica de Chile, 1 edicin, 1995, p. 124).
19
La redaccin original era ms acertada: con todo, el empleador podr poner trmino a la relacin laboral me-
diante..., sin embargo, en una de las sesiones de la Comisin de Trabajo y Seguridad Social de la Cmara, durante
el primer trmite constitucional del proyecto, los diputados Bustos y Seguel propusieron cambiarla por la redac-
cin actual, idea que fue aprobada unnimemente por los miembros de dicha comisin.
20
El art. 705 del Cdigo Civil establece que la validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la
ratificacin, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo.
IUS ET PRAXIS
566
el empleador deber pagar al trabajador las remuneraciones y dems prestaciones
consignadas en el contrato de trabajo durante el perodo comprendido entre la fecha
del despido y la fecha de envo o entrega de la referida comunicacin al trabajador.
Al entenderse extinguido el contrato al momento de invocarse la causal, tales pagos
careceran de causa y daran lugar a un enriquecimiento ilcito del trabajador.
La Direccin del Trabajo, ejerciendo sus facultades interpretativas, se ha apresu-
rado a otorgar a la palabra convalidar su sentido natural y obvio. As, ha sostenido
que:
...la expresin convalidar utilizada en el nuevo inciso 6 del artculo 162 en
anlisis, significa ratificar o confirmar el trmino de la relacin laboral, validan-
do el acto del despido a contar de la fecha en que se invoc la respectiva causal de
terminacin del vnculo contractual. De consiguiente [...] posible es concluir que
la relacin laboral en la situacin de que se trata debe entenderse extinguida, para
todos los efectos legales, al momento en que el empleador aplic la correspon-
diente causal de terminacin de contrato de trabajo...
21
.
Semejante inteleccin no explica coherentemente la pervivencia de obligaciones
contractuales para el empleador con posterioridad a la extincin del contrato de trabajo
y contradice la intencin del legislador de extender la vigencia del contrato hasta el
pago de la deuda previsional.
Tngase en cuenta, adems, lo dispuesto en el art. 1696 del Cdigo Civil: Ni la
ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que
tienen derecho de alegar la nulidad. En la figura que nos ocupa el titular de la accin
de nulidad es el trabajador, de manera que, de acuerdo con las reglas generales,
empleador no podra convalidar el despido.
En mi opinin habra que entender, pese al tenor literal de la norma, que no hay tal
convalidacin, que el despido recupera su plena eficacia extintiva ex nunc, esto es,
desde el pago de las imposiciones hacia delante.
21
Vid. Dictamen Ord. N 5372/314 de 25/10/99.
IUS ET PRAXIS
567
3. LA INCERTIDUMBRE ACERCA DE LA TERMINACIN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Las objeciones anteriores no son ms que futesas o meros preciosismos tcnicos,
en comparacin con lo que el legislador no previ. Pues todo est muy bien si el
empleador tarde o temprano paga las cotizaciones. Mas que ocurrir si no las paga
jams? Se entender vigente indefinidamente el contrato de trabajo? Continuarn
devengndose in saecula saeculorum las remuneraciones y dems prestaciones con-
tractuales? Aunque resulte asombroso la Ley 19.631 no contempl esta eventualidad
22
.
Tambin llama la atencin que la citada ley no haya sealado a la accin de nuli-
dad un plazo de caducidad de 60 das como el que se establece en el Cdigo del Traba-
jo para otras acciones laborales. Se limita a establecer que la accin para reclamar la
nulidad del despido prescribe en el plazo de seis meses contados desde la suspensin
de los servicios (Vid. nuevo inc. 3 del art. 480). De ello es posible colegir que, por lo
menos, esta nulidad se sanea por el transcurso del tiempo y que adems debe ser alega-
da por su titular; lo cual importa que pasado el lapso de seis meses sin que el trabajador
accione, el despido se torna inatacable y el vicio de nulidad queda purgado, por cierto,
siempre que el empleador haga valer oportunamente la excepcin de prescripcin.
Sin embargo, lo normal ser que el trabajador demande la declaracin de nulidad
y consiga notificar su demanda dentro del plazo legal. Interrumpida de esa manera la
prescripcin, supongamos que el proceso sigue su curso hasta la dictacin de sentencia
sin que el empleador solucione su deuda previsional. El juez tendr que declarar nulo
el despido y condenar al empleador al pago de las remuneraciones y dems prestacio-
nes contractuales devengadas hasta la fecha en que el fallo quede ejecutoriado.
La ley tampoco seal al empleador un plazo ni una oportunidad preclusiva espe-
cfica para convalidar. Sin embargo, el pago de las cotizaciones constituye con res-
22
En la discusin parlamentaria, el Senador Fernndez hizo una observacin en este sentido: desde el punto de
vista estrictamente jurdico, me merece una observacin el hecho de que el despido no producir el efecto de poner
trmino al contrato, si no se han efectuado las imposiciones. Probablemente, la solucin pudo haber sido otra,
porque es factible que si no se pagan las imposiciones el contrato no terminar nunca, permanecer indefinidamen-
te celebrado entre las partes, y puede que ello ni siquiera le convenga al trabajador. Se me dir que ste podr hacer
uso de otras causales de desahucio. Pero eso ya significa una discusin ante los tribunales, la que puede resultar
perjudicial incluso para l mismo. A mi entender, si quisiramos aplicar las normas jurdicas en plenitud, el contrato
debiera terminar, pero consagrando el derecho a pedir una indemnizacin de perjuicios equivalente por lo menos a
la cantidad adeudada, porque incluso aqulla puede ser an mucho mayor si no se han hecho las imposiciones.
Inclusive puede haberse producido un dao al trabajador, que no se repara con el mero pago de las imposiciones
atrasadas. Probablemente se podra haber explorado con mayor tiempo una frmula de ese tipo que, junto con
resguardar los principios jurdicos, no hubiera establecido una indefinicin respecto del plazo del contrato.
IUS ET PRAXIS
568
pecto a la accin de nulidad una excepcin perentoria y, como bien se sabe, en el
procedimiento laboral todas las excepciones han de hacerse valer en la contestacin de
la demanda. De manera que si el empleador no opone la excepcin de pago en esa
etapa procesal no podra hacerla valer despus, por haber precluido su facultad. Sin
embargo, aplicar a rajatabla la disposicin llevara al absurdo de que an estando paga-
das las cotizaciones el contrato siguiera vigente... para siempre! Ciertamente, ante
situaciones como la descrita cobra sentido la paradjica frase de Cicern summum ius,
summa iniuria. Sera desde todo punto de vista preferible entender que aqu la preclusin
cede en homenaje a la equidad y, por tanto, que la excepcin de pago puede hacerse
valer hasta la citacin para or sentencia. Tal inteleccin armoniza mejor con la finali-
dad de la ley de obtener el pago de las cotizaciones adeudadas.
Por la misma razn habra que romper el principio de inmutabilidad de la senten-
cia firme y entender que sta slo producir una cosa juzgada sustancial provisional
23
,
para permitir que el empleador pueda pagar las cotizaciones an despus de quedar
firme la sentencia que declara nulo el despido y as poder poner fin en algn momento
al contrato.
Pero supongamos que no paga, que el empleador se obstina en su morosidad. Al
no haberse convalidado el despido las prestaciones contractuales seguirn
devengndose a favor del trabajador con posterioridad a la sentencia firme. El trabaja-
dor podr demandar su cobro antes de que transcurran los dos aos desde que tales
derechos se hicieron exigibles (art. 480 inc. 1 del C.T.) ya que el contrato sigue vigen-
te (no opera, por tanto, la norma de prescripcin corta del inciso 2 del art. 480). Si
persiste la mora del empleador, el trabajador podr intentar una tercera demanda para
cobrar las prestaciones devengadas con posterioridad a la segunda sentencia. Terica-
mente podra seguir demandando hasta su muerte.
Por supuesto, esta indefinida prolongacin de los efectos de la nulidad-san-
cin repugna a la ms elemental nocin de seguridad jurdica y resulta por lo de-
ms completamente intil para el trabajador, salvo el caso de que ese empleador
contumazmente moroso tenga bienes conocidos sobre los cuales ejecutar los fabu-
losos e imperecederos derechos que surgen del despido nulo, pero sta es una po-
sibilidad que entra asimismo en los dominios de lo maravilloso y, por tanto, con la
cual no se puede contar.
23
Segn el profesor Christin Maturana, es aquella en que se posibilita la revisin en un procedimiento posterior
de la sentencia final ejecutoriada por haber variado las circunstancias que motivaron su dictacin.
IUS ET PRAXIS
569
En contraste con la evidente torpeza del legislador, resulta reconfortante que los
tribunales de justicia, de ordinario tan legalistas, estn haciendo aplicacin de la equi-
dad correctiva a fin de poner coto a los efectos de esta nulidad-sancin.
Conocemos un fallo de primera instancia en que el juez, ante la situacin de haber
llegado el momento de dictar sentencia sin que el empleador hubiese solucionado su
deuda previsional, declara la convalidacin judicial del despido, por razones de seguri-
dad jurdica y equidad:
...puede ocurrir el evento que el empleador nunca convalide el despido, en conse-
cuencia, aparece necesario segn los principios generales de nuestra legislacin,
establecer un lmite de certeza, puesto que resulta del todo odioso la aplicacin
de una sancin que no tiene lmites de cuanta ni de tiempo. Es por ello, que esta
juez, apoyada en sus facultades legales de interpretacin y aplicacin de la ley y
la potestad que le entrega el legislador para conocer de los asuntos que se en-
cuentran dentro de la rbita de su competencia y decidirlo, hacindolo cumplir,
establece que la sentencia definitiva ejecutoriada que resuelve el conflicto produ-
ce la convalidacin del despido, por la va judicial, toda vez que resulta vicioso y
transforma la ley en inaplicable por la falta de determinacin en la sancin por
ella impuesta
24
.
En un pronunciamiento que seguramente tendr ms trascendencia que el precita-
do -sobre todo por la jerarqua del tribunal, que no por la sutileza de la argumentacin-
la Excma. Corte Suprema fija la extensin mxima de los efectos del despido nulo en
seis meses. El alto tribunal considera:
...que la obligacin impuesta a la empresa demandada, en la sentencia que se
revisa, consistente en el pago de remuneraciones en favor de los actores, que se
hubieran devengado con posterioridad al despido, con motivo de la aplicacin
del inciso 5 del artculo 162 del Cdigo del Trabajo, es slo por el lapso mximo
de seis meses; lo anterior, en razn de una adecuada equidad y una mayor certeza
jurdica, que hace aconsejable fijar en dicho plazo esta indemnizacin, pues, de
esta manera, se guarda, adems, una adecuada armona con el plazo de prescrip-
cin que regula el inciso 3 del artculo 480 del mismo texto legal, acerca de esta
misma materia
25
24
Sentencia del 9 Juzgado Laboral de Santiago, de fecha 07 de junio de 2001, dictada en la causa Provida con
Zegers, rol L-7419-1999.
25
Sentencia de casacin de 13 de agosto, prrafo final del fundamento dcimo tercero.
IUS ET PRAXIS
570
Reitero que soy el primero en celebrar que los tribunales hagan primar la razn y
la justicia por sobre el texto defectuoso de la ley. No obstante lo cual, uno podra
esperar, sobre todo de la Excma. Corte Suprema una argumentacin ms prolija. Por-
que el recurso a la equidad, cuando menos dentro del sistema de interpretacin e inte-
gracin de las fuentes del derecho chileno, no es una apelacin a la emotividad del
juez, sino que exige una actividad razonadora (los arts. 175 N 5 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil y 458 N 6 del Cdigo del Trabajo lo dejan bastante claro). De otra
manera queda una sensacin de arbitrariedad, que es lo opuesto a la equidad.
Aqu cobran sustancial relevancia los principios del derecho. Los principios jur-
dicos son construcciones tericas, raciocinios, que se elaboran a partir de las exigen-
cias que impone a la razn la virtud de la justicia; son, pues, formulaciones de la justicia,
cuya aplicacin permite determinar lo justo en el caso concreto, esto es, realizar la
equidad.
Como se sabe, el Derecho del Trabajo cuenta con sus propios principios, uno de
los cuales es el de la primaca de la realidad. Ante la ficcin absurda de un contrato de
trabajo que se prolonga inejecutado ad infinitum, la realidad que se impone a la razn
es que no existe entre las partes una voluntad real de persistir en l, vale decir, que ha
operado entre ellas de manera tcita un mutuo disenso, una resciliacin que pone fin
al contrato. En cuanto al momento en que ha de entenderse disuelto el vnculo, me
parece ms conveniente que los seis meses establecidos por la Corte Suprema, el crite-
rio del 9 juzgado laboral de Santiago en orden a que la sentencia ejecutoriada
convalida el despido, pues constituye un aliciente para que el empleador no dilate
innecesariamente el proceso.
4. INCOMPATIBILIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD DEL DESPIDO
CON LAS DE COBRO DE LAS INDEMNIZACIONES POR TRMINO DE
CONTRATO
Tambin es problemtica la relacin de esta accin de nulidad con las que persi-
guen las indemnizaciones por trmino de contrato (la sustitutiva del aviso previo y la
por aos de servicio). Son compatibles? Podr el juez ordenar su pago antes de la
convalidacin del despido? Si, como seala expresamente la ley, el despido no ha
producido el efecto de poner trmino al contrato, la respuesta debera ser negativa,
puesto que ese evento (la conclusin del contrato) es la condicin suspensiva, cuyo
cumplimiento origina recin el derecho a reclamar tales indemnizaciones. Habr que
deducir la accin de cobro de indemnizaciones por trmino de contrato de manera
subsidiaria a la de nulidad, para el evento de que el empleador enerve la accin de
IUS ET PRAXIS
571
nulidad pagando las imposiciones adeudadas. Entretanto, el derecho a reclamar las
indemnizaciones permanecer ingnito.
Qu ocurrira si la accin de cobro de indemnizaciones no se deduce en subsidio
sino conjuntamente con la de nulidad? Si al momento de dictar sentencia el empleador-
demandado no ha enterado las cotizaciones adeudadas, el tribunal deber rechazar
aquella accin, por cuanto no se ha producido el hecho que les sirve de fundamento: la
terminacin del contrato.
Ahora bien, si se consolidan los ltimos criterios jurisprudenciales que fijan un
trmino judicial a los efectos de la nulidad sancin que no va ms all del propio
proceso, las acciones de nulidad y de reclamo de indemnizaciones por despido impro-
cedente se tornan compatibles, toda vez que pague o no pague el empleador las cotiza-
ciones el contrato llegar a su trmino durante el curso del juicio.
5. NULIDAD DEL DESPIDO E IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS
LABORALES
A primera vista, la Ley 19.631 habra prejudicado tambin las posibilidades de
autocomposicin. En efecto, mientras el demandado no pague las cotizaciones moro-
sas el despido no produce su efecto natural de poner trmino al contrato y, por tanto,
la transaccin, ni ningn otro equivalente jurisdiccional que importe renuncia de dere-
chos para el trabajador, podra convenirse vlidamente entre las partes, habida cuenta
de que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
subsista el contrato de trabajo (art. 5 del Cdigo del Trabajo).
Sin embargo, hay que tener presente que la nulidad precisa ser declarada judicial-
mente para que opere, aunque una vez constatada por el juez tiene eficacia ex tunc.
Entretanto, el acto anulable goza de una validez presuntiva dentro del ordenamiento
jurdico. De manera que, mientras no se dicte sentencia que declare su nulidad, el
despido surte, si bien provisoriamente, su efecto extintivo de la relacin de trabajo, lo
que permite a las partes transar en ese lapso.
6. REFLEXIONES FINALES
El legislador ha creado una ficcin absurda e intil de pervivencia del vnculo
contractual, la cual suscita los problemas ya sealados y acaso otros ms que no conse-
guimos todava vislumbrar. Ficcin absurda, porque la nulidad de despido queda va-
IUS ET PRAXIS
572
ciada de contenido si no se opera en su virtud una completa reconstruccin de la rela-
cin de trabajo, la cual conlleva, como se dijo, la readmisin del trabajador a sus fun-
ciones. Un despido nulo sin reincorporacin no es ms que una mascarada conceptual.
Y no es que aboguemos porque la figura introducida por la Ley 19.631 deba ser enten-
dida como una nulidad de despido propiamente tal. Antes al contrario, sostenemos que
al introducir esta accin de nulidad se cometi un lamentable error, que se ha corrom-
pido el lenguaje jurdico y, lo que es peor, que se ha obrado sin la ms mnima conside-
racin del sistema normativo en su conjunto.
Si, de otra parte, tenemos en cuenta que en nuestro pas no se ha planteado, ni
siquiera tericamente, una cuestin tan fundamental como la nulidad del despido
discriminatorio o, en general, lesivo de derechos constitucionales, este despido nulo
por deuda previsional aparece como una extravagancia, como algo por completo in-
oportuno y fuera de lugar.
Ficcin intil adems porque, salvo un muy discutible efecto disuasivo o de pre-
vencin general antes de la contratacin que de la evasin previsional, me temo-, no
se ve cmo una sancin puramente econmica -por desmesurada que pueda aparecer...
en el papel- vaya a incentivar a pagar al empleador contumazmente moroso, el cual no
ha temido a las multas, arrestos e incluso a la pena de presidio que contempla desde
hace aos la legislacin previsional para sancionar esta defraudacin.
Y as llegamos a la que pudiera ser raz del problema, pues tengo la impresin de
que tales mecanismos de apremio y castigo -los ms severos que admite el ordena-
miento jurdico- no se aplicaron en su momento por quienes deban hacerlo. El ejem-
plo incontestable de esta negligencia surge a propsito del tipo penal del art. 19 del
D.L.3.500, vigente desde 1993, pero cado en un verdadero desuetudo, porque ni la
Direccin del Trabajo, ni las AFP tienen una poltica clara acerca de la funcin que les
cabe en la represin del delito previsional, ni tampoco las superintendencias del ramo
han hecho recomendaciones en tal sentido a los entes fiscalizados
26
. Acaso ejerciendo
26
En el mismo sentido, Franyo Zapatta afirma: La Direccin General del Trabajo y en consecuencia las respectivas
Inspecciones del Trabajo [...] no tienen definida una poltica clara en cuanto a las denuncias y querellas por la
comisin de estos delitos contra los trabajadores, que continan cometindose en forma permanente y cuantiosa en
nuestro pas [...] se abstienen de participar y orientar a los trabajadores que continan siendo vctimas de estos
ilcitos, a fin de que ejerzan sus derechos ante los Juzgados del Crimen competentes [...] A su vez, las AFP, tampoco
cumplen respecto de su obligacin de denunciar y querellarse, por el delito de estafa con que la ley sanciona la
evasin de imposiciones retenidas y no integradas, pese a que el art. 19, inc. 12, del Decreto Ley N3.500, las obliga
a seguir las acciones (sin distinguir entre civiles y criminales), tendientes al cobro de las cotizaciones adeudadas,
sus reajustes e intereses [...] Por su parte, la Superintendencia de AFP, a pesar de la obligacin de supervigilancia y
control, impuesta por el art. 93 y siguientes del D.L. 3.500, no ha intervenido ni ha hecho recomendaciones respec-
to de la forma de perseguir este delito de estafa. (Mitos y Realidades del Sistema Privado de Fondos de Pensio-
nes en Chile (AFP), LOM Ediciones, Santiago de Chile, 1997, pp. 68 y 69).
IUS ET PRAXIS
573
con rigor los apremios y las responsabilidades criminales ya existentes se lograra mucho
ms que procreando aberraciones jurdicas como la que venimos comentando.
El Derecho tiene sus instituciones, sus conceptos, como todo arte tiene sus instru-
mentos y mecanismos de precisin. Si son empleados con manos torpes, se mellan, y
se malogra no slo la obra presente, sino tambin las que vienen despus, que habrn
de llevarse a cabo con instrumentos daados.
La ley que nos ocupa fue labrada tosca e irreflexivamente. No extrae pues que
haya dado nacimiento a un monstruo, a un esperpento que provoca confusin y espanto
en el mundo del Derecho. Si el legislador quisiera dar prueba de sensatez, debiera
hacerlo desaparecer cuanto antes del horizonte jurdico.
IUS ET PRAXIS
575
COMENTARIO AL CASO PINOCHET
Alberto Contreras Clunes (*)
RESUMEN
El fallo en el caso Pinochet tiene distintas formas de ser analizado. De partida,
desde un punto de vista poltico, tambin constitucional, del derecho penal. Sin
embargo, nos abocaremos al estudio desde el punto de vista procesal, en especial
a lo referido al Debido Proceso. Para ello se analizar los presupuestos, la solu-
cin dada por la Excma. Corte Suprema y las consecuencias del mismo.
Adems, se criticar la solucin dada, desde la ptica de las garantas procesales
del imputado, contenidas en el nuevo proceso penal y lo dispuesto en la Constitu-
cin y la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Finalmente, se argumentar en favor de una interpretacin finalista y armnica de
la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos.
ABSTRACT
The verdict of the Pinochet Case has different ways of being analyzed: from the
political, the constitutional, and the penal law points of view. However, we will
approach this study from the legal point of view, especially to that referred to as
the Proper Process. To do this, the budgets, the solution given by the Most Excellent
Supreme Court, and its consequences will be analyzed.
Furthermore, the given solution will be criticized from the point of view of the
legal guarantees of the accused contained in the new penal process and what is
* Profesor Derecho Procesal, Universidades Bolivariana y Martima.
IUS ET PRAXIS
576
contained in the Constitution and in the American Convention of Human Rights.
In conclusion, we will argue in favor of a final and harmonious interpretation of
the Constitution and the international agreement of human rights.
1. EL FALLO
Se adjunta copia del fallo de la segunda Sala Penal, de la Excma. Corte Suprema
de Justicia de Chile.
2. EL COMENTARIO
La decisin contenida en el fallo de casacin de oficio, pronunciado por la segun-
da sala penal de la Excma. Corte Suprema, tiene evidentes repercusiones polticas y
jurdicas. Sin embargo, lo ms relevante en mi concepto, es su doctrina, pues siente un
importante precedente relativo a tres puntos: 1. El derecho de defensa; 2. El Debido
Proceso y 3. Las Garantas procesales contenidas en el Nuevo proceso penal.
3. EL CASO
El proceso penal contra el General (R) Augusto Pinochet Ugarte y otros, comenz
por diversas querellas presentadas inculpndolo del delito de secuestro calificado y
otros delitos, el cual fue investigado por el Ministro de Fuero don Juan Guzmn Tapia.
Luego de prestada la declaracin indagatoria por el imputado, el Juez Instructor
someti a proceso al querellado en calidad de autor de los delitos de secuestro y homi-
cidio calificado, sin acoger la peticin de los querellantes relativo al procesamiento por
los delitos de aplicacin de tormentos y lesiones graves, inhumaciones y exhumaciones
ilegales y asociacin ilcita. Dicha resolucin fue apelada por la defensa del procesa-
do, como por los querellantes.
La Corte de Apelaciones de Santiago conociendo el recurso confirm el auto de
procesamiento, modificando eso s la participacin a encubridor en dichos delitos.
Posteriormente, la defensa recurre de apelacin contra la resolucin del Ministro
de Fuero que no dio lugar a la solicitud de sobreseimiento temporal, acogiendo dicha
apelacin la Corte de Apelaciones, declarando adems, conforme a lo solicitado por la
defensa: a) que se sobresee parcial y temporalmente la causa en relacin con el incul-
IUS ET PRAXIS
577
pado Pinochet Ugarte, b) que como consecuencia de lo resuelto y atendidos la natura-
leza y fundamentos legales del sobreseimiento, se suspende el procedimiento y la rea-
lizacin de los trmites que se encuentren pendientes (realizar el prontuario ante el
Registro Civil e Identificacin) hasta que cese el inconveniente legal que ha detenido la
prosecucin del juicio.
Contra dicha resolucin los querellantes abogado Eduardo Contreras Mella y abo-
gado Hugo Gutirrez Glvez interpusieron recurso de casacin en la forma, basados
en las causales de los nmeros 6, 9 y 10 del artculo 541 del Cdigo de Procedimiento
Penal; como tambin el abogado Juan Miguel Pavn Millar, basado en los nmeros 6, 9
y 12 del artculo 541 del mismo cdigo. Una vez declarados admisibles los recursos, se
trajeron los autos en relacin para su vista ante la Excma. Corte Suprema.
El fundamento de la causal sexta de recurso de casacin en la forma se basa en
que la resolucin pronunciada por la I. Corte Apelaciones ha sido pronunciada por un
tribunal manifiestamente incompetente, pues dicha Corte, al invocar los artculos 10 y
252 del nuevo Cdigo Procesal Penal, habra actuado como Juez de Garanta, pues el
primer artculo se encuentra titulado: Cautela de garantas. La incompetencia se
dara por el hecho de arrogarse facultades de las que careca, contraviniendo en forma
expresa el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Adems, agrega, que
al no estar vigente dicho Cdigo Procesal Penal en la Regin Metropolitana, dicha
resolucin estara viciada de nulidad absoluta de derecho pblico.
El fundamento de la causal novena, consiste en que: la sentencia no ha sido
extendida en la forma dispuesta por la ley, ya que no contiene los fundamentos preci-
sos de derecho en que se funda, pues contiene argumentos y decisiones contradicto-
rias, sin hacer mencin expresa de la causal por la cual declar el sobreseimiento
temporal.
El fundamento de la causal dcima, consiste en: haber sido dada la sentencia en
ultra petita, pues se ha extendido a puntos inconexos con los que hubieren sido materia
de la acusacin y de la defensa. Lo anterior, segn los recurrentes, trae como conse-
cuencia que la Corte de Apelaciones, al asumir que el estado de salud del inculpado
consistira en una demencia, bastara para exonerarlo de toda culpa, aplicando
abusivamente el artculo 10 del Cdigo procesal Penal, pues como se dijo, no es texto
legal vigente; consistiendo el abuso ms bien en la declaracin de sobreseimiento tem-
poral, cuando en rigor correspondera a un sobreseimiento definitivo en virtud de la
causa invocada.
IUS ET PRAXIS
578
El fundamento de la causal duodcima consistira en que: se omiti durante el
juicio un trmite o diligencia dispuesto expresamente por la ley bajo pena de nulidad,
ello en atencin a que al aplicar normas del nuevo Cdigo Procesal Penal, debi
haberse realizado la correspondiente audiencia, con citacin de todos los intervinientes,
conforme los dispone el nuevo proceso penal, bajo pena de nulidad.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la resolucin de la I. Corte de Apelaciones
corresponde a una sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible
su continuacin. En atencin a ello debe expresar las consideraciones de hecho y de
derecho que sirven de fundamento a la sentencia y la enunciacin de las leyes o princi-
pios de equidad que fundamentan el fallo.
Tanto la resolucin de la I. Corte de Apelaciones como la resolucin del Ministro
de Fuero, indicaron los fundamentos de hecho y derecho, analizaron toda la prueba
pertinente, sin embargo, dichas resoluciones llegan a resultados contradictorios. Por
una parte, el Ministro de Fuero llega a la conviccin de negar lugar al sobreseimiento
solicitado por la defensa y por otra parte, la I. Corte, llega al convencimiento de darse
la causal del artculo 409 N3 del Cdigo de Procedimiento Penal, dando lugar en
consecuencia al sobreseimiento temporal.
En el considerando decimotercero la Excma. Corte hace un detallado anlisis de
las peticiones de la defensa, como de los fundamentos jurdicos invocados en el recur-
so de apelacin. En efecto, se solicit derechamente el sobreseimiento temporal y, en
subsidio, la suspensin del proceso mientras se mantengan las consideraciones de sa-
lud que le aquejan. Los fundamentos legales son el artculo 10 del nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal (cautela de garantas) y, subsidiariamente, el artculo 409 N3 del Cdigo
de Procedimiento Penal.
La I. Corte en su sentencia, revoca el nmero I de la sentencia del Ministro de
Fuero en lo relativo al rechazo a decretar el sobreseimiento temporal y, en su reempla-
zo, dict una sentencia interlocutoria que declaraba el sobreseimiento parcial y tempo-
ral de la causa respecto del imputado. Adems, como consecuencia de lo anterior,
declar la suspensin del procedimiento.
Sin embargo, la I. Corte cae en una incongruencia, pues en parte alguna revoca el
nmero II de la sentencia impugnada, en el cual el Ministro de Fuero, negaba lugar
a la suspensin del procedimiento, quedando por tanto, en dicha parte, firme dicha
resolucin. No obstante ello, la I. Corte decreta en su sentencia que se suspende el
procedimiento, como consecuencia del sobreseimiento temporal. Para ello tuvo en con-
IUS ET PRAXIS
579
sideracin los diversos peritajes mdicos realizados al imputado, concluyendo que en
razn de su estado de salud, ste no puede participar en el juicio penal en la forma que
lo exige el Cdigo de Procedimiento Penal.
Por otra parte, concluye afirmando, contrariamente a lo sostenido en la sentencia
del Ministro de Fuero, que los artculos 10 y 11 del nuevo Cdigo Procesal Penal se
encuentran plenamente vigentes, en virtud del principio de supremaca constitucional.
Igualmente contradictoria es la apreciacin de la prueba pericial mdica. Siendo
del parecer del Ministro de Fuero que la salud mental del imputado no se encuentra en
un estado que permita el sobreseimiento temporal solicitado. Por el contrario, la I.
Corte, apreciando los mismos peritajes mdicos, concluye lo contrario, afirmando que
la salud de inculpado es de tal gravedad que no puede seguirse en su contra el juicio sin
incurrir en grave infraccin al debido proceso.
En atencin a lo anterior, en el considerando vigsimo, la Excma. Corte declara
que las sentencias de primera instancia y de segunda instancia: contienen reflexiones
evidentemente contradictorias, lo que equivale a no contener fundamento alguno,
pues ambos fundamentos se anulan entre s, quedando en definitiva la causa sin
fundamento alguno. Ello corresponde precisamente a la causal nmero nueve del art-
culo 541 del Cdigo de Procedimiento Penal, pues no ha sido extendida en conformi-
dad a la ley. Conforme a lo anterior es que se procede a anular la sentencia recurrida
va casacin en la forma, acogiendo de esta forma el recurso impetrado por los
querellantes, procediendo a dictar sentencia de reemplazo.
En la sentencia de reemplazo, la Excma. Corte hace un detallado anlisis de los
fundamentos legales invocados por la defensa, a saber: las garantas constitucionales
del derecho a la vida, a la salud fsica y squica, contempladas en el inciso primero
del N1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Tambin se analiza la garanta del debido proceso, prevista en el inciso quinto
del N3 del artculo 19 de la Constitucin, en atencin a que la defensa argument que
esta disposicin prevalece sobre toda otra norma en virtud del principio de la suprema-
ca constitucional. En ese sentido, la defensa argument la aplicacin de los artculos 7
y 10 del nuevo Cdigo Procesal Penal, pues en ausencia de una (norma) que permita
evitar la afectacin sustancial de los derechos del imputado, deben aplicarse dichas
disposiciones, tendientes a suspender el procedimiento y, subsidiariamente el artculo
409 N3 del Cdigo de Procedimiento penal, pues: habiendo cado en demencia el
encartado y mientras dure, debe sobreseerse temporalmente la causa a su respecto.
IUS ET PRAXIS
580
Para determinar si son aplicables los preceptos invocados del nuevo proceso pe-
nal, la Excma. Corte hace un anlisis previo relativo a la entrada en vigencia de stas.
En efecto, seala que por disposicin transitoria constitucional trigsimo sexta, de la
Ley 19.519 se estableci que: ... a ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico
y las leyes que , complementando dichas normas modifiquen el Cdigo Orgnico de
Tribunales y el Cdigo de Procedimiento Penal, se aplicara exclusivamente a los he-
chos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones.
Lo anterior tiene tambin base en el principio de legalidad consagrado en el art-
culo 6 y 7 de la Constitucin. En este orden de ideas, concluye que habiendo comenza-
do a regir el nuevo Cdigo Procesal Penal con fecha 16 de diciembre del ao 2000,
slo en las regiones a las cuales hace referencia la ley orgnica constitucional, no se
encuentran todava vigentes en al Regin Metropolitana, ni en ninguna regin del pas
para aplicarlas a hechos acaecidos con anterioridad a la modificacin legal
1
.
En virtud de lo anterior la Excma. Corte rechaza toda forma de interpretacin
sistemtica o teleolgica para los efectos de su aplicacin al caso en cuestin, adu-
ciendo que ello contravendra seriamente la Constitucin, optando en consecuencia
por una interpretacin literal y formalista.
Como conclusin en este punto relativo al derecho, declara: que no decretarn la
suspensin del procedimiento, pues no se encuentran actualmente vigentes en la Re-
gin Metropolitana los preceptos invocados del nuevo proceso penal y, adems, por
que los hechos que se investigan acaecieron con mucha anterioridad al nuevo sistema
procesal penal.
Importante resulta la aclaracin que se hace en el considerando duodcimo, pues
precisa: la defensa nunca ha pedido un sobreseimiento basado en una causal de exen-
cin de responsabilidad penal por demencia de Pinochet Ugarte en los hechos que se
persiguen. Lo anterior resulta relevante, pues la defensa slo argument respecto de
la proteccin del debido proceso y ciertos derechos constitucionales como el derecho a
la vida, a la salud y la integridad squica, en aras de lograr un sobreseimiento de la
causa y una suspensin del procedimiento; mas no respecto de una eventual exencin
de responsabilidad penal debido a una enajenacin mental.
En los considerandos decimotercero a decimonoveno se hace un detallado an-
lisis de los informes periciales mdicos, realizados por cuatro peritos del Servicio Mdico
1
Curiosamente ese fue precisamente el criterio sustentado por el ex Defensor Nacional, profesor Dr. Alex Carocca
Prez, al ser consultado por la prensa sobre el fallo de la I. Corte de Apelaciones.
IUS ET PRAXIS
581
legal y dos peritos adjuntos del Hospital Clnico de la Universidad de Chile, todos ellos
nombrados sin oposicin y de destacada trayectoria profesional. En ese sentido afir-
man que luego de practicados los diversos exmenes mdicos se ha llegando a una
importante conclusin: el examinado presenta un nivel intelectual disminuido, con un
deterioro cognitivo mayor que lo esperado para su edad, correspondiente a una de-
mencia en grado moderado. En el mismo sentido resulta la sntesis de todos los ex-
menes practicados, a saber, evaluacin neurolgica, psiquitrica y neuropsicolgica.
En virtud de ello la Excma. Corte da por probado en carcter de suficiente que el
imputado sufre de una enajenacin mental, obteniendo de ese modo la conviccin que
se da el supuesto en que el procesado cae en enajenacin, aplicando en consecuencia
lo dispuesto en el prrafo 2, Ttulo III, del Libro IV del Cdigo de procedimiento
penal, arts. 684 y siguientes.
Tambin resulta aplicable el artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Penal,
que obliga al juez a someter a un examen mental al inculpado mayor de setenta aos.
La solucin legal la proporciona el artculo 686 del Cdigo de Procedimiento pe-
nal al disponer que tratndose de una enfermedad mental incurable, deber dictarse
sobreseimiento definitivo.
Conforme a los informes mdicos se pudo concluir que el imputado no est en
pleno uso de sus facultades mentales y por tanto, no est capacitado para dar sus decla-
raciones adecuadamente. Argumenta que si bien tiene un abogado defensor, ste... no
podr suplir la realidad de declarar en el proceso con pleno uso de su mente ni tampo-
co estar facultada para poder declarar sobre los hechos, modificarlos o probar son sus
aciertos que ellos no son efectivos o que en ellos no tuvo participacin.
En este punto distingue el fallo entre la defensa tcnica y la defensa personal
que puede hacer todo imputado relativo a los hechos que se le imputan. Siguiendo las
conclusiones mdicas se colige que la demencia vascular de que padece el imputado,
produce una sintomatologa de tal entidad que hace sufrir al paciente un dficit
cognoscitivo que se expresa en la prdida de la memoria, entre otras dolencias y, que
puede llegar a descomponer la inteligencia entera progresivamente y a conducirla a la
deterioracin, hacindola irreversible. Agregando adems que de hecho ha sufrido di-
ferentes accidentes vasculares enceflicos, los que de irse produciendo aumentaran su
dficit, razn por la cual concluyen que su enfermedad mental resulta ser incurable.
El argumento de fondo sera que su enfermedad mental lo inhabilita para que se
substancie un proceso en su contra, pues no puede ser sujeto idneo para sostener una
relacin procesal penal, ya que se encuentra afectada su capacidad procesal de ejerci-
IUS ET PRAXIS
582
cio. Sin embargo aclara nuevamente el fallo, que ello no se refiere a su imputabilidad
para los fines de su culpabilidad, con lo cual resuelve los posibles reproches que
pudieran efectuarse a lo decidido por parte de los querellantes.
En atencin a lo anterior es que procede de oficio a aplicar el artculo 686 ya
sealado y resuelve que no se contine el procedimiento en contra de Augusto Pinochet
Ugarte y dicta acto seguido sobreseimiento parcial y definitivo en su favor, de acuerdo
a lo dispuesto en el artculo 408 N6 del Cdigo Procedimiento Penal, decretando,
adems, que al no constituir su libertad un peligro en los trminos del artculo 688 del
Cdigo de Procedimiento Penal, el procesado permanecer en libertad.
Fallo redactado por el Ministro Alberto Chaigneau del Campo.
Anlisis de lo resolutivo:
a) Consideraciones previas:
El debido proceso comprende entre otros los siguientes derechos:
Derechos que conlleva el Debido Proceso
*Derecho de defensa
*Derecho a la libre eleccin de un tribunal
*Principio de proporcionalidad
*Derecho a la presuncin de inocencia
*In dubio pro reo
*Derecho a un pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin
*Derecho a un proceso justo y equitativo
*Derecho al patrocinio de un abogado
*Derecho a ser informado de la acusacin formulada
*Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
*Derecho a no declararse culpable, entre otros
Sin embargo, analizando la estructura de sistema del procedimiento penal, de cor-
te inquisitivo (inquisitivo reformado para algunos), ni siquiera puede considerarse un
proceso
2
, razn por la cual no me referir al calificativo debido.
Lo anterior se explica al considerar los siguiente elementos del proceso, en rela-
cin al juzgador:
2
Alvarado Velloso, Adolfo, Teora General del Proceso, leccin 13, p. 5, Academia Virtual Iberoamericana de
Derecho y Altos Estudios Judiciales (www.academiadederecho.com).
IUS ET PRAXIS
583
a) Imparcialidad
b) Independencia
c) Impartialidad
3
Siguiendo en este punto al profesor Dr. Adolfo Alvarado Velloso, es preciso agre-
gar al anlisis, los principios bsicos de todo proceso:
1) Igualdad de las partes;
2) Imparcialidad del juzgador;
3) Transitoriedad de la serie;
4) Eficacia de la serie;
5) Moralidad del debate.
En atencin a que las fuentes de nuestro sistema procesal penal provienen precisa-
mente de un modelo inquisitivo, cuyo origen puede rastrearse desde la tarda Edad
Media en Europa
4
, se dan todos los supuestos de un sistema inquisitivo puro, a saber:
secreto de la investigacin sumarial, juez sumariante o instructor, quien adems resuel-
ve todas las peticiones de la defensa, decreta y realiza diligencias de investigacin,
procesa, acusa y finalmente juzga en una sentencia. Lo anterior es distinto en los siste-
mas en los que si bien el juez puede ser instructor, ejemplo Espaa, es el fiscal del
Ministerio Pblico quien sustenta la acusacin ante otro Tribunal.
Por otra parte, la existencia de dos sistemas procesales, absolutamente diferentes,
vigentes simultneamente en distintas regiones del pas hace an ms compleja la solu-
cin. Ello en atencin a que si bien se dict una norma constitucional transitoria por
medio de la Ley 19.519, en la que se fij un cronograma para la entrada en vigencia en
forma gradual de la reforma procesal penal, no obstante existir la garanta de igualdad
ante la ley, conforme a lo dispuesto por el artculo 19 N2, de la Constitucin.
No resulta comprensible, ni defendible en el mbito jurdico constitucional, ni
tampoco explicable convincentemente a nivel acadmico, cmo puede ser que un im-
putado que delinque en la ciudad de La Serena, por ejemplo, va a gozar de todas y cada
una de las diversas garantas y derechos consagrados en el nuevo proceso penal, mien-
tras que un imputado en la ciudad de Santiago, deber soportar todas las inclemencias
3
Concepto creado por el profesor Alvarado Velloso, consistente en que el juzgador no ha de estar colocado en
posicin de parte, pues nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo.
4
Duce Mauricio y Riego Cristian, Introduccin al nuevo sistema procesal penal, volumen I, p. 48, Ed. Alfa Beta
Artes grficas, ao 2002. Una completa explicacin de la Inquisicin religiosa en la Edad media, su funcionamien-
to y organizacin, puede verse en Henry Charles lea, The Inquistion of the Middle Ages, Citadel Press, New York,
1963.
IUS ET PRAXIS
584
e injusticias de un sistema inquisitivo, bastando para ello slo mencionar la prisin
preventiva que opera de pleno derecho, as como el arraigo una vez dictado un auto de
procesamiento.
En este orden de ideas el Tribunal Constitucional Espaol ha considerado incluso
inconstitucionales normas propias de las Constitucin de dicho pas.
Es por ello como afirma Carlos Santiago Nino: Las decisiones judiciales impli-
can la adopcin de una postura valorativa acerca de la justificacin de las normas que
se alegan como fundamento de ellas
5
.
b) doctrina del fallo
Resulta evidente que la Excma. Corte asume una postura pro defensa del debido
proceso, garantista respecto del derecho de defensa, particularmente de la defensa per-
sonal. Sin embargo, tambin asume una postura pro defensa del procedimiento penal
inquisitivo al destacar sus bondades en el considerando noveno.
Respecto de la aplicacin del nuevo proceso penal, ms bien, la aplicacin slo de
los principios establecidos a favor del imputado en dicho cuerpo legal, afirma tajante-
mente que ste no se encuentra vigente en la ciudad de Santiago y, realizando una
interpretacin literal, seala que esto slo se aplica en las regiones del pas en que se ha
programado su entrada en vigencia conforme a la ley orgnica constitucional transito-
ria N19.519.
Lo anterior en mi concepto limita simplemente el espritu garantista consagrado
en el nuevo proceso penal. Ms an, el propio pacto de San Jos de Costa Rica o
Convencin Americana de Derechos Humanos
6
establece en su prembulo: Recono-
ciendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza con-
vencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos;. Encontrndose dicha disposicin vigente en nuestro pas, es
plenamente aplicable dicha interpretacin, pues el catlogo de derechos en ella consa-
grados, son slo un mnimo, vale decir, un piso, del cual ningn ser humano puede ser
despojado. Es por ello que el Estado puede establecer otros derechos tendientes a re-
5
Citado pro Jorge Eduardo Vsquez Rossi, La defensa penal, Ed. Rubinzal-Culzoni, 3 edicin, ao 1996.
6
En adelante C.A.DD.HH.
IUS ET PRAXIS
585
forzar an ms la proteccin de dichos derechos o bien consagrar otros derechos en
aras del bien comn.
Conviene recordar la doctrina: el rbol de los frutos envenenados, creada por la
jurisprudencia norteamericana en un famoso caso sobre drogas. Bsicamente sostiene
que el sistema legal no puede aprovecharse de pruebas de cargo obtenidas a partir de
una violacin a ese sistema legal. Es del caso que la Sala I, de la Cmara Criminal y
Correccional de la Capital Federal de Buenos Aires, en la causa: Pez, Hernn, trajo a
colacin precisamente la doctrina sealada, como argumento para su decisin, sentan-
do con ello un importante precedente en la jurisprudencia penal de nuestro vecino pas.
En el mismo sentido en el caso Mazachezzi la Cmara Federal de Buenos Aires,
tambin trajo a colacin jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos.
Ello es precisamente la denominada labor creadora de los jueces, a usanza del sis-
tema legal anglosajn, ya que en definitiva, la funcin jurisdiccional no se reduce a una
mera aplicacin de leyes, o como se ensea tradicionalmente en derecho procesal uno,
a subsumir el hecho hipottico legal al caso concreto; muy por el contrario, la funcin
jurisdiccional consiste esencialmente en decir el derecho, y en su caso, crear el
derecho, aplicar el derecho o bien dejar de aplicarlo si se trata de una norma injusta,
ilegtima o ilegal. Ello es propiamente hacer justicia.
En este orden de ideas, como bien seala Nstor Sags: El valor de los precep-
tos constitucionales depende del significado que le den sus intrpretes operadores,
como asimismo que los resultados de dicha labor sern diferentes segn la tcnica
empleada
7
. Es por ello que al referirse a la interpretacin judicial de la Constitucin,
seala que sta debe ser fundamentalmente previsora, considerando crticamente la
doctrina del uso alternativo del derecho y el no interpretativismo, como tambin
los criterios para resolver los casos crticos.
Por su parte Linares Quintana seala: En la interpretacin constitucional debe
siempre prevalecer el contenido teleolgico de la Constitucin, que si es instrumento
de gobierno, tambin y principalmente es restriccin de poderes en el amparo de la
libertad individual. La finalidad suprema y ltima de la norma constitucional es la
proteccin y la garanta de la libertad y la dignidad del hombre
8
.
7
Nstor Sags, La interpretacin judicial de la constitucin, Ed. Depalma, Buenos Aires, ao 1998, citado por
Humberto Nogueira Alcal en Ius et Praxis, ao 6 N1, p. 557.
8
Citado por Fernando Saenger Gianoni en Acciones constitucionales de amparo y proteccin: Realidad y
prospectiva en Chile y Amrica, p. 191, Ed. Universidad de Talca, ao 2000.
IUS ET PRAXIS
586
Considerando las garantas judiciales, contenidas en el artculo 8 de la
C.A.DD.HH., una interpretacin sistemtica y teleolgica de los artculos 1, 2 y 29
de dicha convencin, en relacin con el artculo 19 N3, inciso quinto de la Constitu-
cin Poltica, relativo a la garanta de un racional y justo procedimiento, ellas pue-
den verse complementadas con disposiciones de otros cuerpos legales, pues como
sealramos, el contenido de la convencin es slo un mnimo garantizado, en cuanto
a derechos y garantas se refiere. Por ello son perfectamente aplicable principios, dere-
chos y garantas establecidas a favor del imputado en el nuevo proceso penal. Lo
contrario vulnerara simplemente el derecho a la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de sus derechos, consagrado en el artculo 19 N3, inciso primero de la
Constitucin Poltica, como tambin la igualdad ante la ley, consagrada en el artcu-
lo 19 N2 de la Constitucin Poltica.
Lo anterior se explica por cuanto, no es razonable pensar que un imputado por un
delito cometido en las regiones en que se encuentra vigente el nuevo proceso penal,
gozar de todas y cada una de las garantas y derechos consagrados en un proceso
acusatorio, esencialmente garantista, mientras que un imputado en Santiago, tendr
que conformarse con los escasos derechos consagrados en el proceso inquisitivo vi-
gente. Sin perjuicio de lo anterior, claro est que se aplican en todo el pas tambin las
garantas judiciales consagradas en los tratados internacionales vigentes en Chile.
Ms an, cmo armonizar dicho criterio con la obligacin constitucional del art-
culo 5, inciso segundo de la Constitucin: La soberana reconoce como limitacin el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Cons-
titucin, as como por los tratados internacionales ratificados por chile y que se en-
cuentran vigentes. En este sentido seala Humberto Nogueira Alcal: Puede
sostenerse que los derechos que emanan de la naturaleza humana no pueden ser
enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por cuanto los seres humanos
en el desarrollo histrico y de su conciencia, podrn ir perfeccionando los existentes y
desarrollando otros nuevos
9
. Incluso en las Actas Oficiales de la Comisin de Estu-
dios de la Nueva Constitucin en su sesin 203 se dej constancia expresa de ello.
Es precisamente por lo anterior que la doctrina constitucionalista sugiere una per-
manente retroalimentacin recproca entre los derechos asegurados constitucionalmente
y los asegurados por los tratados de derechos humanos. Incluso en la Unin Europea,
los derechos humanos tienen prelacin no slo sobre el derecho interno sino tambin
9
Nogueira Alcal, Humberto, Las constituciones y los tratados en materia de derechos humanos: Amrica latina
y Chile, Ius et Praxis, ao 6 N2, p. 238.
IUS ET PRAXIS
587
sobre el derecho comunitario. En este sentido Bidart Campos seala: El principio
fundamental en materia de derechos humanos o esenciales es la maximizacin y
optimizacin del sistema de derechos y el forzamiento de sus garantas
10
.
Concordando lo anterior con lo dispuesto en el artculo 2 de la C.A.DD.HH.,
constituye una obligacin complementaria para los estados parte. Es por ello que ha-
bindose logrado la implementacin gradual de la reforma procesal penal en el pas,
significa un avance en este sentido, ms las razones que se tuvieron presente para
implementarla en forma gradual en las distintas regiones del pas, no pueden perjudi-
car a los habitantes del pas que viven en las regiones en que an no entra en vigencia
el nuevo proceso penal. Ello es as, por cuanto el principio de igualdad ante la ley, el
debido proceso, la igual proteccin en el ejercicio de sus derechos, garantizan precisa-
mente que todos los habitantes del pas podamos gozar de dichos derechos. Sin embar-
go, al existir simultneamente dos sistemas procesales penales vigentes en el pas,
evidentemente la mayora de los habitantes que no viven en las regiones piloto, se
ven necesaria e injustamente afectados en sus derechos.
CONCLUSIONES
El fallo analizado, constituye un claro respeto al derecho a un debido proceso y el
derecho de defensa. Considerando que la redaccin del mismo le correspondi al Pre-
sidente de la segunda Sala Penal, ministro Alberto Chaigneau del Campo, destacado
profesor de derecho procesal.
No obstante ello, considero que la Excma. Corte pudo aprovechar esta oportuni-
dad histrica para ir ms all, esto es, interpretar la Constitucin y los Tratados interna-
cionales en forma sistemtica, teleolgica y garantista, pues ello era perfectamente
posible como se ha sealado.
Acaso los derechos consagrados en el artculo 8 de la C.A.DD.HH., no son
tambin derechos humanos? Y, los principios y derechos del imputado en el nuevo
proceso penal, no lo son?
Habr que esperar otra oportunidad en que tal vez la carga emotiva, poltica y
social no primen sobre un anlisis ms garantizador, finalista y congruente de los dere-
chos fundamentales del hombre.
10
Citado por Humberto Nogueira Alcal, Op. cit., p. 242.
IUS ET PRAXIS
589
TRANSICIONES CONSTITUCIONALES Y
CONSOLIDACIN DE LA DEMOCRACIA A ALBORES
DEL SIGLO XXI
1
Luca Mezzetti (*)
RESUMEN
Este artculo plantea el xito parcial del constitucionalismo liberal democrtico
como instrumento legitimador en los procesos de descolonizacin del siglo XX y
de modernizacin de las estructuras constitucionales en Europa Central y Orien-
tal a la cada de los regmenes comunistas, como asimismo, como instrumento de
resistencia frente a los embates autoritarios en Amrica latina.
El texto analiza los distintos procesos de transicin democrtica en el contexto
de globalizacin, con diferentes contextos socioeconmicos y culturales y las
dificultades que ellos han enfrentado.
ABSTRACT
This article states the partial success of democratic liberal constitutionalism as a
legitimating instrument in the processes of the discolonization of the XX century
and of the modernization of the constitutional structures in Central and Oriental
Europe at the fall of the communist regimes, and likewise, as a resistance
instrument to face the authoritarian attacks in Latin America.
The text analyzes the different processes of democratic transition in the
globalization context with different social-economic and cultural contexts and
the difficulties they have faced.
* Profesor catedrtico de Derecho constitucional comparado en la Faculdad de Derecho de la Universidad de
Udine (Italia).
1
Traducido por Claudia Herrera.
IUS ET PRAXIS
590
A comienzos del siglo XXI al constitucionalismo liberal, se le debe reconocer un
xito mltiple sobre diversos aspectos. En efecto, por una parte, el modelo liberal ha
cumplido en modo pleno (o est a punto de cumplir) la misin histrica que se le ha
confiado con el fin de lograr una consolidacin definitiva de la democracia en un n-
mero de ordenamientos que no es irrelevante, que coincide con las experiencias cons-
titucionales de Europa occidental y de los pases de matriz anglosajona del rea
norteamericana (Estados Unidos y Canad) y del rea Pacfico (Australia y Nueva
Zelanda), incluyendo tambin en esta ltima el caso de Japn. Se puede decir que el
xito del constitucionalismo liberal, en los ordenamientos mencionados, es pleno.
De todas formas, por otra parte, no se puede dejar de observar que el modelo
liberal haya representado, en el contexto de las diversas oleadas de democratizacin
que han tenido lugar despus del ao 1945, un punto de referencia para un nmero
elevado de ordenamientos afectados por el proceso de descolonizacin y, en modo
ms reciente, por el cambio de la forma de estado y de gobierno debido a la cada de
los regmenes comunistas (es el caso de los pases de Europa centro-oriental y del
rea ex-sovitica) o bien, afectados por el tentativo de democratizacin y moderni-
zacin de las estructuras constitucionales y de los sistemas polticos que proceden de
una experiencia postcolonial (es el caso de los pases africanos y asiticos). En este
segundo grupo de ordenamientos, el xito del constitucionalismo liberal se eviden-
cia en forma parcial.
En realidad, con relacin a las funciones y a las tendencias del modelo constitu-
cional liberal, se puede identificar un denominador comn en los dos grupos anterior-
mente mencionados: la capacidad del modelo mismo de actuar como instrumento de
resistencia y de reaccin en las fases de deslegitimacin poltica de los mitos
antidemocrticos (Habermas), e igualmente como instrumento de consolidacin de las
conquistas democrticas en las fases sucesivas. En las experiencias constitucionales
del mundo occidental, tales fases coincidieron por una parte, con la derrota de los
regmenes autoritarios en 1945, y por otra, con la creacin del Estado social de dere-
cho; en las experiencias constitucionales de los pases recin independizados (o que la
hayan readquirido) o en va de desarrollo (incluyendo en esta categora a los
ordenamientos de Europa centro-oriental), con la descolonizacin y con el comienzo
de la modernizacin del orden institucional y econmico, o bien al refundar el mismo,
en el caso de los ordenamientos ex-socialistas. En tal sentido el siglo breve, expues-
to por la doctrina prestigiosa del historicismo (Hobsbawm) como trayectoria que se
despliega sin solucin de continuidad desde 1914 a 1989, se manifiesta en realidad
caracterizada por una cesura profunda y positiva la victoria de las democracias con-
tra las autocracias- capaz de configurarse como acontecimiento que puede privar de
cualquier legitimacin quien desde entonces no hubiera rendido homenaje (si bien
IUS ET PRAXIS
591
slo de manera oral y solamente con referencia a la forma literal) al espritu universal
de la ilustracin poltica (Habermas).
La difusin slo parcial que el constitucionalismo liberal ha registrado en el con-
texto europeo-oriental, africano, latinoamericano y asitico se puede explicar por una
serie de razones, que no se atribuyen de manera restrictiva a la dificultad de implantar
y trasladar el modelo liberal en el seno de los ordenamientos que se encuentren prepa-
rados para acoger solamente algunos contenidos y principios esenciales, rechazando,
por el contrario, a otros. En efecto, al lado de los motivos o las causas de orden jurdico
y cultural, surgen otros de tipo econmico y estructural; o que derivan de factores de
matriz exgena y endgena; o que proceden de las diversas peculiaridades de la socie-
dad civil; o que se identifican con razones de tipo religioso; o que son atribuibles a la
funcin de los militares y de las fuerzas armadas. A la luz de tales consideraciones se
puede comprender el hecho que un gran nmero de ordenamientos todava sea llamado
a medirse con un desafo doble: la solucin de los problemas de desarrollo, la moderni-
zacin de la propia estructura institucional y los asuntos generados a raz de la
globalizacin y de la internacionalizacin.
En un gran nmero de hiptesis, las tareas conexas a estos asuntos con frecuencia
se han mostrado (y se muestran todava), como una carga de alcance cualitativo y
cuantitativo excesivamente onerosa para las grciles estructuras de los ordenamientos
que, con fatiga una vez superada la fase de transicin constitucional, se hallan en la
fase de consolidacin democrtica que no es menos delicada de afrontar. En tal sentido
resulta, de particular inters, evocar la imagen delineada por la acreditada doctrina
poltica de Huntington, para subrayar la naturaleza (al menos de manera potencial)
anfidroma de los procesos de democratizacin: a cada oleada de democratizaciones -
que representa para algunas experiencias constitucionales el momento de atraco de
una nave despus de una navegacin peligrosa en las aguas de la transicin institucional
- corresponde una oleada de regreso (reverse wave) que arrastra a otras, extenuadas y
agotadas en el intento por llevar a cabo tal tarea doble (enorme), hacia el limbo, jurdi-
co y poltico, de las democracias inciertas o hacia el abismo del regreso autoritario.
Por lo tanto, surge como una tarea fundamental de la doctrina constitucional, fren-
te al actual y difuso inters por los temas de globalizacin y de la necesidad de su-
ministrar respuestas adecuadas a los desafios planteados al constitucionalismo en el
contexto internacional en su complejo (definicin de funciones nuevas y actualizacin
de las funciones del constitucionalismo; reformulacin del ordenamiento y de las fun-
ciones del Estado nacional; definicin de nuevos y diversos alcances del concepto y el
contenido de la soberana popular), preguntarse sobre la funcionalidad del
constitucionalismo, durante la consolidacin democrtica en un gran nmero de
IUS ET PRAXIS
592
ordenamientos y de experiencias constitucionales, que se hallan todava a mitad del
paso de la misma transicin y que muestran ndices de incertidumbre y de incumpli-
miento, en cuanto a la realizacin plena de la accin de convergencia entre el dato
constitucional formal y la garanta de efectividad de los principios y de los instrumen-
tos codificados en seno al mismo.
Afrontar las problemticas mencionadas significa revelar los paralelismos y las
asimetras en el mbito de los itinerarios seguidos por los diferentes conjuntos de
ordenamientos durante la evolucin y/o regresin de los procesos de transicin consti-
tucional y de consolidacin de la democracia, tratando de delinear una serie de facto-
res que, en cuanto dotados de una aptitud positiva o negativa, se han revelado en grado,
respectivamente, segn un nivel de gravedad decreciente; de impedir el proceso de
transicin hacia la democracia y el pasaje sucesivo a la fase de consolidacin
institucional; de volver al proceso mismo extremadamente viscoso y particularmente
incierto en sus xitos finales la fase de consolidacin democrtica, en fin de influir,
segn un grado de intensidad diverso, sobre el cumplimiento de la segunda fase y, en
particular, sobre el xito de las intervenciones de la ingeniera constitucional y de la
reforma estructural, realizadas al interior de cada uno de los ordenamientos.
Prescindiendo de los factores exgenos, de orden internacional o regional, los
factores endgenos capaces de condicionar el perfeccionamiento de la fase de transi-
cin constitucional, y adems los requisitos para consolidar la democracia, son atribuibles
de manera esencial a cuatro contextos de referencia (relativos en forma respectiva); a
la naturaleza del proceso de transicin constitucional; al carcter del sistema econmi-
co adoptado por el ordenamiento en particular; a la cultura poltica del mismo; en fin al
tipo de estructura constitucional escogida.
1. LAS PERSPECTIVAS DE CONSOLIDACIN DEMOCRTICA
RESULTAN, POR LO GENERAL, CONDICIONADAS POR LA
NATURALEZA DEL RGIMEN ANTERIORMENTE VIGENTE
Aunque no resulta posible configurar una relacin causa-efecto que sea mecnica
y automtica, entre la forma del rgimen precedente y la forma de estado y de gobierno
en va de instauracin-consolidacin (BEETHAM D., Conditions for Democratic
Consolidation, en Review of African Political Economy, 1994, p. 162), por una parte,
es plausible en modo intuitivo, que una experiencia democrtica previa haya dejado
sedimentos positivos para la sostenibilidad de la democracia por el pueblo y constituya
una oportunidad vlida con el objeto de no repetir los errores o causar las desviaciones
ocurridas en el pasado; por otra parte, es posible que se verifiquen una serie de turbu-
IUS ET PRAXIS
593
lencias durante el proceso de democratizacin, que tienden a traducirse, en algunos
casos significativos, en actos de intento por debilitar el proceso mismo en sus funda-
mentos (es el caso de Rusia durante el perodo que sigue al ao 1990), o bien se genera
una alternancia entre perodos de gobierno democrtico y perodos de gobierno autori-
tario (es el caso del pndulo que ha caracterizado a la mayora de los ordenamientos
del continente latinoamericano, al menos hasta la mitad de los aos ochenta), o provo-
quen una sensacin de desafeccin y de escepticismo en cuanto a las perspectivas de
consolidacin democrtica a largo plazo.
Si bien no es posible, de manera general, instaurar una conexin sistemtica entre
el tipo de rgimen precedente y las perspectivas democrticas futuras, dos categoras
de regmenes diferentes se han revelado en grado de dejar a sus sucesores una herencia
particularmente pesada y penetrante, capaz de condicionar de manera profunda las
trayectorias evolutivas y los contenidos de las reformas que se adopten por parte del
nuevo rgimen: regmenes militares y regmenes comunistas.
En particular, la superacin de los regmenes militares implica la difcil tarea de
despolitizar las fuerzas armadas y su propia organizacin con el fin de impedir, en un
futuro, la intervencin en poltica y de definir las esferas de separacin entre el poder
civil y el poder militar. Sin embargo, sobre la base de la subordinacin del segundo al
primero como supuesto imprescindible. Tal tarea resulta ms fcil cuando el rgimen
militar que se pretende superar termina por ser desacreditado o cae a consecuencia de
una derrota militar (son los casos de Grecia, despus de 1975, y de Argentina, despus
de 1983); se vuelve ms complejo e incierto en su xito final cuando el gobierno mili-
tar negocia a su propio favor un papel garantizado o un poder de veto frente al sucesor
democrtico (es el caso chileno posterior a 1990).
Por otra parte, el ocaso de los regmenes comunistas ha implicado la tarea -de
enormes proporciones- de introducir en modo paralelo y simultneo una economa de
mercado y estructuras e instituciones democrticas. La simultaneidad descrita ha ense-
ado en mltiples casos concretos (en tal sentido constituyen un caso emblemtico las
experiencias de los pases de Europa centro-oriental) los peligros inherentes en la
operacin de amplia escala consistente en la introduccin de un nuevo sistema estrucutral
(de mercado), en lugar de una economa planificada y de un nuevo ordenamiento
institucional (democrtico), en lugar de un ordenamiento autocrtico-burocrtico-cen-
tralista. Tales peligros residen, de manera particular, en los costos sociales y huma-
nos que tal obra de restructuracin implica y en el consecuente escepticismo destinado
a apoderarse de los sujetos afectados por este cambio doble: esto ha generado, como
consecuencia extrema, unos reflujos polticos que se han traducido, en algunos casos
significativos (Pases Blticos, Polonia, Bulgaria, Hungra), en el regreso al poder, aunque
IUS ET PRAXIS
594
sea momentneo, de la clase poltica socialista (depurada y reciclada), que de todos
modos resulta dotada en los casos mencionados de un notable poder de negociacin,
de los contenidos de las reformas y de los tiempos y de las modalidades de realizacin
de las mismas, con las fuerzas polticas que han desarrollado un papel crucial en la fase
de transicin constitucional.
En estas hiptesis el proceso de consolidacin democrtico inevitablemente se
vuelve ms lento y articulado y aparece menos evidente la solucin de continuidad, por
el contrario en otra parte ms marcada y profunda, que separa el rgimen pre-demo-
crtico del democrtico.
2. LAS MODALIDADES DE TRANSICIN HACIA LA DEMOCRACIA
INFLUENCIAN LA CONSOLIDACIN SUCESIVA
La doctrina ha experimentado por mucho tiempo, y en modo diverso, mltiples
intentos para elaborar las tipologas de los procesos de transicin, que no son fciles de
sintetizar.
Por ejemplo, es de recordar, como Huntington (en su ensayo Democracys
third wave en Journal of Democracy, 1991, pp. 12 y ss.) identifica un proceso que
combina transformacin (transformation), ya iniciado en el mbito de un rgimen
autoritario, y sustitucin (replacement), puesto en marcha por la sociedad civil y por
la oposicin, que el autor define con un neologismo como transplacement. Del mis-
mo modo encontramos otra tentativa de sntesis conceptual en la obra de Linz
(Transitions to Democracy en The Washington Quarterly, 1990, pp. 143 y ss.) en la
cual combina reforma (reforma), proceso de cambio gradual y negociado, y ruptura
(ruptura), proceso de cambio de naturaleza rpida y radical, identificando una tra-
yectoria evolutiva de tipo transactivo (transaction). En realidad stas y otras catego-
ras son susceptibles de un gran nmero (tal vez infinito) de entrelazamientos y sus
diferentes intersecciones permiten formular la hiptesis de varias tipologas, todas
adherentes en cierta medida a experiencias concretas y, no obstante, desprovistas de
una capacidad plena para suministrar una explicacin satisfactoria de los procesos
de transicin constitucional y de consolidacin democrtica, que han afectado las
experiencias mismas.
En este sentido, es probable que resulte ms conveniente la utilizacin, al lado
de tales categoras tipolgicas y de manera subsidiaria - que no significa residual - de
otro criterio para identificar la naturaleza de los procesos de democratizacin: el
alcance cualitativo y cuantitativo del consenso que acompaa a los procesos mis-
IUS ET PRAXIS
595
mos, su difusin y capilaridad en el seno de la colectividad y de los grupos de inters
que la caracterizan, as como la identidad de los sujetos protagonistas de los proce-
sos de transicin.
Por otra parte, la funcin de tal criterio ha sido asumida de manera implcita por la
doctrina que, con respecto a la naturaleza incluyente o excluyente de los procesos de
transicin, ha desarrollado la teora de los pactos entre las elites (ver ODONNELL-
SCHMITTER-WHITEHEAD, Transitions from Authoritarian Rule, Baltimore, 1986,
passim; PRZEWORSKI, Democracy and the Market, Cambridge, 1991, passim) y
ha subrayado que las perspectivas futuras de consolidacin de la democracia sean
incrementadas no slo a partir de un acuerdo formal sobre reglas de competicin
poltica entre los diferentes sectores de la elite poltica, sino tambin a partir de acuer-
dos informales que se estipulen con el fin de limitar la agenda de competicin poltica,
de modo tal que ninguno de los grupos se sienta amenazado en sus propios intereses,
que perciben como vitales.
La difusin del consenso representa una ventaja clara para la consolidacin de-
mocrtica. Sin embargo, los pactos entre las elites pueden resultar vulnerables bajo
dos aspectos bien diversos. En efecto, si hay la participacin de fuerzas que en modo
irreducible resultan ser de naturaleza antidemocrtica, por ejemplo los militares, en
este evento las modalidades de transicin pueden convertirse en objeto de compromi-
sos bien amplios. De otra parte, si los pactos mismos producen consenso, por lo menos
temporal y de manera transitoria, excluyendo a las instancias populares o a las fuerzas
populares (hiptesis de democracia a travs de medios no democrticos - democracy
through undemocratic means - enunciada por ODonnell), resultarn vulnerables fren-
te al planteamiento de tales instancias en un futuro.
Dicho de otro modo, es oportuno tomar en consideracin - como se haba mencio-
nado con antelacin - el criterio de profundidad y de difusin y extensin del proceso
de transicin y del consenso que lo acompaa, es decir en qu medida ste se introduce
en la sociedad y no slo en las elites polticas. En tal sentido se yuxtaponen dos casos
paradigmticos, que es del caso aducir a modo de ejemplo: por una parte la praxis de la
convencin nacional desarrollada en muchos estados africanos, tiende a incluir en el
proceso de democratizacin a los grupos de la sociedad civil en la medida ms amplia
posible; por la otra, en cambio, los pactos entre las elites se repiten con mayor frecuen-
cia en las experiencias de los paises latinoamericanos.
En fin, con respecto a los sujetos protagonistas del proceso de transicin y a la
capacidad relativa para guiarlo o bien para participar en el mismo, un factor-clave
debe identificarse en las modalidades seguidas por el proceso de formacin de una
IUS ET PRAXIS
596
nueva Constitucin, que se puede configurar como producto y patrimonio de un sector
de las fuerzas polticas o bien como resultado de un debate genuino nacional y como
patrimonio del pas en su conjunto. Ejemplos de los dos extremos de tal espectro nos lo
ofrece la experiencia rusa (la Constitucin de 1993 fue elaborada al interior del gabi-
nete presidencial y despus fue sometida a referndum popular) y la experiencia de
Uganda (la Constitucin de 1996 fue objeto de debate y consulta entre los sectores de
la poblacin).
3. LA ECONOMA DE MERCADO ES UNA CONDICIN NECESARIA,
PERO NO SUFICIENTE, DE LA DEMOCRACIA
A tal conclusin se puede llegar, en particular, como consecuencia del anlisis de
las trayectorias evolutivas seguidas por los pases de Europa centro-oriental y de Asia.
La relacin de causalidad que, con frecuencia, se instaura entre capitalismo y demo-
cracia, adems de la contribucin indiscutible que la introduccin de una economa de
mercado ha sido capaz de explicar en modo paralelo a la refundacin democrtica de
una multiplicidad de ordenamientos constitucionales, en efecto no eximen para some-
ter tal relacin a una valoracin ms cuidadosa, con el fin de precisarla y de eviden-
ciar, junto a las funciones positivas que se atribuyen a una economa de mercado, las
potencialidades negativas de la misma son capaces, por lo menos de manera tendencial,
de minar el proceso de consolidacin de la democracia.
Si se quiere individualizar los elementos positivos de la relacin mencionada, se
puede destacar, en primer lugar, el hecho que el mercado y la democracia parece que
comparten la misma lgica antipaternalista, dejando al consumidor y al elector sobera-
nos y jueces de sus propios intereses y haciendo que el xito dependa, respectivamen-
te, de las fuerzas polticas y de las empresas del nmero de sujetos que alcancen a
atraer hacia el propio producto en condiciones de libre competencia.
En segundo lugar, la economa de mercado se muestra en grado de favorecer la
asignacin del poder decisional y de otras formas de poder en sedes y esferas diversas de
la estatal. Tal factor resulta funcional a la democracia en una pluralidad de direcciones:
facilita el desarrollo de una esfera autnoma de la sociedad civil, que no es deudora del
Estado por cuanto concierne a la disponibilidad de recursos, de informaciones y de capa-
cidades de organizacin; tiende a restringir el aparato burocrtico estatal; favorece la
separacin en esferas diversas de la competicin por el poder econmico y poltico.
Por otra parte, la operatividad del segundo de los elementos positivos citados,
debe referirse no slo a economas planificadas de tipo sovitico, sino tambin a for-
IUS ET PRAXIS
597
mas de capitalismo controladas por el Estado. En efecto, si es evidente, el papel activo
que el Estado posee en el mbito del crecimiento econmico en todas las fases del
desarrollo capitalista, sin embargo es oportuno distinguir en tal contexto las hiptesis
de intervencin estatal de tipo simplemente complementario, de reglamentacin y de
manera eventual de correccn del mercado, de las hiptesis de intervencin que llevan
a que el Estado se sustituya al mercado y a que acte como distribuidor principal de
oportunidades econmicas o bien como un sujeto que tiende a apropiarse en modo
difuso del supervit econmico. En efecto, las hiptesis planteadas, por ltimo produ-
cen - se nota tal fenmeno con referencia a los ordenamientos asiticos- regmenes
clientelistas y autoritarios, susceptibles de una democratizacin slo superficial y vul-
nerables, en la mayora de los casos, frente a la difusin de los fenmenos endmicos
de la corrupcin.
Por otra parte, se configuran en modo no menos importante, las desventajas que
puede producir la incontrolada introduccin de la economa de mercado en correspon-
dencia a la experimentacin de las instituciones democrticas.
Las desigualdades sociales que han acompaado la liberalizacin de los mercados
y la instauracin de la libertad de competencia, la existencia amplia y difusa de los
fenmenos de desocupacin, las rpidas y frecuentemente imprevisibles fluctuaciones
de las economas de mercado, han convertido en unos casos significativos a los electo-
res extremamente vulnerables y scubos de la movilizacin demaggica realizada, en
los casos de especie, a favor y como soporte de las polticas autoritarias y de tipo
exclusivista.
En los casos mencionados, el proceso de consolidacin democrtica aparece des-
provisto de perspectivas de xito si no se encuentra acompaado de la creacin de un
sistema welfare y de democracia social capaz de proteger a las categoras ms dbiles
o desfavorecidas de las vicisitudes del mercado y exige que las lgicas distintivas del
Estado y el mercado sean reconocidas y preservadas de una erosin mutua.
4. LAS OPORTUNIDADES DE CONSOLIDACIN DEMOCRTICA
RESULTAN CORRELACIONADAS, AUNQUE SLO DE MANERA
TENDENCIAL, AL DESARROLLO ECONMICO
La ciencia poltica cuantitativa ha elaborado indices numricos y estadsticos
relacionados, respectivamente, con el proceso de democratizacin y de desarrollo
econmico y en sede de anlisis estadstica ha aplicado tales datos, entrecruzndolos,
a un nmero de pases bien amplio. Tal anlisis, puesto en marcha desde hace tiempo
IUS ET PRAXIS
598
por Lipset (en su ensayo Some social requisites of democracy en American Political
Science Review, 1959, pp. 69 y ss.) y desarrollada en una pluralidad de contribucio-
nes doctrinales sucesivas, entre las cuales no se pueden dejar de mencionar las de
Axel Hadenius (ver la obra monogrfica Democracy and Development, Cambridge,
1992 y el ensayo The duration of Democracy: Institutional vs. Socioeconomic
Factors, en Beetham D. (coordinado por), Defining and Measuring Democracy,
Sage Publications, 1995), ha llegado a varias conclusiones que son compartidas slo
en parte: las perspectivas favorables para la consolidacin democrtica se sitan en
una relacin directamente proporcional con respecto al ndice de desarrollo y al cre-
cimiento de la economa.
Los motivos que inducen a observar una cierta cautela en relacin al significado
atribuido por los especialistas citados a los resultados de las propias investigaciones
cientficas coinciden, en gran parte, con los motivos de prudencia que, mencionados en
el N 3, sirven para circunscribir en modo amplio la configuracin mecnica de la
relacin directa entre la consolidacin democrtica y la introduccin de una economa
de mercado. Por una parte, en tal contexto se puede destacar la existencia, de democra-
cias subdesarrolladas y, por otra parte, de ordenamientos dotados de economas desa-
rrolladas, pero que se caracterizan por tener un nivel de democratizacin modesto,
dficit ste que se puede notar, en particular, con referencia a la efectividad de las
garantas de los derechos civiles y polticos (ejemplos de esto lo hallamos en un gran
nmero de ordenamientos asiticos ).
5. DETERMINADAS RELIGIONES SON INCOMPATIBLES CON UNA
SOSTENIBILIDAD DEMOCRTICA PLENA
La relacin de congruencia unvoca entre protestantismo y democracia haba reci-
bido - como es sabido - una enunciacin definitiva por parte de Max Weber: segn tal
tesis, el protestantismo, al incentivar una tica de responsabilidad personal, una vida
asociativa rica y democrtica y, por lo menos en sus variantes no conformistas, una
separacin clara entre Estado e Iglesia, hubiera proporcionado un terreno particular-
mente frtil para la democracia poltica.
La posicin doctrinal aludida, que en tiempos recientes tambin ha encontrado
otros seguidores respecto al momento de su enunciacin (ver el ensayo de Lipset, The
Centrality of Political Culture en Journal of Democracy, 1990, pp. 80 y ss.) es tam-
bin destinada a una reexaminacin profunda.
IUS ET PRAXIS
599
La naturaleza unidireccional y tendencialmente exclusivista de la posicin mis-
ma, aparece en efecto circunstanciada en modo amplio por las transiciones democrti-
cas que se verificaron en Espaa y Portugal, pases tradicionalmente catlicos, por la
experiencia de la teologa de la liberacin tpica del catolicismo en America latina, por
la actitud positiva de las jerarquas catlicas eclesisticas frente al proceso de consoli-
dacin democrtica y del papel innegable que la iglesia catlica (y protestante) ha
desarrollado en las fases de despegue de las transiciones constitucionales en algunos
ordenamientos importantes de Europa centro-oriental (los ejemplos ms significativos
son la experiencia polaca y de Alemania oriental), contribuyendo en modo determi-
nante a la realizacin del conocido efecto domin que se verific con ocasin del
desmantelamiento de los regmenes socialistas a partir de 1981, ao del inicio de la
lucha polaca por la libertad.
De otra parte, el credo ruso ortodoxo, el confucianismo y la fe islmica no parece
que presenten caractersticas y contenidos que se encuentren en sintona plena con las
exigencias de desarrollo y consolidacin de la democracia: el primero en cuanto privi-
legia una concepcin de la voluntad popular trascendental ms que emprica; el segun-
do en cuanto opta en favor de una subordinacin clara del individuo al bien colectivo;
la tercera en cuanto est caracterizada por una doctrina jurdica que no admite la sepa-
racin entre el credo religioso y la poltica.
De todas formas en modo general, se muestra incompatible con la democracia
cada forma de credo, de naturaleza espiritual o secular, que piense que tenga que re-
conducir la verdad final para la sociedad a un conocimiento superior y esotrico, en el
cual el no iniciado no puede tomar parte y al cual la autoridad poltica tiene que ser
sujeta. Tal forma de credo parece constituir el presupuesto para la formacin de deri-
vas autoritarias y antidemocrticas, de entidad directamente proporcional con relacin
a los sectores de la sociedad que no comparten el mismo credo.
6. LA CONSOLIDACIN DEMOCRTICA ENCUENTRA SERIAS
DIFICULTADES EN PRESENCIA DE SOCIEDADES ARTICULADAS Y
DIVIDIDAS EN GRUPOS CULTURALES BIEN DEFINIDOS Y QUE SON
HISTRICAMENTE ANTAGONISTAS
A mediados del siglo XIX John Stuart Mill haba observado que las instituciones
libres son casi imposibles en un pas compuesto por diferentes nacionalidades, en
cuanto cada persona teme ms en las violaciones que se puedan causar por parte de las
otras nacionalidades que aquellas causadas por parte del rbitro comn, el Estado (en
On Representative Government, cap. 16). El requisito de la unidad nacional, o bien
IUS ET PRAXIS
600
la condicin de una condivisin que sea pacfica y no conflictual si bien en presencia
de sociedades articuladas y complejas -de un comn denominador mnimo de princi-
pios y valores fundamentales sobre los cuales se apoya cada ordenamiento y la obser-
vancia de reglas institucionales creadas, en primer lugar en sede constitucional, como
criterio de ordenacin de tal diversidad, representan efectivamente un background esen-
cial en el mbito del proceso de consolidacin democrtica.
Los ejemplos que pueden corroborar tal conclusin surgen copiosos: el proceso
de transicin constitucional y/o la fase sucesiva de consolidacin democrtica en
efecto se han revelado particularmente arduos en las experiencias de los
ordenamientos sub-saharianos, caracterizados por una fragmentacin tnica-lings-
tica extrema, a la cual se aade y se superpone la definicin artificial de confines y
territorios que se verific con el ocaso del colonialismo; en algunas experiencias,
con contornos a veces dramticos, vividas en Europa centro-oriental y en los Balcanes
(la referencia es, de manera obvia, a las transiciones ocurridas en el contexto de ex-
Yugoslavia, pero tambin a las perturbaciones que han afectado y que todava sacu-
den al universo que antes fue sovitico, y que hoy es ruso y caucsico); en algunas
experiencias asiticas (conflictos tnicos y religiosos que han afectado a Indonesia,
en particular en 1997) y, tambin latinoamericanas (un ejemplo, entre otros, nos lo
ofrece el proceso de consolidacin de la democracia en Guatemala, igualmente por
la dificultad que muestran las minoras presentes en el territorio en aceptar los pro-
yectos de reforma puestos en marcha).
7. LA FORMA DE GOBIERNO PRESIDENCIAL DENOTA, CON RESPECTO
A LA FORMA DE GOBIERNO PARLAMENTARIA, UNA
FUNCIONALIDAD MENOR PARA LA CONSOLIDACIN DEMOCRTICA
En las fases de transicin constitucional y de consolidacin democrtica, el ren-
dimiento de las formas de gobierno parlamentarias por lo general se revela cualitativa
y cuantitativamente mejor con relacin a las formas de gobierno presidenciales. El
nmero de poderes y de funciones de gran peso especfico que se atribuyen normal-
mente al Jefe de Estado en las formas de gobierno presidenciales, factor al cual con
frecuencia se acompaa un sistema poltico-partidista frgil o bien fragmentado, ha
ocasionado derivas autoritarias de tipo presidencialista (de Vergottini) sobre todo en
las Repblicas islmicas de la ex-URSS, en algunos ordenamientos latinoamericanos y
en frica, o bien de tipo populista en Asia y en otros ordenamientos latinoamericanos.
Aparece radical el desvo del prototipo ofrecido por el modelo presidencial norteame-
ricano, que, en este sentido, ha representado una imagen falsa y desorientante de fcil
IUS ET PRAXIS
601
y automtica reproduccin del modelo mismo, en contextos que de manera evidente se
encuentran no preparados para acogerlo.
Las formas de gobierno parlamentarias, por el contrario, han reflejado una ducti-
lidad y flexibilidad mayor, as como la capacidad de evitar o bien de amortiguar los
conflictos que posiblemente surjan entre Legislativo y Ejecutivo: ejemplos de esto los
tenemos, en modo particular, en algunas experiencias significantivas de transicin cons-
titucional y de consolidacin de la democracia (ya ocurridas) en los pases de Europa
centro-oriental (Repblica Checa, Hungra), pero tambin en varios ordenamientos
asiticos (Tailandia, Malasia).
En tal contexto, los sistemas electorales de tipo proporcional desarrollan una fun-
cin poltica menos divisiva con respecto a los sistemas pluraliy, evidenciando as la
propia capacidad para incentivar el compromiso entre los partidos y para la formacin
de un consenso, as como la creacin de coaliciones de gobierno de gran alcance hasta
lograr una unidad nacional. Factor ste determinante en situaciones que vuelven impl-
cita la aceptacin, en modo amplio, de los procesos de cambio en acto, adems de
fluidas e inciertas en sus xitos finales como son las de transicin y de consolidacin
democrtica.
8. LA SOSTENIBILIDAD DEMOCRTICA APARECE FAVORECIDA, DE
MANERA TENDENCIAL, EN LOS SISTEMAS QUE ADOPTAN UN
MODELO FEDERAL O REGIONAL DE REPARTICIN DE PODERES
ENTRE EL ENTE SOBERANO Y LOS ENTES AUTNOMOS
Se trata de conclusiones a las cuales se puede llegar con referencia, en particular,
a los ordenamientos en va de transicin/consolidacin que se caracterizan por tener
una divisin tnico-lingstica, racial y cultural evidente. En ese sentido, los sistemas
que reconocen y garantizan, de acuerdo al modelo federal o regional, la existencia y el
funcionamiento de las autonomas territoriales - constituyen ejemplos significativos,
en el continente africano, el ordenamiento sudafricano: Nigeria y Etiopa; en el conti-
nente asitico: Malasia; en el continente latinoamericano: Brasil, Argentina y Vene-
zuela- favorecen una multiplicacin positiva y, en cierta medida, diferenciacin a nivel
local de los circuitos de direccin poltica que, al descentralizar el poder decisional y al
adelgazar el polo central, previenen o atenan los impulsos y derivas autoritarias y
centralistas y valorizan las peculiaridades locales.
IUS ET PRAXIS
602
9. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE DERIVACIN LIBERAL HA
REGISTRADO UNA AFIRMACIN SOLAMENTE PARCIAL
La exportacin del modelo del constitucionalismo liberal en diversas partes del
globo con relacin a la realidad histrica-ideolgica (Europa Occidental y Amrica del
Norte) que sirvi de cuna prescindiendo de variantes a las cuales el constitucionalismo
ha dado lugar desde el punto de vista histrico - ha encontrado dificultad y obstculos
en relacin con los perfiles funcionales y procedimentales, as como en lo que concier-
ne a los contenidos axiolgicos del constitucionalismo mismo.
A pesar que nos limitamos a considerar la adopcin de los perfiles meramente
funcionales/procedimentales del constitucionalismo -principio de la soberana popu-
lar, principio de mayoras para adoptar decisiones polticas, principio de separacin de
poderes, control de constitucionalidad de las leyes etc.- Semejante adopcin se ha
manifestado en muchos de los ordenamientos examinados, de acuerdo a la evaluacin
de los hechos, nicamente formal, superficial o bien privada de efectividad, en cuanto
se ha concebido como un fenmeno de implantacin de procedimientos e instrumentos
en contextos culturales e institucionales que an no estn preparados para garantizar
un funcionamiento adecuado. Si la investigacin se extiende a la adopcin de conteni-
dos axiolgicos del constitucionalismo liberal, nos percatamos del hecho que la conso-
lidacin parcial del mismo deriva tambin de la incapacidad de asegurar, manifestada
en algunos ordenamientos, ms all de la adopcin del modelo liberal, la garanta de
los derechos de la persona, valores esenciales en la concepcin liberal del Estado y de
la Constitucin. De otra parte, los tentativos por trasplantar el modelo constitucional de
derivacin liberal han dado lugar, en un gran nmero de hiptesis, a fenmenos de
rechazo en cuanto son efectuados en presencia de valores constitucionales que son
incompatibles con los liberales, que han llevado al fracaso de las tentativos mismas.
Esto significa que ciertas aserciones sobre el xito de la democratizacin, que
hacen parte de los perfiles del gran fenmeno de la globalizacin, tienden a revelarse
fruto de observaciones superficiales, que son desmentidas por los hechos (de Vergottini).
El constitucionalismo que, si bien referido a aquellos ordenamientos que haban sido la
sede de elaboracin y formacin, aparece cercano al cumplimiento de la misin hist-
rica que le ha sido asignada y que es llamado a medirse de acuerdo a los nuevos desafios
impuestos por el proceso de globalizacin, todava parece que se mueve y opera, en
primer lugar bajo el aspecto instrumental-procedimental, a un nivel embrionario y pri-
mordial para la mayora de los ordenamientos que experimentan procesos de transi-
cin, y an es largo y lleno de trampas e incertidumbres el camino que le queda por
recorrer.
IUS ET PRAXIS
603
De otra parte, bajo el aspecto de contenido y axiolgico, si es fcil suponer la
imposibilidad de remover, a corto y mediano plazo, los obstculos de naturaleza cultu-
ral y poltico-institucional que hasta ahora se han interpuesto a la adopcin de una
mesa de valores liberal democrticos por las experiencias tomadas en consideracin,
tambin a largo plazo es inevitable que estas experiencias se conviertan en la sede de
aplicacin, que a esta altura se difunde a nivel global como expresin de aceptacin de
los valores que son comunes a la humanidad entera, de los mismos principios constitu-
cionales que se encuentran vigentes en las viejas democracias nacionales (derechos
del hombreinternacionalizados y globalizados- y soberana popular), en la concien-
cia plena que la universalizacin de los derechos fundamentales no impide la expre-
sin de las diferentes culturas, sino que constituye una condicin imprescindible para
su legitimacin, equiparacin y proteccin jurdica.
La instauracin de un orden mundial nuevo de acuerdo a las crismas de la de-
mocracia liberal y a la realizacin de una Repblica universal fundada sobre los pricipios
de justicia, de subsidiariedad y del federalismo y afirmada por una teora de las virtu-
des civiles universales, enunciada a finales del siglo XX por una doctrina filosfica
acreditada (HFFE), aparecen - al alba del siglo XXI objetivos que an no se en-
cuentran en el horizonte; la actualidad de las funciones explicables por el
constitucionalismo todava aparece en su evidencia plena.
IUS ET PRAXIS
604
IUS ET PRAXIS
605
LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA
Rodrigo Pineda Garfias (*)
RESUMEN
En las sociedades democrticas modernas, coexiste una pluralidad de concep-
ciones morales acerca de lo que es bueno para las personas o las colectividades.
Asegurar la convivencia, razonablemente pacfica entre ellas, es una de las
tareas que, constantemente, se asumir en el debate democrtico. Este artculo
discute uno de los intentos ms influyentes para elaborar una concepcin
deliberativa de la poltica, el realizado por J. Habermas en Facticidad y Vali-
dez. La concepcin deliberativa de la poltica pretende encontrar una manera de
superar el impasse entre el liberalismo, que defiende la superioridad de los de-
rechos humanos individuales, y el republicanismo igualitarista, que defiende la
primaca de la soberana popular.
ABSTRACT
In the modern democratic societies, there coexists a plurality of moral concepts
about what is good for people or for communities. Assuring cohabitation,
reasonably peacefully among them, is one of the tasks that will be constantly
raised in the democratic debate. This article discusses one of the most influential
attempts to elaborate a deliberative concept of politics, the one carried out by J.
Habermas in Facticidad y Validez. The deliberative concept of politics endeavors
to find a way to overcome the impasse between liberalism, which defends the
superiority of the individual human rights, and equalitarian republicanism, which
defends the supremacy of popular sovereignty.
(*) Profesor de Teora Poltica y Sociologa del Derecho en la Universidad del Mar.
IUS ET PRAXIS
606
En las sociedades democrticas modernas coexiste una pluralidad de concepcio-
nes morales acerca de lo que es bueno para las personas o las colectividades. Asegurar
la convivencia, razonablemente pacfica entre ellas, es una de las tareas que constante-
mente se asumir en el debate democrtico. La manera de garantizar un mnimo de
integracin social no violenta pasa por una configuracin cultural e institucional de
valores que d cuenta de esa realidad y que motive a las personas que la componen a
pesar de sus diferencias - a la construccin de un proyecto de convivencia que garanti-
ce la libertad sobre bases justas de interaccin.
La poltica entendida en trminos de una deliberacin que incluya - ya sea a
travs de representantes y de consultas directas a la ciudadana - a todos los destinata-
rios de los acuerdos que se adoptan en ella (normas jurdicas y prcticas polticas)
puede dar una nueva base de sustentacin a la idea de encontrar una actitud cvica
comn.
En este mbito de preocupaciones, la idea de una Democracia Deliberativa se ha
abierto espacio en el pensamiento filosfico, poltico, sociolgico y jurdico. As lo
demuestran algunos autores como J. Cohen
1
, James S. Fishkin
2
y Carlos Santiago Nino
3
.
A este esfuerzo se ha agregado Jrgen Habermas, socilogo alemn que ha desarrolla-
do la nocin de poltica deliberativa y ha expuesto las consecuencias que de ella se
derivan con el fin de enfrentar las carencias que expresan tanto el pensamiento liberal
como el republicano cuando tratan de fundar el sistema democrtico
4
.
En efecto, la nocin de poltica deliberativa ha sido presentada por Habermas
para superar el impasse que se produce entre la defensa de la primaca de los derechos
humanos individuales (liberalismo) y los que ponen el acento en la idea de soberana
popular (Republicanismo igualitario). As para Habermas, si bien ciertos presupuestos
del Estado de Derecho (por ejemplo la generalidad de la ley) son importantes, el con-
tenido normativo de los derechos humanos no puede ser capturado totalmente slo
mediante la gramtica de las leyes generales y abstractas como supona Rousseau, ya
que la forma semntica de los preceptos universales no garantizan definitivamente la
construccin de una legitimidad justa. Dnde entonces encontraremos la fuente de la
1
J. Cohen, Deliberation and Democratic Legitimacy en A. Hamlin y B. Pettit (Eds.), The Good Polity, Oxford,
1989.
2
James S. Fishkin, Democracy and Deliberation: New Directions for Democratic Reform, Yale University
Press, New Haven, 1991.
3
Carlos Santiago Nino, La Constitucin de la Democracia Deliberativa, Editorial Gedisa, Barcelona, 1997.
4
Rodrigo Pineda Garfias, Consideraciones sobre la legitimidad en un orden poltico democrtico. El aporte de
Jrgen Habermas en Revista de Ciencias Sociales N 44, primer y segundo semestre de 1999, Edeval, Valparaso,
2000.
IUS ET PRAXIS
607
legitimidad de la ley democrtica? La respuesta puede aparecer a partir de hacer evi-
dente que la legitimidad de la ley depende, en ltimo trmino, de un acuerdo comuni-
cativo: Como participantes en discursos racionales, en negociaciones equitativas y
honestas, los asociados bajo la ley deben ser capaces de examinar si una norma impug-
nada obtiene o puede obtener el acuerdo de los posibles afectados por ella. Es por ello
que nos recuerda que la conexin interna entre la soberana popular y los derechos
humanos que estamos buscando, se encuentra en el hecho de que ellos se pueden fun-
damentar mejor al establecer con precisin las condiciones bajo las que las diversas
formas de comunicacin necesarias para la elaboracin de la ley polticamente autno-
ma pueda institucionalizarse legalmente. Estas condiciones ya no son obstculos, sino
mecanismos posibilitadores del ejercicio de la soberana popular. El contenido de los
derechos humanos descansa entonces en la institucionalizacin legal de las condicio-
nes formales que permiten que se expresen los procesos discursivos de formacin
de la opinin y de la voluntad popular
5
.
En este sentido es necesario tener presente que la idea de legitimidad democr-
tica viene dada cuando las acciones, normas o instituciones que en ella se dictan pue-
den ser justificadas como tales dentro de un proceso deliberativo. Este proceso deber
regirse por reglas tales como la libertad y la igualdad de las partes, y deber igualmente
estar guiado por el principio del mejor argumento y la exclusin de la coaccin6 . En
esta tesis adquiere pleno sentido y profundidad la definicin de la democracia como
aquella forma poltica derivada de un libre proceso comunicativo dirigido a lograr
acuerdos consensuales en la toma de decisiones colectivas
7
.
Enseguida, podemos percibir que la fuerza legitimadora de una poltica deliberativa
descansa en la estructura discursiva de una formacin de la opinin y la voluntad que
slo puede cumplir su funcin sociointegradora gracias a la expectativa de calidad
racional de sus resultados. De ah que el nivel discursivo del debate pblico constituya
la variable ms importante
8
.
5
Jrgen Habermas: Human Rigths and Popular Sovereignety: The liberal and Republican Versions, en Ratio
Juris 7, 1994, p 1.13. Texto de una conferencia presentada en el departamento de Filosofa de la Northwester
University, Evanton, el 23 de septiembre de 1992. Traduccin de este trabajo se encuentra en el libro de Rafael del
guila, Fernando Vallespn y otros, La democracia en sus textos, pp. 278-279, Editorial Ariel, Madrid, 1998.
6
Rafael del guila, La Poltica: El poder y la legitimidad en Manual de Ciencia Poltica, p. 32, Editorial Trotta,
Madrid, 1997. Habermas se refiere en detalle a este aspecto cuando expone los planteamientos de J. Cohen
Deliberation and Democratic Legitimacy en Poltica Deliberativa, un concepto procedimental de la democracia
en Facticidad y Validez, p. 382, Trotta, 1998.
7
Eduard Gonzalo y Ferran Requejo, Las Democracias en Miquel Caminal Bada (Ed.) Manual de Ciencias
Polticas, pp. 228 y 229, Editorial Tecnos, Madrid, 1996.
8
Jrgen Habermas, Facticidad y Validez (sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos
de Teora del Discurso) cuarta edicin, traducida por Manuel Jimnez Redondo, p. 381, Editorial Trotta, Madrid,
1998.
IUS ET PRAXIS
608
2.1. CONDICIONES HISTRICO-SOCIALES QUE POSIBILITAN LA
POLTICA DELIBERATIVA
La concepcin de una poltica deliberativa supone, en primer lugar, que nos en-
contramos ante una sociedad moderna y plural
9
donde no se puede apelar a un consen-
so teolgico o metafsico para justificar la legitimidad de un orden de dominacin.
Ello es as porque indisolublemente unido a la idea de modernidad aparecen fen-
menos como la secularizacin, progreso en el conocimiento y la ciencia (material y
metodolgicamente), primado de la razn, ilustracin, derecho natural, libertad (tanto
personal como econmica, de mercado) igualdad (ante la ley, abolicin de privilegios
y estamentos), propiedad privada, derechos del hombre, Estado de Derecho, Soberana
Popular, Constitucin, Parlamento, Burocracia y Centralizacin.
Esto no quiere decir que las antiguas tradiciones no pervivan. As, por ejemplo,
en las doctrinas del derecho natural, sobre todo en la tradicin de Aristteles, y del
derecho natural cristiano, configurado por el tomismo, que siguieron operando hasta
bien entrado el siglo XIX, se refleja todava un ethos social global, que penetra a travs
de las distintas capas sociales de la poblacin y vincula mutuamente los diversos
rdenes sociales
10
.
No obstante ello, estas y otras tradiciones son progresivamente sometidas a
cuestionamiento y reflexin. En efecto, las ideas de autorrealizacin y de autodeter-
minacin sealizan no slo otros temas, sino dos formas de discursos que estn corta-
das a la medida de la lgica de las cuestiones ticas y de las cuestiones morales. La
lgica de estas dos clases de cuestiones, que en cada caso especfica y distinta, cuaja
a su vez en evoluciones filosficas que se inician a finales del siglo XVIII
11
.
A estos antecedentes, Habermas agrega que progresivamente desde el final del
siglo XVIII, las teoras filosficas relevantes reflejan una conciencia normativa altera-
da. Las mximas, las estrategias y las reglas para la accin ya no se legitiman simple-
mente llamando la atencin sobre la autoridad de la tradicin, es decir, sobre los
contextos en los que trasmitan. La nueva distincin entre acciones autnomas y
heternomas revolucion realmente la conciencia moral general. Apareci as la nece-
sidad de justificacin, que en las condiciones del pensamiento postmetafsico slo
podra afrontarse por medio del discurso moral encaminado a regular imparcialmente
9
Jrgen Habermas tiene en mente el modelo social de la Unin Europea.
10
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 160.
11
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 161. La lnea cursiva es ma.
IUS ET PRAXIS
609
los conflictos de la accin. A diferencia de las deliberaciones ticas que estn orienta-
das a la vida buena (por lo menos no desaprovechada), tanto la ma propia como la
compartida por nosotros, las deliberaciones morales exigan una perspectiva liberada
del egocentrismo o del etnocentrismo del punto de vista de la primera persona. Desde
el punto de vista de la moral del igual respeto por cada persona y de la igual considera-
cin de los intereses de todos, las exigencias normativas de las relaciones interpersonales
legtimamente reguladas, a partir de entonces claramente convertidas en centro de aten-
cin, fueron arrastradas a una vorgine de problematizaciones. En el nivel de la justifi-
cacin postradicional, el individuo desarrolla una conciencia moral de principios y
orienta su accin a partir de la idea de autodeterminacin. Y lo que es la autolegislacin
o la autonoma moral en la esfera de la conducta de vida personal, en la esfera poltica
se corresponde con las ideas contractualistas de libertad y de justicia en trminos de
autolegislacin democrtica de ciudadanos libres e iguales
12
.
El vaco que dejaba la fundamentacin tradicional y postmetafsica trat de ser
subsanada durante el siglo XIX mediante el signo del hermanamiento de historicismo
y nacionalismo, se desarroll de esta manera la primera forma de identidad
postradicional. Pero sta se nutri todava del dogmatismo, que se articul en forma de
historia nacional.
Posteriormente, se ha intentado introducir una nueva forma de legitimacin a
travs de la autojustificacin del sistema que trata de reducir los debates sobre los fines
y los medios a cuestiones fcticas que los tcnicos resolvern. Esto es el resultado de
cambios socioeconmicos y que caracterizan a la sociedad moderna por un desarrollo
sistemtico y permanente de sus fuerzas productivas. De esta manera, con el surgi-
miento de la sociedad burguesa, la economa se organiz conforme a una lgica del
desarrollo basada en la accin tcnica. A partir de ello, la tcnica pasa a ocupar un
lugar predominante a la vez que se independiza del marco institucional (tradicin cul-
tural), dando lugar a un nuevo tipo de racionalidad, la racionalidad tcnica, que altera
y sustituye en definitiva la validez de las interpretaciones sociopolticas previas. De
este modo, el susbsistema tcnico, en la terminologa de Habermas, se introduce en
los sectores de la vida humana antes dominados por la accin comunicativa (esto es,
una interaccin mediada por smbolos y regida por normas cuya validez deriva de su
reconocimiento por los sujetos actuantes, que definen esperanzas recprocas de com-
portamientos que han de ser reconocidas por los sujetos actuantes). As, tanto la divi-
sin del trabajo y el reparto desigual, como la propia desigualdad poltica pierden
legitimacin
13
.
12
Jrgen Habermas, Ibd. nota 5, pp. 270-271.
13
Joaqun Almoguera Carreres, La legitimacin en la era de la posmodernidad, en Doxa 15-16 (1994), pp. 297-
298.
IUS ET PRAXIS
610
El resultado de esta transformacin se manifiesta en el hecho de que el ser huma-
no de los pases que han alcanzado la plena modernidad se encuentran en una situacin
especial. No pueden acudir a una fundamentacin premoderna para explicar el orden
de dominacin y se encuentran en esa bsqueda desamparados por las ciencias de la
naturaleza y por la filosofa. Ni una ni otra pueden otorgarle una gua segura, que le
permita orientar y configurar toda su vida conforme a una razn universal y objetiva.
Tampoco la religin puede constituirse en una explicacin suficiente y plenamente
integradora.
Hanna Fenichel Pitkin ha descrito en parte las consecuencias que esta situacin
crea cuando seala que nuestro tiempo, me parece que el abandono de un dilogo
autntico y personal y de un debate pblico racional y verdadero ha resultado en una
derrota precipitada y en toda su dimensin; huimos movidos por el pnico absoluto en
todas direcciones antes de que haya tenido lugar encuentro alguno. Unos se refugian
en el cinismo y en el psicologismo y llegan a ser inside -depesters, propagandistas,
manipuladores; se convierten en hombres de relaciones pblicas cuya sola consciencia
de s mismos proviene del reflejo de la imagen que proyectan. Otros se refugian
en alguna forma de positivismo y ciencia (malentendida), buscando seguridad en la
esterilidad y orden del recurso a la mera descripcin. Llegan a convertirse en unos
insignificantes funcionario del establishment cientfico, los intelectuales burcratas.
Incluso otros se refugian en el silencio: algunos en el agresivo y explosivo silencio de
la violencia, de la ciega actividad no medida por el concepto o la razn; otros en el
silencio privado y pasivo del sueo, de la experiencia de las drogas y de la vida sin
palabras
14
.
Ante este estado de cosas Habermas nos recuerda que la pregunta acerca de las
posibilidades de una identidad colectiva ha de plantearse de otra manera: en tanto que
andemos buscando un sustituto de una doctrina religiosa, que sea capaz de integrar la
conciencia normativa de toda una poblacin, estamos presuponiendo que las socieda-
des modernas constituyen todava su unidad en la forma de cosmovisiones que prescri-
ben una identidad comn caracterizada por contenidos determinados. Pero ya no
podemos partir de ese presupuesto. Hoy da podemos anclar una identidad colectiva,
en todo caso, en las condiciones formales bajo las que se crean y se transforman las
proyecciones de identidad. Su identidad colectiva ya no aparece ante los individuos
como el contenido de una tradicin, sobre la que esos individuos puedan configurar su
propia identidad como sobre algo consistentemente objetivo; lo que ocurre ms bien es
14
Hanna Fenichel Pitkin, Wittgenstein: El lenguaje, la Poltica y la Justicia, Centro de Estudios Constituciona-
les, Madrid, 1984.
IUS ET PRAXIS
611
que los mismos individuos toman parte en el proceso de configuracin de la voluntad
de una identidad que hay que proyectar en comn. La racionalidad de los contenidos
de la identidad slo pueden determinarse por relacin a la estructura de ese pro-
ceso de su creacin, es decir, por referencia a las condiciones formales de la gestacin
y de la comprobacin crtica de una identidad flexible, en la que todos los miembros de
la sociedad puedan reconocerse recprocamente, es decir, puedan respetarse. La Filo-
sofa y las Ciencias, lo mismo que otras instancias, pueden ejercer una funcin sugeridora
respecto de los contenidos determinados en cada momento dado, pero en modo alguno
su funcin legitimadora. La Filosofa puede, todo lo ms, ejercer cierta competencia en
el anlisis de las condiciones necesarias que han de cumplirse en orden a que las pro-
yecciones de identidad puedan sostener la pretensin de haber sido creadas racional-
mente
15
.
A partir de esta constatacin, Thomas McCarthy ha afirmado que ha dejado de
ser plausible suponer que las preguntas tocantes a la vida buena de las que se ocupa la
tica clsica- la felicidad y la virtud, el carcter y el ethos, la comunidad y la tradicin-
pueden ser respondidas de manera general y que sean los filsofos quienes han de
responderlas... Si tomar en serio el pluralismo moderno significa renunciar a la idea de
que la filosofa pueda escoger un modo privilegiado de vida o proporcionar una res-
puesta a la pregunta cmo vivir -yo o nosotros-?. Que no exista una respuesta
vlida para todos no impide, a juicio de Habermas, la posibilidad de una teora general
de un tipo ms limitado, esto es, una teora de la justicia. De acuerdo con ello, el
propsito de su tica discursiva es tan slo reconstruir el punto de vista moral a partir
del cual pueden zanjarse equitativa e imparcialmente cuestiones de derecho. Como ya
he dicho, este punto de vista se ajusta, a semejanza de la tica de Kant, a lo que todos
podran querer que fuese obligatorio para todos por igual, pero cambia el marco
referencial: antes lo era la conciencia moral kantiana, solitaria y reflexiva y ahora lo
es la comunidad de sujetos morales que dialogan. Se sustituye as el imperativo cate-
grico por un procedimiento de argumentacin prctica dirigido a alcanzar acuer-
dos razonados entre quienes estn sujetos a las normas en cuestin
16
.
En sntesis, el estado de la cuestin es este: El Estado y la sociedad se encuentran
en una relacin compleja. Al interior de la sociedad existen no slo individuos sino que
tambin numerosos grupos y cuerpos intermedios que poseen distintas visiones sobre
15
Enrique M. Urea, La Teora Crtica de la Sociedad de Habermas, la crisis de la sociedad industrializada,
segunda edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 120.
16
Thomas McCarthy, Constructivismo y Reconstructivismos Kantianos: Rawls y Habermas en dilogo en Jos
Antonio Gimbernat (Ed.), La Filosofa Moral y Poltica de Jrgen Habermas, pp. 38-39, Biblioteca Nueva,
Madrid, 1997.
IUS ET PRAXIS
612
lo que constituye la vida buena (diversas percepciones ticas). El resultado concreto es
que ya no es posible la homogeneidad tica. La respuesta del desaliento, la alienacin
o el cinismo es una va que algunos siguen. No obstante ello, quienes buscamos las
respuestas para una integracin que respete los logros de la modernidad, percibimos
que ella slo es posible en un rgimen democrtico. Pero sobre qu presupuestos ha
de darse? Evidentemente tambin en un sistema democrtico la interaccin ella puede
venir dada por la lgica del sistema monetario o burocrtico que trata de reconducir a
los integrantes de la sociedad segn sus propias lgicas o en cambio por el resultado
del debate pblico y abierto sobre cual es la forma de vida ms justa para todos (diver-
sas percepciones morales). En esta bsqueda es ya imposible volver a una
fundamentacin de tipo metafsico o religioso cuando esa unidad premoderna se ha
perdido. De aqu resulta la necesidad de construir una visin comn y flexible de la
justicia constantemente sometida a cuestin y a dar razones de sus conclusiones que
sirva como medida para garantizar la convivencia equitativa entre sujetos que integran
una sociedad. Esta ltima opcin supone partir por una nueva definicin del poder que
d cuenta de la dimensin comunicativa.
2.2. SUPUESTOS SOBRE LOS QUE SE FUNDA LA POLTICA
COMUNICATIVA
2.2.1. El Poder Comunicativo: Naturaleza del poder poltico dominacin o
comunicacin?
En un estudio anterior ya hemos adelantado que Jrgen Habermas parte de una
nocin de poder distinta a las que proponen las teoras estratgicas del poder, pues
acoge una conceptualizacin diferente de l y la forma en que ste se genera
17
. En este
sentido, constatamos que la influencia de la opinin de Hannah Arendt es preponde-
rante y se trasunta en la construccin de la nocin de una Democracia Deliberativa.
Para Hannah Arent la vida poltica al igual que los asuntos humanos en general,
es un terreno de opinin. No hay verdades polticas de las que quepa esperar que una
comunidad poltica se conciencie. Los hombres situados en lugares diferentes ven el
mundo desde sus diferentes perspectivas y llegan a diferentes conclusiones Si hay
que crear un mundo comn y compartido, habr que constrastar las diferentes opi-
niones en un dilogo significativo. De lo cual llega a concluir - luego de distinguir
entre labor, trabajo y accin- que la poltica como una forma de accin, es una activi-
17
Rodrigo Pineda Garfias, ibd., nota 4.
IUS ET PRAXIS
613
dad relativa a la forma de llevar los asuntos de una comunidad por medio del
lenguaje. La polis, o comunidad poltica, es un grupo de hombres unidos por su com-
promiso comn de llevar una determinada forma de vida poltica, aquella que supone
que los ciudadanos participan (aqu implica no slo asistir a rganos pblicos sino que
adems un compromiso con la forma pblica de estar en el mundo anteponiendo el
bienestar comunitario al suyo propio) activamente en la gestin de los asuntos comu-
nes
18
.
Para esta pensadora poltica en la comunidad poltica la relacin entre gobierno
y ciudadanos es radicalmente distinta de la forma en que ha sido generalmente enten-
dida. El gobierno se concibe a menudo como un conjunto de hombres que gobiernan a
sus sbditos y promulgan leyes o mandatos que estos ltimos estn obligados a obede-
cer. En una comunidad poltica, en cambio, el gobierno no es un organismo externo y
superior, sino que se compone de hombres a los que el pueblo ha conferido poderes
para ejercer la autoridad en su nombre y a los que el pueblo est dispuesto a apoyar
19
.
Esta manera de entender la actividad poltica llevar a concebir a la democracia
fundada en la afirmacin de que el poder brota de la capacidad humana, no de actuar
o hacer algo, sino de concertarse con los dems para actuar de comn acuerdo con
ellos
20
Segn eso el poder no es nunca propiedad de un individuo, sino que pertene-
ce al grupo y se mantiene slo en la medida en que el grupo permanezca unido... Sin el
pueblo o el grupo no hay poder. Es, entonces, el apoyo del pueblo lo que otorga poder
a las instituciones de un pas y este apoyo no es sino la continuacin del consentimien-
to que dot de existencia a las leyes
21
.
De all otra importante distincin cual es la de separar la nocin de poder de la de
violencia. En efecto, al comparar la Revolucin Francesa con la Revolucin Estado-
unidense, Arendt postula que durante la primera lo que se desat no fue el poder del
pueblo sino que la violencia, fenmeno pre-poltico que no hace posible que la comu-
nidad poltica se exprese. En efecto, afirma, que los hombres de la Revolucin Fran-
cesa, al no saber distinguir entre la violencia y el poder, y convencidos como estaban
de que todo poder debe proceder del pueblo, abrieron la esfera poltica a esta fuerza
natural y pre-poltica de la multitud y fueron barridos por ella, como anteriormente lo
haban sido el rey y los antiguos poderes. Los hombres de la Revolucin Americana,
por el contrario, entendieron por poder el polo opuesto a la violencia natural pre-pol-
18
Bhikhu Parekh, Pensadores Polticos Contemporneos, Alianza Editorial, Madrid, 1986, pp. 21-26.
19
Ibd. nota anterior, p. 28.
20
Jrgen Habermas, en este sentido cita a H. Arendt, Ibd. nota 8, p. 215.
21
Rafael del guila, Ibd. nota 6, p. 30.
IUS ET PRAXIS
614
tica. Para ellos surga el poder all y dnde los hombres actuaban de comn acuer-
do y se coaligaban mediante promesas, pactos y compromisos mutuos; slo un
poder tal, basado en la reciprocidad y en la mutualidad, era un poder verdadero y
legtimo, en tanto que el pretendido poder de reyes, prncipes o aristcratas era
espurio y usurpado, porque no deriva de la mutualidad, sino que se basaba, en el
mejor de los casos en el consentimiento
22
.
Esta idea de dilogo que genera el comn acuerdo slo es posible donde se dan las
condiciones de la igualdad poltica que aparece directamente ligada a la idea de liber-
tad. Es por ello que nos recuerda que la razn de que el pensamiento poltico griego
insistiese tanto sobre la interrelacin existente entre libertad e igualdad se debi a que
conceba la libertad como atributo evidente de ciertas, aunque no de todas, actividades
humanas y que estas actividades slo podan manifestarse y realizarse cuando otros las
vieran, las juzgasen y las recordasen. La vida de un hombre libre requera la presencia
de otros. La propia libertad requera, pues, un lugar donde el pueblo pudiese reunirse:
el gora, el mercado o la polis, es decir el espacio poltico adecuado
23
. Esta nostalgia
por el espacio pblico donde la igualdad y la libertad se dan la mano constituye la
nostalgia por la polis, el espacio donde se manifiestan los actos libres y las palabras
del hombre, la que poda dar esplendor a la vida. Una forma de interrelacin entre
los sujetos que haca posible que los hombres corrientes, jvenes y viejos, pudiesen
soportar la carga de la vida
24
.
A mi juicio, es en esta fuente de pensamiento en la que Habermas est inspirado,
no para recordar con nostalgia el pasado, pero s para recuperar esta nocin de que el
poder no es una relacin en virtud de la cual determinados individuos se imponen a
otros sino que ste nace de la reunin de los hombres que se encuentra dialogan, difie-
ren y acuerdan entre s la manera de proceder. Slo en este ltimo caso -individuos
que se comunican en igualdad de condiciones y por tanto de libertad- es posible que el
poder se constituya comunicativamente y no slo estratgicamente. De ello se deduce
que en su ausencia no habr comunidad poltica, lo que existir ser el ejercicio de la
violencia.
En Facticidad y Validez (aplicacin de la Teora del discurso de Habermas al
mundo del derecho) esta influencia de Arendt se hace plenamente evidente al momen-
to de constituir la distincin entre poder comunicativo, poder administrativo y po-
der poltico.
22
Hannah Arendt, Sobre la Revolucin, Ediciones de la Revista de Occidente, Madrid, 1967, pp. 193-194.
23
Hannah Arendt, Ibd. nota anterior, p. 38.
24
Hannah Arendt, Ibd. nota 22, p. 294.
IUS ET PRAXIS
615
Al efecto, Habermas procura aclarar y profundizar la nocin de poder comunica-
tivo que, dogmticamente, ha introducido Hannah Arendt y que necesita de un anli-
sis que lo clarifique
25
.
Se parte de la idea de que la fundamentacin de un orden de dominacin legtimo
supone una esencial vinculacin entre la autonoma privada y autonoma pblica. Para
entender tal cuestin es indispensable tener en cuenta que la nocin de autonoma
pblica - en trminos de la teora del discurso-, supone que las libertades comunicativas
de los ciudadanos sean movilizadas para generar el derecho legtimo.
La movilizacin de esas libertades comunicativas se expresa en el poder comuni-
cativo que surge cuando se dan las condiciones para la formacin libre de la opinin y
de la voluntad. Ello supone el libre procesamiento de temas y contribuciones, informa-
cin y argumentos pertinentes. El poder comunicativo slo puede formarse en los
espacios pblicos no desformados y slo puede surgir a partir de las estructuras de
intersubjetividad no menoscabada de una comunicacin no distorsionada. Surge all
donde se produce una formacin de la opinin y la voluntad comunes, que con la
desencadenada libertad comunicativa de cada uno para hacer uso pblico de su razn
en todos los aspectos, hace valer la fuerza productiva que representa una forma am-
pliada de pensar. Pues sta se caracteriza por atener uno su juicio a los juicios, no
tanto reales como posibles, de los otros, y ponerse en el lugar de cada uno
26
.
Con la nocin de poder comunicativo podemos entender el surgimiento o apari-
cin de poder poltico (no el empleo administrativo del poder ya constituido, es decir,
el proceso del ejercicio del poder), y considerar la forma en que ste se vincula con la
nocin de un poder administrativo. Este poder se manifiesta en la implementacin de
normas que surgen de las prcticas comunicativas y de igual manera, en la facultad y
competencia para tomar decisiones colectivamente vinculantes.
El poder poltico comprende el poder comunicativo, el poder administrativo y la
competencia por el acceso al sistema poltico. El Derecho legtimo aparece creado por
el poder comunicativo y acta transformando a ste poder en poder administrativo. El
Derecho es el medio a travs del cual el poder comunicativo faculta o autoriza al
poder administrativo. Aqu es muy importante entender que se produce un proceso
de hermanamiento del poder comunicativo con la generacin del derecho legtimo. El
derecho es legtimo cuando el poder administrativo se encuentra efectivamente facultado
o autorizado para actuar, cuando es expresin del poder comunicativo. Esta idea es
25
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 214.
26
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 215.
IUS ET PRAXIS
616
plenamente realizada, segn Habermas, cuando hablamos de un Estado de Derecho
que viene fundado en un derecho que no busca su legitimidad en la norma hipottica
fundamental ni en una explicacin iusnaturalista sino que en el acto de su fundacin.
El Derecho, y su expresin privilegiada que es la ley, pasa a expresar una relacin que
se ha creado entre los hombres y no un mandato que viene impuesto desde afuera de
ellos ya sea que ste se llame sistema u orden jurdico o derecho natural.
En sntesis, y cuando se entiende que la nocin de derecho se vincula de por s
con un poder comunicativo que genera la idea el derecho legtimo, cae la tarea clsica
de encontrar un sustituto al manantial de justicia que representaba la idea de un dere-
cho natural. En este punto Habermas recuerda que con el hermanamiento conceptual
que existe entre la produccin del derecho y formacin del poder se vuelve a clarificar
retrospectivamente - por qu el sistema de los derechos, que constituye una respuesta
a esta cuestin, ha de aparecer como derecho positivo, sin poder reclamar para s una
validez moral o iusnaturalista antecedente a la formacin de la voluntad de los ciuda-
danos
27
. Pero tampoco, como ya lo he sealado, el Derecho no tiene por qu buscar su
legitimacin en s mismo, no est obligado como ocurre en la opcin positivista ideol-
gica- a justificarse en su propia regeneracin. A la base del poder de la Administracin,
constituida en trminos jurdicos, ha de haber un poder comunicativo productor
del derecho, a fin de que no se seque la fuente de justicia, de la que se legitima el
derecho mismo
28
.
Habermas es consciente de que este modelo, si no quiere convertirse en un nuevo
tipo de idealismo, ha de contar con el hecho de que siempre cabe la posibilidad de
manejar el Derecho mediante un empleo estratgico del poder. Este peligro existe cuando
en la generacin de las normas jurdicas se produce la intervencin de los poderes
fcticos o lo que l denomina poder social
29
. En efecto, la constitucin recproca de
derecho y poder poltico funda entre ambos momentos una conexin que abre y perpe-
ta la posibilidad latente de una instrumentalizacin del derecho al servicio de un
empleo estratgico del poder. La idea del Estado de Derecho exige, un movimiento
contrario a se, una organizacin del poder pblico que fuerce a su vez a la dominacin
poltica articulada en forma de derecho a legitimarse recurriendo al derecho legti-
mamente establecido
30
. De esto nace la idea de que el Estado de Derecho supone la
necesidad o la exigencia de ligar el poder administrativo, regido por el cdigo del
27
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 216.
28
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 214.
29
Habermas utiliza la expresin poder social para referirse a fctica capacidad de imponerse que tienen los inte-
reses privilegiados.
30
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 237.
IUS ET PRAXIS
617
poder, al poder comunicativo creador del derecho, y mantenerlo libre de las
interferencias del poder social.
La teora del discurso supone, asimismo, para ser consecuente con ella misma,
que no slo el poder comunicativo se encuentra en la base de legitimidad del poder
administrativo, sino, adems, que la transformacin del poder comunicativo en poder
administrativo se haga deliberativamente. La formacin de la opinin y la voluntad ha
de efectuarse en formas de comunicacin que hagan valer el principio del discurso. De
all que pueda afirmar que el entrelazamiento de produccin discursiva del derecho y
formacin comunicativa del poder se explica, en ltima instancia, porque en la accin
comunicativa las razones constituyen tambin motivos
31
.
La aplicacin de la nocin de poder comunicativo tiene otras consecuencias desde
la perspectiva del principio del discurso. Esas consecuencias apuntan a entender que la
validez de toda clase de normas de accin depende del asentimiento de aqullos que,
como destinatarios de ellas, participan en discursos racionales. Esto tiene consecuen-
cias tanto en los discursos morales como en los discursos jurdicos.
1.- Las cuestiones jurdicas y las cuestiones morales se refieren, ciertamente, a los
mismos problemas: el de cmo ordenar legtimamente las relaciones
interpersonales y cmo solucionar consensualmente los conflictos de accin
sobre el trasfondo de principios normativos y reglas intersubjetivamente reco-
nocidos. Pero se refieren a los mismos problemas de forma distinta en ambos
casos. Pese al comn punto de referencia la moral y el derecho se distinguen
prima facie en que la moral postradicional no representa ms que una forma de
saber cultural, mientras que el derecho cobra a la vez obligatoriedad en el plano
institucional. El derecho no es slo un sistema de smbolos, sino un sistema de
accin
32
.
2.- Cuando el principio de discurso se aplica a normas de comportamiento que re-
gulan interacciones simples en un crculo de destinatarios que en principio re-
sulta indefinido, surgen cuestiones a las que responde un tipo de discurso, a
saber, la forma de argumentacin moral. Cuando el principio del discurso se
aplica a normas de accin que pueden presentarse en forma jurdica, entran en
juego cuestiones polticas de distintos tipos. A la lgica de estas cuestiones co-
rresponden distintos tipos de discurso y formas de negociacin
33
.
31
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 218.
32
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 172.
33
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 226.
IUS ET PRAXIS
618
Los distintos tipos de discursos a los que se refiere Habermas son: (i) los discursos
que tratan de cuestiones pragmticas que responden a lo que debemos hacer conside-
rando fundamentalmente lo adecuado (es decir, lo conducente a un fin) y que quedan
fundadas o justificadas en discursos pragmticos; (ii) los discursos que tratan cuestio-
nes ticas y que responden a la pregunta de qu debemos hacer? considerando funda-
mentalmente lo bueno (la respuesta se plantean desde la perspectiva de miembros que
en cuestiones de vital importancia quieren aclararse acerca de cul es la forma de vida
que comparten y en funcin de qu ideales quieren proyectar su vida en comn) y que
quedan justificadas en discursos ticos y finalmente, (iii) los discursos que tratan de
cuestiones morales que responden a la referida pregunta considerando bsicamente lo
justo (si la correspondiente decisin es buena para todos por igual) y que queda funda-
mentado por discursos morales que utilizan como principal criterio el principio de la
universalizacin.
La formacin de la opinin y la voluntad discursivamente estructurada, de un
legislador poltico- donde se entrelazan la produccin del derecho con la formacin
del poder comunicativo- ver aparecer estos tres tipos de discursos los cuales suponen
la posibilidad del entendimiento racional entre los participantes. Pero Habermas es
consciente, asimismo, que en las sociedades complejas es posible que estos discursos
no se puedan plantear como ocurre siempre que todas las regulaciones propuestas
afectan de muy distintos modos y maneras a intereses muy diversos, sin que quepa
fundamentar un inters generalizable o el predominio unvoco de un determinado va-
lor, en estos casos queda la alternativa que representa (iv) las negociaciones, alterna-
tiva que ciertamente, exige la disponibilidad a la cooperacin por parte de agentes que
actan orientados a su propio xito
34
.
Estas negociaciones para que sean justas han de ser equitativas (fair) para llegar a
compromisos, conciertos o acuerdos entre las distintas partes. Para ello es necesario
que se den a los menos tres condiciones:
a.- Que ella sea ms ventajosa para todos que la ausencia de solucin;
b.- Que se margine de ella a los que eluden la cooperacin (free riders), y
c.- Que no se considere realmente como negociadores a quienes pongan en
la cooperacin ms de lo que sacan de ella (los explotados).
34
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 233.
IUS ET PRAXIS
619
Habermas no olvida que el poder de negociacin no deriva del poder del mejor
argumento, sino de recursos materiales, de la potencia fsica, etc. Las afirmaciones que
se hacen en un proceso de negociacin se hacen con la pretensin de que resulten
crebles, en el sentido de que los negociadores tienen que hacer creer a sus oponentes
que las amenazas y las promesas pueden en verdad llevarse a efecto. As, pues, el
principio del discurso, que tiene por fin asegurar un consenso sin coerciones, slo
puede hacerse valer en este caso indirectamente, a saber, mediante procedimien-
tos que regulen las negociaciones de suerte que stas resulten equitativas. De all
que desde una perspectiva normativa, slo podemos considerar que una formacin de
compromisos ha llegado a ser justa cuando las condiciones procedimentales bajo las
que ellos se formaron han sido construidas limpiamente o justamente (establecen igua-
les oportunidades para todos los que negocian) por lo que la fundamentacin ltima de
estas negociaciones se encuentran justificadas en discursos morales. Adems las ne-
gociaciones slo pueden ser admisibles o necesarias cuando estn en juego intere-
ses particulares, es decir, intereses que por principio no sean susceptibles de
universalizacin, lo que su vez ha de comprobarse en discursos morales. Las nego-
ciaciones fair no destruyen, pues, el principio de discurso, sino que lo presupo-
nen
35
.
De lo anterior, podemos concluir que el desarrollo del poder comunicativo, cuan-
do se est fundamentando el derecho que va a regir al poder administrativo, podr
expresarse a travs de discursos que consideran cuestiones pragmticas, ticas y mora-
les, pero adems estarn abiertos a las negociaciones siempre que ellas sean equitati-
vas (fair) y se acoten a intereses que en principio no sean universales.
A partir de esto debemos recordar que el Derecho no es en lo fundamental un
instrumento de dominacin, la ley no es un mandamiento que venga autorizada desde
fuera del cuerpo poltico (Dios o la Naturaleza) o que se justifique asimismo (norma
hipottica fundamental) desligada del cuerpo poltico que la ha creado, sino que el
Derecho - la ley- es una forma de vnculo o relacin entre los sujetos que van a
regirse por ella. Hannah Arendt lo tena muy claro cuando nos recordaba que el
significado original de la palabra lex es conexin ntima o relacin, es decir, algo que
enlaza dos cosas o dos personas a las que las circunstancias externas han reunido... De
aqu que la Repblica Romana, que reposaba sobre la alianza perpetua de patricios y
plebeyos, utilizase el instrumento de las leges principalmente para los tratados y para
gobernar las provincias y comunidades que pertenecan al sistema romano de alianzas,
es decir, al grupo expansivo de los socii romanos que constituan la societas romana
35
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, pp. 234-235.
IUS ET PRAXIS
620
No obstante ello el modelo sobre el que occidente construy la quinta esencia de
todas las leyes, incluso de aquellas cuyo origen romano estaba fuera de toda duda, y en
cuya interpretacin jurdica utilizaron todos los trminos de la jurisdiccin romana,
ese modelo no fue de ningn modo romano; su origen fue hebreo y estaba representado
por los mandamientos divinos del Declogo
36
. Mandamientos legales que primero
establecieron los reyes por mandato divino, para luego, cuando esa fuente de legitimi-
dad se agot, pas a ser sustituida por los mandatos del derecho natural, y cuando esta
opcin ya no dio ms de s algunos la buscaron (i) en el decisionismo del ms fuerte o
(ii) en una norma hipottica fundamental que olvid que el derecho slo mantiene
fuerza legitimante -en un Estado de Derecho- mientras puede actuar como fuente de
justicia y no simplemente apelando a que formalmente se ha dictado conforme con una
norma superior.
2.2.2. Comunidad ideal o real de dilogo: La cuestin metodolgica
Me he referido a la nocin de poder comunicativo y su relacin con el poder
administrativo a travs del Derecho. Se ha afirmado, asimismo, que ese poder comuni-
cativo se expresa a travs de discursos y de negociaciones que deben cumplir la condi-
cin de ser justas. Ambos presupuestos se encuentran en la base de la nocin de una
Democracia Deliberativa.
La poltica deliberativa cuenta con ambos presupuestos y pretende liberar a la
comunidad poltica de esos momentos de anomia que la llevan a la inercia social y
poltica. Ello se puede lograr a travs de los entendimientos y compromisos. De esta
manera es posible encontrar, de modo razonable, una fundamentacin justa para la
convivencia de los que tienen distintas visiones de lo que es bueno, y que, sin embargo,
perciben que es necesario buscar una forma de integracin que no se agote en la lgica
del dinero y del poder burocrtico.
En este sentido, Habermas nos recuerda que la pieza medular de la poltica
deliberativa consiste en una red de discursos y formas de negociacin que tienen por
fin posibilitar la solucin racional de cuestiones pragmticas, morales y ticas, es de-
cir, justo de esos problemas estancados de una integracin funcional, moral y tica de
la sociedad, que por la razn que sea han fracasado en algn otro nivel
37
.
A la base de esa Democracia Deliberativa se encuentra un poder comunicativo
que, sin embargo, slo puede formarse en los espacios pblicos no desformados, que
36
Hannah Arendt, Ibd. nota 22, pp. 198-202.
37
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 398.
IUS ET PRAXIS
621
surgen a partir de las estructuras de intersubjetividad no menoscabadas, es decir, donde
no hay de una comunicacin distorsionada .
Ante tal afirmacin la pregunta es obvia pero cundo el poder surge
deliberativamente? y subsecuentemente cundo no es un producto manipulado que
unos cuantos utilizan en detrimento del inters colectivo?.
Desde luego, la primera prevencin que hemos de considerar para determinar las
condiciones que hacen posible una democracia deliberativa supone que de ella se ha de
excluir la violencia como mtodo de resolucin de las discrepancias sobre lo que tene-
mos que hacer para determinar lo justo. La violencia aparece como fuerza que blo-
quea la comunicacin, la deliberacin y el consenso necesarios para lograr generar el
poder que el sistema requiere. Aqu es donde la comunicacin distorsionada, la mani-
pulacin y la formacin de las convicciones ilusorias e ideolgicas hacen surgir una
estructura de poder poltico que, al institucionalizarse, pueden utilizarse en contra de
aquellos que lo generaron y de sus intereses
38
.
A este aspecto ha de sumarse ciertas condiciones formales o procedimentales
que garantizan que nos encontramos en una deliberacin que hace posibles enten-
dimientos efectivos y sinceros y que por ende podemos considerarlos la fuente de una
decisin poltica legtima.
Esas condiciones son: Primero, la libertad de las partes para hablar y exponer
sus distintos puntos de vista sin limitacin alguna que pudiera bloquear la descripcin
y argumentacin en torno a lo que debe hacerse. Gran cantidad de derechos y liberta-
des tpicos del liberalismo democrtico cuidaran de este principio de libertad de las
partes: Libertad de Expresin, de conciencia, etc.
39
.
Segundo la igualdad de las partes de modo que sus concepciones y argumentos
tengan el mismo peso en el proceso de discusin... Tambin aqu el constitucionalismo
liberal- democrtico nos ofrece ejemplos de reglas destinadas a proteger la igualdad de
las partes en los procesos deliberativos: Libertad de asociacin, libertad de prensa,
sufragio universal e igual, etc. Del mismo modo, los reglamentos que regulan institu-
ciones deliberativas (el parlamento, por ejemplo) cuidan la igualdad de las partes al
establecer las reglas que garanticen en los procesos de discusin.
38
Rafael del guila, Ibd. nota 6, pp. 32-33.
39
Rafael del guila, Ibd. nota 6, p. 33.
IUS ET PRAXIS
622
La tercera condicin se refiere a la estructura misma de la deliberacin en co-
mn: Lo que debe imponerse en la discusin es la fuerza del mejor argumento sin que
sea posible acudir a la coaccin o a la violencia como integrante de la misma. Por
supuesto, lo que en cada momento histrico ha sido considerado como mejor argumen-
to vara y se transforma, pero lo esencial aqu es que los participantes sean capaces de
reconocer la fuerza de cada argumento de acuerdo con sus convicciones, creencias y
valores no manipulados
40
. La exclusin de la violencia, tal como se ha sealado pre-
cedentemente, es la garanta mnima para que las condiciones del dilogo sean posi-
bles.
El modelo de Democracia Deliberativa no slo se expresa a travs de discursos
que cumplen tales caractersticas sino que asimismo, en negociaciones que renan los
presupuestos de una negociacin equitativa. Como lo ha sealado Habermas las ne-
gociaciones de este tipo presuponen, claro est, una disposicin para cooperar, esto es,
la voluntad de lograr -respetando las reglas del juego- resultados que pueden ser acep-
tables para todas las partes aunque sea por diferentes motivos. No obstante, la forma-
cin de compromisos no se lleva a cabo en la forma de un discurso racional que neutralice
el poder y excluya la accin estratgica. A pesar de ello, la limpieza y equidad de los
compromisos se mide por medio de presupuestos y procedimientos que necesitan por
su parte justificacin racional o normativa, es decir, desde el punto de vista de la justi-
cia
41
.
La Democracia Deliberativa debe excluir, por tanto, (i) la violencia como mto-
do de accin poltica, (ii) las negociaciones falsas, y asimismo, (iii) la primaca de
los poderes sociales o fcticos que hacen prevalecer sus intereses en la sociedad
obstaculizando una comunicacin verdadera entre todos los miembros de ella.
Cuando una o ms de estas circunstancias se presenta, el efecto es que se dictan nor-
mas que no cuentan con el asentimiento de los destinatarios de ellas y que perpetan
los problemas de legitimidad dentro de la sociedad.
Este modelo de Democracia Deliberativa enfrenta, asimismo, otra gran dificultad
que se encuentra en el hecho de que en el mundo, tal como lo conocemos, las comu-
nicaciones y decisiones ocupan sus propios segmentos de espacio y tiempo, consumen
energa, requieren un gasto y costo en operaciones organizativas, etc. La seleccin de
temas y contribuciones, al producirse bajo la presin ejercida por el tiempo y los pla-
zos, causa adems costes en trminos de decisiones que debieron tomarse antes y que
40
Rafael del guila, Ibd. nota 6, p. 34.
41
Jrgen Habermas, La Inclusin del Otro, Estudios de Teora Poltica, pp. 238-239, Barcelona, 1999.
IUS ET PRAXIS
623
ahora llegan tarde. Asimismo, la produccin y difusin del saber, orientadas en trmi-
nos de divisin del trabajo, dan lugar a una distribucin desigual de competencias y
conocimientos. En esta distribucin social del saber intervienen adems los medios de
comunicacin con su propia selectividad. Las estructuras de la esfera pblica reflejan
inevitables asimetras en lo concerniente a las informaciones de que se disponen, es
decir, desiguales oportunidades de acceso a la produccin, validacin, regulacin, control
y presentacin de mensajes. A estas restricciones sistmicas se aaden la desigual dis-
tribucin debida a la contingencia de las capacidades individuales. Los recursos para
una participacin en las comunicaciones polticas vienen por lo general estrechamente
tasados, empezando por el tiempo de que individualmente se dispone y la fragmentada
atencin individual a temas que tienen su propia lgica y su propio curso, pasando por
la disponibilidad y la capacidad para aportar algo propio en relacin con esos temas,
hasta las actitudes oportunistas, las pasiones, los prejuicios, etc., que merman o menos-
caban la formacin racional de la voluntad
42
.
Ante este panorama tan desolador ha quedado el modelo de la accin comunicativa
relegado al mundo de los idealismos o de las hermosas utopas? como lo llegan a pos-
tular los escpticos o los que argumentan a favor del decisionismo en poltica.
Obviamente la respuesta es negativa y esto a partir de precisar que el modelo
interaccin comunicativa pura es precisamente un modelo que tiene por sentido
actuar como una ficcin metodolgica cuyo fin es sacar a la luz los inevitables mo-
mentos de inercia anejos a la complejidad social, es decir el reverso de la sociacin
comunicativa, un reverso que bajo la sombra de supuestos idealizadores implicados en
la accin comunicativa, permanecen ampliamente oculto a los participantes mismos
43
.
La manera prctica -no terica- de acercarse a una comunicacin ideal slo pue-
de ser realizada considerando que las condiciones que supone la Democracia
Deliberativa permiten establecer las bases para evitar los momentos de anomia social y
evitar que los discursos aparezcan como islas en el mar de la praxis.
En este sentido el derecho acta como el medio a travs del cual podemos empe-
zar a realizar, aunque sea de manera restringida, los presupuestos de unas deliberacio-
nes que conduzcan a entendimientos o al menos a negociaciones que se manifiesten en
compromisos que den como resultados soluciones equitativas para todos los partici-
pantes. Por ello Habermas es consciente que el modelo de comunicacin pura es ficti-
cio debido a la circunstancia de que cuenta con una sociedad sin derecho y sin poltica
42
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 404.
43
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 405.
IUS ET PRAXIS
624
y a que proyecta la idea de autorganizacin a la sociedad en su conjunto. Con el con-
cepto procedimental de democracia esta idea cobra, empero la forma de una comuni-
dad jurdica que se organiza a s misma. Y, por tanto, el modo de sociacin discursiva
slo puede establecerse a travs de medios que representa el derecho
44
.
Sin perjuicio de ello queda, a mi juicio, en pie el hecho de que para la realizacin
de la democracia deliberativa se requieren ciertas condiciones sociales, econmicas y
culturales que hagan posible la construccin aunque slo sea aproximativamente, de
estos entendimientos y compromisos que supone el modelo
45
.
El derecho puede contribuir, ser una va, para acercarnos a ese modelo, siempre
bajo el supuesto de que los sujetos sociales - personas, colectivos o cuerpos interme-
dios- tengan un control equitativo sobre su elaboracin, cuestin que sin duda es la ms
difcil de resolver ya que supone que la gran mayora de la sociedad est formada por
sujetos que han alcanzado un grado de autonoma que les permite buscar una forma
justa de resolver sus conflictos.
2.2.3. La necesidad del Derecho: La institucionalizacin de las condiciones que
pueden consagrar el poder comunicativo
2.2.3.1. Derecho y Moral
El Derecho pasa a ocupar en este modelo un lugar fundamental, se transforma en
una condicin sine qua non para que la Democracia Deliberativa se exprese. El proble-
ma se presenta a partir de lo que entendamos por derecho y la respuesta que demos
acerca de la funcin que ste ha de cumplir en una sociedad democrtica. Ello me
obliga a hacer algunas precisiones para tratar de extraer todas las consecuencias del
modelo que he presentado.
Desde luego, cuando hablamos de qu entendemos por Derecho nos acercamos a
la ardua tarea de encontrar una definicin, tarea que ha motivado los ms amplios
debates en el mundo de la reflexin jurdica. As, nos encontraremos con definiciones
44
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 405.
45
Habermas es consciente de ello y por eso afirma que ciertamente, los discursos y negociaciones, incluso bajo
condiciones ideales, slo pueden desplegar su fuerza de resolver problemas en la medida en que los problemas que
nos salen al paso sean percibidos con sensibilidad, descritos adecuadamente y respondidos de forma productiva a
la luz de tradiciones convertidas en reflexivas, de tradiciones postconvencionales. Un entendimiento discursivo
garantiza, ciertamente, el tratamiento racional de los temas, razones e informaciones; pero ello no podr ser sino en
los contextos de una cultura abierta al aprendizaje y de un personal capaz de aprender. En este aspecto imgenes
dogmticas del mundo y patrones rgidos de socializacin pueden constituir barreras para un modo discursivo de
sociacin.
IUS ET PRAXIS
625
ostensivas, realistas, nominalistas (estipulativas o lexicales) y explicativas (en sentido
histrico o en sentido crtico)
46
que aportan elementos para entender la complejidad
del fenmeno jurdico.
En este debate, para Habermas, el Derecho es, primeramente, un orden normati-
vo que comparte con la moral elementos comunes (se refieren a problemas comunes:
cmo ordenar legtimamente las relaciones interpersonales, coordinar entre s las ac-
ciones a travs de normas justificadas, y solucionar consensualmente los conflictos de
accin sobre el trasfondo de principios normativos y reglas intersubjetivamente reco-
nocidos)- pero enfrentan de manera distinta y con claras diferencias entre s las situa-
ciones que se le someten a su consideracin.
En primer lugar, y desde una perspectiva sociolgica y pese al comn punto de
referencia, la Moral y el Derecho se distinguen primae facie en que la Moral
postradicional no representa ms que una forma de saber cultural, mientras que el
Derecho cobra a la vez obligatoriedad en el plano institucional. El Derecho no es slo
un sistema de smbolos, sino un sistema de accin
47
.
En segundo lugar, si bien ambos -Moral y Derecho- comparten como principio
fundamentador el que ambos se rigen por el principio del discurso, las reglas jurdi-
cas, a diferencia de las reglas morales, no norman interacciones posibles entre sujetos
capaces de lenguaje y de accin en general, sino los contextos de interaccin de una
sociedad concreta. Las normas jurdicas provienen de resoluciones de un legislador
histrico, se refieren a un mbito jurdico geogrficamente delimitado y al colectivo de
miembros de una comunidad jurdica, socialmente delimitado, y, por tanto, a un mbito
restringido de validez
48
.
En tercer lugar, si bien ambos regulan comportamientos, el Derecho no se ago-
ta en modo alguno en normas rectoras del comportamiento, sino que sirven a la organi-
zacin y a la regulacin y control del poder estatal. Funciona en el sentido de reglas
constitutivas que no solamente garantizan la autonoma privada y pblica, sino que
generan instituciones estatales, procedimientos y competencias
49
.
46
Antonio Enrique Prez Luo, Teora del Derecho, una concepcin de la experiencia jurdica, Editorial Tecnos,
Madrid, 1997, pp. 27 a 49.
47
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 172.
48
Jrgen Habermas, Ibid nota 8, p. 190. Esta misma idea est recogida en la pgina 219 cuando se destaca que
mientras las reglas morales, al concentrarse en lo que es de inters de todos por igual, expresan una voluntad
absolutamente general, las reglas jurdicas expresan tambin la voluntad particular de los miembros de una deter-
minada comunidad jurdica.
49
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 212.
46
Antonio Enrique Prez Luo, Teora del Derecho, una concepcin de la experiencia jurdica, Editorial Tecnos,
Madrid, 1997, pp. 27 a 49.
47
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 172.
48
Jrgen Habermas, Ibd nota 8, p. 190. Esta misma idea est recogida en la pgina 219 cuando se destaca
que mientras las reglas morales, al concentrarse en lo que es de inters de todos por igual, expresan una
voluntad absolutamente general, las reglas jurdicas expresan tambin la voluntad particular de los miem-
bros de una determinada comunidad jurdica.
49
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 212.
IUS ET PRAXIS
626
En cuarto lugar, el Derecho a diferencia de la Moral viene condicionado por la
forma jurdica que adquieren sus normas. Al efecto nos recuerda que mientras que el
principio moral se extiende a todas las normas de accin que slo pueden justificarse
con ayuda de argumentos morales, el principio democrtico est cortado a la medida
de normas jurdicas. Estas reglas no proceden de ese fondo de interacciones simples,
ms o menos cuasi naturales, con las que, por as decir, ya nos encontramos siempre
ah. La forma jurdica, de la que estas normas estn revestidas, slo se desarroll en el
curso de la evolucin social. Frente a las reglas de interaccin cuasi naturales que slo
pueden enjuiciarse desde el punto de vista moral, las normas jurdicas tienen un carc-
ter artificial, constituyen una capa de normas de accin intencionalmente generada,
reflexiva, es decir aplicable a s misma. De ah que el principio democrtico tenga no
slo que fijar un procedimiento de produccin legtima de normas jurdicas, sino que
tenga que regular y controlar tambin al propio medio que es el Derecho
50
.
En quinto lugar, el Derecho se distingue de la Moral porque est dotado de
coercitividad y otorga los medios de proteccin de las libertades subjetivas de ac-
cin pues la institucionalizacin del cdigo que es el derecho exige finalmente que
se garanticen los procedimientos jurdicos por los que cada persona que se sienta me-
noscabada en sus derechos pueda hacer valer sus pretensiones
51
.
Por otra parte, el Derecho acta como un medio que descarga a la moral de las
exigencias de integracin social. En este sentido una funcin importantsima del Dere-
cho para la sociedad sera garantizar la integracin social, evidentemente no de cual-
quier forma sino que apelando al principio del discurso, con lo cual se obtiene adems
el efecto de que sean no slo formalmente vlidas sino que adems legtimas.
Para llegar a esta conclusin Habermas explica que el problema que plantean las
sociedades modernas es el de cmo estabilizar la validez de un orden social en el que
desde el punto de vista de los actores mismos se establece una clara diferenciacin
entre la accin comunicativa que ha quedado liberada de vinculaciones institucionales
estrechas (es decir se ha vuelto autnoma), y las interacciones de tipo estratgico. Por
otra parte, esta sociedad se encuentra profundamente profanizada por lo que la que los
rdenes normativos han de poder mantenerse sin apelar a visiones metasociales. Tam-
poco las certezas del mundo de la vida, ya pluralizadas y cada vez ms diferenciadas,
ofrecen una compensacin que baste para paliar tal dficit. As el peso de la integra-
cin social se desplaza, cada vez ms, a las operaciones de entendimiento intersubjetivo
de los actores sociales.
50
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 176.
51
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 191.
IUS ET PRAXIS
627
El tipo de normas buscadas tendra, segn esto, que causar en sus destinatarios
una disponibilidad a la obediencia basada simultneamente en la coercin fctica y en
la validez legtima (el temor a la sancin -razn prudencial- y la justificacin moral -
razn de justicia).
As, en condiciones modernas de sociedades complejas que en vastos mbitos de
interaccin exigen una accin regida por intereses y, por tanto, normativamente neu-
tralizada, surge esa situacin paradjica en la que la accin comunicativa, suelta, libe-
rada de sus viejos lmites, es decir suprimida en ella toda barrera, ni puede quitarse de
encima el encargo que ahora recibe de asegurar y operar de la integracin social, ni
tampoco puede pretender desempearlo en serio
52
.
En efecto, una vez superada la fundamentacin sacra del derecho, el orden jurdi-
co puede operar como un elemento que facilite la integracin, a travs de un derecho
generado a travs de un procedimiento que garantice un discurso que se fundamenta en
la deliberacin y no en una justificacin sacra o metafsica, donde sin embargo se
multiplican los requerimientos por su justificacin. En la poca contempornea todas
esas normas y valores quedan expuestos a un examen crtico. Los miembros de una
comunidad tienen que poder suponer que en una libre formacin de la voluntad polticas
ellos mismos daran su aprobacin a las reglas a las que estn sujetos como destinatarios
de ellas. Por lo dems, este proceso de legitimacin queda convertido en ingrediente del
sistema jurdico, ya que frente a las contingencias que comporta el informe flotar de la
comunidad cotidiana, necesita l mismo de institucionalizacin jurdica
53
.
De esta manera el Derecho moderno aparece como el mecanismo que descarga de
tareas de integracin social a las operaciones de entendimiento de los actores que ac-
tan comunicativamente, las cuales de otro modo quedaran sometidas a presiones y
exigencias excesivas, y ello sin neutralizar en principio las limitaciones del espacio de
comunicacin, se torna comprensibles ambos lados, a saber, la positividad del derecho
y su pretensin de aceptabilidad racional
Ciertamente el Derecho al que en las sociedades modernas le compete la carga
principal en lo tocante a la integracin social, no tiene ms remedio que verse sometido
a la presin profana de los imperativos sistmicos de la reproduccin de la sociedad;
pero simultneamente, se ve sometido a una coercin, por as decir, idealista, que le
obliga a legitimar esos imperativos
54
.
52
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 99.
53
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 100.
54
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 103.
IUS ET PRAXIS
628
Con todo esto Habermas busca adaptar este principio del discurso a las condicio-
nes propias de las sociedades modernas... La nica forma viable de trasladar su princi-
pio de legitimidad apoyado en el principio del discurso a la sociedad como un todo es
mediante la legalidad, a travs del derecho...de esta manera la mediacin institucional
se convierte en el presupuesto necesario para mantener y reproducir procesos
comunicativos
55
.
2.2.3.2. Problemas de la integracin a travs del Derecho
Si bien este derecho resulta indispensable para la integracin social puede quedar
reducido a mero instrumento de integracin sistmica ya que en las sociedades mo-
dernas no slo se integran socialmente, es decir, por medio de valores, normas y pro-
cesos de entendimiento, sino tambin sistemticamente, es decir, a travs de mercados
y de poder empleado administrativamente y si bien el derecho contribuye a la integra-
cin social - el derecho moderno queda asociado con los tres recursos de la integra-
cin social. A travs de una prctica de la autodeterminacin, que exige de los
ciudadanos el ejercicio comn de sus libertades comunicativas, el derecho nutre en
ltima instancia su capacidad de integracin social de las fuentes de la solidaridad
social. Sin embargo, tambin es cierto que las instituciones de derecho pblico y
privado posibilitan, por otro lado, el establecimiento de mercados y la organizacin
del poder estatal; pues las operaciones del sistema econmico y del sistema adminis-
trativo, diferenciadas de los componentes sociales del mundo de la vida, se efectan en
las formas que le presta el derecho lo que lleva a no perder de vista que el Derecho
moderno resulta ser, precisamente por esa razn, un medio profundamente equvoco
de integracin de la sociedad. Muy a menudo el derecho presta al poder ilegtimo una
apariencia de legitimidad. Para salir de esa situacin no queda otro camino que fun-
dar las normas jurdicas en discursos conducentes a entendimientos y negociaciones
fair que den lugar a compromisos que aseguren la integracin social y no slo sistmica.
Finalmente, es necesario recordar que en la visin de Habermas sobre el Derecho
- bajo los supuestos de un discurso deliberativo entre sujetos libres, que son tratados
como iguales y que slo reconocen entre ellos la razn del mejor argumento- aparece
como el medio para que el poder comunicativo que se genera entre ellos se trans-
forme en poder administrativo. De esta manera este ltimo poder aparecera as
dotado de la autorizacin para dictar las normas especficas que han de regir la convi-
vencia de esos sujetos.
55
Fernando Vallespn, Introduccin a Jrgen Habermas/John Rawls, debate sobre el liberalismo poltico, Edi-
torial Paids, Barcelona, 1998, p. 31.
IUS ET PRAXIS
629
El supuesto sobre el que funciona este modelo se funda sobre tres presupuestos
que son bsicos:
1.- Una sociedad donde los integrantes de ella gozan de autonoma privada y pblica.
2.- Los poderes fcticos o sociales se encuentran limitados en su capacidad de progra-
mar el derecho vigente, y
3- Imperan unos derechos que hacen posible la efectiva realizacin del principio
discursivo, y que en el pensamiento de Habermas se expresan a travs de normas:
3.1.- Que garantizan la autonoma privada
a).- Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuracin polti-
camente autnomos del derecho al mayor grado posible de iguales liberta-
des subjetivas de accin;
b).- Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuracin polti-
camente autnomos del status de miembro de la asociacin voluntaria que
es la comunidad jurdica.
c).- Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad de
los derechos, es decir, de la posibilidad de reclamar judicialmente su cum-
plimiento, y del desarrollo y configuracin polticamente autnomos de la
proteccin de los derechos individuales.
3.2.- Que garantizan la autonoma pblica
a) Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en pro-
cesos de formacin de la opinin y la voluntad comunes, en los que los
ciudadanos ejerzan su autonoma poltica y mediante los que establezcan
derecho legtimo.
3.3.- Que garantizan las condiciones materiales para el disfrute de la auto-
noma privada y pblica
a) Derechos fundamentales que garanticen condiciones de vida (social, eco-
nmica y ecolgica) que permitan un disfrute en trminos de igualdad de
oportunidades de los derechos civiles mencionados precedentemente.
Este sistema de derechos demanda no la mera existencia de un poder poltico y un
Estado, sino que un verdadero Estado de Derecho y de una poltica sometida a las leyes
emanadas de la soberana popular.
IUS ET PRAXIS
630
La nica limitacin fundamental a que se veran sometidos los sujetos de derecho
en el ejercicio de la soberana popular es que ellos no pueden, en ejercicio de su auto-
noma poltica, atentar contra el sistema de derechos que constituye esta autonoma.
La idea de soberana popular remite en su lectura procedimental a las condicio-
nes sociales marco que posibilitan la autoorganizacin de una comunidad jurdi-
ca, pero que por su parte no estn sin ms a disposicin de la voluntad de los
ciudadanos
56
. De no aceptarse esta limitacin asistiramos a un verdadero suicidio
democrtico dando lugar a un rgimen poltico autocrtico.
2.2.4. El espacio pblico, la vida pblica: La importancia de la opinin pblica
en una democracia deliberativa
El modelo de Democracia Deliberativa supone no slo un poder comunicativo que
opere como fuente de legitimidad de la autoridad poltica, un espacio de deliberacio-
nes y negociaciones equitativas que sirva para desenmascarar los momentos de fraude
democrtico y un orden jurdico que haga posible la expresin de ese poder contribu-
yendo, tanto a la integracin sistmica y por sobre todo a la social, sino que adems,
requiere una vida pblica rica en manifestaciones, que permita reaccionar frente a las
interferencias del poder social que procura hacer un uso instrumental del derecho, con
tal de proteger sus intereses y que est atenta a que los dems presupuestos de una
Democracia Deliberativa se expresen.
Es por ello que la preocupacin por el espacio pblico y su influencia en la confor-
macin de la sociedad constituye una de las primeras inquietudes tericas de Habermas,
como lo demuestra su trabajo de 1962 Historia y crtica de la opinin pblica
57
. Esta
preocupacin la ha continuado desarrollando en obras tales como La reconstruccin del
materialismo histrico, problemas de legitimacin en el Estado Moderno
58
; en la
Teora de la accin comunicativa
59
; Facticidad y Validez
60
y en un libro de reciente
aparicin en castellano, La inclusin del otro, estudios de teora poltica
61
por mencio-
nar slo algunas de sus obras en las que directamente se enfrenta a este tema. En cada
56
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 378.
57
Jrgen Habermas, Historia y crtica de la opinin pblica, quinta edicin, Editorial Gustavo Gili S.A, Barcelo-
na, 1997.
58
Jrgen Habermas, La reconstruccin del materialismo histrico, problemas de legitimacin en el Estado
Moderno, Editorial Taurus, Madrid, 1981.
59
Jrgen Habermas, Teora de la accin comunicativa, Editorial Taurus Madrid, 1988.
60
Jrgen Habermas, Facticidad y Validez, Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de
teora del discurso, cuarta edicin, traducida por Manuel Jimnez Redondo, Editorial Trotta, Madrid, 1998.
61
Jrgen Habermas, La inclusin del otro, estudios de teora poltica, Editorial Paids, Barcelona, 1999.
IUS ET PRAXIS
631
una de ellas constatamos que el espacio de lo pblico-poltico constituye un elemento
siempre presente en su anlisis y crtica de la realidad social actual.
El espacio de lo pblico, lo que Habermas llama inicialmente la publicidad
62
,
ha pasado a ser un elemento central de estudio de la teora democrtica. En efecto, en
las sociedades contemporneas, en la medida en que la opinin pblica est formada
en los valores democrticos se transforma en un factor indispensable para su creci-
miento. Sobre este aspecto Robert A. Dahl nos ha recordado que en las poliarquas
estables siempre podemos detectar una evolucin positiva de la opinin pblica, sin la
cual esta forma de gobierno no habra podido desarrollarse, y que se expresa en el
hecho de que la experiencia de estos pases revela que, con el transcurso del tiempo,
se profundiza y expande la proteccin de los derechos e intereses fundamentales, y
resulta inaceptable en su momento ciertas transgresiones que antes la opinin pbli-
ca apoyaba
63
. En las sociedades democrticas la opinin pblica se ha vuelto ms
sensible a los atentados a los derechos humanos y cada vez es ms escrupulosa respec-
to de sus violaciones tanto respecto de su gobierno como por parte de gobiernos o
grupos insurgentes extranjeros.
Frente a una lectura optimista del papel que juega la opinin pblica para el desa-
rrollo de un sistema democrtico, es necesario recordar que desde hace un tiempo
hasta esta parte, y fundada tanto en razones tericas como empricas, se viene cuestio-
nando la capacidad que tendra la opinin pblica para controlar la gestin de sus
gobiernos y, consecuentemente, las decisiones que son adoptadas por ste. En esta
lnea se encuentra el anlisis que describe las caractersticas de la sociedad actual
como un lugar donde predominara un grado creciente de masificacin y alienacin de
las personas y que les incapacitara para tomar decisiones que no vinieran ya manipu-
ladas. En este sentido, por ejemplo, en una lectura crtica de izquierdas, Horkheimer y
Adorno sealan que los flujos de comunicacin controlados a travs de los medios de
comunicacin de masas sustituyen a aquellas estructuras de la comunicacin que anta-
o haban posibilitado la discusin pblica y la autocomprensin del pblico que for-
maban los ciudadanos y las personas privadas. Los medios electrnicos, que representan
una sustitucin de lo escrito por la imagen y el sonido, es decir, primero el cine y la
radio y despus la televisin, se presentan como un aparato que penetra y se aduea
por entero del lenguaje comunicativo cotidiano. Transmutan, por un lado, los contenidos
autnticos de la cultura moderna en estereotipos neutralizados y aseptizados, e ideolgi-
camente eficaces, de una cultura de masas que se limitan a reduplicar lo existente
64
.
62
Jrgen Habermas, Ibd. nota 57, pp. 41-43.
63
Robert A. Dahl, La democracia y sus crticos, Editorial Paids, Barcelona, 1993, p. 225.
64
Jrgen Habermas, Ibd. nota 58, p. 551.
IUS ET PRAXIS
632
Habermas es consciente del hecho de que al interior de la opinin pblica se ex-
presan ambas potencialidades. No en vano en Historia y Crtica de la Opinin Pbli-
ca, -reflexin sobre la transformacin de la opinin pblica burguesa- se refiri con
pesimismo al cambio que se produjo con la progresiva masificacin de un pblico
culto (que aunque restringido debata sobre las condiciones de un Estado de Derecho)
que se ha transformado simplemente en un pblico consumidor de cultura. Este fen-
meno trajo aparejado un retroceso en la comunicacin ya que sta queda circunscrita
a la lectura y aunque tambin es cierto que se da una extensin de las academias
confesionales, foros polticos, organizaciones literarias que viven de la discusin, ella
se ha transformado de un modo especfico: ya que adopta ahora la forma de un bien de
consumo, donde desaparece la comunicacin pblica sobre lo apropiado
65
.
Con posterioridad a estos trabajos iniciales, y sobre todo en Teora de la Accin
Comunicativa, abordar nuevamente la problemtica acerca del espacio de lo pblico
desde una perspectiva ms esperanzadora. En ella resaltar el hecho de que al interior
de la sociedad contempornea el espacio de lo pblico sigue siendo un elemento de
crtica hacia el mundo del sistema. En efecto, percibir una permanente tensin por un
lado entre las esferas de la vida privada y de la opinin pblica (mundo de la vida) y el
sistema econmico y sistema administrativo (sistema) por el otro. Esta tensin se ex-
presar en el que ste ltimo trata de controlar (colonizar) el mundo de la vida para
impedir que las condiciones de una comunicacin intersubjetiva pueda llegar a cues-
tionar los supuestos en los que se funda el sistema. De esta manera, y a diferencia de
Horkheimer y Adorno, percibe signos de resistencia del mundo de la vida, lo que lo lleva
a mantener la esperanza de que ste pueda evitar la colonizacin o dominacin que supo-
nen el dinero y la burocratizacin. Esto se expresa en las mltiples reacciones que diver-
sos grupos que conforman la opinin pblica, los cuales se manifiestan contra el modelo
de sociedad que quiere establecer el sistema. En esta lectura, nos recuerda que los nue-
vos conflictos (que van ms all de la institucionalizacin de la distribucin en el Estado
social) surgen, pues en los puntos de sutura entre sistema y mundo de la vida... La
prctica de los movimientos alternativos se dirigen contra la instrumentalizacin del
trabajo profesional para fines de lucro, contra la movilizacin de la fuerza de trabajo
por presiones del mercado, contra la extensin de la compulsin a la competitividad y
al rendimiento hasta dentro de la misma escuela primaria. Tambin se dirige contra la
monetarizacin de los servicios, de las relaciones y del tiempo, contra la redefinicin
consumista de los mbitos de la vida privada y de los estilos de vida personal. Exige,
adems, que cese el actual tipo de relacin de los clientes con los organismos pblicos
y que estos ltimos se reorganicen participativamente...
66
.
65
Jrgen Habermas, Ibd. nota 57, pp. 189-192.
66
Jrgen Habermas, Ibd. nota 58, pp. 560-561
IUS ET PRAXIS
633
Esta nueva lectura, sobre el rol de la opinin pblica en el modelo de Democracia
Deliberativa, ya viene anunciada en el prefacio a la nueva edicin alemana de 1990 de
la Historia y Crtica de la opinin pblica. En l retoma las discusiones que gener
este estudio y a este respecto llama la atencin sobre la necesidad de un marco terico
modificado que sea capaz de superar las dudas que al final de dicho trabajo formul
sobre la capacidad de un pblico mediatizado y dominado por la lgica del consumo,
para crear un espacio de debate que sirva para generar y reavivar una democracia que
supere las carencias que actualmente se manifiestan fcticamente en ella. A este cam-
bio terico se refiere cuando seala que de acuerdo con su autoentendimiento norma-
tivo, las democracias de masas del Estado social pueden verse como una continuacin
de los principios del Estado liberal de derecho slo en tanto que se toman en serio el
mandato de una publicidad polticamente activa. Pero entonces se tiene que mostrar
cmo ha de ser posible, en sociedades como las nuestras, que el pblico mediatizado
por las organizaciones- y a travs de stas- ponga en marcha un proceso crtico de
comunicacin poltica. Y agrega que esta cuestin me devolvi, al final del libro, un
problema que, aunque ciertamente toqu, no trat adecuadamente. La aportacin de la
historia y crtica de la opinin pblica a una teora contempornea de la democracia
se encontrara a media luz, si el insuperado pluralismo de los intereses en competencia
hace dudar de que pueda surgir de l un inters general capaz de dar una pauta a la
opinin pblica. Con los medios tericos entonces a mi alcance, yo no poda resolver
este problema
67
.
La va para la superacin de estas limitaciones comienza a desarrollarlas, segn
sus propias palabras, en Teora de la Accin Comunicativa. En efecto, en este estudio
la sociedad aparece escindida en dos mbitos: El Mundo de la Vida y el Sistema. Esta
proposicin le permite sacar consecuencias para la construccin de un modelo demo-
crtico que revalora las posibilidades de lo pblico. Es por ello que ha considerado a
la economa y al aparato estatal como dominios de accin integrados sistemticamente,
los cuales ya no podran reorganizarse democrticamente desde dentro, es decir, re-
adaptarse a un modo poltico de integracin, sin que se pusiera en peligro su propia
lgica sistmica y, por tanto, su funcionalidad. La sacudida de una democratizacin
radical ahora se caracteriza ms bien por un desplazamiento de las fuerzas en el inte-
rior de una divisin de poderes que ha de ser sostenida por principio. Con esto debe
producirse un nuevo equilibrio no entre poderes estatales, sino entre diversas reservas
de la integracin social. El objetivo ya no es sencillamente la superacin de un siste-
ma econmico capitalista independizado, sino la contencin democrtica de los abu-
sos colonizadores de los imperativos sistmicos sobre los mbitos del mundo de la
67
Jrgen Habermas, Ibd. nota 57, prefacio, pp. 21 a 22.
IUS ET PRAXIS
634
vida. De este modo se da la despedida a la representacin que la filosofa de la praxis
ha hecho de la alienacin y de la apropiacin de las fuerzas esenciales objetivadas. Un
cambio radical-democrtico del proceso de legitimacin tiende a un nuevo equili-
brio entre los poderes de la integracin social, de manera que la fuerza de integra-
cin social que es la Solidaridad- la fuerza productiva de la comunicacin- pueda
imponerse frente a los poderes de las otras reservas de regulacin que son el Dine-
ro y el Poder Administrativo y, de este modo, pueda hacer valer las exigencias del
mundo de la vida orientadas a los valores de uso
68
.
Al precisar el papel de la Solidaridad como una fuerza productiva de la comuni-
cacin indica que no ha de confundirse con el falso modelo rousseauniano de la for-
macin de la voluntad emprica de los burgueses aislados que se transforma
inmediatamente en la voluntad racional, orientada al bien comn. Con un criterio
distinto, recuerda, en el apartado 12 de la Historia y Crtica de la Opinin Pblica,
que ya cuestion la democracia de la opinin no-pblica de Rousseau, porque ste
concibe la voluntad general ms como un consenso de los corazones que como un
consenso de los argumentos.
Con el fin de aclarar an ms esta idea, destaca que Bernan Manin ha elucidado
este aspecto cuando ha destacado que es necesario modificar radicalmente la pers-
pectiva comn tanto de las teoras liberales como al pensamiento democrtico: la fuente
de la legitimidad no es la voluntad predeterminada de los individuos, sino ms
bien el proceso de su formacin, es decir, la deliberacin misma... Una decisin
legtima no representa la voluntad de todos, pero es algo que resulta de la delibe-
racin de todos. Es el proceso por el que se forma la voluntad de cada uno lo que
confiere su legitimidad al resultado, en lugar de la suma de las voluntades ya formadas.
El principio deliberativo es tanto individualista como democrtico... Debemos afirmar,
a riesgo de contradecir a toda una extensa tradicin, que la ley legtima es el resultado
de la deliberacin general, y no la expresin de la voluntad general. De este modo
se desplaza la carga de la prueba desde la moral de los ciudadanos hacia aquellos
procedimientos de la formacin de la voluntad y la opinin democrticas que deben
fundamentar la presuncin de que son posibles los resultados racionales
69
.
Con estos breves antecedentes, podemos ya comprobar la importancia radical que
tiene la publicidad poltica u opinin pblica-poltica para fundar normativamente
una teora de la Democracia Deliberativa. Ella es la sustancia de las condiciones
68
Jrgen Habermas, Ibd. nota 57, prefacio, p. 24.
69
Jrgen Habermas, Ibd. nota 57, prefacio, p. 26.
IUS ET PRAXIS
635
comunicativas bajo las que puede realizarse una formacin discursiva de la volun-
tad y de la opinin de un pblico compuesto por los ciudadanos de un pueblo
70
.
Es por ello que en Facticidad y Validez, ha continuado insistiendo sobre la im-
portancia que tiene el espacio pblico para la concepcin de la democracia deliberativa.
Al efecto, destaca que en trminos generales el espacio pblico-poltico ha de
entenderse como una estructura de comunicacin, que se expresa o manifiesta como
una red para la comunicacin de contenidos y tomas de posturas, es decir de opi-
niones, y en l los flujos de comunicacin quedan filtrados y sintetizados de tal
suerte que se condensan en opiniones pblicas agavilladas en torno a temas espec-
ficos
71
De esta manera, el espacio pblico-poltico queda concebido como caja de
resonancia para problemas que han de ser elaborados por el sistema poltico ya que no
pueden ser resueltos en otra parte. En esta medida el espacio pblico-poltico es un
sistema de avisos con sensores no especializados, pero que despliegan su capacidad
perceptiva a lo largo y ancho de toda la sociedad
72
.
Para formar parte de ella no se necesita estar dotado de unas capacidades o cono-
cimientos especializados, sino que ser capaz de participar de la prctica comunicativa
cotidiana. Mediante esta concepcin se supera la nocin de una razn tecnocrtica que
aleja los problemas polticos fundamentales de la poblacin. As tales cuestiones no
quedan restringidas a una casta, sino que abierta al ciudadano comn que puede opinar
y someter a discusin intersubjetiva sus visiones sobre lo que es adecuado, bueno y
justo para su sociedad.
Sin embargo, desde la perspectiva de una democracia deliberativa, el espacio de la
opinin pblica-poltica para que sea capaz de orientar al poder administrativo, debe
estar dotado de la capacidad para:
1. Identificar los problemas que se generan en el mundo de la vida y que tienen
consecuencias relevantes para el funcionamiento del sistema, lo que slo se
puede lograr - si se quiere abarcar a la sociedad en su globalidad- si estn consi-
derados los contextos de comunicacin de los potencialmente afectados.
2. Tematizar en forma convincente y de modo influyente esos problemas, de
suerte que puedan ser asumidos y elaborados por el complejo parlamenta-
70
Jrgen Habermas, Ibd. nota 57, prefacio, p. 26.
71
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 440.
72
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 439.
IUS ET PRAXIS
636
rio (lo que Habermas denomina capacidad de problematizacin eficaz). Esto
supone el desarrollo de la nocin de influencia. No podemos olvidar que en el
espacio de la opinin pblica se forma influencia y en l se lucha por ejercer
influencia ya que el poder administrativo requiere, en una democracia, acudir al
mundo de la vida para validar sus decisiones, lo que lo pone frente al problema
de tener que considerar en algn grado las influencias que surgen de la sociedad
civil.
3. Enfrentar y superar las barreras y estructuras dentro de la esfera o espacio
de la opinin pblica que impiden la realizacin de las acciones antes descri-
tas. En relacin con este aspecto Habermas postula que en determinadas cir-
cunstancias es posible concebir una opinin pblica no instrumentalizada que
puede -a pesar de que muchas veces su capacidad para reorientar los procesos de
toma de decisiones son bastante limitados- expresarse de manera menos
distorsionada lo que supone una lgica y dinmica especficas de una sociedad
civil que nace del mundo de la vida. Para evitar las manipulaciones que pueden
afectar al espacio pblico-poltico es necesario desarrollar las condiciones norma-
tivas que enderecen a los medios de comunicacin de masa a cumplir con las
tareas que exige un modelo de democracia deliberativa
73
e impedir as que la
opinin pblica no sea ms que un reflejo de un proceso de poder ms o menos
encubierto. Agregar que Habermas confa para ello en que, adems de estas exi-
gencias normativas, en la sociedad se dan momentos de crisis - que se opone a un
espacio pblico en estado de reposo- y que abren instantes de movilizacin y
que empiezan a vibrar las estructuras en las que propiamente se apoya la autori-
dad de un pblico que se decide a tomar posicin. Pues entonces cambian las
relaciones de fuerza entre la sociedad civil y el sistema poltico
74
y finalmente,
4. Controlar el tratamiento de los problemas dentro del sistema poltico. Para
ello se requiere la conformacin de sociedades ms igualitarias, donde el mode-
lo que opere no slo sea aquel en que la opinin pblica recibe los problemas (i)
73
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 459.
74
Jrgen Habermas; ibid nota 8, p. 460. Naturalmente, los temas pueden tambin seguir otros cursos; de la perife-
ria al centro hay tambin otras sendas, otros patrones de acceso con complejas ramificaciones y modos de conexin
retroalimentativa. Pero por lo general puede constatarse que incluso en los espacios pblicos polticos ms o menos
hipotecados por estructuras de poder las relaciones de fuerza se desplazan en cuanto la percepcin de problemas
socialmente relevantes provoca en la periferia una conciencia de crisis. Y cuando entonces actores de la sociedad
civil se encuentran y asocian, formulan el tema correspondiente y lo propagan en el espacio pblico cobra eficacia
una ley inscrita en la propia estructura interna de todo espacio pblico, que de otro modo permanecera latente, y
que tambin se mantiene presente en la autocompresin normativa de los medios de comunicacin de masas, a
saber, que quienes actan en el escenario deben la influencia que ejercen desde l al asentimiento del pblico
que ocupa la galera. (p. 463).
73
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 459.
74
Jrgen Habermas; ibd nota 8, p. 460. Naturalmente, los temas pueden tambin seguir otros cursos; de
la periferia al centro hay tambin otras sendas, otros patrones de acceso con complejas ramificaciones y
modos de conexin retroalimentativa. Pero por lo general puede constatarse que incluso en los espacios
pblicos polticos ms o menos hipotecados por estructuras de poder las relaciones de fuerza se desplazan
en cuanto la percepcin de problemas socialmente relevantes provoca en la periferia una conciencia de
crisis. Y cuando entonces actores de la sociedad civil se encuentran y asocian, formulan el tema correspon-
diente y lo propagan en el espacio pblico cobra eficacia una ley inscrita en la propia estructura interna de
todo espacio pblico, que de otro modo permanecera latente, y que tambin se mantiene presente en la
autocompresin normativa de los medios de comunicacin de masas, a saber, que quienes actan en el
escenario deben la influencia que ejercen desde l al asentimiento del pblico que ocupa la galera. (p.
463).
IUS ET PRAXIS
637
a iniciativa de quienes ocupan cargos o son lderes polticos o (ii) si bien parte
de esos mismos sujetos, stos requieren del apoyo de la opinin pblica. Frente
a estos dos modelos es posible un modelo de iniciativa del exterior, donde
grupos que estn fuera del gobierno son capaces de resaltar sus problemas, su-
mar voluntades y crear la presin suficiente sobre quienes han de tomar las
decisiones. En el caso normal los temas, sugerencias e incitaciones son desarro-
llados, como lo reconoce Habermas, desde quienes ejercen cargos de poder ad-
ministrativo, sin embargo recuerda que para nuestro propsito basta con hacer
plausible que los actores de la sociedad civil... pueden desempear un papel
sorprendentemente activo y exitoso en los casos de percepcin de una situacin
de crisis. Pues en esos casos, en los instantes crticos de una historia acelerada,
esos actores, pese a su escasa complejidad organizativa, a su dbil capacidad de
accin y a sus desventajas estructurales, cobran la oportunidad de invertir la
direccin de los circuitos de comunicacin convencionalmente consolidados en
el espacio de la opinin pblica y en el sistema poltico y con ello cambiar el
modo de solucionar problemas que tiene el sistema en su conjunto
75
.
Aadir a estas consideraciones que las elecciones peridicas de aquellos que
detentan los poderes de coercin legtima, obligan, se quiera o no, a reintroducir en la
lgica del sistema las demandas del mundo de la vida ya que hacen valer la amenaza de
los castigos electorales sobre quienes se han alejado considerablemente de ella. La
posibilidad de la alternancia en el poder se constituye, si bien no en el nico medio
para controlar el tratamiento de determinados problemas por el sistema poltico, en un
momento de indispensable control del proceso poltico.
Finalmente, cabe no olvidar aquellos momentos de desobediencia civil en los
que se manifiesta la autoconciencia de una sociedad que estima ilegtima una ley o
poltica en particular. Esta situacin abre la posibilidad de controlar la autolegitimacin
del sistema poltico, ya que lo obliga a considerar tales temas y buscar el asentimiento
a las soluciones que propone para tales manifestaciones.
De esta manera, una teora que pone el acento en la deliberacin libre e informada
de la opinin pblica y que redescubre al derecho como mecanismo que puede facilitar
la integracin, se da la mano con la concepcin de la Democracia Deliberativa, que
intenta, a travs de una opinin pblica politizada, devolver el alma de la soberana
popular al cuerpo de nuestras instituciones democrticas.
75
Jrgen Habermas, Ibd. nota 8, p. 462.
IUS ET PRAXIS
638
IUS ET PRAXIS
639
II. JURISPRUDENCIA
IUS ET PRAXIS
640
IUS ET PRAXIS
641
REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA REPARACIN
DEL ERROR JUDICIAL EN CHILE A PROPSITO DE LA
SOLUCIN AMISTOSA ANTE LA COMISIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL
LLAMADO CASO DEL PUENTE LA CALCHONA
Alex Carocca (*)
I. ANTECEDENTES DEL CASO
El 25 de junio de 1989, en Talca, en las cercanas del puente denominado La
Calchona, fue hallado el cadver de Mara Soledad Opazo Seplveda con signos de
haber sido asesinada. Iniciada la investigacin del delito, de acuerdo al antiguo Cdigo
de Procedimiento Penal, vigente en Chile desde 1906 y que ha comenzado a ser reem-
plazado desde el ao 2000 por el nuevo Cdigo Procesal Penal, la Polica de Investiga-
ciones detuvo a los pocos das a Vctor Eduardo Osses Conejeros, a Juan Manuel
Contreras San Martn y a Jos Alfredo Soto Ruz, sin ponerlos a disposicin del Juzga-
do del Crimen de Talca, oportunidad en que ya manifestaron haber sido objeto de
apremios ilegtimos, aunque sin atreverse a hacer la denuncia por temor a los agentes
policiales, segn manifestaron con posterioridad.
Seis meses despus, el 19 de enero de 1990, los mismos Contreras, Osses y Soto,
vuelven a ser detenidos por miembros de la misma Polica y obligados una vez ms a
declararse culpables en el cuartel policial, sometidos a apremios ilegtimos. Esta vez
son puestos a disposicin del tribunal, donde ratificaron su confesin extrajudicial,
bajo el influjo directo de las amenazas de los funcionarios policiales en caso de retrac-
tarse, como pudo establecerse al cabo de mucho tiempo.
* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Procesal Constitucional, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Universidad de Talca.
IUS ET PRAXIS
642
Sin embargo, slo 6 das despus, el 25 de enero de 1990, comparecen nuevamen-
te ante el tribunal y efectivamente se retractan de su anterior confesin, sealando
haber sido objeto de apremios. No obstante, no se le dio mayor credibilidad a esta
retractacin, sin que siquiera se ordenara investigar la denuncia por apremios ilegti-
mos. Por el contrario, los tres fueron sometidos a proceso como autores de homicidio
calificado y sometidos a prisin preventiva, en la que permanecieron durante toda la
tramitacin del proceso, que slo en primera instancia se extendi hasta el 28 de marzo
de 1994. Esta sentencia conden a Contreras y a Soto a 10 aos de presidio y a Osses a
5 aos, como autores del delito de homicidio calificado.
La defensa, que ya avanzado el proceso fue asumida por el abogado don Roberto
Celedn, apel de la sentencia de primera instancia y, en definitiva, la I. Corte de
Apelaciones de Talca, teniendo en cuenta que el nico fundamento de la sentencia
condenatoria era la confesin, que a su vez pudo establecerse que fue obtenida en
condiciones absolutamente ilegtimas, los absolvi de toda responsabilidad y orden
que fueren dejados en libertad inmediatamente, por sentencia de 19 de enero de 1995.
En resumen, estas tres personas fueron sometidas a proceso y luego condenadas
en primera instancia a altsimas penas privativas de libertad, con el mrito de una con-
fesin obtenida por medio de apremios ilegtimos, los que inicialmente ni siquiera se
investigaron lo que si se hubiera hecho, con certeza no se los debi procesar ni mucho
menos condenar, mantenindolos por muchos aos en prisin preventiva. Se trataba
pues, de un flagrante error judicial, porque el sistema de justicia penal haba fallado en
trminos de permitir el sometimiento a proceso y condena de tres personas que con
posterioridad se estableci que eran absolutamente inocentes.
El art. 19 N 7, letra i) de la Constitucin Poltica en vigencia dispone que en estos
casos procede indemnizar a los afectados, de acuerdo a una norma que establece: Una
vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido so-
metido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte
Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indem-
nizada por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en
l la prueba se apreciar en conciencia
Como se puede apreciar, la norma constitucional obliga a recurrir en primer lugar
a la Corte Suprema para que se pronuncie sobre el fundamento de dicha peticin y, con
esa declaracin, poder demandar derechamente al Fisco en juicio sumario, para que se
fije el monto de la reparacin.
IUS ET PRAXIS
643
De acuerdo al Auto Acordado de la Corte Suprema, de 10 de abril de 1996
1
, que
actualmente detalla el procedimiento para tramitar la declaracin de admisibilidad de
la pretensin ante el ms alto tribunal, la defensa de los ex condenados Contreras,
Osses y Soto, solicit a la Corte Suprema que se declarara que la sentencia condenato-
ria de primera instancia de 30 de marzo de 1994, que los conden en primera instancia,
fue injustificadamente errnea o arbitraria, para poder demandar la correspondiente
indemnizacin del Fisco por ese error judicial. No obstante, la Corte Suprema por
sentencia de 27 de junio de 1996, deneg esa solicitud, sealando que el error no fue
injustificado y que, en definitiva, no proceda la indemnizacin porque la sentencia de
segunda instancia que los absolvi, fue dictada por falta de pruebas sobre la participa-
cin de los solicitantes en el delito, pero sin que diera formalmente por establecida su
inocencia.
II. PLANTEAMIENTO Y TRAMITACIN DEL CASO ANTE LA COMISIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Frente a la negativa de los tribunales internos de autorizar esa indemnizacin,
Juan Manuel Contreras San Martn, Vctor Eduardo Osses Conejeros y Jos Alfredo
Soto Ruz, con fecha 30 de diciembre de 1996, recurrieron a la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, a travs del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional
(CEJIL), exigiendo la responsabilidad internacional del Estado de Chile por las viola-
ciones a sus derechos, que se tradujeron en procesamiento, condena en primera instan-
cia y su privacin de libertad por ms de 5 aos, todo ello como consecuencia de haber
sido sometidos a maltratos fsicos y presiones sicolgicas para obtener su confesin.
Por tal razn, sostienen que el Estado de Chile es responsable por la infraccin de
mltiples derechos y garantas consagrados en la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
Entre esos derechos invocados por los recurrentes se encontraban los derechos a
la integridad personal (art. 5 CADH, que dispone que Nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada
de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano);
a la libertad personal (art. 7 CADH, que entre otras garantas establece que Nadie
puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios aadiendo ms ade-
1
Este Auto Acordado, en su parte sustancial, entreg el conocimiento de estas solicitudes a la Sala Penal de la
Corte Suprema, viniendo a reemplazar el procedimiento establecido por el Auto Acordado de 3 de agosto de 1983,
que asignaba su conocimiento al Tribunal Pleno.
IUS ET PRAXIS
644
lante que Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez
u otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendr dere-
cho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que
aseguren su comparecencia en el juicio); al respeto a diversas garantas judiciales
(art. 8 CADH, entre las cuales se pueden citar Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpa-
bilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las si-
guientes garantas mnimas: b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la
acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personal-
mente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y priva-
damente con su defensor; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable. Y adems, la que establece que La confesin del inculpado
solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza); y derecho a la
indemnizacin por error judicial (art. 10 CADH, que dispone que Toda persona tiene
derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada por
sentencia firme por error judicial ).
El 2 de enero de 1997, la Comisin Interamericana dio traslado de la denuncia al
Estado de Chile, solicitando la remisin de antecedentes.
El Estado respondi el 4 de noviembre de 1997, lo que dio origen a nuevas obser-
vaciones de los recurrentes con fecha 2 de agosto de 1998.
Luego de un par de reuniones entre las partes en la sede de la Comisin
Interamericana con miras a lograr una solucin amistosa entre ellas, despus de diver-
sas prrrogas, fundamentalmente a solicitud del Estado de Chile, se logr un avance
decisivo hacia un acuerdo, con la presentacin de ste con fecha 27 de octubre de
2000, de una Propuesta definitiva de solucin amistosa, que en definitiva, es la que
aceptada vino a poner trmino al caso.
III. CONTENIDO DE LA SOLUCIN AMISTOSA
Lo primero que hizo el Estado de Chile en su propuesta fue reconocer la delicada
situacin social y econmica que afecta a los reclamantes, agravada tras estar someti-
dos a un proceso criminal por un largo perodo, ofreciendo explorar la posibilidad de
aportar los recursos econmicos destinados a mejorar tal condicin, a travs de los
programas sociales en curso y otros que especialmente se determinen. Asimismo,
IUS ET PRAXIS
645
propuso hacer los esfuerzos, tanto materiales como simblicos, para que el buen nombre
y dignidad de los afectados sea restablecido.
Adems, en otro plano de carcter institucional, reconociendo la importancia
que tiene la norma sobre indemnizacin establecida en la Convencin, refirindose a
la reparacin estatal por error judicial, y reconociendo adems la importancia de con-
tar con mecanismos jurdicos efectivos para ejercer tal derecho, se podra comprome-
ter a efectuar los estudios necesarios para una reformulacin de las actuales normas
existentes en el plano domstico
Sobre estas bases, plante las siguientes medidas concretas de reparacin, las que
en definitiva fueron aceptadas por los requirentes y que el Estado de Chile ha debido ir
cumpliendo paulatinamente:
a) Otorgar a cada uno de los seores Juan Manuel Contreras San Martn, Jos
Alfredo Soto Ruz y Vctor Eduardo Osses Conejeros, una pensin de gracia
vitalicia, equivalente a tres ingresos mnimos mensuales.
Para concretar este ofrecimiento, por Decreto Supremo N 274 de 31 de enero
de 2000, se les otorg pensiones de gracia vitalicias a los tres afectados, las que
comenzaron a pagarse en esa misma fecha.
b) Proporcionarles gratuitamente capacitacin laboral a travs de las oficinas del
Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo de sus respectivos domicilios
Este ofrecimiento se hizo efectivo mediante el otorgamiento del financiamiento
por el Programa Anual de Becas del ao 2000 de la Corporacin de Capacita-
cin y Empleo de la Sociedad de Fomento Fabril, para que cada uno de ellos
pudiera realizar un pequeo curso de electricidad que se llev a efecto entre el
27 de octubre y el 7 de noviembre de 2000.
c) Desagraviar pblicamente a los afectados ante la comunidad, por medio de un
acto del Gobierno Regional, debidamente difundido por los medios de comuni-
cacin, para restituirles su honra y reputacin.
Un acto pblico de desagravio fue realizado en el Gobierno Regional, es decir, en
la Intendencia de la Regin del Maule, el 22 de noviembre de 2001, aunque habindose
llevado a cabo en plena campaa electoral, lo cierto es que no recibi una gran cober-
tura de la prensa nacional.
Por su parte, en el plano institucional, el Estado de Chile dio cuenta que se estaba
elaborando un proyecto de Ley sobre Acciones Constitucionales, que contemplara
IUS ET PRAXIS
646
una modificacin a la norma constitucional sobre reparacin del error judicial, que
evitara que se pudiera producir el mismo resultado, que, en el fondo, obligara a los
afectados a tener que recurrir a esta instancia internacional para obtener una repara-
cin a un error judicial flagrante como aconteci en este caso.
IV. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA REPARACIN DEL
ERROR JUDICIAL EN CHILE
La tramitacin de este caso en la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos, especialmente al constatar el gran nmero de derechos que resultaron conculcados
en un proceso que si bien se observa no ofreca rasgos tan diferentes a los de muchos
otros en nuestro pas, que han sido tramitados conforme al Cdigo de Procedimiento
Penal, que comenz a regir en el ao 1906 y que, paulatinamente, est siendo reempla-
zado por el Cdigo Procesal Penal, desde diciembre del ao 2000, que por la poca de
su dictacin ofrece un deficiente reconocimiento de los derechos y garantas del impu-
tado, a pesar de haber sido objeto de muchas reformas para mejorar esa situacin.
As, por ejemplo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, constata
que los inculpados Contreras, Osses y Soto, fueron interrogados en el cuartel policial
sin la presencia de abogados defensores, lo que era absolutamente normal en nuestro
pas bajo la vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal. Es decir, esa legislacin
nunca contempl el derecho a ser asistido por un abogado defensor antes de ser some-
tido a proceso, ni siquiera en la prctica de las diligencias ms importantes tales como
la declaracin indagatoria del inculpado. Mucho menos se contemplaba la presencia
de un letrado durante el interrogatorio policial. En consecuencia, en Chile, no slo
estos imputados, sino que todos los que alguna vez han revestido esta calidad, carecie-
ron de la asistencia de un letrado al prestar declaraciones en la Polica
2
.
Precisamente, la falta de reconocimiento de tales derechos en el procedimiento
vigente en la poca en que ocurrieron estos hechos, en el fondo impeda una real con-
frontacin entre las tesis de los organismos estatales de persecucin penal, que eran la
Polica y el propio Juez del Crimen, y el imputado, lo que haca posible esta clase de
errores.
2
La situacin ha venido a cambiar hace poco con el Cdigo Procesal Penal, que establece un procedimiento
reconocindose que el imputado tiene, entre otros, derecho a guardar silencio, a requerir la asistencia de un aboga-
do desde el momento de su detencin, y a que si consiente en prestar declaracin ante la Polica, para que tales
declaraciones tengan valor, a que se realicen en presencia de un letrado, etc.
IUS ET PRAXIS
647
Entre los derechos que los imputados Contreras, Osses y Soto sealan ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que no les fueron reconocidos por
los tribunales nacionales, se encuentra el derecho a ser reparado por el error judicial, al
que segn estimaban tenan derecho una vez que se constat que fueron procesados y
condenados en primera instancia, en forma indebida.
El que se haya arribado a una solucin amistosa, impidi un pronunciamiento
definitivo de la Comisin y desde luego de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, acerca de si efectivamente el Estado de Chile haba infringido el derecho de los
recurrentes a una indemnizacin del error judicial, teniendo en cuenta la actual norma-
tiva legal y constitucional sobre la materia.
Sin embargo, todo parece indicar que efectivamente en este caso, de acuerdo al
ordenamiento jurdico interamericano, el Estado de Chile incurri en una infraccin a
ese derecho, por cuanto la Corte Suprema no concedi la indemnizacin demandada
por ese motivo por los recurrentes, en circunstancias que finalmente en virtud de este
acuerdo amistoso se les concedi tal reparacin. Adems, durante la tramitacin del
caso el mismo Gobierno de Chile seal estar realizando los esfuerzos para modificar
la actual normativa constitucional que reglamenta este derecho, en un tcito reconoci-
miento a la insuficiencia de la normativa vigente, para satisfacer las exigencias del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Este caso debera servir, por lo tanto, para reflexionar sobre el limitado alcance
del derecho a ser reparado por los errores judiciales que se reconoce en nuestro pas y
en particular sobre la necesidad de adecuar la normativa constitucional nacional que
constituye el pilar de ese reconocimiento, contenida en el ya citado art. 19 N 7, letra i)
al tenor bastante ms claro y en general ms amplio del art. 10 de la Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos.
1. Histricas dificultades para el reconocimiento del derecho a la reparacin del
error judicial
El hecho de que en nuestro pas se contemple una normativa constitucional res-
trictiva sobre el derecho a la reparacin del error judicial, no constituye una particula-
ridad, puesto que existen dificultades para el reconocimiento de este derecho
prcticamente en todos los sistemas judiciales, tanto de pases europeos como latinoa-
mericanos
3
.
3
Hemos estudiado extensamente el tema en Carocca Prez, Alex, La reparacin de los errores judiciales, Memo-
ria de Prueba, Universidad Catlica de Valparaso, 1985, 346 pp.
IUS ET PRAXIS
648
El problema ciertamente es antiguo y data del momento mismo en que luego de
una larga evolucin en pos de limitar el ejercicio de la facultad de imponer sanciones
penales por parte de los detentadores del Poder poltico, el proceso jurisdiccional se
consolid como el nico medio legtimo para decidir la aplicacin de una pena.
Evidentemente, esta obligacin de sujetarse a los resultados de un juicio para
decidir la legitimidad de la aplicacin de una pena, no exime al proceso de errores y
arbitrariedades. Por el contrario, estando a cargo de personas, que asumen el rol de
jueces en cuanto terceros imparciales encargados de dirimir la controversia confor-
me a las normas de Derecho, en una decisin siempre obligatoria para las partes, son
siempre susceptibles de incurrir en errores, que por definicin son involuntarios, y
tambin en conductas dolosas o arbitrarias. En ambos casos, tales conductas podrn
traducirse en la aplicacin de una sancin penal a quien no tena obligacin legal de
soportarlas y, consecuentemente, en una decisin que causa graves perjuicios a los
afectados.
Como es fcil imaginar, a lo largo del tiempo fueron casos histricos, de aquellos
en que se constataba la existencia de personas condenadas que despus se descubra
que eran completamente inocentes, los que hicieron surgir y marcaron los hitos en la
preocupacin de este problema. Por supuesto que una vez establecida una situacin de
este tipo, el impulso natural era a indemnizar debidamente a los perjudicados.
Por esa razn, surgieron instituciones jurdicas como el Recurso de Revisin, que
permite invalidar una sentencia a pesar de encontrarse firme o ejecutoriada cuando se
establece que ha sido pronunciada incurriendo en un error procesal patente, a conse-
cuencia del cual se establece que el condenado es inocente, como sucede, por ejemplo,
cuando la presunta vctima del delito de homicidio aparece viva
4
.
La necesidad de reparar esta clase de yerros se hizo ms clara an cuando la
Jurisdiccin fue asumida como un monopolio por el Estado moderno, es decir, cuando
los jueces pasaron a ser funcionarios pblicos, constituyendo entre todos ellos el lla-
mado Poder Judicial, concebido como uno de los tres grandes Poderes del Estado,
junto al Legislativo y al Ejecutivo.
A partir de ese momento, la responsabilidad por los errores judiciales pas a ser
del Estado.
4
Que fue especficamente el sentido de la Ley que marc un hito en la materia, que fue la ley francesa de 1895,
que introdujo una modificacin al Cdigo de Procedimiento Penal
IUS ET PRAXIS
649
No se crea, sin embargo, que esta situacin facilit el reconocimiento de la res-
ponsabilidad frente a las deficiencias judiciales de este orden. Por el contrario, como
todo poder tiende a expandirse y es, por definicin, reacio a autolimitarse, ha costado
mucho que el Poder Judicial lo haga y que reconozca como principio general que los
errores judiciales que causan perjuicio deben indemnizarse.
Por esta razn, en esta materia ha sido necesario preguntarse, como algunos lo han
dicho grficamente, Quis custodiet pisos custodes?
5
, es decir, cmo establecer un meca-
nismo que permita hacer efectiva la responsabilidad de los propios jueces, que son preci-
samente los que tienen la misin de pronunciarse sobre la juridicidad de la conducta de
todos las dems personas, incluyendo los dems funcionarios y organismos pblicos.
La respuesta no es fcil porque histricamente, en todos los pases, los propios
jueces, por razones perfectamente comprensibles, han sido muy reacios a admitir su
propia responsabilidad o la de sus colegas, permitiendo que el afectado por un error
judicial obtenga la reparacin de los daos sufridos.
Por esa razn, se ha llegado al reconocimiento de este derecho a obtener tal in-
demnizacin como un derecho fundamental, consagrado en los Tratados Internaciona-
les sobre Derechos Humanos. Por ende, para sus pases signatarios, como acontece
con los de la Convencin Americana de Derechos Humanos, constituye un deber reco-
nocer en su legislacin interna el derecho a reparacin de los afectados por los errores
judiciales.
Entre stos se halla nuestro pas, que como suscriptor de la CADH, se encuentra
obligado a contemplar el derecho a indemnizacin de todos los perjudicados por un
error judicial, con el contenido mnimo que establece el ya referido art. 10 de la CADH.
2. Antecedentes sobre el reconocimiento del derecho a la reparacin del error
judicial en Chile
Estando claro que el tema de la reparacin del error judicial se ha transformado en
un tema de responsabilidad estatal, en un Estado fuerte como en general ha sido el
chileno, que ha desempeado un rol articulador de toda la sociedad nacional, uno de
las grandes insuficiencias de todo el ordenamiento jurdico a lo largo de nuestra histo-
ria, ha sido el de la responsabilidad del Estado.
5
Famoso dilema que planteara ya Platn y que recogi custicamente Juvenal en una de sus stiras, tal cual
recuerda entre nosotros Soto Kloss, Eduardo, Responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional, en
Revista Chilena de Derecho, N 1, 1983, p. 46.
IUS ET PRAXIS
650
Ni siquiera a estas alturas, cuando en el Derecho Comparado se trata de un tema
superado, se acepta pacficamente el deber del Estado de responder por la actividad
administrativa que causa dao a los particulares. Todava algunos preconizan la irres-
ponsabilidad del Fisco en esta materia, fundado en que los tribunales ordinarios no
podran juzgar a esta persona jurdica pblica en virtud del principio de separacin de
poderes, por lo que para establecer tal responsabilidad se requerira de tribunales espe-
ciales, los que al no haber sido creados por el propio Estado, en definitiva lo eximiran
de responsabilidad. Se trata de un argumento sencillamente inaceptable, sobre todo si
se tiene en cuenta que nunca se ha cuestionado el derecho del mismo Fisco a compare-
cer como demandante en contra de los mismos particulares que supuestamente no pue-
den accionar contra l, en toda clase de materias. Afortunadamente, despus de la
modificacin al art. 38 inc. 2 a la Constitucin en el ao 1989
6
, paulatinamente esta
doctrina ha ido perdiendo terreno y con ello se ha ido mitigando esta especie de inmu-
nidad que se haba autoconferido histricamente la Administracin Pblica nacional,
que haba sido aceptada sin reparos durante mucho tiempo por los tribunales ordina-
rios. En el fondo, lo que se est terminando por aceptar es que si no se han establecido
tales tribunales especiales, entonces debe regir la regla general y subsidiaria que hace
competente a los tribunales ordinarios.
Con este panorama, no fue extrao que antes de la entrada en vigor de la Constitu-
cin de 1925, las dos tentativas para hacer responsable al Fisco por errores judiciales
fueran completamente rechazadas
7
.
Luego, en la Constitucin de 1925, en lo que en principio pudo haber constituido
un gran avance en el tema de la responsabilidad del Estado, se consagr un precepto
que estableca que Todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o
se sobreseyere definitivamente tendr derecho a indemnizacin, en la forma que deter-
mine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido in-
justamente. Lamentablemente, se trat de una norma que ni en su gnesis ni en su
aplicacin dispuso de un respaldo doctrinario y jurisprudencial, por que lo que en defi-
nitiva, nunca se la aplic y qued como una ms de las supuestas normas doctrinarias
que habra contemplado la citada Constitucin, tal como la que estableca los tribuna-
les contencioso-administrativos.
6
Que dispone actualmente Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao, que fue estableci-
do por la Ley N 18.825, de 17 de agosto de 1989, Ley de Reforma Constitucional. Con anterioridad dispona que
la responsabilidad se poda demandar ante los Tribunales Administrativos que estableciera la ley.
7
Se trata de los casos Aubert con Fisco (RDJ, Tomo XII, Corte Suprema, casacin fondo, 29 de septiembre de
1914, p. 410) y Quezada con Fisco (Memoria del Consejo de Defensa Fiscal, 1914, Corte de Apelaciones de
Santiago, 11 de septiembre de 1914, p. 602).
IUS ET PRAXIS
651
Por eso que durante la vigencia de este precepto constitucional nunca se intent
dictar esa ley, ni los particulares afectados intentaron demandar en algn caso concreto
la indemnizacin de algn error judicial, precisamente porque se consideraba indis-
pensable la promulgacin de la ley a la cual se remita el art. 20 de la sealada Carta
Constitucional.
Despus de la crisis institucional de 1973, comenz la redaccin de una nueva
Constitucin, tarea encomendada a la denominada Comisin Constituyente, que en
1975
8
inici el estudio de una nueva norma sobre reparacin del error judicial, para
reemplazar al citado precepto de la Ley Fundamental anterior.
Fue as que como resultado de una amplio debate entre los integrantes de esa
Comisin, que abarc varias sesiones y que se consigna en ms de 120 pginas de sus
Actas, se redact el precepto que aparece actualmente en el art. 19 N 7, letra i) de la
Constitucin vigente. En su redaccin, por una parte se pretendi adoptar las medidas
para evitar que dejara de aplicarse por la falta de una ley que desarrollara la norma
constitucional, aunque por la otra no dejaron de manifestarse ciertas aprehensiones en
orden a hacer un reconocimiento demasiado amplio de la garanta, sin perjuicio de que
tampoco se estableci una norma tan restringida como se crey con posterioridad por
la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina.
Cabe hacer presente que la redaccin de la norma constitucional qued finiquita-
da por dicha Comisin el 27 de mayo de 1975, sin que haya vuelto a ser modificada
hasta ahora. Entr en vigencia en el ao 1976, formando parte de los derechos y garan-
tas enunciados en la llamada Acta Constitucional N 3 (DL 1552, de 13 de septiem-
bre de 1976), perodo durante el cual nunca hubo ningn intento por lograr su aplicacin.
Luego, fue incluida en la Constitucin de 1980, que entr a regir el 11 de marzo de
1981, en su actual ubicacin, es decir, dentro de los derechos fundamentales, como
letra i) del art. 19 N 7, que asegura a todas las personas su libertad personal y seguri-
dad individual.
3. Contenido de la actual norma constitucional sobre reparacin del error
judicial
Las consideraciones que segn sus propios redactores tuvieron en cuenta al elabo-
rar la norma constitucional vigente, fueron las siguientes:
8
En la sesin 106, de 13 de marzo de 1975, estando la Comisin integrada a esa poca por don Enrique Ortzar
Escobar, don Alejandro Silva Bascun, don Enrique Evans de la Cuadra, don Jaime Guzmn Errzuriz, don Sergio
Diez Urza, don Jorge Ovalle Quiroz y don Gustavo Lorca Rojas.
IUS ET PRAXIS
652
a) Corregir la deficiencias que la doctrina haba achacado al anterior art. 20 de la
Constitucin de 1925, que segn los escasos autores que se refirieron al tema,
fueron los que haban terminado por hacerla inoperante, tales como no decir
expresamente que el Estado era el responsable, aclarando que lo era tanto de los
perjuicios morales como patrimoniales, en lugar de decir efectivos, como lo
haca el antiguo precepto constitucional.
b) Para evitar una proliferacin de demandas infundadas en contra del Fisco por
parte de todos los imputados finalmente absueltos, se ide la intervencin de
dos tribunales diferentes. En primer lugar, la Corte Suprema, que debe calificar
la decisin judicial cuestionada como injustificadamente errnea o arbitraria.
Para emitir su pronunciamiento, el mximo tribunal debe tener en cuenta los an-
tecedentes proporcionados por el recurrente y el expediente en el cual se pronunci la
decisin cuestionada.
Una vez que el mximo tribunal ha emitido este pronunciamiento favorable, el
particular afectado puede demandar al Fisco. Caso contrario, si la Corte Suprema con-
sidera que no ha habido resolucin errnea o arbitraria, no se puede accionar civilmen-
te contra el Estado.
c) Se estableci expresamente que no todos los actos judiciales susceptibles de ser
calificados como errneos o arbitrarios, daran origen a la indemnizacin esta-
tal.
Se limit a procesos de carcter penal y de ningn otro tipo, considerando la ma-
yor gravedad intrnseca de los perjuicios que esta clase de juicios ocasionan al afecta-
do. Luego, se limitaron las resoluciones judiciales susceptibles de dar origen a esta
responsabilidad, excluyndose expresamente a la detencin
9
y, en general, a los pri-
meros actos del procedimiento penal.
No obstante no se redujo slo a la condena, sino que en uno de los mayores avan-
ces que registra el precepto constitucional chileno, se ampli el derecho a obtener
indemnizacin a la persona sometida a proceso errnea o arbitrariamente, y no slo al
condenado como acontece generalmente en el Derecho Comparado
10
.
9
Sobre las razones para la exclusin de la detencin de los supuestos indemnizables, Vid. Carocca, Reparacin de
los errores judiciales, cit., pp. 155 y ss.
10
Vid. Al respecto, ampliamente, Carocca, Reparacin de los errores judiciales, cit., pp. 170 y ss.
IUS ET PRAXIS
653
Para ello se tuvo en cuenta que el sometimiento a proceso, por definicin implica
una imputacin por parte del Juez del Crimen
11
, que es el mismo que debe pronunciar
la sentencia definitiva, y que trae aparejada automticamente la restriccin de impor-
tantes derechos personales para el afectado, dentro del propio proceso, entre los cuales
se encuentra la prisin preventiva, salvo que se le conceda la libertad provisional, y
fuera de l, tales como la privacin de sus derechos ciudadanos.
Teniendo en cuenta estos efectos, con justa razn se consider que la resolucin
que encarga reo, constitua una decisin estatal de tal gravedad, que si poda ser califi-
cada de errnea o arbitraria, necesariamente obligaba al Estado a reparar los perjuicios
causados
12
.
Mucho menos controvertida se presentaba la situacin cuando la persona haba
sido condenada por una sentencia judicial, cualquiera que esta fuera, de primera o
segunda instancia o que resolviera algn recurso, cuando, finalmente, en el mismo
proceso a travs de los recursos o fuera de l mediante una accin judicial extraordina-
ria, que poda ser la Revisin, era dejada sin efecto.
Desde luego, la condena errnea o arbitraria puede producirse en cualquier tipo
de proceso penal y no slo en el ordinario por crimen o simple delito. Se trata de
resoluciones completamente separadas, de modo que es perfectamente posible que el
procedimiento en que se haya producido la condena injusta no contemple el someti-
miento a proceso, lo que en ningn caso excluye el derecho a obtener la indemnizacin
estatal. Por lo tanto, hay derecho a obtener la reparacin en un procedimiento penal
por delitos de la Ley de Alcoholes, por ejemplo, que no contemplan el sometimiento a
proceso y cualquier otro similar.
d) El tema ms controvertido fue el de decidir si todo sometimiento a proceso o
condena errnea deba dar origen a indemnizacin, o si se iba a exigir que se
acreditaran ciertas circunstancias.
Despus de mucho discutir, se lleg a la conclusin que la reparacin pblica iba
a ser procedente en dos supuestos diferentes:
11
Recordemos que el Cdigo de Procedimiento Penal, lo estableca el art. 274 CPP, en los siguientes trminos:
Despus que el juez haya interrogado al inculpado, lo someter a proceso, si de los antecedentes resultare: 1 Que
est justificada la existencia del delito que se investiga, y 2 Que aparecen presunciones fundadas para estimar que
el inculpado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor
12
Vid. in extenso, incluyendo legislacin extranjera y loa antecedentes tenidos en cuenta por los redactores de la
norma constitucional nacional, en Carocca, La reparacin de los errores judiciales, cit., pp. 175 y ss.
IUS ET PRAXIS
654
i) Cuando la resolucin judicial cuestionada fuera producto de un error,
acogiendo de ese modo la doctrina del error judicial, que hace procedente la
indemnizacin siempre y cuando se trate de una resolucin dictada en un proce-
so penal, de buena fe, pero que posteriormente se descubre que no debi haber-
se pronunciado si se hubieran sopesado debidamente los antecedentes fcticos y
jurdicos, vale decir, el afectado no debi ser sometido a proceso o condenado
segn se establece en virtud de una apreciacin posterior, general, acerca de
todo el proceso y no de la consideracin aislada de haberse reunido los requisi-
tos formales para dictar la respectiva resolucin.
Cabe hacer presente que el error es una conclusin o un juicio equivocado o falso,
que es lo que se exige por ende por el precepto constitucional para acceder a la indem-
nizacin, pero excluye la mala fe, el dolo e incluso la negligencia inexcusable, que en
estricto rigor no son errores sino derechamente conductas adoptadas con plena repre-
sentacin de sus consecuencias, a pesar de lo cual se llevan adelante, razn por la que
dan origen a otro tipo de responsabilidad, generalmente penal. Para tal efecto, el Cdi-
go Penal tipifica diversas conductas de los jueces que constituyen el delito de prevari-
cacin.
ii) Cuando dicha decisin jurisdiccional fuera consecuencia de una arbitra-
riedad, dejndose expresa constancia que se entenda por tal, la resolucin judi-
cial carente de justicia o razn, y que, por ende, proviniendo de un tribunal
generalmente debera traer aparejada la responsabilidad penal del autor.
En las Actas de la Comisin redactora del precepto se dej muy claramente esta-
blecido que se trataba de un supuesto completamente diferente al anterior.
No poda ser de otra manera si se considera que en el fondo el error y la arbi-
trariedad son excluyentes, de manera que aparecen separados por la conjuncin disyun-
tiva o. La indemnizacin se puede demandar por error judicial o por arbitrariedad
judicial, siendo los presupuestos de la conducta que se exige al juez que pronuncia la
decisin impugnada, diferentes en cada uno de ellos.
e) Luego, el mecanismo ideado por el Constituyente contempla una segunda eta-
pa, en la cual en un proceso sumario, se determinar el monto de la reparacin.
Cabe hacer presente que en este juicio sumario, no se podr debatir sobre la pro-
cedencia de la obligacin del Estado, sino que nicamente se discutir sobre la canti-
dad a la que debe ascender la indemnizacin estatal. Incluso, la norma constitucional
aade que en este procedimiento la prueba se apreciar en conciencia.
IUS ET PRAXIS
655
f) Para evitar que se entendiera que la vigencia de la norma constitucional queda-
ba sujeta a la promulgacin de una ley, es decir, para que quedara claro que se
trataba de un precepto autosuficiente, se dej expresa constancia en las Actas
que su vigencia era inmediata y que no requera de una ley para desarrollarlo.
g) En este mismo contexto, se dej expresamente establecido que la Corte Supre-
ma poda dictar un Auto Acordado para fijar el procedimiento para tramitar las
solicitudes de que se declarara que el sometimiento a proceso o una sentencia
condenatoria eran injustificadamente errneos o arbitrarios, al cual ya nos he-
mos referido.
h) En el caso que se hubiera pagado alguna indemnizacin, el Estado tiene derecho
a repetir en contra del funcionario, slo en el evento que se establezca su res-
ponsabilidad penal, de carcter personal, en el juicio correspondiente de ese
orden, siempre de acuerdo a las reglas generales.
En cambio, en el caso que el auto de procesamiento o la condena proviniesen slo
del error, el Fisco no tiene derecho a dirigirse contra el magistrado que pronunci la
resolucin, precisamente porque no existe norma legal que lo autorice. La reparacin
del error judicial es una obligacin del Estado, tal cual lo dispone el precepto constitu-
cional y lo dejaron establecido sus autores.
4. Actual insuficiencia de la norma constitucional sobre reparacin del error
judicial
Con el texto sealado, la norma del art. 19 N 7, letra i) de la Ley Fundamental
como hemos dicho, ha estado vigente desde 1976 hasta la fecha, pero lo cierto es que
no ha logrado una aplicacin que pueda considerarse satisfactoria.
Desde luego, han sido muy pocos los casos en que efectivamente se ha logrado
obtener indemnizacin por aplicacin de ese precepto -no ms de cuatro segn nues-
tras noticias-, a pesar de que las solicitudes presentadas han sido bastantes, pudiendo
ascender en un clculo muy preliminar a alrededor de un centenar.
Las razones que se podran invocar para justificar esta escasez de casos acogidos,
pueden ser muchas, pero me parece que finalmente pueden ser reconducidas al clsico
problema que presenta la indemnizacin estatal en esta materia. Se trata de la dificul-
tad para que sus propios integrantes admitan pblicamente que el sistema judicial ha
cometido un error o una arbitrariedad, que haya causado perjuicios indebidos, los que
deben ser reparados por el erario pblico.
IUS ET PRAXIS
656
A esta dificultad en el ltimo tiempo se ha venido a agregar otra que consiste en la
entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal, que ha establecido un procedimien-
to acusatorio, que ha terminado por dejar completamente caduco el anterior procedi-
miento inquisitivo consagrado en el Cdigo de Procedimiento Penal, en base al cual se
redact la norma que comentamos.
De ambas razones, conviene referirse por separado:
a) Interpretacin excesivamente restrictiva del precepto constitucional
Formalmente lo que ha sucedido es que se han elevado notoriamente las exigen-
cias para declarar que una resolucin ha sido injustificadamente errnea o arbitraria.
Principalmente debido a la tenaz y lgica defensa del Fisco, representado por el
Consejo de Defensa del Estado, especialmente en los primeros casos en que se deman-
d la declaracin de que el procesamiento o la condena eran injustificadamente err-
neas o arbitrarias, hacia 1984
13
, se impuso una interpretacin del precepto constitucional,
que se mantiene hasta el da de hoy y que ha limitado la posibilidad de obtener esa
declaracin.
Consiste en considerar que las exigencias constitucionales de que se debe tratar de
una sentencia o resolucin injustificadamente errneas o arbitrarias son una sola y
que, por lo tanto, se requiere que rena ambas calidades.
Por razones inexplicables siempre se ha discurrido en los diversos fallos de la
Corte Suprema y lo que es peor en las presentaciones de los abogados de los peticiona-
rios, que para que pueda accederse a la indemnizacin estatal, las resoluciones judicia-
les deben ser injustificadamente errneas y arbitrarias, contener un error injustificado
o arbitrario, de errnea e injustificada arbitrariedad, de resolucin injustificada,
errnea y arbitraria, de actuar judicial errneo, injusto y arbitrario, etc., combinan-
do de manera absolutamente descuidada los trminos normativos y, en definitiva, ele-
vando sus requisitos subjetivos, en clara infraccin a los trminos literales de la Ley
Fundamental y a la propia historia de su establecimiento, a la cual nos hemos referido.
13
El primer caso en que efectivamente se hizo uso del precepto constitucional, fue el llamado caso del profesor
Stephens, a quien como jurado en un conocido concurso de televisin de la poca, se le acus de haber dado
conocimiento previo de las preguntas a algunos participantes y aunque fue sometido a proceso, finalmente fue
absuelto. La sentencia fue publicada en Gaceta Jurdica N 43, ao 1984. No obstante, existe un caso anterior,
Rodrguez con Fisco, terminado en 1983, aunque se demand sin haber impetrado el pronunciamiento previo de
la Corte Suprema, razn por la que fue rechazado. La sentencia est publicada en Boletn de Derecho Pblico, N
19, 1983, pp. 11 y ss.
IUS ET PRAXIS
657
El resultado ha sido facilitar el rechazo a las presentaciones, sobre la base de que
prcticamente en todas las resoluciones sometidas a consideracin del Supremo Tribu-
nal, ste considera que no logran reunir esos calificativos y, por ende, se desechan
fcilmente.
b) Obsolescencia de la norma constitucional como consecuencia de la Reforma
Procesal Penal
Una segunda dificultad grave para la vigencia de la norma constitucional, que se
ha venido a aadir a contar del 16 de diciembre del ao 2000, ha sido la entrada en
vigor de un nuevo sistema de justicia penal, que ha venido a dejar obsoletos algunos
trminos empleados por el Constituyente.
En efecto, se ha dictado un nuevo Cdigo Procesal Penal, una Ley Orgnica Cons-
titucional del Ministerio Pblico, reformas al Cdigo Orgnico de Tribunales entre
otros cuerpos legales, que han permitido establecer a contar de esa fecha un procedi-
miento penal de tipo acusatorio, completamente nuevo, que ha reemplazado totalmen-
te al anterior, caracterizado adems porque la obligacin de investigar y de acusar se
entrega al Ministerio Pblico.
No obstante, esa entrada en vigencia ha sido paulatina, habiendo comenzado en
slo dos regiones del pas en la fecha sealada, extendindose a otras tres, entre ellas la
Sptima Regin, a contar del 16 de octubre de 2001, estando programada que el 16 de
diciembre de 2003 lo haga en todas las regiones, menos en la Metropolitana y, final-
mente un ao despus, el 2004, en esta ltima.
Mientras tanto, la norma constitucional en comento, deber ser aplicada para am-
bos sistemas de justicia, en circunstancias que fue hecha teniendo en cuenta el procedi-
miento penal anterior. En consecuencia, en algn momento deber ser modificado,
para hacerlo plenamente concordante con el nuevo sistema de justicia penal.
Entre los conceptos que han dejado de tener vigencia, se encuentra uno de los
pilares de la norma, quizs el ms importante, que es conceder indemnizacin a favor
del sometido a proceso, ya que en el nuevo Cdigo Procesal Penal, no existe tal
resolucin ni otra de carcter judicial que tenga exactamente el mismo sentido.
Esto obligar a reformar la norma constitucional, lo que, sin embargo, deber
hacerse respetando los derechos y garantas constitucionales y los contenidos en los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
IUS ET PRAXIS
658
V. APLICACIN EN ESTE CASO DEL DERECHO A LA REPARACIN DEL
ERROR JUDICIAL
Con este restringido panorama de reconocimiento del derecho a la reparacin del
error judicial, no fue de extraar que a Juan Manuel Contreras San Martn, Vctor
Eduardo Osses Conejeros y Jos Alfredo Soto Ruz, no se les concediera el derecho a
obtener una reparacin por parte del Estado de Chile, por los perjuicios sufridos por su
procesamiento, condena de primera instancia y ms de cinco aos sometidos a prisin
preventiva, de acuerdo al art. 19 N 7, letra i) de la Constitucin vigente.
En efecto, sealan los recurrentes ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, que haciendo uso de este derecho, solicitaron a la Corte Suprema la declara-
cin de que la sentencia de primera instancia que los conden, fue injustificadamente
errnea o arbitraria.
Concretamente, el 18 de junio de 1995, despus de haber sido absueltos por la
Corte de Apelaciones de Talca por sentencia de 19 de enero de 1995 y consecuente-
mente de haber recuperado su libertad, pidieron tal declaracin al Supremo Tribunal.
De acuerdo al procedimiento vigente para tramitar esta peticin ante el mximo
tribunal, establecido por el Auto Acordado de 10 de abril de 1996, de la solicitud que
correspondi conocer a la Sala Penal, se dio traslado al Fisco y se pidi informe al
Fiscal de la Corte Suprema.
Este ltimo, en uno de los pocos casos en que as ha sucedido, inform favorable-
mente la peticin y opin que se debera considerar que la sentencia condenatoria fue
errnea y por ende que se haca procedente otorgarles la indemnizacin.
Por supuesto que el Fisco se opuso, como lo ha hecho en absolutamente todos los
casos, con el clsico argumento de que el fallo condenatorio no poda ser considerado
errneo en grado de arbitrario e injustificado, pues haba sido pronunciado cumpliendo
con todas las exigencias legales, segn la apreciacin que el tribunal de primera instan-
cia haba hecho de la prueba acumulada hasta ese momento, sin perjuicio de la validez
de la sentencia absolutoria de segunda instancia.
En definitiva, la peticin fue rechazada por los mismos argumentos que se han
utilizado en todos los casos, salvo los poqusimos en que ha sido acogida, es decir, se
consider que el error no fue injustificado y arbitrario, estimando una vez ms, que se
trata de una nica hiptesis.
IUS ET PRAXIS
659
Luego, aadi la Corte Suprema que, en el fondo, la sentencia absolutoria de
segunda instancia no estableci la inocencia de los condenados, sino la falta de prue-
bas suficientes para condenarlos, por lo que tampoco desde ese punto de vista proceda
repararlos, ni siquiera considerando los ms de cinco aos que estuvieron presos, lue-
go de haberse establecido que toda la prueba de cargo derivaba de una confesin obte-
nida bajo apremios ilegtimos.
Frente a esta negativa resolucin, los afectados recurrieran a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, con los resultados ya conocidos, es decir, una
contundente declaracin de admisibilidad de la peticin, una propuesta de solucin
amistosa por parte del Estado de Chile, representado por el Gobierno, aceptada por la
defensa, consistente en una pensin vitalicia, un curso de capacitacin laboral y un
acto pblico de desagravio.
Es decir, en ltimo trmino, la reparacin la vinieron a conseguir por la va del
sistema Interamericano de Derecho Humanos, en lo que debera constituir un llamado
de atencin acerca de la necesidad de respetar los estndares internacionales estableci-
dos en esta materia, tanto al establecer la normativa que reconozca este derecho como
en su aplicacin prctica.
En este sentido, el mismo Estado de Chile con ocasin de este caso, ha adquirido
un compromiso internacional, por cuanto inform estar proponiendo reformas legisla-
tivas para mejorar la regulacin del derecho, refirindose al proyecto de ley para regu-
lar los procedimientos para tramitar las acciones constitucionales.
Recordemos que estos ltimos procedimientos, ante el vaco legislativo, se en-
cuentran actualmente reglamentados por Autos Acordados de la Corte Suprema, a pe-
sar de que se refieren a materias tan trascendentes como son las acciones constitucionales
de proteccin, de amparo y de reparacin del error judicial
14
.
14
Entendemos que este Proyecto es el que fue elaborado por un grupo de Profesores de Derecho Constitucional,
encabezados por el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca, don Humberto Nogueira, contan-
do con la destacada participacin entre otros, de los profesores Emilio Pffefer, Emilio Ziga, Jos Luis Cea Egaa,
entre otros, con el apoyo en los aspectos procesales del profesor Alex Carocca Prez, que fue hecho llegar al
Ministerio de Justicia y a diversos parlamentarios, siendo presentado por el Diputado don Gutenberg Martnez, en
la Cmara de Diputados, donde se encuentra actualmente.
IUS ET PRAXIS
660
VI. A MODO DE CONCLUSIN: PROPUESTA DE MEJORAMIENTO DEL
RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA REPARACIN DEL ERROR
JUDICIAL
A modo de conclusin de lo dicho y de la experiencia que arroja la tramitacin de
este caso, es evidente que en algn momento tendr que modificarse el precepto del
art. 19 N 7, letra i) de la Carta Constitucional, adecuando la normativa a la Reforma
Procesal Penal y a la propia Constitucin, adems de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos.
Sobre esa base, consideramos que esta regulacin debiera incluir:
a) Un precepto constitucional que derechamente hiciera procedente la reparacin
del error judicial a cargo del Estado, cuando se acuse o condene a persona que
posteriormente sea declarada inocente, por una sentencia posterior pronunciada
en el mismo juicio o en otro diferente. Deber aclararse que no se requiere dolo
o arbitrariedad del juez o funcionario respectivo y que no existir derecho del
Estado a repetir en su contra, sin perjuicio de su responsabilidad administrativa.
b) El mismo precepto constitucional debiera establecer la indemnizacin estatal
en el caso que una persona sea acusada o condenada, y despus reconocida su
inocencia, por acto doloso o arbitrario de los jueces o funcionarios pblicos
correspondientes, sin perjuicio de su responsabilidad penal si cabe y del dere-
cho del Fisco a repetir en su contra, de acuerdo a las reglas generales.
c) El precepto deber incluir necesariamente como susceptible de indemnizar la
acusacin errnea o arbitraria, considerndola equivalente al actual procesa-
miento, por cuanto al estar en nuestro pas reconocido el derecho a indemniza-
cin por error judicial del procesado, de acuerdo al art. 29 letra b) de la CADH,
no se podr ya limitar este derecho y restringirlo slo a los condenados como
establece el art. 10 de la misma CADH.
d) La tramitacin de esta accin constitucional de reparacin por error judicial, al
igual que las dems que reconoce la actual Ley Fundamental, debern ser regla-
mentadas por el legislador, contemplando un procedimiento expedito, oral y
pblico, que se resuelva en una audiencia, como el que se ha establecido en
materia penal, incluyendo el conocimiento de los recursos.
IUS ET PRAXIS
661
Sugerimos que este nuevo procedimiento sea de competencia de una Corte de
Apelaciones, que no sea aquella que haya intervenido en el caso que da origen a la
demanda o en cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el tribunal inferior que lo
haya hecho. Esta decisin de la Corte de Apelaciones declarar si hubo o no un error
judicial o una arbitrariedad en la acusacin o condena del imputado recurrente y, en
caso positivo, en una nueva audiencia, fijar el monto de los perjuicios de acuerdo a los
antecedentes que proporcionen las partes.
IUS ET PRAXIS
663
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS
INFORME N 32/02
JUAN MANUEL CONTRERAS SAN MARTN,
VCTOR EDUARDO OSSES CONEJEROS
Y JOS ALFREDO SOTO RUZ
CHILE*
12 DE MARZO DE 2002
I. RESUMEN
1. El 30 de diciembre de 1996, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(la Comisin Interamericana o la CIDH) recibi una comunicacin del Centro por
la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) en la cual se imputa responsabilidad
internacional a la Repblica de Chile (el Estado o el Estado chileno) por las viola-
ciones en perjuicio de Juan Manuel Contreras San Martn, Vctor Eduardo Osses
Conejeros y Jos Alfredo Soto Ruz, quienes estuvieron privados de su libertad por ms
de cinco aos debido a un error judicial y luego se les neg la indemnizacin que
reclamaron. Las tres personas fueron detenidas por el homicidio de una mujer y alegan
que la polica los someti a maltratos fsicos y presiones psicolgicas hasta obtener su
confesin. Los peticionarios alegan que el Estado es responsable por la violacin de los
siguientes derechos garantizados por la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos (la Convencin Americana): integridad personal (artculo 5), libertad personal
(artculo 7), garantas judiciales (artculo 8); y derecho a la indemnizacin por error
judicial (artculo 10).
2. Las partes firmaron el documento denominado Propuesta de la CIDH sobre
solucin amistosa el 6 de octubre de 1998. Con base en dicho documento el Estado
propuso y dio cumplimiento a una serie de medidas concretas, con la anuencia de las
* El Comisionado Jos Zalaquett Daher, nacional de Chile, no particip en la consideracin o votacin del presen-
te asunto, conforme al artculo 17(2)(a) del Reglamento de la CIDH.
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vctimas. En el presente informe, aprobado de acuerdo al artculo 49 de la Convencin
Americana, la CIDH resume los hechos denunciados, refleja el acuerdo logrado por
las partes y decide la publicacin del informe.
II. TRMITE ANTE LA CIDH
3. El 2 de enero de 1997 la Comisin Interamericana traslad las partes perti-
nentes de la denuncia al Estado de Chile y solicit la informacin respectiva. Luego
de varias prrrogas, el Estado respondi el 4 de noviembre de 1997. Su repuesta se
puso en conocimiento de los peticionarios, quienes formularon observaciones el 2 de
agosto de 1998.
4. El 22 de junio de 1998, la CIDH se puso a disposicin de las partes con el objeto
de lograr una solucin amistosa del caso. El 6 de octubre de 1998 se realiz una re-
unin con las partes en la sede de la Comisin Interamericana, ocasin en la cual se
suscribi el documento Propuesta de la CIDH de solucin amistosa. En dicho acto,
la Comisin Interamericana fij un plazo de 30 das para que las partes formalizaran
un acuerdo para solucionar el asunto.
5. El Estado chileno solicit prrroga para presentar su propuesta el 6 de noviem-
bre de 1998, que la CIDH concedi el 18 de noviembre del mismo ao por 30 das. El
3 de marzo de 1999 se celebr una audiencia sobre el asunto en la sede de la Comisin
Interamericana. A solicitud del Estado, se concedi una nueva prrroga el 20 de mayo
de 1999 por 45 das. Los peticionarios enviaron una comunicacin el 6 de octubre de
1999 para urgir el trmite del asunto. Finalmente, el 27 de octubre de 2000 el Estado
hizo llegar a la Comisin una propuesta definitiva de solucin amistosa.
6. El 11 de enero de 2001, los peticionarios presentaron sus observaciones a la
propuesta definitiva del Estado. El 26 de enero de 2001 el Estado chileno puso en
conocimiento de la CIDH informacin adicional respecto a las medidas adoptadas para
solucionar el asunto, y el 5 de febrero de 2001 solicit una prrroga para presentar su
respuesta a las observaciones de los peticionarios. El 10 de abril de 2001 el Estado
present la informacin solicitada por la Comisin Interamericana.
7. La CIDH se dirigi a ambas partes el 19 de abril de 2001 con el fin de valorar
los esfuerzos desplegados e instarlas a concretar la solucin amistosa del asunto. Los
peticionarios plantearon las cuestiones pendientes en comunicacin de 25 de julio de
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665
2001, que fue respondida por el Estado el 27 de septiembre del mismo ao. El 1 de
octubre de 2001 la Comisin Interamericana solicit a ambas partes que informaran,
en el momento oportuno, acerca de la realizacin del acto de desagravio pblico pen-
diente para solucionar el asunto.
8. La comunicacin del Estado de 16 de enero de 2002 da cuenta de la realizacin
del acto de desagravio celebrado el 22 de noviembre de 2001 en la ciudad de Talca,
Chile, y acompaa notas de prensa y el discurso pronunciado por el Sr. Mario Merchak
Aspe, Intendente de la Regin del Maule.
III. LOS HECHOS
9. El 25 de junio de 1989, funcionarios de Carabineros de Chile hallaron el cad-
ver de Mara Soledad Opazo Seplveda cerca del puente de La Calchona, prximo a la
ciudad de Talca. El 6 de julio de 1989 la Polica de Investigaciones detuvo a Vctor
Eduardo Osses Conejeros, y el 8 de julio de 1989 a Juan Manuel Contreras San Martn
y Jos Alfredo Soto Ruz, en el marco del proceso penal seguido por el homicidio de la
seora Opazo Seplveda. Conforme a la denuncia, durante su detencin fueron objeto
de maltratos fsicos y presiones psicolgicas hasta que les hicieron confesar la autora
del hecho. Sin embargo, la polica no los puso a disposicin del juzgado y los dej en
libertad el 10 de julio de 1989. No denunciaron los hechos debido al temor que sentan
por amenazas de los agentes policiales.
10. El 19 de enero de 1990 los seores Contreras San Martn, Osses Conejeros y
Soto Ruz fueron nuevamente detenidos por la Polica de Investigaciones, a pesar de
que no haban nuevos antecedentes en la investigacin. Como haba sucedido 6 meses
antes, fueron obligados a declararse culpables en el cuartel de polica sin presencia de
abogados defensores, pero esta vez se los puso a disposicin del tribunal, donde ratifi-
caron su confesin bajo similares presiones. El 25 de enero de 1990 comparecen nue-
vamente, esta vez sin presencia de los funcionarios policiales, y se retractan de su
confesin. A pesar de ello, los tres fueron sometidos a proceso como autores de homi-
cidio calificado y se decret su prisin preventiva.
11. El 28 de marzo de 1994, el tribunal dict la sentencia en la que Jos Alfredo
Soto Ruz y Juan Manuel Contreras San Martn fueron condenados a diez aos de pri-
sin por homicidio calificado, y Vctor Eduardo Osses Conejeros a cinco aos de pri-
sin por el mismo delito. La defensa apel el 30 de marzo de 1994 a la Corte de
IUS ET PRAXIS
666
Apelaciones de Talca, que declar su absolucin y orden la liberacin inmediata de
los tres condenados en sentencia de 19 de enero de 1995.
1
12. El 18 de junio de 1995 la defensa present ante la Corte Suprema de Chile una
solicitud para que declarara que la sentencia que los conden en primera instancia fue
injustificadamente errnea y arbitraria, con el fin de obtener una indemnizacin por
error judicial, conforme al artculo 19 de la Constitucin de dicho pas
2
. A pesar del
informe favorable del Fiscal, el 27 de junio de 1996 la Corte Suprema deneg la solici-
tud con el argumento de que el error no fue injustificado y que tales indemnizaciones
solamente proceden cuando se acredita la inocencia de los condenados, no cuando no
se condena por falta de elementos de prueba.
IV. LA SOLUCIN AMISTOSA
13. En la propuesta firmada por las partes se sientan las bases para llegar a un
acuerdo de solucin amistosa:
El Estado, reconociendo la delicada situacin social y econmica que afecta a los
reclamantes, agravada tras estar sometidos a un proceso criminal por un largo perodo,
podra estar en condiciones de explorar la posibilidad de aportar recursos econmicos
destinados a mejorar tal condicin, a travs de los programas sociales en curso y otros
que especialmente se determinen, de tal forma que los beneficios de tales programas
lleguen a los afectados, su ncleo familiar y a la comunidad en la cual se desarrollan.
El Estado, reconociendo la importancia que tiene la norma sobre indemnizacin
establecida en la Convencin, y reconociendo adems la importancia de contar con
mecanismos jurdicos efectivos para ejercer tal derecho, se podra comprometer a rea-
lizar los estudios necesarios para una reformulacin de las actuales normas existentes
en el plano domstico.
1
Al respecto, los peticionarios manifiestan:
En el fallo de segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Talca dio cuenta de la ausencia de elementos probato-
rios mnimos que permitieran acreditar la participacin de los denunciantes de este caso, quitndoles validez a sus
declaraciones autoinculpatorias por considerar verosmil el hecho de que ellas fueron obtenidas en forma irregular
por parte de la polica y los tribunales en primera instancia.
Comunicacin de los peticionarios de 30 de diciembre de 1996, pg. 5.
2
El numeral 7(i) de dicha disposicin constitucional establece:
Una vez dictado el sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbi-
traria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido
La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar
en conciencia.
IUS ET PRAXIS
667
El Estado hara los esfuerzos, tanto materiales como simblicos, para que el buen
nombre y dignidad de los afectados sea restablecido.
14. En su propuesta definitiva, el Estado ofreci las siguientes medidas de repa-
racin:
Otorgar a cada uno de los seores Juan Manuel Contreras San Martn, Jos Alfredo
Soto Ruz y Vctor Eduardo Osses Conejeros, una Pensin por Gracia Vitalicia, equiva-
lente a tres ingresos mnimos mensuales;
Proporcionarles gratuitamente una capacitacin adecuada, a travs del Servicio
Nacional de Capacitacin y Empleo, Sence, por medio de la oficina regional de sus
domicilios, en las especialidades y oficios que se ajusten a las expectativas, aptitudes y
posibilidades de los peticionarios, con la finalidad de permitirles incrementar sus in-
gresos econmicos y un desarrollo de sus calidades de vida;
Desagraviar pblicamente a los afectados ante su comunidad, por medio de un
acto del Gobierno Regional, debidamente difundido por los medios de comunicacin,
con la finalidad de restituirles su reputacin y honra, ciertamente daada por las reso-
luciones judiciales que en su poca los afectaron.
15. Asimismo, el Estado de Chile inform que por el Decreto Supremo N 274 de
31 de enero de 2000, se otorg pensiones por gracia vitalicias a las tres presuntas
vctimas, quienes empezaron a percibirlas desde tal fecha. Seal que se trataba de los
montos ms altos que se podan otorgar en el sistema de pensiones por gracia.
16. Posteriormente, el Estado inform que se haba logrado que el Programa Anual
de Becas 2000 de la Corporacin de Capacitacin y Empleo de la Sociedad de Fomen-
to Fabril financiara el costo de los cursos de capacitacin a que optaron los seores
Contreras San Martn, Osses Conejeros y Soto Ruz. Las tres personas asistieron al
curso de electricidad realizado por el Instituto de Estudios Contables y Tributarios
entre el 27 de octubre y el 7 de noviembre de 2000.
17. El Estado reiter su intencin de desagraviar a las vctimas mediante un acto
debidamente difundido por los medios de comunicacin que se llevara a cabo una
vez que la Comisin Interamericana aprobara las medidas propuestas de solucin amis-
tosa. Con relacin a las reformas legislativas, el Estado seal que el futuro proyecto
de Ley sobre Acciones Constitucionales a ser elaborado por el Ministerio de Justicia
propondra una modificacin a la norma constitucional sobre indemnizacin por error
judicial. Consider el Estado que la realizacin de tales estudios constituye cumpli-
IUS ET PRAXIS
668
miento con los trminos de la Propuesta de la CIDH de solucin amistosa firmada
por las partes.
18. Los peticionarios expresaron en su comunicacin de 11 de enero de 2001 que
las presuntas vctimas estaban conformes con las pensiones otorgadas
3
. En cuanto a las
medidas reparatorias de carcter simblico, sealaron la necesidad de que el gobierno
manifieste su intencin de pagar una insercin en los medios de comunicacin radial,
escritos y televisivos de mayor audiencia nacional y regional. Sobre las reformas legis-
lativas, se mostraron disconformes con la falta de pronunciamiento del Estado respecto
de la necesidad de realizar un estudio de la normativa nacional para hacer efectivo el
derecho a la indemnizacin por error judicial.
19. Posteriormente, el Estado chileno inform acerca del avance en el cumpli-
miento del segundo de los puntos de su propuesta arriba referida, e indic que el des-
agravio moral y pblico de los afectados se llevara a cabo prximamente
4
. Con base
en ello, solicit que la CIDH adoptara el informe de solucin amistosa sobre el asunto.
20. En cuanto a las observaciones de los peticionarios mencionadas ms arriba, el
Estado chileno destaca que la pensin de gracia vitalicia fue otorgada el 31 de enero de
2000, por lo cual las presuntas vctimas ya se estaban beneficiando ms de un ao de
dicha reparacin econmica. Agrega que la pensin por gracia vitalicia tiene la carac-
terstica de ser una medida extraordinaria, por ley, y cuyos efectos se prolongarn por
todo el tiempo que los beneficiarios estn vivos y que les permite cubrir satisfacto-
riamente sus gastos de manutencin y los de su ncleo familiar
5
. Destaca adems la
importancia otorgada al acto de desagravio que realizar el gobierno regional. Final-
mente, el Estado considera que los estudios desarrollados en el Ministerio de Justicia
3
Los peticionarios aceptaron la voluntad de las presuntas vctimas, quienes haban manifestado su satisfaccin
con el monto que les fue adjudicado. Sin embargo, los peticionarios estiman que los montos ofrecidos, equivalentes
a tres sueldos mnimos, resultan del todo insuficientes comparado con las violaciones sufridas por los seores
Contreras, Soto y Osses.
4
El Estado chileno inform:
A fines del mes de septiembre pasado, la Intendencia Regional de Maule contact a la oficina regional del Servicio
Nacional de Capacitacin y Empleo, SENCE, para el objetivo indicado, obtenindose que el Programa Anual de
Becas 2000 de la Corporacin de Capacitacin y Empleo de la Sociedad de Fomento Fabril, financiara el costo de
los cursos de capacitacin a que optaran los seores Juan Manuel Contreras San Martn, Vctor Eduardo Osses
Conejeros y Jos Alfredo Soto Ruz.
Las tres personas afectadas eligieron el curso de electricidad realizado por el Instituto de Estudios Contables y
Tributarios Ltda., institucin acreditada ante el SENCE, que se dict entre los das 23 de octubre y 7 de noviembre
recin pasado, teniendo un cien por ciento de asistencia y demostrando gran espritu de superacin y respeto con
el personal docente y administrativo segn lo certific el Director Ejecutivo del citado Instituto y que consta del
documento que se adjunta. Actualmente se desempean en un trabajo estable.
Comunicacin del Estado de 26 de enero de 2001, pg. 2.
5
Comunicacin del Estado de 9 de abril de 2001, pg. 2.
IUS ET PRAXIS
669
para reformar las normas vigentes en materia de error judicial se ajustan al espritu de
la propuesta firmada ante la Comisin Interamericana el 6 de octubre de 1998.
21. En respuesta a una comunicacin de la Comisin Interamericana, el Estado
chileno destac la aceptacin de la propuesta de solucin amistosa por los peticiona-
rios e hizo otras consideraciones adicionales sobre el acto pblico de desagravio de los
seores Contreras San Martn, Osses Conejeros y Soto Ruz. Con respecto a la reforma
legislativa bajo anlisis en el Ministerio de Justicia, el Estado manifest que le pareca
pertinente establecer un plazo razonable para que informe sobre el estado de avance
de los estudios mencionados, cuyo inicio y desarrollo encuentran su fundamento en la
voluntad de dar cumplimiento a la propuesta de solucin amistosa formulada y acepta-
da.
6
22. Finalmente, con fecha 16 de enero de 2002 el Estado chileno inform que se
haba realizado el acto pblico de desagravio el 22 de noviembre de 2001, presidido
por el seor Mario Merchak Aspe, Intendente de la VII Regin del Maule. El comuni-
cado emitido en la fecha indica que el Intendente pidi personalmente disculpas pbli-
cas a Juan Manuel Contreras San Martn, Vctor Eduardo Osses Conejeros y Jos Alfredo
Soto Ruz en los siguientes trminos:
Cada uno de ustedes tiene irreprochable conducta, pero lamentablemente fueron
objeto de descoordinaciones y errores que significaron su injusta detencin y
mantencin en prisin por ms de cinco aos por un delito que no cometieron y
condenados en primera instancia como autores de la muerte de la seora Mara
Soledad Opazo, asesinada en junio de 1989.
Queremos que a partir de hoy, ustedes comiencen una nueva vida, que miren
hacia adelante con optimismo y superen los problemas del pasado para enfrentar
los conflictos que se generarn en el futuro
7
23. Jos Alfredo Soto Ruz dijo en la ocasin que los tres estaban presentes con la
frente en alto, con dignidad, gozando de la libertad que nunca debimos perdernadie
nos puede devolver hoy da los abrazos y las sonrisas que perdimos. El seor Soto
Ruz agradeci a su familia y amigos, y tambin al Gobierno por haber reconocido el
error de la justicia y por restituir pblicamente su honra, en un acto verdaderamente
histrico.
6
Comunicacin del Estado chileno de 27 de septiembre de 2001, pg. 3.
7
Gobierno pidi perdn a jvenes de La Calchona, comunicado de la Intendencia de la Regin del Maule de 22
de noviembre de 2001.
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670
24. En comunicacin de 5 de febrero de 2002, la informacin remitida por el
Estado chileno respecto a la conclusin amistosa del presente asunto fue puesta en
conocimiento de las vctimas por intermedio de sus representantes, Roberto Celedn
Fernndez y CEJIL. Se fij un plazo breve con el fin de que la CIDH pudiera conside-
rar el asunto en el curso de su 114 perodo ordinario de sesiones, que transcurri sin
observacin alguna.
V. CONCLUSIONES
25. Con base en las particulares caractersticas del presente asunto, la Comisin
Interamericana ha impulsado activamente el procedimiento de solucin amistosa. El
presente informe resume la actividad de las partes y refleja la voluntad de stas de
solucionar el asunto y las medidas cumplidas a tal efecto por parte del Estado chileno.
26. La Comisin Interamericana destaca que el mecanismo contemplado en el
artculo 48(1)(f) de la Convencin Americana permite la conclusin de las peticiones
individuales en forma no contenciosa, como se ha demostrado en casos referentes a
diversos pases de la regin.
27. En cuanto a las normas sobre indemnizacin por error judicial, la CIDH segui-
r atentamente el desarrollo de los estudios e iniciativas legislativas pertinentes, en el
marco de lo previsto por los artculos 2 y 10 de la Convencin Americana.
28. Con base en las consideraciones de hecho y de derecho que anteceden,
LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, DECIDE:
1. Aprobar la solucin amistosa lograda en este asunto mediante la voluntad de ambas
partes.
2. Solicitar al Estado de Chile que informe a la CIDH dentro del plazo de tres meses
contados a partir de la transmisin del presente informe acerca de las iniciativas y
el trmite legislativo en materia de indemnizacin por error judicial.
3. Hacer pblico el presente informe e incluirlo en su Informe Anual a la Asamblea
General de la OEA.
Dado y firmado en la sede de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
en la ciudad de Washington, D.C., a los 12 das de marzo de 2002. (Firmado): Juan E.
Mndez, Presidente; Marta Altolaguirre, Primera Vicepresidenta; Robert K. Goldman,
Julio Prado Vallejo y Clare K. Roberts, Comisionados.
IUS ET PRAXIS
671
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS
INFORME N 9/02
CASO 11.856
AUCAN HUILCAMAN Y OTROS
CHILE*
27 DE FEBRERO DE 2002
I. RESUMEN
1. El 18 de septiembre de 1996 el seor Aucan Huilcaman Paillama y otros nueve
integrantes de la organizacin mapuche Auki Wallmapu Ngulam (Consejo de Todas
las Tierras)
1
, con la representacin del abogado Roberto Celedn Fernndez (en ade-
lante, conjuntamente, los peticionarios), presentaron a la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (la CIDH o la Comisin Interamericana) una comunica-
cin en la cual denuncian que la Repblica de Chile (el Estado) es responsable por
violaciones de derechos humanos en perjuicio de ms de un centenar de personas per-
tenecientes a la mencionada etnia indgena. Denuncian una injusta persecucin judi-
cial que se habra iniciado en junio de 1992 y culminado en marzo de 1996, como
castigo por hacer valer en forma pacfica derechos histricos relativos a su existencia
y cultura. Se refieren a los actos organizados y llevados a cabo por integrantes del
Consejo de Todas las Tierras durante el mes de abril de 1992, como protesta por el
quinto centenario de la llegada de los espaoles al continente americano. Tales actos
incluyeron la conformacin de un primer tribunal mapuche y el llamado proceso de
recuperacin de tierras, en virtud del cual ocuparon varios terrenos aledaos a sus
comunidades.
* El Comisionado Jos Zalaquett Daher, nacional de Chile, no particip en la consideracin o votacin del presente
asunto, conforme al artculo 17(2)(a) del Reglamento de la CIDH.
1
El seor Huilcaman Paillama firm la comunicacin como encargado de relaciones internacionales de la comu-
nidad de Collinke, Comuna de Lumaco. Los dems firmantes de la comunicacin presentada a la CIDH son Juana
Santander Quilan, Fernando Prez Huilcaleo, Carlos Catripn Curin, Alejo Chaapi Llancafilu, Manuel Antilao
Marileo, Jorge Pichial Painecura, Juan H. Traipe Llancapan, Jos Luis Huilcaman H. y Francisco Antileo Pitriguan.
IUS ET PRAXIS
672
2. Como respuesta, el Poder Judicial chileno nombr a un Ministro en Visita que
tramit diversas denuncias criminales presentadas por el Intendente de la IX Regin de
dicho pas contra ms de un centenar de mapuches y contra la organizacin Consejo de
Todas las Tierras. Los procesos se llevaron adelante por usurpacin de terrenos y se
determin que el Consejo de Todas las Tierras se haba convertido en una asociacin
delictiva. La sentencia de primera instancia dictada el 11 de marzo de 1993, que con-
den a 141 personas de la etnia mapuche, se confirm por sentencia de 6 de septiembre
de 1994 de la Corte de Apelaciones de Temuco. Finalmente, la Corte Suprema de Chile
rechaz el 27 de marzo de 1996 el recurso de reposicin presentado por los abogados
de las presuntas vctimas.
3. Los peticionarios alegan graves irregularidades procesales, como el caso de dos
mapuches que fueron condenados por usurpacin sin haber sido acusados de tal delito,
y el de otro integrante de dicha etnia que fue condenado en la sentencia de segunda
instancia, a pesar de que no estaba procesado ni se lo menciona en la sentencia de
primera instancia. Otras personas fueron procesadas pero no aparecen sus nombres en
la sentencia condenatoria, con lo cual su situacin qued indefinida.
4. Los peticionarios alegan que los hechos denunciados configuran la violacin de
varias disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Con-
vencin Americana): derecho a la libertad personal (artculo 7); garantas judiciales
(artculo 8); libertad de asociacin (artculo 16); e igualdad ante la ley (artculo 24).
Alegan asimismo que se han cumplido todos los requisitos de admisibilidad previstos
en dicho instrumento internacional. Por su parte, el Estado chileno no niega los hechos
denunciados, pero alega que no le son imputables y solicita que la Comisin
Interamericana as lo declare. El Estado solicita adems que la CIDH considere que la
creacin de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena y la aprobacin y entrada
en vigencia de la Ley Indgena N 19.253 constituyen medidas para garantizar el res-
peto de los derechos humanos de las presuntas vctimas.
5. Sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, la CIDH concluye en este informe que
el caso es admisible, pues rene los requisitos previstos en los artculos 46 y 47 de la
Convencin Americana. Por lo tanto, la Comisin Interamericana decide notificar la
decisin a las partes y continuar con el anlisis de fondo relativo a la supuesta viola-
cin de los artculos 1(1), 7, 8, 10, 16, 24 y 25 de la Convencin Americana.
IUS ET PRAXIS
673
II. TRMITE ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA
6. La peticin inicial fue recibida el 23 de septiembre de 1996. El 8 de noviembre
del mismo ao la CIDH solicit a los peticionarios informacin adicional sobre las
violaciones alegadas y la identificacin de vctimas concretas. Dicha informacin fue
remitida en comunicaciones de 18 de marzo y 18 de octubre de 1997.
7. El 22 de diciembre de 1997, de acuerdo al Reglamento entonces vigente, la
Comisin Interamericana traslad las partes pertinentes de la peticin al Estado chi-
leno, le asign el nmero 11.856 y solicit informacin dentro del plazo de 90 das.
A pedido del Estado, la CIDH concedi una prrroga de 60 das el 1 de abril de
1998.
8. El Estado chileno present su respuesta el 5 de junio de 1998, que fue objeto de
las observaciones de los peticionarios en comunicacin de 30 de julio de 1998. La
Comisin Interamericana traslad dicha comunicacin al Estado chileno el 21 de agosto
de 1998.
9. El 6 de octubre de 1998 se celebr una audiencia sobre el presente asunto en la
sede de la Comisin Interamericana. En la oportunidad se elabor un documento deno-
minado Propuesta de la CIDH de solucin amistosa, que rubricaron ambas partes y
los representantes de la Comisin Interamericana. Nuevamente a solicitud del Estado,
se otorg una prrroga de 30 das el 18 de noviembre de 1998.
10. El 3 de marzo de 1999 se celebr una audiencia sobre el presente asunto en la
sede de la Comisin Interamericana. Con fecha 16 de abril del mismo ao, el Estado
chileno solicit un nuevo plazo adicional para reunir la informacin requerida por la
CIDH. La prrroga se concedi por 45 das el 20 de mayo de 1999.
11. El 1 de marzo de 2001 se llev a cabo otra audiencia sobre este asunto en la
sede de la CIDH, ocasin en la cual se firm un Acuerdo de avance de solucin amis-
tosa. En dicho acuerdo las partes se comprometieron a concretar la solucin amistosa
del asunto en un plazo de 90 das a partir de la fecha mencionada, y a presentar un
informe conjunto preliminar a la CIDH durante el 111 perodo ordinario de sesio-
nes a ser celebrado en Santiago de Chile en abril de 2001.
12. El 8 de marzo de 2001 la Comisin Interamericana recibi una comunicacin
del Director de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
en la que solicita una enmienda del texto del acuerdo de avance arriba referido. La
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674
CIDH hizo la consulta con los peticionarios en la misma fecha, y la respuesta fue que
no tenan inconvenientes en modificarlo.
2
13. El 5 de abril de 2001 los peticionarios entregaron a la CIDH en Santiago de
Chile un informe en el que lamentan que no ha sido posible constituir la comisin
interministerial para la solucin amistosa del asunto, pero reiteran su voluntad y dispo-
sicin de concluir el trmite por dicha va. El Estado no present informacin alguna
sobre el asunto en dicha oportunidad.
14. El 31 de mayo de 2001 el Estado chileno present una propuesta de solucin
amistosa que incluye provisiones acerca de tierras, eliminacin de antecedentes pena-
les, y reparacin simblica. La Comisin Interamericana transmiti dicha propuesta a
los peticionarios el 1 de junio de 2001.
15. Con fecha 14 de agosto de 2001 los peticionarios solicitaron una audiencia,
que la CIDH concedi con el fin de impulsar la solucin amistosa del asunto. Sin
embargo, antes de realizarse la audiencia, el 9 de octubre de 2001 el Estado chileno
remiti una comunicacin en la cual manifest que no haba recibido observacin al-
guna de los peticionarios a la propuesta de solucin amistosa. En virtud de ello, el
Estado afirm que no enviara a sus representantes a la audiencia fijada para el 15 de
noviembre de 2001 si no reciba una definicin clara de los peticionarios sobre el
documento citado. La CIDH se dirigi a ambas partes el 12 de octubre de 2001 y les
pidi que manifestaran antes del 26 de octubre del mismo ao si tenan inters en
seguir el procedimiento de solucin amistosa; en caso contrario, la audiencia quedara
cancelada y seguira el trmite del asunto.
16. El Estado chileno respondi con fecha 26 de octubre de 2001 y expres su
inters en participar de la audiencia y en alcanzar una solucin amistosa del asunto. En
la misma fecha, los peticionarios remitieron una nota en la cual analizan puntualmente
la propuesta del Estado de 31 de mayo de 2001 y concluyen que es insuficiente e
inaceptable. Con base en dicha posicin, la Comisin Interamericana puso en conoci-
miento de las partes su decisin de concluir la etapa de solucin amistosa, cancelar la
audiencia convocada para ese efecto, y seguir con el trmite del asunto.
2
El prrafo 3 cuya eliminacin solicit el Estado, dice: el Gobierno deja sentada su posicin en el sentido de
que las aberraciones judiciales cometidas en este caso en Chile constituyen exclusivamente errores de dicho rga-
no del Estado y no un conflicto entre le Gobierno y la comunidad mapuche. Los seores Aucan Huilcaman
Paillama y Roberto Celedn Fernndez estuvieron de acuerdo en eliminar dicho texto del documento, aunque
lamentaron que se hubiera interpretado incorrectamente y expresaron que facilita los procesos de dilogo, de
negociacin y acuerdo, el tener una apreciacin moral y jurdica compartida acerca de los hechos, as como el valor
de llamar a las cosas por su nombre.
IUS ET PRAXIS
675
III. POSICIONES DE LAS PARTES SOBRE LA ADMISIBILIDAD
A. Los peticionarios
17. De acuerdo a los peticionarios, los hechos denunciados caracterizan violacio-
nes de derechos humanos cometidas por agentes del Estado. En particular, sostienen
que en la causa Rol N 24.486 iniciada el 23 de junio de 1992 por el Ministro en Visita
Antonio Castro Gutirrez por usurpacin de terrenos, asociacin ilcita y otros se acu-
s a Aucan Huilcaman Paillama como autor de una asociacin ilcita denominada Con-
sejo de Todas las Tierras, usurpacin de tierras y hurto de dos animales vacunos. Siguen
con la relacin de 140 personas de origen mapuche que fueron acusadas por usurpa-
cin, asociacin ilcita, desacato, hurto y lesiones.
18. Sostienen los peticionarios que la sentencia de primera instancia dictada el 11
de marzo de 1993, en la que se condena a 141 mapuches, adolece de una serie de
vicios procesales insanables que constituyen graves infracciones a las normas so-
bre el justo proceso. Por ejemplo, alegan que en el numeral 17 de la parte resolutiva
de la sentencia de primera instancia, confirmada en alzada, se condena por usurpacin
a los seores Juan Humberto Traipe Llancapan y Juan Carlos Garca Catrimn a pesar
de que ninguno de ellos haba sido acusado por tal delito y que aparecen en el proceso
como sobresedos. Asimismo, Nelson R. Catripan Aucapan habra sido acusado por
usurpacin, pero la sentencia definitiva omite todo pronunciamiento respecto a dicha
persona y la deja en el vaco jurisdiccional.
19. En cuanto a Ceferino O. Jhuenchiur Nahuelpi, los peticionarios sealan que
fue acusado del delito de hurto de dos animales vacunos, pero que la condena no con-
tiene pronunciamiento alguno sobre tal acusacin. Por lo tanto, qued su situacin
procesal respecto de este delito completamente indefinida, con graves consecuencias
para su vida personal, pues en sus antecedentes personales queda registrada la anota-
cin por hurto de animales o abigeato, sin que rgano jurisdiccional alguno haya toma-
do decisin sobre su situacin
3
. Agregan que no hubo pronunciamiento en la sentencia
de primera instancia sobre la acusacin por encubrimiento del delito de hurto de ani-
males o abigeato que se formul contra Berner Alfonso Curin Llanquinao, Vctor Ma-
nuel Reimar Cheuque, Ernesto Orosman Cayupn Huenchiumur y Lorenzo del Carmen
Reima Muoz.
3
Comunicacin de los peticionarios de 18 de septiembre de 1996, pg. 13.
IUS ET PRAXIS
676
20. Los peticionarios sostienen que los vicios procesales mencionados constitu-
yen infracciones al derecho humano a la justicia y reflejan la ceguedad y frivolidad
con que actuaron los rganos jurisdiccionales. Agregan los peticionarios:
El examen de la cuestin de fondo referida a los supuestos delitos que originan la
citada causa rol N 24.486 del Tercer Juzgado del Crimen de Temuco, demuestra
simplemente una torcida administracin de justicia, una aberracin jurdica que
denuncia un cuadro de denegacin de justicia en contra de la etnia aborigen de
Chile, el pueblo mapuche.
La actuacin del Sr. Castro constituye una dolorosa demostracin de falta de
imparcialidad y de absoluta subordinacin al poder poltico regional, que trans-
form al rgano jurisdiccional en una caja de resonancia de la voluntad poltica
persecutoria y preventiva que dominaba al intendente de la poca, Sr. Joaqun
Fernando Chuecas Muoz. El sentenciador neg a los inculpados el derecho so-
bre el que se fundamenta el derecho al justo proceso: el derecho a ser odo con
imparcialidad. No nos referimos a la cuestin formal de tomar declaraciones a
los imputados sino a la actitud que nace del espritu recto de una persona consti-
tuida en la dignidad de administrar justicia: que escucha y atiende a lo favorable
y desfavorable.
4
21. Los alegatos arriba resumidos se refieren a las presuntas violaciones del art-
culo 8 de la Convencin Americana. Los peticionarios alegan adems que el Estado ha
violado en perjuicio de las presuntas vctimas en este caso el derecho protegido por el
artculo 16 del instrumento internacional citado, por cuanto en forma absolutamente
abusiva rganos de administracin de justicia han declarado ilcita una asociacin
mapuche, el Consejo de Todas las Tierras, que nuclea a las autoridades ancestrales de
dicho pueblo. Alegan igualmente que dicha medida constituye una violacin del dere-
cho de igualdad ante la ley consagrado en el artculo 24 de la Convencin Americana y
otras normas internacionales,
5
y que adems viola el espritu, sentido y contenido de
la nueva Ley Indgena N 19.253
6
.
4
Comunicacin de los peticionarios de 18 de septiembre de 1996, pg. 14.
5
Los peticionarios invocan asimismo el siguiente principio:
Todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados como tales. Sin
embargo, la diversidad de las formas de vida y el derecho a la diferencia no pueden en ningn caso servir de
pretexto a los prejuicios raciales; no pueden legitimar ni en derecho ni de hecho ninguna prctica discriminatoria
Art. 1(2) de la Declaracin sobre razas y prejuicios raciales aprobada por la Conferencia General de la Organiza-
cin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, el 27 de noviembre de 1978.
6
El artculo 1 de la Ley Indgena que invocan los peticionarios dispone:
El Estado reconoce que los indgenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en
el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones tnicas y culturales propias,
siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura.
IUS ET PRAXIS
677
B. El Estado
22. En su comunicacin inicial, el Estado afirma:
Es importante destacar de manera inicial que el Gobierno constitucional de Chi-
le no niega los hechos sobre los cuales se funda la comunicacin de los representan-
tes del Consejo de Todas las Tierras. Sin embargo, tal declaracin no puede ni debe
interpretarse en el sentido de inhibir al Estado para usar todos los procedimientos
legales de que dispone con el fin de restablecer el orden pblico cuando est amena-
zado o quebrantado.
7
23. En su respuesta, el Estado chileno destaca que luego del restablecimiento de la
democracia en Chile, se impulsaron iniciativas gubernamentales que culminaron en la
creacin de la actual Comisin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) por Ley
19.253 del 5 de octubre de 1993
8
. Agrega que el Estado democrtico chileno ha dado
muestras de su intencin en promover el desarrollo de los indgenas que habitan su
territorio mediante otras medidas adicionales a la promulgacin de ley citada y a la
creacin de la CONADI
9
.
24. En cuanto a los alegatos sobre violaciones de la Convencin Americana, el Esta-
do afirma que todas las presuntas vctimas fueron detenidas en virtud de rdenes ema-
nadas de la autoridad judicial competente y cumplidas por Carabineros de Chile y luego
sometidos a proceso ante un tribunal competente, independiente e imparcial. Agrega:
Los errores que durante la tramitacin del proceso se pudieron haber producido,
como es dable suponer que suceda en cualquier causa sometida al conocimiento de
7
Comunicacin del Estado de 5 de junio de 1998, pg. 2.
8
El Estado chileno indica:
La Ley Indgena establece, entre otras, normas destinadas a garantizar el reconocimiento de las principales etnias
que habitan el territorio nacional. Asimismo, contiene normas relativas al reconocimiento de la calidad de indgena,
de su cultura y de las comunidades indgenas. Especial mencin tiene el captulo concerniente al reconocimiento,
proteccin y desarrollo de las tierras indgenas.
Idem.
9
Las medidas concretas mencionadas por el Estado son:
- La creacin del Fondo de Desarrollo Indgena, destinado a financiar programas especiales de desarrollo de las
personas y comunidades indgenas.
- El establecimiento de reas de Desarrollo Indgena, que son espacios territoriales en los que el Estado focaliza su
accin de beneficio al desarrollo.
- Reconocimiento y respeto de las culturas e idiomas indgenas y su incorporacin al sistema de educacin formal.
- Creacin del Fondo para Tierras y Aguas Indgenas, destinado para la adquisicin de tierras por personas o
comunidades indgenas y financiar la constitucin, regularizacin o compra de derechos de aguas o financiar obras
destinadas a obtener este recurso.
Idem, pg. 3.
IUS ET PRAXIS
678
tribunales compuestos por seres humanos falibles, no pueden ni deben ser sacados del
contexto donde se produjeron. Como lo seala la peticionaria, aparentemente hubo
errores en la identificacin de algunos de los procesados, pero dista mucho esta situa-
cin de una maquinacin destinada a violar deliberadamente los derechos o garantas
judiciales, ni mucho menos a una poltica discriminatoria en contra de los indgenas de
la etnia mapuche, tal como lo presenta la comunicacin.
10
25. La posicin del Estado respecto a la presunta violacin del artculo 16 de la
Convencin Americana en este asunto consiste en que los rganos judiciales chilenos
no han pretendido inhabilitar el derecho de los indgenas mapuches para asociarse
entre s o con otras personas. Por el contrario, sostiene que la accin del Estado en
este caso es legtima y se ajusta a los lmites normativos aplicables, en la medida en que
est dirigida en contra de ciertas acciones realizadas por miembros de la organizacin
indgena que se encuentran reidas con los principios establecidos en la Constitucin
Poltica, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la ley.
26. En cuanto al artculo 24 de dicho instrumento internacional, el Estado sostiene
que su accin no debe interpretarse como discriminatoria en contra de una etnia en
particular y que no tuvo por objeto dejar al margen de la ley a la organizacin Consejo
de Todas las Tierras, sino sancionar judicialmente la comisin de delitos tipificados por
el ordenamiento jurdico interno
11
. Agrega que el actual Gobierno es absolutamente
respetuoso de la independencia del Poder Judicial y no puede invalidar o dejar sin efecto
sus resoluciones, aun cuando ellas sean contrarias a sus intereses o posiciones.
27. Finalmente, el Estado chileno solicita que la Comisin declare que no le son
imputables ni tiene responsabilidad alguna en la violacin de derechos humanos de
que da cuenta la comunicacin que origin el Caso N 11.856 y que considere que la
creacin de la CONADI y la vigencia de la Ley Indgena constituyen medidas adop-
tadas para garantizar el respeto de los derechos humanos de los peticionarios.
10
Idem, pg. 4.
11
El Estado describe tales hechos:
Las usurpaciones de tierras que alent el Consejo de Todas las Tierras y que miembros y dirigentes de esa organi-
zacin llevaron a cabo, naturalmente gener en la IX Regin, en particular, y en el resto del pas conmocin y
razonable preocupacin por parte de las autoridades encargadas de velar por el mantenimiento del orden pblico
Al respecto, es importante recordar que durante el proceso de Reforma Agraria, en la dcada de los aos 70, hubo
casos similares de usurpaciones de tierras o tomas de fundos que dio lugar a una escalada de violencia que
culmin con el Golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973.
Idem, pg. 6.
IUS ET PRAXIS
679
IV. ANLISIS
A. Competencia ratione personae, ratione materiae, ratione temporis y ratione
loci de la Comisin Interamericana
28. Los peticionarios se encuentran facultados por el artculo 44 de la Convencin
Americana para presentar denuncias ante la CIDH. La peticin seala como presuntas
vctimas a personas individuales, respecto a quienes Chile se comprometi a respetar y
garantizar los derechos consagrados en la Convencin Americana. En lo concerniente
al Estado, la Comisin Interamericana seala que Chile es parte en la Convencin
Americana desde el 21 de agosto de 1990, fecha en que se deposit el respectivo ins-
trumento de ratificacin. Por lo tanto, la Comisin tiene competencia ratione personae
para examinar la peticin.
29. La Comisin tiene competencia ratione loci para conocer la peticin, por cuanto
en ella se alegan violaciones de derechos protegidos en la Convencin Americana que
habran tenido lugar dentro del territorio de un Estado parte en dicho tratado. Asimismo,
la CIDH tiene competencia ratione temporis ya que la obligacin de respetar y garantizar
los derechos protegidos en la Convencin Americana ya se encontraba en vigor para el
Estado en la fecha en que habran ocurrido los hechos alegados en la peticin. Finalmen-
te, la Comisin es competente ratione materiae, debido a que en la peticin se denuncian
violaciones de derechos humanos protegidos por la Convencin Americana.
B. Otros requisitos de admisibilidad de la peticin
a. Agotamiento de los recursos internos
30. Los peticionarios alegan que la resolucin de 27 de marzo de 1996 de la Corte
Suprema de Chile, con la cual se rechaza el recurso de reposicin planteado por los
representantes de las presuntas vctimas, agot la jurisdiccin interna de dicho pas. El
Estado no controvirti dicho argumento. En consecuencia, la Comisin Interamericana
tiene por cumplido en el presente asunto el requisito previsto en el artculo 46(1)(a) de
la Convencin Americana.
b. Plazo de presentacin
31. La peticin fue recibida en la CIDH el 23 de septiembre de 1996, por lo que se
halla dentro del plazo establecido en la Convencin Americana. El Estado chileno
tampoco plantea controversia al respecto. La Comisin Interamericana determina que
IUS ET PRAXIS
680
se ha cumplido igualmente el requisito del artculo 46(1)(b) de dicho instrumento in-
ternacional.
c. Duplicacin de procedimientos y cosa juzgada
32. El expediente de la peticin no contiene informacin alguna que pudiera llevar
a determinar que el presente asunto se hallase pendiente de otro procedimiento de
arreglo internacional o que haya sido previamente decidido por la Comisin
Interamericana. Por lo tanto, la CIDH concluye que no son aplicables las excepciones
previstas en el artculo 46(1)(c) y en el artculo 47(d) de la Convencin Americana.
d. Caracterizacin de los hechos alegados
33. La Comisin Interamericana considera que los hechos expuestos por los peti-
cionarios plantean presuntas violaciones de los derechos a la libertad personal, debido
proceso, libertad de asociacin, e igualdad ante la ley.
34. Aun cuando no han sido invocados por los peticionarios, y en aplicacin del
principio iuria novit curia, la Comisin Interamericana considera adems que los he-
chos descritos podran constituir violaciones de los derechos a la indemnizacin por
error judicial y a la proteccin judicial.
35. En definitiva, la CIDH considera que los hechos alegados, en caso de resultar
ciertos, caracterizaran violaciones de los derechos garantizados en los artculos 7, 8,
10, 16, 24 y 25 de la Convencin Americana, en conexin con el deber de garantizar y
respetar los derechos previsto en el artculo 1(1) del instrumento internacional citado.
V. CONCLUSIONES
36. La Comisin Interamericana concluye que tiene competencia para conocer el fon-
do de este caso y que la peticin es admisible de conformidad con los artculos 46 y
47 de la Convencin Americana. Con fundamento en los argumentos de hecho y de
derecho antes expuestos, y sin prejuzgar sobre el fondo de la cuestin,
LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, DECIDE:
1. Declarar admisible el presente caso en cuanto se refiere a presuntas violaciones de
los derechos protegidos en los artculos 1(1), 7, 8, 10, 16, 24 y 25 de la Convencin
Americana.
IUS ET PRAXIS
681
2. Notificar esta decisin a las partes.
3. Continuar con el anlisis de fondo de la cuestin, y
4. Publicar esta decisin e incluirla en su Informe Anual para la Asamblea General de
la OEA.
Dado y firmado en la sede de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en
la ciudad de Washington, D.C., a los 27 das del mes de febrero del ao 2002.
(Firmado): Juan E. Mndez, Presidente; Marta Altolaguirre, Segunda Vicepresidenta;
Comisionados Robert K. Goldman, Julio Prado Vallejo y Clare K. Roberts.
IUS ET PRAXIS
682
IUS ET PRAXIS
683
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ROL 352
Santiago, quince de julio de dos mil dos.
VISTOS:
Con fecha 6 de junio de 2002, fue formulado a este Tribunal un requerimiento por
treinta seores diputados, que representan ms de la cuarta parte de esa Corporacin,
en conformidad al artculo 82, N 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica, con el
objeto de que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de ley que traspasa la
dependencia del Liceo Experimental Manuel de Salas desde la Universidad Metropo-
litana de Ciencias de la Educacin a la Universidad de Chile.
La nmina de los seores diputados requirentes es la siguiente: Claudio Alvarado
Andrade, Rodrigo Alvarez Zenteno, Rodrigo Bauer Jouanne, Sergio Correa de la Cer-
da, Mara Anglica Cristi Marfil, Eduardo Daz del Ro, Julio Dittborn Cordua, Andrs
Egaa Respaldiza, Maximiano Errzuriz Eguiguren, Mario Escobar Urbina, Alejandro
Garca-Huidobro Sanfuentes, Rosa Gonzlez Roman, Javier Hernndez Hernndez,
Carlos Hidalgo Gonzlez, Gonzalo Ibez Santa Mara, Jos Antonio Kast Rist, Carlos
Kuschel Silva, Rosauro Martnez Labb, Juan Masferrer Pellizzari, Patricio Melero
Abaroa, Daro Paya Lira, Ramn Prez Opazo, Pablo Prieto Lorca, Carlos Recondo
Lavanderos, Manuel Rojas Molina, Felipe Salaberry Soto, Gonzalo Uriarte Herrera,
Ignacio Urrutia Bonilla, Mario Varela Herrera y Gastn Von Mhlenbrock Zamora.
En su presentacin los requirentes, despus de sealar el origen de la Universidad
Metropolitana de Ciencias de la Educacin y del Liceo Experimental Manuel de Salas,
indican que el objeto bsico del proyecto es modificar la dependencia del Liceo, trasla-
dndola a la Universidad de Chile.
IUS ET PRAXIS
684
El Liceo Manuel de Salas depende, segn el Decreto con Fuerza de Ley N 1, de
1986, de Educacin, de la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin. A
su vez, el derecho de esta Universidad a conservar en su estructura las entidades nece-
sarias para conseguir sus fines est respaldado en leyes orgnicas constitucionales, en
cuanto entidad estatal de educacin, ya que responde a la autonoma acadmica, finan-
ciera y administrativa que se consagra en preceptos de rango orgnico constitucional.
A las universidades estatales se les confiere, en la Ley N 18.575, Orgnica Cons-
titucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, el derecho a incorporar
y mantener las entidades que estimen necesarias para el cumplimiento de sus fines
universitarios.
Es del caso, segn los requirentes, que este Liceo constituye una entidad funda-
mental para el fin de formacin de profesores al que est abocada la Universidad Me-
tropolitana de Ciencias de la Educacin, por ley.
As, el Liceo Experimental Manuel de Salas constituye una estructura necesaria
para esta Universidad estatal con la mayor especializacin, tradicin y reconocimiento
en materia de carreras de la educacin. Por lo tanto, su transferencia desde la nica
Universidad pedaggica de Chile a una que carece de facultades de educacin, implica
una excepcin a la esencia misma del derecho que confiere la Ley Orgnica Constitu-
cional de Bases Generales de la Administracin del Estado a las universidades estata-
les, lo que exige ser establecido por una norma de las mismas caractersticas, esto es,
orgnica constitucional.
Por otra parte, la Ley N 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza, otorga a
las universidades estatales la ms plena autonoma acadmica, econmica y adminis-
trativa, lo que implica la capacidad de organizar, mantener y disponer de las organiza-
ciones convenientes en su estructura.
Dado que el proyecto fue aprobado como materia de ley simple, se ha configurado
a su respecto un vicio de inconstitucionalidad de forma, puesto que, como se ha indica-
do, tal transferencia constituye una excepcin respecto de la Universidad Metropolita-
na de Ciencias de la Educacin, a lo que se establece en la Ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado y en la Ley N
18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza.
Agregan, por otra parte, que la Ley N 18.575, establece la estructura bsica de los
servicios pblicos, entre los cuales se encuentra la Universidad Metropolitana de Cien-
IUS ET PRAXIS
685
cias de la Educacin, y que, el proyecto altera dicha estructura esencial, razn por la
cual debi aprobarse con carcter orgnico constitucional.
Despus de citar jurisprudencia del Tribunal Constitucional en abono de sus pre-
tensiones, finalmente los requirentes sealan que el proyecto es inconstitucional por
las siguientes razones:
a) Es una excepcin al derecho de las universidades estatales para establecer y
mantener institutos bajo su dependencia, establecido en la Ley N 18.575, Org-
nica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado;
b) Es una excepcin al principio bsico del Estado-Educador, establecido en la
Ley N 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza, por el cual las universi-
dades estatales gozan de autonoma acadmica y financiera;
c) Ambas excepciones deben introducirse por normas de igual rango, esto es, como
normas propias de ley orgnica constitucional;
d) La Cmara de Diputados vot el proyecto como ley simple, y lo aprob con el
voto conforme de slo 54 diputados, en circunstancias que el artculo 63, inciso
segundo, de la Constitucin, en relacin con el artculo 38 y el artculo 19, N
11, inciso final, de la Carta, exigen cuatro sptimos de los diputados y senadores
en ejercicio, es decir 68 diputados, en este caso.
Los requirentes terminan su presentacin sealando que el proyecto al contener
materias de ley orgnica constitucional, debe ser declarado inconstitucional al infrin-
gir lo dispuesto en el artculo 63 de la Constitucin Poltica, toda vez que las normas
legales de carcter orgnico constitucional requieren para su aprobacin, modificacin
o derogacin de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Con fecha 25 de junio, el Tribunal admiti a tramitacin el requerimiento y orde-
n ponerlo en conocimiento del Presidente de la Repblica, del Senado y de la Cmara
de Diputados, en sus calidades de rganos constitucionales interesados.
El Presidente de la Repblica contestando el requerimiento, con fecha 1 de julio,
formula las siguientes observaciones:
En primer trmino, hace una larga referencia al estatuto jurdico de la Universidad
Metropolitana de Ciencias de la Educacin y al del Liceo Experimental Manuel de
Salas.
IUS ET PRAXIS
686
Expone que, respecto de la estructura necesaria de que se estara privando a la
sealada Universidad, para transferirla a otra universidad que carecera de Facultades
de Educacin, dicha argumentacin constituye una apreciacin respecto de la bondad
o maldad de los eventuales efectos que puede llegar a producir el proyecto. Se formu-
lan as apreciaciones de mrito, de conveniencia u oportunidad de una decisin, que
corresponde exclusivamente al legislador.
En este sentido, plantea que las consideraciones de mrito son parte de la libertad
configuradora del legislador, no siendo objeto de control constitucional, lo que es re-
afirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Seala, posteriormente, que las leyes orgnicas constitucionales son excepcionales
y pretenden que las materias por ellas reguladas tengan mayor estabilidad que aquellas
que son propias de las leyes comunes y gocen de una amplia legitimidad expresada en la
alta mayora necesaria para su aprobacin. Agrega que las materias de una ley orgnica
quedan sujetas a una doble excepcionalidad: por el hecho de ser propias de ley y, por ser
propias de ley de carcter especial. Esta doble excepcionalidad se traduce en que el
legislador ha de considerar en su mbito slo lo medular, lo bsico de una regulacin.
Expone en sus observaciones que al Presidente de la Repblica le corresponde el
Gobierno y la Administracin del Estado, para lo cual cuenta con la colaboracin de
los rganos que forman la Administracin Pblica.
Dentro de ella, los ministerios son rganos de direccin porque disean polticas y
planes en conformidad a las instrucciones que les imparte el Presidente. Y las ejecutan
los servicios pblicos.
Entra el Presidente a analizar, ms adelante, a la Universidad Metropolitana de
Ciencias de la Educacin, sealando que, en conformidad a las normas legales que la
rigen, tiene el carcter de servicio pblico y que, precisamente el artculo 32 de la Ley
de Bases, al referirse a las universidades estatales, lo hace dentro del Ttulo II de dicho
cuerpo normativo, que aborda, precisamente, el tema de los servicios pblicos y su
organizacin.
Expresa, luego, que es un servicio pblico descentralizado, de carcter funcional,
por cuanto se encuentra dotado de personalidad jurdica, patrimonio propio y est suje-
ta a un control de tutela.
Agrega, mas adelante, que su condicin de servicio pblico determina que su fuente
formal de generacin, as como su marco regulatorio, estn dados por una ley, la que
IUS ET PRAXIS
687
establece sus funciones, finalidades y potestades, as como el contenido de ellas, sus
normas de administracin, su patrimonio y, especialmente, por mandato de la Ley N
18.962, los mecanismos que aseguran su debida autonoma, la que es de naturaleza
distinta a aquella que tienen las universidades privadas.
Por su condicin de servicio pblico, slo le cabe sujetarse a los parmetros con-
templados en las normas que la han creado y que la regulan, los que pueden ser, en
consecuencia, modificados por otras normas de igual jerarqua. De modo que la auto-
noma de que goza la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin la define
el legislador.
Para las universidades estatales la referencia a los estatutos y a la ley que hace la
Ley Orgnica Constitucional de Enseanza, no opera igual que para las universidades
privadas. En ellas, la ley opera como una frontera, pues pueden hacer todo lo que no
est prohibido. Para las universidades pblicas, en cambio, dicha referencia expresa el
principio de legalidad, puesto que como rganos de la administracin, no pueden hacer
ms que aquello que les est permitido.
Las universidades estatales, como organismos de la Administracin del Estado,
deben actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Su autonoma organizativa
no puede, por lo tanto, extenderse a las modificaciones o derogaciones introducidas
por la ley.
El Liceo Experimental Manuel de Salas est asignado a la Universidad Metropolita-
na de Ciencias de la Educacin por ley. Por eso, ella no puede disponer de dicha entidad,
eso implicara modificar una ley. Pero puede el legislador alterar dicha asignacin. Si la
ley comn asign dicho Liceo, la ley comn puede cambiar esa dependencia.
La autonoma que invocan los requirentes olvida que la Universidad Metropolita-
na de Ciencias de la Educacin es un servicio pblico y que la propia autonoma que
establece la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza, slo se puede ejercer en con-
formidad a la ley.
Agrega el Presidente, que la Constitucin dispone que es materia de ley la crea-
cin y supresin de los servicios pblicos y la determinacin de sus funciones y atribu-
ciones, y que la Ley de Bases precisa la organizacin interna esencial de todo servicio.
Es el legislador comn el que ha creado y configurado a la Universidad Metropo-
litana de Ciencias de la Educacin, dotndola de recursos humanos y bienes, y autori-
IUS ET PRAXIS
688
zndola para establecer su propia organizacin, pero slo en aquello no previsto en el
estatuto legal.
Tal como sucede con la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin,
tratndose del Liceo Experimental Manuel de Salas, el legislador comn configura su
existencia y dependencia para luego confiar al reglamento universitario el estableci-
miento de su organizacin y funciones.
El proyecto reconfigura el Liceo, al regularlo con ms detalle que los textos lega-
les que lo anteceden. El artculo 9 del mismo proyecto expresamente seala que para
todos los efectos legales el Liceo es el continuador y sucesor legal de aquel que depen-
de de la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin, de modo que, en un
sentido estrictamente jurdico, lo que hace en definitiva es suprimir la unidad acadmi-
ca Liceo dependiente de esa Universidad, para crear una nueva entidad, esta vez de-
pendiente de otro servicio pblico, la Universidad de Chile, todo lo cual sigue siendo
de configuracin legislativa comn.
Es el legislador comn que cre la Universidad Metropolitana de Ciencias de la
Educacin, el que autoriz la ubicacin del Liceo bajo la dependencia de dicha univer-
sidad. Ese mismo legislador, ahora, dispone su traslado y configura con mayor detalle
la organizacin del mismo.
Por otra parte, en relacin con el artculo 32, inciso final, de la Ley N 18.575,
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, expone
el Presidente, que se confunde una disposicin que traslada una institucin, el Liceo,
desde un servicio pblico a otro, con las normas que determinan el orden, jerarqua y
denominacin que deben tener dichos servicios. En este caso, no se est creando un
nuevo orden jerrquico, una nueva denominacin, ni tampoco se altera la organizacin
legal de la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin. Slo se dispone de
parte de su patrimonio en la misma forma en que aquella institucin lo obtuvo, es decir,
a travs de una ley comn.
Concluye el Presidente solicitando que se rechace el requerimiento y se declare
que el proyecto es propio de ley comn, sin que se haya vulnerado la Constitucin al
votarlo como tal en la Cmara de Diputados.
Los Ministros seores Juan Colombo Campbell y Juan Agustn Figueroa Yvar
plantearon que podra afectarlos una eventual inhabilidad para entrar al conocimiento
de esta causa por ser profesores de la Universidad de Chile.
IUS ET PRAXIS
689
Con fecha 4 de julio, el Tribunal, con los votos de los Ministros seores Eugenio
Valenzuela Somarriva, Marcos Libedinsky Tschorne y Eleodoro Ortiz Seplveda y la
exclusin de los Ministros seores Juan Colombo Campbell y Juan Agustn Figueroa
Yvar, resolvi que no se configuraba inhabilidad alguna.
Con la misma fecha el Tribunal prorrog el plazo de diez das que tiene para
resolver este requerimiento y orden traer los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
1. Que, en primer trmino, los requirentes plantean que el proyecto que impug-
nan afecta la autonoma de la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin,
por cuanto, una autoridad externa a sus propios rganos de decisin como es el legisla-
dor, interviene en su funcionamiento extrayndole un liceo que se encuentra bajo su
dependencia, impidiendo a dicha Universidad decidir por s misma el modo como
desarrolla sus actividades de docencia, investigacin y extensin.
En tal sentido, exponen, que esta autonoma le habra sido concedida a dicho plan-
tel universitario por dos leyes de carcter orgnico constitucional, como son la Ley N
18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado y la Ley N18.962, de
Enseanza.
2. Que, de esta manera, agregan, si se quiere introducir una excepcin a la autono-
ma que el ordenamiento jurdico concede a la Universidad Metropolitana de Ciencias de
la Educacin, ello slo puede hacerse a travs de normas de naturaleza orgnica consti-
tucional, lo que en este caso no ha ocurrido, porque el proyecto se aprob en primer
trmite constitucional en la Cmara de Diputados como ley comn, y, consecuentemen-
te, con el qurum propio de una ley de esta naturaleza, esto es, 54 diputados, y no con
aqul exigido por el artculo 63, inciso segundo, de la Constitucin Poltica, para una ley
orgnica constitucional, es decir, los cuatro sptimos de los diputados en ejercicio;
3. Que, el artculo 1, inciso tercero, de la Constitucin Poltica establece: El
Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios
fines especficos.;
4. Que, en dicho precepto se consagra en la Carta Fundamental el principio de
subsidiariedad como uno de los principios rectores del orden social. Al respecto, en el
Informe enviado por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica al
IUS ET PRAXIS
690
Presidente de la Repblica, con fecha 16 de agosto de 1976, en virtud del cual le hace
llegar las proposiciones e ideas precisas que ha de contemplar la nueva Constitucin,
se expresa que segn l ninguna sociedad superior puede arrogarse el campo que
respecto de su propio fin especfico pueden satisfacer las entidades menores y, en espe-
cial, la familia, como tampoco sta puede invadir lo que es propio e ntimo de cada
conciencia humana (pg. 42);
5. Que, el ser humano, por su esencial sociabilidad, constituye a lo largo de su
vida, diversos y mltiples cuerpos sociales a travs de los cuales desarrolla su existen-
cia. Las sociedades mayores surgen, as, para realizar aquello que las menores, y, en
ltimo trmino el hombre, no pueden hacer por s solos;
6. Que, de ello se desprende que el campo de accin de una sociedad mayor
comienza donde termina el de una menor y que la primera no puede asumir aquello que
es propio de la segunda;
7. Que, de acuerdo con dicho principio, al Estado no le corresponde, entonces,
absorber aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los particula-
res, ya sea personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin
perjuicio, por cierto, de aquellas que, por su carcter, ha de asumir el Estado. Eso
explica el reconocimiento y amparo que el artculo 1, inciso tercero, de la Constitu-
cin, presta a los grupos intermedios;
8. Que, en armona con lo anteriormente expuesto, el artculo 3 de la Ley N 18.575,
dispone que la Administracin del Estado debe garantizar la debida autonoma de los
grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos ...;
9. Que, en el plano educacional, el principio de subsidiariedad se expresa en los
siguientes preceptos de la Carta Fundamental:
1) Artculo 19, N 10, que dispone: Los padres tienen el derecho preferente y el deber
de educar a sus hijos. Corresponder al Estado otorgar especial proteccin al ejerci-
cio de este derecho (inciso tercero).
2) Artculo 19, N 11, que seala: La libertad de enseanza incluye el derecho de
abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (inciso primero).
3) Artculo 19, N 11, que expresa: Los padres tienen el derecho de escoger el esta-
blecimiento de enseanza para sus hijos (inciso cuarto);
IUS ET PRAXIS
691
10. Que, como puede apreciarse, el principio de subsidiariedad, por su propia
naturaleza, no tiene aplicacin respecto del Estado concebido en s mismo y en las
relaciones entre ste y los rganos que lo constituyen, que, en cuanto tales, forman
parte del propio Estado. Estos carecen, por lo tanto, de autonoma, salvo que sea el
mismo Estado, a travs de la Constitucin o la ley, el que, al estructurarlos, atendido su
carcter, los haya dotado de ella, como ocurre respecto de las instituciones de Educa-
cin Superior;
11. Que, la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin es una insti-
tucin de Educacin Superior del Estado, creada por Ley N 18.433, de 4 de septiem-
bre de 1985. Su Estatuto Orgnico se encuentra comprendido en el Decreto con Fuerza
de Ley N 1, de Educacin, de 23 de abril de 1986;
12. Que, segn lo dispone el artculo 1, de la Ley N 18.433 y el artculo 2, del
Decreto con Fuerza de Ley N 1, de Educacin, de 1986, la Universidad Metropolitana
de Ciencias de la Educacin es una corporacin de derecho pblico, autnoma, con
personalidad jurdica y patrimonio propios, constituyendo un servicio pblico
funcionalmente descentralizado, rgano integrante de la Administracin del Estado;
13. Que, resulta ilustrativo en este sentido, tener presente lo que indica al respec-
to el Informe de la Comisin Conjunta que analiz el proyecto que dara origen a la
Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, en relacin con las instituciones estatales de Educacin Superior. Expresa que
el texto original propuesto por el Ejecutivo no las afectaba atendida la definicin que
efectuaba de Administracin Pblica, la que exclua, entre otras, a estas institucio-
nes. Del estudio efectuado ... se concluy que no existan fundamentos constituciona-
les que permitieran excluir de la aplicacin de todas las normas del proyecto a las
instituciones de Educacin Superior de carcter estatal, como ocurra inversamente
con otros organismos, dado que nada autoriza a diferenciarlos(las) de los servicios
pblicos. (pgs. 51-52).
14. Que, el artculo 60 de la Carta Fundamental dispone que: Slo son materias
de ley: 14) Las dems que la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica. A su vez, el artculo 62, inciso cuarto, N 2, de la misma
Carta establece que: Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la ini-
ciativa exclusiva para: Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados sean fisca-
les, semifiscales, autnomos, o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar
sus funciones y atribuciones.;
IUS ET PRAXIS
692
15. Que, de un anlisis armnico de los preceptos antes transcritos, se infiere que
la organizacin interna de un servicio pblico, como tambin las atribuciones de sus
cargos o empleos, es materia de ley comn de iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica, por expreso mandato de la Constitucin;
16. Que, el artculo 32 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, establece la estructura esencial de un ser-
vicio pblico. En su inciso tercero dispone: Las instituciones de Educacin Superior
de carcter estatal podrn, adems, establecer en su organizacin Facultades, Escue-
las, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento
de sus fines especficos.;
17. Que, como puede apreciarse, la Ley N 18.575, teniendo presente su naturale-
za propia y la importancia que para las instituciones estatales de Educacin Superior
tiene el contar con autonoma, se las atribuy expresamente en la forma que en dicha
disposicin se establece. A su vez, debe tomarse en consideracin el artculo 75, de la
Ley N 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza, que expresa: Se entiende por
autonoma el derecho de cada establecimiento de educacin superior a regirse por s
mismo, de conformidad con lo establecido en sus estatutos en todo lo concerniente al
cumplimiento de sus finalidades y comprende la autonoma acadmica, econmica y
administrativa;
18. Que, se desprende de lo expuesto en los considerandos anteriores, que las
universidades estatales, dotadas, como estn, de autonoma por mandato de la ley, de-
ben ejercerla dentro del marco legal que establece su estructura interna, su organiza-
cin y atribuciones, en conformidad con lo que dispone el artculo 64, inciso cuarto, N
2, de la Constitucin, antes mencionado;
19. Que, el Liceo Experimental Manuel de Salas, creado originalmente por Decre-
to Supremo N 604, de 28 de marzo de 1932, fue radicado en la Universidad Metropoli-
tana de Ciencias de la Educacin en virtud de lo dispuesto en una norma de ley comn, el
artculo 76 del Estatuto Orgnico de dicha Universidad, que dispone que dicho Liceo es
un establecimiento de enseanza preescolar, bsica y media, dependiente de la Universi-
dad Metropolitana de Ciencias de la Educacin, a cargo de un Director que ser nombra-
do por el Rector. No naci, por lo tanto, el mencionado Liceo, como consecuencia de
una decisin de la Universidad de la cual pas a depender con posterioridad a su crea-
cin, en uso de la autonoma que, a sta ltima, le atribuye la ley;
20. Que, por tal motivo, a travs de otra norma legal comn, como es la contenida
en el proyecto objeto del presente requerimiento, puede trasladarse dicha dependencia
IUS ET PRAXIS
693
a otra institucin estatal de Educacin Superior, la Universidad de Chile. As, es como,
en el artculo 1 del mismo, se dispone que el Liceo es un establecimiento de ensean-
za preescolar, bsica y media, cuyo fin es la aplicacin y experimentacin de nuevas
organizaciones, mtodos y programas de enseanza acadmica, que depender
orgnicamente de la Universidad de Chile...;
21. Que, en consecuencia, un proyecto de ley que modifica el Decreto con Fuerza
de Ley N 1, de Educacin, de 1986, esto es, el marco legal regulatorio de la Universi-
dad Metropolitana de Ciencias de la Educacin, en conformidad con el cual sta ha de
hacer uso de su autonoma, que tiene por objeto traspasar la dependencia del Liceo
Experimental Manuel de Salas, que no ha sido establecido por dicha institucin en
ejercicio de tal autonoma, en nada puede afectar a esta ltima y, en consecuencia, no
se observa razn alguna por la cual ha de tener carcter orgnico constitucional;
22. Que, en segundo trmino, se expresa en el requerimiento que el artculo 29-
actual artculo 32- de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado, contempla la estructura esencial de los servicios p-
blicos entre los cuales, segn ya se ha sealado, quedan comprendidas las universida-
des estatales;
23. Que, segn los requirentes, el proyecto objeto del presente requerimiento
alterara, respecto de la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin, dicha
estructura esencial y, en consecuencia, en conformidad con lo que dispone el inciso
final del mencionado artculo 32 y lo resuelto al respecto por esta Magistratura, debi
ser aprobado con carcter orgnico constitucional, lo que no sucedi, como antes se ha
indicado;
24. Que, el artculo 32 de la Ley N 18.575 establece:
En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los
niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento,
Subdepartamento, Seccin y Oficina.
La organizacin interna de los servicios pblicos que se creen para desarrollar su
actividad en todo o parte de una regin, podr considerar solamente los niveles de
Direccin, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina.
Para la creacin de los niveles jerrquicos se considerar la importancia relativa y
el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el mbito territorial
en que actuar el servicio. Las instituciones de Educacin Superior de carcter estatal
podrn, adems, establecer en su organizacin Facultades, Escuelas, Institutos, Cen-
IUS ET PRAXIS
694
tros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines espe-
cficos.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepciona-
les, la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como deno-
minaciones diferentes.;
25. Que, del examen de la norma antes transcrita se desprende que en ella se
establecen los lineamientos generales de la organizacin interna de los servicios
pblicos que forman parte de la Administracin del Estado;
26. Que, sin embargo, en ella se hace una clara distincin entre los servicios
pblicos en general y las instituciones de Educacin Superior de carcter estatal. En
efecto, en el inciso primero se indica que en los servicios slo podrn establecerse los
niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento,
Subdepartamento, Seccin y Oficina y, en el inciso segundo se agrega que, tratndose
de servicios pblicos de carcter regional, slo se podrn considerar los niveles de
Direccin, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina.
En cambio, en el inciso tercero, al contemplarse la situacin de las instituciones
estatales de Educacin Superior slo se indica que podrn, adems, establecer en su
organizacin Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras
necesarias para el cumplimiento de sus fines especficos.;
27. Que, segn el tenor literal de la norma, sera posible concluir que dichas
instituciones deberan contemplar los niveles jerrquicos que se establecen para todos
los servicios pblicos en los incisos primero y segundo y, adems, que podran estable-
cer los que se sealan en el inciso tercero;
28. Que dicha interpretacin no parece razonable por los motivos que se pasan a
indicar:
a) No se observa como la estructura de una institucin estatal de Educacin Superior
podra considerar los rganos indicados para todo servicio pblico conjuntamente
con aquellos a que se refiere el inciso tercero. Ello conducira, necesariamente, a
una duplicidad de autoridades o niveles jerrquicos en las universidades estatales
que sera difcilmente conciliable, lo que no puede estimarse que haya sido la vo-
luntad del legislador.
IUS ET PRAXIS
695
b) La propia Ley de Bases se aparta, en relacin con las instituciones en anlisis, de
los niveles jerrquicos que establece en el artculo 32 para todos los servicios pbli-
cos. Al indicar, en el artculo 40, quines son funcionarios de la exclusiva confianza
del Presidente de la Repblica, hace expresa referencia, para excluirlos de dicha
categora, a las autoridades mximas de las instituciones de Educacin Superior de
carcter estatal calificndolas de rectores.
c) A igual conclusin se llega si se examina la historia fidedigna del establecimiento
del artculo 32 de la Ley N 18.575. En el Informe de la Comisin Conjunta que
estudi el proyecto se expresa: mencin aparte merece el inciso cuarto (tercero)
del artculo 30 (32), que se refiere especficamente a las unidades que las institucio-
nes de Educacin Superior de carcter estatal podrn establecer en su estructura,
para los efectos de cumplir con sus fines especficos. Esta norma fue incluida ex-
presamente a fin de salvar eventuales dificultades prcticas, que pudieran derivarse
de la aplicacin de la estructura propia de los servicios pblicos a tales entidades.
Se agrega ms adelante: considerando la necesidad de recoger en el proyecto la
particular naturaleza de estas entidades y su tradicional estructura acadmica, se in-
cluy la norma en comentario para salvar todadificultad prctica. ( pgs. 51-52);
29. Que, de todo lo anterior se desprende, inequvocamente, que el legislador
orgnico, apartndose de la regla general que haba contemplado en el artculo 32, de
la Ley de Bases, para todos los servicios pblicos, no quiso establecer en dicho precep-
to la estructura bsica de las instituciones estatales de educacin superior, tomando en
consideracin sus especiales caractersticas y la autonoma de la cual estn dotadas,
encargando a la ley comn, el configurarla en cada caso especfico;
30. Que, por lo tanto, debe concluirse que no tiene aplicacin en la especie el
inciso final del artculo 32 de dicho cuerpo legal, invocado por los requirentes;
31. Que, por otra parte, el Liceo Experimental Manuel de Salas tuvo su origen
en el Decreto Supremo N 604, de 28 de marzo de 1932, del Ministerio de Educa-
cin. Posteriormente, sera adscrito a la Universidad de Chile, a la Academia Supe-
rior de Ciencias Pedaggicas de Santiago y por ltimo a la Universidad Metropolitana
de Ciencias de la Educacin. Esta ltima fue creada por Ley N 18.433, de 4 de
septiembre de 1985;
32. Que, a su vez, el Liceo Experimental Manuel de Salas y la Universidad Me-
tropolitana de Ciencias de la Educacin son dos instituciones distintas y diferentes. El
Liceo es un establecimiento de enseanza preescolar, bsica y media y la Universi-
IUS ET PRAXIS
696
dad Metropolitana de Ciencias de la Educacin es una universidad estatal. El primero
nace en 1932, y la segunda en 1985;
33. Que, por lo mismo, cada una de ellas tiene su propio ordenamiento jurdico.
El Estatuto Orgnico de la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin
est contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 1986, de Educacin. Tratn-
dose del Liceo, el artculo 76, de este ltimo cuerpo legal, dispone que un reglamento
determinar su organizacin y funciones.;
34. Que, demostrado como est, que la Universidad Metropolitana de Ciencias de
la Educacin y el Liceo son dos instituciones diferentes, lo que se expresa en los fines
que les son propios y en la organizacin que las sustenta, no se observa como, un
proyecto de ley que se limita a traspasar la dependencia del Liceo a un rgano estatal
distinto, la Universidad de Chile, al cual, por lo dems, haba estado adscrito anterior-
mente, puede alterar la estructura bsica de una entidad distinta, como es la Universi-
dad Metropolitana de Ciencias de la Educacin, habida consideracin, adems, de que
el Liceo, en s mismo, no forma parte de la estructura bsica de esa Universidad.
Dicha organizacin esencial, como se dijo, no sufre modificacin alguna, razn
por la cual, en el supuesto planteado por los requirentes, tampoco recibe aplicacin el
artculo 32, inciso final, de la Ley de Bases y el proyecto, en tal caso, es, igualmente,
propio de ley comn;
35. Que, por otra parte, no puede dejar de manifestarse que no resulta razonable
ni prudente, que una ley que se limita tan solo a traspasar la dependencia de un estable-
cimiento de enseanza de una universidad estatal a otra, tenga el carcter de orgnica
constitucional. Como ha tenido ocasin de sealarlo este Tribunal, resulta evidente
que, de acuerdo con el sentido con que dichas leyes fueron incorporadas a la Constitu-
cin Poltica y con las caractersticas que les son propias, ellas deben contemplar la
organizacin bsica, el contenido substancial de las instituciones que estn llamadas a
regir, tratndose, como ocurre en la especie, de la conformacin de la Administracin
Pblica, atendido el claro tenor del artculo 38, inciso primero, de la Carta Fundamen-
tal.
Ha de concluirse, por lo tanto, que slo le corresponde al legislador orgnico
determinar la estructura esencial de las instituciones que constituyen la Administra-
cin del Estado para que stas alcancen un armnico y adecuado funcionamiento, lo
que no se aviene con el contenido del proyecto objeto del presente requerimiento.
IUS ET PRAXIS
697
36. Que, por las consideraciones anteriores debe concluirse que el proyecto de
ley en virtud del cual se traspasa la dependencia del Liceo Experimental Manuel de
Salas desde la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin a la Universi-
dad de Chile es propio de ley comn y, en consecuencia, ha sido aprobado con el
qurum constitucional correspondiente.
Y, VISTOS lo dispuesto en los artculos 1, inciso tercero, 19, Ns. 10 y 11, 60, N
14, 62, inciso cuarto, N 2, y 82, N 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica, y lo
prescrito en los artculos 38 a 45 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional de este
Tribunal Constitucional,
SE RESUELVE: Que se rechaza el requerimiento de fojas 1.
Redactaron la sentencia los Ministros que la suscriben.
Comunquese, regstrese y archvese.
Rol N 352.
IUS ET PRAXIS
699
III. RECENSIONES Y COMENTARIOS
IUS ET PRAXIS
701
PRESENTACIN DEL LIBRO DE NORBERT LSING LA
JURISDICCIONALIDAD CONSTITUCIONAL EN
LATINOAMRICA
Juan Colombo Campbell (*)
El Dr. Jan Woischnik, en su calidad de Director del Programa Estado de Derecho
para Sudamrica de la Fundacin Konrad Adenauer, me ha solicitado que presente la
obra escrita por Norbert Lsing denominada La Jurisdiccionalidad Constitucional
en Latinoamrica, que contiene un profundo estudio de las normas que regulan la
Justicia Constitucional en nuestro continente, a partir de su desarrollo histrico.
Antes que nada, deseo manifestar que conozco a su autor desde hace muchos
aos con quien nos hemos venido encontrando en diversas oportunidades.
Esta relacin personal me llev a preocuparme especialmente de su trabajo, el
cual he ledo con detencin, lo he llevado conmigo en viajes - en avin y automvil -,
lo he repasado por las noches, lo he comentado en el Tribunal, todo lo cual lo ha
transformado tambin en mi amigo y uno debe preocuparse especialmente de ellos.
De esta manera, adems de tratar de cumplir de la mejor forma la importante
misin que me encomendara, lo hago con mucho afecto, tanto por su autor, como por
la Fundacin Konrad Adenauer.
En su obra, el Dr. Lsing combina en forma perfectamente equilibrada un frreo
orden germano con una investigacin absolutamente documentada, la que, unida a un
profundo conocimiento histrico del interesante proceso latinoamericano con races
en Europa y Estados Unidos, culmina con un penetrante dominio jurdico-cientfico
* Presidente del Tribunal Constitucional de Chile.
IUS ET PRAXIS
702
del control jurisdiccional de constitucionalidad. Esto se traduce en la produccin de
una obra que ser un texto indispensable de consulta de todo estudioso de la Justicia
Constitucional en nuestro continente.
De la suma de los factores mencionados nace el libro que estoy presentando y que
constituye un inigualable aporte al Derecho Constitucional y al Derecho Procesal Cons-
titucional, cuya fluida lectura nos dejar enterados de todo lo que ocurri, ocurre y
posiblemente suceder en nuestra Amrica latina, en este campo del saber jurdico.
Su respaldo doctrinario y jurisprudencial, unido al profundo conocimiento de los
textos que regulan la actividad jurisdiccional de los Tribunales Constitucionales, nos
enfrenta a un trabajo cuya rigurosidad cientfica es notable y digna de todo elogio.
Basta con examinar la bibliografa y las centenares de citas que invoca, para valo-
rar la creacin y dominio de Norbert Lsing en este campo de investigacin.
Es evidente que ha aprovechado muy bien estos aos y mucho me alegro de verlo
en una nueva dimensin con nosotros en este momento.
En suma, en su libro, diagramado con esmero, el lector hallar en sus pginas una
contundente descripcin cientfica e histrica de la Justicia Constitucional en
Latinoamrica.
La consolidacin del Cdigo Poltico en un rgimen democrtico, radica fundamen-
talmente en el conocimiento y comprensin del tema de sus autores, entre ellos, el cons-
tituyente, el legislador, el administrador y el sistema jurisdiccional, y muy especialmente
de los habitantes de la Nacin, destinatarios de sus garantas constitucionales. A todos
ellos colaborar, sin duda, el aporte que hace con esta obra el doctor Lsing.
Precisado lo anterior, deseo compartir con ustedes algunas reflexiones surgidas de
la lectura y anlisis del contenido de este volumen, la mayor de las cuales comparto,
siguiendo su esquema de desarrollo.
LA JURISDICCIONALIDAD CONSTITUCIONAL EN LATINOAMRICA
Sostiene el autor que en la actualidad el punto central de la polmica recae sobre
los alcances de ese control constitucional, problemtica que se torna cada vez ms
lgida con el abandono del positivismo y la insercin del anlisis jurdico en la filoso-
fa postmoderna.
IUS ET PRAXIS
703
La jurisprudencia constitucional no se limita a interpretar el simple canon consti-
tucional, sino que incluye elementos del entorno poltico, econmico y social.
Concluye que del mero control jurdico-legal se pasa al control poltico, social y
econmico, dando un verdadero contenido a las frmulas polticas, sociales y polticas
plasmadas en el texto constitucional, para s lograr una efectiva y cientfica aplicacin
de la suprema ley en la vida de relacin y como fundamento regulador de la sociedad.
Esta efectividad requiere a modo de cultura jurdica bsica, de un reconocimiento
y acatamiento de las sentencias constitucionales por parte de los dems componentes
del sistema poltico, esto es, de los restantes rganos del poder y de los ciudadanos.
Por consiguiente, el problema radica en la legitimidad que se le reconozca al pro-
nunciamiento del juez constitucional y en el imperio indispensable para hacer cumplir
sus resoluciones.
El no acatamiento de los fallos del organismo de control Corte o Sala Constitu-
cional en cada caso - por los diferentes rganos del poder, se traduce en una
deslegitimacin del control constitucional; y en el debilitamiento, de manera indirecta,
del control mediante restricciones a la independencia de los jueces constitucionales.
Su investigacin y anlisis crtico, nos plantea que la posible falta de efectividad
real de la Constitucin en forma de un no-acatamiento de los fallos constitucionales o
de un debilitamiento de los rganos de control constitucional, evidencian las fallas ms
profundas del sistema poltico.
Agrega que hasta que no exista una verdadera legitimacin del poder, que se plas-
me en procesos electorales trasparentes y en una administracin pblica que genere
credibilidad, el control constitucional en sus diferentes vas carecer igualmente de
legitimidad y eficacia.
La constante lucha interna entre diferentes grupos de inters por el poder, ha dado
lugar a que la Constitucin y su interpretacin se utilicen como herramientas que sir-
van para legitimar las actuaciones de quien accede al poder, o al desconocimiento de
las sentencias constitucionales cuando les son adversas.
Mientras por una parte, el texto constitucional parece ser la panacea que resuelve
todo tipo de problemas polticos, econmicos y sociales, de la otra, existe un claro
consenso sobre la baja credibilidad de la Constitucin en particular, y del sistema pol-
tico en general.
IUS ET PRAXIS
704
Agrega que, en general Latinoamrica se ha caracterizado por su apego a las
leyes y su desapego al cumplimiento de las mismas.
Precisa que las constituciones tienen por objeto regular las cuestiones bsicas del
sistema de gobierno de un Estado, as como la situacin de los individuos. Su funcin
es darle al Estado un ordenamiento jurdico bsico.
Como fundamento del ordenamiento estatal, la Constitucin debe determinar ade-
ms los presupuestos de validez de las actuaciones estatales, debe limitar el poder
estatal y colaborar a la seguridad jurdica a efectos de garantizar la integralidad y la
previsibilidad del ordenamiento jurdico.
Para ello tendr que tomar decisiones obligatorias y ejecutables y crear institucio-
nes que le puedan realizar e imponer.
Si la Constitucin es el derecho supremo, la ley inconstitucional deber ceder ante
ella. La existencia y la controversia cientfica sobre la cuestin de la jerarqua de los
derechos y reglamentos es, sin embargo, ms antigua que la decisin de la Suprema
Corte de los estados Unidos Marbury vs. Madison de 1803, o tambin que la Consti-
tucin americana de 1789.
En suma, hoy en da existe, an cuando con caractersticas diferentes, una juris-
diccin constitucional en la mayor parte de los pases europeos. Ella se evidencia
como presupuesto irrenunciable de la conservacin, operatividad y desarrollo del
estado constitucional y democrtico. O, en otras palabras, como la culminacin del
estado de derecho.
En las nuevas constituciones, a partir de la segunda mitad del siglo 20 se recono-
cen las influencias de la jurisdiccin constitucional concentrada y especializada euro-
pea. Estas influencias se han mezclado con los sistemas de control constitucional
desarrollados en los Estados latinoamericanos, y esto ha conducido en parte a lo que se
conoce como el sistema de control constitucional paralelo o mixto.
Sostiene en su libro que especialmente la actividad de los Tribunales Constitucio-
nales de Alemania y de Espaa han ayudado y colaborado en forma ejemplar el desa-
rrollo democrtico en Latinoamrica.
IUS ET PRAXIS
705
La justicia constitucional en Alemania
En Weimar se gener la conciencia de que el significado de una Constitucin se
diferenciaba cualitativamente, dependiendo si hay o no una jurisdiccin constitucional.
En Alemania se rechaz definitivamente toda idea que tuviera como consecuencia
el alejamiento de los tribunales del juzgamiento de la legalidad de las leyes y de los
actos del gobierno, ya que con esto se dara una judicialidad de la poltica y una
politizacin de la justicia.
La existencia de una jurisdiccin constitucional de este tipo, que se ha caracteri-
zado con el correr del tiempo y a travs de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal, ha tenido un efecto y una influencia determinante sobre todos los otros poderes del
Estado, de manera especial sobre los rganos legislativos, de una manera que no se
hubiera pensado antes de 1949.
Este efecto irradiante de la Constitucin sobre los poderes del Estado que se ob-
serva en Alemania, se ha estimulado especialmente en los pases en los que se ha
llevado a cabo el paso de un sistema autoritario a un sistema democrtico. La cuestin
de cmo cerrar el abismo entre la realidad constitucional y el texto constitucional (paso
a paso), parece haber encontrado respuesta, por lo menos parcialmente, mediante el
establecimiento de una jurisdiccin constitucional especializada.
La justicia constitucional en Espaa
El establecimiento de un Tribunal Constitucional fue visto como algo apenas na-
tural por el constituyente.
La creacin del Tribunal Constitucional en la Constitucin de 1978 se debi en
gran parte a la impresin positiva que tenan los juristas espaoles de los Tribunales
Constitucionales de Alemania e Italia. Es as, que el Tribunal Espaol sigue muy de
cerca los modelos alemn e italiano.
Jurisdiccin constitucional en Latinoamrica
El establecimiento de un sistema concentrado y especializado de jurisdiccin cons-
titucional en Espaa ha influido en forma considerable el desarrollo de esta materia en
Latinoamrica. Sin embargo, a juicio de Lsing, hasta ahora slo en Costa Rica la
jurisdiccin constitucional ha ejercido una amplia influencia sobre la vida del estado
similar a la de Alemania o Espaa.
IUS ET PRAXIS
706
l plantea las difciles condiciones de Latinoamrica, para lograr una eficiente
Justicia Constitucional, como: segmentacin tnica, la instrumentalizacin de las cons-
tituciones por determinados grupos de poder y la mala formacin y remuneracin de
los funcionarios, jueces y servidores pblicos, adems, de la pobreza, unido al aisla-
miento geogrfico de la poblacin campesina, adems de los conflictos armados inter-
nos, la prdida del monopolio del poder por el Estado, el aumento de la inestabilidad
constitucional, son las consecuencias de una falta de consenso fundamental en lo que
respecta a la reglamentacin del ordenamiento jurdico bsico social.
Concluye que de su investigacin se desprende que la funcin primaria de una
Constitucin son la creacin y mantenimiento de un consenso sobre los fines y formas
del poder polticos, lo que no se ha podido cumplir en la mayor parte de los textos
constitucionales latinoamericanos de tan corta vida, de los cuales a continuacin ana-
liza los orgenes histricos y la situacin actual de la Justicia Constitucional de estos
pases, materia que dejar a la lectura de los presentes.
SNTESIS Y RESULTADOS
Al llegar al final del camino el Doctor Lsing nos dice que, en su opinin, la
jurisdiccin constitucional en Latinoamrica ha logrado considerables progresos en
las ltimas dos dcadas. Se ha prestado atencin al modelo europeo de la jurisdiccin
constitucional especializada y concentrada. El resultado de este desarrollo es frecuen-
temente una jurisdiccin constitucional caracterizada por un sistema de control consti-
tucional que funciona en forma mixta o paralela, ya que contienen elementos del
judicial review como tambin del control constitucional especializado y concentra-
do europeo.
El desarrollo hacia una jurisdiccin constitucional especializada ha fortalecido el
inters por el derecho constitucional en Latinoamrica. Debido a esto las constitucio-
nes se han tornado justiciables en muchos casos y por primera vez existen oportunida-
des reales de crear conciencia constitucional en la poblacin. No obstante, agrega que
la diferenciacin y especializacin de la jurisdiccin constitucional, en los pases en
que se ha realizado, ha generado e institucionalizado controversias constitucionales,
especialmente en el plano poltico.
El autor plantea que, por regla general, an falta una conciencia constitucional y
que la supremaca de la Constitucin se refleje en la vida cotidiana de manera efectiva
e ilimitada. Reafirma que la existencia y subsistencia de una Constitucin depender
IUS ET PRAXIS
707
en primer lugar de la medida en que cumpla su funcin integradora de la comunidad
constituida por ella.
De su investigacin desprende que las decisiones de los Tribunales Constituciona-
les no estn en capacidad de superar las profundas conmociones polticas o de colabo-
rar efectivamente en su superacin; por tanto, una jurisdiccin constitucional no
representa efectivamente un seguro de vida para la Constitucin o por el orden
institucional aunque s colabora a la seguridad de la Constitucin.
En definitiva, la nica arma de los Tribunales Constitucionales es su poder de
conviccin contenido en la motivacin de sus sentencias.
El profesor Lsing agrega que, en general, el desarrollo de la jurisdiccin consti-
tucional en Latinoamrica se puede evaluar por completo como positivo, y seala que
la tendencia que se percibe en algunos pases es la del desarrollo de Tribunales Cons-
titucionales (o Salas Constitucionales) que reemplacen o, por lo menos, corrijan regu-
larmente los procedimientos que se llevan ante los tribunales ordinarios.
Hasta ahora la jurisdiccin constitucional y los derechos constitucionales que le
pertenecen, han sido el eje y centro del desarrollo del orden constitucional.
En lo material, la estructura del libro es la correcta en trminos de un contenido
que mantiene la misma unidad temtica para cada uno de los pases en que investig.
Es, sin duda, un importante aporte para el conocimiento de los diversos sistemas de
justicia constitucional y es muy fcil hacer las respectivas comparaciones despus de
leer el texto.
Personalmente considero que estamos frente a un excelente aporte para el estudio
de la justicia constitucional comparada en un rea como sta, en que con tanta dificul-
tad se trata de establecer un sistema constitucional slido y permanente, como base de
la estructura del estado y norma bsica de proteccin de la sustentacin del Estado, de
la supremaca constitucional y de los derechos fundamentales de las personas.
IUS ET PRAXIS
709
CURSO DE CDIGO TRIBUTARIO
CHRISTIAN ASTE M., EDITORIAL DE ASTE LTDA.,
SANTIAGO, 2002, 466 PGINAS.
Patricio Masbernat (*)
Ha sido grato encontrarme con este libro que el mismo profesor Aste ya me advir-
tiera de su prxima publicacin.
Su nombre, Curso de Cdigo Tributario, no es tan exacto, pues estimo que no da
cuenta de un contenido an ms rico que el que pareciera expresar.
En efecto, contiene una versin actualizada del Cdigo Tributario, y su corres-
pondiente exgesis. Pero adems, incluye una interpretacin doctrinal de sus nor-
mas tanto desde la perspectiva del Servicio de Impuestos Internos como del
contribuyente. Junto a lo anterior, ha sido enriquecido con una destacable seleccin
de jurisprudencia.
Por lo anterior, podemos sealar que el texto reseado se inscribe dentro de aque-
lla lnea de autores que realizan un esfuerzo por producir textos que superen la mera
exgesis acadmica de la norma y conduzcan a confrontarla con diferentes interpreta-
ciones de ella y con la jurisprudencia.
El libro se divide en siete captulos.
El Captulo I se refiere a la potestad tributaria, y destaca en ste un tratamiento
novedoso y profundo, especialmente en lo relativo al importante tema de los lmites
del poder tributario.
(*) Profesor de Derecho Econmico y Derecho Tributario en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Talca.
IUS ET PRAXIS
710
El Captulo II se relaciona con los principios de la imposicin, dando cuenta tanto
de los principios clsicos como de aquellos que Fritz Neumark expresara en su obra
Principios de la Imposicin
1
.
El Captulo III trata el Derecho Tributario, sus conceptos, fuentes, su autonoma y
su interpretacin.
En los Captulos IV,V y VI realiza una explicacin de la obligacin tributaria en
general, de la obligacin tributaria principal como las prestaciones accesorias.
El Captulo VII, el ms extenso de la obra, aborda la explicacin precisa de las
deposiciones del Cdigo Tributario. Las sistematiza y explica, pero aporta adems una
importante cantidad de informacin acerca de la interpretacin del Servicio de Im-
puestos Internos y de la jurisprudencia judicial, tanto en sus notas al pie como en el
cuerpo de la obra.
En la obra finalmente se anexa una versin actualizada del Cdigo Tributario.
Estimo que la obra constituye un aporte real al medio nacional, un esfuerzo serio
de recopilacin, combinacin, sistematizacin, y exposicin de un conjunto de infor-
maciones de gran relevancia, provenientes de diferentes fuentes (legislador, adminis-
tracin, y tribunales) realizado por un acadmico notable, que colabora con el progreso
de nuestro Derecho.
1
Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Economa y Hacienda, Madrid, 1994. (traduccin).
IUS ET PRAXIS
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PRESENTACIN ANUARIO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO,
EDICIN 2001, MONTEVIDEO, 319 PGINAS
Humberto Nogueira Alcal (*)
El programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad
Adenauer cre, hace siete aos, el Anuario de Derecho Constitucional Latinoameri-
cano, generando un espacio para el dilogo acadmico y cientfico de derecho pblico
en el mbito latinoamericano, con especial nfasis en el derecho constitucional, pro-
cesal constitucional, administrativo e internacional pblico, con sus consiguientes
interrelaciones.
En anuario constituye un aporte inapreciable para la comunidad acadmica del
derecho pblico, para los magistrados y para los juristas que desean mantenerse al da
en los temas de dogmtica y de anlisis jurisprudencial desde Mxico en el norte de
nuestro continente hasta Argentina y Chile en el sur del mismo, no existiendo en nues-
tra Amrica latina otra publicacin peridica del mismo tipo y caractersticas.
I. EN EL MBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y
ADMINISTRATIVO EN EL PRESENTE ANUARIO SE AGRUPA SIETE
TRABAJOS:
I.1.- El primero de ellos del profesor de Derecho Constitucional y Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay, Martn Risso, desarrolla
el tema de la Declaracin de inconstitucionalidad por omisin, materia que ha sido
* Abogado. Doctor en Derecho Constitucional. Profesor Titular de Derecho Poltico y Constitucional. Decano de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile.
PRESENTACIN ANUARIO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO,
EDICIN 2001, MONTEVIDEO, 319 PGINAS
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institucionalizada a nivel constitucional en nuestra Amrica morena, slo en Brasil. El
profesor Risso conceptualiza y concreta un anlisis diacrnico de la institucin en
Europa y Amrica latina, destacando en el mbito europeo su constitucionalizacin en
la Carta Fundamental de Yugoslavia de 1974, en su artculo 377, como dos aos des-
pus, en la Constitucin portuguesa de 1976, en el artculo 279, adems de las cons-
trucciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional de Karlsruhe, de la Corte
Constitucional italiana y los aportes dogmticos de la doctrina espaola. En el mbito
latinoamericano se constitucionaliza la declaracin de inconstitucionalidad por omi-
sin en la Constitucin brasilea de 1988, artculo 103; adems de ser considerada en
constituciones provinciales argentinas, donde destaca el art. 257 de la Constitucin de
la Provincia de Ro Negro, realizando luego un detenido anlisis de las normas Consti-
tucionales uruguayas, con apoyo en los mejores aportes dogmticos de la doctrina
constitucional del pas, sosteniendo la tesis de que frente a la inconstitucionalidad por
omisin, el intrprete judicial debe aplicar la Constitucin e integrar el ordenamiento
jurdico inferior, considerando en dicho proceso, cuando fuere procedente, los tratados
internacionales ratificados por el Estado.
I.2. El profesor argentino Mario Midn, de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional del Nordeste, se refiere a uno de los temas que mayor preocupacin
causa en el derecho constitucional argentino, materia que fue analizada, en profundi-
dad, en las Jornadas Argentino Chilenas de Derecho Constitucional celebradas en la
Universidad de Talca, en Chile, a mediados del ao pasado, ellos son los conocidos
Decretos de Necesidad y Urgencia, utilizados por los gobiernos en forma discrecional
y muchas veces, arbitraria, respecto de los cuales un destacado constitucionalista ar-
gentino, el colega Bidart Campos se preguntaba cuntas emergencias es capaz de
soportar la Repblica?, siendo dicha legislacin utilizada en los diferentes mbitos de
la actividad nacional.
El profesor Midn analiza la regulacin constitucional de dichos decretos de ne-
cesidad y urgencia en Argentina y su perfeccionamiento en la reforma constitucional
de 1994, establecindose su utilizacin slo para los casos de imposibilidad de que el
Congreso Nacional pudiera legislar sobre la materia, lo que no se ha producido en la
prctica, utilizndose como un instrumento de conveniencia por los gobiernos en for-
ma discrecional, sin que en la prctica se ejerza control jurisdiccional, potenciando
an ms las potestades del Ejecutivo dentro del sistema presidencialista argentino, cons-
tituyendo una muestra de los desfases entre norma y prctica poltica, preocupacin
que es similar en otros pases latinoamericanos.
IUS ET PRAXIS
713
I.3. El profesor Nstor Pedro Sags, catedrtico de Derecho Constitucional y
Derecho Procesal Constitucional de Argentina, presenta una monografa sobre las clu-
sulas de salvaguardia de la Constitucin frente a los gobiernos de facto, analizando los
contenidos y caractersticas de las clusulas antigolpistas en Amrica latina, en los
aspectos relativos a la subsistencia de la vigencia de la Constitucin, la nulidad de los
actos del usurpador, los delitos del agresor al orden constitucional, las inhabilitaciones
polticas de quienes han ejercido cargos en gobiernos de facto y las clusulas de des-
obediencia ante el rgimen de facto. El autor afirma el sentido tico poltico y de do-
cencia republicana de dichas clusulas, sin perjuicio de considerar la vigencia relativa
de dichos preceptos, por el hecho del reemplazo de dichas normas constitucionales o
de toda la Constitucin con eficacia por parte de diversos regmenes autoritarios en el
contexto de Latinoamrica.
I.4. El catedrtico de derecho constitucional y magistrado suplente del Tribunal
Constitucional de Bolivia, Jos Antonio Rivera Santibez, analiza la doctrina consti-
tucional emanada de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como guardin del
orden constitucional desde 1999 hasta 2001, donde se analiza el principio de reserva
legal en la regulacin de los derechos fundamentales sin afectar el ncleo esencial de
ellos en acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales de Naciones Unidas, artculo 4, y la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos en su art. 20; el principio de conservacin de la norma a travs de la interpretacin
conforme a la Constitucin, que posibilita mantener la norma legal aprobada por los
rganos colegisladores en aquella interpretacin considerada constitucional, como asi-
mismo, las sentencias exhortativas conforme a una interpretacin constitucional pre-
visora, en las cuales se exhorta a los rganos colegisladores a subsanar los vicios dentro
de un plazo determinado, bajo conminacin de declararlas inconstitucionales en caso
de incumplimiento, posicin que han adoptado diversos Tribunales Constitucional eu-
ropeos y latinoamericanos.
El Profesor Rivera analiza y defiende el recurso de Amparo Constitucional de
derechos y garantas constitucionales desarrollado ante el Tribunal Constitucional, frente
a resoluciones u omisiones ilegales o indebidas de toda autoridad o funcionario, inclui-
das las resoluciones judiciales, respecto de esta competencia del Tribunal Constitucio-
nal no puede invocarse la cosa juzgada, constituyendo tales resoluciones judiciales
vas de hecho que deben ser superadas por afectar derechos sustantivos o adjetivos
(debido proceso), posicin concordante con la jurisprudencia de la Corte Constitucio-
nal colombiana y de otros tribunales constitucionales latinoamericanos y europeos. El
anlisis termina con una ejemplificacin de fallos del Tribunal Constitucional que am-
paran la vida, la salud y la libertad personal.
IUS ET PRAXIS
714
I.5. El catedrtico de Derecho Penal y Magistrado de la Suprema Corte de Justicia
de Uruguay, Milton Cairoli Martnez, analiza el rol de la jurisdiccin administrativa en
Uruguay. El magistrado Cairoli presenta la peculiar realidad del Uruguay, donde no
existe Ministerio de Justicia ni Consejo Superior de la Judicatura, estando confiada la
tarea administrativa a la Suprema Corte de Justicia que ejerce una competencia admi-
nistrativa sobre todos los tribunales y personal auxiliar de los mismos, asumiendo los
procesos administrativos contra los funcionarios del Poder Judicial.
El autor analiza tambin la funcin del Tribunal de lo Contencioso administrativo
con su competencia exclusiva de anular los actos administrativos invlidos, sin perjui-
cio de que los tribunales ordinarios puedan controlar dichos actos, todo ello en ausen-
cia de disposicin Constitucional que le reconozca competencia exclusiva al Tribunal
Contencioso Administrativo.
I.6. La inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos en Guatemala es ana-
lizada por el Magistrado de la Corte Constitucional, Luis Felipe Senz Jurez; quien
luego de referirse a contenidos conceptuales introductorios, plantea el carcter mixto
del sistema de control de constitucionalidad guatemalteco, siendo de especial conside-
racin la inconstitucionalidad en casos concretos, considerando su naturaleza jurdica
y finalidad, los preceptos jurdicos impugnables, la legitimacin activa, sus presupues-
tos y tramitacin como accin, excepcin o incidente, como los efectos estimatorios y
desestimatorios de la sentencia.
I.7. La profesora espaola de Derecho Penal, Mara Inmaculada Ramos Tapia y el
Doctor en Derecho y representante de la Fundacin Konrad Adenauer en el Programa
Estado de Derecho, Jan Woischnik, plantean la necesidad de considerar los principios
constitucionales en la determinacin legal de los marcos penales, planteando la necesi-
dad de considerar los principios constitucionales en la determinacin legal de los mar-
cos penales, en especial los de legalidad penal, dignidad humana y de proporcionalidad,
detenindose con mayor profundidad en este ltimo, analizando las facetas abstracta y
concreta de dicho principio, asimismo, se consideran las categoras y los criterios de
importancia del bien jurdico, grado de afectacin del mismo, la forma de ataque al
bien jurdico, la comparacin con supuestos anlogos, la trascendencia social del he-
cho, el grado de ejecucin y las formas de participacin, todos los cuales permiten
discernir una pena proporcionada de una que no lo es, sin perjuicio de un margen
razonable de discrecionalidad judicial en la aplicacin al caso concreto.
IUS ET PRAXIS
715
II. EN EL MBITO DE LOS DERECHOS Y GARANTAS
CONSTITUCIONALES SE PRESENTA TRES TRABAJOS:
II.1. El primero se refiere al derecho de declaracin, aclaracin o rectificacin en
el ordenamiento jurdico chileno, teniendo como fuentes el art. 19 N12 inciso 3 de la
Constitucin, el artculo 14 de la CADH y la Ley de Libertad de opinin e informacin
y ejercicio del periodismo N19.733 de junio de 2001, que regula la materia en su
ttulo IV, desarrollndose en forma sistemtica una conceptualizacin del mismo como
un derecho accin de ejecucin directa o inmediata, avalado por la jurisprudencia
consultiva de la Corte IDH; se analiza en el trabajo los valores protegido por la institu-
cin, la legitimacin activa, el sujeto pasivo, las condiciones y modalidades del ejerci-
cio del derecho, el procedimiento, la sentencia y la sancin por el incumplimiento de la
sentencia.
II.2. El profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Dr. Dino Carlos Caro Coria, se refiere a un tema de permanente actualidad en Amrica
latina en los ltimos aos, las libertades de expresin e informacin y el rol de los
medios de comunicacin, materia que ha sido objeto de decisin por los rganos juris-
diccionales internos y sobre lo que se han producido diversos fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
El autor analiza las fuentes internacionales e internas del Derecho a la libertad de
expresin e informacin, teniendo en consideracin la 4 Disposicin Final de la Cons-
titucin peruana de 1993, que prev que las normas relativas a derechos y libertades
reconocidos por la Constitucin, se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificadas por el Per, lo que impide restringir su mbito protec-
tor sin afectar la delimitacin y el contenido esencial de los derechos.
As se analiza los diversos pronunciamientos de la Comisin y Corte Interamericana
que prohibe la censura previa, salvo en el caso de proteccin de la infancia o adoles-
cencia y en los casos de Estados de Excepcin constitucional, considerando la respon-
sabilidad ulterior por la informacin difundida. El autor reflexiona sobre los lmites a
la libertad de informacin, el derecho de rectificacin y respuesta en el derecho perua-
no y la responsabilidad de los medios de comunicacin social.
El trabajo termina con la consideracin de las acciones de Amparo y de Hbeas
Data en proteccin de los derechos analizados y de la vida privada de las personas.
IUS ET PRAXIS
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II.3. El ex - Presidente de la Corte Centroamericana de Justicia y profesor de
Derecho Comunitario, Jorge Antonio Giammattei, desarrolla el tema Los derechos
fundamentales, la Corte Centroamericana de Justicia y la proteccin del medio am-
biente, ubicando la Corte Centroamericana de Justicia dentro del Sistema de Integra-
cin Centroamericano, donde se establece como principio fundamental el irrestricto
respeto, tutela y promocin de los Derechos Fundamentales, como lo disponen los
artculos 3 y 4 del Protocolo de Tegucigalpa, los cuales deben ser garantizados por la
Corte Centroamericana de Justicia, analizndose en el trabajo la tarea realizada por
dicho tribunal en materia medioambiental considerando la normativa comunitaria cen-
troamericana.
El autor plantea la tesis que la Corte Centroamericana tendra competencia en
materia de derechos humanos respecto de aquellos rganos e instituciones del Sistema
de Integracin Centroamericano, no sometidos a la jurisdiccin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
III. EN EL TERCER MBITO TEMTICO DEL ANUARIO
ENCONTRAMOS SEIS TRABAJOS RELACIONADOS CON DERECHO
INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS:
III.1. El primero es desarrollado por el Ministro de la Corte Suprema de Justicia
de Mxico, don Humberto Romn, y trata sobre el Tratado de Libre Comercio para
Amrica del Norte y la Suprema Corte de Justicia como Tribunal Constitucional, en el
que se consideran diversas situaciones acontecidas con los paneles binacionales y el
uso del juicio de amparo para conocer en va jurisdiccional interna de los actos de
autoridad, pudiendo resolver sobre actos de la Secretara de Comercio y Fomento In-
dustrial, recurridos en un panel binacional, cuya resolucin o bando fue recurrido de
amparo; generndose la situacin de que los actos y resoluciones del panel binacional
deben ser cumplidos por la Secretara de Economa, cuyos actos administrativos s son
posibles de controlar por el Amparo.
III.2. El Ministro de la Corte Suprema Argentina, Adolfo Roberto Vzquez, re-
flexiona sobre los conceptos de Soberana supranacionalidad e integracin referida a
los pases del Mercosur.
El Magistrado Vzquez analiza las limitaciones a la soberana para los pases de
Europa que signific el Tratado de Roma para los pases de Amrica y la Convencin
Americana de Derechos Humanos, a travs de la atribucin de jurisdiccin al Tribunal
IUS ET PRAXIS
717
de Justicia de la Comunidad Europea y a la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos en Amrica latina.
Se profundiza sobre la habilitacin de delegacin de competencias y jurisdiccin
a organizaciones supranacionales establecida por el art. 75 inc. 24 de la Constitucin
argentina, posibilitando los procesos de integracin econmica, social y cultural, lo
que no est presente en los ordenamientos constitucionales de otros pases del Mercosur,
poniendo dificultades a procesos de integracin ms intensos y profundos, lo que ya ha
significado problemas respecto de la primaca del derecho comunitario, en especial,
en los casos de Uruguay y Brasil.
III.3 y 4. El tercer y cuarto trabajos de esta rea se refieren a Guatemala, tratando
la recepcin y aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
3. En la primera de las ponencias correspondiente al catedrtico y ex magistrado
de la Corte Constitucional de Guatemala, Alejandro Maldonado Aguirre, quien plantea
el rango constitucional de la normativa internacional ratificada en materia de derechos
humanos en base a jurisprudencia de la propia Corte Constitucional en sentencias de
1990 (Ros Montt), de 1995 (Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas); y en
2000 (preeminencia de la CADH), adems de sostener su oportunidad judicial directa
asumida en diversos casos a travs de sentencias de la Corte Constitucional.
A su vez, el Presidente de la Corte Constitucional de Guatemala, Sr. Rodolfo
Rolmoser, analiza la aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en el mbito interno guatemalteco, a partir del artculo 46 de la Constitucin de 1986
que establece la preeminencia del derecho internacional y el principio general de que
en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.
En tal sentido, analiza la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Su-
prema, sealando jurisprudencia desde 1990 en que se considera, en una interpreta-
cin sistemtica, armnica y finalista, que la norma antes transcrita constituye un
reconocimiento a la evolucin que en materia de derechos humanos se ha dado, consi-
derando que los tratados de derechos humanos se jerarquizan con carcter de norma
constitucional que concuerda con el resto del texto formal de Constitucin.
Ante el eventual conflicto entre dicho artculo 46 y el art. 204 que establece el
principio que la Constitucin prevalece sobre cualquier ley o tratado, se considera
que el artculo 46 constituye una excepcin a la regla general, lo que queda confirmado
por los arts. 3 y 114 de la ley de amparo, la que establece con claridad la excepcin de
IUS ET PRAXIS
718
que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones ratificados por Gua-
temala prevalecen sobre el derecho interno, adems de precisar su aplicacin directa y
preferente de tales derechos frente a las normas internas, citando abundante jurispru-
dencia sobre aplicacin de la Convencin de Derechos del Nio, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos; CADH y Convenio 169 de la CI del Trabajo. As,
puede sostenerse una orientacin creciente de ordenamientos jurdicos y Cortes que
asumen una interpretacin bajo los mismos estndares protectores de los derechos hu-
manos, entendiendo que ellos conformen el bloque constitucional de derechos.
III.5.- El magistrado alemn Norbert Bernadorff plantea la situacin de los actos y
decisiones de las organizaciones internacionales que exceden sus competencias, inte-
rrogndose sobre la aplicacin de la regla ultra vires en el mbito del Derecho Inter-
nacional en la medida que exista un rgano de control y verificacin de tales actos,
para lo cual analiza las diversas posiciones doctrinales y categoras conceptuales desa-
rrolladas, concluyendo en la necesidad de crear un procedimiento de revisin de lega-
lidad de los actos y decisiones de las organizaciones internacionales, constatando,
asimismo, que los Estados miembros ejercen a menudo el derecho de contestar la vali-
dez de los actos y decisiones de las organizaciones internacionales, las cuales se consi-
deran anulables.
III.6. Finalmente, el investigador del Instituto Max Plack, Jan-Michel Simn,
analiza la jurisdiccin universal desde la perspectiva del Derecho Pblico, analizan-
do la doctrina, como asimismo, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justi-
cia, adems de buscar una salida operativa a la imprecisin del trmino jurisdiccin
del Estado.
Del anlisis que se concreta se deduce la existencia de jurisdiccin universal en
actos relativos a tortura, violaciones graves del derecho humanitario internacional y el
genocidio que se funda en la proteccin de los derechos humanos, que emana del
concepto del ser humano como persona y su relacin con la sociedad, que no puede
separarse de la naturaleza humana universal que no depende de la voluntad de los
Estados sino de las normas internacionales en las cuales la voluntad del Estado consti-
tuye un elemento esencial.
As, el Anuario que reseamos nos ofrece un variado abanico de reflexiones y
anlisis de Derecho Pblico nacional e internacional, que enriquecen nuestras pers-
pectivas y nos provocan la inquietud de profundizar en algunos de dichos anlisis;
adems, la lectura del mismo nos aporta nueva informacin a ser procesada y reflexio-
nada.
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719
El Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano cumple, con esta nueva
entrega, su funcin de informacin y puente de comunicacin entre acadmicos y
operadores jurdicos en el mbito del Derecho Pblico nacional e internacional, espe-
rando que dicho texto pueda mantenerse y desarrollarse por muchos aos ms, siendo
una publicacin nica en su gnero, de circulacin latinoamericana.