Camacho - Actividad Sustancial de La Administración Del Estado

LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 1
2 GLADYS CAMACHO CÉPEDA

LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DEDra.
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
GLADYS CAMACHO CÉPEDA 3
TRATADO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
Tomo IV
LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
DR. ROLANDO PANTOJA BAUZÁ

(COORDINADOR ACADÉMICO)
Edición Bicentenario 2010

Obra patrocinada por la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile y la Comisión Nacional Bicentenario 2010
TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
COORDINADOR ACADÉMICO: Dr. Rolando Pantoja Bauzá

AUTORES:
Tomo I:
Dr. ROLANDO PANTOJA BAUZÁ:
“Derecho y Administración del Estado”.
Tomo II:
© MANUEL TOBAR LEIVA:
“Derecho y Administración Regional”.
Tomo III:
Dr. © RAMÓN HUIDOBRO SALAS:
“Derecho y Administración Comunal”.
Tomo IV:
Dra. GLADYS CAMACHO CÉPEDA:
“La Actividad Sustancial de la Administración del Estado”.
Tomo V:
Dra. © SANDRA ÁLVAREZ TORRES:
“La Actividad Reguladora de la Administración del Estado”.
Tomo VI:
JOSÉ LUIS LÓPEZ BLANCO:
“La Actividad Económica de la Administración del Estado. Comercio Internacional”.
Tomo VII:
Dr. © CLAUDIO MORAGA KLENNER:
“La Actividad Formal de la Administración del Estado”.
Tomo VIII:
Dra. © NATALIA MUÑOZ CHIÚ:
“La Justicia Administrativa”.
LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO - TOMO IV

© GLADYS CAMACHO CÉPEDA
,EGAL 0UBLISHING #HILE s -IRAFLORES PISO 3ANTIAGO #HILE s 4EL£FONO s WWWLEGALPUBLISHINGCL
4RATADO DE $ERECHO !DMINISTRATIVO OBRA COMPLETA )3".
2EGISTRO DE 0ROPIEDAD )NTELECTUAL . s )3".
1ª edición octubre 2010 Legal Publishing Chile
Tiraje: 1000 ejemplares
)MPRESORES #Y# )MPRESORES 3AN &RANCISCO 3ANTIAGO
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA
,A ,EY . SOBRE 0ROPIEDAD )NTELECTUAL PROH¤BE EL USO NO EXCEPTUADO DE OBRAS PROTEGIDAS SIN LA AUTORIZACIN EXPRESA DE LOS TITULARES DE LOS DERECHOS
DE AUTOR %L FOTOCOPIADO O REPRODUCCIN POR CUALQUIER OTRO MEDIO O PROCEDIMIENTO DE LA PRESENTE PUBLICACIN QUEDA EXPRESAMENTE PROHIBIDO 5SOS
INFRACTORES PUEDEN CONSTITUIR DELITO
I
Cada uno de los tomos que integra este Tratado de Derecho Administrativo, en sí mismo,
constituye un completo estudio jurídico del tema de que se ocupa, y los ocho, en su conjunto,
modelan la más completa obra escrita en Chile sobre el Derecho que rige el ser y el actuar de la
Administración del Estado de Chile.
ROBERTO NAHUM ANUCH
Decano de la Facultad de Derecho
Universidad de Chile
s
Quiero hacer llegar mis más cordiales felicitaciones a los colegas Rolando Pantoja B., Manuel
Tobar L., Ramón Huidobro S., Gladys Camacho C., Sandra Álvarez T., José Luis López B.,
Claudio Moraga K. y Natalia Muñoz Chiú, por tan necesaria iniciativa, que será, sin duda, un
valioso aporte al perfeccionamiento de nuestra disciplina en Chile.
PATRICIO AYLWIN AZÓCAR
Profesor Emérito de la Universidad de Chile
Presidente de la República (1990-1994)
s
Mi saludo y felicitación al grupo de profesores encabezados por el eminente jurista Don Rolando
Pantoja Bauzá, que tan jurídica y brillantemente festejan el Bicentenario de la Independencia de
Chile, mediante la publicación de este monumental Tratado de Derecho Administrativo, cuyos ocho
tomos agotan, desde la perspectiva chilena, los aspectos torales de dicha disciplina, y evidencian,
además, en esa República, la existencia de una sólida Escuela Chilena de Derecho Administrativo,
que mucho ha aportado al desarrollo y perfeccionamiento de la ciencia jurídica.
Dr. JORGE FERNÁNDEZ RUIZ
Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de la UNAM
Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo
s
Este Tratado de Derecho Administrativo, obra magna que ve la luz gracias al patrocinio de la
Facultado de Derecho de la Universidad de Chile y de la Comisión Nacional del Bicentenario
2010, constituye una gran noticia para el mundo del Derecho Iberoamericano y acredita el buen
hacer, continuado en el tiempo, de la cátedra de Derecho Administrativo de esa Facultad, dirigida
por nuestro admirado colega Rolando Pantoja Bauzá, que ha sabido ganarse el respeto y prestigio
que otorgan 120 años de docencia y que hoy día nos ofrece una completa visión del Derecho
Administrativo de Chile.
Dr. JAIME RODRÌGUEZ-ARANA MUÑOZ
Profesor Dr. H.C. de la Universidad de La Coruña, España
Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo
s
II
LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO I
De pie, de izquierda a derecha, los profesores Manuel Tobar Leiva,

José Luis López Blanco y Claudio Moraga Klenner.
Sentados, la profesora Natalia Muñoz Chiú, los profesores Rolando Pantoja Bauzá,
Roberto Nahum Anuch, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile;
profesora Gladys Camacho Cépeda y el profesor Ramón Huidobro Salas.
II GLADYS CAMACHO CÉPEDA
LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO I
A Andrés
II GLADYS CAMACHO CÉPEDA
LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO III
AGRADECIMIENTOS
Este libro ha sido posible gracias al apoyo de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Chile, institución universitaria que me brindó las facilidades
para su materialización. Agradezco en la persona de su máxima autoridad, señor
Decano D. Roberto Nahum A., y del Profesor Titular de la cátedra de Derecho
Administrativo D. Rolando Pantoja B., su constante buena disposición y estímulo
a la labor académica universitaria, en esta señera institución pública.
Detrás de esta obra están también mis alicientes espirituales, mi marido An-
drés y mis hijos Gabriel, Daniel e Isabel, quienes me han rodeado del cariño y
comprensión necesarios para llevar a cabo esta empresa. Por último, a mis padres:
Rosa y Augusto (†), inagotables en el afecto e invalorables en el ejemplo.
Hay también múltiples amigos que han colaborado conmigo con valioso
material doctrinal y jurisprudencial, al igual que el personal de la Biblioteca de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, quienes siempre han estado
prestos a ayudarme con el material bibliográfico. Finalmente, a mi maestro Luciano
Parejo, quien ha tenido la deferencia de prologar este tomo.
Agosto de 2010.
IV GLADYS CAMACHO CÉPEDA
LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO V
ABREVIATURAS USADAS EN ESTA OBRA
ADP : Atributos y Perfil del Alto Directivo Público

AFC : Administradora de Fondos de Cesantía
AFP : Administradora Privada de Fondos de Pensiones
CADH : Convención Interamericana de Derechos Humanos
CAP : Compañía de Aceros del Pacífico
CAS : Sistema Nacional de Estratificación Social
CC : Código Civil
CDEC : Centro de Despacho Económico de Carga
CDPr : Código de Derecho Internacional Privado
CEPAL : Comisión Económica para América Latina y el Caribe
CENC : Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
CNE : Comisión Nacional de Energía
CNTV : Consejo Nacional de Televisión
COCHILCO : Corporación Chilena del Cobre
CODELCO : Corporación Nacional del Cobre
COMSA : Comité de Seguro Agrícola
CORFO : Corporación de Fomento de la Producción
COTRISA : Comercializadora de Trigo S.A.
CP : Código Penal
CPR : Constitución Política de la República
D.F.L. : Decreto con Fuerza de Ley
D.L. : Decreto Ley
D.O. : Diario Oficial
DIRINCO : Dirección de Industria y Comercio
VI GLADYS CAMACHO CÉPEDA
DOS : Dirección de Obras Sanitarias

EFE : Empresa de los Ferrocarriles del Estado
ENAEX : Empresa Nacional de Explosivos
ENAFRI : Empresa Nacional de Frigoríficos S.A.
ENAMI : Empresa Nacional de Minería
ENAP : Empresa Nacional del Petróleo
ENDESA : Empresa Nacional de Electricidad
ENTEL : Empresa Nacional de Telecomunicaciones
FAMAE : Fábricas y Maestranzas del Ejército de Chile
FJ : Fundamento Jurídico
FONASA : Fondo Nacional de Salud
FONDECYT : Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico
FPEA : Fondo de Promoción de Exportaciones Agropecuarias
GATT : General Agreement on Tariffs and Trade
GES : Garantías Explícitas en Salud
HONSA : Hotelera Nacional S.A.
IANSA : Industria Azucarera Nacional
ICSID : International Center for Settlement of Investment Disputes
IFOP : Instituto de Fomento Pesquero
INACAP : Instituto Nacional de Capacitación
IPC : Índice de Precios al Consumidor
IREN : Instituto de Investigaciones de Recursos Naturales (actual CIREN)
ISAPRE : Institución de Salud Previsional
LBPA : Ley de Bases de Procedimientos Administrativos
LDLC : Ley de Defensa de la Libre Competencia
LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
LGSE : Ley General de Servicios Eléctricos
LGSS : Ley General de Servicios Sanitarios
LGT : Ley General de Telecomunicaciones
LOC : Ley Orgánica Constitucional
LOCBGAE : Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado
LOCCGR : Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la Repú-
blica
LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO VII
LOCGAR : Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regio-

nal
LOCM : Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades / Ley Ordenación
Comercio Minorista (España)
LT : Ley de Transparencia o de Acceso a la Información Pública
MOP : Ministerio de Obras Públicas
MOPTT : Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Telecomunicaciones de
Chile
MTT : Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
OCDE : Organización para el Comercio y el Desarrollo Económico
OEA : Organización de los Estados Americanos
OMC : Organización Mundial del Comercio
ONU : Organización de Naciones Unidas
PASIS : Pensión Asistencial de Invalidez para Deficientes
PYMES : Pequeñas y medianas empresas
RAP : Revista de Administración Pública
RCA : Resolución de Calificación Ambiental
SAE : Comité Sistema Administrador de Empresas
SAG : Servicio Agrícola y Ganadero
SBIF : Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
SCJ : Superintendencia de Casinos y Juegos
SEC : Superintendencia de Electricidad y Combustibles
Secc. : Sección
SEGTEL : Superintendencia de Servicios Eléctricos, de Gas y de Telecomunica-
ciones
SEIA : Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
SEP : Subvención Escolar Preferencial
SERCOTEC : Servicio de Cooperación Técnica
SERNAC : Servicio Nacional del Consumidor
SIC : Sistema Interconectado Central
SING : Sistema Interconectado del Norte Grande
SISS : Superintendencia de Servicios Sanitarios
SMA : Superintendencia del Medio Ambiente
SOQUIMICH : Sociedad Química y Minera de Chile
SPENSIONES : Superintendencia de Pensiones
VIII GLADYS CAMACHO CÉPEDA
SQUIEBRAS : Superintendencia de Quiebras

SUBTEL : Subsecretaría de Transportes y Telecomunicaciones
SUF : Subsidio Único Familiar
SUPERSALUD : Superintendencia de Salud
SUSESO : Superintendencia de Seguridad Social
SVS : Superintendencia de Valores y Seguros
TDLC : Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
TICs : Tecnologías de la Información y Comunicaciones
TLC : Tratado Libre Comercio
TVN : Televisión Nacional de Chile
UF : Unidad de Fomento
UTA : Unidad Tributaria Anual
UTM : Unidad Tributaria Mensual
v. gr. : verbigracia
ÍNDICE I
ÍNDICE Página
Página
PRÓLOGO .................................................................................................. 1
INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 35
PRIMERA PARTE
SOBRE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
EL INTERÉS GENERAL Y LOS PRINCIPIOS QUE SIRVEN PARA ENJUICIAR LA
LEGITIMIDAD DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
1. INTRODUCCIÓN: SOBRE EL ENJUICIAMIENTO DE LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA DESDE LA PERSPECTIVA MATERIAL ................................ 41
2. EL INTERÉS GENERAL O PÚBLICO COMO CATEGORÍA PARA APRECIAR
LA CORRECCIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA .............................. 42
3. EL PRINCIPIO FAVOR LIBERTATIS O DE INTERVENCIÓN MÍNIMA ................. 47
4. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ........................................................ 48
A. Acerca de la necesidad de justificar la acción administra-
tiva .......................................................................................... 48
B. Aproximación al concepto de “razonabilidad” .......................... 54
C. Criterios de razonabilidad ........................................................ 58
1. El principio de universalidad como criterio orientador
de la razonabilidad ............................................................. 59
2. El principio de coherencia como criterio orientador de
la razonabilidad .................................................................. 61
II ÍNDICE
Página
5. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD ......................................................... 62

A. Sobre la noción de imparcialidad ............................................. 62
B. Alcance del principio de imparcialidad ..................................... 64
C. Las garantías del principio de imparcialidad ............................. 67
1. Las garantías de imparcialidad en la esfera organizativa
de de la Administración ..................................................... 69
a) El derecho igualitario a ingresar a la función o empleo
público con arreglo a las aptitudes y méritos ...................... 69
b) La regulación de los conflictos de interés: las inhabi-
lidades e incompatibilidades .............................................. 72
c) El instituto de la abstención por implicancia ...................... 74
2. Las garantías de imparcialidad en el orden externo de la
Administración .................................................................. 74
6. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD .................................................. 75
A. Significado y criterios que lo conforman .................................. 75
B. Fundamento normativo y ámbito de aplicación ....................... 76
C. Algunos supuestos de aplicación jurisprudencial del prin-
cipio ........................................................................................ 78
CAPÍTULO SEGUNDO
LA COMPLEJIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU CLASIFICACIÓN
7. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 81
8. LA COMPLEJIDAD DE LA ACCIÓN ESTATAL Y LAS DIFICULTADES PARA
SU CLASIFICACIÓN ............................................................................. 82
9. LAS MODALIDADES DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA .............................. 83
SEGUNDA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE POLICÍA O
DE LIMITACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LOS PARTICULARES
CAPÍTULO PRIMERO
LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN:
LA POLICÍA COMO SU PREDECESORA, CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y LÍMITES
10. LOS ANTECEDENTES: LA AMPLITUD DE LA POLICÍA COMO RASGO

CARACTERIZADOR DEL ESTADO ........................................................... 91
ÍNDICE III
Página
11. EL ORDEN PÚBLICO COMO FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD DE

POLICÍA ............................................................................................ 99
12. LOS ELEMENTOS DEL ORDEN PÚBLICO ................................................. 101
A. La seguridad y tranquilidad públicas ........................................ 101
B. La salud pública ....................................................................... 104
C. La moralidad pública ............................................................... 105
13. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD LIMITADORA DE LOS
DERECHOS DE LOS PARTICULARES ........................................................ 106
14. LOS LÍMITES DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN ..................................... 108
CAPÍTULO SEGUNDO
LOS MEDIOS QUE EMPLEA LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN
15. LAS FORMAS DE LIMITACIÓN ............................................................... 111
16. LAS TÉCNICAS DE INFORMACIÓN ......................................................... 111
A. Deberes de identificación ......................................................... 115
1º. Identidad de personas ........................................................ 115
2º. Identidad fiscal................................................................... 116
3º. Identificación de bienes ...................................................... 116
B. Deberes formales y documentales ............................................. 117
C. Deberes de comunicación ........................................................ 117
D. Técnicas de comprobación ....................................................... 118
17. LA TÉCNICA AUTORIZATORIA .............................................................. 120
A. Concepto ................................................................................. 120
B. Clases de autorizaciones ........................................................... 122
1. Autorizaciones regladas y discrecionales.............................. 122
2. Autorizaciones simples y complejas .................................... 122
3. Autorizaciones negativas o autorizaciones por funcio-
namiento o de efecto continuado ....................................... 123
C. Régimen jurídico ..................................................................... 124
1. Otorgamiento .................................................................... 124
2. Eficacia de la autorización .................................................. 125
3. Transmisibilidad................................................................. 125
D. La autorización y concesión: una diferenciación proble-
mática ...................................................................................... 126
18. LAS ÓRDENES .................................................................................... 127
IV ÍNDICE
Página
19. LA TÉCNICA DE INSPECCIÓN ............................................................... 129

A. Concepto y origen ................................................................... 129
B. Finalidades de la función inspectora ......................................... 132
1. Finalidad preventiva o protectora ....................................... 132
2. Finalidad instructiva........................................................... 134
3. Finalidad informativa ......................................................... 134
4. Finalidad recaudatoria ........................................................ 135
CAPÍTULO TERCERO
LAS SUPERINTENDENCIAS: COMPLEJO ORGÁNICO
PARA EL CONTROL DE LA ACTIVIDAD DE LOS PARTICULARES
20. ANTECEDENTES ................................................................................ 137

21. REGLAS BÁSICAS DE ORGANIZACIÓN ..................................................... 140
22. SOBRE LOS SUJETOS FISCALIZADOS ....................................................... 141
23. SOBRE LOS SECTORES EN LOS QUE ESTÁN PRESENTES ............................. 143
A. Las industrias fiscalizadas desarrollan actividades de gran
trascendencia nacional, caracterizadas por su dinamismo y
complejidad técnica: el ejemplo del sistema financiero ............. 143
B. Los sectores se caracterizan por la presencia de agentes
públicos y privados de gran poder económico: el ejemplo
del mercado eléctrico ............................................................... 145
24. LOS PROBLEMAS DOGMÁTICOS Y JURÍDICOS DE LAS SUPERINTEN-
DENCIAS DESDE LA PERSPECTIVA ESTRUCTURAL...................................... 149
A. Descripción de su configuración jurídica y ubicación sec-
torial ........................................................................................ 149
B. Su ubicación dentro del entramado orgánico administra-
tivo y sus consecuencias jurídicas.............................................. 153
C. El alcance de la autonomía que se les atribuye .......................... 157
25. LOS PROBLEMAS DOGMÁTICOS Y JURÍDICOS DE LAS SUPERINTEN-
DENCIAS DESDE LA PERSPECTIVA FUNCIONAL ......................................... 163
26. LA FACULTAD NORMATIVA DE LAS SUPERINTENDENCIAS .......................... 164
A. Antecedentes generales ............................................................. 164
B. La nueva configuración de la relación ley-reglamento en
la Constitución Política como marco de referencia para
la función normativa de las superintendencias .......................... 165
ÍNDICE V
Página
C. Protagonismo del reglamento en la dirección de la eco-

nomía ...................................................................................... 168
D. La potestad normativa de las superintendencias........................ 176
27. LA FACULTAD FISCALIZADORA.............................................................. 181
28. LA FACULTAD SANCIONADORA ............................................................. 184
A. Fundamento, origen y finalidad ............................................... 184
B. Críticas a la potestad sancionadora ........................................... 185
C. Límites a la facultad sancionadora ............................................ 192
D. El principio del debido proceso ................................................ 197
E. Las infracciones y las sanciones ................................................ 207
1. Sobre los conceptos de infracción y sanción. ...................... 207
2. Otras medidas de signo negativo semejantes a las san-
ciones ................................................................................. 209
3. Sobre la determinación de la infracción .............................. 210
4. Tipos de infracciones ......................................................... 210
5. Tipos de sanciones ............................................................. 211
6. Irretroactividad de las sanciones ......................................... 213
7. Extinción de las infracciones y las sanciones ....................... 213
8. Actualización de las multas impagas y procedencia de
aplicación de intereses moratorios ...................................... 215
9. Régimen de incentivos: exención y reducción de la multa .. 215
F. De la prescripción de las infracciones, las sanciones y sobre
la caducidad del procedimiento sancionador ............................ 216
1. Sobre la prescripción de las infracciones y sanciones
impuestas ........................................................................... 216
2. Sobre la caducidad del procedimiento sancionador ............ 221
G. Revisión judicial de las sanciones. Alcance del control ju-
dicial sobre la potestad sancionadora ........................................ 223
H. El principio non bis in idem en materia sancionatoria ............... 226
1. El reconocimiento del principio ......................................... 226
2. Sobre la identidad de fundamento jurídico......................... 228
a) El concurso de figuras delictivas e infracciones ad-
ministrativas ................................................................. 229
b) El concurso de infracciones administrativas .................. 231
29. FACULTAD DE DIRIMIR CONFLICTOS..................................................... 233
30. LAS SUPERINTENDENCIAS COMO ORGANIZACIONES FISCALIZADORAS .......... 234
VI ÍNDICE
Página
31. LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD ...................................................... 235

A. Funciones de la Superintendencia de Salud .............................. 236
32. LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES ................................................ 238
A. Funciones de la Superintendencia de Pensiones ........................ 239
33. LA SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL .................................... 242
A. Funciones de la Superintendencia de Seguridad Social ............. 243
34. LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS .................................. 244
A. Funciones de la Superintendencia de Valores y Seguros ............ 244
35. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS ........... 248
A. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Institucio-
nes Financieras ......................................................................... 249
36. LA SUPERINTENDENCIA DE CASINOS DE JUEGO .................................... 251
A. Funciones de la Superintendencia de Casinos de Juego ............ 252
37. LA SUPERINTENDENCIA DE QUIEBRAS ................................................. 254
A. Funciones de la Superintendencia de Quiebras ......................... 256
38. SUPERINTENDENCIA DE MEDIO AMBIENTE .......................................... 257
A. Funciones de la Superintendencia de Medio Ambiente ............ 260
39. A MANERA DE COLOFÓN .................................................................... 266
TERCERA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PÚBLICO
CAPÍTULO PRIMERO
LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO EN GENERAL
40. CONCEPTO Y CARACTERES .................................................................. 269
41. TIPOLOGÍA ....................................................................................... 277
A. Atendiendo a los sujetos o administraciones territoriales
de los cuales dependen, los servicios públicos pueden ser
nacionales o centrales y municipales ......................................... 278
B. Atendiendo a su relación con el Presidente de la República,
los servicios públicos pueden ser centralizados o descen-
tralizados.................................................................................. 279
C. Atendiendo al ámbito territorial en los cuales desarrollan
su actividad, los servicios públicos dependientes del nivel
nacional o central pueden ser nacionales o regionales ............... 279
D. Atendiendo a los usuarios ......................................................... 280
ÍNDICE VII
Página
E. Atendiendo al tipo de gestión que se les aplica, los servicios

públicos pueden ser administrados en régimen público
o privado.................................................................................. 280
F. Atendiendo a la forma de la gestión del servicio público,
éstos se clasifican en servicios públicos de gestión directa
o indirecta ................................................................................ 280
CAPÍTULO SEGUNDO
PRINCIPIOS Y REGLAS QUE DEFINEN EL RÉGIMEN DEL SERVICIO PÚBLICO
42. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ................................ 281
43. LOS PRINCIPIOS DEL SERVICIO PÚBLICO ................................................ 286
A. Los principios de regularidad y continuidad ............................. 286
B. Los principios de igualdad y de universalidad ........................... 287
44. LA ORGANIZACIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS .............. 288
1. La gestión directa ..................................................................... 288
2. La gestión indirecta .................................................................. 289
45. FORMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS........................................... 289
A. Prestación directa ..................................................................... 289
B. Prestación indirecta .................................................................. 290
1. El convenio ........................................................................ 291
2. Los contratos ..................................................................... 291
3. La concesión de explotación de servicio público ................. 292
4. La concesión de actividades cuasi-despublificadas............... 293
CUARTA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
SOBRE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN
46. FUNDAMENTO Y CONCEPTO DE LA FUNCIÓN DE REGULACIÓN ................ 297
47. OBJETIVOS Y CONDICIONES DE LA ACTIVIDAD REGULADORA................... 303
CAPÍTULO SEGUNDO
LA ORGANIZACIÓN REGULATORIA DE LOS SERVICIOS DE UTILIDAD PÚBLICA
48. CARACTERÍSTICAS GENERALES ............................................................. 313
VIII ÍNDICE
Página
49. ORGANIZACIÓN REGULADORA DE LOS SERVICIOS ELÉCTRICOS ................. 314

A. Antecedentes ............................................................................ 314
B. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo .......................... 318
1. Antecedentes ...................................................................... 318
2. Facultades del Ministerio de Economía, Fomento y
Turismo ............................................................................. 319
C. Ministerio de Energía ............................................................... 320
D. La Comisión Nacional de Energía ............................................ 324
E. Superintendencia de Electricidad y Combustibles .................... 328
F. El Panel de Expertos................................................................. 334
50. ORGANIZACIÓN REGULADORA DE LOS SERVICIOS SANITARIOS.................. 337
A. Ministerio de Obras Públicas (MOP) ....................................... 338
B. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo .......................... 338
C. La Superintendencia de Servicios Sanitarios ............................. 339
51. ORGANIZACIÓN REGULADORA EN TELECOMUNICACIONES ...................... 343
52. LA ORGANIZACIÓN REGULADORA DE LAS TELECOMUNICACIONES NO
TELEVISIVAS....................................................................................... 343
A. Antecedentes ............................................................................ 343
B. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones ...................... 345
C. Subsecretaría de Telecomunicaciones. ....................................... 346
D. Las Secretarías Regionales Ministeriales de Transportes y
Telecomunicaciones ................................................................. 349
E. El Ministerio de Economía, Fomento y Turismo ...................... 349
53. LA ORGANIZACIÓN REGULADORA DE LAS TELECOMUNICACIONES TE-
LEVISIVAS .......................................................................................... 350
A. El Consejo Nacional de Televisión ........................................... 350
B. La Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones ....................................... 354
54. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA ................................ 355
A. La Fiscalía Nacional Económica ............................................... 355
B. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ...................... 358
ÍNDICE IX
Página
QUINTA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
CAPÍTULO PRIMERO
SOBRE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
55. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.................. 363
56. EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO ........................................ 368
57. MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO .................................... 377
A. Medidas honoríficas ................................................................. 377
B. Ventajas jurídicas ..................................................................... 378
C. Ventajas económicas................................................................. 378
58. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN Y LIMITAN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
DE FOMENTO .................................................................................... 381
A. Principio de igualdad y el fomento económico ......................... 381
B. Principio de legalidad y necesidad de consignación pre-
supuestaria ............................................................................... 383
C. Principios de probidad, de eficacia y eficiencia en la asig-
nación de recursos .................................................................... 383
CAPÍTULO SEGUNDO
LA SUBVENCIÓN PÚBLICA
59. CONCEPTO Y NATURALEZA ................................................................. 385
60. EL ESTABLECIMIENTO DE SUBVENCIONES .............................................. 387
A. Por ley...................................................................................... 387
B. Por decreto supremo ................................................................ 388
61. ÓRGANOS COMPETENTES PARA OTORGAR SUBVENCIONES ....................... 389
62. LOS BENEFICIARIOS DE SUBVENCIONES ................................................. 390
63. LAS ENTIDADES COLABORADORAS ........................................................ 392
64. EL PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES ............. 392
65. LA RELACIÓN JURÍDICA SUBVENCIONAL ................................................ 393
66. LOS CONVENIOS................................................................................ 393
67. TÉRMINO Y CONTROL ADMINISTRATIVO DE LA SUBVENCIÓN................... 396
X ÍNDICE
Página
A. Término de la subvención por cumplimiento y la posibi-

lidad de revocación .................................................................. 396
B. Control administrativo del destino de la subvención ................ 396
SEXTA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN ECONÓMICA DIRECTA
CAPÍTULO ÚNICO
LA EMPRESA PÚBLICA
68. GENERALIDADES ............................................................................... 401
69. EXCURSUS SOBRE LA HISTORIA DE LA EMPRESA PÚBLICA EN CHILE .......... 402
A. Antecedentes de la empresa pública hasta el último tercio
del siglo XX ............................................................................. 402
B. La breve nacionalización y la privatización ............................... 407
70. CONCEPTO DE EMPRESA PÚBLICA O DEL ESTADO .................................. 411
71. EXCURSUS DE LA NOCIÓN DE EMPRESA PÚBLICA EN EL DERECHO
CHILENO .......................................................................................... 413
72. INEXISTENCIA DE FINES TÍPICOS EN LA EMPRESA PÚBLICA ....................... 422
73. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS .................................... 425
A. Las empresas públicas forman parte de la Administración
Pública ..................................................................................... 425
B. Los principios constitucionales que informan la actividad
empresarial del Estado.............................................................. 426
1. La libertad económica y la nueva forma de interven-
ción económica del Estado ................................................. 426
2. La empresa pública no goza de privilegios, se regula
por el Derecho Privado ...................................................... 430
3. Las empresas públicas pre-constitucionales ......................... 432
4. Las empresas públicas por formar parte de la Admi-
nistración son fiscalizables por la Cámara de Dipu-
tados .................................................................................. 432
74. EL CONTROL DE LA GESTIÓN .............................................................. 433
A. El control directo por una Administración Pública................... 434
B. La gestión articulada: El Sistema de Empresas públicas
(SEP) ....................................................................................... 434
ÍNDICE XI
Página
1. Antecedentes del SEP ......................................................... 434

2. Creación y modelación del SEP ......................................... 436
3. Empresas públicas y sociedades con control de gestión
por parte del SEP ............................................................... 438
C. Control mediante otras empresas públicas ................................ 440
D. La administración financiera y la fiscalización de las em-
presas públicas.......................................................................... 440
75. CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS .......................................... 443
A. Atendiendo a su forma jurídica ................................................ 443
B. Atendiendo al tipo de actividad económica que realizan ........... 444
C. Atendiendo a la autonomía de las empresas públicas ................ 444
D. Atendiendo a la forma de control ............................................. 445
E. Atendiendo a la Administración Pública a la que pertenecen .... 445
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 447
s 3ITIOS ELECTRNICOS CONSULTADOS ........................................................ 457
XII ÍNDICE
Página
PRÓLOGO
I
Para quien, como yo, habiendo conocido a la Profesora Dra. Gladys Camacho
en la segunda mitad de los años ochenta del pasado siglo (dicho así parece haber
transcurrido más tiempo del real, por más que éste no sea corto), ha podido
–además de trabar con ella amistad– asistir a su formación como investigadora,
primero en el Instituto Nacional de Administración Pública (del que, a la sazón,
era yo Director y a uno de cuyos cursos superiores ella asistió) y luego en el Depar-
tamento de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid (en el
contexto inicialmente de la brillante finalización de su Doctorado y seguidamente
de las tareas docentes e investigadoras del Departamento), constituye una verda-
dera satisfacción poder atestiguar –a la luz de la obra que ahora ha culminado– el
éxito de la maduración de su trayectoria académica, desarrollada ya en el sistema
universitario chileno. Pues sólo quien ha hecho suyas previamente las claves de
la vasta y de suyo indomeñable materia de que ha de ocuparse trabajosamente
el Derecho Administrativo puede afrontar, pertrechado con el necesario bagaje
técnico para poder tener posibilidades de éxito, la exposición sistemática de la
compleja y proteica actividad de ese sujeto que denominamos abreviadamente
Administración Pública y que, en realidad, es una extensa constelación de orga-
nizaciones y entidades de muy variada configuración. Como de la lectura y, en su
caso, consulta de la obra (pues en ambos usos es sin duda útil) podrá comprobar
el lector, el empeño de la autora se ha visto coronado con el cumplimiento pleno
de los objetivos. Lo que desde luego podía esperarse con seguridad, dado el aval
que le presta, con su autoridad académica, el Prof. R. Pantoja, al dar acogida a la
obra en la colección que dirige.
No estando yo en condiciones –por desconocer con la mínima profundidad
que sería exigible el Derecho positivo o siquiera la dogmática iusadministrativa
chilenos– de glosar adecuadamente y, menos aún, de ejercer una crítica construc-

tiva de los concretos contenidos y, por tanto, de los planteamientos y tomas de
posición que en el libro se desarrollan y adoptan, mi única contribución positiva
a éste puede consistir en completarlo con una visión, desde el punto de vista del
Derecho Administrativo español y forzosamente sintética, de las cuestiones que
en él se abordan. Sobre todo, teniendo en cuenta el motivo de su elaboración y el
marco en él que se inscribe su publicación: el Bicentenario de la Independencia
de Chile. A cumplir esa finalidad de modesta contribución, que quizás pueda
servir de complemento de la exposición del Derecho chileno con el contraste de
la situación en el español, se dedican las líneas que siguen.
II
El considerable volumen de la actividad administrativa y la multiplicidad y
heterogeneidad tanto de los fines perseguidos, como de las materias atendidas y
los mecanismos empleados en ella, siempre ha hecho necesaria su sistematización.
A este efecto la doctrina española no ha manejado ni maneja, sin embargo, un
único criterio, sino varios, que explican y ordenan la materia administrativa desde
distintas perspectivas, sin que ninguno de ellos alcance a justificar un orden que
dé cumplida y satisfactoria cuenta de la totalidad de la misma.
La clasificación canónica en España es la tripartita, cuya formulación primera se
debe a Jordana de Pozas y que distingue en la actividad administrativa: una acción
de policía o coacción (de imperium o coactiva); una acción de servicio público o de
prestación (de realización de prestaciones a los ciudadanos), y una acción de fomento
(de incentivación de la actividad de los particulares). A esta trilogía de categorías
se han añadido luego dos más: una cuarta, que agrupa las acciones administrativas
de producción directa de bienes y servicios de dación de los mismos al mercado, es
decir, de carácter y contenido económicos, desarrolladas en concurrencia con los
particulares (debida a J. L. Villar Palasí y G. Ariño Ortiz); y una quinta, la actividad
arbitral o de mediación entre derechos o pretensiones de particulares (teorizada
sobre todo por R. Parada Vázquez). Más recientemente, ha pasado a ser común
aludir a la actividad de planificación y programación como una forma autónoma
de actividad administrativa. Y en la actualidad, al hilo de las políticas de “desregu-
lación” y “privatización”, ha de sumarse a las anteriores una actividad de garantía
de la prestación de los servicios entregados a la lógica de la iniciativa privada en el
marco del mercado.
Este esfuerzo clasificatorio atiende, como es evidente, a la relación de la acción
administrativa con la de los particulares; es decir, a la incidencia de la misma en la
vida económico-social y las situaciones subjetivas de los ciudadanos. Por ello, no
puede agotar y no agota, ni con mucho, las posibilidades y los criterios de clasifi-
cación. De ahí la utilidad de una visión, siquiera sea muy general y esquemática,
de tales criterios, al menos de los básicos, de la que resultan las clases de actividad
administrativa que sintéticamente se exponen a continuación.
1. La actividad interna, mixta y externa

Desde la perspectiva que ofrece la tradicional distinción entre la esfera interior,
doméstica u organizativa y la esfera exterior, de incidencia en la vida económico-
social o relacional de la Administración Pública, toda la actividad administrativa
puede encuadrarse, en efecto, en tres categorías:
1ª. Administración interior, que es la que se cumple en el seno mismo de la
organización y, todo lo más, en el ámbito de las llamadas relaciones de sujeción
especial (categoría esta última actualmente en crisis, lo que no quiere decir obsoleta
o superada). Se trata de la actividad que crea las condiciones mismas para que
cada organización o entidad administrativa pueda gestionar los intereses públicos
correspondientes. Comprende las materias de organización, personal, medios
materiales y económico-financieros, intendencia y régimen de funcionamiento.
2ª. Administración externa, que es la que se despliega incidiendo sobre la vida
social y entrando en relación con los ciudadanos o administrados en situación
de sujeción general, dando lugar a la relación jurídico-administrativa clásica o
tradicional.
3ª. Administración mixta, entendiendo por tal la que pone en relación distin-
tos titulares de potestades y competencias entre sí, sean de la misma o de distinta
organización, para su colaboración, cooperación o coordinación en la definición
y realización del interés público.
2. La actividad de Derecho público

y la actividad de Derecho privado o común
El régimen jurídico al que está sujeta la actividad administrativa da lugar de
suyo a una clasificación bipartita.
Desde los orígenes del Derecho administrativo español siempre ha existido una
parte de la actividad del poder público administrativo desarrollada con sujeción al
Derecho común y, por tanto, en condiciones equivalentes a la desplegada por los
ciudadanos. Pero si inicialmente esa actividad puede decirse que era excepcional,
vinculándose básicamente a la gestión de los bienes y recursos patrimoniales de
la Administración, el crecimiento y la progresiva complejidad de la intervención
estatal y, sobre todo, su incursión en la vida económica ha dado lugar a la genera-
lización de la sujeción de actividades genuinamente públicas al Derecho privado
o común, como solución para escapar al rigorismo supuestamente excesivo del

Derecho administrativo.
3. La actividad jurídica y la actividad material, real o técnica

Según su relevancia jurídica inmediata, se diferencian en la acción administra-
tiva dos grandes categorías.
En primer lugar, la actividad que derecha e inmediatamente se dirige a pro-
ducir efectos jurídicos, a adoptar actos con contenido y alcance diverso, pero que
poseen la nota común de su relevancia jurídica directa (conocida como: actividad
jurídica). Razón por la cual este tipo de actividad está formalizada, en el sentido
de estar regulado el procedimiento a través del cual tiene lugar el dictado de los
referidos actos.
Pero, además, la Administración despliega igualmente otro tipo de actividad, de
entidad cuantitativa no menor, que aun cuando no pueda decirse que carezca de
relevancia jurídica, la tiene mediata o indirecta: es la que se conoce genéricamente
como actividad técnica, material o real. Se trata de funciones, tareas o cometidos,
que se cumplen normalmente observando las reglas técnicas o facultativas propias
de aquéllos.
4. La actividad unilateral y la actividad contractual

Es absolutamente normal que la Administración despliegue por sí misma,
sin necesidad del concurso de ninguna otra voluntad, su actividad externa. En
tal supuesto, desarrolla una actividad unilateral. No debe desconocerse, sin
embargo, que, sin dejar de actuar en forma unilateral, la Administración puede
también integrar la propia voluntad con la de los ciudadanos y definir de forma
consensuada con éstos (mediante pacto, convenio o contrato) la decisión a adop-
tar (así lo autoriza hoy, para la terminación convencional de los procedimientos
administrativos, el artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen
jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo
común).
Pero también en el ámbito de la actividad externa ocurre que la Administración,
bien porque se ve precisada a ello para proveerse de medios materiales de que ella
misma no dispone ni produce (suministros) o para el desarrollo de actividades
materiales o técnicas que no le es posible verificar directamente por carecer de
los medios precisos (obras, servicios); bien porque considera más conveniente
que el desarrollo de una actividad se produzca a través de persona o empresario
interpuestos (asistencia técnica, gestión de servicios), recurre a tales efectos al
concurso de otras voluntades (y acciones). En tales casos ha de concluir con ter-
ceros –ajustándose a la legislación de contratos del sector público– los pertinentes

contratos, cumpliéndose la correspondiente actividad administrativa sobre la
base de la consecuente relación contractual y con el concurso de las prestaciones
derivadas de ella. Se habla entonces de actividad contractual.
Tanto en la actividad externa de que ahora se trata, como en la antes calificada
como “mixta”, es asimismo normal que la actividad administrativa se despliegue
sobre una base convenida o acordada, pero establecida en condiciones diferentes de
la propiamente contractual. Así ocurre tanto cuando una Administración requiere
o estima conveniente la cooperación de otra (supuesto no infrecuente en un Es-
tado con la organización territorial del español), como cuando la Administración
pretende la colaboración de los sujetos ordinarios en su actividad o que aquéllos
acomoden voluntariamente la suya propia a determinados objetivos o fines por ella
previamente fijados. La actividad administrativa se cumple, entonces, a través de
convenios de colaboración intra o interadministrativos (en el primer caso) o con
particulares (en el segundo).
El principal criterio clasificador de la actividad administrativa es, sin embargo,
el que atiende a su contenido y alcance; perspectiva que, englobando la tripartita
tradicional, da lugar a las siguientes categorías:
A) La actividad administrativa de ordenación e intervención de la actividad de
los particulares
La forma más tradicional de incidencia administrativa sobre la vida social es, en
efecto, la de ordenación (policía general), dirigida a la procura del buen orden de
la colectividad mediante la regulación de la actividad con la que los ciudadanos-
administrados persiguen sus propios intereses y, por tanto, con intervención
productora de limitaciones en las posiciones y situaciones subjetivas de aquéllos.
Esta actividad se traduce, pues, en una incidencia restrictiva y, en su caso, negativa
en la esfera jurídica de éstos, que encuentra su justificación en la necesidad de la
articulación o coordinación de aquellas situaciones y, en general, de la actividad
privada, bien con el interés general o público en sentido objetivo, bien incluso con
los derechos o intereses legítimos de otros ciudadanos o administrados. Y presenta
las siguientes características principales:
a) Presupone necesariamente la existencia de posiciones activas privadas (de
libertad o patrimoniales, protegidas en calidad de derechos subjetivos o de simple
interés legítimo) y no tiene por objeto el sacrificio o ablación de éstas, sino tan
sólo su restricción, su reconducción a determinados límites. Razón por la cual,
como regla general, tales limitaciones no dan derecho, por sí solas, a indemni-
zación, en cuanto cargas generales que se imponen al cuerpo social y deben ser
asumidas por éste.
b) Es, por definición, unilateral e imperativa o autoritaria, desarrollada, por

tanto, siempre en régimen de Derecho administrativo. Esto significa que, en razón
del principio de legalidad, tiene como requisito necesario la atribución por ley de
la correspondiente y suficiente potestad.
La actividad considerada debe partir, así, del principio de libertad y justifi-
carse necesariamente en bienes constitucionalmente protegidos que otorguen
cobertura a un interés general capaz de erigirse en límite de dicha libertad. Desde
esta perspectiva puede decirse que responde a dos modelos ideales básicos: i) el
preventivo, en el que normalmente se combina la regulación normativa con la
interposición de un mecanismo administrativo de juego en cada caso concreto,
bien de autocontrol o de simple comunicación, bien de comprobación ex ante o
ex post de la conformidad de la actividad pretendida por el particular con aquella
regulación; y ii) el represivo, en el que la densidad de la regulación normativa
misma hace posible el desarrollo libre –dentro del marco que define– de las acti-
vidades privadas, interviniendo la Administración sólo en caso de irregularidad
y para corregirla. Modelos ambos ideales, que no tienen por qué darse en forma
pura en la realidad.
La legitimidad de la elección de un modelo u otro depende, a la luz del orden
constitucional español, de la correcta resolución de la tensión entre la libertad y el
interés general a partir de las características de la materia y de los bienes que en ella
se hagan presentes y pretendan realización, de un lado, y, del otro, de la referida
tensión; resolución que presupone una operación de ponderación cumplida con
arreglo a los principios generales deducibles de la norma fundamental y, al menos,
en parte positivizados en la legislación infraconstitucional.
De los términos en que legalmente se prefiguren dependen la forma y el mo-
mento en que la ordenación e intervención deban producirse: con carácter previo
al ejercicio de una libertad o la actuación de un derecho (es el caso de la reglamen-
tación, de las comunicaciones, inscripciones o registros y autorizaciones), en el
momento de tal ejercicio o actuación y, en su caso, a lo largo de todo el tiempo que
éstos duren (así, cuando se produce como inspección, verificación y, en general,
control) o, finalmente, a posteriori (así sucede con las ejecuciones sustitutivas de
actos omitidos, restituciones al estado anterior o las revocaciones por incumpli-
miento de deberes). Desde este punto de vista, pues, la intervención administrativa
puede conceptuarse como un control de contenido y alcance diverso: i) previo
(autorización o licencia, comunicación previa, etc.); ii) simultáneo (inspección,
investigación y vigilancia), o iii) sucesivo (aprobaciones, validaciones, etc.).
Desde el punto de vista de su intensidad, la ordenación y, por tanto, la in-
tervención o limitación administrativa puede adoptar legalmente grados muy
diferentes: desde el simple deber de comunicación, inscripción o registro, pasando

por la atribución de una facultad de comprobación formal de la concurrencia de
los requisitos legales pertinentes y de la imposición de deberes de dar o de hacer
o no hacer, hasta las transferencias forzosas o las prestaciones (personales y reales)
asimismo forzosas y las delimitaciones del contenido mismo de los derechos.
En la doctrina española E. García de Enterría y T. R. Fernández han perfec-
cionado y generalizado la tipología de origen italiano, que distingue entre: i) la
prohibición absoluta e incondicionada (provisional o definitiva) de modos con-
cretos de ejercicio: ii) prohibición relativa o con reserva de su alzamiento caso a
caso, y iii) libertad de desarrollo de la actividad privada o de ejercicio del derecho,
con reserva de excepción de su prohibición por la AP caso a caso.
En todo caso, existe consenso en que rigen esta actividad, con independencia
de su diversidad (en forma y grado de intensidad) según su específica configu-
ración legal en cada sector, los cuatro principios generales de: 1) igualdad; 2)
proporcionalidad o congruencia de la medida de intervención con los motivos y
los fines que la justifican; 3) de respeto a la libertad individual; y, en su caso, el
más reciente, 4) de prevención, precaución o cautela.
En punto a las técnicas de la intervención administrativa no existe en España
consenso doctrinal. Así, no es pacífica la consideración de la regulación normativa
de carácter administrativo como técnica de intervención y, por tanto, limitación
(directa) de los intereses y los derechos y las libertades de los ciudadanos. El con-
cepto de limitación se suele reservar más bien para las intervenciones administra-
tivas concretas, respecto de situaciones determinadas o determinables. De ahí, la
exclusión por un sector doctrinal (E. García de Enterría y T. R. Fernández) de la
reglamentación de entre las técnicas de intervención. Otros autores (por todos,
R. Parada) mantienen opinión contraria, que parece la más acertada, si se tiene en
cuenta que: i) la única enumeración y tipificación legal general de las técnicas de
intervención existente en Derecho español, la que realiza para la Administración
local su legislación básica reguladora, incluye entre las mismas las Ordenanzas y
los Bandos, que son las manifestaciones principales de la potestad normativa de
los entes locales, y ii) la heterogeneidad actual de las fuentes normativas de rango
infralegal (con valor de Reglamentos), que determina una gran diversidad en el
contenido y alcance de las regulaciones correspondientes (las normas estatutarias
de determinadas organizaciones públicas como las Universidades, los Colegios
profesionales, las Cámaras de distinto carácter; las “regulaciones” de las llamadas
Administraciones independientes; etc.).
No suscita discusión, sin embargo, la técnica que consiste, cuando la in-
tervención y, por tanto, la regulación jurídico-administrativa de libertades o
derechos de los ciudadanos adquiere un determinado umbral de intensidad o

mínimo de complejidad, en el establecimiento, para asegurar su efectividad, de
la prohibición del ejercicio de los mismos sin un control administrativo pre-
ventivo, caso a caso, del cumplimiento de aquella regulación. Lo característico
de este tipo de intervención administrativa es que descansa en una valoración
del interés público, conforme a la cual la satisfacción de éste no requiere ni la
asunción de la titularidad de la actividad por la Administración (la transfor-
mación de ésta en un estricto servicio público, con exclusión de la iniciativa
privada), ni tampoco el sacrificio de los derechos subjetivos de los ciudadanos
(su expropiación), por considerar bastante la sujeción de la actividad o de los
derechos –que, por tanto, siguen siendo privados– a una regulación jurídico-
administrativa, es decir, a un estatuto objetivo definido por la Administración
(sobre la base de la ley). Importante es destacar que la técnica ahora analizada
(normalmente concretada en la exigencia de autorizaciones, permisos o habili-
taciones) no incide sobre la actividad o el derecho mismos, sino exclusivamente
sobre el ejercicio de éstos.
La categoría central de la autorización, en la que se distinguen las especies, de
un lado, personales o reales y, en su caso, mixtas, y, de otro lado, de operación
o de funcionamiento, no se concreta en un modelo único, existiendo una enor-
me variedad de soluciones en directa dependencia del grado de intensidad de la
intervención en la materia y de las características propias de ésta, es decir y en
definitiva, del objeto del control administrativo. Estas soluciones pueden siste-
matizarse en función de dos criterios básicos: el de la manipulación del tipo y la
intensidad del control, de un lado, y el de la configuración de la potestad que le
sirve de cobertura, de otro. Sin ánimo exhaustivo y con el solo propósito de ilustrar
esa variedad, pueden identificarse tres tipos o clases de autorizaciones, yendo de
menor a mayor tanto en la intensidad del control administrativo que supongan,
como en el grado de discrecionalidad con que éste se ejercite:
i) Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas, así como las
aprobaciones, homologaciones, verificaciones, certificaciones e, incluso, autocer-
tificaciones.
En el ámbito de la Unión Europea y como consecuencia de las exigencias de
la libre competencia y, sobre todo, libre circulación de mercancías y productos,
las técnicas de la aprobación y homologación vienen sufriendo un claro retroceso
en favor de las de certificación (por empresas y entidades dedicadas a tal función)
y autocertificación (por la propia empresa fabricante o productora), sobre la base
de la normalización técnica y a través y en el contexto de la idea de la “gestión
de calidad”.
De igual forma, y como ha señalado S. Muñoz Machado, con la promulgación

de la ley Nº 17/2009, de 23 de noviembre, que incorpora al ordenamiento interno
español la conocida como Directiva Bolkenstein, se produce –en el ámbito de
las actividades de prestación de servicios en el mercado interior– un claro declive
de las autorizaciones en sentido estricto frente a la técnica de las declaraciones
responsables y comunicaciones previas.
ii) Las autorizaciones clásicas o típicas, que representan un acto reglado y ne-
cesariamente previo de comprobación de la concurrencia de los requisitos legales
para el legítimo ejercicio del derecho que se pretenda.
iii) Las autorizaciones que, por su régimen, se acercan mucho a verdaderas
concesiones (que suponen un acto de transferencia de facultades al particular
desde la Administración, que es la titular de la actividad o del derecho de que
se trate).
Tampoco puede decirse que exista debate acerca de que la imposición por la
Administración de un deber, positivo (de hacer o de dar) o negativo (de no hacer,
de abstenerse de actuar, de soportar) constituya una técnica de intervención y
limitación alternativa a la del control de la actuación voluntaria de los ciudada-
nos, cuando la naturaleza misma de los derechos de éstos (así, en el caso de las
libertades públicas, como las de reunión o circulación, inidóneas para ser sujetas
a previa autorización) o de la materia o sector de la realidad objeto de regulación
administrativa (así, cuando el interés público demanda una inmediata realización
del acto o de la actividad, que no puede esperar ni depender de la espontánea y
libre voluntad de los ciudadanos: vacunaciones forzosas; obras de reforzamiento
de la seguridad de un edificio, etc.) hace inadecuado o, incluso, ineficaz el referido
control a través de la previa autorización. Este carácter alternativo no impide, sin
embargo, que ambas técnicas puedan jugar conjuntamente en el seno del mismo
régimen jurídico-administrativo de una materia.
La imposición de deberes o prohibiciones puede tener lugar, bien directamente
a través de regulaciones normativas de carácter administrativo, bien mediante
actos concretos de la AP. En este segundo supuesto deben distinguirse dos casos:
el de verdadera imposición (constitutiva) de un deber por la Administración, de
un lado, y el de actualización y concreción (declarativas) de un deber ya impuesto
directamente por una norma o por un previo acto administrativo.
B) La actividad administrativa de planificación o planeamiento
Cada vez es más extendida la admisión como forma de actividad autónoma
la de planificación o programación. Resulta ésta del hecho de que, en algunos
sectores de la realidad que, por razón de sus características, precisan una regu-
lación administrativizada, es de todo punto impracticable una programación
adecuada y suficiente de la acción de la Administración, por imposibilidad para

el legislador de prever y tratar anticipadamente todos los supuestos posibles en
la práctica, especialmente por la naturaleza compleja y evolutiva de la materia o
la importancia en ella de la ciencia y la técnica. La ley ha de limitarse en ellos,
pues, a la identificación de los bienes protegidos y, por tanto, a la determinación
de los fines, incluso, a veces, sin poder precisar suficientemente y ni aun siquiera
priorizar éstos, cuando son varios y están en tensión entre sí.
El resultado de semejante construcción de la regulación de una materia es la
necesidad de incrementar el tracto del proceso de toma de decisiones públicas y
la puesta en juego en éste de nuevos mecanismos de formalización de éstas. Pues
dicho proceso ya no puede ser el convencional y normalmente bifásico, que se
agota en los momentos clásicos de la legislación (Ley, a la que se suma, todo lo
más el reglamento convencional) y la ejecución y aplicación de ésta. Entre una
y otra ha de intercalarse, precisamente para incrementar la previsibilidad de la
acción administrativa y, por tanto, la seguridad jurídica, un nuevo (y adminis-
trativo) escalón decisional, articulado en forma de planes o programas, que no
vienen sino a ser la “concentración” o “agrupación” en un conjunto coherente
de una pluralidad de decisiones para concretar el marco legal –en relación con
un problema o serie de problemas y para un cierto período de tiempo– y definir
así, a su vez, un nuevo y más denso marco para la actividad administrativa ya
referida al caso específico o singular.
La figura de los planes o programas es altamente maleable en dependencia de las
características mismas de la materia en la que juega. Y ello, tanto en su naturaleza
y contenido, como en su alcance y, por lo tanto, en su eficacia jurídica, así como,
por supuesto, en las exigencias para su aprobación.
C) La actividad administrativa de prevención y preservación
Algo parecido a la de planificación ocurre con la de prevención o preservación,
pues tiene entidad propia la que se desarrolla con finalidad de protección preventiva
de bienes de especial valor, dada su importancia creciente por razón del constante
incremento de la sensibilidad en materia de integridad de los equilibrios ecológicos,
aunque cuenta con una tradición sólida muy anterior y que hoy ha recuperado
protagonismo e importancia (en materia de seguridad en el desarrollo de ciertas
actividades, el manejo de determinados productos o sustancias, la realización de
concretas obras o la explotación de específicas instalaciones o establecimientos). Su
característica consiste en exceder –por la enfatización del principio de prevención
y procura– de la tradicional tarea de defensa frente a riesgos y peligros. Teniendo
como principales campos de manifestación: i) la protección del libre desarrollo
de la personalidad del menor; ii) la protección de los bienes de interés histórico-
artístico, es decir, cultural; iii) la protección del medio ambiente, y iv) la protección
de la seguridad en la construcción o las actividades industriales.
D) La actividad administrativa de servicio público o prestacional
La intervención administrativa traduce la exigencia del interés público de sujetar la
materia o sector de que se trate a una determinada y más o menos intensa regulación
jurídico-administrativa, pero presupone la permanencia del objeto de esa regulación
en la disposición de los sujetos privados. En algunos supuestos, sin embargo, esta
solución puede ser insuficiente; la exigencia del interés público puede alcanzar –por
razón de los bienes implicados– la suficiente intensidad como para demandar, no sólo
la habilitación a la Administración para actuar en la materia o el sector sin desplaza-
miento necesario por ello de la iniciativa privada, sino incluso la transferencia de la
titularidad de la materia o sector, es decir su exclusión del ámbito de disposición y
acción de los sujetos privados, mediante su reserva a la Administración, atribuyendo
a la misma, por tanto, aquella titularidad. Se da, entonces, una verdadera publifi-
cación en grado y con alcance diversos de todo un ámbito o sector de la realidad,
que –habiendo llegado a ser una técnica central en el Derecho administrativo e,
incluso, su criterio de determinación– parece haber entrado hoy en crisis, así como
seriamente afectada por la incorporación en la actual Unión Europea. Amerita, por
ello, especial y separada atención, que le prestaremos ulteriormente.
E) La actividad económica
Conforme al artículo 128.2 de la Constitución española y el capítulo I del
título VII (arts. 105 a 113) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
la actividad empresarial económica sólo es ejercitable, en principio y con inde-
pendencia del sujeto que asuma su iniciativa y la mantenga (es decir, aunque éste
sea público), en régimen de libre concurrencia, es decir con arreglo al Derecho
común. Por tanto, la actividad empresarial económica desarrollada por iniciativa
del Estado es actividad privada de éste, en modo alguno actividad pública admi-
nistrativa. Y entre una y otra actividad estatal el Derecho comunitario señala que
debe haber separación.
En la actividad empresarial económica así desplegada sólo la decisión inicial de
adoptar la iniciativa para su implantación y desarrollo, las sucesivas que modifiquen
sus términos y la gestión de las participaciones públicas en las correspondientes
entidades empresariales constituyen actividades administrativas (las dos primeras,
en tanto que manifestaciones de voluntad del poder público correspondiente, y
la última de ellas, a título de gestión del propio patrimonio).
Consecuentemente, el artículo 128.2 de la Constitución traza una frontera
entre lo público y lo privado en el mundo de las actividades económicas, cuyos
términos son los siguientes:
1º. El trazado de la frontera es, en sí mismo, resultado de una decisión públi-

ca (adoptada por ley), que ha de tomarse conforme a la tensión entre la libertad
constitucional de acceso a y ejercicio de este tipo de actividades, de un lado, y las
exigencias del interés general concretadas en servicios esenciales.
2º. La frontera, tal como esté trazada en cada momento, deslinda cabalmente
la actividad empresarial económica en régimen de concurrencia, que –cualquiera
que sea su sujeto (público o privado)– nunca es administrativa, de la actividad ad-
ministrativa sobre aquélla: la intervención de empresas por razón de interés general
(actividad administrativa ésta que, como se ve, reviste la forma de ordenación e
intervención, con consecuencia de limitación de la actividad privada).
3º. La única zona gris resultante es la que ocupa la actividad de contenido
económico desempeñada por sujetos públicos o privados, que tiene por objeto
el cumplimiento de servicios esenciales “reservados” en régimen de monopolio o
sobre la base de derechos exclusivos o especiales. Aquí la decisión de reservar al
Estado una actividad, precisamente por constituir un servicio esencial, es pública,
pero la prestación misma del servicio esencial sólo en lo indispensable, es decir
en lo que justifique estrictamente este interés se excepciona de la lógica de libre
concurrencia propia de las actividades empresariales privadas, es decir, del Derecho
común, conforme determina el artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea.
F) La actividad administrativa de fomento
Si la primera opción básica a los efectos de la adecuada articulación jurídico-
administrativa de un ámbito o sector de la realidad es la de decidir entre dejar la
actividad en el sector privado (sujetándola, en su caso, a una intervención admi-
nistrativa de diversa intensidad) o entregarla al sector público (transformándola
en una prestación o un servicio públicos), la segunda y no menos fundamental en
el caso de la primera alternativa es la de asegurar la adecuación al interés público
de la actividad privada mediante técnicas de intervención o, por el contrario, a
través de mecanismos de persuasión o incentivación. La incentivación o estimu-
lación de conductas privadas constituye, así, una verdadera alternativa, allí donde
las técnicas clásicas de intervención unilateral del poder público se revelan cada
vez más ineficientes para inducir los resultados sociales pretendidos. De todas
formas, no debe sacarse la impresión de que estas últimas están periclitadas. Más
bien lo que se da de forma progresivamente más frecuente es la combinación, en
grado diverso, de mecanismos de intervención e instrumentos de incentivación,
es decir, de fomento.
El fomento es, pues, la actividad administrativa dirigida a conseguir, mediante
medios indirectos y no imperativos, la autoordenación de la actividad privada,
de la acción de los ciudadanos o particulares, en función de fines y objetivos de

interés público fijados por la Administración.
Dada la instrumentalidad de esta actividad respecto de las políticas públicas sus-
tantivas en los diferentes sectores de la realidad social, resulta muy difícil reducir a
sistema la multiplicidad y heterogeneidad de las regulaciones de que es objeto y, por
tanto, construir un régimen jurídico general de la misma. La dificultad comienza
ya por la categorización de las concretas figuras de incentivación de que se sirve. En
el Derecho español se ha empleado y continúa utilizando los conceptos “beneficio”
(así en la legislación de protección del ambiente atmosférico) o “subvención” (así
en la legislación general de obras públicas) para designar el conjunto de aquéllas.
Hoy, quizá y como consecuencia de la pertenencia a la Unión Europea, habría
que hablar mejor de “ayudas”, que es la expresión que utilizan los artículos 107 y
108 del Tratado de Funcionamiento de aquélla desde el prisma de la salvaguarda
de la libre competencia en el mercado interior común.
Las ayudas y subvenciones y los restantes estímulos o incentivos en que puede
concretarse la actividad de fomento, pueden sistematizarse, desde las perspectivas
más importantes, de la siguiente forma:
s 0OR EL R£GIMEN JUR¤DICO DE SU OTORGAMIENTO O CONCESIN
La normativa correspondiente puede atribuir a la Administración la potestad
de otorgar ayudas o subvenciones y otros estímulos e incentivos, configurándola
bien como reglada, bien como discrecional (en muy diverso grado), en función
muy directa tanto de la naturaleza de la ayuda, subvención, estímulo o incentivo
(honorífico o no, jurídico o económico), como de las características del sector de
la realidad sobre el que se esté operando y del interés público perseguido.
s 0OR LOS DESTINATARIOS POSIBLES
Aunque en principio el fomento nació como actividad de estímulo a la acción
de los particulares, hoy tiene como destinatario normal también a otras Adminis-
traciones o entes públicos en general. En un Estado fuertemente descentralizado
como el español las técnicas de incentivación representan, en efecto, un eficaz
instrumento para la colaboración, la cooperación y la coordinación entre las di-
versas Administraciones públicas.
s 0OR EL CONTENIDO DE LOS BENElCIOS O LAS AYUDAS
La clasificación más importante, desde este punto de vista, es la que distin-
gue entre: i) beneficios o estímulos honoríficos (condecoraciones, calificaciones
académicas, sellos o distintivos de calidad, etc.); ii) beneficios o estímulos econó-
micos (primas; subvenciones a fondo perdido o no; facilidades para el acceso al
crédito oficial o, incluso, al privado, etc.), y iii) beneficios jurídicos (beneficio de
la expropiación forzosa; preferencia para determinadas concesiones de dominio

público, etc.).
III
Procede retomar la actividad prestacional o de servicio público, conforme quedó
anunciado. Y hacerlo recuperando el hilo del discurso allí donde lo dejamos: en lo
que hace a las soluciones de que se sirve el Estado para cumplir su responsabilidad
indeclinable en las condiciones de la vida social: vivimos un período de transición
en el que la aparición de fórmulas nuevas, con sustitución de las tradicionales,
convive con el mantenimiento de éstas. Esto vale, especialmente, para la satisfac-
ción de necesidades colectivas en términos de dación de bienes y prestación de
servicios de interés económico en sectores expuestos a la internacionalización de
la economía y sensibles a la evolución científico-tecnológica. Y se manifiesta en la
tendencia al abandono, explícito o implícito (por empleo de la nueva expresión
“servicios de interés general”), de la calificación formal como servicio público
significativamente de los prestados en red (G. Fernández Farreres). Son ilustra-
tivas, en efecto, las nuevas regulaciones legales, establecidas en España desde la
segunda mitad de la década de los noventa del S. XX, de los sectores eléctrico,
hidrocarburos, telecomunicaciones, correos y ferroviario.
El servicio público es una noción –carente de definición legal y, por tanto,
esencialmente dogmática– que, de la mano de su misma expansión, dice todo y
nada. Lo advierte con claridad la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo
español de 24 de octubre de 1989 y 23 de mayo de 1997): el concepto de servicio
público, calificado frecuentemente de polisémico, carece de concepto legal y no
es categoría dogmática unívoca.
Por de pronto, puede hablarse de servicio público bien en sentido más pro-
piamente político que jurídico, bien como técnica precisa de organización de
una actividad de dación de bienes o prestación de servicios. El primer sentido
es el presente en el artículo 106.2 de la Constitución para establecer el régimen
fundamental de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
y confiere a la noción un muy amplio radio de acción: el equivalente práctica-
mente a giro o tráfico propio de las AAPP. El segundo, siendo más preciso, dista
de ser unívoco, pues la doctrina lo emplea con alcance distinto en función de las
dimensiones preferentemente tenidas a la vista.
En el sentido más estricto posible, se entiende por servicio público, desde los
años cincuenta del S. XX (García de Enterría, Meilán Gil, Villar Palasí), el conjunto
de actividades prestacionales asumidas por o reservadas al Estado para satisfacer
necesidades colectivas de interés general, entendiendo por reserva la publicatio de
la correspondiente actividad con atribución de su titularidad a la Administración

(lo que significa: establecimiento de monopolio a favor de ésta y exclusión, por
tanto, de la libre iniciativa privada), sin perjuicio de que aquélla pueda abrir ésta
a la referida iniciativa privada (en caso de opción por la gestión indirecta) en
virtud de su disposición sobre la forma de gestión de la propia actividad. De esta
construcción dogmática resulta una noción formal, subjetiva y estricta de servicio
público, que alude a las características que la organización de la correspondiente
prestación debe reunir, pero que no debe confundirse con ellas: continuidad,
regularidad, igualdad de acceso y trato, universalidad, adecuación al progreso
técnico, control de precios, etc.
Justamente el entendimiento de la reserva a favor de la Administración como
técnica que no conlleva inexorablemente el efecto del monopolio, por poder
implicar sencilla y exclusivamente el de habilitación para actuar, da lugar a un
concepto más amplio y, por tanto, a la distinción entre servicio público subjetivo
(el que es tal en sentido estricto) y servicio público objetivo. En este último la
reserva, al ser mero apoderamiento, no enerva el juego de la libre empresa en
régimen de libre competencia, por lo que en la materia concurren la acción pú-
blica y la de los sujetos privados, aunque la concurrencia pueda ser desigual en
función del régimen jurídico-público a que queda sujeto el servicio público. Es el
caso de materias tan clásicas como las de sanidad y educación. El servicio público
objetivo reposa, pues, sobre una noción sustantiva o funcional, alusiva sin más a
la satisfacción de necesidades colectivas de interés general.
Sobre el trasfondo del Derecho europeo, el orden constitucional ha incidido en
esta materia. Así resulta de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, fun-
damentalmente a propósito de la radio y la televisión, que puede resumirse así:
1º. La Constitución define un marco en el que la calificación como servicio
público es una más entre las opciones políticas legítimas. Tal calificación forma
parte de las potestades propias del legislador ordinario (STC 127/1994, de 5 de
mayo), sin que, de otro lado, sea una alternativa obligada, como tampoco lo es,
de otro lado, la consistente en la simple entrega de una actividad a la libertad de
empresa (STC 12/1982, de 31 de marzo).
2º. La decisión del legislador tiene por objeto una cuestión de Derecho obje-
tivo y no de Derecho subjetivo (SsTC 119/1991, de 3 de junio; y 127/1994, de
5 de mayo).
3º. La clave de la decisión legal reside en el interés:
s 0UES LA NOCIN DE SERVICIO ESENCIAL DE LA COMUNIDAD HACE REFERENCIA A LA
naturaleza de los intereses a cuya satisfacción se endereza la prestación, enten-
diendo por tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes
constitucionalmente protegidos; con la consecuencia de que a priori ningún

tipo de actividad productiva puede ser considerado en sí mismo como esencial,
siéndolo únicamente en los casos en que la satisfacción de los intereses afectados
exija el mantenimiento del servicio y en la medida y con la intensidad en que
efectivamente lo exija (STC 8/1992, de 16 de enero, que cita la STC 51/1986;
en el mismo sentido, antes, la SsTC 74/1982, de 7 de diciembre; 79/1982, de 20
de diciembre; 206/1990, de 17 de diciembre).
s 9 LA ASUNCIN POR LOS PODERES P¢BLICOS DE UNA ACTIVIDAD COMO SERVICIO P¢BLICO
para abrir posteriormente su gestión a particulares, no puede tener otra justifica-
ción –en la medida en que resultan afectados derechos fundamentales– que la de
servir a los intereses generales y asegurar la vigencia de otros bienes y principios
o derechos constitucionales.
4º. La decisión del legislador tiene por objeto cualesquiera recursos y activida-
des, no sólo los de carácter económico. Pues el artículo 128.2 de la Constitución
permite reservar al sector público cualesquiera recursos o servicios esenciales y
una interpretación literal –aunada a otra sistemática– derivada del uso de dos
expresiones constitucionales que no pueden querer decir lo mismo, obliga a
entender que los servicios esenciales de una comunidad no tienen por qué ser
recursos naturales o económicos.
5º. La decisión del legislador i) está sujeta a evolución: los cambios en los con-
dicionamientos técnicos y los costes de infraestructura, pero también en los valores
sociales, pueden suponer la revisión de la justificación y de los límites que supone
la publicatio, tanto respecto de la constitucionalidad del monopolio, como del
alcance de la gestión privada (SsTC 88/1995, de 6 de junio, citando la 12/1982;
y 206/1990, de 17 de diciembre), y ii) precisa, en todo caso, estar justificada y está
sujeta al control del propio Tribunal Constitucional (STC 206/1990, de 17 de
diciembre), debiendo la regulación resultante ser proporcionada (STC 127/1994,
de 5 de mayo, que alude a las SsTC 206/1990 y 119/1991).
Así entendido, el marco definido por la Constitución se muestra perfecta-
mente adecuado a los requerimientos del Derecho europeo, que –por la limitada
perspectiva propia de éste– se centran en la mayor homogeneidad posible del
mercado único interior, es decir del espectro de actividades colocadas en la lógica
del mercado y regidas, por tanto, por la libre competencia.
Teniendo en cuenta la “neutralidad” de la integración europea respecto del
régimen de la propiedad en los Estados miembros (art. 435 del Tratado de Fun-
cionamiento de la Unión Europea), la clave radica sin duda en el artículo 106 de
este Tratado, en tanto que, circunscribiéndose a las actividades de contenido o
carácter económico, contempla supuestos en los que determinados servicios pue-
den quedar sujetos, en virtud del interés general que en ellos se haga presente, a
regímenes más o menos exorbitantes respecto del propio de la libre competencia
en el mercado. Resulta así la diferenciación de las siguientes tres categorías de
actividades, enumeradas de menor a mayor proximidad al sector público:
s !CTIVIDADES ECONMICAS ORDINARIAS A LAS QUE SON DE APLICACIN PLENAMENTE
las reglas propias del mercado único interior (en particular, la libre competencia
en igualdad de condiciones) y que pueden ser desempeñadas, desde luego, por el
sector público mediante el ejercicio de la iniciativa económica.
s !CTIVIDADES DE INTER£S ECONMICO GENERAL QUE PRESENTAN YA UN R£GIMEN DIFEREN-
ciado de las anteriores por la presencia en ellas de una “misión de interés general”, sin
perjuicio de que la diferenciación no puede ir más allá de lo estrictamente exigido
por el cumplimiento de tal misión. Esta categoría coincide con la noción interna
o nacional de servicio público funcional u objetivo, toda vez que en ella el interés
general autoriza para la imposición a los servicios prestados por la iniciativa privada de
obligaciones denominadas justamente de servicio público (en el extremo: las llamadas
obligaciones de servicio universal), que, en su caso y para su compensación, legitiman
restricciones a la libre competencia en grado diverso (mediante la financiación pública
o el otorgamiento de derechos especiales, significativamente) e, incluso, la exclusión
completa de la misma (otorgamiento de derechos exclusivos, supuesto que equivale
al servicio público formal, orgánico, subjetivo o estricto interno).
s !CTIVIDADES DE INTER£S NO ECONMICO GENERAL A LAS QUE NO ES DE DIRECTA APLI-
cación el régimen de la libre competencia en el mercado y que llegan hasta las
funciones públicas en sentido estricto.
En consecuencia: en la categoría comunitaria genérica de “servicio de interés
general” tienen cabida las dos variantes fundamentales del servicio público, desde
luego la funcional o amplia (que es la que responde a la perspectiva que es propia
del Derecho europeo), pero dentro de ésta también la formal o estricta (por ser
admisible la reserva en régimen de monopolio a favor del sector público).
El problema que plantea el Derecho europeo, pues, no deriva tanto de él mismo,
cuanto de los términos de su interpretación y aplicación, en sede del proceso deno-
minado de “integración negativa” (F. Scharpf ) o producida por la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que opera por el método tópico,
a partir de la perspectiva material o funcional que le es propia. Pues el aludido
proceso no ha sido hasta ahora lineal, ni puede darse por concluido, habiéndose
desarrollado con cierta independencia, incluso, de la paralela “integración positiva”
o sujeta a la lógica política intergubernamental.
El trasfondo de la jurisprudencia europea no es otro que la definición funcional
de empresa (concepto ligado al de actividad económica). En efecto:
a) Existe una doctrina consolidada, al tenor de la cual el concepto compren-

de cualquier entidad que ejerza una actividad económica (entendida ésta como
cualquier actividad consistente en ofrecer bienes y servicios en un determinado
mercado), siendo indiferente el estatuto jurídico de dicha entidad y su modo de
financiación (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril
de 1991, Höfner y Helser; 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre; 12 de septiembre
de 2000, Pavlov y otros; y 2 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner).
b) De ahí que no sean empresas ni las entidades gestoras de sistemas de segu-
ridad social (Sentencia del mismo Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1994);
ni el organismo Eurocontrol por ejercer poder público (Sentencia de 19 de enero
de 1994, Eurocontrol); ni tampoco el sistema nacional de sanidad español por
basarse en la solidaridad (Sentencia de 4 de marzo de 2003 –asunto Federación
Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental
[FENIN] c. Comisión).
Aunque la aplicación del ya mencionado artículo 106 del Tratado de Funcio-
namiento de la Unión Europea tardara en convertirse en cuestión central de la
política de la libre competencia y al principio el Tribunal de Justicia de la Unión
no encontrara grandes dificultades para amparar en dicho artículo, por ejemplo,
el régimen excepcional aplicado a los transportistas obligados a la explotación de
líneas no rentables (Sentencia de 11 de abril de 1989), luego produjo una jurispru-
dencia no precisamente constante, pero que descansaba en la puesta en cuestión
de toda decisión nacional de delimitación del espacio público sobre la base del
interés general por entenderla creadora de suyo de una situación imposibilitadora
de la satisfacción de las demandas reales por la iniciativa privada en el seno del
mercado (posición desde la que acompañó la política liberalizadora desarrollada
por la Comisión Europea a lo largo de la década de los años noventa del S. XX,
especialmente de los servicios en red y los llamados sectores excluidos (Sentencia
de 23 de abril de 1991).
La realidad misma, sin embargo, ha acabado por forzar un giro en la jurispru-
dencia, que supone hasta cierto punto una vuelta al planteamiento inicial. Si en
la Sentencia de 18 de junio de 1998 (asunto Comisión c. Italia) se excluye ya la
acción de compra en el mercado de la consideración sin más de actividad econó-
mica, en las anteriores de 19 de mayo de 1993 (asunto Paul Corbeau) y 27 de abril
de 1994 (asunto Almelo) se sostiene que la creación de una posición dominante
por medida estatal no es de por sí incompatible con el mercado y la legitimidad
de dicha medida depende de su justificación. Esta doctrina se ha perfeccionado
y consolidado por ahora en las posteriores Sentencias de 23 de octubre de 1997
(Comisión c. República Francesa), 2 de octubre de 2001 (Firma Ambulanz Glöck-
ner) y 24 de julio de 2003 (asunto Altmark Trans GMBH, Regierungspräsidium

Magdeburg).
A la luz de esta jurisprudencia, la Comunicación de la Comisión sobre “Los
servicios de interés general en Europa” de 1996 ha procedido a la siguiente sis-
tematización:
s ,OS SERVICIOS DE INTER£S GENERAL CONSTITUYEN UN G£NERO QUE COMPRENDE TODAS
las actividades de servicio, comerciales o no, consideradas de interés general por
las autoridades públicas y sujetas por ello a obligaciones específicas de servicio
público.
s $E LOS SERVICIOS DE INTER£S ECONMICO GENERAL SE DISTINGUEN I LAS FUNCIONES
de regalía (seguridad, justicia, diplomacia o estado civil), y ii) las actividades no
económicas (empleo, protección social, salud pública, educación y formación,
cultura).
Esta última distinción es problemática justamente por el método tópico pro-
pio de la integración negativa impulsada por la jurisprudencia europea. Y lo es,
especialmente, respecto de la empresa y la actividad económica:
i) En materia de empleo, se entiende que una oficina pública de empleo sin
ánimo de lucro y que funciona en régimen de monopolio es una actividad eco-
nómica (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión de 23 de abril de 1991,
Höfner y Elser; y 11 de diciembre de 1997, Job Centre). Y ello, porque, como
se ha dicho, la noción europea de empresa es funcional o material y no subjetiva,
dependiendo su conceptuación de su función.
ii) En materia de seguridad social, se entiende que son empresas las entidades
con fines no lucrativos que gestionan el régimen de un seguro, establecido como
voluntario, destinado a completar el régimen básico obligatorio empresa (Sen-
tencia del mismo Tribunal de 16 de noviembre de 1995, Fédération Française
des Sociétés d’Assurance y otros); o incluso, un fondo de pensiones de afiliación
obligatoria por actuar en competencia con las empresas de seguros (Sentencia de
21 de septiembre de 1999, Albany); pero, en sentido contrario, se considera que
no son empresas: las entidades gestoras del seguro de enfermedad y del servicio
de seguridad social, pues su función es exclusivamente social (Sentencia de 17
febrero de 1993, Poucet y Pistre); el seguro de accidentes laborales y enfermedades
profesionales, por el mismo motivo (Sentencia de 22 de enero de 2002, Cisal);
así como la gestión de prestaciones sanitarias incluidas en regímenes de seguridad
social (Sentencia de 17 de junio de 1997, Sodemare), y el régimen de seguro
obligatorio de enfermedad financiado por cotizaciones, pese a haber competencia
entre las cajas gestoras en cuanto al tipo de cotización (Sentencia de 16 de marzo
de 2004, AOK Bundesverband).
iii) En materia de sanidad, el criterio general es que se trata de un sector econó-

mico (Sentencia de 28 de abril de 1998, Kholl), pero, sin embargo, los organismos
del sistema nacional de salud español (incluidos los entes privados concertados)
no se consideran empresas por actuar sobre la base del principio de solidaridad
(Sentencia de 4 de marzo de 2003, FENIN).
Es lógicamente más cauta la posterior Comunicación de Comisión sobre “Los
servicios de interés general en Europa” del año 2000, que sólo hace dos proclama-
ciones generales: i) los servicios tales como la educación nacional y los regímenes
básicos obligatorios de seguridad social están excluidos de la aplicación de las
normas de la competencia y el mercado interior, y ii) muchas actividades llevadas
a cabo por organizaciones que desempeñan en gran medida funciones sociales,
que no pretenden obtener beneficios y que en teoría no se dedican a actividades
industriales o comerciales, están por lo general excluidas del ámbito de las normas
de competencia y mercado interior.
El llamado Libro Verde sobre los servicios de interés general de 21 de mayo
de 2003 confirma la cautela, fijando los siguientes criterios para determinar si un
servicio es de naturaleza o no económica:
s 0OSIBILIDAD DE LA COEXISTENCIA EN UN MISMO SECTOR DE SERVICIOS ECONMICOS
y no económicos.
s !PLICABILIDAD DE LAS NORMAS DEL MERCADO INTERIOR COMPETENCIA Y AYUDAS P¢-
blicas allí donde, aun no existiendo inicialmente mercado, se genera un mercado
emergente en el que las empresas contratan su prestación con las autoridades
públicas.
s ,A EXISTENCIA O NO DE MERCADO DEPENDE DE LA EVOLUCIN TECNOLGICA ECON-
mica y social, y la distinción entre actividades económicas y no económicas es, por
tanto, dinámica y en evolución permanente, por lo que no es posible ni deseable
el establecimiento de una lista definitiva a priori.
s #OMO EJEMPLOS DE ACTIVIDADES NO ECONMICAS SLO SON CITABLES LA EDUCACIN
nacional y los regímenes básicos de seguridad social obligatorios.
En resumen: en el Derecho europeo se da la convivencia de lo público y lo
privado en términos que básicamente coinciden con los del Derecho constitucional
interno, si bien los referidos ámbitos se encuentran, por ausencia de reglas claras,
seguras y estables, en un equilibrio inestable.
De todas formas, la incorporación por el Tratado de Amsterdam al Derecho
originario del actual artículo 14 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea ha determinado el enriquecimiento del orden de valores y bienes del re-
ferido Derecho con el de vinculación directa de los servicios de interés económico
general con la promoción de la cohesión social y territorial, extrayendo de ello una
consecuencia de reafirmación de lo público: el deber de la Unión y los Estados

miembros de velar por que los aludidos servicios actúen con arreglo a principios
y condiciones que les permitan cumplir su cometido.
En la doctrina, M. Vaquer Caballería ha llamado la atención sobre el hecho
de que el referido Tratado habla no de servicios económicos de interés general,
sino de servicios de interés económico general. Lo que significa que el carácter
económico se predica no de los servicios mismos, que no son tales por naturale-
za, sino del interés. Lo determinante no es, pues, la índole de la actividad, sino
la entidad y el alcance del interés general al que sirve la configuración jurídica
de dicha actividad, su régimen. Con independencia, pues, de las clasificaciones
que de las actividades o servicios puedan establecerse, el criterio jurídicamente
decisivo es ajeno a las mismas y juega en el plano previo del orden jurídico (en
último término el constitucional, interno y europeo), pues de éste depende la le-
gítima concernencia de los sujetos, privados y públicos, por determinados objetos
(actividades, servicios). Pues todo interés expresa una relación de concernencia
entre un sujeto y un objeto. Siendo la ponderación de los expresados valores y
bienes lo propio de la tarea de desarrollo constitucional del legislador, el interés
público o privado es el resultado de aquélla. Cuando tal resultado consiste en la
determinación de un interés general-público exigente de la organización de una
actividad-servicio en términos que impliquen la restricción o, incluso, la exclusión
de la libre competencia en el mercado, es claro que comporta la eliminación de
lo restringido o excluido como legítimo objeto de concernencia; es decir, interés
por los sujetos privados. Pues la libertad de empresa es un derecho que sólo puede
ejercerse en el mercado, tal como éste esté delimitado (incluso negativamente) en
cada momento por el ordenamiento jurídico.
Por tanto, de acuerdo con el Derecho europeo el fundamento de la restricción o
exclusión del mercado radica exclusivamente en la determinación de una misión de
interés general. Dicho en otros términos: estriba no en la naturaleza de la actividad
o el servicio, de la que pudiera deducirse su pertenencia al mercado, sino en la
adecuación de la organización de la provisión de los bienes o la prestación de los
servicios a las exigencias de los valores y los bienes jurídicamente protegidos que
sean pertinentes. En definitiva: la distinción no es descriptiva, sino prescriptiva.
En todo caso, tras la Constitución, la doctrina española ha pasado a situar
la cuestión analizada en el contexto del “orden constitucional económico” y a
identificar, por ello, la reserva de servicios esenciales a la Administración con el
ámbito del tradicional servicio público, lo que significa la caracterización de éste,
en principio, por relación a: i) la reserva (entendida como exclusión del acceso
de los particulares a la actividad); ii) la titularidad pública de la actividad; y, por
tanto, iii) el monopolio de iure, aunque no necesariamente de facto, por parte de

la Administración (G. Ariño Ortiz, S. Martín Retortillo, R. Gómez Ferrer). Sin
embargo, del propio tenor literal del expresado precepto constitucional resulta
que la reserva no se identifica con monopolio, pudiendo reducirse a la habilitación
para el desarrollo de la correspondiente actividad (S. Muñoz Machado). En todo
caso, la identificación del ámbito del servicio público con la reserva entendida en
sentido amplio responde a la necesidad de incluir en ésta todas las variantes del
género dogmático “servicio público”.
Puede decirse, pues, que en el orden constitucional caben tres opciones de or-
ganización (con intervención diversa de la Administración) de servicios esenciales:
i) la de la reserva en exclusividad o monopolio en favor de la Administración; ii) la
de la reserva habilitante de la actuación de ésta, y iii) la de la actuación de la misma
sobre la base de la directa habilitación constitucional de la iniciativa económica.
Es, desde luego, la interpretación del marco constitucional que mejor se acomoda
al Derecho europeo y la que está en la base del sistema organizativo establecido
hoy para la Administración General del Estado en la legislación reguladora de
su organización y funcionamiento. La más reciente jurisprudencia contencioso-
administrativa española es consistente con ella: la Sentencia del Tribunal Supremo
de 24 de enero de 2000 señala que mientras la reserva al sector público de recursos
o servicios esenciales constituye la esencia del servicio público, el interés general
supone una subordinación al mismo que trae consigo limitaciones de carácter
especial, permitiendo la prestación de un servicio en libre competencia pero con-
dicionada a obligaciones concretas.
La novedad del actual tratamiento doctrinal del servicio público consiste en la
doble identificación de: i) su concepto formal, subjetivo, orgánico o estricto con
las características no de la actividad, sino precisa y únicamente de las técnicas or-
ganizativas de la provisión o prestación de éste; y ii) su concepto amplio, objetivo
o funcional con las características de la provisión o prestación de que se trate y no
de su organización, es decir, con las notas de continuidad, regularidad, igualdad de
acceso y trato, universalidad, adecuación al progreso técnico, control de precios,
etc. Sin perjuicio de que estas últimas notas se den también –con mayor razón
incluso– en las actividades de provisión o prestación organizadas como servicios
públicos en sentido estricto, lo decisivo es su permanencia –exclusivamente sobre
la base del interés general– a pesar de una distinta organización de las correspon-
dientes actividades (despublificación), incluso en la hipótesis de la entrega de éstas
al mercado. La razón es obvia: la paralela subsistencia de la causa de tales notas,
que no es otra que el interés general. Bajo la Constitución se da, pues, la conti-
nuidad de la tradicional noción de servicio público objetivo o, mejor, de servicio
público funcional, en términos que lo hacen equivalente a la noción europea de

servicio de interés general.
El cambio producido no afecta, pues, a las necesidades sociales y el requerimien-
to de su satisfacción adecuada. Afecta a esta última satisfacción, que, en el marco
constitucional, admite una pluralidad de soluciones organizativas, que van desde
el extremo representado por el mercado sin más, pasando por toda la gama de
restricciones-correcciones a éste justificadas en y proporcionadas al interés general
pertinente, hasta el otro extremo: la exclusión del mercado y la reserva en exclusiva a
la Administración. En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1994,
de 5 de mayo, la noción de servicio público es una técnica que –al igual que otras
constitucionalmente posibles– puede permitir al legislador ordenar una adecuada
concurrencia de las actividades públicas y privadas. Es una técnica de organización
de la satisfacción de necesidades públicas. Una técnica, procede añadir, que presenta
variedades, siendo la del servicio público formal, orgánico, subjetivo o estricto tan
sólo una de ellas, precisamente la de intervención pública más enérgica.
Así, pues, la noción de servicio público prestacional, lejos de sufrir el eclipse
que se ha venido vaticinando casi como un lugar común, goza hoy de buena salud
y experimenta –al compás de la transformación del Estado que es propia de nues-
tra época– una verdadera clarificación y, por tanto, una recobrada trascendencia
para la efectividad del orden constitucional en punto al status del ciudadano. El
contexto es, así, el de un Estado (en el caso del español) que, desde la responsa-
bilidad universal por las condiciones de vida en sociedad, tiene a su disposición
una pluralidad de opciones (tantas cuantas quepan en el marco constitucional-
comunitario) para la organización de la satisfacción de las necesidades colectivas,
entre las que la elección ha de guiarse por los intereses decantados desde el concreto
orden constitucional europeo e interno concretamente relevante. En este contexto,
en el que la clave es la definición del interés que debe predominar en cada caso, en
cuanto determinante de la delimitación –necesariamente evolutiva– de los espacios
de lo público y lo privado, la noción de servicio público opera simultáneamente
(a partir de la solución del mercado, pertinente cuando éste sea suficiente para
–funcionando con su propia lógica– cubrir las necesidades sociales a precio ra-
zonable; supuesto en que, desde luego, el sector público puede concurrir con la
empresa privada gracias a su iniciativa económica):
s %N EL PLANO FUNCIONAL COMO EQUIVALENTE A PRESTACIN DE DETERMINADAS CARACTE-
rísticas (regularidad, calidad, solidaridad, acceso en igualdad, precio asequible, etc.)
requerida por el interés general con independencia del sujeto que la desarrolle, es
decir, sin exigir una organización público-administrativa de la provisión o suministro.
En esta hipótesis la gama de las soluciones posibles es variada, pues el interés general
demanda exclusivamente la “corrección” –conforme al principio de proporcionali-

dad– de las insuficiencias del mercado y, apelando a la responsabilidad última estatal,
pone en manos del poder público potestades concretas y graduadas de intervención
en el mercado, cuya manifestación más significativa es la imposición de obligacio-
nes justamente de servicio público, hasta alcanzar la llamada obligación de servicio
universal. La realización de este servicio público objetivo o funcional se produce a
través de técnicas variadas: la regulación-reglamentación del sector; la declaración
del interés público concreto con compensación de sus consecuencias económicas
(subvención), o la restricción variable del mercado (derechos especiales).
s %N EL PLANO SUBJETIVO ORGÕNICO COMO EQUIVALENTE A PRESTACIN DE CARACTE-
rísticas determinadas (las mismas que en la hipótesis anterior) respecto de la que
el interés general que se hace presente exige ya que el Estado, en función de la
responsabilidad que en las condiciones sociales le incumbe, articule una organi-
zación específica de la satisfacción de las correspondientes necesidades sociales,
concretamente en términos tales que hagan de la actividad así organizada un sector
“cercano” o “próximo” a la Administración en sentido estricto y que pueden, en
concreto, tener una doble concreción: i) la habilitación de la acción pública (para
la garantía de la prestación y sin exclusión de la iniciativa privada), y ii) la reserva a
favor de la Administración con exclusión del acceso directo de la iniciativa privada
(otorgamiento de derechos exclusivos), pero sin prejuzgar la forma de gestión (que
es cuestión organizativa interna al sector público).
La clave del servicio público en cualquiera de sus variantes es, pues, la presencia
siempre del pertinente interés general capaz de otorgar soporte a la opción con-
creta para la organización de la satisfacción de las necesidades sociales. El interés
general es, así, el elemento explicativo y justificativo del entero servicio público,
en tanto que legitima y determina la intervención, de diverso alcance y siempre
conforme con el orden constitucional-comunitario europeo, del poder público y,
por tanto, la organización de la referida satisfacción de la necesidad colectiva; la
forma de provisión o prestación de los bienes o servicios; y, por tanto, el régimen
jurídico exorbitante del común que sea preciso (en términos del principio de
proporcionalidad) para asegurar la continuidad, regularidad, calidad y adecuación
al progreso técnico de tales provisión o prestación, así como el acceso a ellas en
igualdad de condiciones y a precio asequible de todos los ciudadanos.
IV
No pueden dejar de hacerse, finalmente, algunas observaciones sobre la forma
de actividad denominada “regulación”, que se da, sobre todo, precisamente en
sectores de actividad económica.
Uno de los postulados elementales de la teoría de la organización es el de la

imbricación entre organización y tarea o cometido a desarrollar o cumplir; imbri-
cación, en el sentido de condicionamiento decisivo de la primera por la segunda,
en cuanto la idoneidad de toda organización depende de su adecuación (en estruc-
tura, composición, medios y funcionamiento) a las características de su objeto. La
novedosa función de “regulación” propia de la emergente manifestación del Estado
social como “garante”, que presenta una clara vocación de sustitución –cuando
menos en buena medida– de la más identificativa de “prestador”, es sin duda una
tarea o cometido de dicho Estado que no escapa al postulado enunciado.
El concepto de “regulación” se ha ido introduciendo en el Derecho español –en
paralelo a los Derechos de los demás Estados miembros de la Unión Europea– al
compás de los requerimientos de transposición inherentes a la “ejecución” de
las Directivas comunitario-europeas dictadas con finalidad “liberalizadora” de
enteros sectores de la economía y es ya de empleo corriente en la literatura cien-
tífica. Se trata de un fenómeno aún en curso y por ahora en continua expansión.
Pero en modo alguno parece exagerado afirmar que el concepto sigue careciendo
de un significado jurídico preciso más allá del que resulta de la designación del
cometido de unos también novedosos organismos calificados justamente como
“reguladores”. La razón estriba no sólo en que, procediendo el concepto de la
economía y la ciencia política, no ha logrado una completa decantación en el
Derecho, es decir, no puede darse aún por concluido el necesario proceso de
“recepción” en éste, sino también en el hecho –como demuestra la legislación
hasta ahora dictada en los correspondientes sectores para fijar el marco de la
pertinente “regulación” que en ellos ha de tener lugar– de que en modo alguno
representa por sí misma la introducción de un nuevo y diferenciado tipo de
actuación administrativa.
Como se sabe el concepto proviene del ámbito anglosajón, donde “regulation”
o bien equivale sin más –como sustantivo “countable”– a norma o regla, o bien
–como sustantivo “uncountable”– significa poco más que la acción o el resultado
de “regular algo”, es decir, “regulación”. Las diversas definiciones doctrinales, a las
que no es aquí el caso de pasar revista, pero que pueden reconducirse a la fórmula
genérica de “forma determinada de supervisión o vigilancia estatal de la economía”,
poco más añaden realmente.
Es seguro, en todo caso, que no hay identidad entre regulación y normación.
La regulación trae causa del proceso de desmantelamiento progresivo, mediante su
entrega al mercado, del papel de la empresa y el servicio públicos en sentido estricto
en la dación de bienes y servicios básicos propia de la llamada Administración
prestacional, especialmente en los sectores de funcionamiento en red como las
telecomunicaciones, el correo, el ferrocarril y la energía. Pues el punto de penetra-

ción de la regulación no es otro que la dificultad que –para el funcionamiento del
mercado– representa, en tales sectores, la infraestructura en red preexistente y en
manos de organizaciones u empresas públicas, en su caso previamente privatizadas.
En ellos la liberalización, es decir la entrega al mercado de la satisfacción de las
correspondientes necesidades sociales no ha podido cumplirse, en efecto, con la
mera supresión de la organización pública de las correspondientes prestaciones.
La razón no es otra que la estricta necesidad de su ampliación a la adopción de
las medidas indispensables para facilitar e, incluso, inducir el acceso al mercado
de nuevos prestadores como condición indispensable para el funcionamiento
mínimamente eficiente de éste. Regulación significa, por tanto y en este sentido,
control estatal de sectores de la economía en los que, tras la pertinente operación
de liberalización-privatización, debe funcionar el mercado. De ahí que se le con-
ceptúe como “Derecho de las consecuencias de la privatización o ‘que sigue a ésta’
y que utiliza como mecanismos principales la ordenación del acceso al mercado,
el control de los precios y la supervisión de la gestión empresarial”.
Este Derecho, identificable como “Derecho administrativo de la regulación”,
se ofrece hoy –no obstante padecer obviamente la misma indeterminación que su
objeto– como la cifra misma para una Administración a la altura de los tiempos o,
simplemente, “moderna”, en tanto que expresión de la transformación del Estado
prestador en mero garante de las prestaciones con transmutación de su respon-
sabilidad de dar en otra de regular la dación; transformación y transmutación en
las que se ve un claro progreso desde la idea de la realización de los intereses pú-
blicos por intermedio de las fuerzas actuantes, en competencia, en el mercado. Y,
sin embargo, semejante concepto del “nuevo” Derecho caracterizador del Estado
“actual” es, en principio, todo lo más “neoclásico” y, por ello, insuficiente para la
identificación de su especificidad, pues coincide materialmente con el de Derecho
administrativo establecido si se excluye su estrato más reciente “prestacional”.
Pues la libertad (la libertad de la persona, de cada uno) era y es también en este
último punto de partida, base fundamental y referencia última. Quizás pueda
verse aquella especificidad en consistir en una autorregulación regulada, siendo i)
“autorregulación”, el conjunto de los efectos del mercado tras una privatización
por medio de la competencia, y ii) “regulación”, la intervención estatal que ase-
gura la efectividad de los intereses públicos. Pues en el Derecho de la regulación
–a diferencia del clásico Derecho administrativo de policía de la economía, en el
que, siendo el mercado un dato de partida, el centro de gravedad era el control–
es precisa la generación misma del mercado, lo que determina su carácter más
“activista” y configurador de la realidad.
Se está, pues, ante la respuesta a fenómenos en curso que imponen la reestruc-

turación del papel del poder público en la configuración de condiciones de vida
social como consecuencia no sólo de la lógica de la economía (la liberalización
y la privatización en el contexto de la llamada globalización), sino también de la
evolución científico-técnica (y los riesgos por ella generados), llegando a erosionar,
incluso, la posición estatal de monopolización del control social en términos que
–aparte la ya comentada conversión del Estado prestacional en Estado de garantía
de las prestaciones (con la consecuencia de alta dependencia de la autorregulación
social desdibujadora diferencia entre sujeto y objeto y, por tanto, de las responsa-
bilidades)– comportan en breve síntesis:
a) El deterioro de la potencia directiva social del Estado (sobre todo por razón
de la innovación). Los factores determinantes de esta pérdida son: i) la privación
del Estado de muchas posibilidades para el cumplimiento de sus tareas, y ii) la
presión por el cambio en el instrumentario de la acción administrativa en el con-
texto de la entronización de la confianza en el mercado (que no puede darse por
desaparecida ni siquiera tras el reciente colapso, a escala planetaria, del sistema
económico).
b) El Derecho, en cuanto norma de comportamiento o conducta, es progre-
sivamente incapaz, en efecto, de una programación acabada y se ve compelido
cada vez más a recurrir a criterios distintos de los estrictamente jurídicos. Lo que
quiere decir: ni anticipa ya todos los criterios que requiere su concreción ulterior
en la fase aplicativa, ni el proceso “ejecutivo” opera ahora sólo con criterios jurídi-
cos, incorporando también criterios no jurídicos. Estos últimos operan así como
“orientaciones prescriptivas no jurídicas del actuar administrativo”, porque ni
representan la incorporación en una norma jurídica –aunque si en otro lugar– de
la expectativa de su observancia, ni incorporan la amenaza normativa de sanción
para el caso de su inobservancia. Se trata de criterios de amplio espectro, tales
como la eficacia, la eficiencia, la aceptabilidad social, la viabilidad o factibilidad
y, en suma, la optimización.
De esta suerte, puede decirse que el Derecho está transformándose en un ins-
trumento abierto a y responsable de la innovación, que: i) asume, además de la
predictibilidad, la tarea de gestión de la incertidumbre mediante una mayor flexi-
bilidad y la capacidad de aprendizaje para lograr que las innovaciones se produzcan
en términos que redunden en interés de la generalidad, y ii) hace desempeñar a
la ley, además de la tradicional de límite de la actuación lícita estatal, la función
de encomienda de la acción positiva de configuración y optimización de la vida
social en el que la doctrina alemana denomina un “corredor de lo permisible
jurídicamente”, transformándose así, por tanto, en instrumento de garantía de la
calidad de la actuación estatal con impregnación jurídica (y, en tal sentido y con-
forme a la reciente línea científica de renovación del Derecho administrativo que
se viene afirmando y generalizando también en Alemania, de “dirección y control
sociales”). La consecuencia no es otra que la ampliación tanto de las formas de
control social y, por tanto, actividad y estrategias regulatorias (complementación
del Derecho imperativo por el Derecho habilitante o posibilitador y la autorre-
gulación), como de los criterios jurídicos (extensión de éstos a los conceptuados
como “blandos” o “grises”, tales como los de efectividad, eficiencia, aceptación
social o factibilidad).
c) El consecuente desplazamiento del centro de gravedad desde la norma ha-
cia enteras y complejas estructuras normativas. El modo de operar en el terreno
jurídico tiene que ver cada vez menos con normas aisladas y determinadas y, por
tanto, cada vez más con conjuntos normativos, integrados incluso por normas de
diferentes ramas del Derecho y rango jerárquico e imprescindibles para la com-
plementación recíproca de las reglas que los componen en caso de deficiencia o
insuficiencia de la primariamente aplicable.
d) La transformación –como repercusión– de la forma de verificación del con-
trol, que tiene lugar progresivamente, así como un continuum a todo lo largo de
todo el proceso funcional normación-ejecución. Lo que supone que se traduce,
en definitiva, en una gestión compleja plagada de interdependencias y guiada por
el Derecho, en la que –para la consecución de los efectos pretendidos– juegan es-
tructuras regulativas diversas (jurídicas y no jurídicas) en una dinámica transversal
a la diferenciación entre normación y aplicación.
Todo lo anterior se produce en un contexto en el que los procesos de decan-
tación de intereses en las sociedades actuales dan lugar no sólo a discretas y sepa-
radas situaciones individuales (con las que se corresponde el modelo de relación
jurídico-administrativa bipolar clásica), sino sobre todo bien a intereses a largo
plazo difícilmente articulables en términos tradicionales (y en todo caso imputa-
bles a sujetos determinados), bien a constelaciones complejas de intereses (que se
corresponden con relaciones jurídico-administrativas multipolares entre sujetos
de naturaleza diversa, públicos y privados). Lo que significa –como consecuencia,
cuya importancia no debe ser minusvalorada– que la cuestión decisiva hoy no
es tanto, aunque también (porque conserva su vigencia) la de la protección del
primer tipo de intereses, cuanto sobre todo la de cómo puede el Derecho objetivo
proteger, organizándolos y armonizándolos, los implicados en las apuntadas cons-
telaciones; cuestión que hace precisa la revalorización del papel de dicho Derecho,
cuya significación ha venido deteriorándose en beneficio de la de las situaciones
individualizadas y discretas.
De todo lo cual puede deducirse que el cumplimiento hoy por el Derecho y

el Estado de su función propia:
s 2EQUIERE LA ANTICIPACIN AL CONmICTO
s 0RESUPONE LA GESTIN DE INTERESES POR PARTE DE INSTANCIAS ESTATALES Y NO ESTATALES
(sociales, privadas).
s 0RECISA LA POTENCIACIN DE LA RESOLUCIN DE CONmICTOS MEDIANTE LA ARMONIZACIN
de intereses, lo que remite a la estructuración de redes o, si se prefiere, estructuras
en red (con diversos actores portadores de diferentes intereses) y la articulación
de mecanismos organizativos y procedimentales facilitadores de la aceptación de
las decisiones en el entendido de que: i) el Estado ha dejado de monopolizar la
posición de “tercero neutral”; ii) el Derecho no es capaz ya por sí solo de imponer
la referida armonización y sí sólo de propiciarla, por tratarse de una tarea social
situada más allá, o más acá, si se prefiere, de la tutela judicial, y iii) la “transacción”
no sólo presupone el conflicto de intereses, sino que contribuye a su superación.
s 2EQUIERE POR TANTO EL ESTABLECIMIENTO Y LA ACTUALIZACIN DE LA ADECUADA
“infraestructura” de los procesos para su realización.
En este punto se impone una aclaración. La relativización de la posición y el
papel del Estado no significa tanto mero repliegue y desentendimiento, cuanto
transformación de las formas de operación y de cumplimiento de sus responsabi-
lidades en un escenario de pérdida por la diferenciación de Estado y sociedad, de
lo público y de lo privado, de su sentido tradicional. Lo que conduce de nuevo a la
perspectiva “directiva” para captar el giro funcional del Derecho hacia la orientación
hacia el interés general de la actuación de todos los actores relevantes, incluidos,
pues, los privados y no sólo la Administración, de suyo genéticamente vinculada
a aquél. Junto a las de ordenación y prestación aparece, pues, una forma de di-
rección del Derecho que se caracteriza por la ausencia de regulaciones detalladas
del comportamiento y la concentración en la articulación de una infraestructura
jurídica que garantice en su conjunto que los actores –no todos ya obligados, por
su propio status, por el servicio al interés general– no yerran o desconocen los
objetivos y fines preestablecidos.
Aunque las consideraciones hasta aquí desarrolladas proporcionen –a pesar
de sus deficiencias– una imagen bastante perfilada del fenómeno regulatorio,
importa precisar que no existe todavía un Derecho de la regulación en cuanto tal
(capaz de proyectarse transversalmente a todas las “regulaciones concretas”) y sí
sólo –dada la heterogeneidad de sus respectivos objetos– tantos Derechos de la
regulación como sectores o ámbitos objeto de ella por haber sido liberalizados.
Los únicos elementos comunes a ellos, cuando de sectores en red se trata, son los
instrumentos desarrollados para solventar la cuestión básica que se les plantea:
el acceso a y la utilización de la red para la efectividad de la competencia y, por

tanto, ¿la red debe ser abierta a todos o estar en manos de un solo operador? Dos
son las opciones hasta ahora adoptadas:
1ª. La de regulación de la red y la competencia en el mercado de los bienes o
servicios.
Al posibilitar a todos los operadores el acceso al mercado a través de la red, es
la solución que más avanza en la apertura del correspondiente sector al mercado.
Su principio es el uso compartido de la red en idénticas condiciones para todos,
posibilitando que la libre competencia se produzca sobre la red. En ella la regulación
consiste, cabalmente, en posibilitar un acceso no discriminatorio a ésta.
La clara ventaja que proporciona, desde el punto de vista de la consecución
del funcionamiento del mercado, aparece contrapesada, no obstante, por la limi-
tación de su idoneidad a los sectores en los que la infraestructura en red es extensa
(aunque sea en virtud de la interconexión de diversas redes: telecomunicaciones,
electricidad, gas, correos, ferrocarril), que la hace inapropiada en aquéllos con
múltiples pequeñas redes no interconectables, cual sucede, por ejemplo, con el
suministro de agua o el saneamiento de aguas residuales.
2ª. La de la dación o prestación en competencia por el mercado.
La regulación opera aquí ya en el momento anterior de definición del modelo
de dación o prestación del bien o servicio de que se trata, a fin de organizar la
concurrencia libre por el acceso a y la utilización de la red. Con la consecuencia
de que ésta no se abre a todos los operadores, sino que se entrega al seleccionado
en libre competencia para que sea éste el que, como monopolista temporal, es
decir durante el período fijado al efecto, suministre el bien o servicio previamente
determinado y en las condiciones al efecto fijadas. La solución consiste, pues, en
articular la libre competencia por el disfrute de un monopolio.
Es obvio –en tanto que, prácticamente, equivale a la vieja solución del mo-
nopolio estatal– que esta alternativa avanza menos en la realización efectiva, en el
sector de que se trate, de un verdadero mercado, pero es clara su mayor idoneidad
como sustitutivo para aquellos ámbitos en los que la creación de una competencia
efectiva sea difícil o, siquiera momentáneamente, imposible o, incluso y por las
características del sector, no tenga sentido.
Sea como fuere, puede decirse: primero, que la regulación representa ya un
ámbito específico de la actuación estatal; el cual, sin embargo y en segundo lugar,
suscita un doble y nada secundario problema el de su legitimación constitucional
y el de su fundamento jurídico concreto; problema, en el que luce la actual imbri-
cación –en modo alguno pacífica– del Derecho comunitario-europeo y nacional
en el doble escalón constitucional y ordinario.
Pues, en tanto que forma de actuación administrativa, la regulación trae causa

en buena medida de una más que discutible (en términos competenciales) política
económica comunitaria europea (y el Derecho que la instrumenta, integrado bá-
sicamente por Directivas), cuyos orígenes se remontan al Tratado de Maastricht,
pero cuya extensión e intensidad sólo han comenzado a lucir plenamente a partir
del de Lisboa. Política comunitaria que aparece claramente presidida, desde el
principio de economía abierta y de libre competencia, por la doble idea de la en-
trega al mercado de la satisfacción de las necesidades sociales de bienes y servicios
y de apertura, por tanto, de las correspondientes actividades a dicho mercado. El
objetivo de tal política (entendido como “común” a todas las políticas económicas
de los Estados miembros y justificativo, así, de la coordinación de tales políticas
en el mercado interior, pero articulado con grave forzamiento de la construcción
interna de la Unión Europea y el reparto competencial –y de espacios públicos
decisionales– en la que tal construcción descansa) no puede ser otro, así y desde
la lógica comunitaria, que el progresivo (hasta el total) desmantelamiento de la
prestación estatal de bienes y servicios para la creación y el funcionamiento de
un mercado interior (transnacional) basado en la libre competencia. De ahí las
Directivas dirigidas, en determinados sectores, a la apertura de los mercados y,
en su caso, al establecimiento de un marco coordinador de los correspondientes
sistemas estatales de regulación; marco del que forma parte la previsión de la cons-
titución por los Estados miembros de organizaciones independientes reguladoras
del correspondiente sector.
El modelo de referencia de la apuntada política y las normas en que éste por
ahora se ha formalizado ha sido y sigue siendo el norteamericano de las “regula-
ted industries”, radicalmente contrapuesto en su lógica a la solución tradicional
continental europea de organización estatal o pública de los sectores económicos
esenciales para el aprovisionamiento de la población con los bienes y servicios
básicos, especialmente del precisado de infraestructuras en red (publificación de las
tareas correspondientes). Ello es así porque, mientras en los EE.UU. la evolución
ha estado determinada por la existencia desde el principio de un mercado libre en
todos los ámbitos de la actividad económica, consistiendo así en el desarrollo de
la intervención estatal en los diferentes mercados que ha abocado en la fórmula
de las “regulated industries” a través de organizaciones o comisiones especializadas
en determinados sectores, tal presupuesto inicial no se dio en la Europa continen-
tal. En ausencia en los EE.UU. de un poder público administrativo articulado
sobre el eje de una Administración departamental jerarquizada y directamente
incardinada al Gobierno, el cuadro resultante de la aludida evolución es el de
una pluralidad de organizaciones no articuladas entre sí más que por una laxa
(en términos comparativos con los estándares continental-europeos) cooperación

recíproca. Organizaciones éstas que, en el desempeño de sus funciones, establecen
con propio criterio sus propias “regulaciones sectoriales” (sujetas a un limitado
control judicial) y gozan de una independencia en modo alguno comparable con
sus homónimas europeas, en tanto que insertas éstas en la órbita de la correspon-
diente Administración ministerial.
Las diferencias en la estructura del poder público administrativo y en la lógica
del control judicial impiden, pues, tener el sistema regulatorio europeo, sin más,
por un simple derivado del modelo norteamericano. Lo que significa: la traslación al
continente europeo de la regulación ha debido acomodarse –modulando el modelo
de referencia– a los pertinentes principios constitucionales y la correspondiente
construcción del poder público administrativo.
La nota diferencial más destacada del sistema continental europeo es la referencia
de las organizaciones reguladoras –no obstante su identidad y posición propias– a
la esfera de gestión encomendada al correspondiente Ministerio o Departamento.
Lo que comporta la imposibilidad de su goce de una independencia que les per-
mita la formulación y el desarrollo de una completa política propia (traducida en
normas de obligado cumplimiento obedientes sólo a su criterio), por razón de su
inevitable sujeción –con mayor o menor intensidad y por unos medios u otros– al
poder directivo inherente a la estructura ministerial o departamental de Gobier-
no. La independencia o autonomía reconocida así a este tipo de organizaciones
–incluso la que lo es en los términos más amplios– es, pues, siempre limitada en
tanto que más bien de carácter “técnico” y otorgada para asegurar el funciona-
miento ordinario del mercado correspondiente conforme a criterios normativos
superiores heterónomos. De lo que resulta su dependencia del escenario político
general, en la medida en que la eficacia de su actuación siempre está en función
de la idoneidad del marco normativo superior aludido; marco cuya actualización
escapa a su disposición.
En todo caso, la introducción del sistema regulatorio que se expresa en tales
organizaciones “independientes” comporta, en los términos en que se está verifi-
cando, una no por silenciosa menos importante mutación constitucional tanto del
sistema comunitario europeo como del estatal interno que hasta ahora ha pasado
desapercibida por su carácter sectorial y meramente acumulativo, pero que ha
pasado a manifestarse ya en toda su magnitud a partir del Tratado de Lisboa.
Por lo que hace al sistema comunitario europeo, la prueba la facilitan –hacien-
do innecesaria toda ulterior argumentación– las reflexiones del Tribunal Federal
Constitucional alemán con ocasión de la resolución del proceso sobre la ratifi-
cación del Tratado de Lisboa. El Tribunal plantea –sobre la base de la doctrina
sentada con ocasión de su Sentencia de 1993 sobre el Tratado de Maastricht– que

el incremento de competencias supranacionales en que ha abocado la evolución
comunitario-europea ha ido ya demasiado lejos, en la medida en que representa
ya –desde la perspectiva del orden constitucional interno– una verdadera amena-
za para la integridad e identidad del espacio político estatal interno. Desde esta
perspectiva, no cabe olvidar que ya la doctrina científica alemana había alertado
que, en concreto, la política liberalizadora conducente al Estado regulador, im-
plica –al requerir necesariamente la configuración “estatal” (sea a escala federal
o de “Land”) de las organizaciones independientes reguladoras– el vaciamiento,
cuando el ámbito sometido a la técnica de la regulación se inscribe en el núcleo
esencial de la autonomía local, de esta autonomía y, por tanto, una lesión de la
garantía institucional de la misma.
El impacto estructural más importante en el orden constitucional del proceso
descrito es el que toca a la caracterización como social del Estado constituido y al
valor superior de la igualdad a la que la misma está constitucionalmente asociada
conforme al artículo 1.1 de la Constitución española. Pues tal fórmula constitu-
cional está al servicio de la realización efectiva y continuada del orden sustantivo
definido en el título I CE, es decir, del status de ciudadanía reconocido desde la
dignidad de la persona y, por tanto, su libertad –libre desarrollo de la personalidad
y, por tanto, libertades y derechos– en sociedad constitutivo del fundamento del
orden político y la paz social. Y, por ello, el Estado democrático y social de Dere-
cho lleva impreso el deber de: i) promover las condiciones para que la libertad y
la igualdad del individuo y los grupos en que éste se integra sean reales y efectivas;
ii) remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y iii) facilitar la
participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y
social. Es constitucionalmente inherente a dicho Estado, pues, la acción positiva
de configuración social y no la limitada a la mera garantía o tutela jurídica, sino
la consistente en la generación, en la vida social real, de las condiciones precisas
para la mayor efectividad posible del status ciudadano como tal.
Es evidente –dado el “orden constitucional económico” y el carácter ins-
trumental del recurso al mercado desde la perspectiva de la organización de la
satisfacción de las correspondientes necesidades sociales– que la transformación
del Estado prestacional en Estado meramente garante de la dación de bienes y la
prestación de servicios ni lesiona ni desvirtúa el principio de Estado social. Esa
transformación no cuestiona ni pide cuestionar, en efecto, la persistencia de la res-
ponsabilidad universal del Estado por las condiciones de la vida social y, por tanto,
de su configuración como entidad vocada a la acción. El límite constitucional,
sin embargo, de dicha transformación (por representar una mutación cualitativa
del Estado) estaría representado por el desapoderamiento de éste, en el contexto

de la privatización-regulación, de los medios indispensables para asegurar que el
mecanismo del mercado en libre competencia posibilita el acceso de todos (en
términos de precios asequibles al efecto) al bien o prestación pertinente. Pues ello
significaría la inconstitucional eliminación de la responsabilidad universal del
Estado por las condiciones de vida en la sociedad constituida a la que sirve y que
le proporciona su legitimación última.
Getafe (Madrid), julio de 2010.
LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Carlos III de Madrid
INTRODUCCIÓN
Los cambios económicos y sociales acontecidos en nuestro país, desde el últi-

mo tercio del siglo pasado, han dado paso a regímenes de mercados abiertos y de
libre competencia en actividades esenciales para la vida social. Esta transforma-
ción ha sido impulsada, también, desde el exterior por procesos a los que se ha
buscado cuidadosamente insertarse, esperanzados por gozar de los beneficios que
la integración en la economía global puede proporcionarnos.Tales circunstancias
han llevado a una reorientación de las actividades del Estado, en particular, de su
herramienta para la acción, la Administración Pública, que ha propiciado cambios
estructurales, legislativos y jurisprudenciales, de los cuales hay que hacerse cargo
para una mejor comprensión del fenómeno administrativo.
El entusiasmo del Profesor Rolando Pantoja, por impulsar la investigación y
enseñanza de esta disciplina, ha hecho imposible no aceptar su invitación para ser
parte de este proyecto colectivo que tendría por objetivo confeccionar el Tratado de
Derecho Administrativo, Edición Bicentenario 2010. El tema que se me propuso
fue abordar la Actividad Sustancial de la Administración, de suyo una materia
difícil de abarcar por las complejidades que los cambios incesantes en la sociedad
producen en el conjunto del Estado, en sus normas positivas y, en especial, en su
actividad administrativa.
Señalado el desafío, ha sido la experiencia académica de estos años la herra-
mienta fundamental para alcanzar la meta propuesta. Así, se ha intentado exponer
sin pretensiones de erudición ni lucimiento, siguiendo el esquema trazado para la
obra, las distintas instituciones y las técnicas que permiten explicar eficazmente la
vasta y diversa actividad de la Administración Pública. Será el lector el que juzgue
con qué éxito o fracaso se alcanzó este objetivo.
De la lectura de este libro, el lector especializado podrá fácilmente descubrir
cuáles son los entronques doctrinales con los que la autora se conecta. Estas doc-
trinas han permitido estructurar un pensamiento propio explicativo de la realidad

de la actuación administrativa, por lo que los errores, en el caso que los hubiere, no
son atribuibles a los esquemas de pensamiento que nos ha aportado la tradición,
sino enteramente nuestros.
Acorde con la experiencia docente, se ha procurado que el texto acompañe a
las explicaciones las referencias legales apropiadas y algunos ejemplos ilustrativos
de los conceptos que se han ido desarrollando.
Seguidamente, se ha procurado escribir en un lenguaje que privilegie la expo-
sición clara de las ideas, de modo que facilite su comprensión y, de esta forma, la
crítica y examen de sus contenidos. Todo ello, sin menoscabar el cuidado y rigor
expositivo que por formar parte de la obra colectiva es naturalmente exigido.
ESQUEMA DE LA OBRA
Este Tomo se divide en seis Partes. La Primera Parte sobre La Actividad de la

Administración y los Principios que sirven para enjuiciar la legitimidad de la mis-
ma, ha dado especial atención al examen de la noción de interés general así como
a los principios que, desde la perspectiva material, contribuyen a la comprensión
y enjuiciamiento de la corrección de la actuación administrativa. Particular aten-
ción se dedica, entonces, a los principios favor libertáis o de intervención mínima,
razonabilidad, imparcialidad y proporcionalidad.
Asimismo en esta Primera Parte, se hace un necesario excursus sobre las mo-
dalidades de la actuación administrativa y los problemas para su clasificación.
En esta tarea echa mano de las contribuciones de eminentes profesores españoles
como Jordana de Pozas y Villar Palasí, las que se actualizan a la luz de las nuevas
funciones que el Estado asume en el ámbito económico, manteniendo el criterio
ordenador relativo al efecto que la actuación administrativa tiene sobre la esfera
subjetiva y otras garantías de los particulares. Consiguientemente, las categorías
que propone para examinar la actividad administrativa son: actividad de limita-
ción o de intervención sobre las actividades de los particulares, servicio público,
regulación, fomento y gestión económica.
En particular la acción reguladora del Estado es presentada como una actividad
compleja que envuelve el empleo de una diversidad de técnicas las que si bien no
son desconocidas, la novedad radica en que su empleo en el marco de la actividad
reguladora, se realiza en función del objetivo concreto que la regulación pretende
obtener. Ello explica la multiplicidad de funciones e intensas atribuciones que
tienen las organizaciones reguladoras.
La Segunda Parte es la más extensa por la razón que aborda la actividad más
resistida de la Administración, cual es, la que tiene efectos limitadores sobre los
derechos de los particulares. Además, la importancia de esta forma de actuación
radica en el empleo frecuente de sus técnicas por otras formas de actuación, lo que
hace de gran importancia su examen con cierto detenimiento. En ilación con ello,
se ocupa especialmente de las superintendencias que constituyen entidades que
en nuestro Ordenamiento tienen un papel central dentro del sistema fiscalizador
y de control, que realiza la Administración en la esfera externa.
En la Tercera Parte, se refiere a la actividad de Servicio Público dando cuenta
de la transformación de la noción y su actual significado en directa relación con
la liberalización y privatización de actividades económicas esenciales para el fun-
cionamiento de la sociedad, por lo que en tal virtud, a fin de garantizar dichas
prestaciones, el legislador impone una intensa regulación que conlleva el estable-
cimiento de ciertas cargas de servicio público.
La Cuarta Parte se ocupa de analizar la actividad de Regulación. Se inicia esta
sección con la reflexión en torno al vocablo regulación como noción jurídica que
caracteriza al Estado constitucional contemporáneo cuyo sistema económico se
basa en el mercado. Seguidamente con la sistematización de las competencias de la
organización regulatoria de los servicios de utilidad pública referidos a: telecomu-
nicaciones, servicios sanitarios, electricidad y la defensa de la libre competencia.
La Quinta Parte se dedica a examinar la actividad de Fomento, materia que en
Chile ha tenido un escaso tratamiento, por lo que se ha procurado presentar una
visión ordenada de la dispersa regulación existente sobre este tema, acompañada
de sus respectivos comentarios al hilo.
Finalmente, la Sexta Parte trata sobre la Actividad Pública Empresarial o de
Gestión Económica Directa. Con el objeto de analizar su encuadramiento dentro
de la actividad del Estado, se hace una digresión sobre su concepto y los fines a
los cuales tiene que atender la empresa pública, seguidamente, se da cuenta de los
principales rasgos que componen su régimen jurídico.
Octubre 2010
PRIMERA PARTE
SOBRE LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
EL INTERÉS GENERAL Y LOS PRINCIPIOS QUE SIRVEN PARA ENJUICIAR LA
LEGITIMIDAD DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
SUMARIO: 1. Introducción: Sobre el enjuiciamiento de la actividad administrativa desde la

perspectiva material. 2. El interés general o público como categoría de discernimiento de la
actividad administrativa. 3. El principio favor libertatis o de intervención mínima. 4. El
principio de razonabilidad. A. Acerca de la necesidad de justificar la acción administrativa.
B. Aproximación al concepto de “razonabilidad”. C. Criterios de razonabilidad. 1. El
principio de universalidad como criterio orientador de la razonabilidad. 2. El principio de
coherencia como criterio orientador de la razonabilidad. 5. El principio de imparcialidad.
A. Sobre la noción de imparcialidad. B. Alcance del principio de imparcialidad. C. Las
garantías del principio de imparcialidad. 1. Las garantías de imparcialidad en la esfera
organizativa de la Administración. a) El derecho igualitario a ingresar a la función o empleo
público con arreglo a las aptitudes y méritos. b) La regulación de los conflictos de interés:
las inhabilidades e incompatibilidades. c) El instituto de la abstención por implicancia.
2. Las garantías de imparcialidad en el orden externo de la Administración. 6. El principio
de proporcionalidad. A. Significado y criterios que lo conforman. B. Fundamento normativo
y ámbito de aplicación. C. Algunos supuestos de aplicación jurisprudencial del principio.
1. INTRODUCCIÓN: SOBRE EL ENJUICIAMIENTO

DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DESDE LA PERSPECTIVA MATERIAL
La actividad administrativa constituye uno de los elementos dinámicos que más

inciden en la esfera de los derechos e intereses de los particulares. Ello se explica
por la necesidad que tiene la Administración de cumplir con su objeto social,
cual es la promoción del bien común. La Administración Pública, organización
creada para la acción, desarrolla vivamente su actividad a través de un complejo
orgánico formado por un conjunto definido de servicios públicos que actúa bajo
formas diversas para la realización de los intereses generales de la Nación. De este
modo, por la significación que tiene la actuación administrativa cobra especial
relevancia el enjuiciamiento de la corrección de esta actividad desde la perspectiva
material.
Para el examen de la corrección de la actividad administrativa desde la óp-
tica sustancial es conveniente referirse a la noción de interés general, así como
a los principios que permiten valorar la corrección material de la actuación de
la Administración Pública, porque ellos son los que permitirán determinar los
términos en que la actividad administrativa se desarrolla legítimamente con
arreglo al Ordenamiento Jurídico y los valores que le sirven de sustento. Por su
naturaleza principial, los valores que se examinarán proporcionan herramientas
útiles para contrastar y ponderar la conformidad de dicha actuación con la ma-

terialización del Ordenamiento Constitucional, a cuya efectividad se consagra
el Estado in totum.
Ahora bien, los principios deben interpretarse en su contexto constitucional
entendiendo que las normas no constituyen compartimentos estancos, sino que,
por el contrario, cobran sentido en función de las demás, ya que “la Constitución
es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que
exista entre ellas la debida correspondencia y armonía”1.
Con independencia de la diversidad de modalidades de actuación adminis-
trativa y de las técnicas de actuación asociadas a ellas, las cuales, acorde con la
específica configuración legal que se realiza en cada sector, divergen en forma,
grado e intensidad, toda la actividad administrativa debe responder a una finalidad
de interés general y estará regida, de acuerdo con las disposiciones constitucio-
nales y legales vigentes, por una serie de principios que orientan y ordenan la
actividad del poder público administrativo para hacer lo que el cumplimiento
de su finalidad le exige, así como evitar lo que a ésta se le contrapone. Para lo
que aquí nos ocupa, nos interesa empezar examinando la categoría “interés
general”, así como aquellos principios que son de especial utilidad para evaluar
la corrección de la actuación administrativa, examinándola desde la perspectiva
sustancial, es decir tomando el enfoque de los fines que esta actuación persigue,
lo que tiene un carácter complementario a los principios estudiados en el Tomo
I de esta colección2. Los principios que se analizarán, por consiguiente, son: el
de favor libertatis o de intervención mínima, razonabilidad, imparcialidad y
proporcionalidad.
2. EL INTERÉS GENERAL O PÚBLICO COMO CATEGORÍA

PARA APRECIAR LA CORRECCIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
El sistema de democracia constitucional impone que toda acción (u omisión)

sea justificable tomando como referencia los principios y valores de la Norma
Fundamental. Así, el fin público se constituye en la razón de ser del Estado y,
particularmente, de su herramienta para la acción: la Administración Pública. El
Estado, señala la Carta Política, está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común (artículo 1º). Para hacer operativa esta noción, el bien
común se traduce por los órganos representativos de dirección política en intereses
1 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 254, de 26 de abril de 1997, considerando 11º.
2 Este planteamiento lo adoptamos, por cuanto en el Tomo I ya se han desarrollado los principios clásicos,
modernos y contemporáneos que rigen la Administración Pública.

generales o públicos, por lo que en consecuencia con la prescripción constitucional,

el principio de probidad administrativa exige dar preeminencia al interés general
sobre el particular (artículo 52 de la LOCBGAE). La natural manifestación de
la existencia de un interés general o público es la dotación de una organización
administrativa a su servicio, que asegure su realización ya sea operando por sí
misma, o ya sea a través de agentes sociales a los que ésta debe promover, regular
o fiscalizar. Así, el interés general es para la Administración Pública un elemento
constitutivo, es la razón de ser de este complejo organizativo.
Concordantemente con la operatividad del concepto, el interés general llama
a la acción de los órganos del Estado, por lo que se constituye en el fundamento
y la medida de los poderes de la Administración. Así, “toda actuación admi-
nistrativa –observa DE LA MORENA– vendrá necesariamente generada, aparecerá
objetivamente justificada por la previa declaración o calificación de un interés como
público; y tenderá, invariablemente, a su inmediata satisfacción o realización”3. Pero
al mismo tiempo, el interés público supone una exigencia de abstención cuando
no está presente, lo que lo expone a la crítica de la legalidad del acto situándolo
en el plano de la “desviación de poder”, cuando la actuación no tiene por objetivo
el interés general. En suma, podemos afirmar que la noción de interés general
sirve, de una parte, como fundamento de la actuación y del ejercicio de ciertas
potestades administrativas y, de otra, cumple también la función de limitar los
poderes de la Administración, “pues éstas no existen más que en la medida que
determina el interés general”4.
Puede decirse que las actuaciones de la Administración siempre cobran una
dimensión social, por su naturaleza misma de organización servicial. Por consi-
guiente, de modo provisional podemos sostener que sólo se calificará de razonable
la actuación administrativa que sea congruente con el interés público que debe
perseguir, de igual modo, si ella es coherente con los derechos fundamentales que
debe promover y respetar, constituyéndose en el soporte de la legitimidad de la
acción pública. Consiguientemente, como toda acción razonable es finalista, el
fin público que motiva la actuación de la Administración se convierte en clave
para despejar las imprecisiones que en los casos concretos puedan existir sobre lo
razonable.
3DE LA MORENA, L., “Derecho Administrativo e interés público”, Revista de Administración Pública
Nº 100-102, enero-diciembre, 1983, p. 852.
4 De acuerdo con Sainz la noción de interés general cumple una función determinante para la legalidad
administrativa, “se trata de una vía de control de la legalidad por la que desde hace poco, pero con decisión, ha
penetrado la jurisprudencia administrativa”. Vid. SAINZ MORENO, F., “Sobre el interés público y la legalidad
administrativa”, Revista de Administración Pública Nº 82, 1977, p. 441.
Si bien se puede definir la noción de interés público como aquel interés que
no se queda en la órbita del interés privado sino que lo trasciende, no se puede
afirmar que necesariamente su contenido concreto sea siempre contrapuesto al
interés particular5. El interés es público por referencia a que su realización beneficia
a la comunidad a la que sirve el Estado, y su característica diferenciadora respecto
de otras categorías, como la pasión, es su sustancia racional.
Hay que recordar que la noción de interés ha tenido la virtud de ser moviliza-
dora de cambios políticos y económicos fundamentales, teniendo una capacidad
racionalizadora del ejercicio del poder y un potencial constructivo6, pero también
ha sido calificado como la “máscara amable que utiliza el Poder para cubrir hipó-
critamente sus decisiones”7.
No obstante el riesgo ideológico que conlleva la noción, se ha de avanzar
en delinear un perfil de la misma, para lo cual consideramos útil identificar los
componentes que van correlacionados con el concepto de interés general que la
Administración debe satisfacer. Así, siempre que estemos en presencia de un interés
general podremos reconocer:
a) El objeto: que en todo caso puede ser una carencia o insatisfacción inicial
o una apetencia de mejora.
b) La acción: necesaria o exigida a la Administración para asegurar la realización
del interés público.
c) El beneficio: constituido por la satisfacción de una necesidad colectiva.
5
En la postura contraria, se puede recordar a Adam Smith, quien establece una estrecha relación y de-
pendencia entre el interés individual y colectivo. El homo oeconomicus es egoísta, sus decisiones se guían por
su propio interés, sin embargo, cuando todos buscan y logran éste consigue promover un fin público que
aunque no estuvo en su intención beneficia a la colectividad. Es la “mano invisible” que dirige –aun sin que
el hombre lo quiera o advierta– por el mismo camino los intereses públicos y los privados.
6 Maquiavelo, como diestro en las artes de la política racional, advertía que el príncipe debía guiarse
por su interés mas no por la pasión, por considerar que esta última constituye una fuerza que obnubila la
razón. Estudios como el de HIRSCHMAN hacen evidente la función ideológica que cumplió la mutación del
concepto “pasión” en la categoría “interés personal”, paso que propició el triunfo del sistema capitalista y del
individualismo que lo caracteriza. Este autor toma las obras de grandes filósofos como Maquiavelo, Hobbes,
Vico y Montesquieu, para analizar los conceptos de pasión e interés personal de los seres humanos, observando
que la primera es de naturaleza destructiva y no regulable, mientras que la segunda tiene el rol de refrenarla.
En consecuencia, advierte –HIRSCHMAN– que estos conceptos fueron progresivamente avanzando desde una
posición extrema de condena y represión a una acepción cargada de elementos positivos en los que el interés
personal se transforma en el sustrato fundamental para el pleno desarrollo, no ya del individuo sino del
capitalismo moderno. Vid. HIRSCHMAN, Las pasiones y los intereses: argumentos políticos a favor del capitalismo
previos a su triunfo, traducción de Joan Solé, Editorial Península, Barcelona, 1999.
7 NIETO, A., La Administración sirve con objetividad los intereses generales en Estudios de Derecho y Ciencia
de la Administración, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 125-126.

d) El interesado o beneficiario: si bien en última instancia es la comunidad,

puesto que el interés responde a las carencias o necesidades de ésta, ello no obsta
a que puedan haber particulares individuales o colectivos beneficiarios8.
e) El afectado: constituido por los titulares de los intereses privados contra-
puestos ya se traten de intereses directos o difusos.
Ahora bien, para clarificar la operatoria de la noción de interés general cuya
consecución es de responsabilidad de la Administración9, son importantes las
siguientes notas, que nos clarifican el concepto:
a) Su definición es siempre normativa10, en especial por la Constitución que es
la que da la cobertura para su consecución y lo transforma en un título general de
intervención. Seguidamente, sólo dentro del marco que la Carta Política prescribe,
podrán ser instituidos y concretizados por los órganos democráticos de dirección
política (Congreso y Gobierno) mediante el ejercicio de la potestad legislativa o
reglamentaria, esto es, creando Derecho Administrativo. La consecuencia inmediata
de este atributo es que afecta a la validez de la actuación administrativa, la cual
sólo será legítima cuando está vinculada a la obtención de un asunto declarado
como de interés público. Esta es una consecuencia no menor, pues de este modo
los intereses generales cumplen la función de limitar el poder11.
b) En concordancia con esta función limitativa del poder, la definición de un
interés como público podrá ser controlada ejerciendo las acciones correspondientes
ante las jurisdicciones ordinaria o constitucional, tribunales que podrán verificar la
comprobación de la corrección de dicha definición, garantizando el sometimiento
de los órganos del Estado al Derecho.
8 La Administración “lo mismo puede perseguir intereses de orden económico, perfectamente divisibles o
cuantificables entre los ciudadanos (por ejemplo, pavimentación de una calle), que valores de orden moral no
divisibles ni cuantificables entre ellos (verbigracia, mejora de la seguridad ciudadana)”. DE LA MORENA, L.,
Derecho Administrativo e interés público, op. cit., p. 870.
9 La declaración de una necesidad o aspiración de la comunidad como interés general no conlleva ne-
cesariamente que éstos deban ser realizados en exclusiva por los órganos administrativos del Estado. Hay
intereses generales que son de realización exclusiva de los particulares, otros que se cumplen con la actividad
concurrente o complementaria de éstos, así como también los hay cuya consecución es de cargo de otros
órganos del Estado, como la justicia por parte de los tribunales. Ahora bien, la creación de órganos adminis-
trativos va directamente ligada a la necesidad de contar con una herramienta más pronta y eficaz al servicio
de los concretos intereses generales a cuyo servicio se ha dispuesto el correspondiente órgano, por lo que
estos intereses se constituyen en la justificación última de la existencia de aquéllos.
10Esto es lo que hace la diferencia con los intereses particulares de uno, o algunos. Mientras no medie
una declaración de reconocimiento por la norma, estos asuntos se mantendrán dentro del ámbito privado.
11 Se puede afirmar con NIETO, “Si el Poder se legitima por los intereses generales, es claro que dicha legi-
timación únicamente opera cuando existen tales intereses y fuera de ellos la actuación se convierte en ilegítima”.
Vid. La Administración sirve con objetividad los intereses generales, op. cit., p. 198.
c) La determinación del interés general es consecuencia de las necesidades o

aspiraciones comunes de la sociedad, sustentándose en una base fáctica que de-
manda a los órganos políticos su formalización12.
d) No necesariamente se contraponen a los intereses particulares, pero no es
infrecuente que su realización suponga limitación o sacrificio de los intereses priva-
dos que no tengan protección especial. Lo natural es la prevalencia de los intereses
públicos sobre los intereses particulares, este es el principal efecto del reconocimiento
jurídico de la calificación como interés público, que se sustenta en el sometimiento
al Derecho tanto de los órganos del Estado como de los ciudadanos.
e) Por virtud de la vigencia del Estado constitucional, la tensión entre intereses
públicos e intereses privados no siempre se resuelve a favor del primero. Esta es la
situación en que se encuentran los derechos fundamentales que tienen la capacidad
de invertir la habitual prevalencia de los intereses generales.
f ) La presencia de un interés general reclama la presencia de la Administración
pública, organización que interviene en el momento operativo (después de decla-
rados los intereses públicos) para lograr su ejecución. La Administración no puede
tener una relación de ajenidad con el interés general, aunque el protagonismo de
la misma puede ser variable de acuerdo al modelo de intervención que diseñe el
legislador. Podrán existir intereses cuya satisfacción esté reservada a la organización
pública (como es la defensa nacional), otros que se realicen en concurrencia con la
actividad privada (como sucede con la salud, previsión y educación), y otros que
sean de cargo exclusivo de los privados (como la seguridad en el trabajo).
g) Cuando el interés general se publifica y se le responsabiliza a la Administra-
ción su satisfacción, se puede dar en los dos sentidos del término, que su realización
esté a cargo de una organización administrativa sometida a un régimen público
con prerrogativas13 o sin ellas14, o que se le coloque a cargo de una Administración
sometida al régimen privado.
12 DE LA MORENA distingue entre intereses públicos originarios e intereses públicos derivados, aceptando
que existen intereses generales cuya realidad es independiente de la voluntad del legislador, pues éste sólo
cumple la labor de encontrarlos. Los intereses públicos originarios o naturales son aquellos que “nacen con la
existencia misma de la comunidad y tienden a asegurar su supervivencia, una vez constituida” y están conectados
con las siguientes materias: defensa, orden público, justicia y hacienda. Todos los demás intereses públicos
que no se refieran a estas cuatro materias las califica de derivados o no originarios y son producto del inter-
vencionismo del Estado. En Derecho Administrativo e interés público, op. cit., pp. 853-854.
13Las más importantes son las referidas a la presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad frente
a los destinatarios de sus decisiones formales (actos administrativos), que le permiten la acción de oficio o
autotutela ejecutiva (artículos 3º y 51 de la LBPA).
14Este es el caso de la defensa del consumidor a la que sirve el Servicio Nacional del Consumidor, que
tiene sólo funciones de educación, información y de una suerte de ombusdman de los consumidores.
h) La presencia de un interés público exige la inhibición de cualesquiera com-

portamientos que pudiesen resultar perjudiciales a su realización. A este objetivo
se desplegarán todas las modalidades de actuación administrativa: la actividad
de policía (con técnicas limitadoras); la actividad de fomento (con técnicas de
estimulación o favorables); la de servicio público (con técnicas prestacionales);
la sancionadora (con las técnicas punitivas de las contravenciones al interés
público), etc.
3. EL PRINCIPIO FAVOR LIBERTATIS O DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

Son dos valores que presiden la Constitución desde su primer articulado: la
libertad y la igualdad de las personas. Así, este artículo 1º reza: “Las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos”.
A partir de estos valores fundamentales es que se configura el principio de
respeto de la libertad y se tornan más exigentes las habilitaciones que pueda
ostentar la Administración para intervenir en la esfera individual de los particu-
lares, especialmente con técnicas limitadoras o de policía. El punto de partida,
por consiguiente, es siempre una situación de posición activa del ciudadano en
ejercicio de su libertad, la que sólo cede, previa habilitación del legislador, en lo
estrictamente necesario para la satisfacción del interés general. Estas habilitaciones
tienen que tener una justificación clara, ser proporcionadas al fin que persiguen,
deben interpretarse restrictivamente y no de forma extensiva ni analógica guián-
dose por la interpretación “favor libertatis”. La autoridad administrativa cuando
cuenta con varias alternativas posibles para la obtención del interés general, en
virtud de este principio, tiene una exigencia para optar por la alternativa igual de
eficaz, pero menos restrictiva a la libertad de los ciudadanos.
En particular, por lo que respecta al reconocimiento de la libertad económica
encarnada en “el derecho a desarrollar cualquier actividad económica”, si bien ha
merecido sanción expresa por parte del constituyente en el artículo 19 Nº 21, es
de importancia señalar que este derecho fundamental, desde su reconocimiento, ha
sido limitado y condicionado, ya que se exceptúan actividades que “sean contrarias
a la moral, al orden público o a la seguridad nacional”, supeditando su ejercicio al
pleno respeto de las normas legales que regulen la correspondiente actividad.
Por consiguiente, debe repararse que el principio que aquí se comenta protege
una libertad que no es ilimitada, sino una que admite su configuración legítima, es
decir su ordenación dentro de márgenes aceptados socialmente. De este modo, se
resuelve el conflicto entre el interés general y el interés privado a través de cauces
jurídicos que suponen la aprobación de normas legales que impliquen un juego
combinado de colaboración entre ley-reglamento, pues la garantía constitucional
que goza la libertad de emprendimiento no significa que en todos los casos sea
la ley en sentido estricto la que deba establecer el marco dentro del cual debe ac-
tuar la libertad económica. Con arreglo al principio de juridicidad, debidamente
graduado por el Tribunal Constitucional, se acepta que las disposiciones legales
debidamente desarrolladas con la colaboración del reglamento tienen la facultad
de regular la actividad y el ejercicio de los derechos de las personas en materia
económica, por lo que la libertad protegida será la que en cada caso esté reconocida
por el Ordenamiento Jurídico.
4. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
A. ACERCA DE LA NECESIDAD DE JUSTIFICAR LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA
La Administración como poder público debe ser “razonable”; es decir, debe
adoptar decisiones razonables. Esta máxima se desprende de los valores básicos
como los de dignidad, igualdad y libertad, sobre los que se sustenta el Estado
Servicial, Democrático y de Derecho que consagra la Constitución Política, en
virtud de lo cual no es admisible que las decisiones de la autoridad pública, en
particular la administrativa, se sostengan sólo bajo la cobertura de la autoridad
de una disposición legal que la habilite. Así, la norma constitucional exige que las
razones vayan expresadas de forma que se aleje todo arbitrio, porque éste equivale
a la negación del Derecho. Las decisiones del poder público deben estar fundadas
en el Derecho y no en el capricho o en el antojo de quien ostenta el poder, pues
ello configura un acto abusivo que limita indebidamente el ámbito de libertad
reconocido por el Ordenamiento. De este modo, “cabe hacer presente –dictamina
la Contraloría General– que el municipio, al ejercer la atribución de poner término a
un permiso como el de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios
o discriminatorios, atendido que éstos deben ser motivados, contener fundamentos que
den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero
capricho de la autoridad”15.
En efecto, la arbitrariedad, como el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española nos lo indica, es la “voluntad no gobernada por la razón, sino por
el apetito o capricho”, por lo que la Carta Fundamental ha cuidado de instituir la
acción cautelar llamada recurso de protección en los casos que por actos u omi-
siones arbitrarios o ilegales se produzca la privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de los derechos y garantías señalados en el artículo 20 de la
Constitución Política, por cuanto ello significa el quebrantamiento del Derecho.
15 Dictamen Nº 12.834 de 10 de marzo de 2010, que aplica los criterios ya establecidos en los dictámenes
Nºs. 30.307, de 2004 y 17.355, de 2007.

En definitiva, la expresión de las razones de la decisión administrativa coadyuva

al conocimiento de cómo la Administración ha usado de su autoridad y de su po-
testad, lo que resulta un aspecto central para la limitación del poder y su sujeción
dentro de los cauces democráticos que exige el Estado constitucional, haciendo
realidad el Estado material de Derecho frente al Estado formal de Derecho.
Debido al avance del Estado constitucional, el principio de razonabilidad se
constituye en un estándar jurídico fundamental para la valoración y consiguiente
control de la actuación administrativa16. En general, esta tendencia se refuerza por
el creciente control social que se traduce en mayores exigencias de transparencia
y publicidad por parte de la Administración, todo lo cual hace necesario una jus-
tificación adecuada de las decisiones administrativas. A pesar de la relevancia que
tiene el conocer las razones que sustentan las decisiones públicas, la justificación
de sus decisiones por parte de la autoridad gubernamental ha sido una conquista
reciente que está fundada en las exigencias que proceden del nuevo paradigma que
rige el constitucionalismo, que impulsa un Derecho garantizador de los derechos
fundamentales y los valores básicos sobre los que se erige el Ordenamiento.
En tal sentido, la motivación de la actuación administrativa debe responder a
dos consideraciones que son consecuencia de la conformación del Estado Servicial,
Democrático y de Derecho. La primera de estas consideraciones se refiere a que
la motivación permite que los interesados se den cabal cuenta del significado de
la decisión y, por consiguiente, puedan eventualmente plantear su impugnación
(sea en sede administrativa o judicial). A la par, la motivación confiere elementos
fundamentales que permiten al interesado formular, adecuadamente, los motivos
del recurso a la autoridad que le competa resolver aquél. A esto es lo que Michelle
16 En general, la motivación de las decisiones de la autoridad es una obligación y una práctica relativa-
mente moderna, se inicia en el ámbito judicial más tempranamente en los Derechos europeo continentales,
siendo su punto de partida en Francia mediante la Ley 16-24 de agosto de 1790, que instituyó la obligación
de motivar los juicios, generalizándose después de la II Guerra Mundial. No obstante, en Francia, aún en
la década de 1970, se podía encontrar críticas a que “el juez francés, sobre todo en la Corte de Casación, no
motiva en general su decisión más que de manera muy formal. El juez rechaza argumentar “(TOUFFAIT y TUNC).
En España, la historia fue aún más radical, por Real Cédula del Rey Carlos III, en 1778, se estableció la
prohibición de motivar las sentencias para evitar “los perjuicios” que resultaban con esa práctica, argumen-
tando que ellas daban “lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las
sentencias”. Vid. ATIENZA, El Derecho como argumentación, Editorial Ariel, 2ª impresión, Barcelona, 2007,
pp. 62-63. En el ámbito administrativo, la situación aún es disímil, mientras que en España, a partir de la
consagración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, se considera que éste
prohíbe las actuaciones carentes de motivación y fundamento (T. R. FERNÁNDEZ); en Inglaterra, la legislación
no establece una obligación general de motivar, si bien ello no le exime de la necesidad de estar fundado
en razones justificativas. Vid. DESDENTADO, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico.
Construcción Teórica y Análisis Jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 156-159.
TARUFFO denomina la “concepción endo-procesal de la motivación”17. La segunda

consideración –usando la misma clasificación de TARUFFO–, se refiere a la función
extraprocesal o política de la motivación. Aquí la motivación se plantea como una
respuesta a la necesidad de controlar democráticamente a la Administración. El
sólo dato de que la motivación de las decisiones sea una obligación, responde a
la esencia misma de la limitación del poder, rasgo que es consustancial al sistema
democrático. Por consiguiente, el cambio de paradigma del nuevo constitucio-
nalismo lleva a que no haya decisiones del poder público que no se justifiquen,
exigiendo que la actuación del poder público se contraste permanentemente con
los principios y valores jurídicos sustantivos del Ordenamiento, que la Admi-
nistración no sólo debe respetar sino que debe hacer efectivos, dada la especial
conexión que tiene con ellos.
Aceptada la necesidad ineludible de justificar, corresponde hacerse cargo de las
dificultades que esta obligación plantea. A este respecto, lo que hace especialmente
problemática la comprobación de la corrección de la actuación administrativa es
la complejidad de la realidad social que ha ampliado las funciones del Derecho
contemporáneo, particularmente del Derecho público, en el cual se ha acentuado
la importancia de las normas finalistas, esto es, normas que señalan objetivos,
estados de cosas a obtener, complementadas en algunas áreas con regulación
jurídica particularizada, lo que configura un complejo contexto, dentro del cual
el Estado debe cumplir su finalidad de promover el bien común. La situación así
descrita, ocasiona que la verificación de la corrección de la actividad administrativa
se deba ponderar a la luz no sólo de los elementos normativos, sino tomando en
consideración las circunstancias temporales y espaciales, pues la justificación de la
actividad pública puede encontrarse en razones materiales, o bien teleológicas.
Otro factor que tiene una incidencia determinante en el cumplimiento del
requisito de motivación es el relativo al volumen de decisiones que se expiden por
la Administración. Así, el ingente número de decisiones administrativas que se
expiden constituye una dificultad para el cumplimiento de la obligación de motivar
en todas las ocasiones. Además, ello compromete la eficiencia de la organización
administrativa y el cumplimiento de los plazos para resolver que penden sobre las
autoridades administrativas.
A partir de la vigencia de la Ley que establece las bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado
Nº 19.880 (LBPA), la motivación es un requisito formal del acto administrativo
17 Vid ATIENZA, M., El Derecho como argumentación, op. cit., p. 62. Si bien Taruffo se ha referido a la
motivación de la decisión judicial, nos parece correcto emplear esta clasificación, por su capacidad descriptiva
de las concepciones a que responde la exigencia de justificación.
terminal, con lo que se supera el criterio acuñado por la jurisprudencia adminis-

trativa hasta entonces vigente, que sólo la consideraba obligación en los casos que
el legislador, expresamente, exigiera la aprobación de la decisión de la autoridad
mediante decretos o resoluciones fundados, supuestos en los que sí era efectiva la
exigencia de una sucinta referencia de los fundamentos de hecho y de Derecho.
Ahora bien, es pertinente anotar que el legislador ha expresado ambivalencia en el
texto legal aprobado, pues, de un lado, al establecer en el artículo 11 de la LBPA el
principio de imparcialidad del procedimiento administrativo, parecía desprenderse
de dicho precepto que se estaba instituyendo un criterio general para distinguir
los casos en que era positiva la necesidad jurídica de motivar. Por consiguiente,
de acuerdo con la citada disposición, la explicitación de la justificación del acto
administrativo sólo sería un requerimiento en los casos singulares en que el acto
administrativo, como señala el artículo 11 de la LBPA, afectase los derechos de
los particulares o resolviese recursos administrativos18, con independencia de si
se trataba de actos trámite o terminales y de actos reglados o discrecionales. Sin
embargo, esto no es efectivo, pues el legislador exigirá, sin excepción, la funda-
mentación en los actos administrativos terminales. De este modo, el artículo 41
de la LBPA, que establece el contenido de la decisión final, deja de lado el criterio
más acotado del artículo 11 de la LBPA e instituye, escuetamente, la expresión de
motivos como un requisito formal del acto administrativo terminal con la frase
“las resoluciones (finales) contendrán la decisión, que será fundada”19. Con todo, si
bien desde una perspectiva principista es correcto exigir la motivación expresa, es
un estándar que difícilmente se puede cumplir a cabalidad en todos los casos, lo
que provoca tendencias a que la motivación se banalice.
Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha recogido abiertamente el
mandato legal contenido en el artículo 41 de la LBPA, reconociendo que la
motivación de los actos es una necesidad jurídica de la Administración que tiene
18 El texto legal citado consigna: “Artículo 11. Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar
con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del
procedimiento como en las decisiones que adopte.
Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos
de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así
como aquéllos que resuelvan recursos administrativos”.
19 La citada disposición legal preceptúa: “Artículo 41. Contenido de la resolución final. La resolución que
ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados. (…)
Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la
misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos,
sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. (…)
La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto
de la misma”.
especial relevancia, en los casos en que se ejercen potestades discrecionales. En

dichos supuestos la omisión de la expresión de motivos puede ser indicio de dis-
criminación o arbitrariedad. Así, el Órgano Contralor ha estabilizado el criterio
de que: “las decisiones que, como en el caso en examen, corresponden al ejercicio de
potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad
jurídica en que se encuentra la administración de motivar sus actos, máxime cuando
la pertinente decisión es la consecuencia de una alteración de las circunstancias que
impulsaron originalmente al otorgamiento de la asignación de que se trata. La alu-
dida exigencia tiene por objeto asegurar que las actuaciones de la administración no
se desvíen del fin considerado por la normativa al conferir las atribuciones, cuenten
con un fundamento racional y se ajusten plenamente a la preceptiva constitucional y
legal vigente, evitando de este modo establecer diferencias arbitrarias entre personas
que están en la misma situación”20.
Ahora bien, de la mano de la LBPA y la jurisprudencia administrativa es correcto
afirmar que hoy no hay espacio para discutir que la expresión de motivos es una
exigencia jurídica de los actos formales de la Administración. Sin embargo, a la
luz del examen de la jurisprudencia de la Contraloría General, el incumplimiento
de este requisito formal no conlleva necesariamente la invalidación del acto admi-
nistrativo21. En este sentido, la invalidación sólo ha sido admitida por el Órgano
Contralor cuando el acto carece de motivos, no cuando el acto omite el discurso
justificativo (motivación) de la decisión22.
20 Dictamen Nº 11.158 de 30 de marzo de 2000, en el mismo sentido se pronuncian los dictámenes
Nºs. 14764 de 1996 y 30.307 de 2004.

21 En este sentido, el dictamen Nº 30.307 de 15 de junio de 2004, calificó como ajustado a derecho
la modificación que sufrió la asignación de productividad de una funcionaria, atendiendo a que el servicio
basó la reducción de dicha asignación en el cambio de las labores que aquélla desempeñaba por otras de
menor importancia. Concluyendo el Órgano fiscalizador que dicha fundamentación reunía los requisitos de
plausibilidad y suficiencia. Adicionalmente, el Órgano Contralor, dando cuenta que no se había cumplido
con la preceptiva formalidad de motivar la decisión, observó que, en lo sucesivo, dicha fundamentación
deberá expresarse en el mismo acto administrativo. En definitiva, el pronunciamiento contralor sentencia:
“…analizados los antecedentes relativos al caso específico de que se trata, es posible estimar que las razones aducidas
por la Universidad de Chile –esto es, el cambio de la destinación y de las labores asignadas a la funcionaria– son
plausibles y suficientes, en términos de fundamentación racional, para estimar que la rebaja de la asignación uni-
versitaria de productividad se ajustó, en esta situación, a derecho. No obstante, cabe advertir que, en lo sucesivo,
dicha fundamentación deberá expresarse por la Universidad en el mismo acto administrativo que disponga la
rebaja de las respectivas asignaciones”.
22 En este sentido, el dictamen Nº 11.158 de 30 de marzo de 2000, se pronuncia sobre un asunto bastante
similar al resuelto por el dictamen Nº 30.307 de 2004, comentado en la nota anterior, pero con un resultado
totalmente opuesto. En esta ocasión, el Órgano Contralor sí califica de ilegal la supresión de una asignación
remunerativa de carácter variable, por cuanto el servicio no demostró tener una justificación razonable de la
medida, limitándose sólo a argumentar que se trataba del ejercicio de potestades discrecionales reconocidas a
la jefatura superior del servicio, vale decir, la Contraloría General encontró insuficiente sustentar la decisión
Para entender la perspectiva desde la cual se pronuncia la jurisprudencia ad-

ministrativa, esto es, atendiendo a si se dio o no cumplimiento a la obligación
de expresar los motivos de un acto, ayuda la distinción propuesta por GONZÁLEZ
PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO23, entre motivación y motivos. Según estos autores
ambas nociones aluden a realidades distintas24. La motivación es un requisito for-
mal del acto administrativo, a través del cual se hace una sucinta referencia a las
razones de hecho y de Derecho que lo fundamentan, es decir, es la forma como
se manifiestan los motivos. Por su parte, los motivos forman parte de la sustancia
del acto y constituyen los eslabones que permiten comprender el fundamentum
decidendis, generando las razones justificativas de la decisión administrativa, las
consideraciones en las que se basa y que, por tanto, la fundamentan. Por ello, se
puede concluir que “la motivación es perfectamente distinguible de los motivos y los
vicios de la una y de los otros son también diversos”25.
La jurisprudencia administrativa ha recogido esta distinción, de modo que sólo
ha representado la ilegalidad de los actos administrativos cuando éstos carecen de
fundamentos (motivos) plausibles y suficientes, mas no cuando ellos adolezcan de
omisión de la motivación en el propio acto. Esta interpretación es concordante con
el hecho de que en nuestro Ordenamiento no existen sanciones jurídicas directas
para este tipo de incumplimientos. El artículo 13 de la LBPA establece que los
vicios de procedimiento o de forma sólo afectan la validez del acto administrativo
cuando recaen en algún requisito esencial del mismo y generan perjuicio al intere-
sado, permitiendo que la Administración subsane los vicios de que adolezcan los
actos que ésta emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros. Por
consiguiente, la falta de motivación (o de expresión sucinta de los fundamentos de
la decisión) constituye un vicio de forma que no necesariamente se sanciona con
la invalidación. A favor de la conclusión expresada, se halla el dato que la jurispru-
dencia contralora no ha aceptado que la falta de expresión de motivos tenga como
Continuación nota 22
de la autoridad basándose exclusivamente en la invocación de la norma que le atribuye la potestad. Consi-
guientemente, el dictamen objetó: “cumple hacer presente que examinada la documentación acompañada por
el señor Rector de la Universidad de Chile, no aparecen, de modo alguno, antecedentes justificativos de la decisión
que en esta oportunidad se impugna, limitándose éste a señalar que se trata de un beneficio cuyo ‘otorgamiento,
período de vigencia y monto es de exclusiva competencia del Rector de la Corporación’, la cual se encuentra delegada
en los decanos de Facultad en virtud de lo señalado en el decreto universitario Nº 1.937, de 1983”.
23Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ NAVARRO F. , Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y
procedimiento administrativo común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Civitas, Madrid, 1993, p. 749.
24 Por su parte, ATIENZA advierte la diferencia entre las razones subjetivas (motivos) de la acción y las
razones objetivas, relacionadas con la justificación que nos permiten criticar la decisión adoptada y la validez
de las razones en que se funda. ATIENZA, El Derecho como argumentación, op. cit., pp. 64-65.
25 DESDENTADO, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico…, op. cit., p. 157.
consecuencia jurídica necesaria la ilegalidad o invalidez del acto. Esto sólo ocurre
cuando el servicio no acredita motivos razonables y suficientes para justificar su
decisión, de lo que se colige que lo realmente trascendente son los motivos y no
la motivación, pues son aquellos los que realmente permiten realizar una crítica
del proceso racional que llevó al servicio a adoptar la decisión y controlar la arbi-
trariedad. Con todo, el Órgano Contralor ha sido insistente al sostener la conve-
niencia de cumplir con la expresión de motivos en los actos administrativos. En
especial, en aquellos que son de naturaleza discrecional, por cuanto en éstos cobra
especial relevancia el dar cuenta de las específicas razones en virtud de las cuales
se han adoptado las decisiones y despejar las dudas de que ellas puedan obedecer
al mero capricho de la autoridad. En estos casos, no basta con invocar la norma
habilitadora, sino que se hace imprescindible una fundamentación adecuada que
exprese el raciocinio que la justifica26. En suma, sólo conociendo el razonamiento
que está detrás de las decisiones de la Administración es que se puede controlar la
adecuación al Ordenamiento Jurídico de las actuaciones administrativas.
B. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE “RAZONABILIDAD”

El principio de razonabilidad nos permite discurrir sobre ciertos elementos que
nos sirven para evaluar y analizar la corrección de la acción administrativa desde
la perspectiva del iter decidendis que recorre la Administración para adoptar una
decisión.
En el lenguaje común se suele utilizar indistintamente los adjetivos “racional”
y “razonable” para calificar lo inferido conforme a la razón. Además, este uso se
encuentra avalado por la definición que el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española hace de estos dos términos, pero hay una sutil diferencia que
queremos enfatizar, pues nos reporta utilidad práctica para analizar el principio
de razonabilidad. Así, el vocablo “razonable” deriva del latín “rationabilis”, adje-
tivo que significa “arreglado, justo, conforme a razón” y que cuando se trata de
adjetivo de cantidad puede significar mediano, regular, con lo cual este término
es capaz de acoger un sentido de aceptabilidad más amplio que el que procede
del empleo de las reglas lógicas, apuntando a la aceptabilidad del resultado. Por
26 El dictamen Nº 16.729 de 16 de abril de 2007 es tajante en señalar: “las autoridades administrativas,
en el ejercicio de sus facultades, no pueden efectuar discriminaciones o distinciones arbitrarias, entendiendo por
tales aquellas que no tengan fundamento jurídico y carecen de una motivación o fundamento racional. (…) La
Junta Calificadora de Oficiales Superiores… sólo tuvo en consideración la norma legal que la autoriza a efectuar
tal proposición, no expresando los motivos, razones y causas específicas que se han considerado para incluir a la
afectada en la referida lista de retiros… no cumpliéndose, entonces, con la obligación de que esa determinación se
encuentre debidamente fundada y obedezca a un raciocinio que la justifique, con el objeto de dar cumplimiento
en forma irrestricta al principio de interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de la Administración”.
su parte, el término “racional” (del latín “rationalis”) constituye el adjetivo que

expresa lo perteneciente o relativo a la razón o lo que está conforme a ella, lo
que permite sostener que este término enfatiza el empleo de procedimientos de
decisión que están alejados de los hechos y de criterios valorativos, que operan
con independencia de la aceptabilidad del resultado27. Enseguida, se entiende que
mientras lo razonable admite justificaciones que no sólo se basan en las reglas de
la lógica (por ejemplo, criterios éticos, políticos, teleológicos, etc.), la racionalidad
exige esencialmente justificativos apegados al método de la lógica deductiva28, lo
que relativiza la intercambiabilidad de ambos conceptos. En términos sencillos,
siguiendo a PERELMAN, esta diferencia puede apreciarse en que la deducción
racional es la que se produce conforme a reglas de la lógica y, por consiguiente,
mal puede hablarse de deducción razonable, así como también mal puede uno
referirse a un compromiso racional en lugar de un compromiso razonable29. A
pesar de la diferencia señalada, ello no debe llevarnos a contraponer de modo
incompatible ambos términos, pues se terminaría afirmando una idea incorrecta
que identificaría lo razonable con lo no racional. Por consiguiente, se debe advertir
27 De acuerdo con PERELMAN: “Le rationnel correspond à la raison mathématique, reflet pour certains de la
raison divine, qui saisit les liaisons nécessaires, qui connaît a priori certaines vérités évidentes et immuables, qui
est, à la fois, individuelle et universelle, car se manifestant dans un seul esprit, elle impose ses thèses à tous les êtres
de raison, car elle ne doit rien à l’expérience ni au dialogue, et ne dépend ni de l’éducation ni de la culture d’une
miliue ou d’une époque”.Vid. PERELMAN, Ch., Le rationnel et le raisonnable, disponible en: www.bibliojuridica.
org/libros/3/1056/51.pdf [consulta 5 de mayo de 2010], pp. 699-700.
28 Como señala ATIENZA, “Una decisión jurídica puede entenderse que está racionalmente justificada, si
y sólo si: 1) respeta las reglas de la lógica deductiva, en el sentido de que en su fundamentación no se contienen
errores lógicos; ejemplos de errores lógicos sería: utilizar premisas contradictorias; no haber establecido premisas que
son necesarias para la conclusión (y que tampoco puede entenderse que estuvieran implícitas); utilizar formas de
inferencia no válidas, etc.; 2) respeta los principios de la racionalidad práctica, entendida la noción básicamente
en el sentido de Alexy. Dicha noción ha sido recogida en lo esencial por otros autores como Peczenik (1984) y
Aarnio (1987), y coincide muy ampliamente con el concepto de racionalidad que cabe encontrar en MacCor-
mick. De manera muy sintética, puede decirse que la racionalidad práctica presupone la noción de racionalidad
lógica considerada en 1), pero va más allá, en cuanto que exige el respeto, en la fundamentación de la decisión, de
principios como los de consistencia, eficiencia, (relevancia), coherencia, generalización y sinceridad; 3) no elude
la utilización, como premisa, de alguna fuente del Derecho de carácter vinculante; 4) no utiliza, como elementos
decisivos de la fundamentación, criterios éticos, políticos, etc., no previstos específicamente (aunque pudieran estarlo
genéricamente) por el ordenamiento jurídico”. Vid. “Sobre lo Razonable en el Derecho”, Revista Española de
Derecho Constitucional Año 9, Nº 27, septiembre-diciembre, 1989, pp. 94-95.
29 Sobre la dificultad para considerar intercambiables los conceptos “racional” y “razonable” discurre
PERELMAN: “L’existence de deux adjectifs ‘rationnel’ et ‘raisonnable’, tous deux dérivés d’un même substantif et
désignant une conformité avec la raison de ce qu’ils qualifient, ne poserait aucun problème si ces deux termes
avaient été interchangeables. Mais, le plus souvent, il n’en est pas ainsi. On comprend l’expression déduction
rationnelle conforme aux régles de la logique, mais on ne peut pas parler de déduction raisonnable. Par contre,
on parlera d’un compromis raisonnable, non d’un compromis rationnel”. Vid. PERELMAN, CH., Le rationnel et
le raisonnable, op. cit., p. 699.
junto con ATIENZA, que “lo razonable también es racional (tomada esta expresión en
un sentido amplio), aunque lo racional pueda no ser razonable: todo lo razonable es
racional, pero no todo lo racional es razonable” 30. De lo que se sigue que la decisión
jurídica no es susceptible de ser justificada exclusivamente conforme a las reglas
del razonamiento analítico.
Atendiendo a lo señalado, procuraremos valernos de los fundamentos y herra-
mientas aportados por la teoría de la argumentación del Derecho para facilitarnos
un modelo que nos permita enjuiciar el razonamiento de la Administración en
un caso concreto.
Una de las primeras observaciones que se ha de hacer en este punto es que la
decisión administrativa responde a un tipo de razonamiento fundamentalmente
dialéctico31 y no analítico32, cuyos resultados son dispares. La argumentación dia-
léctica culmina en una “decisión” que normalmente coexiste entre varias opciones,
mientras que el razonamiento analítico desemboca en una “única y necesaria con-
clusión”. El discurso jurídico tiene la característica de ser persuasivo, encaminado
a arribar desde un argumento a una decisión, muy distinto a la estructura de un
silogismo, por medio del cual a partir de unas premisas se llega a una y necesaria
conclusión. Esta es la particularidad que permite hablar con propiedad de la lógica
jurídica, descartando la aplicación exclusiva de la lógica formal al análisis de las
decisiones administrativas. No obstante, como se ha señalado anteriormente, tanto
el juicio razonable como el que responde a la calificación de racional comparten
el basarse en premisas no contradictorias y sistemáticas, pues lo contradictorio
niega absolutamente la razón y anula la coherencia del juicio.
La estrecha relación que existe entre el Estado constitucional y el principio
de razonabilidad es de toda obviedad, pues la existencia de ciertos contenidos,
en especial los derechos fundamentales, limitan o condicionan la producción, la
interpretación y la aplicación del Derecho que efectúan todos los órganos esta-
tales33. El Derecho ya no puede tener cualquier contenido como predicaban los
30 ATIENZA, M. “Para una Razonable definición de ‘Razonable’”, Doxa Nº 4, 1987, p. 193.

31 Los razonamientos dialécticos no se dirigen a establecer demostraciones científicas, sino a guiar delibe-
raciones y controversias. Tienen por objeto los medios de persuadir y de convencer por medio del discurso,
de criticar las tesis de los adversarios y de defender y justificar las propias con la ayuda de argumentos más o
menos sólidos. Vid. PERELMAN, Ch., La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, Civitas, Madrid, edición 1979,
reimpresión 1988, p. 12.
32 Los razonamientos analíticos parten de unas premisas necesariamente verdaderas (o por lo menos no se
discute su veracidad) y conducen, gracias a inferencias válidas, a conclusiones igualmente válidas. Transmiten
la veracidad de sus premisas a su conclusión. Ibíd.
33 Vid. ATIENZA, M., “Argumentación Jurídica y Estado Constitucional”, disponible en: http://www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/anjuris/cont/261/pr/pr9.pdf, [consulta: 9 de junio de 2010].

positivistas ni el Poder Legislativo puede imponer la norma legal con independencia

de su contenido. En este contexto, el ejercicio del poder limitado que conlleva
el Estado constitucional demanda, particularmente a la Administración, no sólo
hacer referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos,
sino que exige también un control en cuanto al contenido, lo que se manifiesta en
una mayor tarea justificativa para la Administración, pues ello es manifestación
palmaria de su sometimiento pleno al Derecho, esto es al imperio de la fuerza de
la razón. La necesidad de justificar racionalmente las decisiones es una caracterís-
tica esencial de una sociedad democrática34. Ahora bien, porque nuestro Estado
es un Estado democrático la autoridad ha de justificar sus decisiones, pero ello no
exige que ésta encuentre la respuesta correcta, sino la mejor justificación posible,
esto es, que sea una solución aceptable35. En su actividad, a la Administración le
corresponde interpretar el Ordenamiento y aplicarlo –a través de la subsunción–,
a los hechos o circunstancias sobre los cuales debe de actuar. En esta tesitura
puede, por lo menos, elegir entre dos alternativas, exigiéndose que la escogida
por la autoridad deba estar justificada para que sea aceptable racionalmente. Al
mismo tiempo, no es novedad afirmar que las decisiones jurídicas que impulsa la
actuación administrativa, en la mayor parte de las ocasiones, no pueden tomarse
con estricto apego a la racionalidad, debiendo para su legitimidad, bastar su ra-
zonabilidad. Así, el principio regulativo propuesto por AARNIO puede servir a una
buena Administración, frente a un caso difícil se: “debe intentar lograr aquellas
interpretaciones jurídicas que pudieran contar con el apoyo de la mayoría en una
comunidad jurídica que razona racionalmente”36.
34 Ibídem, p. 360.
35 A diferencia de lo que ocurre en el ámbito judicial, donde los jueces tienen que dar respuestas a pro-
blemas bivalentes (hay o no responsabilidad, el acusado es culpable o no, etc.), y dado que la Administración
puede incidir en la configuración del escenario de su actuación, en la materia administrativa, por lo general
siempre es posible la existencia de más de una respuesta correcta en cada caso, lo que hace ineludible la justi-
ficación. Junto con AARNIO, se rechaza la afirmación que ve en la justificación de la decisión de la autoridad
un espacio de apertura para la arbitrariedad; muy por el contrario, para que la elección adoptada no sea una
mera consecuencia del capricho de la autoridad ésta tiene que estar justificada. Lejos de fundar la certeza
jurídica sobre la existencia de una única respuesta correcta para todo problema jurídico, este principio así
formulado expresa un rasgo ideológico (JERZY WRÓBLEWSKI citado por AARNIO). Vid. AARNIO, A., Lo Racional
como Razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Colección El
Derecho y la Justicia, dirigida por Elías Díaz, Madrid, 1991, pp. 209 y ss.
36 Por lo que respecta a la teoría de la aceptabilidad racional, AARNIO aclara que “no se refiere en absoluto
a la dicotomía verdadero/falso. Por el contrario, las posiciones normativas no pertenecen al ámbito de la verdad.
Puede haber más de una posición normativa “verdadera” en la sociedad, según el punto de partida que se adopte.
Justamente en esta concepción reside el núcleo de la crítica con respecto a la teoría de una única respuesta correcta. El
rechazo de una única respuesta correcta es una consecuencia de la tesis del relativismo axiológico”. Ibíd., p. 286.
Finalmente, desde una perspectiva ajena a la jurídica, pero que puede ser de gran
utilidad para la ordenación de las proposiciones sobre hechos, se ha desarrollado la
Teoría de la Decisión37 cuyo objetivo es colaborar en las labores directivas. Desde
esta disciplina, se proponen técnicas que permiten formalizar “el sentido común”
de quienes tienen la responsabilidad de tomar decisiones. La utilización de estas
técnicas no es ajena al ámbito de la Administración Pública, contribuyendo con
valiosas herramientas que ayudan al empleo de los recursos de forma eficiente
para el cumplimiento del objetivo organizacional. Desde este punto de vista,
atendiendo a la finalidad que debe cumplir la Administración Pública, resulta
de gran ayuda su utilización para guiar la adopción de decisiones públicas, espe-
cialmente complejas38. El uso de estas técnicas coadyuva a la claridad y un mejor
entendimiento de las decisiones, sobre todo, de gran complejidad. De este modo,
la aplicación de estas técnicas permite definir el problema, clarificar los objetivos,
identificar las restricciones o el marco en el que las decisiones deban adoptarse
y seleccionar las alternativas que el decidor tiene para ello, todo lo cual, desde la
perspectiva del análisis de la razonabilidad de la decisión, resulta ser información
por demás valiosa.
C. CRITERIOS DE RAZONABILIDAD
Los criterios de razonabilidad que aquí se proponen buscan contribuir con al-
gunas herramientas útiles para la solución de problemas prácticos, para lo cual nos
valdremos de los aportes que, en especial, la escuela de la argumentación jurídica
ha realizado tomando como referencia la labor de interpretación y aplicación del
Derecho por parte de los jueces. No debe sorprender que muchos de los asuntos
difíciles que constituyen los mayores desafíos para la judicatura proceden del
ámbito administrativo. Son estos casos los que suelen estar caracterizados por
desbordar la mera actividad de subsunción del hecho en el supuesto jurídico de
la norma, requiriendo tener ciertos marcos de referencia, conceptos y teorías que
nos faciliten la interpretación y resolución de los problemas desde la dimensión
de las buenas razones que permiten calificar de correctas las decisiones admi-
nistrativas. Para nuestro propósito analizaremos los principios de: universalidad
37 Vid. BARBA-ROMERO, S., Técnicas de apoyo a la toma de decisiones en la Administración Pública, Instituto
Nacional de Administración Publica, Alcalá de Henares-Madrid, 1984.

38 Existen diversos factores de complejidad en las decisiones, como: la dificultad para medir los objetivos
cualitativos (¿cómo se determina cuál es la alternativa de mayor belleza natural?); la multiplicidad de objetivos
(frecuentemente hay involucrados varios objetivos simultáneos); los múltiples decisores (en toda organización
hay una escala de órganos que intervienen en distintas etapas y cumpliendo diversidad de funciones); la
identificación de alternativas que puedan ser consideradas como de buenas, etc., ibíd., pp. 18-20.
y coherencia. Si bien estos conceptos han sido analizados desde la Teoría de la

Argumentación, teniendo a los juzgadores como sus principales destinatarios,
aquí se hará el esfuerzo por adaptarlos de modo que sirvan como referencia para
criticar las decisiones administrativas.
1. El principio de universalidad como criterio orientador de la razonabilidad

Este principio esencial para la justificación en el marco de la razón práctica es
de origen Kantiano39. Se funda en el derecho fundamental a la igualdad de trato,
proscribiendo las interpretaciones elaboradas sólo para la ocasión, asimismo, ex-
presa la obligación del Derecho para encontrar la solución de problemas concretos
aplicando las fórmulas generales que las normas y la jurisprudencia proveen.
Este valor de universalidad no deja de estar vinculado a la idea de justicia que
veta la arbitrariedad y exige un trato igual para casos sustancialmente parecidos40.
La particularidad de esta regla, de acuerdo con MACCORMICK, es que la universa-
lidad se construye a partir de generalizaciones inducidas de las razones particulares
esgrimidas en casos singulares41. La fuerza de este principio determina que la ratio
decidendi de la autoridad “pueda universalizarse, lo que equivale a que no pueda
basarse en criterios ad hoc, es decir, válidos sólo para esa ocasión, sino de un criterio
que esté dispuesto a aplicar también en todos los casos idénticos o sustancialmente
semejantes a ése”42. Como consecuencia, la decisión administrativa será correcta
en todas las situaciones en que se presenten las mismas circunstancias porque la
justificación es la que permite construir un nexo universal para los casos que pre-
senten las mismas características43, es decir, la decisión administrativa se hallará
39 El principio de universalidad tiene su origen en la filosofía de Inmanuel Kant, concretamente en la
primera formulación del imperativo categórico. Vid. LARA CHAGOYÁN, R., El Principio de Universalidad en
el Razonamiento Jurídico, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
México, 221-245. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/247/
art/art13.pdf [consulta: 29 de junio de 2010]
40 El Derecho ha estado dominado durante siglos por el ideal de justicia absoluta, que permitió definirlo
como el arte de determinar lo que es justo y equitativo. En esta perspectiva, el papel del jurista consistiría en
preparar, por medio de sus reflexiones y de sus análisis, la solución más justa de cada caso concreto, debiendo
guiarse, al resolver conflictos, por el principio de justicia formal que obliga a decidir de manera igual los casos
iguales. Vid. PERELMAN, Ch., La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, op. cit., pp. 177 y ss.
41 MACCORMICK, N., expresa: “Universals –rules and principles– may be constructed by way of inductive
generalization from particular reasons in particular cases”. En Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal
Reasoning, Oxford University Press, New York, 2005, p. 79.
42 ATIENZA, M., Tras la Justicia. Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, 1993, Editorial
Ariel S.A., Barcelona, p. 155.

43 “MACCORMICK en este sentido sostiene: “The ‘because’ of justfification is a universal nexus, in this sense:
for a given act to be right because of a given feature, or set of features, of a situation, materially the same act must
justificada cuando sigue un criterio de interpretación y aplicación del Derecho

que pueda ser aplicado en todos los casos idénticos o sustancialmente semejantes44.
Un ejemplo de cómo puede operar el argumento de universalidad para enjuiciar
la adecuación material de una medida de un organismo público, lo encontramos
en el dictamen de la Contraloría General Nº 67.537 de 3 de diciembre de 2009,
por el que ésta representa la fórmula de venta a plazos de combustible que ERSA
S.A., filial de ENAP, ejecutó con los operadores del Transantiago. El Organismo
Contralor reparó la operación por considerar que, por parte de los organismos
del Estado, se estaba vulnerando la igualdad de trato a los particulares, derecho
que está garantizado por la Constitución Política en su artículo 19 Nº 22. Esta
afectación se producía, por cuanto las consideraciones que contemplaron los di-
rectorios de las citadas empresas para aprobar la operación comercial reprochada,
se basaron en las dificultades de los operadores del sistema de transporte público
y no en argumentos de tipo comercial sustentadas, entre otras, en los tamaños de
volúmenes o de los mercados, como lo exigía la propia política de crédito de la
empresa, lo que se traduce en discriminaciones arbitrarias o injustas. En tal sentido,
se puede sostener que lo que observó la Contraloría General es que se produjo
vulneración del principio de universalidad, ya que las condiciones excepcionales
acordadas “sólo se establecieron a favor de determinadas entidades, recurriendo a con-
sideraciones subjetivas, propias de los actores involucrados en la cuestionada operación,
y no se hizo extensible a todos los agentes económicos que se encontraran objetivamente
en situaciones financieras, económicas o comerciales similares”.
Ciertamente, la universalidad es esencial para la justificación de la decisión de
la autoridad, asegurando que el resultado de ésta exprese la subsunción de unos
hechos en un principio de acción universalmente establecido dentro del marco
del Ordenamiento Jurídico, que permita pasar de las razones a la conclusión45. Los
argumentos de las decisiones deben, pues, fundarse no sólo en las circunstancias
particulares del caso concreto, sino en normas aceptadas y conocidas por todos
be right in all situations in which materially the same feature or features are presented”, en Rhetoric and the Rule
of Law, op. cit., p. 91.
44LARA señala que el principio de universalización trasladado a la Teoría del Razonamiento Jurídico
exige que los jueces, y en nuestra opinión, criterio también aplicable a las autoridades administrativas:
“deben fundamentar sus decisiones con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en
casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. No sería aceptable que fun-
damentaran sus decisiones en criterios ad hoc, caprichosos o coyunturales”, en El Principio de Universalidad en el
Razonamiento Jurídico, op. cit., p. 225.
45 De acuerdo con PERELMAN: “No basta que la decisión parezca equitativa, sino que es preciso además que
sea conforme con el derecho en vigor y aceptable como tal por los que la examinan“, en La Lógica jurídica y la
nueva retórica, op. cit., p. 214.
a cuya efectividad sirve la actividad de la Administración. Desde la perspectiva

temporal, el principio tiene especial significación, por cuanto “tiene un alcance
que se extiende tanto hacia el pasado (un caso presente debe decidirse de acuerdo con
el mismo criterio utilizado en casos anteriores) como, sobre todo, hacia el futuro46”.
Finalmente, si bien las decisiones tienen que ser coherentes con las anteriores
adoptadas sobre la misma, ello no significa que no pueda haber cambio de opinión,
porque el razonamiento es una actividad mental siempre revisora y correctora47,
pero a lo que sí se opone es a los cambios radicales, que no sólo vulneran la lógica
sino también la ética (v. gr. el principio de igualdad).
2. El principio de coherencia como criterio orientador de la razonabilidad

El principio de coherencia se conecta con el principio de universalidad, pero en
un sentido diferente. El principio de universalidad atiende al resultado de la deci-
sión que deba basarse en una regla interpretativa válida para los casos semejantes.
Por su parte, el principio de coherencia se refiere a que la decisión adoptada por la
autoridad debe encajar bien en el conjunto del Ordenamiento Jurídico, o lo que
es lo mismo, debe respetar la lógica establecida en los principios del sistema48.
Si bien la coherencia y la consistencia pueden tener mucho en común, conviene
su diferenciación, la cual está basada en que mientras la primera es la propiedad
que tiene un conjunto de proposiciones jurídicas que hacen sentido en su inte-
gridad, la segunda se satisface simplemente con la inexistencia de contradicción
entre ellas (MACCORMICK)49. En algunos casos, un grupo de normas puede pa-
recer incoherente, aun cuando como conjunto no presente inconsistencias. Ello
se debe a que en los casos difíciles los diversos principios jurídicos pugnan entre
sí, lo que puede llevar a que la decisión que se adopte por la autoridad puede ser
coherente con algunos valores del Ordenamiento e incoherente con otros. Un claro
ejemplo, de la pugna de principios en el marco de una decisión administrativa,
lo encontramos en la materia ambiental. Recientemente, se ha hecho público
que en el Ministerio de Minería se estaría estudiando la modificación de la ex-
46 LARA CHAGOYÁN, R., El Principio de Universalidad en el Razonamiento Jurídico, op. cit., p. 226.
47De acuerdo con PERELMAN, “une règle d’action caractérisée comme raisonnable, ou même comme évidente
à un moment et dans un milieu donnés, peut paraître arbitraire et même ridicule à un autre moment et dans un
autre milieu”, en “Le rationnel et le raisonnable”, op. cit., p. 701.
48 ATIENZA, M., Tras la Justicia. Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, op. cit., 166.
49 MACCORMICK plantea que: “I interpret consistency as being satisfied by non-contradiction. A set of proposi-
tions is mutually consistent if each can without contradiction be asserted in conjunction with every other and with
their conjunction. By contrast, coherence, as I said, is the property of a set of propositions wich, taken together,
‘makes sense’ in its entirety”, en Rhetoric and the Rule of Law, op. cit., p. 190.
tensión del Parque Nacional Lauca, que involucraría la desafectación de 31.500

hectáreas50. El objetivo de la medida es hacer posible que las áreas desafectadas se
destinen a la prospección minera. La decisión atañería diversos intereses públicos
como la protección del patrimonio ambiental, la promoción de una actividad
económica relevante como es la minería, el consiguiente impacto en el empleo,
y las comunidades indígenas de la zona que tienen una natural resistencia a esta
medida cuyos intereses, además, están protegidos por el Convenio OIT169 sobre
Pueblos Indígenas y Tribales. Como se puede apreciar son varios los valores que
se enfrentan en esta medida y desde la perspectiva de la coherencia, la decisión
más correcta a adoptar es aquella que sea “lo más compatible posible con el mayor
número de principios o con los más básicos de entre ellos”51. De este modo, no sólo se
deberá enfrentar el sopesar y establecer una escala de valores, es decir, una relación
condicionada de preeminencia referida al caso concreto (ya que no existe una je-
rarquía abstracta entre los indicados derechos, valores y bienes), sino que desde la
perspectiva formal también deberán abordarse los requisitos de procedimiento (v.
gr. la consulta a las comunidades indígenas), como el rango de la norma adecuada
para esa finalidad (ley o decreto supremo).
5. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
A. SOBRE LA NOCIÓN DE IMPARCIALIDAD
Cuando nos referimos a la imparcialidad intuitivamente la asociamos a dos
valores éticos de notable importancia en la cultura occidental: justicia e igualdad.
Desde antiguo, estos valores suelen ser identificados como correspondientes o
mutuamente dependientes52, idea que está expresada al inicio de nuestra Consti-
50Vid. http://www.latercera.com/contenido/680_273043_9.shtm [consulta: 3 julio de 2010]. Como
antecedente de este conflicto puede mencionarse el fallo que la Corte Suprema pronunció en causa Rol
Nº 19.824 de 19 de diciembre de 1985, acogiendo un recurso de protección contra el Director de Riego de
la I Región. En esa oportunidad la Corte determinó que se continúe con la suspensión de la extracción de
aguas del lago Chungará por las consecuencias ambientales (v. gr. la contaminación de las aguas del sistema
del que éste forma parte, alteración negativa del equilibrio ecológico necesario para la supervivencia de flora
y fauna, etc.) y atendiendo a las exigencias derivadas de los Convenios Internacionales suscritos y ratificados
por el Estado. La decisión que el tribunal adoptó fue, no obstante, los beneficios que la extracción podía
comportar para la actividad agrícola del Valle de Azapa y el aumento del potencial eléctrico de la Central
Chapiquiña. La suspensión de la extracción de las aguas del lago Chungará debe permanecer, a juicio del
Supremo Tribunal, mientras se mantenga a ese lago como parte del Parque Nacional del Lauca, lo que explica
la actual impulsión de la medida de modificar el área que comprende dicho parque nacional.
51 ATIENZA, M., Tras la Justicia. Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, op. cit.,
pp. 167-168.
52 Desde Aristóteles se asocia el concepto de injusticia a la desigualdad, pero este gran filósofo ya advertía
que lo igual es justo siempre y cuando se trate entre iguales, del mismo modo que lo desigual es lo justo para
tución Política con la proclamación “las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos” y en las garantías que la Norma Fundamental otorga, proscribiendo
toda discriminación arbitraria. Por lo que fácilmente puede apreciarse, al estar
conectado con los valores de lo justo y la igualdad, supone también exigencias de
razonabilidad y equidad.
Por imparcialidad, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
se refiere al aspecto subjetivo del deber que involucra, esto es, a la “falta de designio
anticipado o de prevención a favor o en contra de personas o cosas, que permite juzgar o
proceder con rectitud”. Por su parte, la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimien-
tos Administrativos (LBPA), en su artículo 11, define el principio de imparcialidad
como el deber de “actuar con objetividad y respetar el principio de probidad”. La
objetividad es la cualidad de ser objetivo, por lo que es conveniente recordar que
el vocablo objetivo en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
queda definido como “perteneciente o relativo al objeto en sí y no a nuestro modo
de pensar o de sentir” y “desinteresado, desapasionado”. Imparcialidad y objetividad
quedan, pues, en nuestro ordenamiento, implicados en el mismo principio.
En una sociedad democrática, las decisiones de la Administración Pública no
sólo deben descansar en la mera autoridad formal, sino que deben apoyarse en
razones adoptadas con garantías de imparcialidad, tomadas dentro del marco del
Ordenamiento Jurídico53. En consecuencia, la imparcialidad busca prevenir la
ocurrencia de cualquier circunstancia que indebidamente afecte el correcto dis-
cernimiento en la adopción de decisiones. Así, lo ha calificado la jurisprudencia
administrativa al examinar si un servidor público ha de abstenerse o no de emitir
pronunciamiento, por cuanto “de conformidad con lo previsto en el artículo 62,
Nº 6, inciso segundo, de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, contraviene especialmente el principio
de probidad administrativa, el servidor que participa en decisiones en que exista
cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, agregando dicho precepto, en
su inciso final, que las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar
los desiguales. De acuerdo con el estagirita, la justicia se refiere sobre todo a los demás, no es puramente
individual, pues supone necesariamente cuatro términos: dos personas a las cuales se aplica lo justo y dos
cosas que se atribuyen a las personas y en las que se encuentra lo justo. De tal modo que si las personas no
son iguales, no deberán tampoco tener partes iguales, ya que se deberá tener en cuenta el mérito relativo de
las personas, aspecto en el que no todos coinciden. Si bien se piensa que lo justo es lo igual, ello es así, pero
no para todos, sino para los iguales, al mismo tiempo que lo justo es lo desigual, pero no para todos, sino
para los desiguales. Ver Ética a Nicómano, Libro V Teoría de la justicia. Disponible en http://www.filosofia.
org/cla/ari/azc01.htm#qui [consulta: 20 de mayo de 2010].
53
Es importante recalcar que las decisiones deben adoptarse teniendo como marco decisorio el Ordena-
miento Jurídico, porque de lo contrario serían sólo decisiones guiadas por la equidad.
en los asuntos a que se refiere dicho numeral, debiendo poner en conocimiento

de su superior jerárquico la implicancia que les afecta” (dictamen Nº 25.818 de
13 de mayo de 2010).
B. ALCANCE DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

El principio de imparcialidad constituye un parámetro de valoración jurídica
de toda la actuación de la Administración, en especial de la actuación material
y técnica que son de difícil control. En ese sentido, se puede afirmar que en re-
lación con este tipo de actuaciones posee una eficacia mayor que el principio de
legalidad.
El principio de imparcialidad de la Administración del Estado es consecuencia
directa del principio constitucional de igualdad consagrado en la Constitución54.
Aunque no tiene una consagración explícita en la Constitución Política como
ha ocurrido en otros Ordenamientos Jurídicos55, el principio de imparcialidad
concreta el principio de igualdad, traduciéndolo en una directriz de la actividad
de los órganos del Estado, particularmente, en lo que aquí nos interesa, de la Ad-
ministración Pública. En efecto, la orientación que otorga el valor público de la
imparcialidad a la Administración, permite garantizar el principio constitucional
de igualdad que obliga a tratar por igual a todas las situaciones semejantes, evitando
cualquier discriminación arbitraria56. El control sobre la legitimidad de la actua-
ción administrativa desde la perspectiva de la imparcialidad, se puede efectivizar
mediante el escrutinio de sus decisiones atendiendo a la motivación sobre la cual
descansa la justificación de dicha actividad. Así, es a través de la justificación como
54 De acuerdo con Gómez, el principio de igualdad constitucional tiene una innegable consagración
en la Constitución, y si bien no está definido, sí está enunciado en diversas oportunidades indicando los
supuestos en que éste sería exigible. Vid. GÓMEZ BERNALES, G., “El principio de igualdad constitucional”,
en NAVARRO BELTRÁN (compilador), 20 años de la Constitución Chilena. 1981-2001, Santiago, Editorial
ConoSur, 2001, pp. 165-187.
55 El principio de imparcialidad administrativa tuvo su primera declaración histórica explícita en el orde-
namiento jurídico inglés del siglo XIX, sirviendo para discernir actuaciones políticas de actuaciones técnico-
administrativas. En ese mismo siglo fue acogido, también, en el derecho norteamericano y, en 1947, tuvo una
confirmación expresa en el artículo 97 de la Constitución italiana. Como se ve, la afirmación del principio en
tales ordenamientos, tan disímiles en sus consideraciones jurídicas sobre la Administración, se explica por el
intento de contrarrestar el alto grado de politización de los funcionarios públicos, lo que afectaba la actuación
externa de la Administración. Vid. JIMÉNEZ LUNA, P. A., “La imparcialidad de la Administración Pública”, La
Ley: Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía Nº 1, 1980, pp. 1026-1027.
56 El artículo 19 contiene dos incisos que permiten sustentar esta afirmación, por una parte, el inciso 2º
del Nº 2 preceptúa: “Ni la ley ni autoridad ninguna podrán establecer diferencias arbitrarias”; y en lo que se
refiere a la aplicación de esta orientación en el ámbito económico el Nº 22 garantiza a las personas: “la no
discriminación arbitraria en el trato que deban dar el Estado y sus organismos en materia económica”.
la autoridad administrativa “crea la credibilidad en la que descansa la confianza

que los ciudadanos tienen en él (ella)”57. La imparcialidad, se traduce en una
exigencia para la justificación de las decisiones de la autoridad administrativa,
respetando la demanda de seguridad jurídica y de transparencia, pues la diferencia
en el trato a personas o situaciones semejantes sólo serán admisibles si éstas son
razonables y justificadas en el marco del Ordenamiento Jurídico, por cuanto “el
respeto al principio de igualdad –señala el Tribunal Constitucional– exige que la
limitación a los derechos fundamentales que suponga una ley debe ser razonable
y justificada”.58
La imparcialidad es un requerimiento que debe cumplir tanto la Administración
en cuanto organización, como los agentes a través de los cuales ésta actúa, todo
lo cual está relacionado con el buen funcionamiento de la Administración. En
consecuencia, las directivas funcionales de la Administración del Estado deben
contemplar mecanismos que resguarden las condiciones de imparcialidad con
la que deben proceder las autoridades y los funcionarios que intervengan en los
procedimientos y decisiones administrativas, lo que, a su vez, legitima la actua-
ción de la Administración como poder público. En efecto, la regulación directa
de estas condiciones se desarrolla a partir, principalmente, de dos disposiciones
constitucionales que consagran, de un lado, el principio de probidad adminis-
trativa (artículo 8º CPR), y la opción por la carrera administrativa, regida por
principios de carácter técnico y profesional (inciso 1º del artículo 38 CPR). Estas
dos determinaciones constitucionales obligan al legislador a incorporar diversas
garantías orientadas a asegurar el principio de imparcialidad, lo que se desarrolla
en la LOCBGAE al establecer las bases de la carrera funcionaria (párrafo 2º del
Título II de normas especiales) y el principio de probidad administrativa (Título
III). Complementariamente, la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos
Nº 18.880, regula el procedimiento administrativo y, en particular, el principio de
abstención, institutos ambos que están directamente relacionados con el principio
de imparcialidad.
Uno de los aspectos problemáticos del análisis de este principio deriva de la
necesidad de diferenciar, para su correcto funcionamiento, entre la vinculación
servicial al interés general a la que está obligada la Administración Pública como
organización y la necesidad de garantizar el desinterés objetivo del órgano (fun-
cionario u autoridad administrativa) que actúa por la Administración. Según
57 AARNIO, A., Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 29.

58 Considerando Nº 31º de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la acción de inaplicabi-
lidad, Rol Nº 1.365 de 2009, de 8 de abril de 2010.
BISCARETTI59: “la Administración aplica el ordenamiento jurídico para la defensa del

interés público desde una posición de parte interesada en las relaciones jurídicas en las
que desarrolla su actividad”. En efecto, la Administración Pública desarrolla una
actividad tendente a la consecución de los intereses que el Derecho califica como
públicos, los que, además, por recibir esta calificación están comprendidos dentro
de la esfera de sus deberes/funciones.
Frente a esta realidad de parte interesada ¿cómo se puede predicar la imparciali-
dad de la Administración? Es propio afirmar que la Administración no es imparcial
con respecto al interés general, es más, éste constituye la razón de la existencia de la
Administración, pues siguiendo a la Constitución “su finalidad es promover el bien
común” y a éste se orienta su deber de servicialidad, por cuanto la Administración
“debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible” (art. 1º CPR). En consecuencia, las directrices de imparcialidad no se
refieren a las relaciones que vinculan a la Administración con el interés general,
porque con respecto a éste la Administración no puede ser indiferente. En efecto,
las directrices funcionales que se desprenden de este principio condicionan que
el funcionario público actúe de forma transparente y objetiva cuando interviene
en actuaciones públicas, valorando y calibrando los diversos intereses públicos y
privados que le corresponde ordenar y componer a la Administración.
Cabe destacar que del mismo modo como sucede con el valor de la igualdad,
la imparcialidad no es puramente individual, poseyendo un carácter relacional,
pues se concreta en la comparación y la elección ponderada de diversos intereses
que están en juego en una decisión administrativa concreta60. Así la autoridad
administrativa está exigida a resolver con imparcialidad:
a) Entre varios intereses públicos. Por lo general, en una decisión administra-
tiva no existe un único interés público implicado, por lo que la Administración
se ve obligada a establecer, para el caso correspondiente, una jerarquización de
los intereses públicos que pueden estar comprometidos debiendo proceder de
modo objetivo.
b) Entre intereses públicos e intereses privados, para impedir que los intereses
privados sean sacrificados más de lo necesario. La democracia constitucional
59 Citado por DESDENTADO, E., Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico…, op. cit.,
p. 80.
60 Vid. BIASCO, E., El principio de imparcialidad y sus corolarios: la excusación y la recusación, Material
de Apoyo y de Ampliación de la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración, Universidad de

la República, Montevideo, Uruguay. Disponible en http://www.ccee.edu.uy/ensenian/catderpu/material/
imparcialidad.PDF [consulta: 25 de mayo de 2010].
impone la garantía de los derechos fundamentales a cuya efectividad debe servir

la Administración, por lo que surge una nueva dimensión que no configura in-
variablemente como contrapuestos los intereses particulares y los públicos, sino
que tiende a mirarlos como conciliables y complementarios, y
c) Entre intereses privados entre sí, para evitar discriminaciones arbitrarias. Esta
es la más pura consecuencia del principio de igualdad de tratamiento a todas las
situaciones semejantes.
Respecto del principio de imparcialidad, cabe destacar que éste opera por sí
mismo como parámetro de valorización jurídica de toda la acción administrativa
(y, muy especialmente, respecto de las actividades materiales y técnicas, sobre las
que el principio de legalidad no despliega toda su eficacia). Pero, al mismo tiempo,
es el fundamento de un amplio conjunto de técnicas, tanto de nivel constitucional
como simplemente legal, cuyo objeto, entre otros, es el de coadyuvar a la realiza-
ción efectiva de los principios de objetividad e imparcialidad.
C. LAS GARANTÍAS DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

Como se ha señalado, la imparcialidad está ligada directamente a la efectividad
del principio de probidad de la función pública consagrado en el artículo 8º de la
Constitución Política. Para una reflexión sobre el marco legislativo orgánico vinculado
con estos dos principios, se ha de tener en cuenta que la Ley Nº 19.653, de Probidad
Administrativa, definió, en 1999, en la LOCBGAE, el concepto del principio de
probidad administrativa (inciso 2º del artículo 52) configurándolo como un deber
personal que recae en aquel que ejerce un cargo o función pública. Así, estructura
la probidad como el deber de “observar una conducta funcionaria intachable y de-
sempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre
el particular”, incorporando una dimensión ética en la regulación de la actuación
administrativa, de la cual derivan otros principios como son: la publicidad y trans-
parencia, la razonabilidad, proporcionalidad, imparcialidad, abstención, eficacia
y eficiencia. En conexión con esta definición, el legislador configura una serie de
requerimientos que impone el interés general (artículo 53 LOCBGAE), entre los
cuales destaca la exigencia de razonabilidad e imparcialidad de las decisiones de las
autoridades administrativas cuando emplean el poder público61.
61 El artículo 53 LOCBGAE dispone: “El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico,
decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto
y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial
de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y
profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de
sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley”.
Dentro del esquema constitucional, se puede advertir que la opción por regular
el empleo público a través de una carrera administrativa fundada en principios
técnicos y profesionales (inciso 1º del artículo 38 CPR), establece la naturaleza
de la relación que debe tener la Administración con la política. El texto consti-
tucional garantiza una regularidad y estabilidad de la carrera administrativa y
un rechazo a la politización de la organización administrativa, la que debe estar
disponible para colaborar con el Presidente de la República en el cumplimiento
de sus funciones de gobierno y administración (art. 1º LOCBGAE) 62. Dicha co-
laboración, la debe realizar dotada de una racionalidad dirigida a la consecución
del interés general definido por los órganos representativos legitimados para ello
y, por lo mismo, demanda una relativa autonomía técnica con el objeto de poder
realizar una actuación regida sólo por criterios técnico-profesionales exenta de
las inmisiones caprichosas del poder político. Jurídicamente, la Administración
es una organización servicial al bien común, el cual es definido normativamente
por el poder político (Congreso-Presidente de la República) y actualizado por el
Gobierno como órgano gestor de la Administración, por lo que la Administración
carece de legitimidad autónoma para definir el interés general y decidir cómo
materializarlo.
La imparcialidad es el fundamento de un amplio conjunto de técnicas de
rango constitucional y legal, entre las que destaca la opción constitucional por
un sistema burocrático profesionalizado de corte clásico (artículo 38 inciso 1º
CPR), esto es el otorgamiento al núcleo central de los funcionarios públicos de
un régimen estatutario singular, porque se le concibe como una organización
técnica que debe gozar de estabilidad, orientado a resguardar que las decisiones
administrativas se adopten no sólo con la aptitud técnica adecuada, sino que,
además, previo un discernimiento objetivo. De este modo, en concordancia con
lo establecido por la Constitución Política, el Derecho positivo ha instaurado un
conjunto de garantías en torno a la exigencia de imparcialidad de los funcionarios
públicos, de las cuales el control judicial se constituye el último y más intenso de
estos medios. Por lo que aquí nos interesa, se reflexionará en torno a los instru-
mentos de garantías referidos a la propia organización. Esas garantías se establecen
62El principio de imparcialidad está también ligado a la relación que la Administración Pública debe
tener con la política, aunque no hay consenso en los alcances que los condicionamientos que ésta puede
legítimamente establecer a la organización administrativa. De un lado, se argumenta que la imparcialidad
se refiere a la necesaria separación entre política y Administración, lo que se identifica con el concepto de
neutralidad política, noción que ha servido para fundamentar las reivindicaciones burocráticas interpretadas
por las demandas de profesionalización y estabilidad funcionaria frente a los caprichosos designios de los
políticos. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administrativo I, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pp. 248-251.
en dos órdenes fundamentales: de un lado, atañen a una dimensión interna de la

Administración Pública en lo que se refiere al régimen estatutario de la función
pública y las pautas de comportamiento tendentes a asegurar el correcto uso de las
potestades administrativas y, por otro lado, la dimensión externa, que atañe a las
relaciones entre la Administración y los terceros, incidiendo en el procedimiento
administrativo, ligándose al principio de legalidad.
1. Las garantías de imparcialidad

en la esfera organizativa de la Administración
a) El derecho igualitario a ingresar a la
función o empleo público con arreglo a las aptitudes y méritos
La opción constitucional por un sistema burocrático profesionalizado (artículo
38 inciso 1º CPR) dota a los funcionarios públicos de un régimen estatutario
singular, porque se le concibe como una organización técnica que debe gozar de
estabilidad. Es a esto a lo que se refiere el constituyente al expresar que “Una Ley
orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración
Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y pro-
fesional en el que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de
ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”. A su
vez, el legislador orgánico remite, en el artículo 43 LOCBGAE, estas materias a
la regulación del Estatuto Administrativo. Así, esta opción constitucional por la
carrera administrativa comporta que los funcionarios:
i) Sean seleccionados con estrictos criterios objetivos de igualdad de oportunida-
des, mérito y capacidad “mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que
aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos” (artículo 44 LOCBGAE);
de lo contrario, se vulnerarían las prescripciones constitucionales contenidas en el
artículo 19 Nº 16, inciso 3º, que “prohíbe cualquiera discriminación que no se base
en la capacidad o idoneidad personal” y el Nº 17º que garantiza el derecho a “la
admisión a las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que impongan
la Constitución y las leyes”. Igualmente, se infringiría la garantía que establece el
artículo 16 inciso 2º LOCBGAE, en orden a que “Todas las personas que cumplan
con los requisitos correspondientes (tienen) el derecho de postular en igualdad de con-
diciones a los empleos de la Administración del Estado, previo concurso”, y
ii) Gocen de un sistema privilegiado de ventajas, como, por ejemplo, la ca-
pacitación, la estabilidad en el empleo, sistemas remunerativos que estimulen el
buen desempeño de determinadas funciones, etc.; y por otro lado, se les impongan
exigencias limitadoras como que soporten la prohibición absoluta del derecho
constitucional de huelga (artículo 19 Nº 16, inciso 6º, CPR) y la “prohibición
de realizar cualquier actividad política dentro de la Administración” (artículo 19

LOCBGAE). Todo lo cual se complementa con un régimen de inhabilidades
derivadas del principio de probidad administrativa (artículo 54 LOCBGAE).
Respecto de la forma de ingreso a la función pública, la Constitución contiene
una disposición que garantiza la libertad de trabajo y su protección, colocando el
acento en el acceso al trabajo en condiciones de igualdad, por parte de los ciuda-
danos. Así, el Nº 16 de la Constitución Política prohíbe cualquier “discriminación
que no se base en la capacidad o idoneidad personal”, sin perjuicio que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena –como sucede para ser nombrado en titularidad para
un cargo en la función pública– o límites de edad para determinados casos. Por
su parte, en el apartado sobre las Bases Generales de la Administración Pública, el
inciso 1º del artículo 38 de la Carta Fundamental remite a la ley orgánica constitu-
cional que regulará, entre otros, los principios técnicos de la carrera administrativa,
texto legal que instituye el derecho a ser admitido a todas las funciones y empleos
públicos por concurso público, empleándose procedimientos técnicos, impar-
ciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de las aptitudes y méritos
(art. 44 LOCBGAE). Seguidamente, el personal ingresa a un sistema de carrera
que protegerá la dignidad de la función pública que guarde conformidad con su
carácter técnico, profesional o jerarquizado (inciso 1º artículo 45 LOCBGAE),
gozando de estabilidad en el empleo (inciso 1º artículo 46).
Concordantemente, el artículo 17 de la Ley Nº 18.834, que aprueba el Estatuto
Administrativo y la jurisprudencia administrativa imponen que el ingreso a los
cargos de carrera en calidad de titular se efectuará por concurso público y proce-
derá, como regla general, en el último grado de la planta respectiva, prohibiéndose
todo acto de discriminación que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas
en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión
política, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto anular o alterar
la igualdad de oportunidades o trato en el empleo, no estando, por consiguiente,
permitido el establecimiento de reservas o pretericiones ad personam en el acceso
a las funciones públicas.
La jurisprudencia administrativa ha velado por la no vulneración del principio
de igualdad, tanto en lo que se refiere a impedir el establecimiento de requisitos
de ingreso discriminatorios como en la utilización de procedimientos que elu-
den el concurso público. Por lo que se refiere al establecimiento de requisitos
discriminatorios que no se atienen sólo a los criterios de capacidad y mérito, el
Organismo Contralor ha representado el establecimiento de exigencias de ingreso
discriminatorias por vulnerar las garantías constitucionales, señalando que: la
“Contraloría puede pronunciarse sobre no registro de decreto alcaldicio que nombró
director de departamento de administración de educación municipal, por haberse

establecido en el llamado a concurso requisitos no contemplados en la ley Nº 19.070,
tales como edad máxima y experiencia laboral docente en la comuna”63. En este caso,
con el establecimiento de exigencias arbitrarias se vulneraron las disposiciones
de derecho público que regulan la relación entre los agentes o funcionarios pú-
blicos y el servicio en el que se desempeñan, por lo que la Contraloría General
concluye que el “alcalde no puede fijar límites máximos de edad, ya que contraviene
el art. 19 núm. 16 de la Constitución Política, que asegura la libertad de trabajo
y su protección, prohibiendo cualquier discriminación no basada en la capacidad
o idoneidad personal. Además, la exigencia de experiencia laboral no vulnera dis-
posiciones legales vigentes, por cuanto la ley Nº 19.070 art. 32 la establece como
factor a considerar, pero no puede exigirse que tal desempeño se haya efectuado en
la comuna, pues contraviene el principio de igualdad de oportunidad que rige todo
concurso público, porque el art. 28 del mismo ordenamiento la propicia para todos
y cada uno de los postulantes, cualquiera sea su lugar de desempeño profesional”.
En consecuencia, acorde con las prescripciones constitucionales, la Contraloría
General, a través de su jurisprudencia administrativa actúa como celosa garante
del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, y bajo el
principio de mérito y capacidad.
Particular énfasis ha puesto también la jurisprudencia administrativa para re-
prochar la no convocatoria a concurso público previo para el ingreso a la carrera
administrativa e intentar regularizar dicha situación con un certamen ex post que
carecería de objetividad y que se realizaría con el propósito preconcebido de nombrar
a determinadas personas. Así, el dictamen Nº 30.414, de 16 de agosto de 2001,
dispone que: “no procede efectuar un concurso público de antecedentes posterior para
sanear ingresos a la carrera funcionaria de la ley Nº 19.378 que se hicieron sin que
previamente se realizara el certamen. Ello, porque acorde con la ley Nº 19.378 art. 32
y art. 36, el ingreso a dicha carrera se materializa a través de un contrato indefinido,
previo concurso público de antecedentes, salvo las excepciones que se establecen. Así,
y como en la situación en examen los ingresos no se encuentran comprendidos dentro
de los casos de excepción, los mismos adolecen de un vicio originario que no puede
subsanarse mediante un certamen posterior, como pretende la municipalidad”. Con-
siguientemente, el concurso público como exigencia para el ingreso a la función
pública impone un sistema de selección abierto que garantice la concurrencia de
toda clase de personas interesadas en el acceso al cargo o a la función, y responde
al mandato del principio de igualdad que lleva consigo la proscripción de cualquier
63 Dictamen Nº 2.083 de 19 de enero de de 1994.

reserva, explícita o encubierta, que haga preterir a determinadas personas en el

acceso a la función pública.
La convocatoria a concurso público ha de establecer requisitos o exigencias ra-
zonables y objetivas. Si bien, además de las condiciones generales de ley, se pueden
establecer exigencias de mérito o capacidad para el ingreso a cada cargo o función
de acuerdo con las características de las plazas o funciones a las que se refieren, lo
que el principio de igualdad proscribe es el establecimiento de exigencias con arreglo
a referencias individualizadas y concretas, como señala el Órgano Contralor en el
caso arriba comentado, es concordante con la legalidad exigir experiencia laboral,
pero no lo es demandar que ésta se haya adquirido en la comuna, pues con ello se
estaría configurando un requisito de exclusión más allá de lo razonable.
b) La regulación de los conflictos de interés:

las inhabilidades e incompatibilidades
El principio de probidad administrativa introduce un estándar ético en el cum-
plimiento de la función pública. De este modo, los funcionarios deben cumplir
una serie de exigencias orientadas a resguardar el correcto ejercicio. Si bien, como
afirma THOMPSON64: “los conflictos éticos con que se enfrentan los funcionarios surgen
de dos características generales de la función pública: su naturaleza representativa y su
carácter institucional. Ellos actúan para los ciudadanos y a la vez actúan con otros.
La primera característica genera conflictos entre los principios de acción; la segunda,
entre los principios de responsabilidad”.
El principio de imparcialidad vincula a las autoridades y a los funcionarios es-
tableciendo un deber de cada servidor público de actuar de forma objetiva, dentro
del orden jurídico, involucrando una serie de pautas de comportamiento que se
tornan inevitables al momento de la adopción de la decisión administrativa. Esto
exige que la decisión administrativa:
a) Sea fiel a los fines de la potestad que se ejerce (evitando el vicio de desviación
de poder);
b) Se realice sin apasionamientos y sopesando todos los intereses en juego que la
ley ordena o en su caso protege. Aplicando los criterios que las respectivas normas
establezcan o, en su defecto, empleando los criterios técnicos que el expertise de
la ciencia haga recomendable, y empleando la razonabilidad que sea adecuada al
fin para el que la potestad ha sido atribuida, y
c) No vulnere el principio de igualdad ante la ley (artículo 1º, inciso 1º; artículo
19 números 2º y 22 CPR). La Norma Fundamental proscribe las personas y grupos
64 THOMPSON, D., La ética política y el ejercicio de cargos públicos, Ed. Gedisa, Barcelona, 1987, p. 14.
privilegiados y también que la autoridad establezca diferencias arbitrarias. Ello

supone, ante todo, la prohibición de otorgar preferencias o disfavores, a unas u
otras personas, que no se amparen en normas concretas o directivas legítimamente
dictadas por el Congreso o por el Gobierno.
Tanto la LOCBGAE como la LBPA arbitran diversos mecanismos para resguar-
dar el principio de imparcialidad. En concordancia con este objetivo, la ley orgánica
toma previsiones para impedir el ingreso a la función pública de personas que por su
situación personal no reúnen condiciones de imparcialidad; esto lo realiza mediante
el mecanismo de las inhabilidades estatuidas en el artículo 54 y cuya declaración se
exige al postular a un cargo público. En el mismo sentido, la LOCBGAE:
1º En su artículo 55 bis inhabilita para desempeñar las funciones directivas
desde el cargo de subsecretario hasta el grado de jefe de división o su equivalente,
a las personas que tuvieren dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas ilegales;
2º El artículo 56, inciso 2º, declara incompatibles las actividades particulares
de los funcionarios públicos que se refieran a materias que “deban ser analizados,
informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio”. Incluso, el legislador
va más allá estableciendo una incompatibilidad para ex autoridades o ex fun-
cionarios de instituciones fiscalizadoras para la realización de actividades con
dependencia laboral en entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de
su otrora servicio;
3º En el artículo 57 el legislador instituye la obligatoriedad de las autoridades
administrativas (desde el Presidente de la República hasta el nivel de Jefe de De-
partamento) de realizar una declaración pública de intereses que contenga la in-
dividualización de las actividades profesionales y económicas en que participa;
4º El artículo 60 A, introducido por la ley Nº 20.088, creó la obligación de
hacer una declaración de patrimonio para las autoridades administrativas afectas
a presentar la declaración de intereses. En esta declaración se deberá individua-
lizar todos los bienes inmuebles con sus cargas y gravámenes que les afecten, así
como los vehículos motorizados, valores que se transen en bolsa y los derechos en
sociedades o comunidades que le pertenezcan, y
5º El artículo 62, números 1º, 2º, 5º y 6º, tipifica como falta a la probidad
que suscita responsabilidad administrativa una serie de conductas que resten im-
parcialidad, como “usar en beneficio propio la información reservada o privilegiada
a que se tuviere acceso”; “hacer valer indebidamente la posición funcionaria para
influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto”;
“solicitar, hacerse prometer o aceptar, …donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza”, etc.
c) El instituto de la abstención por implicancia

Complementariamente a las conductas reseñadas en el apartado anterior la
LOCBGAE en el Nº 6 del artículo 62, recoge el instituto de la abstención como
consecuencia directa de la exigencia de imparcialidad, tipificando como falta a la
probidad administrativa la participación, en razón de las funciones, en asuntos
en que se tenga interés o en decisiones en que exista cualquier circunstancia que
le reste objetividad. Como consecuencia, establece el deber de las autoridades
y funcionarios de abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en
conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta.
A este respecto, la LBPA introduce cierta confusión, pues a la institución de
la imparcialidad y a la consecuencia de su infracción, la abstención, los reconoce
como dos principios diferentes, en los artículos 11 y 12, respectivamente. Com-
plementariamente, el artículo 12 de la LBPA establece los motivos por los cuales
procede la abstención de la autoridad convirtiendo la posibilidad de promover la
inhabilitación, en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, en
un derecho de los particulares interesados.
2. Las garantías de imparcialidad en el orden externo de la Administración

El establecimiento de un conjunto de reglas de comportamiento tendentes a
asegurar el correcto uso de las potestades administrativas y la ponderación de todos
los intereses sobre los que éstas han de incidir. A este objetivo, están orientados:
a) La funcionalidad básica del procedimiento administrativo que la Ley
Nº 19.880, de Bases del Procedimiento Administrativo, ha regulado y al cual ha
de acomodarse la actuación administrativa. Dentro de lo cual, destaca el reco-
nocimiento de diversos derechos a los particulares que sean parte de un proce-
dimiento, como son: conocer en cualquier momento el estado de la tramitación
e identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, bajo
cuya responsabilidad se tramite el procedimiento respectivo. Es obvio que las dos
circunstancias mencionadas son fundamentales para ejercer el derecho a promover
la inhabilitación de la autoridad cuando exista una causal de implicancia;
b) Las pautas de comportamiento que deberán cumplir las autoridades y funcio-
narios de la Administración en orden a respetar la superioridad del interés general
sobre el interés particular, como son: el “desempeño honesto y leal de la función”,
el “correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas”;
y “lo razonable e imparcial de sus decisiones”, y
c) El derecho de acceso a la información pública como correlato del principio
de transparencia pública regulado por la ley Nº 20.285, en cuya virtud “los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los docu-
mentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos
que se utilicen para su dictación, son públicos, “así como también está calificada de
pública” toda información que obre en poder de los órganos de la Administración,
salvo las excepciones establecidas por ley de quórum calificado” (artículo 5º LT).
6. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
A. SIGNIFICADO Y CRITERIOS QUE LO CONFORMAN
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el concepto
de proporcionalidad, palabra derivada del latín proporcionalitas, como “conformidad
o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí”, lo que nos
permite relacionar la noción con la idea de adecuación, concordancia, equilibrio
y justeza. Así, el principio de proporcionalidad alude a la adecuación cuantitativa
entre la satisfacción de la finalidad pública perseguida y el contenido y el alcance
de la decisión administrativa adoptada para tal efecto. La adecuación se logra a
través de una idónea ponderación de los medios a emplear, lo que permite que la
intervención administrativa se componga por sólo lo que sea necesario y suficiente
para la satisfacción del interés general que en cada caso la Administración debe
servir. De este modo, la proporcionalidad se complementa con el principio favor
libertatis que promueve la adopción, entre todas las medidas posibles, de aquella
que resulte ser menos restrictiva a la libertad de los particulares afectados.
Esta idea de necesario equilibrio en las decisiones de los poderes públicos, y
en especial del Gobierno, estuvo presente en la Comisión Ortúzar que redactó el
proyecto de Constitución de 1980, en cuyas sesiones se advirtió que aun en las
situaciones de excepción, las medidas restrictivas adoptadas debían ser aquellas ade-
cuadas y estrictamente necesarias para el restablecimiento del orden constitucional.
Así, en el Acta Constitucional Nº 4, de 11 de septiembre de 1976, los comisionados
advierten que tales suspensiones o restricciones deben “guardar proporción con la
gravedad de la emergencia de que se trata, para no imponerlas sino en la medida en que
resulten estrictamente necesarias para la supervivencia de la soberanía, la integridad
territorial, el ordenamiento institucional y la normalidad de la vida nacional”, pues
“el rango y jerarquía de los derechos que es preciso suspender o restringir exige rodearlos
de especiales garantías en resguardo de la seguridad jurídica, debiendo señalarse las
condiciones que hacen procedente en cada circunstancia su limitación”65.
Para esclarecer el alcance del término, resulta de gran utilidad apoyarnos en
los tres criterios que la dogmática y jurisprudencia alemanas identificaron como
exigencias que el principio exigía satisfacer. Estos criterios se refieren a: la utilidad,
65 Citado por Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 18.261, de 2 de agosto de 1984, considerando 8.
la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. La gran influencia que este

aporte tuvo en la doctrina publicista propició que fueran acogidos también por la
jurisprudencia de otros socios europeos, y en especial, por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos66.
Las exigencias que cada uno de estos criterios impone no son coincidentes.
Por un lado, el requerimiento de utilidad exige un examen de la idoneidad de
la medida en relación con el fin, de este modo “es preciso que la medida al menos
facilite o tienda a la consecución del objetivo propuesto”67, reparando sobre la aptitud
o eficacia de los medios empleados en relación con el fin; por su parte, el juicio de
necesidad, como su nombre lo indica, obliga a deliberar si no existe otra medida
más moderada que facilite el objetivo propuesto; por consiguiente, superará este
estándar sólo si la acción es imprescindible al interés general, “lo que ha de medirse
con parámetros objetivos conforme al cuadro de intereses que representa un ciudadano
medio”68. Finalmente, el examen de proporcionalidad, en sentido estricto, repara
en lo equilibrado de la medida con relación al interés general al que ella responde,
derivándose de ella más ventajas o beneficios para el interés público que perjuicios
sobre otros bienes o valores constitucionales en conflicto, lo que supone una suerte
de análisis de coste-beneficio para determinar la justicia de la acción.
En suma, atendiendo a que este principio permite enjuiciar la legitimidad de
la actuación administrativa desde la perspectiva material, toda acción estatal debe
ser proscrita si comporta un sacrifico a la libertad que resulte inútil, innecesario
y desproporcionado. En consecuencia, la virtualidad del principio de proporcio-
nalidad se extiende con especial energía en el juzgamiento de las decisiones de los
poderes públicos desde la perspectiva sustancial.
B. FUNDAMENTO NORMATIVO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

El principio de proporcionalidad tuvo su primera manifestación en el artículo
8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que conmina
a la ley para “establecer penas estricta y evidentemente necesarias”, intentando supe-
rar la situación anterior caracterizada por la desconexión entre la gravedad de las
66 Vid. BARNÉS VÁSQUEZ, J., “El Principio de Proporcionalidad: Estudio Preliminar”, Cuadernos de
Derecho Público Nº 5, 1998, pp. 15-50, e “Introducción al Principio de Proporcionalidad en el Derecho

Comparado”, Revista de Administración Pública Nº 135, 1994, pp. 495-538; y FERNÁNDEZ NIETO, J., Principio
de Proporcionalidad y Derechos Fundamentales: una perspectiva desde el Derecho Público Común Europeo, Ed.
Dykinson S.A. y Servicio de Publicaciones, Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2008.
67 BARNÉS VÁSQUEZ, J., “Introducción al Principio de Proporcionalidad en el Derecho Comparado”,
op. cit., p. 500.

68 Ibídem.
penas y la trascendencia del delito. De este modo, el principio surge en el ámbito

del Derecho Penal desde donde se irradia al Derecho Administrativo Sancionador
y de ahí a todo el Derecho Administrativo, siendo hoy imprescindible para la
valoración de la actuación administrativa.
La exigencia de proporcionalidad, junto con la de racionalidad de las decisiones
administrativas, se funda en el principio de juridicidad que veta decisiones arbitrarias
y caprichosas, pues esto involucra la negación del Derecho lo que, por ende, genera
situaciones injustas e ilegales, constituyendo un parámetro de legalidad material que
permite controlar la actuación de los órganos públicos desde la perspectiva sustan-
cial. En consecuencia, el principio de proporcionalidad se conecta intrínsecamente
con la cláusula de Estado de Derecho y con el objetivo de limitar el poder.
Como ya se ha señalado reiteradamente la actividad de los órganos del Estado
debe estar conectada al fin público que deben cumplir, el cual debe ser realizado
con arreglo al principio favor libertatis o de intervención mínima. Constituyéndose
el principio de proporcionalidad en una exigencia de ponderación que permite
enjuiciar, especialmente, las decisiones adoptadas en ejercicio de un margen de
discrecionalidad otorgado por el legislador.
Una característica importante del principio de proporcionalidad es su capacidad
de servir a todos los valores y principios del ordenamiento aportando la técnica
de la ponderación, especialmente útil cuando se trata de situaciones limitativas
de derechos (caso extremo: la expropiación, o medios de ejecución forzosa), o de
colisión de valores que no están jerarquizados entre sí.
El principio de proporcionalidad se conecta directamente con el principio
de respeto a la libertad individual, libertad que no es ilimitada, como ya se ha
mencionado, sino que es modulada y configurada por el ordenamiento jurídico.
Pero, como dice el Tribunal Constitucional en la Sentencia Rol Nº 146 de 21 de
abril de 1992, “sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o
normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo
el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad” (consideran-
do 9). Consiguientemente, las intervenciones administrativas que se realicen en
ejecución de la regulación de la actividad deben guardar la adecuación a los fines
y deben ser las estrictamente necesarias.
En definitiva, el principio de proporcionalidad tiene un ámbito de aplicación
muy extenso, destacando su funcionalidad en materia de la actividad de inter-
vención limitadora y sancionadora, donde su manifestación es particularmente
importante. Ha sido la jurisprudencia contralora la que principalmente ha dado
carta de ciudadanía y ha destacado la importancia de este principio, habiéndose
también manifestado en menor medida en la jurisprudencia judicial.
C. ALGUNOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO

Los tres criterios de valoración: utilidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto, han sido recogidos aunque no de manera explícita por la juris-
prudencia judicial. A este respecto, se expondrán algunos ejemplos en los que es
posible identificar que estos subprincipios de la proporcionalidad están presentes.
El primer caso es la calificación de arbitraria de una resolución de la Dirección de
Obras Municipales de una comuna de Santiago –que se dictó fundada en el acuerdo
del Consejo de Monumentos Nacionales– esgrimiendo argumentos que atienden a
la ausencia de proporcionalidad en los tres criterios señalados: utilidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto. La resolución de la indicada Dirección
Municipal, exigía al propietario de un inmueble declarado monumento nacional
proceder a su inmediata reparación, no obstante, los informes técnicos habían
sostenido su irreparabilidad (esto es, la medida era inútil e innecesaria). Además,
la Corte juzgó improcedente la exigencia que esa reparación se realice totalmente
con cargo al patrimonio del particular (desproporcionalidad por ser excesiva la
carga impuesta), por todo lo cual, los tribunales en ambas instancias acogieron el
recurso de protección de los derechos fundamentales afectados. El fallo de primera
instancia, confirmado por el máximo tribunal, elocuentemente expresa: “4º) Que
fluye, pues, del cúmulo de antecedentes que corren tanto directamente en los autos…
que el peligro inminente de derrumbe del edificio –con muros fracturados y desaplo-
mados, en parte perdidos por calle San Martín, etcétera– conduce inexorablemente
a su demolición, atendido además al hecho de que resulta excesivo y contrario a los
derechos del propietario imponerle la carga, sin contrapartida pecuniaria del Estado,
de proceder a una restauración o reparación total del inmueble en circunstancias que
la ley sólo le obliga a su conservación, esto es a mantenerlo en las condiciones en que
se encontraba al tiempo de su adquisición con más los arreglos necesarios a ese fin, que
son los ordinarios –bien se entiende– que pueda emplear un buen padre de familia,
para usar la expresión de Bello atinente al cuidado patrimonial. Por ende, aunque
se admita que el Director de Obras recurrido tenga la ‘alternativa’ de las vías legales
ofrecidas por los artículos 156 y 158 de la Ley General sobre Urbanismo y Construc-
ciones –lo que esta Corte no acepta por entender que se refieren a situaciones de hecho
diferentes– es concluyente que al escoger la de exigir la reparación total del inmueble
ruinoso, despreciando el mérito por él conocido de los antecedentes relacionados en el
fundamento anterior, ha incurrido en la comisión de un acto que es arbitrario”69.
69 Fallo de 29 de mayo de 1990 de la Corte de Apelaciones de Santiago, recaído en causa Rol (Protección)
Nº 430-89-P, confirmado por la Corte Suprema el 25.6.1990 (Rol Nº 15.699), reproducido en Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXVII (1990), Nº 2 (mayo-agosto), sección 5.
El principio de proporcionalidad impone que la acción administrativa deba

ponderar los beneficios para el interés general, equilibrando las desventajas que
esa acción pueda producir en otros valores o bienes, en especial, los que tienen la
categoría de derechos fundamentales. En otra oportunidad, se reprochó la decisión
de la autoridad política que ordenó a un arrendatario agrícola la reapertura de un
camino con el objeto de permitir el acceso de un vecino a su predio. La decisión
del tribunal estimó que la autoridad no consideró que existía otro camino de
acceso, lo que provocaba una falta de concordancia con la situación fáctica (no
superando el juicio de utilidad al fin); así como tampoco advirtió que existían
otras medidas menos onerosas a la dispuesta por la Gobernación de Arauco (no
superando el criterio de necesidad); y finalmente, la medida ordenada, además,
significaría que la orden impartida al arrendatario le comportaría la imposibilidad
de destinar el predio a la actividad agrícola a la que estaba destinado (deviniendo
en desproporcionada). En consecuencia, el fallo del Alto Tribunal juzga arbitraria
la decisión de la Gobernación, atendiendo a las siguientes consideraciones: “5º Que
dando por sentado el que al señor Gobernador le asiste la facultad legal de disponer
la reapertura de un camino que antes ha sido utilizado por particulares, lo cierto es
que dicha facultad deberá ser ejercida con estricta sujeción a antecedentes de hechos
fidedignos y considerando además el perjuicio que ello puede irrogar a otras personas
involucradas. En especial, sopesar si el referido perjuicio se justifica para satisfacer un
acceso más cómodo a un determinado particular. 6º Que en este orden de ideas, más
que una cuestión de ilegalidad, lo que se plantea en el presente recurso es un problema
de arbitrariedad, esto es un uso inconveniente, no razonable de facultades, excediéndolas
más allá del fin que fue previsto por el legislador”.70
Por lo que respecta a la jurisprudencia administrativa, encontramos que en el
ámbito disciplinario de la función pública son numerosos los pronunciamientos del
Órgano Contralor que sostienen la necesidad de que los órganos de la Administra-
ción activa ejerzan sus potestades con arreglo a los principios de razonabilidad y, en
especial, de proporcionalidad. Los dictámenes emitidos por la Contraloría General,
en ejercicio de su facultad de control de legalidad, estatuyen la corrección de la
sanción impuesta cuando: a) es la consecuencia idónea del ejercicio de la potestad
disciplinaria y de la responsabilidad administrativa que recae sobre los funcionarios
(criterio de utilidad); b) constituyen la consecuencia ineludible cuando se logran
acreditar infracciones tipificadas en el estatuto (cumplen criterio de necesidad), y
c) son proporcionadas a la gravedad de la faltas y al mérito del proceso, debiendo
70 Corte de Apelaciones de Concepción (Recurso de Protección) Rol Nº 7.586 de 24.11.1989. Confir-
mada por la Corte Suprema el 21.12.1989 (Rol Nº 14.917), en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
LXXXVI (1989), Nº 3 (septiembre-diciembre), Sección 5.
aplicar las circunstancias agravantes y atenuantes que correspondan (principio de

proporcionalidad). Con todo, no se puede dejar de advertir la utilización que la
Contraloría General ha hecho de este principio para imponer, en algunas ocasiones,
su criterio de ponderación a la Administración activa, a pesar de que el artículo 21B
de la LOCCGR le prohíbe pronunciarse sobre “los aspectos de mérito o de conveniencia
de las decisiones políticas o administrativas”. Esta situación puede significar, en algunos
casos, el rechazo de legítimas opciones administrativas que se juzgan incompatibles
con valores que la Contraloría entiende preferible. Todo lo cual, genera un riesgo
de limitar o desplazar indebidamente la discrecionalidad administrativa hacia el
Órgano de Control, función que con toda evidencia no le corresponde.
En el ámbito de la regulación económica, la funcionalidad del principio de
proporcionalidad es vital, pues permite llenar el vacío que genera la tendencia a la
flexibilización del principio de legalidad. Así, la valoración y control de la regula-
ción, a la luz del principio de proporcionalidad, proscriben la adopción de medidas
en exceso y exigen, entre otras, que éstas respondan idóneamente a los efectos que
se pretenden alcanzar con su aplicación, guardando un adecuado equilibrio entre
el medio empleado y el fin que se pretende lograr. Igualmente, en conjunto con
el principio favor libertatis, se exige que en la elección de las medidas regulatorias
se opte por aquéllas estrictamente necesarias y menos gravosas.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Concepción ligó lo razonable
con lo proporcional, estableciendo en Sentencia Rol Nº 7.586, de 24 de noviem-
bre de 1989, la doctrina de que “las atribuciones jurídicas que la ley confiere a las
autoridades administrativas deben ser ejercidas con estricta sujeción a antecedentes de
hecho fidedignos y considerando, además, el perjuicio que ello puede irrogar a otras
personas involucradas, sin que deban incurrir en arbitrariedad, esto es en un uso no
razonable de facultades jurídicas, ni excederse más allá del fin que fue previsto por el
legislador”71. De lo que se colige que cuando no hay concordancia entre los he-
chos y una debida calibración de la medida adoptada por la Administración, no
existe adecuación entre la finalidad que debe perseguir el acto y las medidas que
se adopten para conseguirla, por lo que la medida no califica como razonable y
se incurre en arbitrariedad.
71 La Sentencia, confirmada por la Corte Suprema en Sentencia Rol Nº 14.917, de 21 de diciembre de
1989, establecía textualmente en sus considerandos 5º y 6º, lo siguiente: “5º Que dando por sentado el que
al señor Gobernador le asiste la facultad legal de disponer la reapertura de un camino que antes ha sido utilizado
por particulares, lo cierto es que dicha facultad deberá ser ejercida con estricta sujeción a antecedentes de hechos
fidedignos y considerando además el perjuicio que ello puede irrogar a otras personas involucradas.
6º Que en este orden de ideas, más que una cuestión de ilegalidad, lo que se plantea en el presente recurso es
un problema de arbitrariedad, esto es un uso inconveniente, no razonable de facultades, excediéndolas más allá
del fin que fue previsto por el legislador”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXVI (1989), Nº 3
(septiembre-diciembre), Sección 5.
CAPÍTULO SEGUNDO
LA COMPLEJIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU CLASIFICACIÓN
SUMARIO: 7. Introducción. 8. La complejidad de la acción estatal y las dificultades para su

clasificación. 9. Las modalidades de actuación administrativa.
7. INTRODUCCIÓN
El conocimiento de qué es la Administración Pública, de forma intuitiva lo
obtenemos por la actividad que esta organización compleja desarrolla. La actuación
que ella ampliamente despliega nos permite explorar y estudiar lo que material-
mente es la organización administrativa y discernir la realidad institucional de la
Administración Pública.
Cabe, pues, referirse a la acción de administrar y dentro de ella examinar los
medios o recursos que utiliza el órgano que lleva a cabo esta función, con el objeto
de realizar unos fines públicos que el Ordenamiento le establece. En particular,
esta parte de la obra se referirá a las formas de actividad que despliega la Admi-
nistración para el cumplimiento del interés común.
La actividad administrativa consiste en una intervención que debe reportar
beneficio a la sociedad. Esta acción debe estar basada en el bien común, pero se
desarrolla en un contexto marcado por los desajustes de las estructuras y funciones
tradicionales que reflejan el choque entre la inercia estructural y funcional del
aparato administrativo y la velocidad del cambio social. El Estado contemporáneo
debe hacer frente a nuevas funciones que, en gran parte,se materializan a través
de la Administración y que tienen como exigencia buscar la colaboración social
en el marco de un Estado al que se reconoce como servicial. Así, la organización,
fomento, planificación, coordinación, moderación, arbitraje e intermediación en
las actividades públicas y privadas son redefinidos por el papel que el Estado debe
cumplir en la sociedad, particularmente en la economía.
Efectivamente, los cambios organizativos que ha involucrado el surgimiento
de estructuras nuevas con rasgos de “independencia”, “autonomía”, “fundados
en una autoridad técnica”, etc., han conllevado también cambios en la actividad
de la Administración. Así, el declive de la preponderancia de la actuación formal
y la creciente importancia del examen de la actividad sustancial o material, se
producen en el marco de un enriquecimiento de las posiciones jurídicas de los
particulares frente a la Administración, entidad definida por el Ordenamiento
como esencialmente servicial.
8. LA COMPLEJIDAD DE LA ACCIÓN
ESTATAL Y LAS DIFICULTADES PARA SU CLASIFICACIÓN
Las profundas transformaciones del Estado72, producto del triunfo del modelo
económico de mercado y su intento de conciliación con la debida atención y
garantías que los ciudadanos esperan a sus demandas sociales de bienestar, han
hecho redefinir no sólo las funciones que el Estado debe cumplir sino, muy espe-
cialmente, ha cambiado la significación de ciertas técnicas que no son nuevas ni
desconocidas en el ámbito administrativo, pero cuya mayor utilización ha multi-
plicado la incidencia que tiene la Administración sobre la esfera subjetiva de los
particulares. Esta mayor incidencia ocurre, en especial, en el ámbito de la libertad
económica donde los ciudadanos gozan de unos márgenes generosos de actuación
tras el repliegue del Estado como agente económico de producción, situación que
ha ido aparejada del reforzamiento de su condición de garante tanto del sistema
de mercado como de ciertas prestaciones o servicios de utilidad pública.
La materialización del bien común, finalidad a la que la Administración está
afecta, sólo la puede efectivizar mediante su actuación. Pero esta actuación sólo
será legítima si se produce con arreglo al principio de legalidad, pues el aspecto
formal es el que enlaza jurídicamente la acción administrativa con las potestades
o atribuciones que el Ordenamiento le habilita no sólo en sentido facultativo,
sino como un deber de actuación para la Administración, configurando lo que
se define como potestades-función. De este modo, la Administración sólo puede
actuar mediante potestades previamente atribuidas por el Ordenamiento Jurídico y
es sólo éste el justificativo válido de su actuación legítima. Pero, por otra parte, ésta
no puede dejar de actuar cuando se configuran los elementos del ejercicio de sus
potestades. En suma, la actuación administrativa se configura como una actividad de
gestión servicial a los intereses generales que se debe realizar de forma subordinada
al Ordenamiento, empleando los medios necesarios y adecuados para ello.
Cada vez –advierte el filósofo español Julián Marías– hay menos cosas para hacer
sin más, sin investigar primero su licitud, sin resolver una situación, sin pagar unos
72 Estas transformaciones no se han limitado sólo al ámbito económico, sino que también han logrado
su formalización en el ámbito jurídico, más aún, en el Texto Constitucional se han incorporado los principios
económicos del modelo de mercado a los cuales mayoritariamente la doctrina define como el Orden Público
Económico. Esta incorporación de los principios económicos del modelo de mercado fue un objetivo explicitado
por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual señaló que el Orden Público Económico está
constituido por las “normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la
iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan al bien común”. Por su parte,
CEA EGAÑA habla de “Constitución Económica” haciendo gravitar este concepto en los principios que integran el
orden público económico. Vid. Tratado de la Constitución de 1980: características generales; garantías consti-
tucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988.
derechos, en una frase elocuente que identifica la conciencia colectiva moderna.

Los ciudadanos de continuo se ven afectados por una acción administrativa que
limita sus derechos y libertades. Cada vez más, se aprecia que no hay actividades
particulares que sean indiferentes a la Administración, cuyos títulos de intervención
no han hecho sino crecer incesantemente, por lo que es difícil imaginar aspectos de
la vida particular, social y económica que estén exentos de su incidencia. Sin em-
bargo, la evolución de la sociedad contemporánea y la creciente interdependencia
que ha generado la civilización industrial, igualmente hacen necesario reconocer
que la Administración constituye un medio eficaz para superar la menesterosidad
en la que se sume el ciudadano, a cuyo servicio se le dispone. En tal virtud, nada
de lo que afecta al hombre y a las estructuras sociales es ajeno al interés del Estado.
Lo que propicia que la Administración despliegue un extraordinario número de
actividades, cuya diversidad material se resiste a su tipificación y clasificación.
Resaltando la heterogeneidad de la actuación administrativa, observa SANTAMA-
RÍA PASTOR que “la Administración se presenta como una organización universal: hace
literalmente de todo, desde las funciones más genéricas (p. ej. gestionar las relaciones
exteriores) hasta las de alcance más individual (p. ej. atender los enfermos); desde las
tareas más altas en términos intelectuales (p. ej. promover la investigación, organizar
conciertos) hasta las teóricamente menos nobles (como cuidar de la eliminación de los
residuos)…”73.
A la revisión de estas formas de actuación se dedica esta parte de la obra, cubrien-
do el estudio de los principales aspectos jurídicos, su origen, concepto, finalidades
y principios inspiradores, aspectos organizativos y de procedimiento, dejando para
el Libro correspondiente al Control, el examen del sistema de garantías que los
ciudadanos cuentan frente a este tipo de intervenciones administrativas. Es claro
que el análisis de las formas de actuación administrativa es vital para el estudio y
profundización de la parte especial del Derecho Administrativo, pues proporciona
las herramientas conceptuales que permiten una mejor comprensión y valoración
de la intervención administrativa en distintos campos específicos (urbanismo,
medio ambiente, servicios públicos, etc.).
9. LAS MODALIDADES DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La clasificación de las formas de actuación de la Administración o, más bien,
el intento por generar una plantilla ordenada que permita identificar las distintas
clases de actuación administrativa, ha padecido de las mismas dificultades que los
73 SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Principios de Derecho Administrativo, volumen II, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999, p. 243.
esfuerzos por definir un concepto de función administrativa claro y preciso. Los

problemas son de diversa índole. Van desde las dificultades del lenguaje hasta los
dinámicos cambios sociales, pero los más difíciles de sortear provienen de la “ri-
queza tipológica” (BERMEJO74) de las acciones administrativas, ya que no existe una
noción de actividad administrativa unitaria. Lo que sí puede afirmarse es que una
característica de la función administrativa es ser la actividad para la consecución
de los fines constitucionalmente fijados, pero ello no nos deja sino en un plano
de abstracción muy general.
La actividad de la Administración se puede clasificar teniendo en cuenta una
diversidad muy amplia de criterios, que tienen en consideración la actividad
administrativa en sí misma y la efectividad de su actuación, la forma como ésta
se externaliza, la legalidad, la perspectiva desde la que se observa y el régimen
jurídico que se le aplica, entre otros. Así, teniendo en cuenta estos elementos la
clasificación variará según lo que se expone a continuación:
1º Desde la perspectiva de la efectividad, la actuación administrativa puede ser
positiva (real, manifiesta) o negativa (también llamada omisión o inactividad de
la Administración), allí donde existe un deber jurídico de actuación;
2º Desde la perspectiva de cómo se externaliza la actuación, ésta puede ser:
actuación jurídica o formal (actos administrativos y contratos) o actuación sustan-
cial, comprendiendo dentro de ésta aquellas actuaciones que se reconocen como
hechos administrativos a través de los cuales se hace efectivo el comportamiento
material o actividad física de los órganos administrativos, en cuya virtud realizan
su actividad administrativa;
3º Desde el punto de vista de la legalidad, la actuación administrativa puede
ser legal o ilegal, según sea acorde o no con el Ordenamiento Jurídico;
4º Desde la perspectiva de las partes que intervienen para su perfeccionamiento,
puede ser: unilateral o convencional, v. gr. los actos administrativos y los contratos,
respectivamente;
5º Desde la perspectiva de la que se observa, la actuación administrativa puede ser
interna o externa, según atienda al ámbito doméstico de la organización o atienda a
la incidencia que ésta tiene sobre los derechos o intereses de los particulares, y
6º Desde la perspectiva del régimen jurídico que se le aplica, ésta puede ser de
derecho público o sujeta al derecho privado, según el régimen que haya optado
el legislador.
Para avanzar en el análisis de la actividad administrativa sustancial, lo tradicional
ha sido extraer la clasificación de la evolución de las tareas del Estado.
74 BERMEJO VERA, J., Derecho Administrativo Especial, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 41.
Así, las primeras actividades de la Administración según esta evolución, eran la

policía (actividad administrativa preponderante del siglo XIX) y el servicio público
(actividad que surge con el Estado Social a principios del siglo XX).
Posteriormente, con la subsiguiente evolución del Estado Social, surgen otras
actividades características de la forma de intervención económica de esa etapa.
Así, se añaden con entidad propia la actividad de producción de bienes y servicios
y la actividad de fomento. En el último período, a consecuencia de la crisis del
Estado Social evidenciada desde la década de los 80 del siglo XX, se ha puesto el
acento en la función reguladora del Estado. Como contrapartida de su retiro de
la intervención directa en la economía en calidad de agente productivo, la Ad-
ministración se ha visto obligada a desarrollar nuevas actividades encomendadas
por el legislador, como son la dirimencia de conflictos o arbitral, la orientación,
dirección y recomendación, aplicando técnicas de base negocial calificadas como de
tipo blando. Adicionalmente, la Administración ha debido rearticular sus técnicas
tradicionales más duras (como son las de fiscalización, control, sanción, etc.), im-
pulsada por los requerimientos que exige su actividad reguladora contemporánea,
pero procurando que ello, en el caso que así se le haya habilitado, no rebaje las
garantías de los ciudadanos más allá de lo estrictamente necesario para el interés
público que persigue.
Con todo, es necesario lograr cierta categorización de los tipos de actividad que
la Administración desarrolla, partiendo del presupuesto que toda ella va a estar
dirigida a la consecución del bien común. En esta tarea, la Administración hace
uso de todas las herramientas que le provee el Ordenamiento. Así, la actividad ad-
ministrativa puede ser analizada desde distintas perspectivas y ninguna clasificación
que se proponga puede catalogarse como la más acertada y unívoca; lo que sí puede
ocurrir es que una u otra puede ser preferida en función de algunos objetivos.
Por un lado, se puede lograr un orden sistemático de la actividad administrativa
siguiendo la forma como se organiza la estructura administrativa del Estado, lo cual
también nos permite sistematizar la normativa sectorial. Como es conocido por
todos, la Administración del Estado central o de ámbito nacional sigue el sistema
departamental, estructurándose en sectores a cuya cabeza se sitúan los Ministe-
rios75, en este sentido los “sectores” son definidos como los “campos específicos de
actividades” en los que cada Ministerio tiene la facultad de ejercer sus funciones.
Así, un Ministerio puede tener uno o más sectores a su cargo, v. gr. el Minis-
terio de Economía, Fomento y Turismo tiene dos sectores (economía y pesca),
75 El artículo 22 de la LOCBGAE preceptúa: “Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración
del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales
corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones”.
mientras que el de Justicia sólo uno. Ello movió a clasificar las actividades de la
Administración, en primer término, de acuerdo con los sectores o ámbitos en los
que se realiza la intervención administrativa. Con base en este criterio, durante
la formación de la República, en el siglo XIX, podían señalarse como principales
actividades las funciones clásicas de Interior, Justicia, Hacienda y Guerra76, a las que
en 1872 se suma Relaciones Exteriores, que se autonomiza mediante la creación
del quinto Ministerio. Desde entonces, el número de ámbitos en los que interviene
la Administración ha ido creciendo faraónicamente: Obras Públicas, Educación,
Salud, Trabajo, Vivienda, Agricultura, Mujer, Energía, Medio Ambiente, etc.
Siguiendo este esquema ordenador, se analiza la actividad administrativa
sectorial según la materia de intervención, vale decir, la que se produce en obras
públicas, salud, energía, trabajo, etc.77. Este criterio de clasificación por sectores de
actividades nos da una idea muy aproximada sobre el grado de intervencionismo
estatal en la vida de la sociedad, incidencia que incluso suele reflejarse en el nú-
mero de Departamentos ministeriales existentes y que, hoy por hoy, ascienden a
20 Ministerios (a los que hay que añadir dos servicios cuyas máximas autoridades
tienen rango de Ministro).
Sin embargo, este criterio sistematizador suscitó en la doctrina administrati-
vista un afán por discutir en torno a cuáles debían ser las funciones o campos de
intervención administrativa o más bien cuáles son los fines que la Administración
puede o debe asumir78. Sin desconocer la importancia de la discusión sobre estas
materias, es claro que ello escapaba al ámbito jurídico, constituyendo más bien
objeto de decisiones políticas, por lo que para efectos de dotar de un instrumental
conceptual ordenador de la actividad administrativa, este criterio clasificatorio no
resultó ser muy útil.
Por ello, al abandonar el criterio ordenador fundado en el sector de intervención
administrativo, la alternativa que surgió para clasificar dicha actividad fue la de crear
categorías conceptuales fundadas en el efecto que la actuación administrativa tiene
76 Cuyas atribuciones fueron fijadas en 1837 por la primera ley orgánica de Ministerios.
77 Este era el criterio propuesto por ilustres juristas como ZANOBINI, para quien: “el único criterio posible
de división es el completamente empírico, consistente en examinar las diversas actividades según los fines a que se
dirigen, prescindiendo de cualquier clasificación o agrupamiento. En atención a la distinción fundamental de los
fines, es oportuno dar la precedencia a aquellas actividades que se dirigen exclusivamente al fin de conservación,
esto es al orden público y a la seguridad general; a continuación, aquellas en las que el propio fin concurre con
fines de bienestar y progreso (sanidad y economía), y, por último, considerar la actividad de los servicios en los que
el cuidado del bienestar social aparece como fin único y del todo prevalente (como la beneficencia y la instrucción
pública)” (citado por PARADA, R., P., Derecho Administrativo: Parte General I, 8ª edición, Editorial Marcial
Pons, Madrid, 1996, p. 434.
78 Ibíd., op. cit., p. 435.
sobre la esfera subjetiva y otras garantías de los particulares. Para este objetivo, resulta
útil retomar la clasificación tradicional de las tareas del Estado formuladas desde
JORDANA DE POZAS y enriquecidas por el aporte de VILLAR PALASÍ, quien en su obra
sobre la intervención administrativa en la industria79, complementa la clasificación
tripartita de JORDANA DE POZAS, distinguiendo entre actividad de policía, fomento y
servicio público, aunque añadiéndole las actividades industrial y de planificación.
Ahora bien, tomando esta clasificación como punto de partida y actualizándola
a la luz de las nuevas funciones del Estado con los datos que nos proporciona la
realidad de la actual actuación administrativa, se puede postular desde la pers-
pectiva señalada, que atiende a la incidencia que dicha actuación tiene sobre la
esfera subjetiva de los particulares, una nueva clasificación. Las categorías que se
proponen para examinar la actividad administrativa, consiguientemente, son de
limitación sobre las actividades de los particulares, de servicio público, de regula-
ción, fomento y de gestión económica.
Uno de los rasgos más característicos de estas formas de actuación administrativa
es que todas ellas pueden ser empleadas por la Administración, independientemente
del ámbito concreto en que tiene lugar esta intervención. En tal sentido, en el
sector minero, por ejemplo, pueden concurrir actuaciones de tipo limitativo, de
servicio público, de fomento o de gestión empresarial.
Una definición básica de las funciones administrativas que se desarrollarán en
los respectivos capítulos es la siguiente:
– Actividad administrativa de limitación, referida a toda actuación orientada
a restringir la libertad de acción de los particulares80 con el objetivo de asegurar
que ésta se ajuste al interés común;
– Actividad de servicio público, aquella orientada a asegurar la prestación de
determinados servicios que resultan esenciales para la vida en sociedad. En la
actualidad, este tipo de actividad es objeto de revisión e incluso de redefinición,
por cuanto algunas de sus características, especialmente la titularidad pública de
algunas actividades son cuestionadas e, incluso, han sido sustraídas del ámbito de
lo público a partir de las privatizaciones;
VILLAR PALASÍ, J. L., La Intervención Administrativa en la Industria I, Instituto de Estudios Políticos,

79
Madrid, 1964.
80 Autores como SANTAMARÍA PASTOR, A., prefieren llamarla actividad ordenadora por considerar que esta
denominación es más neutra y permite examinar las diferentes técnicas de intervención sobre la conducta
de los ciudadanos, sin la carga peyorativa del término policía. Vid. Principios de Derecho Administrativo,
Vol. II, op. cit., pp. 255 y ss. Por su parte, PARADA VÁSQUEZ, R., en Derecho Administrativo I, op. cit.,
pp. 445-446, opta por la denominación de “actividad administrativa de limitación”, y MARTÍN MATEO,
R., elige la nomenclatura de “actividad administrativa de garantía” en Manual de Derecho Administrativo,
Trivium, 1991, p. 438.
– Actividad de regulación, que ha cobrado auge con la liberalización de la

economía y el repliegue de la actividad productiva del Estado. Es la actividad
que desarrolla el Estado a fin de asegurar que la actividad económica se realice
con arreglo a la libre competencia, para lo cual utiliza técnicas diversificadas que
combinan aquellas clásicas con otras de nueva factura, caracterizadas por su adap-
tabilidad al fin perseguido;
– Actividad de fomento de actividades particulares, que busca promover e
incentivar el desarrollo o ejecución por parte de los particulares de determinadas
actividades prioritarias para la realización de los intereses públicos, y
– Actividad de gestión económica, dirigida a la producción de bienes o ser-
vicios con la proscripción de gozar de mayores prerrogativas en relación con los
competidores privados.
SEGUNDA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE POLICÍA O DE
LIMITACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LOS PARTICULARES
CAPÍTULO PRIMERO
LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN:
LA POLICÍA COMO SU PREDECESORA, CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y LÍMITES
SUMARIO: 10. Los antecedentes: La amplitud de la policía como rasgo caracterizador del Estado.
11. El orden público como fundamento de la actividad de policía. 12. Los elementos del orden
público. A. La seguridad y tranquilidad públicas. B. La salud pública. C. La moralidad pú-
blica. 13. Concepto y fundamento de la actividad limitadora de derechos de los particulares.
14. Los límites de la actividad de limitación.
10. LOS ANTECEDENTES:

LA AMPLITUD DE LA POLICÍA COMO RASGO CARACTERIZADOR DEL ESTADO
La fórmula francesa de Estado liberal, basada en la implantación del principio
de separación de poderes81, no se ajustó al modelo propugnado por el marqués de
la Brède, sin embargo, sí tuvo consecuencias importantes que explican el origen
mismo del régimen administrativo que institucionaliza el sometimiento de la Ad-
ministración a reglas jurídicas especiales. El apartamiento de la fórmula propuesta
por el autor de “El Espíritu de las Leyes”82, también se vislumbró en Chile, muy
pronto echado andar el Estado Constitucional, lo que se tradujo en dos tipos de
potestades o privilegios. En primer lugar, a la Administración se le reconocieron
facultades que le permitían compartir las funciones públicas que los otros poderes
debían realizar en exclusiva, confiriéndole inicialmente una capacidad normativa
(potestad reglamentaria) complementaria de las leyes83, que en seguida se extendió
–superado el período de inestabilidad política– hasta llegar a modelarse como una
potestad discrecional del Presidente de la República84, lo que entre otras cosas
81 En nuestro caso, el principio de división de poderes toma carta de naturaleza en la Constitución Po-
lítica de 1828, que lo consigna como una regla esencial. El título del Capítulo V expresa su reconocimiento
explícito denominándose “De la división de poderes”, regulando el contenido de esa fundamental separación,
del siguiente modo: “Artículo 22. El ejercicio de la soberanía, delegado por la Nación en las autoridades que
ella constituye, se divide en tres poderes, que son: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, los cuales se ejercerán
separadamente, no debiendo reunirse en ningún caso”.
82 Sobre este tema Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Revolución Francesa y Administración Contemporánea,
Editorial Civitas, Madrid, 1994.

83 La Constitución Política de 1822 sujetaba el ejercicio de esta potestad del Supremo Director a la
aprobación del Poder Legislativo, consignándose el siguiente precepto: “Artículo 102. Con aprobación del
Poder Legislativo dará los reglamentos que estime necesarios para la ejecución de las leyes”.
84 El artículo 82 Nº 2 de la Constitución Política de 1833 confiere al Presidente de la República la facultad
de “Expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
coadyuvó a reforzar la posición y autoridad presidenciales. En segundo lugar, en el

plano judicial –bajo influencia del modelo francés–, caracterizado por incorporar
dentro de la función administrativa la facultad de dirimir las controversias en que
forme parte el poder administrativo, excluyendo a los tribunales ordinarios del
conocimiento de esta materia85. De este modo, la Constitución Política de 1833
sustrajo de los tribunales ordinarios las facultades de juzgar aquellos contratos y
negociaciones celebrados por el Gobierno o sus agentes y las entregó a un órgano
administrativo, el Consejo de Estado86.
Con el reconocimiento de los privilegios mencionados, se estableció un ámbito
de inmunidad para los actos de autoridad en que estaba implícita la facultad de
imperio87. Ahora bien, para la materia que aquí nos interesa es que la justificación
de estas concesiones al poder gubernativo se halló tradicionalmente en la Policía,
la cual fue, y en algunos casos continúa siendo, la canalizadora de una parte muy
considerable de la actividad de la Administración, ligada al mantenimiento o
restablecimiento del orden público, noción que se encuentra indivisiblemente
ligada a la Policía.
Las particularidades señaladas con las que se edifica el Estado republicano,
tuvo como resultado una definición de la posición de la Administración frente al
Derecho que hizo cobrar a la ley un papel central para asegurar y desarrollar los
principios constitucionales, subordinando los poderes estatales, muy especialmente
a la Administración Pública, por lo que el concepto actual de policía sólo puede
dilucidarse a partir del establecimiento del Estado de Derecho, noción que termi-
nará por alterar un elemento sustancial del concepto de Policía, que por mucho
tiempo la caracterizó, implicando el rechazo a la ausencia del control judicial.
La actuación de Policía en los inicios de la vida republicana abarca casi comple-
tamente la actuación de la Administración Pública, a la cual se le responsabilizaría
de asegurar las condiciones básicas de la convivencia, dentro de lo cual la seguri-
85 Sobre los antecedentes generales de la justiciabilidad de la Administración en Chile, vid. MUÑOZ CHIÚ,
N., La Justicia administrativa en Chile, en Derecho Administrativo Chileno (Coordinador: Rolando Pantoja
Bauzá), Libro Quinto, Editorial Porrúa-UNAM, México, 2007.
86 La Constitución de 1833, dispuso: “Artículo 104. Son atribuciones del Consejo de Estado: …7ª Resolver
las disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones celebradas por el Gobierno Supremo i sus ajentes”.
87 La Carta Política que precedió, aunque de corta vigencia (1828-1833), en la misma línea había reco-
nocido muy limitadamente la competencia de los tribunales ordinarios circunscribiéndolos al conocimiento

de los asuntos de “naturaleza civil”. Así, la Constitución Política de 1828 restringió la competencia de los
tribunales al conocimiento de los conflictos suscitados en los negocios en que estuviese involucrado el Go-
bierno, es decir a los asuntos en los que el Estado había actuado en plano de igualdad de condiciones con
los particulares. Así lo disponía el “Artículo 96: La Corte Suprema de Justicia: ...Nº 3 conocerá y tratará de los
litigios que resulten de los contratos celebrados por el Gobierno o por los agentes de éste en su nombre”.
dad y tranquilidad públicas constituían el presupuesto para el normal desarrollo

de las actividades. Así, al inicio del período de consolidación de la República, la
misión capital de la Administración “más que ejecución de las Leyes, era justamente
el mantenimiento del orden público”88, concordantemente con lo cual surgen para
la Administración derechos y deberes para con las personas, dentro de los cua-
les el de mayor importancia es la procura de la conservación de los ciudadanos
(Santiago PRADO)89. Por ello, es correcto en nuestro caso afirmar que en el Estado
constitucional de primera generación, el extraordinario desarrollo de la Adminis-
tración moderna tuvo su punto de impulsión vital en la tarea de mantenimiento
del orden frente a la insuficiencia natural de los otros poderes para garantizar este
fin esencial. Esto, indudablemente, se reflejó desde muy temprano en las Cons-
tituciones decimonónicas90, que por eso concedieron una posición preeminente
a la función de Policía, para lo cual se entendía implícito el reconocimiento de
poderes suficientes para realizar su fin.
Así, la protección de la seguridad del individuo, la tranquilidad y el orden
público son funciones estatales que están presentes desde el origen del Estado
moderno, ya que constituyen manifestaciones del proceso de “monopolización del
poder por parte del Estado”, característica que consecuentemente atribuye a favor
del Estado la “monopolización de la violencia legítima” (WEBER).
Ahora bien, con el declive del absolutismo –como lo advirtieron los juristas
ilustrados del viejo continente–, y el auge del racionalismo apelar al término Policía
suministraba una envoltura clásica –la politeia griega–, al objetivo de unificar politia
y respublica. De este modo, a quien invocaba la Policía se le reconocía que estaba
aludiendo a intereses públicos, ajenos por completo a toda idea de particularidad
y egoísmo. La monarquía ilustrada sagazmente hace resurgir la Policía como
tarea estatal, arropando su justificación en el bienestar y progreso de la sociedad
88 REBOLLO PUIG, M., “La policía administrativa y su singular adaptación al principio de legalidad”, en obra
colectiva El Derecho Administrativo en el Umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín-
Mateo (Coordinador: Sosa Wagner, F.), T. II, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 1372.
89 Vid. CAMACHO CÉPEDA, G., “La Actividad administrativa en la doctrina chilena, 1859-2009”, en
Derecho Administrativo: 150 años de doctrina (Coordinador: Rolando Pantoja Bauzá), Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2009.
90 La Constitución de 1828 en el artículo 83 Nº 12 establecía como atribución del Presidente de la
República: “En casos de ataque exterior o conmoción interior, graves e imprevistos, (podrá) tomar medidas prontas
de seguridad”; por su parte, la Constitución de 1833 disponía la definición de la función del Presidente de
la República en el artículo 81, el cual disponía textualmente: “Artículo 81.- Al Presidente de la República
está confiada la administración y gobierno del Estado; y su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la
conservación del orden público en el interior, y la seguridad exterior de la República, guardando y haciendo guardar
la Constitución y las leyes”. Este precepto se mantuvo idéntico en el artículo 71 de la Constitución de 1925 y
en términos muy semejantes fue recogido por el artículo 24, incisos 1º y 2º, de la Constitución de 1980.
orientada a la búsqueda de la felicidad. En este contexto, con el establecimiento

del Estado liberal la finalidad de la Policía es evitar que la actividad privada de
los ciudadanos perturbe el orden público; en consecuencia, esos poderes incluyen
precisamente los de imponerles limitaciones a la libertad y derechos de aquéllos,
constituyendo una excepción al principio de libertad civil, el cual deja de ser un
derecho absoluto91.
En este sentido, el significado inicial de la Policía es simplemente cultista e
ideológico (NIETO)92. En primera instancia, permite al monarca combatir el feu-
dalismo apoyado en el buen orden y salud pública que comportaba la Policía.
El carácter impreciso del término pronto permite dotarlo de una carga política
formidable y, desde luego, metajurídica, identificándolo con el interés colectivo93.
En la concepción griega era claro que la ejecución de las leyes que componen el
Derecho público y la conservación de la sociedad civil son dos cosas inseparables,
pero este sentido amplio del término no se transmitió a occidente, guardando
más bien, dicha locución, su acepción más restringida referida al orden público.
Así lo comprendía DE LA MARE, quien nos recuerda que “Platón, hablando de las
leyes, define a la Policía como la vida, el reglamento y la ley por excelencia que man-
tiene la ciudad. Aristóteles, su discípulo, la considera también como el buen orden, el
gobierno de la ciudad, el sostén de la vida del pueblo, el primero y el más grande de
los bienes. Y Sócrates se expresa de una manera todavía más noble: para él, la Policía,
cuyo restablecimiento desea, no es otra cosa que el alma de la ciudad, operando en ella
los mismos efectos que el entendimiento en el hombre; siendo la que piensa en todo,
la que regula todas las cosas, la que hace o procura todos los bienes necesarios a los
ciudadanos, y la que aleja de la sociedad todos los males y todas las calamidades que
son de temer”94.
En su acepción común, que se transmite en tiempos modernos, sin embargo, se
le da un sentido más limitado, de tal modo que por el término Policía se entiende
el orden público de cada ciudad, identificando los fines de la Policía con los de la
Administración interior del Estado.
91 De acuerdo con Jellinek, la policía es una excepción al principio que informa el status negativus libertatis
del ciudadano, según el cual la Administración no puede inmiscuirse en la esfera reservada al particular. En
Sistema dei Diritti pubblici subbietitvi, trad. italiana, citada por GARRIDO FALLA, F., “Transformaciones del
Concepto Jurídico de Policía Administrativa”, RAP Nº 11, 1953, pp. 11-12.
NIETO, A., “Algunas precisiones sobre el concepto de policía”, en Revista de Administración Pública
92
Nº 81, 1976, p. 37.

93 Para VEDEL el término policía tradicionalmente se ha utilizado para designar toda orden destinada a
poner en marcha los objetivos de la sociedad política. Vid. Droit Administratif, vol. 2, 12ª edition, Presses
Universitaires de France, Paris, 1992, p. 678.
94 NIETO, A., “Algunas precisiones sobre el concepto de policía”, op. cit., p. 38.
En nuestra naciente República, la noción de Policía en su sentido cultista se

ve reflejada en personajes de gran trascendencia que califican para ser reconocidos
como aquellos “hombres superiores” que impulsan la historia (CARLYLE95). Entre
ellos, EDWARDS96, sin dudarlo, incluye a Diego Portales, a quien le atribuye “la
transformación radical y profunda” que operó en Chile en espacio de pocos meses
bajo la “poderosa mano de ese hombre genio”. Por su parte, en la misma línea, BRAVO
LIRA97 señala que la situación de pronta estabilidad de la joven República de Chile
fue consecuencia de una constelación de factores muy definidos, situando en pri-
mer término la obra de hombres en los que pervive el ideal ilustrado de Gobierno.
“Entre ellos –nos dice BRAVO LIRA– descuella uno, que es como el dinamizador de
este estado de espíritu. Se llamó Diego Portales”98. Su actuación logra acabar con la
anarquía y consolidar las instituciones. Consigue proporcionar al ideal ilustrado
de Gobierno, una nueva forma constitucional, porque “el alma de Portales –señala
EDWARDS– profundamente legitimista en el sentido colonial, no concebía el Poder ‘sin
forma’, el poder accidental, el poder como un hecho transitorio. Habría querido una
Constitución, aunque no fuera sino para que el absolutismo quedase establecido legal-
mente”. Ello, será la mejor expresión del constitucionalismo formal caracterizado
por el absolutismo legal, reforzado por la ausencia de controles y limitaciones
para con el legislador.
El ideario político portaliano propugnaba el orden y obediencia de la sociedad
civil frente a la autoridad, lo que trajo como consecuencia la forja de un Estado
constitucional, católico y nacional, que se constituyó como una suerte de República
ilustrada, capaz de llenar el vacío dejado por la monarquía, porque recoge y asume
como propios los objetivos ilustrados de orden para el progreso social, para lo cual
emplea medios coactivos. Así, la obra de Portales fue la restauración de un poder
fuerte y duradero que ya se había conocido en los tres siglos de la Colonia y que
había servido de base al mantenimiento del orden público y persigue la previsión
de los peligros o perturbaciones del orden. Con él se restableció el respeto tradicio-
nal por la autoridad en abstracto, la sumisión al “Poder legítimamente establecido”,
vale decir el Gobierno respetado y respetable, en el que la autoridad se constituía
95 CARLYLE, T., Tratado de los héroes: de su culto y de lo heroico en la Historia, Editorial Luis Miracle,
Madrid, 1938. Este autor elabora su teoría del “culto a los héroes”. La historia de la sociedad, según Carlyle,
consiste en la biografía de las grandes personalidades.
96EDWARDS VIVES, A., La Fronda aristocrática en Chile, Imprenta Nacional, Santiago de Chile, 1928,
pp. 38 y siguientes.
97 BRAVO LIRA, B., El absolutismo ilustrado en Hispanoamérica: Chile (1760-1860) de Carlos III a Portales
y Montt, Editorial Universitaria, Santiago, 1994, pp. 167-292.

98 Ibíd., p. 171.
en el “resorte principal de la máquina”, garante del orden y de las instituciones99.

Como declaraba el ilustre ministro en carta a J. M. CEA, en 1822, su ideal era
constituir “un Gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos modelos
de virtud y patriotismo, y así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y de
las virtudes”100. Como se observa, desde el inicio de la República el orden público
pasó a ser una función central de la Administración. La Policía, en este período,
es la combinación del fin especial (orden) al que se dirige su actividad con unas
formas determinadas de medios coactivos o de autoridad, siendo apropiado sos-
tener que “es la actividad del Estado –sostenía Otto MAYER– con vistas a defender,
por los medios del poder de autoridad, el buen orden de la cosa pública contra las
perturbaciones que las existencias individuales puedan producirle”101.
Una vez concluido el proceso de Independencia, las elites gobernantes iniciaron
el lento proceso de construcción del Estado republicano. El caos provocado por
las luchas entre patriotas y realistas fomentó la aparición de grandes bandas de
salteadores que luchaban por uno u otro bando, constituyendo un azote persistente
que tuvo su auge en las primeras décadas de la República, ejemplo prototípico
de esta situación de desorden y turbulencia es la llamada Guerra a Muerte que
tuvo como protagonistas a los populares hermanos Pincheira (1819-1833). Por
esta razón, las autoridades políticas debieron poner énfasis en los objetivos de
orden público y seguridad, para lo cual, a lo largo del siglo XIX, se empeñaron en
organizar un sistema policial que resguardara el orden institucional, así como la
propiedad y la vida de los ciudadanos. La administración y financiamiento de las
policías en este primer período fue compartido entre las municipalidades, siempre
carentes de recursos suficientes, y el Estado, el cual fue tomando cada vez más
responsabilidades en un proceso de monopolización de la actividad que finalizó
entre 1927 y 1933, con la creación de dos cuerpos policiales centralizados, uno
de carácter militarizado y otro civil dependiente del poder político.
La centralización instauró un régimen de presidencialismo autoritario, que en
la materia que nos ocupa significó la conformación de una organización estatal
política y administrativamente estructurada en torno al Presidente de la Repú-
blica, en cuanto superior jerárquico de toda la organización de gobierno interior
y administración del Estado (artículos 81, 116 y 127 de la CPR de 1833). La
fuerte centralización fue reforzada con la promulgación de la Ley de Gobierno
99 EDWARDS VIVES, A., op. cit., pp. 39-40.

100 SILVA CASTRO, R., Ideas y confesiones de Portales, Editorial del Pacífico, 1954, p. 15.
101MAYER, O., Le droit administratif allemand, Ed. Francesa, citado por GARRIDO FALLA, F., Transforma-
ciones del concepto de policía administrativa, op. cit., p. 15.
Interior de 1844 y la Ley de Municipalidades de 1854. Esta última subordinó las

corporaciones municipales a la autoridad de los gobernadores e intendentes.
La Policía, como actividad relativa a la seguridad, tranquilidad y el orden público,
se dota de una carga política formidable, en cuanto corporeiza la idea del interés
objetivo de la comunidad. La Constitución de 1833, que va a regir durante 90
años, atribuye al Presidente de la República un poder con sesgos autoritarios que se
reflejan en una organización estatal política y administrativamente centralizada. “El
Presidente gobierna o administra desde la capital toda la República; mas la acción de
aquel llegaría lenta o débil a sus estremos, en perjuicio de varios intereses, si el Supremo
poder ejecutivo no tuviese ajentes encargados de trasmitir el pensamiento i representar
la voluntad del Gobierno unitario” (sic)102. La fuerte centralización reforzada con la
promulgación de la Ley de Gobierno Interior de 1844 y la subordinación de las
corporaciones municipales a la autoridad de los gobernadores e intendentes que
propició la Ley de Municipalidades de 1854, despliega ampliamente sus efectos. De
esta forma, la bandera del orden y seguridad internos va a tener un atractivo ideoló-
gico irresistible: el Presidente-Gobierno combate el desorden no en interés propio,
sino en interés de la salud pública, articulada en unas bonne ordre et police.
Los primeros cuerpos policiales estables se organizaron durante la década de 1830
a instancias del ministro Diego Portales, con la finalidad de reprimir el bandidaje
rural y controlar la delincuencia urbana. Esta idea, inicialmente cultista e ideológi-
ca, alcanza, andando los años, un nivel administrativo concreto, cuya formulación
modélica es el Decreto de Organización de la Guardia Nacional de 1831. Así, si
bien el confesado objetivo primario de este decreto fue montar una organización para
combatir la criminalidad, la capacidad dinámica integradora del concepto permite
identificar los fines de la Policía con los de la Administración interior del Estado, línea
que siguen las normas policiales desde la fundación de la República. De este modo, si
bien las policías siguieron siendo administradas y financiadas por las municipalidades
a lo largo del siglo XIX, muy tempranamente, en 1844, con la promulgación de la
Ley de Régimen interior, quedaron subordinadas al poder central e igualmente a
sus representantes locales (intendentes y gobernadores). Se hace, pues, realidad el
ideal portaliano de constituir “un Gobierno fuerte, centralizador”.
La protección de la seguridad del individuo, la tranquilidad y el orden público
son funciones estatales que están presentes desde el origen de la República, consti-
tuyendo actividades “definitorias” de la existencia del Estado y de su Administra-
ción central. La centralización de la seguridad exterior y del orden interno, tareas
102 PRADO, S., Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno, Imprenta Nacional, Santiago,
1859, p. 77.
prioritarias asignadas por las Cartas Políticas al Presidente de la República, supuso

el nacimiento de una fuerte y estable organización (Administración) militar103,
que necesariamente tuvo que ir acompañada de una organización financiera que
solventase los gastos públicos.
En materia de seguridad, la pacificación interna y externa de los territorios
facilitaba la práctica del comercio y la industria, y el consiguiente desarrollo de
la economía nacional. En el orden interno, el Estado tiene a su cargo la tarea de
regular las relaciones de los individuos y sus grupos en sociedad, así como la de
hacer cumplir esa reglamentación, posibilitando con ello la libre acción individual,
principalmente en el ámbito de la actuación económica. Se trata, por lo tanto, del
establecimiento y garantía de un orden social, de un “equilibrio del cual el Estado
es el natural y principal defensor”.
En la joven República también se sigue la tradición francesa asimilando la Po-
licía a la Administración interior, cuyas materias son tan amplias que abordan los
innumerables aspectos de las actividades humanas. Al Gobierno interior concierne
todo lo que va a contribuir al bienestar de los ciudadanos, “un intendente influye
demasiado en la felicidad de los pueblos” –diría Santiago Prado– y en sus deberes y
facultades tiene consignadas innumerables actividades: desde velar por la conser-
vación del orden público, la seguridad de los individuos, las propiedades, hasta
cuidar por una pronta y recta administración de justicia. La Policía comprende
la actividad administrativa de todo género: las subsistencias públicas, la policía
sanitaria, el orden público y la policía de seguridad, las prisiones, espectáculos
públicos, etc. De estas actividades da cuenta el profesor Santiago Prado en sendos
capítulos de su obra Principios Elementales del Derecho Administrativo Chileno, de
1859104.
En definitiva, se apela a la Policía como título de intervención sobre las activida-
des de los particulares, justificada en la necesidad de velar para que dicha actividad
se adecue a las exigencias del interés público, aplicándose sobre una variedad de
103 Responder por qué Chile tiene desde muy temprano un Ejército permanente requiere remontarse a
la Guerra de Arauco. Las elevadas pérdidas humanas y materiales sufridas por los españoles en el transcurso
de la Guerra de Arauco hicieron necesaria la creación de un Ejército permanente. A sugerencia del ilustre
Gobernador don Alonso de Ribera, Capitán General de Infantería, quien se había distinguido en la guerra
de Flandes, nació, entonces, el Ejército del Reino de Chile, por Real Cédula de enero de 1603. Fue el primer
Ejército creado en América Hispana, lo que demostró la importancia que el Reino de Chile tenía para la Corona
Española, pues era quien le proporcionaba la defensa al Virreinato del Perú. Alonso de Ribera aumentó la
capacidad profesional y combativa de la tropa, estableció una digna escala de sueldos y llegó incluso a fundar
industrias básicas para abastecer al personal militar. Vid. De la policía local a la policía nacional (1830-1933)
en www.memoriachilena.cl (consultada el 25 de septiembre de 2005).
104 Vid. CAMACHO CÉPEDA, G., La Actividad Administrativa en la Doctrina Chilena, op. cit.
objetos innumerables que crece incesantemente en la medida que se amplían los

objetivos del Estado. Así, el crecimiento del aparato administrativo determina un
incremento de la actividad de Policía, orientada a cautelar el cumplimiento de la
profusa regulación que recae sobre las relaciones sociales105.
11. EL ORDEN PÚBLICO COMO FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA

El orden público es el fundamento teleológico de la actividad de intervención
en la esfera subjetiva de los particulares, mediante el uso de técnicas unilaterales
autoritarias. En consecuencia, la Administración tiene reconocidas facultades
para limitar derechos y aplicar medidas coactivas, siempre que ellas tengan como
fundamento el Orden Público.
Al referirse al Orden Público se puede hablar en dos sentidos del concepto a
que responde: un sentido material y un sentido jurídico-formal.
El sentido material es el que HAURIOU describe como un estado de hecho opuesto
al desorden y en el que se integran tres referentes fundamentales: la tranquilidad,
la seguridad y la salubridad pública. A esta acepción clásica del Orden Público, se
refiere la gran mayoría de preceptos constitucionales que aluden al término, entre
ellos, y en especial, el artículo 24 de la CPR.
En el sentido jurídico-formal, la noción de Orden Público se liga al respeto
y observancia de normas y principios esenciales que se consideran necesarios
para la convivencia pacífica en sociedad, dándose, además, la presencia y diversa
funcionalidad que el concepto de Orden Público tiene en las distintas disciplinas
jurídicas, provocando efectos jurídicos diferentes en cada caso. Así, en el Derecho
Civil se utiliza la noción de Orden Público como límite a la libertad contractual
(v. gr. limita la renuncia de derechos y más ampliamente es un tope a la autonomía
de la voluntad). Se expresa este límite en: 1) la libertad para sujetar a servidum-
bres un predio (artículo 880 del CC); 2) las cosas que pueden ser objeto de una
declaración de voluntad (artículo 1461 CC); 3) calificando como causa ilícita
del acto jurídico aquella que atenta contra el orden público; 4) calificando como
imposibles las condiciones inmorales por contravenir las buenas costumbres o el
orden público (artículo 1475 del CC), etc. En el Derecho Penal, el artículo 495
sanciona la contravención de reglas de la autoridad y estatuye diversas faltas por
vulnerar algunos elementos que conforman el Orden Público. Así, los artículos 139,
339 y 494 del CP sancionan el desorden y tumulto relacionados con la libertad de
105 VEDEL distingue entre policía administrativa general (relativa al orden y tranquilidad pública y
salubridad) y las policías administrativas especiales (relativa a todos los objetos que el legislador le ordene
proteger y para lo cual la Administración requiere de habilitaciones singulares), Droit Administratif, op. cit.,
pp. 679 y ss.
culto, la tranquilidad pública y el derecho de manifestación y reunión, entre otras

expresiones. En el Derecho Internacional Privado, el concepto Orden Público es
gravitante y tiene múltiples referencias. Así: 1) se lo menciona para habilitar al
Estado para rehusar o subordinar a condiciones especiales el ejercicio de ciertos
derechos civiles (artículo 1º del CDPr); 2) para constituir las categorías en que se
dividen las garantías que se aplican al ejercicio de derechos civiles (artículo 2º del
CDPr); 3) para calificar los preceptos constitucionales (artículo 4º del CDPr), y
4) para calificar las reglas de protección individual y colectiva establecidas por el
Derecho político y administrativo, entre muchas otras alusiones.
A pesar que se le utiliza con variados efectos jurídicos en las diversas ramas del
Derecho, hay una idea básica común a todas estas referencias especiales que dan
una característica propia al término Orden Público. La función de esta noción
en todas ellas es la de proteger una serie de normas que se consideran esenciales y
necesarias para que la vida social se desarrolle armónicamente. Pero la consolidación
del Estado Servicial, Democrático de Derecho hace que la situación de partida
del ciudadano sea un status de libertad y de derechos garantizados por la propia
Constitución, por lo que la policía debe presuponer un orden jurídico definido
por la ley, la cual sólo puede limitar el ejercicio de los derechos y libertades de los
ciudadanos cuando éstos puedan perturbar o perturben dicho orden. Así, la Policía
deja de tener “el carácter genérico y amplio que tenía en la etapa absoluta anterior,
concibiéndose ahora, en sentido jurídico, como una potestad del Estado de carácter
excepcional –respecto de la regla que supone el reconocimiento y ejercicio de las
libertades, en el nuevo orden político y jurídico– y sometida a la ley, que limita la
actuación administrativa al mantenimiento del orden público”106.
Ahora bien, producto de las transformaciones sociales y de los cambios del rol
del Estado, la noción de Orden Público ha sufrido un efecto de ampliación de su
cobertura inicialmente delimitada a la seguridad y tranquilidad públicas, salud
pública y moralidad pública. El Estado está responsabilizado de garantizar no sólo
un orden material para la convivencia pacífica, sino también las reglas de juego del
sistema económico basado en el mercado y la libre competencia. En tal virtud, por
Orden Público se abarca cualquier interés general que justifique las limitaciones a
los particulares, entre ellas, muy especialmente, aquellas que se pueden imponer al
ejercicio del “derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que no sea contraria
a la moral, al orden público o la seguridad nacional” (artículo 19 Nº 26 CPR), las
que dan lugar a la creación de las denominadas policías especiales.
106LÓPEZ PELLICER, José A., Lecciones de Derecho Administrativo, II (1). Actividades Administrativas:
Policía, Fomento, Servicios y Obras Públicas, Diego Marín Librero Editor, Murcia, 2004, p. 41.
12. LOS ELEMENTOS DEL ORDEN PÚBLICO

Las ideas que primariamente han sido asociadas al concepto Orden Público, y
que conviene analizar, son: A) la seguridad y tranquilidad públicas; B) la salubridad
pública, y C) la moralidad pública.
A. LA SEGURIDAD Y TRANQUILIDAD PÚBLICAS

Desde los albores del Estado liberal, la seguridad se constituyó en una obsesión
de la época, no sólo de los burgueses sino de la sociedad entera. Como observa
TOCQUEVILLE, el amor por el bienestar y la propiedad produce que las naciones
democráticas tengan temor por los disturbios violentos, lo que finalmente será la
causa de la concentración del poder. El amor por la tranquilidad pública –según
TOCQUEVILLE– es frecuentemente la única pasión que las naciones retienen y se
transforma en la más activa y poderosa en relación con todas las otras pasiones que
desfallecen y mueren. Esta es la causa de la disposición natural de los miembros
de la comunidad para otorgar o ceder derechos adicionales al poder central, que
es el único que parece interesado en defenderlos con los mismos medios que usa
para defenderse a sí mismo107.
La seguridad y tranquilidad públicas tienen por objeto proteger a las personas
y sus bienes contra los daños que pueden provenir de otras personas, a diferencia
de la protección civil, que previene de los daños producidos por eventos natura-
les o extraordinarios. Es a este significado al que se refiere la Constitución para:
1) atribuir el resguardo de los procesos electorales y plebiscitarios a las Fuerzas
Armadas y Carabineros (inciso 3º del artículo 18 de la CPR); 2) limitar la libertad
de conciencia y de culto (Nº 6 del artículo 19 de la CPR); 3) limitar la libertad
de enseñanza (inciso 2º del Nº 11 del artículo 19 de la CPR); 4) limitar la liber-
tad de asociación (inciso 4º del Nº 15 del artículo 19 de la CPR); 5) limitar la
libertad económica (inciso 1º del Nº 21 del artículo 19 de la CPR); 6) extender
la autoridad del Presidente de la República (artículo 24 de la CPR); 7) habilitar
al Presidente de la República a declarar estado de emergencia (artículo 42 de la
CPR); 7) habilitar el cese en el cargo a un diputado o senador de la República
(inciso 5º del artículo 60 de la CPR), y 8) definir la finalidad de la existencia de
las Fuerzas del Orden y Seguridad Pública (artículo 101 de la CPR).
La seguridad pública es una noción más precisa y concreta que Orden Público,
que si bien la contiene, rebasa la significación de la primera. La seguridad públi-
107 TOCQUEVILLE, A., La Democracia en América, Vol. II, Capítulo III. “Sobre cómo los sentimientos de
las naciones democráticas están de acuerdo con sus ideas para conducirlos a concentrar el poder político”,
Alianza Editorial, Madrid, 2002.
ca se centra en la actividad de protección de las personas (de su vida y salud) y

bienes (propiedad, pero también más recientemente cubre el medio ambiente).
Alude, asimismo, tanto a la seguridad interna como externa del país. Por su parte,
tranquilidad pública alude a un estado de paz y armonía que refleja un orden de
la ciudad que es inseparable de la noción de seguridad, razón por la cual ambos
términos se condicionan.
En situaciones normales, la seguridad y tranquilidad públicas deben ser garan-
tizadas por las Fuerzas del Orden y Seguridad Pública (artículo 101 de la CPR),
con estricta sujeción y respeto a los derechos y garantías constitucionales. Sólo
en situaciones excepcionales, que la Norma Fundamental contempla y regula en
los artículos 39 y siguientes de la CPR, se admite que los derechos y garantías
que la Constitución asegura a todas las personas puedan ser afectados de acuerdo
con la gravedad de la situación; eso sí, sólo cuando la alteración provocada afecte
gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Estas li-
mitaciones a los derechos y libertades de las personas y los consiguientes poderes
excepcionales de la Administración tienen como fundamento el sostenimiento y,
en su caso, el restablecimiento del Derecho.
Consiguientemente, en el ámbito de la protección de la seguridad pública se
realizan actividades que tienen por propósito el control de armas y explosivos,
actividad regulada en la Ley de Armas y Explosivos Nº 17.198 y en la Convención
de Armas Químicas, cuyo texto fue ratificado el 12 de julio de 1996, en la cual se
establece un régimen de control sobre su transferencia y producción.
En el ámbito de la seguridad industrial, es deber del Estado garantizar el debido
cumplimiento de las medidas de seguridad en los establecimientos industriales,
reglamentadas específicamente por el Decreto Supremo Nº 594, de Ministerio
de Salud, de 2000, sobre Condiciones Ambientales Básicas en los Lugares de
Trabajo.
La seguridad y tranquilidad públicas tienen como fundamento especial el deber
general de no perturbar el Orden Público. Este deber general se predica de todo
ciudadano por el solo hecho de vivir en sociedad y es previo e independiente a su
consignación en cualquier norma jurídica (REBOLLO)108.
Esta idea del deber de no perturbar fue formulada, por primera vez, por Otto
MAYER, quien advirtió la contradicción entre la Policía administrativa y cierto
exacerbado formalismo con el cual el régimen de derecho se propone proteger
la libertad. En su construcción, sin embargo, no se puede hallar la admisión de
108 REBOLLO PUIG, M., “La Policía administrativa y su singular adaptación al principio de legalidad”,
en El Derecho Administrativo en el Umbral del Siglo XXI: homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo
(Coordinador: Francisco Sosa Wagner), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 1365-1398.
poderes administrativos al margen o exentos de autorización legal lo que sí predica

es la existencia, en el propio Ordenamiento, de poderes generales muy amplios,
cuyo objetivo es impedir la perturbación del Orden Público. “En nuestro régimen
de derecho –afirma MAYER–, donde por lo general nunca se cree haber hecho lo sufi-
ciente para determinar con exactitud las condiciones y los objetos de las medidas de
autoridad, se admiten siempre, en materia de policía, los poderes más amplios y las
autorizaciones más generales”109.
Como advierte REBOLLO, en la obra de MAYER no hay un “reconocimiento de un
poder natural de las Administraciones para imponer limitaciones a los ciudadanos con
el fin de que no perturben el orden público. Lo que sí se admitía –y ocupaba un lugar
central en su teoría de la policía, que puede haber llevado a confusión– era un deber
general e innato de los ciudadanos, sin necesidad de que ninguna Ley lo proclamara,
de no perturbar el orden, deber que era el que incumbía hacer valer a la policía y
el que confería su carácter especial”110. Como fuera –continúa REBOLLO– “si no es
el Derecho Natural, habrá que decir que existe un principio general del Derecho en
virtud del cual, incluso antes de que se declare y concrete por normas, es ilícito poner
en peligro la seguridad de los usuarios de la vía pública, la salud de los consumidores
o de los ciudadanos… y otros bienes esenciales a los que tradicionalmente se aludía
como orden público y a los que todavía aun con imprecisiones y dificultades y un cierto
convencionalismo, podemos seguir llamando orden público”111.
Ahora bien, la virtualidad que despliega el deber de no perturbar se expresa en
el fundamento de la adopción de medidas administrativas contra actividades que
formalmente cumplen todas las exigencias legales y reglamentarias, pero carecen de
esta correspondencia con el deber de no perturbar el orden permitido. Igualmente,
el deber de no perturbar se constituye en el fundamento para no indemnizar, salvo
por excepción, las limitaciones que se imponen a los particulares, producto de la
actividad limitadora de la Administración, cuya finalidad es cautelar los intereses
generales reconocidos por el Ordenamiento Jurídico. GARCÍA DE ENTERRÍA explica
esta regla de la no indemnizabilidad, diciendo que se trataría de: “una actuación
administrativa que debe ser soportada pasivamente por el administrado, como una
carga de la vida social, sin contraprestación económica alguna”112, más aun, recuerda
el mismo autor, en muchas ocasiones este efecto se extiende a la exigencia de que
sea el particular el que deba abonar el costo de la medida interventora que sufre,
109 Ibíd., pp. 1381-1382.
110 Ibíd. p. 1381.
111 Ibídem, p. 1388.
112 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Civitas,
Madrid, p. 115.
lo que “viene a ser en ocasiones, como cobrarle la soga al ahorcado”. Para REBOLLO, el
criterio que suministra el deber de no perturbar o de no poner en peligro el Orden
Público, determina que las intervenciones administrativas cuya finalidad es exigir
el cumplimiento de ese deber no serán indemnizables, “porque en realidad la Admi-
nistración no estará añadiendo nada a lo que ya no se estuviera obligado antes, porque
sólo está concretando y exigiendo el cumplimiento de un deber general que ya existía
con anterioridad, aunque no estuviera consagrado en ninguna Ley. Por el contrario, las
limitaciones administrativas que vayan más allá de ese deber general e innato –aunque
sean generales, lícitas y persigan mantener el orden público– serán indemnizables si
concurren los demás requisitos de la responsabilidad administrativa”113.
B. LA SALUD PÚBLICA
En situaciones normales, la custodia de la salud pública queda excepcionada
de la noción de orden público y se deja en manos de la Administración sanitaria,
cuya finalidad es la protección de la salud humana, animal y vegetal, por lo cual
tiene atribuidas intensas competencias de supervigilancia que le permiten controlar,
fiscalizar y sancionar a las personas y entidades que pudieran afectar los citados
bienes públicos.
En casos excepcionales, sin embargo, la Administración sanitaria puede reque-
rir de auxilio policial. Esto ocurre en situaciones de “crisis sanitarias”, tales como
epidemias, pandemias, plagas, etc., que por la gravedad de las circunstancias urgen
la adopción de medidas inmediatas para atacar los riesgos sanitarios.
El marco normativo, entre otros, de la actuación administrativa en materia de
salud pública comprende el manejo de residuos peligrosos, materia reglamentada
por el Decreto Supremo Nº 148, del Ministerio del Interior, de 16 de junio de
2004, que aprueba el Reglamento Sanitario sobre Manejo de Residuos Peligro-
sos. Este reglamento establece el campo jurídico y técnico para el tratamiento de
residuos peligrosos, inspirado en la protección del medio ambiente, la salud y
formulando las condiciones sanitarias y de seguridad en temas relacionados con
la generación, almacenamiento, transporte, tratamiento, reciclaje y eliminación de
sustancias contaminantes. Finalmente, establece un Mecanismo de Seguimiento
y de Declaración de las sustancias contaminantes.
Otra materia que está comprendida en la salud pública es la prohibición de
utilizar determinadas sustancias en los procesos productivos por razón de su
toxicidad, este es el caso del asbesto (prohibido por decreto supremo Nº 656,
del Ministerio de Salud, de 2000); el tolueno (prohibido por Decreto Supremo
113 REBOLLO PUIG, M., loc. cit., p. 1390.

Nº 754, del Ministerio de Salud, de 1998), entre otras, a fin de evitar la exposición

de las personas a agentes capaces de provocar enfermedad.
C. LA MORALIDAD PÚBLICA
Si bien la moral pertenece a un orden de valores diferente del jurídico, no ha
dejado de estar presente en normas jurídicas que desde antaño establecen límites
a las libertades de los ciudadanos, basadas en razones de vulneración de la mora-
lidad pública. Así, el Código Civil consigna diversos límites a la autonomía de la
voluntad en materia asociativa por razones de moralidad, permitiendo: 1) denegar
la aprobación de las ordenanzas o los estatutos de las corporaciones (artículo 558
del CC); 2) calificar un objeto como imposible (inciso 3º del artículo 1461 del
CC); 3) calificar la causa de una obligación como causa ilícita (inciso 2º del ar-
tículo 1467 del CC), y 4) calificar las condiciones de una obligación como ilícitas
(inciso 2º del artículo 1475 del CC).
De otra parte, también por razones de interés general basadas en la moralidad
pública, se limita el ejercicio de determinadas libertades constitucionales. Así, la
Constitución acepta que la libertad de conciencia y de manifestación de todas las
creencias y la libertad de culto estén limitadas por las buenas costumbres (Nº 6
del artículo 19 de la CPR); también la libertad de enseñanza (inciso 2º del Nº 11
del artículo 19 de la CPR) y, en igual sentido, la libertad económica (Nº 21 del
artículo 19 de la CPR).
Un problema que enfrenta la interpretación de este elemento del Orden Público
es que desde la perspectiva social, la moralidad pública es cambiante y depende
de los tiempos, por lo que su interpretación debe procurar ser ponderada para no
afectar en demasía las libertades y garantías ciudadanas. En este sentido, en algunos
campos específicos considerados de especial relevancia, su interpretación se deja
en manos de un órgano autónomo colegiado que permite la actualización de su
contenido a tono con la evolución social; un ejemplo de ello es lo que ocurre en
la materia audiovisual.
En el campo de lo audiovisual se produce una importante manifestación del
elemento moralidad que liga lo jurídico con lo ético. Por un lado, la Constitución
deja en manos del legislador la regulación de un sistema de calificación para la
exhibición de la producción cinematográfica, función que se lleva a cabo a través
de un Consejo de Calificación Cinematográfica constituido como organismo
centralizado dependiente del Ministerio de Educación, desconcentrado funcional-
mente y regulado por la Ley sobre Calificación de la Producción Cinematográfica
Nº 19.846. Dicho Consejo “realizará la calificación por edades considerando el
contenido de las producciones cinematográficas y propendiendo siempre a la protección
de la infancia y la adolescencia y a su desarrollo psicológico y social”. Igualmente,

el Consejo podrá limitar los lugares en donde se pueden exhibir producciones
calificadas como de “contenido pornográfico” y sancionar a los establecimientos
por las infracciones a sus determinaciones mediante la admisión de personas
que no reúnen la edad calificada por el Consejo para la respectiva producción
cinematográfica.
En el ámbito de la televisión, la Constitución entrega al Consejo Nacional
de Televisión (CNTV), órgano autónomo constitucional, la misión de velar por
el correcto funcionamiento de este medio audiovisual (inciso 6º del Nº 12 del
artículo 19 de la CPR). Ahora bien, la Ley Nº 18.838, que aprueba el Estatuto
Orgánico del Consejo, entiende que el correcto funcionamiento de los servicios de
televisión significa, entre otros, “el permanente respeto, a través de su programación,
a los valores morales y culturales propios de la Nación…, y a la formación espiritual
e intelectual de la juventud dentro de dicho marco valórico” (inciso 3º del artículo
1º). Lo que el CNTV persigue es que en la televisión como medio de comunica-
ción no se expresen ciertos contenidos que atentan contra estos “valores morales
y culturales propios de la Nación”, por lo que su exhibición en pantalla puede ser
sancionada. Tal es el caso de los contenidos con violencia excesiva, truculencia,
pornografía, etc.
13. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA

ACTIVIDAD LIMITADORA DE LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES
La actividad característica de la Administración ha sido la de policía general

mediante la cual se limita el ejercicio de los derechos de los particulares, produ-
ciendo una constricción de su esfera de libertad. No en vano esta actividad tiene
como antecedente esencial la actividad de Policía, “valor medular del ser del Estado
Moderno” (NIETO).
Como actividad limitadora se identifica a aquella actuación administrativa
que partiendo de una situación de reconocimiento de una posición activa de los
particulares, incide condicionando a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos
subjetivos, intereses legítimos o intereses simples, todo ello con el objetivo de
que guarden armonía con el interés público o bien con los derechos e intereses de
otros particulares. Esta actuación limitadora siempre va requerir de una cober-
tura legal suficiente y deberá estar justificada en un interés general debidamente
declarado, cuya definición compete a los poderes públicos democráticamente
elegidos. Además, por comprender la aplicación de técnicas autoritarias sobre
los particulares, se sujetará a las normas de Derecho Público, en particular del
Derecho Administrativo.
El objetivo de la actuación limitadora es asegurar que la actividad que desa-

rrollan los particulares guarde conformidad con el interés general o, en última
instancia, que no lo contravenga. Si bien sobre la Administración pesa la carga
de actuar para la realización del bien común, esto mismo no es predicable del
particular, pero la contrapartida de las libertades y derechos que éste goza y que
el ordenamiento garantiza, es que la conducta de éstos no contravenga el bien
común ni perturbe el orden público. Para lograr este objetivo, se habilita a la
Administración a reconducir la actividad de los particulares dentro de márgenes
socialmente aceptados o necesarios.
El particular en la búsqueda de su interés individual tiene libertad de actua-
ción, siempre y cuando esa actividad no sea contradictoria con el interés general
o no suponga una alteración del orden público114. De este modo, cuando ello no
se cumple se justifica la actuación limitadora de la Administración orientada a
eliminar los peligros que genera la actividad humana. Para algunos esta actividad
de la Administración debiera calificarse de gestión de riesgos, atendiendo que la
mayor parte de éstos proviene del uso intensivo de la tecnología en las sociedades
modernas115, lo que ha dado lugar al empleo de técnicas más diversificadas.
En general, las técnicas que conllevan limitaciones a la libertad de actuación de
los particulares, que los emplazan en situaciones jurídicas pasivas que se traducen
en deberes, prohibiciones, obligaciones o cargas, son las que se encuadran dentro
de la actividad de limitación de la Administración.
Las técnicas clásicas de policía administrativa se ordenaban en una clasificación
de extrema simplicidad: autorizaciones, órdenes, sanciones y prestaciones forzosas116,
pero el incremento de la función limitadora de la Administración ha dado lugar
al surgimiento de una diversidad de técnicas por un lado más blandas (v. gr. las
comunicaciones o deberes de información y registro), más respetuosas de la esfera
de libertad de los particulares y también más congruentes con las demandas que
el ritmo de la economía impone en orden a no entorpecer el funcionamiento del
114 Para SANTAMARÍA PASTOR, A., la mayor parte de las actividades que realizan los particulares “son
actividades que poseen una potencialidad lesiva al interés general: por ello, la Administración las somete a
ordenación, planificación, organización, dirección, limitación, control u orientación: las condiciona, en una
palabra, con el fin de evitar que produzcan perjuicio al interés general”, Principios de Derecho Administrativo,
op. cit., p. 252.
115 Vid. ESTEVE PARDO, J., “De la Policía Administrativa a la Gestión de Riesgos”, Revista Española de
Derecho Administrativo Nº 119, julio-septiembre, 2003, pp. 323-346. Para ESTEVE los procesos de intervención
y actuación a gran escala sobre la naturaleza y sus recursos realizadas con apoyo intensivo de la tecnología
han hecho evolucionar la policía administrativa hacia un modelo de actuación administrativa, caracterizado
por la gestión de riesgos rechazados por el Ordenamiento Jurídico.
116 SANTAMARÍA PASTOR, A., Principios de Derecho Administrativo, op. cit., p. 259.
mercado, mellando la competitividad de los agentes económicos y de la economía

en su conjunto117.
Asimismo, el descollante progreso de las nuevas tecnologías de la información y
comunicación han influido en la configuración de nuevas técnicas de intervención
administrativa y han ayudado a rediseñar la aplicación de las técnicas tradicionales
en algunos sectores de la actividad administrativa.
Sin embargo, el panorama actual que presenta la actividad limitadora da cuenta
de la gran diversidad de subtipos en que se expresan las técnicas más frecuentes,
como consecuencia de la necesidad de adaptarlas a distintos grados de intensidad
en el control que ha de ejercer la Administración y al objetivo que se busca con su
aplicación. Muestra de esta diversificación se encuentra en la técnica autoritativa,
cuyas clasificaciones no alcanzan a describir la gran variedad de autorizaciones
existentes. Más recientemente, en el Derecho Ambiental, se ha alumbrado una
nueva fórmula de autorización, para el caso de las Declaraciones de Impacto
Ambiental, que tiene como base la evaluación y certificación de conformidad con
las resoluciones de calificación ambiental realizada por terceros acreditados ante
la Superintendencia de Medio Ambiente (artículo 18 ter de la ley Nº 19.300),
admitiendo la colaboración de los particulares en tareas tradicionalmente exclusivas
de los organismos públicos.
14. LOS LÍMITES DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN

Acorde con la definición del Estado Servicial, Democrático de Derecho, cuya
finalidad es hacer efectivo el bien común promoviendo las condiciones para
un desarrollo integral de las personas, la actividad de intervención ha de estar
fundamentada y dirigida a la protección y garantía de los derechos y libertades
constitucionales.
En tal sentido, las actividades limitadoras podrán fundamentarse en los diversos
intereses generales que el Ordenamiento Jurídico reconoce, pero también tendrán
su límite en los derechos y garantías que deben proteger. La directiva de actuación
que se impone por la propia Constitución es que estas medidas limitadoras pueden
y deben ser las indispensables para lograr los fines públicos, cobrando singular
importancia en el control de la adecuación de las mismas los principios de mínima
intervención, razonabilidad y proporcionalidad.
117
La materia ambiental, como siempre a la vanguardia, presenta los primeros ejemplos de técnicas que
se diferencian de las técnicas tradicionales de Policía, incorporando instrumentos de evaluación y verificación
de los impactos ambientales, la comunicación, los sistemas de gestión ambiental, las auditorías ambientales,
que son expresión de la nueva batería de instrumentos de los que se vale la actividad de limitación de la
Administración.
En la medida que la Constitución establece reserva de ley en materia de delimi-

tación de los derechos fundamentales por ella reconocidos, las medidas limitadoras
de la Administración estarán sometidas a los requisitos generales y a todo el rigor
formal del principio de legalidad, debiendo ser la norma legal la que autorice su
ejercicio. Es esta fuente normativa la que puede habilitar la imposición de restric-
ciones a la esfera de libertad de los ciudadanos, definiendo el interés general que
se ha de sobreponer al interés particular.
CAPÍTULO SEGUNDO
LOS MEDIOS QUE EMPLEA LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN
SUMARIO: 15. Las formas de limitación. 16. Las técnicas de información. A. Deberes de iden-
tificación. 1. Identidad de personas. 2. Identidad fiscal. 3. Identidad de bienes. B. Deberes
formales y documentales. C. Deberes de comunicación. D. Técnicas de comprobación. 17. La
técnica autorizatoria. A. Concepto. B. Clases de autorizaciones. 1. Autorizaciones regladas y
discrecionales. 2. Autorizaciones simples y complejas. 3. Autorizaciones por funcionamiento
o de efecto continuado. C. Régimen jurídico. 1. Otorgamiento. 2. Eficacia de la autoriza-
ción. 3. Transmisibilidad. D. La autorización y concesión: una diferenciación problemática.
18. Las órdenes. 19. La técnica de inspección. A. Concepto y origen. B. Finalidades de la
función inspectora. 1. Finalidad preventiva o protectora. 2. Finalidad instructiva. 3. Finalidad
informativa. 4. Finalidad recaudatoria.
15. LAS FORMAS DE LIMITACIÓN

Dada la diversidad de técnicas que se engloban dentro de la actuación de limita-
ción administrativa, los criterios clasificatorios pueden ser innumerables. Por ello,
siguiendo las pautas trazadas por los profesores PARADA y MORELL118, se opta por
clasificar dichas técnicas en función del creciente nivel de incidencia que tienen
sobre la conducta de los sujetos privados. A tal efecto se distingue transitando
desde la técnica de menor intensidad a la de mayor intensidad, lo que permite
hablar así: de las técnicas de información; la técnica autorizatoria; las órdenes y
prohibiciones, y la inspección.
16. LAS TÉCNICAS DE INFORMACIÓN

La Administración, en cierto sentido, puede concebirse como un sistema
complejo de información. Desde los orígenes de las sociedades que lograron una
mayor estructuración del poder político, el manejo de la información constituyó
una herramienta sustancial para la conservación del poder. Los incas solían llevar
la contabilidad de las cosechas agrícolas para poder sustraer de ellas la parte que
correspondía al imperio. En tiempos modernos, para financiar los ejércitos, era
indispensable obtener información de la población y de sus rentas. Lo que refleja
que la Administración del Estado moderno, surgida al alero de la organización
militar y tributaria, estuvo fuertemente imbricada con la actividad de información.
118 MORELL OCAÑA, L., Curso de Derecho Administrativo, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1996, V. II,
pp. 35 y ss.
Ya en la época republicana, en 1843, los considerandos del decreto que creó el

primer Servicio de Estadística del país, era elocuente para destacar la significa-
ción de esta labor que proporciona valiosa información para el cumplimiento de
las tareas públicas, “el conocimiento de la Estadística de un país –se señalaba en los
considerandos– es la base o punto de partida indispensable para graduar sus progresos,
atinar con los obstáculos que los enerven y calcular con acierto las convenientes medidas
administrativas”119.
Contemporáneamente, ese poder que concentra el Estado y le permite prohibir
u obligar, tomar o dar, y en fin, impulsar o reprimir algunas actividades, lo que
supone contar con la información necesaria para adoptar estas decisiones. Así, la
actividad de información se constituye en un presupuesto de las demás actividades
que desarrolla la Administración del Estado.
Esta ligazón entre la pervivencia del Estado y la actividad de información de
la Administración se ha mantenido a lo largo del tiempo. Sin embargo, la demo-
cratización del Estado ha coadyuvado a que opere un cambio en su justificación,
así como en los fines y límites a los que debe responder y dentro de los cuales ha
de realizarse esta función.
Partiendo de la premisa, que es indispensable para la eficacia y eficiencia en
el cumplimiento de las tareas estatales, que la Administración pueda recaudar la
información adecuada para generar y orientar sus planes y programas, establecer
prioridades, tareas pendientes, facilitar el control que debe realizar sobre los suje-
tos y sus actividades, etc.; el segundo paso es reconocer que el tratamiento de la
información es una necesidad esencial, de modo que este procedimiento garantice
que la información que requieren los órganos del Estado esté disponible apropiada
y oportunamente. Esta es la idea que expresa la frase de SANTAMARÍA PASTOR: “La
captación de información es una técnica de ordenación básica que generalmente está
al servicio de otras técnicas de intervención”, pero que para su funcionamiento apro-
piado requiere, sin duda, ajustarse a las exigencias que se derivan de las cláusulas
de Estado Servicial y de Estado de Derecho.
La cláusula de Estado Servicial y la de Estado de Derecho se ponen en tensión
con las técnicas ordenadoras relacionadas con la información administrativa.
Por un lado, como se ha señalado, disponer de la información adecuada es una
necesidad esencial para la eficacia y eficiencia administrativas, pero por otro lado,
este requerimiento de recolección de antecedentes y datos puede pugnar con las
garantías que el Estado de Derecho proporciona a la vida privada, el honor y la
FERREIRO, O. y PRADO, C., “Historia de la Estadística en Chile”, Estadística Española, Vol. 33,
119
Nº 128, 1991, p. 576.

intimidad de las personas. Esta tensión se agudiza aun más con la posibilidad
casi infinita que proporcionan los softwares informáticos para el tratamiento de
la información.
En materia de información hay tres momentos importantes: la obtención, la
utilización y la disposición de la misma.
Con respecto a la obtención de la información, es indudable que la eficacia de esta
actividad reposa en los poderes públicos con los que cuenta la Administración para
procurarse la información requerida. Es difícil imaginar al particular, resistiéndose
a las obligaciones y requerimientos de información de las entidades administrativas.
El problema en este aspecto no se presenta con la documentación, cuya obligación
de proporcionarla está claramente precisada en las normas jurídicas que rigen cada
sector, sino con aquella documentación que algunas entidades administrativas, en
general las denominadas fiscalizadoras, pueden solicitar fundamentándose en que
son necesarias para el cumplimiento de su rol fiscalizador120.
En relación a la utilización de la información tiene particular importancia el uso
de las nuevas tecnologías. El tratamiento de la información automatizada es una
actividad moderna que ha surgido con el desarrollo de las nuevas tecnologías de
comunicación e información (TICs), que permiten un procesamiento expedito de
la información, con lo que se consigue almacenar y gestionar los datos obtenidos en
un tiempo muy breve. Así, con estas nuevas tecnologías se puede clasificar, actualizar,
disociar, transmitir y recibir, etc., datos a una velocidad antes insospechada.
El uso de las TICs por parte de la Administración es un objetivo gubernamen-
tal prioritario, ya que contar con instituciones modernas es determinante para el
desarrollo del país. Ello incide directamente en el mejoramiento de la gestión del
Gobierno, pero, al mismo tiempo, las nuevas tecnologías han facilitado al Estado
una nueva técnica de control social que corre fácilmente el riesgo de excederse.
El uso de las TICs ha sido muy beneficioso en todas las áreas y especialmente
reconocido por su eficacia en materia tributaria, pues ha facilitado lograr acortar
los procedimientos y tiempos para las declaraciones de renta, así como los plazos
relativos a la devolución de los impuestos pagados en exceso por este concepto.
También es visiblemente útil en materia de salud: desde su establecimiento
estas técnicas han permitido proporcionar datos objetivos para seleccionar las
120 Tanto en el ámbito de las telecomunicaciones, los servicios sanitarios y servicios eléctricos, las leyes
Nº 18.168, Nº 19.802 y Nº 18.410, facultan a las respectivas superintendencias para requerir, a los pres-
tadores sometidos a su fiscalización y en algunos casos a las empresas relacionadas que les presten servicios,
la información que fuere necesaria para el ejercicio de sus funciones. El incumplimiento de esta obligación
por parte de las entidades requeridas será sancionada con multa. De modo semejante ocurre con las demás
superintendencias.
enfermedades que tendrán cobertura por el Régimen General de Garantías en

Salud, sistema público de atención conocido como AUGE.
Sin embargo, los riesgos que esta actividad administrativa tiene para convertirse
en una técnica de control social excesiva son muy altos, por lo que las garantías a
los ciudadanos deben reforzarse. Los resguardos que el legislador ha tomado aún
son muy precarios y son básicamente los consignados en la Ley Nº 19.628, sobre
Protección de Datos de Carácter Personal, que descansa en la iniciativa personal del
particular, titular del dato, para que cautele frente a cada responsable de un banco
de datos que su actividad se realice de manera concordante con lo que establece la
ley. Esta fórmula, claramente, favorece a quien realiza la actividad económica de
tratamiento de datos por sobre los derechos de los titulares de los datos.
Lo mismo sucede con los organismos públicos a los cuales la ley habilita para
establecer bases de datos y realizar el consiguiente tratamiento de los mismos,
cuando ello esté relacionado las materias de su competencia, sin que para ello el
organismo público tenga necesidad de requerir consentimiento del titular (artículo
20 de la ley Nº 19.628). Aun más, esta facultad es más intensa cuando se liga el
procesamiento de datos al cumplimiento de funciones fiscalizadoras o a intereses
colectivos superiores. En estos casos, el derecho a pedir información sobre los datos
personales, su modificación, bloqueo o eliminación no puede ejercerse cuando
“ello impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del
organismo público requerido, o afecte la reserva o secreto establecidos en disposiciones
legales o reglamentarias, la seguridad de la Nación o el interés nacional ” (artículo
17 de la ley Nº 19.628).
Esta situación conlleva la necesidad de equilibrar el inobjetable interés públi-
co subyacente en las técnicas de información, logrando hacer concordante sus
instrumentos con la eficacia y las prerrogativas que se le conceden a la autoridad
pública, con el diseño de mecanismos eficaces de garantía a los ciudadanos para
la defensa de sus derechos fundamentales.
Por lo que respecta al último de los momentos importantes en el manejo de
la información, esto es la disposición de la misma, se plantea la problemática del
límite que se debe imponer a la transferencia de información, en resguardo de
las garantías que se deben conferir para autodeterminar los datos personales que
pueden ser usados en el tratamiento de datos. Evidentemente, la información
que se proporciona a las entidades administrativas está signada por una finalidad
específica y por ello no podría ser empleada para otro fin. En tal sentido, por
ejemplo, sería ilegítimo que la información pública en manos de un organismo
administrativo fiscalizador sea utilizada como objeto comercial en un negocio
jurídico que la entidad administrativa celebre con el objetivo de obtener recursos
financieros a través de la venta de las bases de datos que posee. No obstante la

importancia de esta garantía, en el ordenamiento no hay prescripciones claras que
limiten esta actuación121.
En la actualidad, es común que se imponga a los sujetos privados una variedad de
deberes y obligaciones relativas a declarar ciertos datos u ocurrencias relevantes, así
como circunstancias personales y relacionadas con la actividad que desarrollan.
Estas obligaciones pueden clasificarse en: A. Deberes de Identificación, que
mayormente se realiza ante un Registro de carácter público; B. Deberes Formales
y Documentales, que son los relativos a llevar ordenadamente una serie de libros,
registros y documentos que deben estar a disposición de la respectiva autoridad
fiscalizadora, y C. Deberes de Comunicación, de hechos o circunstancias propios
o de un tercero cuando la ley así lo determine.
A. DEBERES DE IDENTIFICACIÓN
Estos deberes están asociados a la inscripción y actualización de Registros de
naturaleza pública. Los más relevantes se hayan relacionados con la identidad civil
y fiscal de las personas y de los bienes. En suma, los deberes de identificación se
manifiestan en los siguientes órdenes de especial importancia:
1º. Identidad de personas
Todos los nacimientos ocurridos en Chile deben inscribirse en la Oficina de
Registro Civil e Identificación que corresponda al lugar donde ocurrió el parto.
Este Servicio es el encargado de establecer la identidad de cada una de las personas
y otorgar los documentos que la acreditan. En el acto de inscripción, se asigna el
Rol Único Nacional (RUN). Este número es único para toda la vida y servirá para
identificar a la persona en múltiples actos jurídicos y administrativos. También hay
el deber de registrar una serie de hechos que afectan al estado civil y al patrimonio
de las personas, como son matrimonio, divorcio, etc.
Al lado de este deber general de identificación, que es común a todas las perso-
nas, existen en el Ordenamiento Jurídico otros que surgen o persiguen finalidades
específicas.
121 Lamentablemente, el Consejo para la Transparencia no ha logrado equilibrar esta materia. En los
casos en que se ha recurrido de amparo al acceso a la información por objetar el cobro que el organismo
público efectúa, el Consejo ha ordenado la entrega gratuita, lo que parece bien, pero no se ha percatado
que en algunos casos la información solicitada se refiere a datos personales que merecen reserva, v. gr. los
padrones de inscripción electoral del Servicio Electoral, donde están consignados además de los nombres, el
RUT, el domicilio del votante y la condición de discapacidad (ver Decisión de Amparo C407-09). Todos
estos datos fueron suministrados por las personas con el fin de estar habilitados para ejercer su derecho al
voto, pero no para que puedan ser entregados a todo aquel que lo solicite, en especial, aquellos datos sensibles
como la condición de discapacidad.
En el ámbito de las personas naturales también existe la necesidad de inscri-

birse en el Registro de Discapacidad –creado por ley Nº 19.284–, cuyo objetivo
es reunir y mantener los antecedentes de las personas con discapacidad, y de las
personas naturales o jurídicas que se desempeñen o se relacionen con personas
con discapacidad.
En el caso de sociedades comerciales, para su existencia es necesario que éstas
queden debidamente inscritas en el Registro de Comercio del domicilio de la
sociedad.
Por lo que respecta a las instituciones privadas sin fines de lucro, como las fun-
daciones (organizaciones destinadas a beneficencia, regidas por objetivos fijados
por un fundador quien destina bienes para cumplirlos) y las corporaciones (unión
estable de personas asociadas para la realización de un fin que no tiene carácter
de lucro) es el Ministerio de Justicia el que concede la personalidad jurídica y
autoriza los cambios importantes de estas entidades (de estatutos, cancelación de
la personalidad).
2º. Identidad fiscal
Toda persona natural o jurídica, que desee desarrollar cualquier tipo de nego-
cios o labores susceptibles de generar rentas gravadas deberá, previa declaración
de iniciación de actividades, obtener su número de identificación fiscal, esto es,
el Rol Único Tributario (RUT).122
3º. Identificación de bienes
En relación a esta materia hay una diversidad de Registros, entre ellos el de
Vehículos Motorizados, bajo la responsabilidad del Servicio de Registro Civil y
los relativos a la propiedad inmobiliaria (propiedad, hipotecas y gravámenes y de
interdicciones y prohibiciones) que están a cargo del Conservador de Bienes Raíces
de la circunscripción en la que está ubicado el respectivo inmueble.
En materia de propiedad minera, industrial, intelectual, igualmente se han
constituido diversos registros a cargo de autoridades diversas, como el Conservador
de Minas, el Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía
122 Los datos de identificación del contribuyente, empresa o institución, que es obligatorio registrar en
las Declaraciones Juradas son:

• RUT.
• Nombre o razón social.
• Domicilio postal.
• Comuna.
• Correo electrónico.
• Fax y/o teléfono.
Esta información facilita al SII una pronta comunicación con el declarante y así poder dar solución a los
problemas que puedan suscitarse al presentar una Declaración Jurada.
y el Departamento de Derechos Intelectuales de la Biblioteca Nacional, respec-

tivamente.
B. DEBERES FORMALES Y DOCUMENTALES

Los deberes relativos a las formalidades y documentos que se exigen en deter-
minadas actividades se presentan más comúnmente en los siguientes ámbitos:
a) El ámbito fiscal: En este dominio está establecida la obligatoriedad de llevar
una diversidad de libros que facilitan la fiscalización tributaria, atendida la actividad
que desarrolla el sujeto a quien se hace exigible la respectiva obligación, como el
Libro Caja, Libro Diario, Libro Mayor, Libro de Inventarios y Balances y otros
libros auxiliares como el Libro de Compra y Ventas, Libro de Retenciones, Libro
de Remuneraciones, Libro Control de Documentos, Libro Control de Timbraje,
etc., en los que deberán anotarse los respectivos movimientos.
b) El ámbito comercial: Se caracteriza porque en esta actividad es obligatorio
extender boletas de compraventa, en los casos de transferencia de especies o pres-
taciones de servicios, y boletas de honorarios, cuando sea necesario cobrar remu-
neraciones por la prestación de servicios profesionales o de actividades lucrativas.
Por su parte, hay deber de extender facturas cuando los servicios prestados están
grabados con el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y
c) El ámbito social: Las entidades que sean susceptibles de recibir recursos pú-
blicos o donaciones con cargo a los fondos públicos, deben mantener actualizada
la información que les es exigida por el artículo 5º del decreto supremo Nº 375 del
Ministerio de Hacienda de 19 de mayo de 2003 que reglamenta la Ley Nº 19.862,
que establece el Registro de las Personas Jurídicas Receptoras de Fondos Públicos.
C. DEBERES DE COMUNICACIÓN
Referidos a la obligación de comunicar a la autoridad respectiva datos relativos
a la actividad o entidad a la que se impone informar sobre hechos o circunstancias
que la ley o el reglamento precisen. Por ejemplo, en el ámbito fiscal la resolución
exenta Nº 55, de 2003, del Servicio de Impuestos Internos, enumera 14 opera-
ciones que son necesarias comunicar obligatoriamente a la autoridad tributaria123.
123 La resolución exenta Nº 55 del Servicio de Impuestos Internos de 2003, obliga comunicar los si-
guientes cambios:
a. Modificación de razón social.
b. Cambio de domicilio.
c. Modificación de la actividad o giro declarado.
d. Apertura, cambio o cierre de sucursal.
e. Modificación del domicilio postal (casilla, o apartado postal u oficina de correos).
Cabe señalar, además, que en algunos casos como los contemplados en el artículo
69 del Código Tributario se exige la obtención de la autorización de dicho Servicio
antes de realizar la operación, este es el caso de la disminución de capital.
D. TÉCNICAS DE COMPROBACIÓN
MORELL124 define a estas técnicas como las que permiten obtener un “título de
legitimación” para la realización de una actividad o facilitar el tráfico jurídico.
Esta actividad administrativa reglada tiene un carácter objetivo, porque los
requisitos que se van a acreditar por la Administración están establecidos en la
norma. Estas técnicas están orientadas a verificar el cumplimiento de determinados
requisitos o exigencias para habilitar el ejercicio lícito de una actividad. En estos
casos el examen que realiza la Administración se remite a evaluar, documental-
mente, la idoneidad o aptitud de una persona (v. gr. para ejercer una profesión)
o de una cosa (v. gr. para poder ser comercializada en el país). Por eso es válido
distinguir entre:
– La acreditación o certificación, que se refiere al cumplimiento de requisitos de
aptitud de una persona para realizar una determinada actividad. Por ejemplo, la
emisión de un título profesional, el certificado de alumno regular o de egresado.
La acreditación también opera para confirmar que determinados organismos
tienen la competencia para realizar determinadas actividades. En este último
caso la acreditación suele ser voluntaria, pero en ciertas ocasiones la autoridad
administrativa exige la acreditación en el Sistema Nacional de Acreditación del
Instituto Nacional de Normalización, esta es la situación en que se encuentran
entidades de certificación, organismos de inspección y laboratorios. También,

f. Ingreso, retiro o cambio de socios o comuneros (cesión de derechos); modificación del porcentaje de
participación en el capital y/o utilidades.
g. Aporte de capital de personas jurídicas.
h. Cambio de representantes y sus domicilios.
i. Transformaciones de sociedades.
j. Conversión de empresa individual a sociedad.
k. Aporte de todo el activo y pasivo a otra sociedad.
l. Fusión de sociedades.
m. Absorción de sociedades.
n. División de sociedades.
El plazo para comunicar estos cambios al SII es dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de
la modificación de los datos o antecedentes, o a contar de la fecha de inscripción en el Registro de Comercio,
en los casos que ello sea pertinente, con excepción de la modificación del porcentaje de participación en el
capital y/o utilidades en que el plazo es hasta el 31 de enero del año inmediatamente siguiente a aquél en
que se practicó la modificación.
124 MOREL OCAÑA, L., Curso de Derecho administrativo, op. cit., p. 43.
en algunos casos que la autoridad reglamentaria lo exija, es necesario obtener la

certificación que se ha cumplido con realizar un procedimiento obligado por una
norma administrativa, v. gr. la obtención del sello verde para las instalaciones de
gas de los edificios o construcciones que utilicen esta energía.
– La normalización es la actividad por la cual se realiza una acción de tipi-
ficar, ajustar a un tipo, modelo único o norma técnica productos y actividades
con el objeto de facilitar la comunicación entre las personas, garantizando que
la información que se intercambia entre ellas no sólo sea concisa, sino especial-
mente clara y exacta, eliminando conflictos derivados de un lenguaje ambiguo.
La norma técnica125 provee reglas, directrices o características para actividades o
sus resultados (productos), dirigidas a lograr la compatibilidad entre tecnologías
de distinta procedencia que facilitan tanto la importación como la exportación
de productos o servicios, gozando de la presunción de que éstos están conformes
con los requisitos que satisfacen al consumidor nacional o extranjero según sea el
caso. La homologación proporciona importantes ventajas, principalmente para
mejorar la adaptación de los productos, procesos y servicios a los propósitos para
los cuales fueron diseñados, previniendo obstáculos técnicos al comercio y facilitar
la cooperación tecnológica.
– La homologación, por su parte, es un procedimiento por el cual la autoridad
administrativa contrasta el cumplimiento de determinadas especificaciones o
características técnicas establecidas para un objeto o una acción. La autoridad
deja constancia del cumplimiento de las condiciones de idoneidad de un objeto
referidas a que cumple con las especificaciones técnicas exigidas126 o bien que
determinadas actividades se realizan acorde con procedimientos estandarizados,
ajustados a una norma. En el contexto actual, de aceptación de la colaboración de
los particulares en tareas tradicionales del Estado, la tendencia es que esta actividad
de verificación sea realizada por laboratorios, entidades auditoras y de inspección
125 Para la determinación de las normas técnicas existen organizaciones nacionales, regionales y luego
internacionales, formando una jerarquía bien definida. Estas organizaciones determinan las características
concretas que deben poseer los equipos para que puedan ser utilizados en cualquier parte del mundo ase-
gurando su máximo desempeño. De este modo, una norma es por definición un “documento establecido por
consenso y aprobado por un organismo reconocido, que provee, para el uso común y repetitivo, reglas, directrices
o características para actividades o, sus resultados dirigidos a alcanzar el nivel óptimo de orden en un concepto
dado” [ISO/IEC Guía 2:1996]. Vid www.inn.cl (consulta: 31 de agosto de 2005).
126 Un ejemplo de esta actuación lo tenemos en el ámbito eléctrico, en el cual, por virtud del artículo 3º
Nº 14 de la ley Nº 18.410, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles es la facultada para otorgar
un certificado de aprobación de las máquinas, instrumentos, equipos y materiales eléctricos de gas y de
combustibles líquidos, a fin de certificar que cumplen con las especificaciones normales y no constituyen un
peligro para las personas o cosas.
y talleres de calibración industrial que previamente han sido autorizados por la

Administración para efectuar estos procedimientos con valor oficial127.
17. LA TÉCNICA AUTORIZATORIA

A. CONCEPTO
La autorización constituye una técnica característica de la modalidad de ac-
tuación de Policía o de limitación de derechos que condiciona el ejercicio lícito
de una actividad a un examen por parte de la Administración para los efectos de
comprobar el cumplimiento de ciertas exigencias o requisitos que aseguran la
conformidad o, por lo menos, la no contradicción de la actividad del particular
con el interés general. Es una de las tradicionales técnicas de carácter preventivo
que opera mediante el condicionamiento del ejercicio de un derecho a una previa
actividad administrativa.
Así, el titular de la actividad ha de conseguir previamente de la Administración,
su pronunciamiento sobre la conformidad de su actividad, lo que se materializa
mediante el acto administrativo autorizatorio.
Son tradicionales las dos visiones dogmáticas que han intentado explicar la
naturaleza de la autorización.
En Italia, O. RANELETTI, en 1893, puso el énfasis de la técnica en el efecto
liberatorio de la autorización. En su formulación, el ilustre ius administrativista
parte de la preexistencia en los sujetos privados de derechos cuyo libre ejercicio se
encuentra subordinado por ley a la obtención de una declaración administrativa
que remueva los límites establecidos para dicho ejercicio, declarando la compati-
bilidad del ejercicio del derecho con el interés público. La autorización, así, sería
un acto administrativo simplemente declarativo del contenido del derecho y de
su no lesividad con el interés general.
Dos años después, O. MAYER formula la autorización a partir de una pers-
pectiva opuesta. El maestro alemán hace hincapié en que ciertas actividades de
los particulares, por su potencial lesividad a los intereses generales, están pre-
ventivamente prohibidas por la norma de Policía. De ahí que su ejercicio sólo es
posible recabando el levantamiento de dicha prohibición mediante la autorización
administrativa, previa comprobación de que la forma en que pretende ejercerse
127
El artículo 3º Nº 14 de la ley Nº 18.410, igualmente, faculta a la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles para autorizar a laboratorios o entidades de control de seguridad y calidad para que realicen o
hagan realizar las pruebas y ensayos que la Superintendencia estime necesarios, con el objeto de otorgar un cer-
tificado de aprobación a las máquinas, instrumentos, equipos y materiales eléctricos, de gas y de combustibles
líquidos, que cumplan con las especificaciones normales y no constituyan peligro para las personas o cosas.
el derecho no entraña en absoluto riesgo de “perturbación del buen orden de la

cosa pública”128. En este caso, la autorización levanta la prohibición establecida
por la norma en casos concretos, y de este modo constituye la situación jurídica
correspondiente y habilita, en consecuencia, para realizar la actividad inicialmente
prohibida.
En todo caso, las notas características y los efectos prácticos de la autorización
se refieren a que:
– Hace efectiva la subordinación de ciertas actividades privadas a una actua-
ción de comprobación de la Administración de que su ejercicio no entraña riesgo
alguno a los intereses públicos. Siendo factible que dicha declaración conlleve el
señalamiento de la manera concreta como se va a desarrollar por el particular la
actividad para evitar poner en peligro a los intereses públicos. En algunos casos,
inclusive, puede suponer la exigencia de realizar la actividad autorizada.
– Los supuestos en que la Administración puede exigir licencia o permiso han
de estar previamente establecidos en la ley, ya que sólo aquélla puede limitar el
ejercicio de derechos de los particulares.
– La técnica autorizatoria opera tanto en situaciones cuyo presupuesto es la
presencia de un derecho subjetivo reconocido por el Ordenamiento (v. gr. el dere-
cho de propiedad que faculta edificar sobre ella), como sobre situaciones de mera
libertad general de actuación establecidas en virtud del principio de vinculación
negativa que se aplica a los particulares.
– Un factor importante a observar es el relativo a los poderes discrecionales
de la Administración, los que impulsados por la actividad reguladora del Estado
y los objetivos de protección del medio ambiente y de seguridad parecieran ha-
ber intensificado y ampliado los márgenes de la discrecionalidad administrativa,
constituyendo una realidad que hace ilusoria la afirmación de un derecho pre-
existente. A esta afirmación también contribuyen las disposiciones del legislador
que facultan a limitar el número de autorizaciones que, en algunos casos, puede
otorgar la Administración.
128 Como lo formula MAYER “la ley y la ordenanza pueden, al establecer la orden de policía, permitir que
la disposición policial introduzca una excepción para el caso particular; a eso es lo que llamamos la prohibición
de policía con reserva de autorización (…). La prohibición de policía con reserva de autorización se dirige a las
manifestaciones de la vida individual que no son consideradas en absoluto como perturbadoras del buen orden de
la cosa pública, pero que pueden presentar una perturbación según la persona de la cual emanan, según la mane-
ra como la empresa está instalada, administrada y dirigida (…). La reserva de permiso puede revestir fórmulas
muy diferentes según la mayor o menor amplitud de acción asignada a la voluntad de la autoridad: ésta va desde
la apreciación completamente libre hasta la simple aplicación al caso individual de la regla que determina la
autorización”. Citado por PARADA, R., en Derecho Administrativo, Parte General, Ed. Marcial Pons, Madrid,
1996, p. 453.
B. CLASES DE AUTORIZACIONES
Las clasificaciones más importantes de los supuestos autorizatorios son los que
distinguen entre autorizaciones regladas y discrecionales y autorizaciones simples
y complejas.
1. Autorizaciones regladas y discrecionales

Esta clasificación corre paralela a la distinción entre potestades regladas y dis-
crecionales. En las primeras es la norma la que detalla pormenorizadamente las
condiciones o requisitos que debe reunir la actividad que se somete a esta técnica,
constituyendo la decisión de la Administración una mera aplicación/ejecución
de la norma. Por su parte, las autorizaciones discrecionales son aquellas en las
que el legislador ha constituido un ámbito de decisión en el que se permite a la
Administración valorar la actividad y evaluar su conveniencia y compatibilidad
con el interés público.
Ciertamente, la realidad es más compleja y difícilmente pueden hallarse potes-
tades perfectamente regladas o completamente discrecionales. La técnica autori-
zatoria, como toda potestad, tiene elementos reglados y elementos discrecionales
distribuidos en proporciones variables según el tipo de permiso de que se trate.
En ambos casos, los problemas de su otorgamiento o denegación se remiten a la
valoración fáctica que practica la Administración tanto del interés público al que
pudiera afectar la actividad como a los juicios o valoraciones de carácter técnico,
que aunque opinables se respaldan en el carácter profesional de la organización.
Finalmente, es claro que la autorización al constituir una actividad que debe
producirse con arreglo al principio de legalidad se encuentra sometida al control
jurisdiccional.
2. Autorizaciones simples y complejas

Como autorizaciones simples se identifica a aquellas que tienen por objeto una
actuación puntual y aislada, la que al ejercitarse consume o extingue la autorización
recabada. En este tipo se inscriben las autorizaciones para una manifestación o
una marcha ciudadana, o para la congregación de personas en un lugar público
para fines artísticos, culturales o deportivos, en una fecha determinada.
Por autorizaciones complejas se entienden aquellas que se estructuran como
un sistema de permisos relacionados y complementarios en cuyo otorgamiento
normalmente intervienen diversos órganos administrativos y que conlleva la coor-
dinación de una pluralidad de procedimientos administrativos. Este es el caso de
lo ocurrido a partir del establecimiento del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEIA), en cuya virtud “todos los permisos o pronunciamientos de carácter

ambiental, que (…) deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de
proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de
dicho sistema” (inciso 2º del artículo 8º de la Ley de Bases del Medio Ambiente
Nº 19.300). La autorización ambiental preceptiva para aquellas actividades some-
tidas al SEIA se recaba a través de una Declaración de Impacto Ambiental o de
un Estudio de Impacto Ambiental, cuyas resoluciones de aprobación conllevarán
el otorgamiento de una pluralidad de permisos calificados como ambientales.
En este sentido, el artículo 15 de la ley Nº 19.300 dispone que “la calificación
favorable sobre un Estudio de Impacto Ambiental será acompañada de los permisos
o pronunciamientos ambientales que puedan ser otorgados en dicha oportunidad por
los organismos del Estado”.
3. Autorizaciones negativas o
autorizaciones por funcionamiento o de efecto continuado
En las autorizaciones negativas (GARCÍA TREVIJANO) la Administración se limita
a remover los obstáculos para el ejercicio del derecho, pero no se interesa en la
actuación de los autorizados en el tiempo, sólo se restringe a controlar la actividad
autorizada, “acotándola negativamente dentro de unos límites determinados”129.
Por su parte, las autorizaciones por funcionamiento recaen sobre una acti-
vidad que se realiza de modo continuo y con vocación de permanencia en el
tiempo (v. gr. una industria, un supermercado, un banco, etc.), de manera que
la autorización integra el régimen al que está sometida dicha actividad y tiene la
potencialidad de mantenerse vigente en tanto dicha actividad se desarrolle. En
este caso, la Administración tiene facultades de fiscalizar el cumplimiento de las
exigencias no sólo al inicio de la actividad, sino que ejerce un control sucesivo
sobre el ejercicio de la actividad que busca asegurar el cumplimiento sostenido
en el tiempo de las exigencias que permitieron el otorgamiento del permiso. La
consecuencia de esta facultad fiscalizadora es la posibilidad de la revocación de
la autorización en el caso de incumplimiento de las exigencias establecidas para
reconocer su conformidad con el interés público, deviniendo el ejercicio de dicha
actividad en ilegal por lesiva a dicho interés. A este respecto la LBPA no resuelve
el problema jurídico que se presenta en el caso de ilegalidad sobreviniente, por
cuanto la revisión de los actos administrativos por esta causal como sería el caso
129 LAGUNA DE PAZ, J., “La Autorización Administrativa: entre la Escila del Dogmatismo y el Caribdis
del Relativismo”, en La Autorización Administrativa. La Administración Electrónica. La Enseñanza del Derecho

Administrativo Hoy: Actas del I Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo
(Toledo-2006), Thomson-Aranzadi, España, 2007, pp. 35-36.
de una actividad que deja de ajustarse a la autorización otorgada no está con-

templada. La LBPA regula la invalidación por vicios de ilegalidad presentes al
momento de la dictación del acto administrativo (art. 53) estableciendo un plazo
máximo para decretarla de dos años; por otro lado la revocación, institución que
obedece a criterios de oportunidad o de conveniencia no se ajusta a la hipótesis
planteada, además tiene el inconveniente que está limitada en caso de actos
declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente (artículo 61)130.
Como la LBPA tiene carácter supletorio, las leyes especiales pueden solucionar
el problema planteado.
C. RÉGIMEN JURÍDICO
Por lo que respecta al régimen jurídico de las autorizaciones no se puede hablar
de la existencia de un régimen general, sino que más bien éste se encuentra definido
para cada caso en particular por las normas sectoriales que regulan el otorgamiento
de las respectivas autorizaciones, que alcanzan un número importante aparejados
de una creciente complejidad.
Con todo, se pueden trazar algunas líneas básicas que configuran el régimen
jurídico de las autorizaciones, en las etapas de:
1. Otorgamiento
– En cualquier caso, la autorización siempre será consecuencia del principio
rogatorio, otorgándose a instancia de parte. Por consiguiente, en el aspecto formal,
se materializa en un acto administrativo producido en el marco de un procedi-
miento administrativo. Ahora bien, este procedimiento puede variar según el tipo
de licencias o permisos.
– La aprobación o denegación del otorgamiento de la licencia siempre debe
ser motivada. El otorgamiento o rechazo de la licencia puede ser consecuencia
de una potestad autorizatoria reglada, lo que limita la facultad decisoria de la
Administración simplemente a comprobar determinadas circunstancias objetivas
reguladas en las leyes o reglamentos que la Administración debe limitarse a aplicar
al resolver, otorgando o denegando la licencia. Por otra parte, se configura una
potestad discrecional en los casos en que las leyes y los reglamentos faculten a la
Administración para evaluar la oportunidad y conveniencia del otorgamiento del
permiso e, incluso, establecer condicionamientos especiales para su ejercicio, en
130 Sin aceptar que la autorización genera un derecho nuevo como, por ejemplo, sí ocurre claramente en
la concesión, la autorización tiene un efecto positivo sobre la esfera subjetiva del particular al que le permite
ejercer un derecho, comportando para éste una situación jurídicamente protegida, por ello es discutible que
esta limitación a la revocación no se aplique también en este caso.
cuyo caso se hace difícil aceptar que esta técnica opera sobre un derecho preexis-
tente, pero en caso alguno se puede interpretar que exista la posibilidad de eximir
a la Administración del deber de motivar.
– En caso de falta de pronunciamiento dentro del plazo legal para resolver por
parte de la Administración, a los procedimientos autorizatorios les serán aplicables
las normas del silencio administrativo positivo contenidas en el artículo 64 de la Ley
de Bases de los Procedimientos Administrativos Nº 19.880, debiendo procederse
a la respectiva denuncia del incumplimiento del plazo. No obstante, es necesario
tener en cuenta aquellas disposiciones como la contenida en el artículo 7º del
Código Sanitario, que exigen la autorización expresa, en cuyo caso constituyen
situaciones de excepción a las que no se les aplica la regla del silencio positivo.
– En el caso de que el número de permisos o autorizaciones se encuentren
limitados a priori, la aplicación del principio de igualdad –como observa SANTA-
MARÍA PASTOR–131 impone su otorgamiento a través de mecanismos concursables
que permitan a todos los interesados participar en igualdad de condiciones para
optar por dichas licencias.
2. Eficacia de la autorización
– Por lo que respecta a la eficacia de la autorización, ésta constituye un acto
que legitima o faculta al sujeto autorizado para realizar la actividad autorizada,
liberándola de la prohibición a la que estaba afecta.
– Asimismo, configura una presunción del cumplimiento de los requisitos y
exigencias de las disposiciones legales a los que se subordina la actividad, y una de-
claración de que dicha actividad no constituye un riesgo para el interés público.
– Una vez otorgada la autorización, estamos ante un acto administrativo favo-
rable que goza de estabilidad, por cuanto no está disponible, como regla general,
a la facultad revocatoria de la Administración (artículo 61 LBPA) fundada en
razones de mérito o de oportunidad.
– Sólo en el caso que la autorización se haya dictado con infracción a la ley,
podría la autoridad invalidarla (artículo 53 LBPA), siempre y cuando lo haga
confiriendo previa audiencia al interesado y dentro del plazo de dos años.
3. Transmisibilidad
Efectivamente, el otorgamiento de una autorización en muchos casos supone la
constitución de situaciones jurídicas activas que pueden valorarse económicamente
y los convierte en bienes susceptibles de transacción. Ahora bien –como sostiene
SANTAMARÍA PASTOR132– lo que es susceptible de transmisión no es la autorización
131 SANTAMARÍA PASTOR, A., op. cit., p. 271.
132 Ibíd.
administrativa sino los derechos que ella ha generado, operando en realidad una
subrogación en la persona del destinatario de la autorización. Por ello, es impor-
tante tener en cuenta la distinción entre:
– Las autorizaciones personales, referidas a las que son otorgadas atendiendo
a características o aptitudes especiales de su titular (v. gr. patente profesional, el
permiso de conducir, etc.), que por regla general son intransmisibles, y
– Las autorizaciones reales, otorgadas en atención a las características de los
bienes a los que se refieren (v. gr. la autorización sanitaria, permiso de venta de
alcoholes, permiso de edificación, o permiso de circulación de un vehículo) siendo
irrelevante las condiciones del titular, por lo que por norma general es que éstas
autorizaciones sean transmisibles.
D. LA AUTORIZACIÓN Y CONCESIÓN: UNA DIFERENCIACIÓN PROBLEMÁTICA

Una de las características que suele fundar la diferenciación entre ambos ins-
titutos tiene como base la idea de derecho preexistente, cuyo ejercicio se habilita
por la remoción de los obstáculos en virtud de la autorización, mientras que en
la concesión no existe tal derecho, sino que es ella la que crea ex novo el derecho.
Del mismo modo, la autorización se refiere a “un campo de actuación abierto”
(MEILÁN) operando como una conditio iuris de la existencia del derecho a actuar
en los términos previstos por la norma133.
Otro de los puntos de apoyo a la diferenciación de estos institutos es el carácter
que se le atribuye a cada uno. Por un lado, la autorización como consecuencia de
la preexistencia del derecho tendría carácter declarativo, mientras que la concesión
sería de tipo constitutivo, conllevando la ampliación de la esfera de derechos sub-
jetivos de su titular. Además, requeriría de un “concierto de voluntades” (MEILÁN)
con una bilateralidad que lo asemejan a la relación contractual.
Sin embargo, la diferencia entre la autorización y la concesión se ha difumina-
do en la práctica por obra del legislador. Así ocurre cuando la autorización recae
sobre una actividad que el Ordenamiento limita o reserva a unos pocos sujetos,
constituyendo la autorización la formalización de un privilegio que se asemeja
más a la concesión dada su extraordinaria limitación. Es el caso de las licencias
para taxi o para rutas de líneas de microbuses en las ciudades o las autorizaciones
de pesca que se otorgan por tiempo indefinido. Esta condición hace efímera la
configuración de la situación de base contemplada en la autorización sobre la idea
MEILÁN GIL, J. L., “Sobre la determinación conceptual de la autorización y la concesión”, Revista de

133
Administración Pública Nº 71, 1973, pp. 59-100.

de un derecho preexistente. Es más, como observa PARADA134 el procedimiento de

otorgamiento de estas autorizaciones tendría que asemejarse necesariamente al
concesional, por el carácter competitivo que garantiza igualdad de oportunidades
de los interesados.
Por otra parte, el estrechamiento de los márgenes de decisión de la Administra-
ción en algunas materias concesionales asemejan más a éstas a las autorizaciones
regladas, por lo que se presenta como impropio definir la situación como de con-
cesión. Este es el caso del aprovechamiento de ciertos bienes de dominio público
como las minas y el agua, respecto de los cuales el Ordenamiento prácticamente
constituye derechos a los particulares para la obtención de las citadas concesiones,
ya que su otorgamiento, por norma general, no es posible negarlo.
Finalmente, otro de los puntos de apoyo en la diferenciación de ambos ins-
titutos reposaba en los poderes de intervención y control que en ambos casos
se atribuían, siendo más intensos en los supuestos de la concesión que en los
de la autorización. Esta característica tampoco sirve para distinguir con certeza
entre uno y otro. El legislador ha introducido, en algunas actividades sometidas
a autorización, mecanismos de control intensos que le permiten un seguimiento
y vigilancia sobre el desarrollo de la actividad autorizada, como aquellos que se
suelen prever en las concesiones.
18. LAS ÓRDENES

La orden constituye un acto administrativo que instrumenta el ejercicio de
poderes limitativos que obligan al particular a realizar una determinada activi-
dad, excepcionando para su cumplimiento la vigencia del principio de libertad
individual, fundado en la necesidad de proteger y garantizar el orden público a
través del resguardo de la seguridad ciudadana, salud y las buenas costumbres
(moralidad pública). De acuerdo a LÓPEZ PELLICER “la orden constituye un tipo
concreto o modalidad específica de acto administrativo que tiene por objeto imponer
a una persona –o a un grupo de personas, determinado o determinable–, una deter-
minada conducta, que puede ser positiva (mandato de hacer), negativa (de no hacer)
o pasiva (soportar), pero que, en cualquier caso, constituye un deber para el sujeto o
sujetos afectados”135.
134 PARADA VÁSQUEZ, R., Derecho Administrativo (I). Parte General, 8ª edición, Ed. Marcial Pons, Ma-
drid, 1996, p. 455.

135 LÓPEZ PELLICER, J. A., Lecciones de Derecho Administrativo, Vol. II, T. 1, Ed. Diego Marín Librero,
2ª edición, 2004, pp. 68-69.
En nuestro ordenamiento constitucional, diversas disposiciones aluden ex-

presamente a la noción de orden público como bien jurídicamente protegido136
y para cuya finalidad protectora la autoridad administrativa suele dictar órdenes.
En el Texto Constitucional, el concepto de orden público está consagrado en
disposiciones como el artículo 24, el cual dispone que la autoridad del Presidente
de la República “se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público”; el artículo 18 deposita en las Fuerzas Armadas y Carabineros “el res-
guardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios”; el artículo 101
califica como Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas únicamente a Carabineros e
Investigaciones, definiendo su misión esencial como la de “dar eficacia al derecho
y garantizar el orden público y la seguridad pública interior”.
En materia de las libertades consagradas en el artículo 19 de la Constitución
Política son diversas las disposiciones que establecen como límites a éstas la vul-
neración del orden público. Así, sus Nºs. 6º, 11, 13, 15 y 21 aluden a la libertad
de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos; la libertad de enseñanza, el derecho de asociación, el derecho de re-
unión y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica encuentran, entre
otros, un límite en el orden público. Estas previsiones constitucionales habilitan
a la autoridad administrativa para determinar los casos en que el ejercicio de tales
derechos conlleva una vulneración del orden público y, eventualmente, justificar
la emisión de una orden, eso sí, sin que esta calificación administrativa incurra
en afectación a la esencia de los derechos que garantiza el artículo 19 Nº 26 de
la Constitución.
La orden puede asumir múltiples formas, por eso una clasificación de sus ma-
nifestaciones puede atender a sus destinatarios, al contenido, a la temporalidad
de su vigencia y a su eficacia.
Considerando el dato de sus destinatarios, la orden puede ser singular o general,
según esté dirigida a un sujeto individualizado (v. gr. la clausura de un establecimien-
to o aquéllas de carácter personalísimo como el cumplimiento del servicio militar)
o a un grupo de personas particulares (v. gr. desalojo de un inmueble ruinoso).
Atendiendo al contenido de la orden, ésta puede contener la imposición de un
deber positivo al destinatario, expresándose en un mandato o prescripción de hacer
algo (v. gr. aquella que ordena al vehículo a detenerse), o bien puede imponer una
prohibición o deber de abstención de realizar una conducta que se traduce en una
obligación de no hacer (non facere) (v. gr. no quemar basura o no verter residuos
industriales líquidos en las redes de alcantarillado).
Vid. JIMÉNEZ LARRAÍN, F., “La noción de orden público en la Constitución Política”, en Revista de
136
Derecho Público, Vol. 63, 2001, pp. 103-114.

Por el criterio de la temporalidad, la orden puede clasificarse en permanente (v.

gr. la prohibición de uso de un predio fronterizo para fines de pastoreo mientras
subsista el riesgo de fiebre aftosa) y temporal (v. gr. la prohibición de importación
de ciertos productos), según la vocación de duración de la misma.
Las órdenes pueden ser también formalizadas o no, según si son o no el
producto final de un procedimiento administrativo, tramitado de acuerdo a las
normas particulares correspondientes. Estas órdenes constituyen actos adminis-
trativos formales, debidamente motivados (artículo 41 de la LBPA), emitidas
por el órgano administrativo competente. En el otro extremo se encuentran las
órdenes emitidas en supuestos de necesidad de actuación inmediata, por sucesos
in fieri o que están ocurriendo, cuya inminencia impide la adopción de un acto
administrativo formalizado, siendo sólo posible su expresión verbal o gestual (v.
gr. las típicas órdenes de policía de detención, de disolución de una manifestación
que altera el orden público, etc.).
Por lo que respecta a la eficacia, la orden válidamente dictada determina para
el sujeto obligado el deber de obediencia y cumplimiento inmediato del acto ad-
ministrativo, que por regla general tiene características de ejecutividad (artículos
3º, inciso 8º y 51 de la LBPA), constituyéndose en título habilitador de la Admi-
nistración para su cumplimiento forzoso. Finalmente, sobre esta misma materia
se ha de tener en cuenta que la ley penal tipifica como delito contra la autoridad
“la resistencia con violencia contra la autoridad o sus agentes, cuando aquélla o éstos
ejercieren funciones de su cargo” (artículo 261 del Código Penal).
19. LA TÉCNICA DE INSPECCIÓN

A. CONCEPTO Y ORIGEN
La característica de la función inspectora es el habilitar la realización de funcio-
nes específicas de comprobación o constatación de legalidad, actividad que precede
la adopción de otras medidas de control o de sanción. Bajo esta perspectiva, se
la describe como una potestad sustancialmente de trámite o interlocutoria de
decisiones definitivas, o en algunos casos cautelares de especial intensidad, que
se adoptan, precisamente, con fundamento en los resultados de la actividad de
inspección.
Un requisito esencial, inherente a toda potestad, por lo demás, es su necesaria
atribución legal a la Administración competente, en cumplimiento del principio
de legalidad. Por consiguiente, constituyendo una expresión del principio de lega-
lidad, con su reconocimiento surge la obligación del particular para colaborar con
el cumplimiento de la actividad inspectora. Este dato es el que permite distinguir
la inspección, verdadera potestad, de otros medios que posee la Administración
para el cumplimiento de sus funciones como son los referidos a la observación o

mera vigilancia (BULLINGER), que no poseen el correlato obligacional de los agentes
privados para soportarlas. La semejanza entre la inspección y la observación como
medios o recursos de la Administración está dada por el hecho de que ambas
constituyen mecanismos de recopilación de datos para que la Administración
adopte decisiones poseyendo, pues, una finalidad preventiva de situaciones da-
ñinas. Pero las consecuencias jurídicas son más intensas en el caso de la función
inspectora, quedándose la observación en un nivel de mera actuación material o
técnica de la Administración sin llegar a configurarse en una potestad como lo es,
sin embargo, la inspectora.
La función inspectora tiene lugar en los más diversos sectores de la actividad
administrativa, así en el tributario, laboral, sanidad, fito y zoosanitario, consumo,
turismo, valores, servicios públicos, bancos, etc. En algunos casos, esta actividad
es de mucha tradición, pero su mayor ampliación es consecuencia de los crecien-
tes riesgos que ocasionan los avances de la técnica y su intensiva ocupación en la
industria.
En todos estos campos se utiliza la técnica inspectora para comprobar, supervi-
sar, monitorear, examinar el cumplimiento de requisitos o componentes necesarios
para la ejecución de estas actividades en conformidad con los intereses públicos.
Esto se realiza con el objetivo de evitar riesgos o daños a las personas o a las cosas.
Se trata de supervisar las actividades para verificar el cumplimiento debido de una
obligación positiva o negativa establecida en las leyes o reglamentos, que recae en
las personas cuya actividad es objeto de la fiscalización.
Para BERMEJO137, la función inspectora es la expresión de una modalidad de
actuación administrativa de muy destacados efectos para la revisión conceptual
del quehacer contemporáneo de la Administración Pública, sobre todo, después
del declive de la acción administrativa en materia de prestación directa o servicio
público producto de las corrientes privatizantes y desreguladoras. La Administra-
ción, siempre poderosa, justificada en la finalidad del cumplimiento de los intereses
generales, hoy muestra su fortaleza a través de poderes si no diferentes, por lo menos
utilizados de forma distinta. Este es el caso de la potestad de inspección.
La privatización de los servicios públicos ha demostrado que dicha prestación
puede ser otorgada por agentes privados, pero cuando éstos reúnen particular
importancia para el desarrollo social y atienden necesidades de la comunidad
particularmente sensibles, se agudiza la necesidad de asegurar a la ciudadanía la
BERMEJO VERA, J., “La Administración Inspectora”, en Revista de Administración Pública Nº 147,
137
1998, pp. 39-58.

continuidad, el acceso y la calidad de estos servicios públicos transferidos a la

iniciativa particular. Por esta razón, el proceso privatizador ha sido compensado
con la ampliación de facultades fiscalizadoras o de control que conllevan, necesa-
riamente, el reconocimiento de facultades de inspección que se ejercen sobre las
actividades reconvertidas o liberalizadas. Ahora bien, los niveles de intervención
fiscalizadora también se han visto incrementados y tienen una presión constante
para su ampliación, por efecto de las mayores exigencias de seguridad que la
sociedad moderna presenta en reconocimiento de los constantes riesgos a la que
está sometida, con la consecuencia de que el Estado se ve obligado a aumentar
correlativamente las normas de prevención de riesgos y de exigir y garantizar su
cumplimiento.
La actividad de inspección es una función pública titularizada en la Adminis-
tración, con independencia que en algunos casos en que la ley lo faculte o pres-
criba, esta actividad pueda ser llevada a cabo materialmente con colaboración de
agentes privados. Entendemos que la inspección es una potestad pública en los
términos clásicos formulados por GARCÍA DE ENTERRÍA138, en el sentido que como
toda potestad es la expresión técnica del principio de legalidad por “ella delimi-
tado y construido”. No es producto, pues, de un negocio jurídico o de un hecho
singular, sino que “procede directamente del Ordenamiento. Este título potestativo de
intervención, supone el reconocimiento a la Administración de una situación activa
de poder que faculta a su titular a imponer conductas a terceros, en este caso a sopor-
tar en su esfera jurídica y a colaborar con la actividad de inspección, como expresión
de la relación de sujeción que se establece en virtud de la potestad”. La inspección
comparte con las demás facultades administrativas diversos rasgos constitutivos:
su inalienabilidad por parte del titular, su imprescriptibilidad, intransmisibilidad
e irrenunciabilidad, así como su indisponibilidad para ser modificada o alterada
sino es por ley.
El motivo principal de la función de inspección en una sociedad moderna
avanzada es la seguridad de que actividades y productos no vayan a producir
efectos dañinos. En virtud de la correspondiente juridificación de la vida social,
no es indiferente que los agentes privados cumplan o no en su actividad con las
prescripciones que para ellas se han establecido y que en su gran mayoría son de
carácter técnico, en tanto a su cumplimiento se subordina la libertad de actuación
de los privados. Para garantizar el cumplimiento de las normas y evitar la infracción
de las reglas prohibitivas sirve la técnica de inspección.
138 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Vol. II, Editorial
Civitas, Madrid, 1992, p. 129.
El correcto ejercicio de las competencias de inspección y control de activida-

des y productos provoca una benéfica repercusión económica y social, cuando se
conjugan armónicamente principios tales como agilidad en la acción, confianza
en la actuación de los técnicos competentes y estricta fiabilidad de los mecanismos
de supervisión y control.
Este es el punto débil de la actividad de inspección. Siendo una actividad
que reposa en una legitimidad técnica, el achicamiento del Estado muchas veces
produce la imposibilidad de contar con los cuadros técnicos adecuados: con una
buena preparación y con recursos tecnológicos actualizados. Lo que ha generado
la tendencia a disociar entre la titularidad (de la potestad) y la ejecución de la
actividad, que puede ser encargada a agentes privados debidamente acreditados
previamente.
El problema de la delimitación de los alcances de la potestad de inspección
no es menor. Si bien, como se ha señalado, toda potestad debe estar previamente
prevista en el Ordenamiento Jurídico, lo usual es que su alcance esté definido de
manera poco precisa.
Por su parte, conceptualizar la inspección como potestad permite al mismo
tiempo introducir límites a su ejercicio, ya que no existen potestades ilimitadas,
pues todas pueden ser controladas a través de sus elementos reglados, la revisión
de los supuestos de hecho, su finalidad y los medios empleados con arreglo a este
fin, para lo cual es importante acudir a los principios generales del Derecho. Ade-
más, por ser una potestad que implica limitación de derechos debe sujetarse a los
límites genéricos que el Ordenamiento contempla en caso de caso de cualquier
intervención sobre la libertad.
B. FINALIDADES DE LA FUNCIÓN INSPECTORA

Siguiendo a RIVERO139, podemos clasificar las finalidades de la función inspectora
en preventiva, instructiva, informativa y recaudatoria.
1. Finalidad preventiva o protectora

Expresa la exigencia social de seguridad que imprime una nueva orientación a
los fines del Estado, lo cual está más acorde con su rol de garante de los derechos
fundamentales. Como afirma NIETO140 “a medida que la sociedad se va complicando
tecnológicamente, se convierte de forma progresiva en una ‘sociedad de riesgo’, con la
consecuencia de que el Estado se ve en la necesidad de aumentar correlativamente
139 RIVERO ORTEGA, R., El Estado vigilante, Editorial Tecnos, Madrid, 2000.
140 NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, 2ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 38.
las normas de prevención de riesgos”141. En la actualidad, es común que los riesgos

surjan de actividades que formalmente cumplen con la legalidad vigente, es más,
en muchos casos constituyen actividades que contribuyen al dinamismo del sis-
tema económico de manera relevante; por consiguiente, no sólo no pueden ser
prohibidas, sino que merecen una protección especial142. En consecuencia, en la
mayoría de los casos se trata de prevenir la materialización de los riesgos mediante
la actividad administrativa de inspección, dando fundamento a lo que algunos
avizoran como el paso necesario hacia el Estado preventivo o de seguridad.
La actividad fiscalizadora eficiente es aquella que logra producir un efecto disua-
sorio en los particulares, previniendo la comisión de infracciones y asegurando el
respeto del Ordenamiento con la sola amenaza de la posibilidad de materializarse,
es decir, aquella que con la simple intimidación logra el cumplimiento efectivo
de las normas y prohibiciones143.
La función preventiva o protectora está presente en numerosos textos legales,
en especial, en los que regulan la actividad de las entidades fiscalizadoras. Así,
la Ley del Servicio Agrícola Ganadero Nº 18.755, define como objeto de este
Servicio el “contribuir al desarrollo agrícola del país, mediante la protección, man-
tención e incremento de la salud” (artículo 2º), como consecuencia de lo cual se
le atribuyen diversas funciones y atribuciones (artículo 3º), como las de “aplicar
y fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre prevención,
control y erradicación de plagas...”; “mantener un sistema de vigilancia y diagnóstico
de las enfermedades silvoagropecuarias…”; “adoptar las medidas tendientes a evitar
la introducción al territorio nacional de plagas y enfermedades que puedan afectar la
salud animal o vegetal”, etc.
141 Es evidente que existen riesgos en la sociedad actual cuyas dimensiones no están claramente avizoradas.
El avance de la técnica –otrora gran aliada para la solución de problemas– ha producido nuevos riesgos, cuyo
potencial de peligrosidad supera cualquier otro riesgo ya probado. Así, la energía nuclear, la biotecnología,
el cambio climático producto de las emisiones de gases invernadero fundamentalmente industriales, etc.,
todos ellos son fundamento para el reconocimiento y ampliación de los niveles de intervención fiscalizadores
y de control, de la Administración.
142 De acuerdo con ESTEVE: “El origen de buena parte de los actuales riesgos se sitúa en actividades in-
dustriales y de transformación que ordinariamente acreditan el cumplimiento de la legalidad vigente, cuentan

con las necesarias autorizaciones administrativas y en no pocos casos se benefician de ayudas o medidas de
fomento que valoran su favorable aportación a la economía general o al desarrollo tecnológico”. Vid. De la
Policía Administrativa a la Gestión de Riesgos, op. cit., p. 337.
143 Vid. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, op. cit., p. 31. En esta obra resalta que desde
la perspectiva de la eficacia de una política represiva “no basta con publicar medidas y conminar a sanciones
sino que hay que hacerlas realidad”, porque “la idea represiva no es sancionar sino cabalmente lo contrario, no
sancionar, porque con la simple amenaza se logra el cumplimiento efectivo de las órdenes y prohibiciones cuando
el aparato represivo oficial es activo y honesto”.
2. Finalidad instructiva
Con la inspección, no sólo se busca vigilar el cumplimiento de la legalidad
de una actividad, sino que cada vez más se tiende a constituirla como un meca-
nismo instructivo, que permita colaborar con los agentes fiscalizados a un mejor
cumplimiento de las disposiciones que están obligados a observar. Si los agentes
logran comprender mejor la normativa y la forma cómo la autoridad espera su
cumplimiento, será para ellos un valioso instrumento pedagógico.
La Administración, a través de la inspección, puede evaluar cuáles son las causas
del no cumplimiento, o en su caso del incumplimiento, de la normativa que debe
controlar, puede mejorar sus procedimientos y dar las instrucciones o pautas per-
tinentes, para que los agentes se ajusten a los cánones de cumplimiento exigidos.
Esta finalidad instructiva está en consonancia con la definición servicial del Estado,
pues, toda su actividad tiene que estar al servicio del ciudadano, por lo que debe
colaborar con aquellos que incumplen el ordenamiento no por una opción cons-
ciente de contravenirlo, sino por desconocimiento del mismo y de sus alcances.
Así, por ejemplo, se viene entendiendo la labor inspectiva en algunos servicios
como la Dirección del Trabajo, en cuya División Inspectiva cuenta con una Unidad
de Apoyo y Evaluación de la Fiscalización encargada de diseñar y proponer criterios
y contenidos de fiscalización en materias de higiene y seguridad. Asimismo, la
Unidad Inspectiva Programada de Oficio (UIPO) del mismo Departamento, se
propone un tratamiento integral de los problemas laborales que apunta tanto hacia
el logro del cumplimiento normativo como a la obtención de una situación de
trabajo decente. Para ello, la intervención de la UIPO se orienta a generar cambios
de actitud entre los sujetos de la relación laboral (trabajadores y empleadores), en
esas dos dimensiones.
3. Finalidad informativa
La Inspección, como se ha señalado, está inscrita dentro de las técnicas de infor-
mación, constituyendo un medio eficaz para recabar datos o medios informativos
que servirán a la Administración para volver sobre ellos y cumplir las funciones
que tiene encomendadas. Así, la información que la Administración recoja a través
de la inspección constituye un insumo necesario para realizar otras actuaciones
como la planificación, evaluación y diagnóstico, o desde otra perspectiva, sirve
de fundamento para ejercer potestades como la sancionadora o la adopción de
medidas cautelares, lo que descubre su carácter de actividad interlocutoria.
En el ámbito de la intervención económica, la recolección de la información
pertinente, oportuna y cabal es esencial. Recordemos que uno de los problemas
que afectan las decisiones de los agentes de mercado es la información asimétrica,
inconveniente del que tiene que hacerse cargo la Administración en sus decisiones
regulatorias. Son abundantes las referencias de las disposiciones legales en materia
económica, que atribuyen a la Administración potestades de vigilancia e inspección,
aunadas a facultades para recabar toda la información que estimen necesaria de los
agentes regulados (con posibilidades de apremio en casos de incumplimiento), lo
que está ligado a la tarea de realización de estudios, informes, estadísticas, bases
de datos que sirvan, a la Administración, para decidir las medidas regulatorias, así
como la aplicación de sanciones por las eventuales infracciones.
Siendo que a través de la inspección se realiza el examen de una cosa o lugar,
para hacer constar en un acta el resultado de las observaciones, el valor acreditativo
de estas actas usualmente es reforzado por el legislador por medio de preceptos
que confieren a los funcionarios inspectores la calidad de ministros de fe en la
verificación de los hechos constitutivos de infracciones de la normativa144. Se cons-
tituye así un principio general de que el resultado del ejercicio de las facultades de
vigilancia e inspección, está premunido de una presunción de veracidad y exactitud
de los datos que refuerza la posición jurídica de la Administración, ante cualquier
escenario donde se discuta la decisión que se fundamente en esta actividad.
4. Finalidad recaudatoria
No obstante que la finalidad recaudatoria, por sí sola, no es suficiente justifica-
tivo para la función inspectora, por cuanto ello puede pervertir los otros fines a los
que esta actividad debe responder –configurándose una situación de desviación de
poder–, ello no impide que el legislador autorice el cobro de tasas a los particulares
para cubrir el costo de la realización de la actividad. No obstante, por excepción,
hay algunos ámbitos en los que esta finalidad es la que justifica la actividad.
Claramente, en el ámbito tributario, se impone la finalidad recaudatoria sobre
la función inspectora. La lucha contra la evasión fiscal constituye uno de los ob-
jetivos permanente de la Administración tributaria y la actividad de vigilancia e
inspección constituyen instrumentos eficaces en este propósito. Aunque, es cierto,
no por ello deben descuidarse los otros fines instructivos de los contribuyentes
y de suministrador de insumos informativos para la adopción por parte de la
Administración de políticas y decisiones en materia fiscal.
144 En este sentido ver en esta Primera Parte de la obra el apartado concerniente a las competencias de
las superintendencias, pues el legislador ha sido unánime en conferirles este privilegio de ministros de fe a
los funcionarios fiscalizadores.
CAPÍTULO TERCERO
LAS SUPERINTENDENCIAS: COMPLEJO ORGÁNICO PARA EL
CONTROL DE LA ACTIVIDAD DE LOS PARTICULARES
SUMARIO: 20. Antecedentes. 21. Reglas básicas de organización. 22. Sobre los sujetos fiscalizados.
23. Sobre los sectores en los que están presentes. A. Las industrias fiscalizadas desarrollan activi-
dades de gran trascendencia nacional, caracterizadas por su dinamismo y complejidad técnica:
el ejemplo del sistema financiero. B. Los sectores se caracterizan por la presencia de agentes pú-
blicos y privados de gran poder económico: el ejemplo del mercado eléctrico. 24. Los problemas
dogmáticos y jurídicos de las superintendencias desde la perspectiva estructural. A. Descripción de
su configuración jurídica y ubicación sectorial. B. Su ubicación dentro del entramado orgánico
administrativo y sus consecuencias jurídicas. C. El alcance de la autonomía que se les atribuye.
25. Los problemas dogmáticos y jurídicos de las superintendencias desde la perspectiva funcional.
26. La facultad normativa de las superintendencias. A. Antecedentes generales. B. La nueva
configuración de la relación ley-reglamento en la Constitución Política como marco de referen-
cia para la función normativa de las superintendencias. C. Protagonismo del reglamento en la
dirección de la economía. D. La potestad normativa de las superintendencias. 27. La facultad
fiscalizadora. 28. La facultad sancionadora. A. Fundamento, origen y finalidad. B. Críticas a la
potestad sancionadora. C. Límites a la facultad sancionadora. D. El principio del debido proceso.
E. Las infracciones y las sanciones. 1. Sobre los conceptos de infracción y sanción. 2º. Otras medidas
de signo negativo semejantes a las sanciones. 3. Sobre la determinación de la infracción. 4. Tipos
de infracciones. 5. Tipos de sanciones. 6. Irretroactividad de las sanciones. 7. Extinción de las
infracciones y las sanciones. 8. Actualización de las multas impagas y procedencia de aplicación
de intereses moratorios. 9. Régimen de incentivos: exención y reducción de la multa. F. De la
prescripción de las infracciones, las sanciones y sobre la caducidad del procedimiento sanciona-
dor. 1. Sobre la prescripción de las infracciones y sanciones impuestas. 2. Sobre la caducidad del
procedimiento sancionador. G. Revisión judicial de las sanciones. Alcance del control judicial
sobre la potestad sancionadora. H. El principio Non Bis In Idem en materia sancionatoria.
1º. El reconocimiento del principio. 2. Sobre la identidad de fundamento jurídico. a) El concurso
de figuras delictivas e infracciones administrativas. b) El concurso de infracciones administrativas.
29. La facultad de dirimir conflictos. 30. Las Superintendencias como Organizaciones Fisca-
lizadoras. 31. La Superintendencia de Salud. A. Funciones de la Superintendencia de Salud.
32. La Superintendencia de Pensiones. A. Funciones de la Superintendencia de Pensiones.
33. La Superintendencia de Seguridad Social. A. Funciones de la Superintendencia de Seguridad
Social. 34. La Superintendencia de Seguros y Valores. A. Funciones de la Superintendencia de
Seguros y Valores. 35. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. A. Funciones de
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 36. La Superintendencia de Casinos
de Juego. A. Funciones de la Superintendencia de Casinos de Juego. 36. La Superintendencia
de Quiebras. A. Funciones de la Superintendencia de Quiebras. 37. Superintendencia de Medio
Ambiente. A. Funciones de la Superintendencia de Medio Ambiente. 38. A manera de colofón.
20. ANTECEDENTES
Desde la década de los 80, el modelo de liberalización de sectores económicos,
cuya dirección y gestión directa estaban a cargo de organismos del Estado, ha ido
acompañado de la creación de entidades supervisoras denominadas Superinten-

dencias, complementando así las ya existentes que se situaban en ámbitos de la
actividad privada de gran relevancia para el desarrollo económico-social (este es
el caso de la que supervisa el sistema financiero y la de seguridad social). Así, en
la actualidad existen diez superintendencias en materia de: Quiebras (SQUIE-
BRAS), Electricidad y Combustibles (SEC), Servicios Sanitarios (SISS), Pensiones
(SPENSIONES), Salud (SUPERSALUD), Seguridad Social (SUSESO), Bancos e
Instituciones Financieras (SBIF), Seguros y Valores (SVS), Casinos de Juego (SCJ)
y creada, pero pendiente de ponerse en marcha, la de Medio Ambiente (SMA).
Todos ellas ubicadas en sectores clave de la vida social, cuyas características son
su fuerte dinamismo, rápida transformación y gran complejidad.
Estos organismos son la expresión de un importante cambio orgánico y fun-
cional de la Administración del Estado y del nuevo rol que éste asume como
consecuencia del proceso liberalizador de la economía, impulsado decididamente
mediante la privatización de las empresas públicas a partir de los años 80. De
este modo, no sólo se permite el acceso a los privados para desarrollar actividades
económicas antes reservadas a la gestión del Estado, sino también se traslada la
propiedad de los activos estatales a manos privadas, lo que significa el retraimiento
del ente estatal como agente económico gestor de servicios públicos de importancia
crucial para el desarrollo y el bienestar social.
Como consecuencia, la liberalización y privatización de estos sectores ha sig-
nificado la ampliación de los márgenes de libertad económica de los particulares
e impulsa al Estado a redefinir su rol en el nuevo contexto. El perfilamiento del
nuevo papel del Estado, en especial de los órganos legislativo y de administración,
ha pasado por la redefinición de la forma natural de expresión del primero, la ley,
y por la acentuación de una nueva forma de intervención en la economía que está
a cargo de la Administración del Estado, que se expresa en una intensa actividad
reguladora y controladora.
La Constitución Económica145 garantiza la autonomía de los grupos intermedios
(artículo 1º inciso 3º de la CPR), el derecho a desarrollar cualquiera actividad
económica (artículo 19 Nº 21 de la CPR), la no discriminación arbitraria en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, por lo que
en concordancia con ello sólo la ley puede otorgar beneficios, siempre que no
sean discriminatorios (artículo 19 Nº 22), la libertad para adquirir el dominio de
145 Junto con ARIÑO, G., entendemos por “Constitución Económica” el “conjunto de principios, criterios,
valores y reglas fundamentales que presiden la vida económico-social de un país, según un orden que se encuentra
reconocido en la Constitución”. Vid. Principios de Derecho Público Económico (Modelo de Estado, Gestión Pública,
Regulación Económica), 3ª Edición, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 123.
toda clase de bienes (artículo 19 Nº 23) y el derecho de propiedad en sus diversas

especies (artículo 19 Nº 24).
A tenor de los preceptos citados, se puede advertir que el diseño que la Carta
Política hace en el ámbito económico condiciona no sólo la actuación del Estado
en esta materia, sino también la de los particulares. Son los principios de orde-
nación económica contenidos en dichas disposiciones constitucionales los que
permiten afirmar que la Constitución Económica tiene como presupuesto un
sistema de mercado en donde la libre competencia se convierte en un valor central
a proteger y a propugnar, por cuanto es el sistema más eficiente de asignación de
recursos escasos. Las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución establece
(inciso 3º del artículo 1º de la CPR), se constituyen en un interés público que el
Estado debe perseguir, por lo que corresponde al Estado evitar que agentes con
poder de mercado, individual o conjunto, perjudiquen dicho interés público
atentando contra la libertad económica de terceros.
La Constitución Económica sitúa en un lugar central al mercado como instru-
mento para garantizar la efectividad de la libertad económica. Consiguientemente,
a su protección se orientan los quehaceres del Estado cumpliendo una labor garan-
tizadora de las reglas de juego del mercado con el fin de que la libre competencia
sea el principal medio para organizar la actividad productiva. De este modo, los
principales quehaceres del Estado en materia económica son determinar, interpretar
y asegurar las reglas de juego que los agentes económicos tienen que respetar146.
Ello tiene una lógica orientada a abaratar costos de transacción y eliminar las
perturbaciones para el buen funcionamiento del mercado. Esta labor la realiza
el Estado cumpliendo cuatro tareas fundamentales: garantizando la estabilidad
monetaria, diseñando y ejecutando políticas públicas, regulando los mercados de
actividades de interés público y asegurando la libre competencia. Claro está que en
el cumplimiento de estas tareas estratégicas para el funcionamiento del entramado
social, la Administración Pública cumple una labor fundamental.
146 Es lo que la Escuela Institucionalista destaca ante la evidencia de que todos los contratos son in-
completos y siempre suponen costes de transacción, los que serán más altos mientras mayor sea el riesgo e
incertidumbre asociados. Oliver Williamson, profesor de la Universidad de Berkeley, formuló el concepto
de “mecanismos de gobierno” para referirse a los sistemas de control del riesgo asociado a cualquier transac-
ción, en los que estas estructuras son instituciones que indican las decisiones que deben ser adoptadas en las
diversas circunstancias que puedan aparecer en el futuro. Son asignaciones de derechos de propiedad que
establecen los incentivos y la seguridad necesaria para la actividad económica. Vid. Universidad de Málaga,
Enciclopedia y Biblioteca Virtual de las Ciencias Sociales, Económicas y Jurídicas, Grandes Economistas:
WILLIAMSON, Oliver E., disponible en http://www.eumed.net/cursecon/economistas/Williamson.htm [con-
sulta: 20 de enero de 2005].
Los principios de ordenación económica, cuyo presupuesto es que el mercado

ocupa un lugar central, hacen énfasis en la libertad económica que garantiza la
posibilidad de desarrollar cualquier actividad lucrativa. Ahora bien, esta libertad
está garantizada por la Constitución y, por tanto, se convierte en una tarea pri-
mordial del Estado en cuanto instrumento cardinal para la efectividad del orden
constitucional, lo que se traduce en que una responsabilidad crucial del Estado es
la labor garantizadora de las reglas de juego del mercado, con el fin de que la libre
competencia sea el principal medio para organizar la actividad productiva.
Esta nueva configuración del rol estatal influye en la conceptualización de la
ley y en el rol que ésta debe cumplir dentro del Ordenamiento Jurídico. Al mismo
tiempo, determina para la Administración poner el acento en otras tareas públi-
cas más concordantes con la relación Estado-sociedad que se instaura con estos
cambios. Más aún, dado que muchas de las actividades liberalizadas, antiguos
servicios públicos estatales, no han perdido su importancia social, ello justifica la
intensa regulación y fiscalización sobre los nuevos agentes privados responsables
de desarrollar tales actividades, tareas que recaen en gran parte en las denominadas
Superintendencias.
21. REGLAS BÁSICAS DE ORGANIZACIÓN

Las superintendencias están personificadas y suelen tener su domicilio en
Santiago, aunque algunas tienen sedes regionales. Están a cargo de un funciona-
rio denominado Superintendente, que es el jefe superior del servicio, el cual es
nombrado por el Presidente de la República.
En los casos como el de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, de
Casinos de Juego, de Quiebras, de Servicios Sanitarios, de Salud y de Pensiones el
superintendente será nombrado a través del sistema de Alta Dirección Pública, el
cual somete a selección a los postulantes para el objeto de presentar una terna al
Presidente de la República para que éste designe a dicha autoridad. El sistema de
designación no modifica la naturaleza de exclusiva confianza que tiene el cargo,
por lo que el Presidente puede removerlo sin mayores obstáculos ya que la ley
no le confiere ninguna garantía de permanencia en el cargo, en definitiva, dicha
autoridad dura en su cargo mientras goce de la confianza del Presidente.
En algunas superintendencias, como la de Bancos, el jefe del servicio queda
sujeto a ciertas prohibiciones como la de solicitar créditos de las entidades que
fiscalice. Lo habitual es que el superintendente tenga la representación judicial y
extrajudicial del servicio.
Tienen un régimen de personal que no es uniforme. Algunos estatutos orgá-
nicos disponen que el personal se regule por la normativa del Código del Trabajo
(caso de la de Valores y Seguros). Por su parte, otras superintendencias se rigen

por estatutos especiales, sustrayéndolos de las normas del Estatuto Administrativo.
Singular mención, en materia de personal, amerita el caso de la Superintenden-
cia de Bancos y la Superintendencia de Seguridad Social, pues todo el personal
de estas entidades es de exclusiva confianza de los Superintendentes respectivos,
quienes tienen amplias atribuciones para nombrar y remover a sus funcionarios,
con independencia de cualquier otra autoridad (artículo 3º del D.L. Nº 3.551,
de Ministerio de Hacienda, de 1981).
Asimismo, en algunas superintendencias el personal queda sujeto a ciertas
prohibiciones. Los funcionarios en estos casos, por ejemplo, no pueden revelar
informes que hayan emitido o proporcionar a personas extrañas noticias acerca de
cualquier acto, hecho, negocio o situación de que hubiere tomado conocimiento
en cumplimiento de su cargo. Respecto de su organización interna, ésta es muy
variable tanto en su número como en las nomenclaturas que reciben. Así, por
ejemplo, la Superintendencia de Servicios Sanitarios tiene cinco departamentos; la
de Valores y Seguros tiene dos intendencias: una de Valores y otra de Seguros con
nueve divisiones en total; la de Pensiones, está constituida por dos intendencias
la de Fiscalización de Prestadores Públicos y Privados y la de Regulación de Pres-
tadores Públicos y Privados, además de ocho divisiones (4 en cada intendencia).
Finalmente, la de Salud, tiene dos intendencias (una de prestadores y otra de
fondos y seguros previsionales de salud) y cuatro departamentos.
22. SOBRE LOS SUJETOS FISCALIZADOS

La definición del sujeto controlado por parte de las entidades fiscalizadoras
puede efectuarse teniendo en cuenta el dato de determinación o indeterminación
que el legislador ha establecido al momento de instituirlas.
Así, las Superintendencias de Pensiones, de Seguridad Social, de Bancos e
Instituciones Financieras y de Salud, son entidades fiscalizadoras que tienen aco-
tados los sujetos sobre los que ellas ejercerán su control. La Superintendencia de
Pensiones controlará a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, la
Administradora de Fondos de Cesantía y el Instituto de Previsión Social en lo que
se refiere al Sistema de Pensiones Solidarias147. La Superintendencia de Seguridad
Social supervisará integralmente a las Mutualidades de empleadores que adminis-
tran el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades pro-
147 El artículo 2º del D.F.L. Nº 101, de Ministerio de Trabajo, de 1980, definió la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones (SAFP) como “la autoridad técnica de supervigilancia y control” de
las Administradoras de Fondos de Pensiones. La ley Nº 20.255 señala que la Superintendencia de Pensiones
es la continuadora legal de la SAFP y, además, en el artículo 47 le otorga nuevas funciones.
fesionales, el Instituto de Normalización Previsional, las Cajas de Compensación,

los Servicios de Bienestar del Sector Público, la Comisión Médica de Reclamos
y los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad del Sector Público148. La SBIF
fiscaliza a las empresas bancarias y otras instituciones financieras (tales como
cooperativas, operadores de tarjetas de crédito, sociedades de asesorías financieras,
etc.)149. Finalmente, la Superintendencia de Salud supervisa a todos los prestadores
de servicios de salud, ya sean públicos o privados (profesionales médicos, clínicas
y hospitales), a las Isapres y Fonasa150. Por consiguiente, en estos cuatro casos los
sujetos fiscalizados, aunque numerosos, están muy bien delimitados y son un
universo conocido de antemano.
De otro lado, en materias relativas a servicios concesionados, el sujeto fiscali-
zado está definido de una forma más indeterminada, aunque se podría decir que
el legislador ha establecido sujetos pasivos por excelencia, cuales son los agentes
propios de la industria respectiva; sin embargo, también ha comprendido como
sujetos de control a otros agentes económicos en tanto su actividad pueda afectar
el buen funcionamiento de estos servicios. Así, por ejemplo, la Superintendencia
de Servicios Sanitarios añade a su función fiscalizadora sobre los prestadores de
servicios sanitarios –constituidos como empresas sanitarias– la función de control
sobre los residuos líquidos industriales, constituyéndose en fiscalizadora de quien
emita este tipo de residuos y que está conformado por un número indeterminado
de agentes151. Para estos efectos, se suele optar por facultar, en forma general, la fis-
calización del cumplimiento de las disposiciones legales aplicables a la actividad152.
148 El artículo 2ª de la ley Nº 16.395 definió como funciones esenciales de la Superintendencia de
Seguridad Social, entre otras, las de: “impartir las normas y orientaciones necesarias para el perfeccionamiento
técnico y administrativo de las Cajas de Previsión”; y “supervigilar y juzgar la gestión administrativa de las
instituciones de previsión social”.
149 El artículo 2º del D.F.L. Nº 3, del Ministerio de Hacienda, de 1997, establece que “corresponderá a
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la fiscalización, del Banco del Estado, de las empresas
bancarias, cualesquiera que sea su naturaleza y de las entidades financieras cuyo control no esté encomendado por
la ley a otra institución”.
150 El artículo 2º inciso 2º, de la ley Nº 19.937, dispone que: “Corresponderá a la Superintendencia, su-
pervigilar y controlar a las instituciones de salud previsional, en los términos que señale esta ley, la ley Nº 18.933 y
las demás disposiciones legales que sean aplicables, y velar por el cumplimiento de las obligaciones que les imponga
la ley como Régimen de Garantías en Salud, los contratos de salud, las leyes y los reglamentos que las rigen”.
151
El artículo 2º de la ley Nº 18.902, por su parte, establece: “corresponderá a la Superintendencia de
Servicios Sanitarios la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos
industriales”.
152 El artículo 2º de la ley Nº 18.410, que preceptúa “el objeto de la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles será fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas
técnicas sobre generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles líquidos, gas y
Es necesario anotar que en estos supuestos el ámbito de control que pueden ejercer
las superintendencias es menor, no pudiendo fiscalizar la entera actuación de los
agentes, sino lo que dice relación con la normativa especializada que es de cargo
de la entidad fiscalizadora. Lo afirmado tiene su fundamento en la configuración
de los objetivos y facultades que el legislador concede a estas entidades.
23. SOBRE LOS SECTORES EN LOS QUE ESTÁN PRESENTES

Los sectores en los que actúan las superintendencias tienen unas características
especiales que les imprimen los agentes fiscalizados, la actividad o giro que desa-
rrollan y los intereses particulares y generales que se contraponen.
A. LAS INDUSTRIAS FISCALIZADAS DESARROLLAN ACTIVIDADES DE GRAN TRASCENDENCIA

NACIONAL, CARACTERIZADAS POR SU DINAMISMO Y COMPLEJIDAD TÉCNICA:
EL EJEMPLO DEL SISTEMA FINANCIERO
El sector bancario, nos servirá de ejemplo para mostrar los alcances de estas
características de los sectores supervisados por las superintendencias.
Después de la última crisis financiera mundial, desatada en el 2008, ha quedado
clara la importancia de mantener un sistema de supervisión más exigente de las
entidades que actúan en el sistema financiero, cuya actual internacionalización hizo
posible el contagio y la afectación de la economía global. Sólo el Departamento
de Tesoro de los Estados Unidos obtuvo la autorización para disponer de US$
700 mil millones para adquirir los “activos podridos” (rotten assets) en manos de las
instituciones financieras, apostando que la liquidez retornará con el retiro de estos
activos del mercado, en lo que se conoce como el mayor plan de rescate del sistema
financiero. El FMI ha calculado que las pérdidas acumuladas por la crisis cifran
más de US$ 945 mil millones, contados sólo hasta abril de 2008. Sobre todo, algo
nunca imaginado ni en las peores pesadillas, ha sido ver tambalearse instituciones
financieras del tamaño del Citibank, Lehman Brothers, Merryl Lynch, entre otras
muchas más, lo que llevó a movilizar importantes ayudas estatales para neutralizar
el colapso del sistema financiero internacional. Con todo, esta crisis aún no ha
terminado de hacer sentir sus efectos a nivel mundial, de los cuales no tenemos
capacidad de sustraernos, sino sólo de aminorarlos y de aprender las lecciones.
Las reformas profundas que van a surgir de esta crisis, ya han empezado a tener

electricidad, para verificar que la calidad de los servicios que se presten a los usuarios sea la señalada en dichas
disposiciones y normas técnicas, y que las antes citadas operaciones y el uso de los recursos energéticos no constituyan
peligro para las personas o cosas”.
forma (como es el caso de la impulsada por el presidente OBAMA en USA), para

perfeccionar la regulación de nuestro sistema financiero.
Un dato significativo del que partir es recordar, que el sistema financiero junto
con el mercado de capitales son las dos principales fuentes locales de captación de
ahorro financiero y de financiamiento del consumo, la producción, la inversión
y las exportaciones, por lo que muchos lo perciben como el sistema circulatorio
de la economía en su conjunto. En particular, el sistema financiero es el que ad-
ministra la captación del ahorro del público y su aplicación al financiamiento de
los sectores público y privado, administrando además los medios de pago. En ello
radica la importancia crucial del sistema y la necesidad de establecer y asegurar el
cumplimiento de las reglas que puedan evitar su colapso. Chile ya tiene experien-
cia en materia de crisis financiera, pues entre 1981-1986 había sufrido la crisis
más importante de su historia del sistema financiero local. Este trance produjo la
liquidación de instituciones financieras, y propició llevar adelante programas de
venta de cartera mala al Banco Central, así como recapitalizaciones de instituciones
financieras bajo diversas modalidades153.
Lo más relevante de este episodio crítico fue que hizo evidente que las “fallas
en el control de la calidad de la cartera y de la solvencia de la banca” –al igual
como ocurrió recientemente con la crisis subprime–, fue un factor causal esencial
de la crisis financiera de los ochenta; que con la adopción de reformas legales
tendientes a limitar, medir y lograr el aprovisionamiento necesario para afrontar
los riesgos esperados de pérdida, se transparentó el riesgo de activos y la situa-
ción patrimonial de las instituciones financieras154. Todo lo cual, hizo posible
el perfeccionamiento del marco institucional al que está sometido actualmente
y que ha permitido mantener saludable el sistema financiero a pesar de la crisis
internacional.
153 Un interesante análisis sobre los factores involucrados en la crisis financiera de los ochenta y una
descripción del buen desempeño del sistema bancario que se obtuvo con las medidas adoptadas con el objeto
de enfrentar la crisis en HELD, GÜNTHER y JIMÉNEZ, L., “Liberación financiera, crisis y reforma del sistema
bancario chileno: 1974-1999”, Series CEPAL Nº 90, noviembre de 1999. También disponible en formato
electrónico en: http://www.cepal.cl/publicaciones/xml/5/4515/lcl1271e.pdf [consulta: 10 de julio de 2010].
También MORAND, L., “Sistema Bancario. Modificaciones Legales. Motivos y Descripción”, Revista del
Abogado Nº 11, noviembre de 1997, disponible en: http://www.sbif.cl/sbifweb/internet/archivos/ley_2814.
pdf [consulta: 10 de julio de 2010].
154 Las modificaciones a la Ley de Bancos introducidas por la ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997,
fueron sustantivas. Entre las medidas legales adoptadas destacan: ampliación del giro bancario y habilitación
para la internacionalización de la banca, mediante créditos e inversiones extranjeras efectuados directamente
desde Chile, establecimientos de filiales o sucursales en el extranjero y la inversión directa en acciones de
bancos y sociedades complementarias al giro establecidas en el exterior. Ibídem, Capítulo IV sobre Reformas
a la regulación y Supervisión prudencial de la banca, pp. 31-37.
Es indudable la trascendencia económica y social del sistema financiero y lo

importante que es mantener un régimen de regulación y supervisión de la banca
que aseguren su solvencia y eficiencia. Pero un dato sustancial a considerar es que
el objetivo a alcanzar exige la realización de actividades altamente tecnificadas
y un esfuerzo de coordinación de las entidades públicas cuya actividad incide
complementariamente al logro de dicha finalidad. Esto ha sido así entendido y
desde hace unos años se hacen esfuerzos de coordinación. Así, el reconocimiento
del “rápido desarrollo y dinámica propia de los mercados financieros, el avance hacia
la integración de los negocios, la tendencia hacia la consolidación de la banca y de
otras instituciones financieras en el mercado local y la emergencia de grupos bancarios
de gran tamaño con presencia significativa en diversos mercados”155, son todas razo-
nes que hacen evidente la necesaria coordinación y supervisión consolidada de
los agentes financieros que realizan las superintendencias sobre los agentes cuya
actividad incide en la salud del sistema financiero en su conjunto. De acuerdo
con la Convención de Basilea de 1997, mediante Resolución Conjunta de 10 de
enero de 2001, dictada apelando al principio de acción coordinada que establece
la LOCBGAE, se creó el Comité de Superintendentes del Sector Financiero de
Chile como una instancia de colaboración y coordinación entre los organismos
encargados de la supervisión de materias que inciden en el funcionamiento y
desarrollo de los mercados financieros y de capitales. Este Comité está integrado
por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superinten-
dencia de Pensiones, la Superintendencia de Valores y Seguros y desde el 2006
por el Banco Central, este último en calidad de observador156.
B. LOS SECTORES SE CARACTERIZAN POR LA PRESENCIA

DE AGENTES PÚBLICOS Y PRIVADOS DE GRAN PODER ECONÓMICO:
EL EJEMPLO DEL MERCADO ELÉCTRICO
Como se viene repitiendo, la actividad que desarrollan las industrias en los

sectores fiscalizados por las superintendencias son de gran significación económica
y social. Pero, además, es común que ellas demanden gran capital y tiendan a las
concentraciones, caracterizándose por la presencia de grupos o conglomerados de
gran poder económico, cuyo poder en el mercado se multiplica.
155Considerando 2º de la Resolución Conjunta de 10 de enero de 2001, que Crea Comité de Super-

intendentes, suscrita por el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, el Superintendente de
Valores y Seguros y el Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones (hoy Superintendencia
de Pensiones).
156 Vid. www.cssf.cl [consulta: 10 de julio de 2010].
Es claro que en materia de servicios financieros, servicios sanitarios, energía,

telecomunicaciones, entre otros, el volumen de inversión inicial es significativo,
por lo que sólo grupos empresariales poderosos tienen la capacidad económica
para ingresar. Además, en los casos de los servicios calificados como de utilidad
pública se presentan muchas veces condiciones de monopolio natural (como en
la transmisión y distribución de energía), lo que dificulta el logro de los objetivos
de competitividad y eficiencia, configurando una situación desafiante para la
regulación para la competencia.
Adicionalmente, desde la perspectiva empresarial surgen naturales tendencias a
la integración vertical por los beneficios extraordinarios que ella irroga, pues desde
el punto de vista de la empresa la integración vertical es percibida como una forma
de organización corporativa con múltiples ventajas que, entre otras, le permiten
garantizar el suministro de sus insumos (integración hacia atrás) o convertirse en
una empresa autosuficiente para atender la demanda de su producto final con sus
propios recursos (integración hacia delante), lo que le permite tener pleno dominio
de sus activos. Como consecuencia, desde el punto de vista de la libre competen-
cia, esta técnica es vista con recelo por los potenciales efectos negativos en la libre
competencia, debido a la elevada concentración de mercado que podrían tener
un conjunto de empresas integradas verticalmente, promoviendo el surgimiento
de poderes monopólicos que permitan obtener rentas elevadas producto de la
posición estratégica que ocupen. Para sopesar la significación que la integración
vertical tiene en un mercado se requiere valorar la extensión de la cadena de valor
que controla la empresa integrada, lo que facilita los subsidios cruzados.
Para ilustrar en esta materia la característica de los sectores económicos en que
las superintendencias realizan su función social, tomemos el caso de los mercados
de energía eléctrica, todos en manos exclusivas de empresas privadas caracterizadas
por su alta concentración.
La Ley General de Servicios Eléctricos aprobada por D.F.L. Nº 1, de 1982,
establece la separación entre generación, transporte o transmisión y distribución.
El mercado de generación se caracteriza por la libertad de entrada y la competen-
cia, con claras economías de escala en los costos variables de operación, mientras
que el mercado del transporte y el mercado de distribución tienen la calidad de
servicio público eléctrico, razón por la cual, el legislador ha impuesto en ambos
casos obligación de servicio.
El transporte de electricidad es una actividad que está completamente regulada,
con tarifas fijadas por la autoridad y con organismos coordinadores de la operación
por sistema, los llamados Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC), que
no tienen personalidad jurídica y están constituidos por las principales empresas
generadoras, transmisoras y consumidores de precio no regulado (clientes libres)

de cada sistema eléctrico. Por su parte, el mercado de la distribución eléctrica
tiene características de monopolio natural, con tarifas reguladas cuando se trata
de clientes regulados, mientras que presenta cierto grado de competencia en el
suministro a grandes usuarios que constituyen clientes libres, ya que por su ta-
maño pueden negociar autónomamente el precio a pagar por la energía. A partir
de las reformas introducidas por la Ley Corta II, las empresas distribuidoras están
obligadas a comprar bloques de potencia para afianzar el suministro eléctrico, con
el objetivo de garantizar un precio por un plazo determinado y, al mismo tiempo,
permitir que las generadoras cuenten con contratos de suministro que les garan-
ticen ingresos que respalden sus inversiones a largo plazo.
En el mercado de generación, si bien se dice que no hay barreras de ingreso,
subsiste la discusión sobre si la libertad existente es sólo formal, es decir, referida
exclusivamente a la inexistencia de trabas legales y administrativas. Las trabas de
ingreso en este segmento del mercado están derivadas de la alta concentración
de derechos de aprovechamiento de aguas de algunas empresas que les permite
mantener una posición de privilegio a los propietarios del recurso hídrico.
De acuerdo a lo establecido por la Ley General de Servicios Eléctricos, aprobada
por D.F.L. Nº 1, de 1982, no existen prohibiciones respecto de la concentración
ni integración horizontal en el mercado de generación. Sólo después de varios
procesos antimonopolios se terminó por separar al principal transmisor, Transelec,
del principal generador, Endesa, por lo que se entiende que sólo existen restriccio-
nes a la integración vertical entre transmisoras y los otros dos segmentos, mas no
entre generación y distribución157. En concordancia con lo expuesto en párrafos
anteriores sobre las características generales de la integración vertical, la cadena
de valor en el mercado de la electricidad podría ser:
Generación - Distribución
Sin embargo, también es posible encontrar una cadena de valor formada por
un estadio anterior:
Derechos de aguas - Generación - Distribución
De acuerdo con la información de la Comisión Nacional de Energía158, partici-
pan de la industria eléctrica nacional un total aproximado de 40 empresas generado-
ras, 10 empresas transmisoras y 31 empresas distribuidoras. De otro lado, conforme
157 Vid. GALETOVIC, A., “Integración Vertical en el Sector Eléctrico”, en Estudios Públicos Nº 91 (invierno
2003), pp. 191-232.

158 Vid. www.cne.cl [consulta 10 de julio de 2010].
a lo informado por Endesa al Tribunal de la Libre Competencia, a propósito de la

consulta sobre el acuerdo de alianza para el proyecto Hidroeléctrico de Aysén, el
mercado de generación detenta el siguiente nivel de concentración: Endesa tiene
el 49% de la capacidad instalada y Colbún el 27,1%, llegando conjuntamente
al 76,1%, porcentaje que por sí solo es elocuente del alto nivel de concentración
que, a partir de estas dos empresas, hay en este mercado. A lo que hay que añadir
la concentración de derechos de agua por parte de Endesa159.
En materia de transmisión, la empresa Transelec controla el 98% del mercado
en el Sistema Interconectado del Norte Grande (SING) y el 100% del Sistema
Interconectado Central (SIC), siendo propiedad de un consorcio canadiense,
Brookfield160.
Las modificaciones al marco normativo del sector eléctrico de mayor enver-
gadura han sido los operados por la ley Nº 19.940, de marzo de 2004, también
llamada Ley Corta I, cuyo objetivo primordial fue asegurar el suministro eléctrico
y mejorar la interconexión entre el Sistema Interconectado del Norte Grande
(SING) y el Sistema Interconectado Central (SIC); y la ley Nº 20.018, de mayo
de 2005, cuyo objetivo fue establecer un marco legal que favorezca las inversiones
en generación basado en licitaciones de suministro a largo plazo que garanticen
precios competitivos a las distribuidoras e ingresos que respalden a las generadoras
sus inversiones.
Sin embargo, los objetivos de incentivar la competencia pueden verse amenaza-
dos por la persistencia en la alta concentración de estos mercados. Este riesgo fue
observado por la Dirección General de Aguas en su informe al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia en relación con la alianza entre las generadoras Endesa
y Colbún, que fue resuelto por la resolución Nº 22, del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, de 19 de octubre de 2007161. En este proceso, la Dirección
General de Aguas informa que, a su juicio, es conveniente que el Tribunal proceda
159
De acuerdo al informe de Endesa al Tribunal de la Libre Competencia, en la Undécima Región, la
empresa tiene, aparte de los ríos Baker y Pascua, derechos de agua concedidos por 180 metros cúbicos por
segundo (m3/s) en el río Ibáñez (recientemente rematados en diciembre de 2009) y 20 m3/s en el río del
Salto, mientras que en trámite tiene otros 326 m3/s en el río Figueroa.
160 De acuerdo a perfil de empresa publicado en http://www.bnamericas.com/company-profile/energiae-
lectrica/Transelec_S,A,-Transelec [consulta: 10 de julio de 2010].

161 La resolución Nº 22, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de 19 de octubre de 2007,
Rol NC Nº 136 de 2006, se pronuncia sobre la consulta de la Empresa Nacional de Electricidad y Colbún
S.A. sobre su acordada Alianza para el proyecto Hidroeléctrico de Aysén, que involucraría realizar a través
de una sociedad anónima cerrada todas las tareas vinculadas al financiamiento, construcción y operación de
cinco centrales. La comercialización de la energía producida por las centrales se haría independientemente
y libre por cada empresa, delimitando su asociación sólo a la producción de ésta.
a analizar la “obtención de rentas monopólicas derivadas de la captura de productos

escasos, en términos no equitativos, más allá del costo de oportunidad… por lo que esa
posible imperfección del mercado derivaría del uso de los derechos de aguas con una
influencia determinante en la formación de precios de la hidroelectricidad”. Al igual
que la Fiscalía Nacional Económica señala que la demanda de derechos de aguas
para fines hidroeléctricos se encuentra concentrada entre las grandes empresas de
generación, y las solicitudes pendientes de las empresas superan con creces los
volúmenes ya asignados, especialmente en el caso de Colbún. Adicionalmente,
dado que hasta el 2013, no va a entrar en vigencia el pago de la patente por no
uso de las aguas, contemplado en la ley Nº 20.017, en la provincia de Palena y
las Regiones XI y XII, la Dirección sugiere que el Tribunal ordene a Endesa a
renunciar a un derecho permanente y continuo de 180 m3/s que posee en el río
Ibáñez, y a desistirse de una solicitud en trámite de 326 m3/s permanente y con-
tinuo en el río Figueroa. Al mismo tiempo considera conveniente impedir que
Endesa participe en compras o remates de agua en la región, además de presentar
nuevas solicitudes de derechos de agua, de forma de permitir que otros actores
puedan desarrollar proyectos de generación, haciendo más competitivo el mercado
de generación hidroeléctrica.
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica advierte sobre los eventuales peli-
gros de coordinación según los criterios propios de una operación de concentración,
por cuanto la alianza tiene carácter permanente, lo que fomentaría la alineación de
los intereses de las dos generadoras más importantes del SIC, situación totalmente
contraria a lo recomendable en industrias altamente reguladas como la eléctrica.
Con todo ello, es fácil apreciar la complejidad del sector por los poderes y
entrecruzamientos de intereses que dificultan la eficacia y el cumplimiento de la
legislación y, en especial, la obtención y el análisis de los grandes volúmenes de
información necesarias para la determinación de las tarifas de los servicios regula-
dos, que es de cargo de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
24. LOS PROBLEMAS DOGMÁTICOS Y JURÍDICOS

DE LAS SUPERINTENDENCIAS DESDE LA PERSPECTIVA ESTRUCTURAL
A. DESCRIPCIÓN DE SU CONFIGURACIÓN JURÍDICA Y UBICACIÓN SECTORIAL

La administración chilena, tradicionalmente organizada según estructuras je-
rárquicas bajo la autoridad de un Ministro, ha intentado responder a las exigencias
que provienen especialmente de la economía construyendo un sistema adminis-
trativo de vigilancia y control sobre un ámbito determinado de las actividades
económicas. Con este objetivo, especialmente, durante el último tercio del siglo
XX se ha estructurado una red de organizaciones administrativas denominadas
superintendencias, las que si bien nacen alejadas del modelo anglosajón basado
en autoridades administrativas independientes (agencias), la dinámica política
y económica a la que está sometido el Estado ha generado fuerzas tendentes a
aproximar estas superintendencias al modelo de agencias anglosajonas cuya virtud
de independencia es una aspiración cada vez más sentida en la sociedad162.
El sistema chileno de fiscalización material se ejerce a través de las denomina-
das Instituciones Fiscalizadoras, cuyos rasgos caracterizadores son los señalados
por el artículo 2º del decreto ley Nº 3.551, de 1980, el cual indica que son
“instituciones autónomas, con personalidad jurídica, de duración indefinida, y se
relacionarán con el Ejecutivo a través de los Ministerios de los cuales dependen y se
relacionan en la actividad”. Agrega este precepto que “el domicilio de ellas será la
ciudad de Santiago”.
Dentro de las entidades fiscalizadoras destacan las Superintendencias. Ahora
bien, existen otras organizaciones administrativas fiscalizadoras como son el Servi-
cio de Impuestos Internos, la Dirección del Trabajo y la Autoridad Sanitaria, con
regímenes jurídicos de gran singularidad, lo que no nos permite su tratamiento
general, por lo que aquí no nos referiremos a ellas, aunque muchas de las observa-
ciones que se expresen sobre las superintendencias también les sean aplicables.
A pesar de su diversidad, tanto por los sectores de intervención como por los
medios y poderes de los que disponen, las autoridades administrativas fiscalizadoras
presentan aspectos comunes que permiten definirlas como instituciones creadas
por la ley, con personalidad jurídica propia, lo que le da autonomía jurídica y
no las hace depender bajo relación de jerarquía de las estructuras administrativas
tradicionales, pero al mismo tiempo están sujetas a un vínculo de tutela o super-
vigilancia con el Presidente de la República a través del Ministerio con el que se
relacionan, aspecto que es donde radica la debilidad orgánica de estos servicios.
Estas autoridades desarrollan su actividad en función de un objetivo: la regulación
de la actividad económica, por lo que cumplen una misión de regulación dentro
de un área determinada.
Cabe recordar que desde la ciencia de la Administración se ha hecho patente
que un principio central de las organizaciones (al que no escapa la organización
administrativa) es la de la adaptación a las funciones que el órgano ha de desa-
rrollar. Esta adaptación busca el ajuste de la organización a la función para que
162 Es por todos conocidos el problema que se suscitó en relación con la compra de acciones de Lan, la
línea aérea más importante de nuestro mercado, que fue efectuada por el entonces candidato presidencial –hoy
en la máxima magistratura del Estado–, en el cual las decisiones sancionadoras adoptadas por la autoridad
administrativa a cargo de la entidad fiscalizadora del mercado de valores, suscitaron una fuerte controversia
por el posible móvil político que estas medidas conllevaban. Es claro que ello no hubiera sucedido si dicha
entidad reuniera las garantías de independencia del poder político.
pueda cumplirla con eficacia y eficiencia. En consecuencia, la organización tiene

una tendencia a la especialización a fin de promover, como hemos indicado, la
eficacia y la eficiencia en la prestación de las funciones que tiene encomendadas.
Esta adaptación, adecuación y especialización admiten múltiples grados. Pues
bien, estas reglas se cumplen en lo que a las funciones de intervención de la ac-
tividad económica se refiere y, particularmente, en lo que esta parte del estudio
se avoca, es decir las funciones de fiscalización que se efectúan sobre la actividad
económica. Las superintendencias surgen para satisfacer las necesidades de contar
con organismos especializados en materia de fiscalización para que actúen sobre
los servicios que aunque gestionados por agentes privados, se reconocen por el
legislador como de interés público en áreas como la electricidad, servicios sanita-
rios, salud, seguridad social, etc.
La génesis de las superintendencias como modelo institucional se puede radicar
en la década de 1980, en la que fueron instauradas acompañando la privatización
de servicios públicos en materia de fondos de pensiones y salud (en estos casos
no se contaba con un antecedente orgánico) y también en sectores relativos a la
banca, electricidad, valores, sanitario, etc. (en estos casos, las superintendencias
surgieron de la transformación de direcciones, departamentos, servicios, fiscalías u
otras organizaciones administrativas existentes que cumplían labor de vigilancia).
Inicialmente, el grupo de superintendencias estuvo constituido por 7 organismos
a los cuales en el último tiempo se le han terminado sumando 3 más, siendo pre-
visible que muy pronto se les añada otra más que estará vinculada a la materia de
educación, a la que en el último tiempo se le ha otorgado prioridad por constituir
el atraso de nuestro sistema educativo un gran limitante para el desarrollo.
En la actualidad contamos con 10 superintendencias:
1. La de Seguridad Social –SUSESO– 163, regida por la ley Nº 16.395, se rela-
ciona con el Gobierno a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social;
2. La de Valores y Seguros –SVS–164, cuyo estatuto orgánico fue aprobado por
D.L. Nº 3.538, Ministerio de Hacienda (D.O. de 23 de diciembre de 1980). Se
relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda;
163 Se inicia el 10 de diciembre de 1927, con la denominación de Departamento de Previsión Social. A

partir de julio de 1945 se sustituyó su nombre por el de Dirección General de Previsión Social, y en el año
1953, se creó la Superintendencia de Seguridad Social, en reemplazo de dicha Dirección con el objeto de
regular y fiscalizar el cumplimiento de la normativa de Seguridad Social.
164 Su antecedente más próximo en materia de seguros fue la Superintendencia de las Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, creada en 1927 por la ley Nº 4.228 que sustituyó
los Inspectores de oficinas fiscales encargados de vigilar la operaciones, libros y cuentas de las compañías
de seguros creados por la ley Nº 1.712 de 1094. Por su parte, en el ámbito de valores, en 1928, la ley
Nº 4.404 funda la Inspección General de Sociedades Anónimas y Operaciones Bursátiles. Finalmente, el D.F.L.
3. La de Bancos e Instituciones Financieras –SBIF–165, regida por el D.F.L. Nº 3,

de 1997, de Ministerio de Hacienda (D.O. 19 de diciembre de 1997), es supervi-
gilada por el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda;
4. La de Pensiones –SPENSIONES– 166, creada por la ley Nº 20.255 como
sucesora de la Superintendencia de las Administradoras de Fondos de Pensiones,
regida por el D.F.L. Nº 101, de 1980, de Ministerio de Trabajo y Previsión So-
cial (D.O. 29 de noviembre de 1980), se relaciona con el Gobierno a través del
Ministerio de Trabajo y Previsión Social;
5. La de Electricidad y Combustibles –SEC–167 regida por la ley Nº 18.410, se re-
laciona con el Gobierno a través del Ministerio Economía, Fomento y Turismo;
6. La de Servicios Sanitarios SISS–168, regulada por la ley Nº 18.902, que se
relaciona con el Ejecutivo a través del Ministerio de Obras Públicas;

Nº 251 de 22 de mayo de 1931 fusionó ambos organismos, bajo el nombre de Superintendencia de Socieda-
des Anónimas, Compañías de Seguros y Bolsas de Comercio, antecesora legal de la actual Superintendencia
de Valores y Seguros.
165 La Superintendencia de Bancos nace a partir de la Ley General de Bancos promulgada mediante D.L.
Nº 559, de 26 de diciembre de 1925 (aprobada a partir del proyecto propuesto por la Misión KEMMERER).
Este texto legal fue prontamente modificado por el D.L. Nº 782, de 21 de diciembre de 1925, el cual fue
sustituido por el D.F.L. Nº 252, de 1960. Este último cuerpo legal ha sido refundido en dos oportunidades,
la primera realizada por el D.L. Nº 1.097, de 1975 y la segunda, actualmente vigente, fue sancionada por
el D.F.L. Nº 3, de 26 de noviembre de 1997 (D.O. 19.12.1997), del Ministerio de Hacienda, que Fija el
Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de la Ley General de Bancos y de otros Cuerpos Legales que
se indican. Este último texto legal contiene, en su Título I, el estatuto jurídico de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras.
166
Fue creada por el decreto ley Nº 3.500, de 1980, e inició sus funciones a contar del 1º de mayo de
1981. Su objetivo es la supervigilancia y control de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
(AFP) y de la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC), entidad que recauda las cotizaciones, invierte
los recursos y paga los beneficios del seguro de cesantía.
167
Su antecedente orgánico más remoto fue la Inspección Técnica de Empresas y Servicios Eléctricos
creada en 1904. Desde entonces ha evolucionado teniendo como funciones fiscalizar el cumplimiento de las
disposiciones legales, reglamentarias y normativas, sobre generación, producción, almacenamiento, transporte
y distribución de combustibles líquidos, gas y electricidad.
168 El antecedente más remoto de esta Superintendencia es la Dirección General de Agua Potable y
Alcantarillado, creada en 1931 como entidad dependiente del Ministerio del Interior. Entidad que en 1953
se refundió con el Departamento de Hidráulica, dependiente del Ministerio de Obras Públicas, surgiendo
la Dirección de Obras Sanitarias (DOS). No obstante, el objetivo unificador que tuvo la DOS, entre 1953 y
1977, se mantuvo la dispersión de los órganos administrativos que tenían competencia en materia sanitaria.
Así, coexistían diversos servicios de ámbito local (como la Empresa de Agua Potable de Santiago y la Empresa
Municipal de Desagües de Valparaíso y Viña del Mar); sectorial y rural (como la Oficina de Ingeniería Sanitaria
de la Corporación de la Reforma Agraria del Ministerio de Agricultura, la Sección de Higiene Ambiental y
la Oficina de Saneamiento Rural, ambas del Ministerio de Salud Pública. Posteriormente, en el año 1977 se
creó el Servicio Nacional de Obras Sanitarias –SENDOS–, que integró todas las entidades que operaban en
el sector y viene a constituir el antecesor directo de la SISS.
7. La de Salud –SUPERSALUD– 169, regida por la ley Nº 19.937, se relaciona

con el Ejecutivo a través del Ministerio de Salud;
8. La de Quiebras –SQUIEBRAS–170, instituida por la ley Nº 18.175, se rela-
ciona con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia;
9. La de Casinos de Juego –SCJ–, creada por la ley Nº 19.995 de 2005, se
relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda, y
10. La de Medio Ambiente –SMA–, creada por la ley Nº 20.047 como entidad
fiscalizadora de los instrumentos de gestión ambiental de la ley Nº 19.300. Se
relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Medio Ambiente.
B. SU UBICACIÓN DENTRO DEL ENTRAMADO

ORGÁNICO ADMINISTRATIVO Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS
El primer atributo de estas entidades es que componen el complejo orgánico

denominado Administración del Estado, que sirve al Presidente de la República
para el cumplimiento de sus funciones de gobernar y administrar (artículo 24 de
la CPR), conforme lo dispone el artículo 1º inciso 1º Ley de Bases de Adminis-
tración General del Estado Nº 18.575 (LOCBGAE) “el Presidente de la República
ejerce el gobierno y administración del Estado con la colaboración de los órganos que
establezcan la Constitución y las leyes”. Estas son las pautas fundamentales con las
que el legislador procede a edificar la organización administrativa, desconcentra-
da o descentralizada, por lo general subordinada en última instancia, a través de
técnicas de contenido y condicionamiento diverso, a la autoridad presidencial.
Los dos preceptos citados permiten concluir que las superintendencias integran
la organización administrativa, que la LOCBGAE define como “constituida por
169 Fue creada en 2005 a partir de la transformación de la Superintendencia de Isapres. Dicha entidad
nació en 1990 por mandato de la ley Nº 18.933. En aquel entonces, a la Superintendencia de Isapres se le
atribuyeron las funciones que venía ejerciendo el Fondo Nacional de Salud (Fonasa), el cual fue la primera
entidad del Estado encargada de fiscalizar el sistema Isapres según lo disponía el D.F.L. Nº 3 de 1981. Las
atribuciones que tiene la Superintendencia de Salud están referidas a fiscalizar los Fondos y Seguros Pre-
visionales de Salud (encargada –entre otras funciones– de fiscalizar las Isapres, el Fonasa y el Régimen de
Garantías en Salud) como a todos los prestadores de salud, públicos y privados, en la entrega de prestaciones
a los beneficiarios de las leyes Nº 18.469 y Nº 18.933.
170 Esta entidad encuentra sus primeros antecedentes históricos en la Sindicatura General de Quiebras,
creada por la ley Nº 4.458 de 1929, organismo auxiliar de los Tribunales de Justicia, encargado de administrar
los bienes y pagar las deudas de las personas caídas en falencia comercial por cese de pago a sus acreedores.
Por decreto ley Nº 2.963 de 1979, fue reorganizada como Sindicatura Nacional de Quiebras, entidad
dependiente del Ministerio de Justicia y constituida por una Dirección Nacional y direcciones zonales de
quiebras. Esta institucionalidad se mantuvo hasta 1982, cuando por ley Nº 18.175 fue establecida como
Fiscalía Nacional de Quiebras, persona jurídica de carácter autónomo. En mayo de 2002 se dictó la ley
Nº 19.806, que adecuó diversas normas a la nueva legislación que impone la Reforma Procesal Penal. Entre
ellas, se otorgó a la institución la categoría de Superintendencia.
los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Or-
den y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
públicas creadas por ley” (artículo 1º inciso segundo), entrando en la clasificación
“de servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”.
Ello es concordante con la definición que realiza el artículo 2º del decreto ley
Nº 3.551, de 1980, el cual establece que las entidades fiscalizadoras son “institu-
ciones autónomas, con personalidad jurídica, de duración indefinida, y se relacionarán
con el Ejecutivo a través de los Ministerios de los cuales dependen y se relacionan en
la actividad”.
Las entidades fiscalizadoras, como órganos de la Administración del Estado
han sido todas creadas por ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 65
inciso 4 Nº 2 de la Constitución Política que preceptúa como iniciativa exclusiva
del Presidente la materia de ley referida a la creación de “nuevos servicios públicos
o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado;
suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”. De modo que son sus res-
pectivos estatutos legales orgánicos los que les fijan sus facultades y sus ámbitos
de competencia, confiriéndole personalidad de Derecho Público que actúan sus
competencias con arreglo al Derecho Administrativo.
El hecho de que haya sido necesaria una ley para estatuir dicha organización
revela, en la terminología del profesor García de Enterría, su “núcleo duro” de
pertenencia al ámbito organizacional de lo público. Este dato es no menor, pues
sólo integrando los cuadros orgánicos de la Administración es posible que dichas
entidades estén facultadas con poderes públicos (como el reglamentario y el san-
cionador) que le facilitan llevar a cabo su función más eficazmente. Igualmente, la
designación por parte del Presidente de la República de su Jefe de Servicio (el Su-
perintendente) pone de manifiesto su condición de organismo administrativo.
Si bien algunas de las leyes particulares de las superintendencias parecieran tratar
de desvincular estas entidades del Derecho Público general que rige la Administra-
ción del Estado, esto no es correcto. La LOCBGAE se estructura en tres Títulos:
Normas Generales (I), Normas Especiales (II) y de la Probidad Administrativa
(III). Lo que, por una parte, manifiesta que el Título de Normas Generales tiene
una vocación de aplicación general a todos los órganos que integran la Adminis-
tración del Estado, ya que su objetivo es establecer los principios de actuación
y de organización con arreglo a los cuales el complejo administrativo tiene que
erigirse. De este modo, la actuación de los órganos administrativos debe hacerse
con arreglo, entre otros, al principio de legalidad, responsabilidad, jerarquía, pu-
blicidad, eficacia y eficiencia, con pleno sometimiento a la Norma Constitucional,

debiendo actuar dentro de su competencia y no ejerciendo más atribuciones que las
que expresamente les confiera el ordenamiento jurídico. Por otro lado, el Título II
de Normas Especiales únicamente excluye de su ámbito de aplicación –en virtud
del inciso segundo del artículo 21– a los organismos administrativos autónomos
(Banco Central, Municipalidades, Gobiernos Regionales, Consejo Nacional de
Televisión, Contraloría General de la República) e, igualmente, hace la reserva
de su aplicación respecto de las Fuerzas Armadas, Fuerzas del Orden y Seguridad
Pública y empresas públicas. Por lo tanto, no están comprendidos dentro de estas
exclusiones los servicios administrativos fiscalizadores.
De modo que preceptos como el artículo 1º del D.F.L. Nº 3 de 1997, de Hacien-
da, sobre la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras que declaran
que “no obstante su carácter de institución de derecho público, no se considerará como
integrante de la administración orgánica del Estado ni le serán aplicables las normas
generales o especiales dictadas o que se dicten para el sector público, y, en consecuencia,
tanto la Superintendencia como su personal se regirán por las normas del sector pri-
vado”, constituyen articulados cuya interpretación podría originar una confusión
si no se tiene en consideración una serie de elementos claves que permiten una
conclusión más ajustada a la realidad jurídica de dichas entidades administrativas
pertenecientes a los cuadros orgánicos de la Administración estatal. El texto trans-
crito utiliza la frase “no se considerará como integrante de la administración orgánica
del Estado”, con ello lo que el legislador hizo fue crear una mera apariencia de no
pertenencia a la organización administrativa, pues sí lo es, sino no sería necesario
“considerarla como si no lo fuera”. Más aún, el propio legislador declara que dicha
institución es de Derecho Público. En el mismo sentido, pero más claro al expresar
el real objetivo, el artículo 2º del D.L. Nº 3.538, de diciembre de 1980, dispuso
para la Superintendencia de Valores y Seguros que dicha “Superintendencia y a su
personal no les son aplicables las normas generales o especiales dictadas o que se dicten
para regular la administración del Estado, tanto centralizada como descentralizada”.
Pues bien, al margen de esta deficiente técnica legislativa, lo que en realidad está en
juego es el objetivo de sustraer a estos servicios de la normativa general de Derecho
Público, o más bien, provocar que particularmente el Derecho Administrativo no
le sea de aplicación directa a este servicio. Reflexionemos un poco sobre la calidad
de organización administrativa de este servicio.
En primer lugar, la exclusión completa del ámbito de aplicación de la LO-
CBGAE sólo es posible mediante la inclusión en esta ley orgánica constitucional
de la excepción que el legislador quiera establecer. Por el principio de competencia
que regula las relaciones entre las leyes de distinta clase (ordinaria, orgánica cons-
titucional, de quórum calificado, etc.) se ha de advertir que la LOCBGAE tiene

la función constitucional de establecer las Bases de la Administración del Estado,
por lo que la exclusión de dicha entidad de los cuadros de la Administración del
Estado –establecida por el citado D.F.L.– carece de operatividad jurídica. Por lo
demás, la supuesta exención de la aplicación de la LOCBGAE, en estos casos, se
orienta exclusivamente a permitir que en el tráfico jurídico ordinario (contratos)
y en materia de personal estas entidades estén habilitadas para actuar con arre-
glo a las reglas de derecho privado. Este objetivo se puede conseguir sin excluir
a estas entidades de los cuadros orgánicos de la Administración del Estado. Es
más, sólo perteneciendo a la Administración puede tener atribuidas potestades
públicas, así lo determina el artículo 6º de la LOCBGAE que dispone que las
entidades en las que el Estado participe y que no formen parte de la Adminis-
tración, “no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”. Se trata de una
falla de técnica legislativa propiciada por una errada concepción que identifica
entre servicio público y régimen de Derecho Administrativo. Situación que sólo
se superó en la doctrina tras una larga crisis de la noción de servicio público.
De modo que, cuando se califica a una entidad como de Derecho Público, no
necesariamente el régimen de la organización interna y del personal ha de ser de
Derecho Administrativo.
Asimismo, es inocultable que en su calidad de servicios públicos estas entida-
des fiscalizadoras están “encargadas de satisfacer necesidades colectivas, de manera
regular y continua” (artículo 28 de la LOCBGAE), fiscalizando oportunamente
el cumplimiento de la normativa legal y técnica específica que deben cumplir los
operadores de la actividad cuya vigilancia tienen a su cargo.
En definitiva, según dispone el estatuto jurídico de la entidad, la SBIF actúa
sometida al Derecho Público cuando ejercita potestades públicas (no hay otro
modo, sino no podría ejercer este tipo de potestades), pero éste es un Derecho
Público singular conformado por su estatuto comprendido en el Título I del D.F.L.
Nº 3, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Ge-
neral de Bancos, norma que sólo en caso de laguna requiere la aplicación supletoria
del Derecho Público general. Así, por ejemplo, a esta entidad no le es aplicable
la normativa sobre compras públicas, por lo que no realiza adquisiciones a través
del portal mercado público. En todo lo demás que no es atingente al uso de sus
potestades públicas en el ámbito de su competencia fiscalizadora queda sometida
al Derecho Privado, esto es, en materia de relaciones laborales, contrataciones,
etc. Estas actividades tienen la naturaleza de auxiliares o de apoyo a su fin institu-
cional. La justificación de estas exclusiones, no obedece a un relajamiento de las
garantías que en su actuación potestativa debe brindar sino a razones derivadas
de las necesidades de eficiencia en el cumplimiento de su función, que es lo que

en definitiva legitima su existencia.
La consecuencia más importante de la pertenencia a la organización adminis-
trativa de las superintendencias es que el legislador no ha aminorado el control
de tutela que el Presidente de la República ejerce sobre estos organismos que
integran la Administración del Estado. Este control tiene su máxima expresión
en el nombramiento de las autoridades superiores de estas entidades, las cuales
son funcionarios de su exclusiva confianza, situación que abordaremos con más
amplitud en el siguiente apartado.
C. EL ALCANCE DE LA AUTONOMÍA QUE SE LES ATRIBUYE

Esclarecida la naturaleza administrativa de las superintendencias, cabe reflexionar
sobre qué clase de servicios públicos constituyen y cómo deben entenderse las decla-
raciones del legislador atribuyéndoles el carácter de “instituciones autónomas”.
De acuerdo a lo que establece la LOCBGAE, los servicios públicos pueden ser
de dos tipos: centralizados y descentralizados (artículo 29), distinción que tiene
su fundamento en el otorgamiento o no de personalidad jurídica y patrimonio
propio por parte del legislador. Ello implica el reconocimiento de sujeto jurídico
independiente para el derecho, en el caso de que el organismo cuente con persona-
lidad jurídica. Así, los servicios centralizados actúan bajo la personalidad jurídica
y recursos del Fisco, formando parte de la estructura orgánica del Ministerio. Es a
través de esta macro estructura administrativa que se vinculan al Presidente de la
República con una relación de dependencia directa, siendo clara su subordinación
jerárquica respecto de las máximas autoridades administrativas, vale decir el Jefe
del Estado y el Ministro respectivo.
En el caso de los servicios públicos descentralizados (artículo 29 inciso 2º de
la LOCBGAE), éstos gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio que la
ley les asigna y están sometidos a la supervigilancia o tutela del Presidente de la
República a través del Ministerio respectivo.
Por lo que respecta a las superintendencias, sus Estatutos orgánicos suelen
denominarlas entidades autónomas; en consecuencia, aplicando la clasificación
establecida por la LOCBGAE, estos organismos constituyen servicios descentrali-
zados. A manera de ejemplo, esto sucede con el artículo 1º del D.L. Nº 3.538, de
23 de diciembre de 1980, que define a la Superintendencia de Valores y Seguros,
como “una institución autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que
se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda”, lo que plantea la
necesidad de discurrir brevemente en torno a la autonomía que se predica como
característica de estas organizaciones administrativas.
El contexto que ilustra estos preceptos permite sostener que cuando la ley habla
de la autonomía de estos entes no lo hace para reconocerles una independencia
rigurosa o estricta y menos aún absoluta, en especial, respecto del gobierno. El
dato de la personalidad jurídica no es suficiente para fundamentar la indepen-
dencia del organismo. En nuestro medio contamos con organismos que gozan
de una autonomía reforzada otorgada por la propia Constitución Política, como
es la Contraloría General, pero sin estar acompañada de una personificación ju-
rídica. En consecuencia, la valoración del verdadero peso de la autonomía que el
legislador reconoce a las superintendencias debe tener más en cuenta la relación
de tutela que el Presidente de la República pueda o no ejercer con relación a estas
entidades administrativas. A este respecto, es inobjetable que la autonomía reco-
nocida a las entidades fiscalizadoras es meramente de gestión, constituyendo una
técnica para agilizar y dar mayor eficiencia a la actividad de estas entidades, en el
marco de la superación de los vicios de la práctica administrativa centralizadora.
Si bien no están vinculadas a las estructuras ministeriales mediante relaciones de
jerarquía han de reconocer en el Ministro su calidad de jefe y conductor del sector
de conformidad con las políticas e instrucciones que el Presidente de la República
dicte (artículo 23 de la LOCBGAE). Esta autonomía, así reconocida, no enerva
el control que sobre estos organismos ejerce el Presidente de la República a través
del Ministerio correspondiente, lo que se expresa en la calidad que tienen sus
máximas autoridades como de exclusiva confianza del Presidente de la República,
cuya remoción por parte del Jefe de Estado es libre. Sólo en algunos casos, como el
de la Superintendencia de Salud, el nombramiento de estos funcionarios públicos
está afecto al sistema de Alta Dirección Pública que creó la ley Nº 19.882, que
si bien morigera la discrecionalidad presidencial para el nombramiento de estos
funcionarios, no debilita el control de tutela que sobre ellos ejerce el Presidente
de la República, una vez nombrados171. Para el caso que estamos analizando, un
171 Con la Ley Nº 19.882, reguladora de la Nueva Política de Personal de los Funcionarios Públicos, se
ha creado un Sistema de Alta Dirección Pública que establece un procedimiento a seguir para el reclutamiento
de las máximas autoridades –del primer y segundo nivel– de los servicios públicos que se adscriban a dicho
sistema. El sistema de enrolamiento de la Alta Dirección Pública, consiste básicamente en que mediante
concurso público se llama a la provisión de los directivos superiores de los servicios públicos, previo el diseño
de un perfil idóneo que objetivice las competencias para el cargo, producto de lo cual el Consejo de la Alta
Dirección Pública elabora la nómina propuesta para que, finalmente, el Presidente de la República seleccione
a la autoridad cuyo nombramiento va a efectuar. Si bien son muchos los servicios públicos que están en esta
situación, el sistema de Alta Dirección Pública nunca será universal para toda la Administración. Un aspecto,
no menos importante, del régimen de los directivos públicos que el legislador no modificó en la ley Nº 19.882,
fue el sistema de remoción que continúa hasta ahora imperante y que es de exclusivo resorte del Presidente
de la República, en virtud de lo cual, en cualquier momento, estas autoridades pueden ser removidas de su
cargo al perder la confianza del Jefe del Estado. Con todo, éste es un avance en la profesionalización de los
dato que conviene resaltar es que los organismos administrativos denominados

superintendencias, salvo las relativas a Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones
Financieras, son aptas para adscribirse al Sistema de Alta Dirección Pública.
Las características señaladas de las superintendencias, nos permiten concluir
con propiedad que éstas han surgido alejadas del modelo anglosajón cuyo dato
singularizador son las administraciones independientes (agencias); sin embargo,
la dinámica política y económica a la que está sometido el Estado ha generado
fuerzas tendentes a aproximar estas superintendencias al modelo de agencias an-
glosajonas, caracterizado por estar resguardadas de la interferencia por parte de
las instancias políticas o administrativas.
Hace algún tiempo, advertía EVANS, sobre una noticia publicada en La Segunda
que daba cuenta de los reparos de los negociadores europeos y americanos en el
marco de la negociación de los Tratados de Libre Comercio con la Unión Europea
y USA, respectivamente172. Uno de los obstáculos que en aquella oportunidad
se presentaban tuvo que ver con la amplitud de las facultades regulatorias de las
superintendencias chilenas. Conociendo de las intensas atribuciones que tienen
los organismos reguladores en Europa y Estados Unidos, la explicación de esta
desconfianza, a nuestro juicio, no radicaba en consideraciones sobre las penetrantes
competencias que tienen nuestras superintendencias. ¿Cuál fue, entonces, la causa
de la suspicacia? En nuestro concepto, ello radicaba en la falta de independencia
que estas organizaciones administrativas tienen respecto del Gobierno, lo que no
proporcionaba la necesaria garantía de estabilidad, objetividad e imparcialidad de
sus decisiones, con el consiguiente riesgo que ello provoca de estar sujetas a los
vaivenes políticos. Las agencias independientes tienen intensas facultades que le
aseguran las herramientas para conducir el sector en el que actúan, pero ello ha sido
posible tanto en el caso europeo y norteamericano, sólo cuando el legislador hubo
premunido de garantías a su actuar libre de injerencias del poder político, buscando
neutralizar la utilización de su actuar con móviles que no sean técnicos.
Las razones que se pueden esgrimir a favor de que nos aproximemos al modelo
anglosajón provienen de la exigencia de asegurar que las facultades fiscalizadoras y
sancionadoras no sean utilizadas con móviles políticos y la necesidad de garantizar
los derechos de los usuarios a la prestación de servicios esenciales en condiciones de

altos cargos públicos, pues acota la discrecionalidad del Presidente para elegir un directivo público aunque
deja incólume el determinante mecanismo (la remoción) que asegura en última instancia la incondicionalidad
de dichas autoridades respecto de la más alta magistratura del Estado.
172EVANS ESPIÑEIRA, E., “La Ley, su ejecución y la interpretación normativa por los órganos del Estado”,
en Revista de Derecho Público Nº 65, 2003, p. 56
libre competencia, lo que manifiestamente supone severas exigencias de neutralidad

por parte de la autoridad fiscalizadora (respecto, especialmente, del Gobierno) que
proporcione garantías de objetividad en su actuación tanto frente a los agentes de
la industria como frente a los usuarios o consumidores.
El establecimiento del sistema de Alta Dirección Pública, con la ley Nº 19.882,
constituyó la manera de dar forma a la demanda por profesionalizar los cargos direc-
tivos de la Administración Pública y mediatizar el cuoteo político, tradicionalmente
imperante como mecanismo de reclutamiento de los cargos públicos directivos. De
este modo, los altos directivos deben reunir unas características que están relacio-
nadas con su visión estratégica, capacidad de gestión, el logro de objetivos, entre
otras virtudes173, todas ellas tendentes a mostrar la aptitud técnico-profesional del
directivo público. Por lo que respecta a las superintendencias –salvo la SBIF y la
SVS–, éstas son organizaciones sometidas al sistema de la Alta Dirección Pública
ya antes descrito, habiéndose procedido en los concursos realizados a exigir un
amplio expertise en los asuntos objeto de la competencia del ente. Este dato tiende
a acentuar la exigencia de contar con la adecuada preparación técnica por parte de
quienes dirigen estas entidades, pues ello es esencial para el buen cumplimiento
de las funciones fiscalizadoras que éstas cumplen en áreas tan sensibles como la
energía, salud, pensiones, etc. En las que, además, las normas aplicables a dichos
sectores son de una escasa densidad normativa, descansando en la colaboración
reglamentaria para la dictación de normas fundadas en criterios técnicos más que
jurídicos, lo que configura un Derecho aplicable más flexible y dinámico.
Como consecuencia del proceso descrito, es particularmente novedoso advertir
que la legitimidad de la actuación de las autoridades fiscalizadoras tiende a fun-
darse ya no en su designación por parte del Presidente de la República, sino en su
capacidad técnica la cual se constituye en una demanda concreta.
Los sectores fiscalizados por las superintendencias tienen una función social
que cumplir, v.gr. la del sistema financiero que intermedia entre los particulares
que ahorran y los que toman crédito, de modo que la asignación del crédito sea
eficiente e impulse el normal desarrollo de la economía; la del sistema energético
que debe garantizar este recurso vital para el desarrollo de la economía del país y
la atención normal y regular de necesidades colectivas a precios equilibrados; o
del sistema de pensiones que debe velar por la seguridad de los ahorros previsio-
nales y de cesantía de los trabajadores, etc. Todas estas actividades son de tanta
relevancia que el legislador ha cuidado de proveer una instancia de control o de
173
Ver Atributos y Perfil del Alto Directivo Público (ADP) en la web de la Dirección del Servicio Civil,
en http://www.serviciocivil.cl/atributos-y-perfil-del-adp [consulta: 10.07.2010].
supervisión que verifique que los agentes o las industrias y cada uno de los sectores
en su conjunto actúen dentro de la legislación establecida, cumpliendo la función
social, corrigiendo, en su caso, las desviaciones.
En concordancia con los estatutos aprobados por el legislador, las superin-
tendencias están llamadas a cumplir una función técnica en el sector que tienen
bajo su supervisión. La característica de esta función de control es que está guia-
da, dentro del marco de la legislación sectorial correspondiente, por reglas de la
ciencia –la lex artis– que permiten lograr que las industrias alcancen individual-
mente y como conjunto el estado deseado del sistema. Esta función de carácter
profesional hace imprescindible el libre discernimiento y adoptar las decisiones
de autoridad vinculado sólo por los saberes propios de la ciencia o técnica, en
razón a que ello es lo que más beneficia al interés general de la sociedad. De tal
manera que la independencia de las autoridades administrativas que dirigen las
superintendencias se hace indispensable para aplicar los criterios técnicos que el
correcto funcionamiento del sector precisa.
Con todo, sin embargo, la eventual transformación de las superintendencias
en administraciones independientes permite avizorar que la autonomía para
apreciar y aplicar los criterios técnicos en los sectores regulados, por parte de
estas entidades puede llegar a originar cuestionamientos sobre ellas, basados en
que su independencia pudiera afectar no sólo la tradicional relación directa entre
Estado-mercado, sino los derechos fundamentales, la organización y separación de
poderes y el sistema de controles diseñados por el Texto Constitucional, elementos
básicos sobre el que se apoya el funcionamiento del Estado democrático. En este
proceso, que apenas asoma, está implícito el conflicto y la posibilidad de salvarlo
sin atentar abiertamente contra la letra o espíritu de la Constitución que diseña
una Administración instrumental bajo el mando directo del Jefe del Estado.
En suma, las importantes funciones que cumplen las superintendencias en áreas
críticas de la economía y la sociedad, van impulsando al legislador a proveer de
ciertos mecanismos de aseguramiento funcionales e institucionales para que estas
entidades cumplan la función pública que tienen encomendada. Respecto del
panorama actual, que presentan los estatutos jurídicos de las superintendencias,
se puede apreciar que en las aludidas cláusulas de aseguramiento de la función
se ha avanzado muy poco. Así, de los cinco tipos de garantías: a) las de índole
personal; b) las institucionales; c) las funcionales; d) las de organización interna, y
e) las económico-financieras174, en relación a las cuales se suele medir el verdadero
174 Vid. sobre este tema BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Las administraciones independientes: un reto para el
Estado social y democrático de derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1994.
grado de independencia que gozan las entidades autónomas, se puede afirmar

que aún no están dadas las condiciones para constituir verdaderas autoridades
independientes.
En consecuencia, respecto de las garantías personales valga comentar que no
obstante que en algunos casos, en virtud del establecimiento del sistema de Alta
Dirección Pública que ha morigerado la discrecionalidad presidencial al momento
de la designación de los superintendentes que se seleccionan a través de este sistema,
la relación de tutela que ejerce el Presidente de la República sobre estas entidades
tiene su máxima expresión en la facultad de designación y libre remoción del Jefe
Superior del Servicio. Esta característica permite afirmar que el Presidente ejerce una
intensa tutela sobre estas autoridades que, según nuestro esquema administrativo,
sólo son subordinados colaboradores para el cumplimiento de las funciones cons-
titucionales de gobierno y administración atribuidas a la autoridad presidencial.
Asimismo, respecto de las garantías institucionales, si bien todas estas entidades
tienen reconocida personalidad jurídica propia, lo que las instituye como servicios
descentralizados que pueden actuar con autonomía de gestión, las superintenden-
cias están sujetas a una supervigilancia por intermedio del Ministro a cuyo sector
se adscriben. En relación con las garantías funcionales, se ha de observar que la
tutela se expresa que en algunos de sus actos deben ser aprobados por decretos
supremos a través del Ministerio correspondiente.
Respecto de las garantías relativas a la organización interna, todas estas en-
tidades fiscalizadoras están diseñadas de un modo simple, con un solo órgano
unipersonal directivo y ejecutivo, que es de exclusiva confianza del Presidente
de la República, al que en algunos casos se le faculta una amplia autonomía para
designar su personal, ya que en algunas superintendencias se califica al personal
como de exclusiva confianza del Superintendente175.
Finalmente, por lo que respecta a las garantías económico-financieras, todas
estas entidades tienen su presupuesto definido en la Ley de Presupuestos, al igual
como cualquier otro servicio en el marco de la política diseñada por el Ministe-
rio de Hacienda, existiendo una absoluta dependencia en esta materia. Por regla
general, se financian, pues, con fondos provenientes del presupuesto público, la
única excepción es la Superintendencia de Bancos que se financia con cargo a las
instituciones fiscalizadas, de acuerdo a un porcentaje que la propia ley establece.
175Este es el caso de la Ley de Bancos aprobada por el D.F.L. Nº 3, de 1997, del Ministerio de Ha-
cienda, que en su artículo 5º inciso 3º establece: “El superintendente gozará de la más amplia libertad para el
nombramiento y remoción del personal, con entera independencia de toda otra autoridad. Para estos efectos, y en
especial para los de terminación del contrato de trabajo, todo el personal de la Superintendencia es de la exclusiva
confianza del Superintendente”.
Finalmente, la actividad de las entidades fiscalizadoras está orientada más bien

al control sobre la actividad privada y las funciones que realizan estos organis-
mos son de diversa naturaleza, empleando para el cumplimiento de las mismas
diversas técnicas administrativas. En algunos casos, relativamente recientes, el
legislador ha llegado a reconocerles a algunas de estas entidades capacidades de
dirimencia de conflictos mediante la técnica del arbitraje. Por todas estas razones,
es que a continuación se exponen sistematizadamente las competencias de seis
de las Superintendencias ya que dos ellas (las Superintendencias de Electricidad
y Combustibles y la de Servicios Sanitarios) son expuestas en el capítulo relativo
a la actividad de regulación.
25. LOS PROBLEMAS DOGMÁTICOS Y JURÍDICOS

DE LAS SUPERINTENDENCIAS DESDE LA PERSPECTIVA FUNCIONAL
Como se ha venido reiterando, la función que llevan a cabo estos organismos es

de control activo de los particulares en actividades económicas de interés general,
tutelando que la actuación que éstos desarrollen se realice dentro del marco nor-
mativo o los límites definidos para ellas. Así, su función básica es intervenir en los
derechos de los sujetos controlados para resguardar el interés público comprometido
en su accionar. Ello explica las importantes e intensas potestades que se les atribuyen,
que les permite incidir restrictivamente sobre la esfera de libertad de los ciudadanos
para reconducir su actividad de realización de intereses propios para armonizarlas
con el interés público. De ahí, que la forma como ejercen el control es a través del
empleo de técnicas autoritarias, unilaterales, sometidas por el principio de legalidad
al régimen de Derecho Administrativo, cuyo objetivo es prevenir oportunamente las
disfunciones en los sistemas que ellas fiscalizan, así como sancionar las infracciones
al régimen jurídico aplicable a aquellas actividades.
Las normas legales que establecen los estatutos orgánicos de las superintenden-
cias suelen reconocerles amplias atribuciones con el objeto de que cuenten con los
instrumentos adecuados para el eficaz cumplimiento de su función. Siguiendo la
clasificación propuesta por REYES176, las facultades de las entidades fiscalizadoras
denominadas superintendencias se pueden clasificar en: normativas, fiscalizadoras,
sancionadoras y jurisdiccionales, aunque esta última preferimos denominarla como
solucionadora de conflictos, por ser más adecuada a la naturaleza administrativa
de la entidad que la ejerce.
176 Vid. REYES, A., “Las facultades de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y en especial
su potestad sancionatoria”, Memoria de Licenciatura, Facultad de Derecho-Universidad de Chile, Santiago,

1990.
26. LA FACULTAD NORMATIVA DE LAS SUPERINTENDENCIAS

A. ANTECEDENTES GENERALES
Las leyes creadoras de las superintendencias suelen reconocer potestad regla-
mentaria a estas entidades, en cuya virtud pueden dictar normas de general apli-
cación que los respectivos sujetos controlados deberán cumplir obligatoriamente.
Ahora bien, la forma como se expresa esta normativa es diversa, bien pueden ser
resoluciones, pero también en una gran parte se suelen contener en circulares e
instrucciones.
En esta materia, es importante tener en cuenta que la relación de estas entidades
con la Contraloría se limita, en la gran mayoría de los casos, a lo que concierne al
examen de las cuentas de sus gastos, por lo que sus resoluciones no van a la toma
de razón del Organismo Contralor.
Expresiones del reconocimiento de esta potestad son el artículo 4º de la Ley Nº
18.902, que regula a la Superintendencia de Servicios Sanitarios y que la faculta
para dictar las instrucciones necesarias para el cumplimiento de sus fines; el artículo
6º de la Ley Nº 19.937, que faculta a la Superintendencia de Salud para impartir
instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su aplicación y cumpli-
miento; el artículo 3º del D.F.L. Nº 101, del Ministerio del Trabajo, de 1980,
que faculta a la Superintendencia de Pensiones (ex de AFP) para impartir normas
generales obligatorias para la correcta aplicación de la legislación y reglamentación
por las administradoras; y el artículo 4º del decreto ley Nº 3.538, que faculta a la
Superintendencia de Valores y Seguros para fijar normas, impartir instrucciones
y dictar órdenes para su correcta aplicación y cumplimiento.
A este respecto, es menester destacar que las leyes orgánicas de estas entidades
suelen también reconocerles facultades interpretativas de la ley, en materias de
su competencia. Este es el caso de la Superintendencia de Valores y Seguros, de
Pensiones, de Salud, de Bancos e Instituciones Financieras, de Servicios Sanitarios
y de Electricidad y Combustibles. Ahora bien, esta atribución se debe practicar
con subordinación al texto legal y no puede oponerse a la interpretación que los
tribunales realicen cuando ejerzan jurisdicción. Reiterada jurisprudencia judicial
así lo ha establecido.
Los cuestionamientos sobre la facultad normativa de las superintendencias se
conecta con los reparos formulados en torno a los alcances de la potestad regla-
mentaria que se reconoce al Presidente de la República177. Vemos, pues, que el
177 EVANS plantea con claridad los cuestionamientos a la facultad normativa de las superintendencias de
este modo: “Desde hace un tiempo venimos denunciando la técnica usualmente utilizada por el legislador
para dotar a las autoridades administrativas –en concreto, a las diversas superintendencias–, de la facultad
viejo debate en torno a si es el Congreso el único que puede normar las garantías
constitucionales –como la libertad para ejercer una actividad empresarial privada–,
subyace en el cuestionamiento de la potestad reglamentaria de las superintenden-
cias. Este reparo, entendemos, se basa en que es el Congreso, en la medida en
que ostenta la representación de la colectividad nacional, donde se puede dar esa
coincidencia entre el sujeto activo y pasivo del poder, que es el fundamento de
las concepciones democráticas. De este modo, al reglamento sólo le corresponde
en materia de garantías constitucionales una función limitada y secundaria, no
de desarrollo ni de complementación de la norma legal. Por todo lo señalado, es
conveniente enmarcar la problemática de la potestad normativa de las superin-
tendencias dentro de la relación ley-reglamento.
B. LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LA RELACIÓN

LEY-REGLAMENTO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA COMO MARCO DE
REFERENCIA PARA LA FUNCIÓN NORMATIVA DE LAS SUPERINTENDENCIAS
Una muestra de la creciente importancia del reglamento dentro del Ordena-

miento Jurídico nos la da, por un lado, su magnitud cuantitativa. Por ejemplo, en
lo que va del año 2010, desde el 1º de enero al 30 de junio, se han promulgado y
publicado 33 leyes178, mientras que si tomamos como referencia sólo el Ministerio
de Justicia al 30 de junio de 2010, el Diario Oficial da cuenta de la publicación
del decreto supremo Nº 3.494. Si tenemos en cuenta que las normas adminis-
trativas se empiezan a numerar todos los años, el dato numérico habla por sí solo
del volumen de normas infralegales que se dictan en sede administrativa y, por
el contrario, del escaso número de las normas legales que dicta el Congreso, eso
sin tener en cuenta que una gran parte de las leyes aprobadas tienen como ante-
cedente la iniciativa presidencial, lo que expresa la preponderancia del Gobierno
en la labor legislativa.
Desde la perspectiva material, es decir, del contenido de las normas hay que
tener en cuenta que la nueva configuración de la noción de ley contenida en la

para interpretar administrativamente las disposiciones legales y reglamentarias, dictar instrucciones generales,
aplicar sanciones conforme a esa interpretación, ampliando el abanico de infracciones imputables a parti-
culares no sólo a las disposiciones legales sino que a las reglamentarias y, aun, a las instrucciones y órdenes
que se impartan por esas entidades”. En La Ley, su ejecución y la interpretación normativa por los órganos del
Estado, op. cit., p. 56.
178Estas 33 leyes van desde la ley Nº 20.414 de Reforma constitucional en materia de transparencia,
modernización del Estado y calidad de la política (promulgada el 28 de diciembre de 2009 y publicada en
el D.O. el 4 de enero de 2010) hasta la ley Nº 20.442, modificatoria de la ley Nº 20.428, que otorga un
bono solidario a las familias de menores ingresos (promulgada y publicada en el D.O. el 1 y el 9 de junio
de 2010, respectivamente).
Constitución juega a favor de una amplia legitimación de la potestad reglamen-

taria autónoma por parte del Gobierno. Por un lado, el artículo 60 de la Cons-
titución tiene como efecto acotar el ámbito máximo de cobertura de la ley con
lo cual se arrumba el principio clásico de la competencia universal del legislador
que sustentaba el que la ley podía regular cualquier materia. En palabras del
profesor PANTOJA: “la ley no es una declaración de voluntad soberana que pueda
regular cualquier materia, conforme al criterio que le parezca adecuado al legislador,
sino una regla caracterizada por su contenido de tal: la generalidad al fijar las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico, y las materias de ley no son extendibles a otras
no consultadas en su artículo 60, pues ya no existe discrecionalidad legislativa alguna
en la determinación del campo de la ley, desde el momento que la enumeración allí
contenida es de carácter taxativo”.
Por otro lado, la constitucionalización de una potestad reglamentaria autónoma
en todos los ámbitos que no son de exclusividad de la ley (artículo 32 Nº 6 de la
Constitución Política179) también amplía el margen de actuación del reglamento,
lo que permite afirmar que es inapropiado calificar exclusivamente al reglamento
como una norma ejecutiva de la ley y su dependencia existencial de la misma. De
acuerdo con la Norma Fundamental existe un ámbito en el que el reglamento
autónomo puede existir sin que necesariamente se tenga que infraordenar a un
texto legal. En estos casos, la concordancia del reglamento será directamente con
la Constitución en aplicación del principio de supremacía constitucional estatuido
por el inciso 1º del artículo 6º de la Constitución.
Finalmente, a esta ampliación de los ámbitos de la potestad reglamentaria tam-
bién se suma el que en el numeral 20 del artículo 63 de la Constitución Política se
estatuye una noción de ley muy diferente a la del Código Civil, la cual hace énfasis
en su origen parlamentario, por eso la configura como expresión de la voluntad
soberana y en la vocación de contener mandatos imperativos (“manda, prohíbe
o permite). La Carta Constitucional, por el contrario, entiende la ley como una
norma que estatuye las bases de un ordenamiento, por lo tanto, no se espera que
ella regule con exhaustividad una materia. Se torna así indispensable, a la luz del
Texto Constitucional, la idea del reglamento como un colaborador esencial en la
regulación de las distintas materias, en una relación bases generales (estatuidas por
la ley) y reglamento de ejecución que ya no es el de la concepción clásica limitado
e imposibilitado de crear nuevas normas, sino que es el instrumento normativo que
179
Artículo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
…6º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal,
sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecución de las leyes.
desarrolla la regulación básica de la ley, lo cual significa admitir la posibilidad que

el reglamento introduzca reglas nuevas que sean concordantes con el texto legal.
Todo lo cual, nos permite afirmar que se ha dejado de lado la interpretación de
reglamento ejecutivo que primaba bajo la Constitución anterior y que había sido
refrendada por la propia Corte Suprema la cual aseguraba que, cuando se trataba
de un reglamento ejecutivo, el Presidente de la República estaba obligado a obrar
estrictamente dentro de los términos de la ley reglamentada, de manera que sólo
podía dictar aquellas disposiciones tendentes a facilitar o hacer más expedita la apli-
cación de esa ley, pero en ningún caso exceder las disposiciones de la ley ejecutada
o establecer reglas que fueran más allá de los términos por ella previstos180.
Un elemento de relevancia a considerar es la conexión que tiene la potestad
reglamentaria de las superintendencias con la del Presidente de la República. Por
una parte, se diferencian por el nivel de reconocimiento y amplitud que cada una
tiene, mientras que la que se le confiere al Presidente se sustenta en la Norma
Constitucional y es una potestad discrecional amplia que, como señala el Nº 6 del
artículo 32 de la CPR, el Jefe de Estado puede ejercer cuando lo estime conveniente
para la correcta ejecución de las leyes. De otro lado, la potestad normativa de las
superintendencias tiene rango legal, es una decisión del legislador conformado
por el binomio Congreso-Presidente, pues recordemos que la creación de los ser-
vicios públicos es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (artículo
65 de la CPR), siendo a resultas la ley la que establece las reglas jurídicas de la
organización. En consecuencia, la potestad normativa de las superintendencias
es una competencia determinada por la norma legal que le establece su estatuto
jurídico. Es la norma legal que define el interés social al que debe servir la Super-
intendencia, la que la dota de este poder jurídico porque ha valorado que éste es
necesario para que la organización administrativa pueda realizar el interés público
al que debe servir. En suma, la potestad normativa de las superintendencias no
puede ser jurídicamente objeto de reproche por razón de su otorgamiento, por
cuanto está dentro del margen de decisión discrecional del legislador conferirla o
no. Otra consideración diferente, desde la que se puede criticar dicha potestad,
180 PANTOJA lo describe muy bien: “el nuevo concepto constitucional de ley del artículo 60, Nº 20, al trans-
formar la ley–, declaración de voluntad soberana en ley marco o de bases, o sea en un conjunto de normas generales
que establecen las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, ha modificado el rol y el perfil del legislador y del
administrador, reduciendo el ámbito legislativo y ampliando el campo de la potestad reglamentaria de ejecución,
porque la posición del administrador es muy diferente cuando ha de reglamentar una ley extensa y detallada,
en que poco espacio quedaba al Presidente de la República por normar, a reglamentar una ley general, de bases
esenciales de un ordenamiento jurídico, que precisamente por estas características deja un amplio espacio en blanco
para ser llenado por la labor reguladora del administrador, no ejecutando, sino complementando las generalidades
esenciales que contiene la ley que se reglamenta”.
tiene conexión con los mecanismos de control a los que se le sujeta, aspecto que se
valorará más adelante, correspondiendo sólo adelantar que es en este punto donde
radica una falta de plena coherencia con el Ordenamiento Administrativo.
Desde la perspectiva del alcance de la potestad normativa que le atribuye el
legislador a las superintendencias, se puede observar que ésta no es general, sino
que está delimitada por el ordenamiento especial que conforma el ámbito en que
ésta puede actuar, es decir, su competencia.
Adicionalmente, en el ámbito de las relaciones de las potestades reglamentarias
que se comentan –la correspondiente al Presidente y la relativa a las superintenden-
cias–, no se debe obviar, para su ordenamiento dentro del sistema normativo, que
ambas son normas infra-constitucionales e infra-legales, por lo que deben guardar
una armonía y coherencia con estas disposiciones normativas. Pero no sólo eso,
sino que las relaciones entre ellas igualmente se ordenan por nexos de jerarquía a
consecuencia de la alta investidura presidencial que lo sitúa en el nivel superior
de toda la organización administrativa. De ello se deriva la necesidad de que las
disposiciones normativas de las superintendencias respeten también el contenido
de los decretos supremos.
Finalmente, el reconocimiento de potestad normativa a las superintenden-
cias, por la significación que ello tiene, nos permite valorar la importancia que el
legislador otorga al interés general que ellas tutelan, dentro del conjunto de los
intereses públicos.
C. PROTAGONISMO DEL REGLAMENTO EN LA DIRECCIÓN DE LA ECONOMÍA

El evidente protagonismo del reglamento como instrumento para ordenar la
economía halla justificación en su mayor flexibilidad, lo que facilita la revisión,
modificación o derogación de la norma administrativa con menores exigencias
que las que requieren los cambios de una norma legal181. La ley en el ámbito de la
ordenación económica se suele limitar a formular principios generales y delegar en
la Administración la adopción de las decisiones más importantes, abriéndole un
181 Para CIRIANO VELA, C., las verdaderas razones que se esgrimen para afirmar la supuesta inadecuación
del Parlamento para adoptar decisiones de ordenación económica son por un lado que la “dinámica de la toma
de decisiones económicas hace que sean necesarias muchas veces respuestas rápidas ante circunstancias cambiantes
y coyunturales, aspecto éste en el que el Parlamento por su modo de funcionamiento no es el foro más adecuado.
Además, muchas de estas decisiones exigen un grado de sigilo y discreción (llegando incluso a veces al secreto) que es
difícil de conseguir en el ámbito parlamentario (la política monetaria es el ejemplo más significativo). Finalmente,
existe un argumento de carácter político, pero con grandes consecuencias en este ámbito muchas de las medidas
económicas son impopulares (subidas de precios, medidas fiscales...) y los Parlamentos prefieren delegar la adopción
de estas decisiones en manos del Ejecutivo y más todavía en períodos próximos a la convocatoria a elecciones”, en
Principio de legalidad e intervención económica, Editorial Atelier, Barcelona, 2000.
campo al reglamento verdaderamente importante, lo que además viene impulsado

por una serie de circunstancias que confluyen en la misma dirección.
Particularmente, inciden en la actual centralidad del reglamento los procesos
de globalización económica que, como ya se ha observado, impulsan paralela-
mente la internacionalización del Derecho. El nacimiento del Derecho global se
expresa en la multiplicación de las fuentes normativas que agudizan la dificultad
para determinar el derecho aplicable a cada situación concreta de la vida adminis-
trativa y, consecuentemente, aumentan los conflictos de normas182. En este caso,
la mundialización del Derecho promueve la incorporación de los tratados en el
derecho interno y en muchos casos la aplicación directa de los mismos. Así, los
Tratados Bilaterales de Inversión (más conocidos por sus siglas en inglés BIT`s)
y, en especial, los de Libre Comercio (TLC) suscritos por nuestro país con las
economías más grandes en los últimos años, contienen numerosas disposiciones
que son de aplicación directa y de una incidencia no menor (por ejemplo, la
aceptación de jurisdicción internacional en materia de inversiones extranjeras
reconociendo competencia al International Center for Settlement of Investment
Disputes –ICSID– creado por la Convención de Washington en 1966 y de la que
Chile es signatario desde 1991)183.
Este proceso de globalización promueve el desplazamiento de la ley, coadyu-
vando al proceso de crisis que le hace perder a la norma legal su puesto tradicional
de fuente primordial del Derecho Administrativo. En el marco del Derecho global
se percibe que el Legislativo cede el paso a órganos internacionales fragilizando la
relación Legislativo-Administración, y por otro, la relación ley-acto administrativo,
justamente las que hacen del Derecho administrativo un Derecho subordinado.
En este contexto, es claro el cuestionamiento y la revisión que son necesarios
efectuar respecto del principio de legalidad y de la separación de poderes, tema
que excede el objetivo de este trabajo, pero que no puede dejar de anotarse porque
constituyen el ancla en el que el Derecho Administrativo se afirma y asegura su
concordancia dentro de la unidad del Ordenamiento.
Es claro que el principio de legalidad aplicado al ordenamiento de una eco-
nomía, caracterizada por su intenso dinamismo e impulsada por una revolución
tecnológica permanente, no puede ser el mismo que el que acuñaron los liberales
junto con el nacimiento del Estado constitucional de primera generación. Para
ellos, la legalidad sirvió para consagrar el Estado abstencionista, aunque en reali-
182Vid. SUNFELD, A., “La Administración Pública en la Era del Derecho Global, Apunte para el Diploma-
do en Derecho Administrativo. La Administración Contemporánea. Fundamentos Jurídicos y Económicos de la
Regulación y la Competencia”, Facultad de Derecho-Universidad de Chile, agosto-diciembre 2004.
183Vid. MAYORGA, R., MORALES, J. y POLANCO, L., Inversión Extranjera. Régimen Jurídico y Solución de
Controversias. Aspectos Nacionales e Internacionales, Editorial LexisNexis, Santiago, 2005.
dad nunca lo fue totalmente, cuya consecuencia fue vetar a la Administración la

intromisión en la propiedad y libertad: sólo la ley (expresión de la voluntad general)
podía limitar estos derechos esenciales de la persona184. Así, la ley se erigía como
la mayor garantía de estos derechos, la vinculación positiva de la Administración
a la ley era el postulado que mejor se adecuaba a este fin y la reserva de ley sobre
materias (libertad y propiedad) que importaban en especial a la burguesía triun-
fante, aseguraba una valiosa protección de los intereses de este grupo social185.
En la actualidad, tras la crisis del Estado social que significó la ampliación de los
márgenes de actuación de la Administración hasta límites antes insospechados, el
Ente estatal se redefine como una estructura servicial que adquiere protagonismo
como principal garante de los valores y principios axiológicos en los que se funda el
Ordenamiento Jurídico, cuya consagración se encuentra en el Texto Constitucional.
Por lo que respecta a la materia que nos interesa, la Constitución Económica se
funda, entre otros, en la libertad de emprendimiento de los ciudadanos, mientras
que la intervención del Estado como agente productivo está sujeta a autorización
por ley de quórum calificado. Se puede concordar en que la necesidad de contar
con autorización legislativa por parte del Estado constituye un mecanismo limi-
tador de la actividad empresarial pública, pero ello no lo retrotrae al perfil inicial
de Estado abstencionista. Más bien, los cambios de los que se han dado cuenta
en los párrafos anteriores, han propiciado una transformación del rol del Estado
relevando su función reguladora, constituyéndose ésta la forma de actuación que
despliega para cumplir su objeto institucional establecido por la Constitución, cual
es, de contribuir a crear las “condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de
posible” (art. 1º inciso 4º de la Constitución). Con todo, la actuación del Estado
sigue siendo indispensable y su principal instrumento, la Administración, debe
adecuar sus modos de actuación armonizándolos con el nuevo modelo de Estado
surgido de este reacomodo producido después de los procesos de liberalización y
privatización, acordes con una economía de mercado.
El principio de legalidad en el actual contexto económico no puede mantenerse
con la formulación decimonónica. Un dato que es explícito en este aspecto salta
184 La institución de los derechos adquiridos (jura quaesita) constituye una institución clave para regular
las relaciones entre los particulares y el poder soberano, constituyendo un campo vedado de intervención
para la Administración: Así, garantiza la integridad patrimonial incluso frente a las actividades de poli-
cía, reconociendo al legislador como el único que podía determinar la procedencia de la indemnización.
Vid. NIETO, A., “Evolución expansiva del concepto de expropiación forzosa”, Revista de Administración
Pública Nº 38 (1962), pp. 67-124.
185
La técnica de la reserva de ley tiene como antecedentes los principios “nullum vectigal sine lege” y
“nulla poena sine lege” que se remontan al período medieval.
al revisar uno de los valores más preciados: la seguridad jurídica que concordaba
con el rechazo al estadio anterior, en el que el princeps era “legibus solutus”. De
esta forma, mediante la seguridad jurídica, lo que se buscaba era garantizar reglas
estables y permanentes que dieran garantía a los agentes económicos para que
desarrollen su actividad en un marco previsible. Desde la ciencia económica, se
advierte que la mayor o menor seguridad jurídica de un sistema incide en un fac-
tor muy importante como son los costos de transacción, cuyo descubrimiento y
formulación son atribuidos a COASE, quien alerta sobre su decisiva incidencia en
el intercambio de bienes y servicios que es lo que, en última instancia, constituye
la actividad económica186.
A la tantas veces reclamada seguridad jurídica se contrapone el fuerte dinamis-
mo económico que hoy en día exige una permanente adaptación y revisión de
las reglas. Surge, entonces, un nuevo Derecho concretizado que es denominado
Regulación, cuyo objetivo es adaptarse a las nuevas circunstancias que exigen
permanentemente la instauración de nuevas formas de intervención187. Pero todo
ello debe realizarse no vulnerando las bases del Estado de Derecho, que en el
contexto de un Estado democrático exigen una redefinición de la finalidad de
la institución de la reserva de ley, la cual en materia de Derecho Administrativo
Económico, supone equilibrar la necesaria discusión parlamentaria sobre temas
de relevancia social con los requerimientos de adopción de decisiones ágiles y
oportunas demandadas en materia económica.
Un problema que en esta materia se presenta es el suscitado por la interpreta-
ción del Tribunal Constitucional sobre las exigencias que comporta el respeto a
la garantía contenida en el artículo 19 Nº 21 de la Carta Política, el cual permite
186 FIGUERAS, A., “Ronald Coase a 40 años de un artículo”, Actualidad Económica Año XL, Nº 51,
mayo-diciembre 2001, pp. 1-7. Como observó Coase, los intercambios económicos se efectúan frecuente-
mente con desconocimiento total o parcial de algunas variables. De esta falta de certeza, característica del
entorno económico, se derivan los costos de transacción los que siempre son positivos por la incertidumbre
que caracteriza las transacciones en el mercado, por la posibilidad de comportamientos oportunistas y por
la dificultad de medir el real esfuerzo concretado por los individuos en los procesos productivos de equipo.
Ello se resolvería si estuvieran claros los derechos asignados y se permitiera intercambiarlos, a este aspecto es
que contribuyen las instituciones y en especial el Derecho.
187 La reforma regulatoria ha emergido como una política importante en todos los países. En particular,
los integrantes de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE– han venido
impulsando cambios regulatorios importantes. La OCDE estima que para que estas reformas sean benefi-
ciosas, los regímenes regulatorios necesitan ser transparentes, coherentes y comprendedores, extendiendo el
establecimiento del apropiado esquema institucional hacia la liberalización de la red de industrias, avocándose
y reforzando la política de competencia y sujeción al Derecho y abriendo los mercados internos y externos al
comercio y la inversión. La OCDE, desde finales de la década de los 90, viene llevando a cabo un Programa
de Reforma Regulatoria que la ha llevado a evaluar las reformas llevadas a cabo por 16 países miembros,
entre los cuales se encuentran: Canadá, México, Corea, Reino Unido y USA.
el desarrollo de cualquier actividad económica “respetando las normas legales

que la regulen”. Esta frase ha sido interpretada por el Alto Tribunal de manera
que excluye la posibilidad de que mediante la potestad reglamentaria se colabo-
re con el legislador en la regulación de las actividades económicas cuando esta
regulación comporta limitaciones y prohibiciones, por cuanto éstas sólo pueden
ser establecidas por ley. El Tribunal Constitucional, en sentencia Rol Nº 145, de
21 de abril de 1992, estableció que “para que la autoridad administrativa pueda
reglamentar ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales, debe estar
autorizada por la Constitución, autorización que no existe en relación a esta materia
en el artículo 19, Nº 21, de la Carta Fundamental”, por lo que “la Constitución
otorga al legislador la facultad de regular la actividad económica, atribución que no
corresponde al administrador”. En el mismo sentido, se pronunció en sentencia
Rol Nº 167, de 6 de abril de 1993, al afirmar que “si bien al regular se pueden
establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, éstas claramente, de
acuerdo al texto de la Constitución, deben ordenarse por ley y no mediante normas
de carácter administrativo. No podríamos entender en otro sentido la expresión ‘las
normas legales que la regulen’, pues ello significaría violentar no sólo las claras normas
del artículo 19, Nº 21, sino que, también, sería aceptar que el administrador puede
regular el ejercicio de los derechos constitucionales sin estar autorizado por la Consti-
tución” (considerando 12º). La importancia de esta jurisprudencia radica en las
consecuencias de la doctrina que establece, ya que pone en riesgo la validez de la
atribución de la facultad normativa a las entidades fiscalizadoras, por cuanto es
la ley y no una norma de carácter reglamentario la que debe establecer cómo se
realizan las actividades económicas. Excluyendo la posibilidad de una regulación
que no sea realizada por norma de rango legal.
Sin embargo, ha sido el propio Tribunal Constitucional que ha matizado de esta
postura inicial de reserva absoluta de ley en materia de regulación de actividades
económicas. Para ello, ha validado los reglamentos ejecutivos en tanto se limiten a
cumplir, rigurosamente, con lo dispuesto por la ley. Conectado, pues, el reglamento
con la ley no se le puede declarar inconstitucional, por cuanto esto equivaldría a
enjuiciar la ley que le da sustento. Esta enmienda de la jurisprudencia se efectuó en
la sentencia Rol Nº 253, de 1997, en donde admitió la colaboración entre la ley y
el reglamento, los que conforman un todo jurídico y, por consiguiente, ambos se
comprenden dentro de la expresión “normas legales”, así el Tribunal afirmó: “los
artículos pertinentes... sólo se han limitado a cumplir, rigurosamente, con lo dispuesto
en… la Ley, a fin de que ésta pueda producir plenos efectos jurídicos. En esta forma la
actividad del Órgano Gubernamental aparece enmarcada dentro de las atribuciones
denominadas por el artículo 32, Nº 8, de ]a Carta Fundamental como ‘Potestad Re-
glamentaria de Ejecución’ y que se contrapone a la llamada ‘Potestad Reglamentaria

Autónoma’. De esta manera una –la ley– y otro –el reglamento– conforman un solo
todo jurídicamente armónico, están indisolublemente unidos y en conjunto versan
sobre la materia relativa”(considerando 4º).
A la luz de las disposiciones constitucionales, se puede afirmar que sobre la
materia económica recae una reserva legal, pero hay que tener presente el nuevo
concepto de ley que subyace en el Texto Constitucional que, como ya se ha ex-
plicado, no significa que la ley regule exhaustivamente la materia, lo que pone
de relieve la importancia que en el ámbito del Derecho público económico va a
cumplir el reglamento ejecutivo y que en la práctica supone el aumento del cam-
po de la potestad reglamentaria y de todas las demás potestades, en especial las
discrecionales, que caracterizan la actuación administrativa. Todo ello, en efecto,
debe realizarse con las debidas garantías a los derechos o intereses que puedan
ser afectados. Por ello, antes que poner el enfoque en negar la posibilidad de que
el legislador pueda habilitar a la potestad reglamentaria para que precise la ley,
contribuyendo a que pueda producir efectos jurídicos, lo que debe preocupar es
el examen de los controles que sobre esta potestad deben establecerse, a fin de que
se realice dentro del marco que el Ordenamiento Jurídico le señala.
A la par, la complejidad creciente de la realidad social y la dificultad de su
captación y entendimiento, han hecho evidente la limitación del hombre para
actuar estrictamente sometido a las reglas del razonamiento analítico con reglas
y esquemas válidos con independencia de las condiciones o circunstancias. Es
difícil, por ello, que el Derecho prevea la totalidad de las respuestas justas –en
cada supuesto–, señalando la única respuesta que la realidad demanda188. Estas
soluciones se han de construir con coherencia y consistencia con el Ordenamiento
Jurídico, buscando su razonabilidad como criterio de corrección.
El cometido de la reserva de ley en materia de regulación económica tiene por
objeto garantizar que, por lo menos, el contenido esencial que la libertad económica
y, en ese sentido, el arribo a una formalización de un consenso sobre el contenido
188 De acuerdo con AARNIO, la justificación de las decisiones carece de sentido si sólo es posible una
única respuesta correcta, ya que si ésta verdaderamente existe la argumentación posibilitaría el asomo de la
arbitrariedad. El principio de la respuesta correcta tiene dos fundamentos, uno de tipo dogmático, derivado
del principio de división de poderes, en virtud del cual sólo al Poder Legislativo le corresponde dictar la
regla jurídica que permite solucionar los problemas jurídicos. En segundo lugar, tiene un rasgo ideológico
erigido a partir de la condición de certeza que debe procurar el Derecho. De acuerdo con la doctrina de la
respuesta correcta, ésta permite responder a la demanda que se dirige al Ordenamiento Jurídico para que
todo problema jurídico haya de decidirse sólo de una manera, porque de lo contrario la práctica Jurídica se
contaminaría con vaguedad y arbitrariedad. Vid. “El Principio de la Respuesta Correcta”, en Lo Racional
como Razonable. Un Tratado sobre la Justificación Jurídica, op. cit., pp. 209-296.
mínimo que ésta tiene en los distintos sectores, sea establecida por una norma de
rango legal. Al mismo tiempo, la norma legal deberá ser la que, a su vez, delimite
las habilitaciones que tendrá la Administración en el desarrollo de la regulación
legal, propiciando el diseño de un conjunto de autoridades competentes que
fomenten y garanticen la realización de este derecho fundamental.
El desafío en el ámbito de las relaciones entre la ley y el reglamento se encuentra
en lograr un equilibrio entre el respeto a la reserva de ley que impone la Consti-
tución y el reconocimiento del protagonismo que el reglamento está llamado a
cumplir a consecuencia de las propias opciones del constituyente y las exigencias de
la praxis social. En particular, los sectores en los que actúan las superintendencias
se caracterizan no sólo por su importancia económico-social, sino por su intenso
dinamismo y su importante vertiente técnica, que conduce a que el legislador
prefiera moderar la concreción de las leyes que dicta. Existe un riesgo alto de obso-
lescencia de la ordenación normativa sectorial en los campos en los que actúan las
superintendencias, ello se debe en gran parte a la alta dependencia de los avances
del conocimiento y la tecnología. Por consiguiente, la correcta aplicación de la
ordenación normativa y su adecuada concreción descansará en la colaboración
que le presten los organismos ejecutores de la misma, lo que, finalmente, será lo
que les permita afrontar las circunstancias cambiantes que caracterizan la actividad
económica contemporánea.
En este punto es menester diferenciar dos concepciones diferentes desarrolladas
en torno a la actividad de regulación, señalando que para nuestro medio es más
adecuada la noción acuñada en el ámbito europeo continental que la define como
una actividad que conlleva formas de intervención mucho más amplias que la mera
disciplina de un sector mediante la producción normativa, significado éste que es
propio del ámbito anglosajón y que está ligado a la aparición de las denominadas
“Independent Regulatory Agencies”. Así, el perfilamiento del concepto de regulación
en el ámbito europeo peninsular se liga al objetivo de buscar equilibrios dentro
de un sistema complejo. Lo caracteriza la utilización de una gran variedad de téc-
nicas de diversa índole e intensidad: que van desde las más flexibles y persuasivas
hasta las que son expresión de potestades imperativas como las sancionatorias y
de policía; todo ello, con el objeto de lograr el fin perseguido.
Entre las técnicas utilizadas por la regulación destacan aquéllas de naturaleza
no imperativa, predominando la dirección, recomendación y contractualización
como formas de actuación menos invasivas de la libertad económica. Ahora bien,
la intervención regulatoria mediante el instrumento normativo constituye una de
las principales formas de expresión del nuevo Estado regulador, pero lo que marca
una sustancial diferencia es que las normas regulatorias, lejos de tener una voca-
ción de permanencia, tienen una exigencia de permanente adaptación que resulta

necesaria para asegurar la consecución del objetivo perseguido y la adecuación de
la solución al problema que se enfrenta. Asimismo, la regulación al estar orientada
al ordenamiento del mercado y la asignación de los derechos y obligaciones de los
agentes o “colectivos” que ahí se relacionan (empresas, consumidores, proveedores
públicos y privados), suele menoscabar profundamente el dato de la generalidad
de la norma y constituirse más bien en lo que la terminología alemana califica
como “normas orientadas a grupos”.
Todo ello, demanda que para el cumplimiento cabal de esta actividad se requiere
de la configuración de un nuevo tipo de autoridad diferenciada de la Administra-
ción clásica: con otra forma de legitimarse y otra “expertise”. Pero esto último choca
con el modelo de Administración diseñado por la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE).
En particular, la Administración nacional o centralizada está organizada bajo
el postulado que absolutamente todos los organismos administrativos se vinculan
con el Presidente de la República, bien por una relación de supervigilancia o de
dependencia y salvo escasas excepciones189, los Directores de los servicios públicos
centralizados no son de exclusiva confianza del Jefe de Estado190. Esto explica que
aquí no se haya producido el fenómeno generalizado de creación de Administra-
ciones Independientes que constituyen un nuevo perfil de autoridad administrativa
cuyo nexo con el Gobierno está atenuado191, sino que se haya optado por instaurar
organizaciones personalizadas (manifestación de la técnica de descentralización
funcional), denominadas Superintendencias, sobre las cuales el Presidente ejerce
189 Esta es la situación de la Contraloría General de la República, los consejeros del Banco Central,
del Consejo para la Transparencia, del Consejo Nacional de Televisión y los Rectores de las Universidades
Públicas.
190 Con la Ley Nº 19.882, reguladora de la Nueva Política de Personal de los Funcionarios Públicos se
ha creado un Sistema de Alta Dirección Pública que establece un procedimiento a seguir para el caso del
reclutamiento de las máximas autoridades (del primer y segundo nivel) de los servicios públicos que se ads-
criban a dicho sistema. Si bien son muchos los servicios públicos que quedarán en esta situación, el sistema
nunca será universal para toda la Administración y, en segundo lugar, el sistema de remoción hasta ahora
imperante y que es de exclusivo resorte del Presidente de la República se mantiene, con lo cual, en cualquier
momento, estas autoridades pueden ser removidas de su cargo. Con todo, este es un avance en la profesio-
nalización de los altos cargos públicos, pues acota la discrecionalidad del Presidente para elegir un directivo
público, aunque deja incólume el determinante mecanismo (la remoción) que asegura en última instancia
la incondicionalidad de dichas autoridades respecto del Jefe de Estado. Para el caso que estamos analizando,
un dato que conviene resaltar es que los organismos administrativos denominados Superintendencias, salvo
las relativas a Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones Financieras, son aptos para adscribirse al Sistema
de Alta Dirección Pública.
191 En nuestro caso, las entidades que más podrían asemejarse a esta nueva tipología de ente administrativo
es el Banco Central y el Consejo Nacional de Televisión.

una estrecha supervigilancia y tiene los instrumentos jurídicos necesarios para

asegurar la dirección de estas entidades192.
D. LA POTESTAD NORMATIVA DE LAS SUPERINTENDENCIAS

En este marco de debilitamiento del papel central de la ley en el ordenamiento
de la economía y de un creciente protagonismo del reglamento es que se plantean
los siguientes problemas que acarrea la atribución y el ejercicio de la potestad
normativa de las superintendencias, los que pasamos a identificar.
En primer lugar, es problemático definir qué tipo de potestad normativa es la
que se atribuye a estos organismos. Se trata de una atribución otorgada por una
norma legal193, lo que la distingue de la potestad reglamentaria del Presidente que
192 Dos de ellos son cruciales: el poder de nombrar y remover en cualquier momento al Jefe de dichos
servicios, aprobarles el presupuesto a través de Hacienda y de los propios Ministerios sectoriales en los cua-
les se inscriben, con lo cual si bien se configuran como entidades de un perfil eminentemente técnico, no
tienen ninguna garantía para realizar su función sin injerencia del Gobierno y de los cálculos políticos que
en muchas ocasiones mueven a éste.
193En las diversas leyes de creación de las superintendencias ha sido el legislador el que ha atribuido la
facultad normativa a estos organismos. Así, la Ley Nº 18.902, que Crea la Superintendencia de Servicios
Sanitarios preceptúa en el “Artículo 4º.- Corresponderá al Superintendente: (…) c) Cumplir lo dispuesto en los
decretos con fuerza de ley Nºs. 70 y 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, y velar por el cumplimiento
por parte de los entes fiscalizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones,
órdenes y resoluciones que dicte relativas a la prestación de servicios sanitarios y descargas de residuos líquidos
industriales. Esta facultad comprende también la de interpretarlas”. En el mismo sentido, Ley Nº 16.395, que
fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social
establece: “Artículo 2º.- Las funciones esenciales de la Superintendencia de Seguridad Social, son las siguientes:
a) Impartir las normas y orientaciones necesarias para el perfeccionamiento técnico y administrativo de las Cajas
de Previsión, para el mejor cumplimiento de las funciones que se les han encomendado”. Por su parte, la Ley
Nº 18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles dispone en su “Artículo 3º.- Corres-
ponderá a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles: (…) 34.- Aplicar e interpretar administrativamente
las disposiciones legales y reglamentarias cuyo cumplimiento le corresponde vigilar, e impartir instrucciones de carácter
general a las empresas y entidades sujetas a su fiscalización”. Igualmente, la Superintendencia de Salud creada
por la ley Nº 19.937, como continuadora legal de la Superintendencia de Isapres, le corresponde realizar las
actividades fiscalizadoras que la ley Nº 18.933 señala, por lo que sobre la materia que se comenta, este último
texto legal a la letra dice: “Artículo 3º.- Corresponderán a la Superintendencia, en general, las siguientes funciones
y atribuciones: (…) 2.- Interpretar administrativamente en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y
demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas; impartir instrucciones de general aplicación y dictar
órdenes para su aplicación y cumplimiento. Siguiendo la misma tónica el decreto ley Nº 3.538, Ministerio de
Hacienda, Crea la Superintendencia de Valores y Seguros (publicado en el D.O. 23.12.80), establece: “Artículo
4º.- Corresponde a la Superintendencia velar porque las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciación
hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan,
y, sin perjuicio de las facultades que éstos le otorguen, está investida de las siguientes atribuciones generales: a)
Interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que rigen
a las personas o entidades fiscalizadas, y fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su aplicación
y cumplimiento”; también, el D.F.L. Nº 101, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que Establece el
Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (hoy transformada en
está reconocida por la Constitución. Esta función comparte la misma naturaleza

que la potestad reglamentaria del Presidente que se mueve en el plano infrale-
gal, pero al ser su otorgamiento una decisión del legislador hay que tener muy
presente los términos en que se ha formulado su atribución: el fin y los límites
que estatuye la ley y, por otro, lado los límites que la reserva legal consagrada en
la Constitución también le informan. El ejercicio de la facultad normativa tiene
ciertas peculiaridades que están referidas a los límites dentro de los cuales puede
producirse, válidamente, la obligatoriedad y la naturaleza técnica de la que habi-
tualmente se imprime. Por lo que respecta a los límites de la facultad normativa,
es claro que no puede traspasar las materias que son exclusivas de ley; además,
también está subordinada a las normas administrativas dictadas por el Presidente
de la República, titular primado de la potestad reglamentaria acorde con la Cons-
titución (artículo 32 Nº 6).
La supervisión técnica que realizan las superintendencias sobre su sector re-
quiere fijar los criterios técnicos que van a guiar a los agentes en el desarrollo de
su actividad, lo que supone que las normas que regulan esta actividad se sujeten
a esos criterios técnicos. Por ello, el sector requiere que la instancia de vigilancia
adecue con discrecionalidad técnica las normas que ordenan la actividad que
controlan. La característica en estos sectores es que el desarrollo ordenado del
mismo “aparece no tanto como resultado de un prius lógico-normativo sino de un
posterius concreto de actos (ya que el sector escapa –por su misma dinamicidad– al
diseño normativo previo)”194.
Por consiguiente, las normas de naturaleza técnica que deben dictar las super-
intendencias se refieren a ámbitos jurídicos, administrativos y financieros. Para
ilustrar sobre esta materia, se dan algunos ejemplos que traemos a colación. Así,
el artículo 3º del D.F.L. Nº 101, del Ministerio del Trabajo, de 1980, establece
que la Superintendencia de Pensiones deberá, entre otras: establecer las normas
que regulen los contratos de Seguro de las prestaciones a que se refiere el D.L.
Nº 3.500 de 1980; elaborar la tabla de intereses penales, calificar el capital de las
Administradoras, el Fondo de Pensiones y el valor de las cuotas de éste, así como

Superintendencia de Pensiones), su Organización y Atribuciones (D.O. 29.11.1980) dispone en el “Artículo
3º.- Corresponde a la Superintendencia las siguientes funciones: i) Interpretar la legislación y reglamentación en
vigencia e impartir normas generales obligatorias para su correcta aplicación por las Administradoras”. Finalmente,
el D.F.L. Nº 3, de Ministerio de Hacienda, que fija Texto Refundido, Sistematizado y Concordado de la
Ley General de Bancos (Publicado en el Diario Oficial de 19.12.1997), establece en el “Artículo 12.- (…)
la facultad de fiscalizar comprende también las de aplicar o interpretar las leyes, reglamentos y demás normas que
rijan a las empresas vigiladas”.
194 BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Las Administraciones Independientes, op. cit., p. 212.
la Reserva de Fluctuación de Rentabilidad. Igualmente, la Superintendencia de

Bancos e Instituciones Financieras “fijará normas de carácter general para la pre-
sentación de balances y otros estados financieros de las instituciones fiscalizadas y
la forma en que deberán llevar su contabilidad” (artículo 15 del D.F.L. Nº 3, del
Ministerio de Hacienda, 1997).
El ajuste de las normas sectoriales debe ser coherente con la labor de vigilancia
que realizan las superintendencias, pues sólo así podrá responder a las exigencias
de evitación de los importantes riesgos que un mal funcionamiento del sector
puede ocasionar, con la consiguiente vulneración del interés general que le corres-
ponde tutelar. Mediante el ejercicio de la facultad interpretativa de la normativa
sectorial, la Superintendencia formaliza los requisitos jurídicos y técnicos que la
legislación impone a las respectivas industrias, permitiendo potenciar la eficacia
de la función inspectora.
Desde la perspectiva formal, hay que examinar el tipo de “vestidura” o la expre-
sión formal que revisten las normas reglamentarias dictadas por estas entidades.
Esto es, si son resoluciones, instrucciones o circulares. Respecto de las instrucciones
y circulares hay un debate doctrinal que está dividido entre quienes postulan la
admisión de un carácter normativo de estos instrumentos y quienes niegan esta
posibilidad, ya que no podrían crear derecho. Sin embargo, en la mayoría de estos
casos al imponer interpretaciones sobre la normativa administrativa, sus efectos
sobre los agentes económicos son más que relevantes y no se pueden explicar con
la afirmación de que sólo constituyen normas internas de la Administración195.
Seguidamente, dada la relación que media entre las superintendencias y las
industrias vigiladas, es efectivo que las normas que aprueban son de ineludible
cumplimiento por estas últimas, además de que suelen estar premunidas de un
sistema sancionador como garantía última.
Por lo general, el auge de la norma reglamentaria beneficia entre las distintas
clases de éstos a los menos solemnes, porque son más fáciles de modificar y los
más flexibles. Respecto de los reglamentos que dictan las Superintendencias, ya
el legislador ha ocasionado un relajamiento del control de legalidad al que están
sujetos los decretos supremos, todos los cuales están sometidos a la toma de razón
por parte de la Contraloría General de la República, requisito que es esencial
para su perfeccionamiento y eficacia en tanto acto administrativo. Por lo general,
las resoluciones (actos administrativos) de estos organismos no están sometidas
a la toma de razón, sino en la materia de gestión de recursos financieros de los
Vid. sobre este tema SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administrativo, Ceura,
195
Madrid, 1988, pp. 727 y ss.

servicios. Todas las demás materias se perfeccionan con la exclusiva firma del Jefe
del servicio196.
Otro de los problemas que enfrenta la potestad normativa de las superin-
tendencias es la ausencia de un procedimiento establecido para el ejercicio de
esta potestad reglamentaria y de motivación suficiente que encauce el ejercicio
razonable y razonado de esta potestad. El procedimiento es una institución que
permite garantizar los intereses sociales (no sólo de las industrias reguladas), sino
también de los afectados (clientes y consumidores), también facilita otorgar la
oportunidad a éstos para ser escuchados y que sus opiniones sean valoradas y
tomadas en cuenta previamente a la adopción del reglamento definitivo, sobre
todo, teniendo en cuenta que, en determinados casos, estas normas pueden afectar
derechos fundamentales garantizados por la Constitución197.
En el caso particular de la potestad normativa de las superintendencias, también
destaca la importancia del empleo de instrumentos que no responden al tipo clá-
sico de normas que integran el ordenamiento jurídico. Estas son las instrucciones
y circulares que dichas entidades aprueban con amplia discrecionalidad. Estas
figuras constituyen la traducción al máximo de la flexibilización del principio
de legalidad en el ámbito de la regulación económica y que tienen una creciente
importancia aparejada a la consolidación del Estado regulador, que se caracteriza
por la creación de organismos administrativos técnicos que están a cargo de la
fiscalización de las áreas económicas estratégicas o de gran importancia social
(servicios públicos privatizados).
Las instrucciones dirigidas a las empresas reguladas presentan una diversidad
de problemas complejos. En primer lugar, presuponen el establecimiento de una
relación de especial intensidad entre la empresa de servicio de utilidad pública
y la Superintendencia. Consiguientemente, se produce una transformación del
196 Ello se desprende de lo preceptuado en las leyes orgánicas de estos organismos. Así, por ejemplo, la
Ley Nº 18.410, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles dispone en su “Artículo 24.- La
Superintendencia de Electricidad y Combustibles estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la
República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley Nº 10.336”. Por su parte, el D.F.L. Nº 101,
Ministerio del Trabajo y Previsión Social que contiene el Estatuto Orgánico de la actual Superintendencia
de Pensiones (D.O. 29.11.1980) dispone en el “Artículo 1º.-(…) La Superintendencia estará sometida a la
fiscalización de la Contraloría General de la República exclusivamente en lo que concierne al examen de las cuentas
de sus entradas y gastos”; y finalmente, el D.F.L. Nº 3, Ministerio de Hacienda, que fija Texto Refundido,
Sistematizado y Concordado de la Ley General de Bancos (publicado en el Diario Oficial de 19.12.97),
establece en el “Artículo 11.- La Superintendencia estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General
de la República exclusivamente en lo que concierne al examen de las cuentas de sus gastos”.
197 Vid. PONCE SOLÉ, J., “La calidad en el desarrollo de la discrecionalidad reglamentaria: teorías sobre la
regulación y adopción de buenas decisiones normativas por los Gobiernos y las administraciones”, en Revista
de Administración Pública Nº 162, septiembre-diciembre, pp. 89-144.
concepto de estos instrumentos que complementan el ordenamiento sectorial.

Otrora concebidos como un apoyo a la labor directiva de las jefaturas para lo-
grar el manejo interno de los servicios, siendo tradicional su eficacia restringida
a quienes tienen una inserción en la esfera organizativa de la Administración198,
cambia el alcance de los mismos. En este contexto, las instrucciones y circulares
de las superintendencias están dirigidas a los agentes sometidos a su fiscalización
que no están dentro de su estructura orgánica, pero sí constituyen destinatarios
de un ordenamiento especial.
Las circulares e instrucciones resultan de difícil encuadramiento en la de-
finición de acto administrativo que hoy aporta la Ley Nº 19.880 de Bases del
Procedimiento Administrativo. Esta ley circunscribe la definición de acto admi-
nistrativo a las “decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del
Estado” expresados mediante “la forma de decretos y resoluciones” y por extensión
este concepto sólo llega a comprender a “los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración” (artículo
3º Ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos). Conse-
cuencia de lo anterior, al no ser actos administrativos no se puede predicar su
“impugnabilidad” a través de recursos administrativos tal y como lo estatuye el
artículo 10 de la LOCBGAE. A pesar de no “calificar” formalmente como actos
administrativos, el dato de su ejecutividad se hace evidente de la praxis sostenida
por estas entidades, de ahí su particular importancia. No resulta fácil para una
empresa resistirse al cumplimiento de estas instrucciones o circulares, por cuanto
arriesgan la imposición de sanciones administrativas que pueden llegar a ser de
un monto significativo.
Finalmente, la escasa publicidad de las instrucciones y circulares, para cuya
ejecución basta que se comunique sólo a la empresa o las empresas reguladas
según la materia de que se trate, lo cual pasa por alto el dato de que en la gran
mayoría de estos casos dichas circulares o instrucciones son de interés no sólo para
la empresa destinataria, sino para sus competidoras y también para los usuarios
de dichos servicios. Ello, también es otro factor que afecta la seguridad jurídica y
las debidas garantías que los agentes económicos deben gozar frente a estos ins-
trumentos, sobre todo, respecto de las instrucciones o circulares que contienen
disposiciones reglamentarias.
198 En la doctrina del derecho administrativo las instrucciones, circulares y órdenes de servicio son ex-
presión de principio jerárquico sobre el que se erige el sistema de función pública. Los funcionarios afectos
a un régimen jerarquizado y disciplinado deben “cumplir sus obligaciones con el servicio y obedecer las órdenes
que les imparta el superior jerárquico” (artículo 7º LOCBGAE).
27. LA FACULTAD FISCALIZADORA

Esta facultad conforma el eje principal de las funciones encomendadas a las
entidades denominadas superintendencias, ya que todas las demás funciones co-
bran sentido en la medida que contribuyen a la mejor vigilancia que ellas pueden
efectuar. Al amparo de esta facultad estas entidades pueden examinar todo tipo de
documentación, requerir informaciones, realizar visitas, citar a declarar a algunas
personas y formular ciertas exigencias.
Todas las leyes que aprueban los Estatutos orgánicos de las entidades fiscali-
zadoras le reconocen competencias conectadas con la función de control sobre el
cumplimiento de la legislación sectorial que a ella le corresponde velar.
Así, el artículo 4º del decreto ley Nº 3.538 encarga a la Superintendencia
de Valores y Seguros “velar porque las personas o instituciones fiscalizadas desde su
iniciación hasta el término de su liquidación cumplan con las leyes, reglamentos y
estatutos que las rijan”.
En el mismo sentido, el artículo 12 del D.F.L. Nº 3, de Hacienda, de 1997,
atribuye a la Superintendencia de Bancos la facultad de velar porque las institucio-
nes fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones
que las rijan y ejercer las más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones y
negocios.
Igualmente, el artículo 2º de la ley Nº 18.902 dispone que corresponde a la
Superintendencia de Servicios Sanitarios la fiscalización de los prestadores de servi-
cios sanitarios y del cumplimiento de las normas relativas a los servicios sanitarios
y el control de los residuos líquidos industriales.
Por su parte, el artículo 2º del D.F.L. Nº 101, del Ministerio del Trabajo, de
1980, faculta a la Superintendencia de Pensiones para ejercer el control de las
Administradoras en los órdenes financieros, actuarial, jurídico y administrativo.
Finalmente, el artículo 5º de la ley Nº 19.937, encarga a la Superintendencia
de Salud la supervigilancia y control de las instituciones de Salud Previsional y
del Fondo Nacional de Salud.
Las características del control199 que realizan las superintendencias como enti-
dades fiscalizadoras son las siguientes:
• Es un control externo a las entidades fiscalizadas que es efectuado por enti-
dades administrativas con un perfil eminentemente técnico.
• Es un control que en algunos casos recae en actos y en otros sobre la acti-
vidad. En el primer caso, por ejemplo, el D.F.L. Nº 3, de 26 de noviembre de
199 Vid. CARMONA SANTANDER, C., “Una aproximación general sobre las Superintendencias desde la pers-
pectiva del Derecho”, op. cit., pp. 15-16.
1997, ordena que la SBIF autorice, entre otros: el prospecto para la constitución
de las entidades bancarias, el establecimiento de sucursales en el país de bancos
constituidos en el extranjero, la adquisición de más del 10% del capital de un
banco por una persona, así como la adquisición por parte de una entidad bancaria
de acciones de otro banco con el objetivo de efectuar una fusión.
• Por lo que respecta al control sobre la actividad, por lo general, los Estatutos
orgánicos de estas entidades les facultan a examinar todo tipo de documentación
que les proporcione información sobre la actividad de los sujetos controlados. Así,
la antes citada Ley General de Bancos faculta a la SBIF examinar todos los negocios,
bienes, libros y otros documentos para su información acerca de la situación de
los recursos, de la forma en que se administran los negocios, de la actuación de
sus personeros, etc., de las instituciones sometidas a su control. En la misma línea
el D.F.L. Nº 101, del Ministerio del Trabajo, 1980, autoriza a la SPENSIONES
a disponer el examen de los libros, cuentas, archivos, documentos, contabilidad
y demás bienes físicos, pertenecientes a los entes fiscalizados, así como examinar,
calificar y aprobar los balances que ellos deben someterle.
• Es un control de legalidad en sentido amplio, incluyendo materias financie-
ras, contables y técnicas, teniendo en consideración que en el campo económico
en el que se desenvuelven las entidades fiscalizadoras, las normas administrativas
tienen determinadas peculiaridades. Vale decir, frecuentemente padecen de un
importante grado de indeterminación, lo que conlleva un dilatado margen de
discrecionalidad en el intérprete. Además, tienen poca densidad200, en el sentido
que utilizan muchos términos procedentes de otras disciplinas, especialmente de
las ciencias económicas. Lo que es manifestación de una característica propia del
lenguaje del derecho administrativo económico calificado como un multilenguaje,
pues emplea el léxico y las formas expresivas de otros lenguajes técnicos, per-
tenecientes a las diferentes áreas donde la Administración interviene, en donde
los destinatarios son, por lo general, sectores muy determinados de la sociedad
(entidades de crédito, administradoras de pensiones, prestadoras de servicios de
salud, suministradores de servicios eléctricos y de combustibles, etc.). Finalmente,
la característica que sí guardan en común estas normas con las demás de derecho
público, es su carácter eminentemente prescriptivo, de modo que los distintos
agentes fiscalizados están obligados a su cumplimiento, debiendo integrar el
bloque de la legalidad controlada por las entidades fiscalizadoras todas aquellas
disposiciones e instrucciones dictadas por las superintendencias respectivas. Así,
Vid. CIRIANO VELA, C., Administración Económica y Discrecionalidad (un análisis normativo y juris-
200
prudencial), Editorial Lex Nova, Valladolid, 2000.

el artículo 6º Nº 3 de la ley Nº 19.937 faculta a la Superintendencia de Salud

para “fiscalizar los aspectos jurídicos y financieros” de las instituciones que super-
vigila. Por su parte, el D.L. Nº 3.538, habilita a la Superintendencia de Valores
y Seguros para “velar porque las instituciones fiscalizadas desde su iniciación hasta
el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras
disposiciones que las rijan”.
• El control se realiza según lo establezcan las normas o lo determinen dis-
crecionalmente las propias entidades fiscalizadoras, de forma preventiva, conco-
mitante y ex post. En materia preventiva, se puede citar la facultad que tiene la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles para emitir informes respecto
de las solicitudes de concesiones definitivas relacionadas con centrales generadoras
de energía eléctrica, subestaciones, plantas productoras de gas, etc.
Teniendo en consideración las facultades de control que los Estatutos Or-
gánicos atribuyen a las entidades fiscalizadoras, se las puede agrupar en cinco
categorías201:
1. Facultades para examinar documentos. Por lo general, las Superintendencias
tienen atribuciones para examinar todos los libros, cuentas, archivos y documen-
tos, los que deben estar siempre accesibles para su escrutinio. En algunos casos,
incluso se les habilita para que puedan solicitar su entrega, siempre y cuando eso
no altere el desarrollo normal de las actividades del afectado.
2. Facultades para requerir información. En tal virtud, las Superintendencias
pueden requerir de las entidades fiscalizadas todos los antecedentes y explicaciones
que juzguen convenientes para su información. Ello, sin perjuicio de la información
que es preceptivo entregar regularmente por parte de estos sujetos.
3. Facultades para realizar visitas. Por lo general, las Superintendencias están
habilitadas para inspeccionar, por medio de sus empleados o de auditores, a las
entidades fiscalizadas.
4. Facultades para formular exigencias. En cuya aplicación pueden solicitar la
ejecución y presentación de balances y estados financieros en las fechas que estimen
convenientes para comprobar la exactitud de alguna información.
5. Facultades para citar a declarar. Las Superintendencias pueden disponer que
se cite a declarar a cualquier persona que tenga conocimiento de algún hecho que
se requiera aclarar para una mejor fiscalización.
201 Vid. CARMONA SANTANDER, C., “Una aproximación general sobre las superintendencias desde la
perspectiva del Derecho”, Apunte de Clase, Curso 1999, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
p. 16.
28. LA FACULTAD SANCIONADORA

A. FUNDAMENTO, ORIGEN Y FINALIDAD
Son muy diversas las razones que han coadyuvado a reconocer y mantener en
manos de la Administración cierto poder represivo o de sanción. Principalmente,
la preponderancia y fortalecimiento que ella ha alcanzado sirvió para fundamentar
el dotarla de poderes sancionadores como técnica de refuerzo a la autoridad que la
Administración expresa. Asimismo, una razón fáctica también abunda en pro de man-
tener estas facultades represivas, cual es la ampliación espectacular que las funciones
administrativas han experimentado y la demanda social por eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de sus funciones. Al reconocimiento de potestades sancionadoras ad-
ministrativas también contribuye el desbordamiento de la capacidad de los tribunales
que los limita para hacerse cargo de la materia sancionadora fuera del ámbito de lo
penal; ello, en razón de su obligada actuación ritual y su organización (del personal
y recursos) establecida para reprimir un número limitado de conductas, lo que no
los hace adecuados para llevar a cabo una represión efectiva de los innumerables in-
cumplimientos de las, igualmente, innumerables normas administrativas vigentes.
Así las cosas, el desafío se encuentra no en negar la actividad sancionadora de
estas entidades, sino en perfeccionar las normas que la configuran. De tal forma
que se superen los frecuentes defectos que ella presenta, v. gr. en la tipificación de
las conductas punibles cuya formulación opta por un lenguaje vago y general, como
son las frases “sancionar el incumplimiento de las normas técnicas y reglamentarias
vigentes”, ya que ello no satisface las exigencias que la construcción de nuestro
Estado de Derecho impone. Por consiguiente, acorde con esta edificación se debe
trabajar en la línea de acomodar al ámbito administrativo sancionador los principios
y garantías que en el ámbito penal se han construido, evitando traspasarlos mecáni-
camente, por cuanto no han de coincidir necesariamente en su contenido, ya que
éstos deben ser matizados y adaptados a las peculiaridades de cada ilícito adminis-
trativo concreto. En suma, debemos concluir, como señala el profesor NIETO, que
“el problema actual no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora,
y ni siquiera el de su justificación, sino mucho más sencillamente –y también mucho
más eficazmente– el de su juridificación. No se trata ya (en otras palabras) de devolver
a los jueces potestades indebidamente detentadas por la Administración sino conseguir
que ésta ofrezca en su ejercicio las mismas garantías que los jueces y procesos penales...
O dicho de otra manera (igualmente común en la doctrina y en la jurisprudencia):
admitida e indiscutida la existencia de la potestad sancionadora de la Administración,
lo verdaderamente importante es fijar con precisión los límites de su ejercicio”202.
202 Ibíd. p. 84.

B. CRÍTICAS A LA POTESTAD SANCIONADORA

El reconocimiento de una potestad sancionadora a las entidades fiscalizadoras
genera una serie de dificultades en su aplicación práctica. La imagen que se cierne
sobre la Administración como un poder arrollador, donde el ciudadano pierde
su calidad de tal y pasa a tener la condición de administrado, aún predomina
en un importante sector de la sociedad y de la doctrina administrativa203. Dicha
percepción además, entre otros, es alimentada por el exceso de normativa regu-
ladora que muchas veces configura una jerga técnico-administrativa difícilmente
comprensible para los ciudadanos y las industrias.
Estos entrabamientos se conectan con la crítica general que se dispensa a la
actividad sancionadora del Estado204. De un lado, la obligatoriedad de las normas
jurídicas exige que el ordenamiento establezca mecanismos de reacción frente a las
conductas que las incumplan. Por otro lado, uno de los principios fundacionales
del Estado constitucional es la exclusividad de los tribunales para el ejercicio del
poder punitivo, de modo que todas las infracciones a la legalidad debieran ser
consideradas como delitos o faltas, como materia penal, debiendo su enjuiciamien-
to corresponder a los jueces de esta rama205. Este postulado ha sido fuertemente
cuestionado por NIETO206, ya que equivaldría a negar la sustantividad del derecho
203 Vid. SOTO KLOSS., E., “El Derecho Administrativo Penal. Notas para el estudio de la potestad sancio-
nadora de la Administración”, en Boletín de Investigaciones, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Católica de Chile Nº 44/45, diciembre de 1979-1980, pp. 95-103; y “Sanciones Administrativas ¿camino
de servidumbre?”, en Gaceta Jurídica Nº 296, febrero de 2005, pp. 76- 88; y de ARÓSTICA MALDONADO, I.,
“Algunos problemas del Derecho Administrativo Penal”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXXV,
Nº 1, Secc. Derecho, enero-abril, 1988, pp. 41-51; “El Derecho Administrativo Sancionador y la Proporcio-
nalidad de los Actos Administrativos (un asunto de justicia distributiva)”, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T. LXXXIV, Nº 3, septiembre-diciembre, 1987, pp. 109-125; y “Un lustro de Sanciones Administrativas
(1988-1992)”, Revista de Derecho Público Nº 50, julio-diciembre, 1991, pp. 173-195.
204 Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J., Principios de Derecho Administrativo, T. II, Editorial CEURA, Madrid,
1999, pp. 367 y ss; y NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, op. cit.
205 Una importante voz de autoridad en este sentido constituyó el profesor español Eduardo GARCÍA DE
ENTERRÍA, quien en la primera edición, de 1977, de su obra más característica, Curso de Derecho Administra-
tivo, acogió la tesis del profesor Ramón PARADA. Así, en las conclusiones que formulaba –en el Capítulo XVI
del volumen II, p. 180–, abogaba por la judicialización de los poderes sancionatorios de la Administración,
cuando éstos se ejerzan fuera del ámbito de autoprotección, es decir, fuera del ámbito disciplinario interno. Es
importante destacar que este planteamiento fue formulado en un período preconstitucional, habiendo ambos
maestros modulado en gran forma su postura inicial de judicializar la potestad sancionadora. Esta afirmación
se puede corroborar en la edición de 1984 del libro Curso de Derecho Administrativo, Civitas, 1984, p. 184
donde ya no está presente dicha conclusión. Vid. PEMÁN GAVÍN, J., “La regulación de la potestad sancionadora
de la Administración en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Notas sobre su tramitación parlamentaria”, en
Revista de Administración Pública Nº 132, septiembre-diciembre, 1993, pp. 377-415.
206 NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, op. cit.
sancionatorio, el cual como cualquier otro debe su origen a una decisión del le-
gislador, quien le dota de un régimen jurídico (administrativo) con prescindencia
de su sustantividad ontológica.
Son tres las características de la potestad sancionadora de las superintenden-
cias, que son fundamento de las críticas más incisivas que se le formulan y que
se extienden a la poderes sancionatorios generales de la Administración. De una
parte, se encuentra el dato que los poderes sancionatorios de las superintendencias
se ejercen fuera de su ámbito de autoprotección. Seguidamente, se representa que
la potestad sancionatoria se ejerza plenamente en sede administrativa, aunque ello
esté complementado con la competencia de los tribunales de la jurisdicción civil
para conocer de los recursos contra las sanciones administrativas. Un último rasgo
caracterizador problemático es que en la resolución de los recursos y acciones de
impugnación de las decisiones sancionadoras prima el principio de ejecución, que
no enerva la capacidad de la Administración para ejecutar su decisión.
Como se ha señalado, uno de los aspectos más resistidos de la potestad sancio-
natoria consiste en que ésta pueda ejercerse directamente sobre los particulares sin
intervención de los tribunales, en particular, los de la jurisdicción penal (de ahí
que algunos prefieran la denominación de Derecho Administrativo Penal). Tema
que pone en tela de juicio los privilegios de la Administración, justificados en la
necesidad de que ésta cuente con los medios jurídicos adecuados para su actuar
con eficacia. Estas prerrogativas dotan a la Administración de capacidad para
crear, modificar y extinguir unilateralmente situaciones, igualmente le reconocen
capacidad para ejecutar lo decidido por los propios medios de ejecución forzosa;
y le dotan de capacidad para crear e imponer sanciones directa y ejecutoriamente.
Los reparos formulados desde esta perspectiva, por demás legítimos y comprensi-
bles, obvia la imposibilidad de extender a todas las infracciones administrativas la
totalidad del sistema penal, sin correr el riesgo de afectar gravemente su eficacia y
el consiguiente bienestar colectivo al que esta potestad sirve. En nuestra opinión,
en lugar de negar el poder sancionatorio administrativo, el acento debe colocarse
en la discusión de las garantías que, en coherencia con la Constitución, deben
reconocerse al particular que se enfrente al ejercicio de esta potestad207.
207 No sería desacertado adoptar la sugerencia que desde la disciplina penal formula el catedrático español
Quintero, quien tiene la convicción de que: “sólo la promulgación de un Código de la Sanción Adminis-
trativa, que exprese los principios a los que ésta se debe someter, también según la clase de sanción, y las
relaciones con los delitos y penas, podrá dar adecuada y completa respuesta a la mayor parte de los problemas
que hoy se plantean [respecto de la potestad administrativa sancionadora]”. Vid. QUINTERO OLIVARES, G.,
“La Autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración pública”, en Revista de Administración
Pública Nº 126, septiembre-diciembre, 1991, pp. 253-293.
En segundo lugar, el modelo sancionatorio responde al presupuesto que la

judicialización de la potestad reglamentaria administrativa en estos casos es in-
conveniente. No se necesitan estudios técnicos que avalen esta afirmación, los
tribunales, bien sean los civiles o penales, no están preparados para absorber la
creciente actividad sancionadora administrativa. De un lado, son por todos co-
nocidos la saturación y atrasos en las causas que acontecen, especialmente, en la
jurisdicción civil. Por otro lado, la buena evaluación de la reforma procesal penal
que presenta mejores resultados de eficacia y eficiencia, en gran parte se deben a
que el éxito de la reforma descansa en la filtración oportuna de las causas que deben
llegar a juicio oral, depuración que se efectiviza mediante diversos instrumentos
(salidas alternativas, juicios abreviados, etc.), lo que permite tener control sobre
el número de causas en juicio. A pesar de estas medidas, el Ministerio Público ha
expresado el sobrecargo de trabajo que enfrentan los fiscales, situación que podría
desbordar por completo y colapsar el sistema si a ello se añadiera la persecución
de las infracciones administrativas.
También se han formulado cuestionamientos desde la óptica de la constitucio-
nalidad de la potestad. Bajo este planteamiento la potestad administrativa sancio-
nadora es considerada ilegítima, porque se la asimila a una potestad jurisdiccional
insistiendo que ella involucra una acción de juzgar un “delito” si bien adminis-
trativo, delito al fin. Al mismo tiempo se asevera que el ejercicio de la potestad
administrativa sancionadora conlleva la imposición de una pena o sanción que
comparten una misma sustantividad208. Entonces, si juzgar es una acción reser-
vada en exclusividad al Poder Judicial por la propia Constitución (artículo 76 de
la CPR), es obvio que cuando la Administración “juzga” un delito administrativo
está invadiendo funciones jurisdiccionales. En esta línea argumentativa, ARÓSTICA
208 En el mismo sentido se expresa SOTO KLOSS: “Es un dato inamovible el que la CP 1925 (art. 11-12) y
aún antes la de 1833 (art. 33), ha establecido como principio fundamental –y que no admite excepción alguna–
el que nadie puede ser condenado si no es juzgado legalmente por el tribunal que le señale la ley (establecido con
anterioridad al hecho) y por una ley cuya promulgación sea anterior al hecho sobre que recae el juicio. (…) De
ello –que es el marco constitucional vigente– aparece que sólo los tribunales de justicia son los habilitados para
juzgar contiendas entre partes, y por lo tanto condenar a una de ellas a determinada prestación u omisión; son ellos
los únicos que constitucionalmente han sido provistos de potestades jurídicas sancionadoras, esto es para imponer
jurídicamente, de acuerdo a Derecho, una lesión, un detrimento, una sanción a un sujeto determinado, natural
o jurídico, público o privado. Si sancionar es juzgar, y si para juzgar se requiere estar habilitado jurídicamente
por la Constitución y el ordenamiento constitucional, y ello en Chile se ha entregado a los tribunales de justicia,
y más encima ello debe hacerse a través del debido procedimiento (racional y justo), no parece sino elemental el
preguntarse ¿cómo, entonces, el administrador –sea el Presidente de la República, un jefe de servicio, un inten-
dente, etc.– puede imponer sanciones administrativas sean multas, sean comiso, sean clausuras de locales, sean
retiros de actos autorizatorios, sean conductas determinadas, etc., si carece constitucionalmente de jurisdicción?...”.
Vid. “El Derecho Administrativo Penal”, Boletín de Investigaciones, Pontificia Universidad Católica de Chile,
Nº 44/45, 1979-1980, pp. 94-95.
expresa: “No es ninguna novedad que ahora digamos –puesto que antes ya lo había
señalado Soto Kloss– que si la CP asegura que nadie puede ser condenado si no es
juzgado legalmente por el tribunal competente y por una ley cuya promulgación sea
anterior al hecho sobre que recae el juicio (art. 19 Nº 3, y como antes lo establecían los
arts. 11-12 CP 1925 y 133 CP 1983), y que si sólo al Poder Judicial le es permitido
ejercer funciones jurisdiccionales, no pudiendo dinamizarlas ni el Presidente de la
República (PR) ni ningún órgano administrativo (art. 73 y antes arts. 80 CP 1925
y 106 CP (1833) resulta que no cabe sino concluir que, si sancionar supone juzgar,
tal poder le está vedado a la Administración, pues le pertenece con exclusividad a los
jueces”209.
Consiguientemente, bajo esta tesis deslegitimadora y de negación absoluta de
la potestad administrativa sancionadora se hace hincapié que la actividad de juzgar
estaría reservada en exclusividad por la Constitución a los tribunales de justicia
y, en consecuencia, ningún otro poder del Estado (en especial, el Presidente de la
República ni el Congreso) puede, en caso alguno, ejercer funciones judiciales. Asi-
mismo, la garantía constitucional del debido proceso en materia de imposición de
una sanción se la traduce como una exigencia inevitable de la presencia de un juez
en un proceso judicial que se encuentre bajo la égida de la Corte Suprema. SOTO
KLOSS remata en esta línea argumentativa que: “de admitirse la constitucionalidad
de la potestad sancionadora de la Administración– podría decirse, entonces: Potestad
sancionadora del administrador, sí, pero sometida a un debido proceso, a un justo y
racional procedimiento, a una ejecución con declaración previa de constitucionalidad
y legalidad efectuada por un juez”.210 Esta argumentación sirve de fundamento para
negar radicalmente la potestad sancionadora de la Administración, cuya conclusión
es la deslegitimación total de dicha potestad.
Sin embargo, esta línea argumentativa pasa por alto que nunca estuvo en la
intención del constituyente de 1980 la idea de desconocer la existencia de la
potestad sancionadora de la Administración. La historia fidedigna de la Consti-
tución que se extrae de las discusiones de las sesiones 101 y 103 de la Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), reflejan la preocupación de los
comisionados por asegurar la extensión de las garantías del debido proceso (penal)
que se consagrarían en el Nº 3 del artículo 19 de la Carta Política, al ejercicio del
poder administrativo de la Administración211. Por consiguiente, el presupuesto del
209 ARÓSTICA MALDONADO, I., Algunos problemas del Derecho Administrativo penal, op. cit., p. 42.
210 Vid. SOTO KLOSS, El Derecho Administrativo Penal, op. cit., p.101.
211
Vid. La reproducción del debate de las sesiones de la CENC sobre el principio del debido proceso
en NAVARRO BELTRÁN, E., “Debido Proceso y Ejercicio de Facultades por parte de la Superintendencia de
Servicios Sanitarios”, en Revista de Derecho Público, volumen Nº 66, p. 105.
que partían en este punto era la posibilidad de que la Administración impusiera

sanciones, considerando de mayor relevancia el establecimiento de las debidas
garantías a los ciudadanos.
Siguiendo con la crítica a esta línea argumentativa, que niega la potestad
sancionadora de la Administración sin la presencia de un juez, se advierte que en
ella hay implícita una sobrevalorización de las bondades del proceso judicial en
cuanto garante imparcial de la libertad, por cuanto sería el único que aplicaría
justicia con rectitud y objetividad. Concordantemente, con esta sobrevaloración
de la actividad judicial se cuestiona la potestad de autotutela ejecutiva que posee
la Administración sobre sus propios actos, lo que tiene una especial efectividad
en materia sancionadora. De este modo, se niega el poder sancionador de la
Administración si previamente no ha existido un proceso judicial que declare la
constitucionalidad y legalidad de la sanción. Se argumenta que nuestro sistema
de heterotutela de protección consagrado en la Constitución no sólo se impone
frente a los privados, sino también frente a los actos de la Administración212 basados
en un sistema judicialista histórico que tendría tradición jurídica y sustento en el
ordenamiento constitucional desde la Carta Política de 1833213 y que se refuerza
en el Derecho comparado214.
Sin embargo, esta argumentación obvia la crisis profunda que el sistema
judicial viene sufriendo y que lo hace poco confiable para los ciudadanos e inefi-
ciente en su tarea principal que es la administración de justicia oportuna215. Las
212 ARÓSTICA, I., concluye que: “No cabe duda entonces, a la luz del régimen constitucional chileno, que
a la Administración le compete ‘conservar’ el orden público interno, vale decir, le está encomendado remover los
obstáculos o trabas puestas por particulares a ese orden, o impedir que se consumen sus efectos; mas la represión, el
castigo, la sanción por infracciones a sus propias disposiciones, de cualquier orden, está a cargo del juez imponerla
al culpable, ya de oficio, ya por denuncia o requerimiento de los agentes administrativos, y cumplido previamente
el racional y justo procedimiento que el Derecho Natural reclama y que hoy asegura la CP 1980 (art. 19 Nº 3
inc. 5º)”. En “Algunos problemas del Derecho Administrativo Penal”, op. cit., p. 43.
213 SOTO KLOSS, al respecto es enfático en decir: “Contra ello [la visión que identifica la imperatividad
del acto administrativo con la autotutela ejecutiva] es que vengo en reaccionar, y no sobre la base de autores
foráneos, sino de nuestro propio régimen jurídico vigente, y de nuestra propia tradición jurídica”, en El
Derecho Administrativo Penal, op. cit., p. 96
214 Como es el caso de los países anglosajones sujetos al sistema del “common law” y de los países de la
órbita románico continental, Francia e Italia. Vid. al respecto SOTO KLOSS, El Derecho Administrativo Penal,
op. cit., pp. 95-103, y PARADA VÁSQUEZ, J. R., “El poder sancionador de la administración y la crisis del
sistema judicial penal”, en RAP Nº 67, 1972, pp. 41-93.
215Como señala el profesor CURY, el dogma del monopolio de la función punitiva del Estado en manos
del Poder Legislativo y el Poder Judicial fue producto del triunfo de las ideas liberales, aunque duda mucho
que se haya cumplido de manera rigurosa ello era factible con un Estado limitado, pero cuando éste obliga-
do por las circunstancias asume actividades más vastas y complejas “la pretensión de exigir una intervención
formal de los tribunales para la sanción de toda infracción administrativa se volvió sencillamente utópica”. Vid.
razones que se esgrimen para explicar este dato de la realidad son diversas, desde
la insuficiencia de recursos materiales hasta la forma de selección de los jueces y
organización de los tribunales. En fin, las supuestas ventajas y garantías de este
sistema judicial distan mucho de su materialidad práctica. En este contexto, con
el objeto de descongestionar la labor de los tribunales y permitir que éstos se
avoquen a los casos de mayor gravedad, vientos despenalizadores han recorrido
diversos países propiciando reformas penales que han tenido en la conversión de
ilícitos penales en ilícitos administrativos un apoyo para agilizar la labor de los
tribunales ordinarios. El propio artículo 20 del Código Penal, al señalar que las
medidas en él contenidas “no se reputan penas”, ha sido visto como una muestra
del intento del legislador por conciliar los postulados de la separación de poderes
con las exigencias prácticas, a fin de evitar que los tribunales se vean agobiados con
un gran número de asuntos sin importancia que entorpecerían considerablemente
su actividad216. Como consecuencia de este proceso se formula el principio penal
moderno de intervención mínima, reservando la actuación del aparato punitivo
a aquellos casos cuya importancia o trascendencia admita como más adecuada la
sanción recurriendo a la pena, todo lo demás se deja a otros instrumentos (entre
ellos, el punitivo administrativo) para su solución o tratamiento.
El dogma de la correcta administración de justicia basada en su imparcialidad
y objetividad no logra librar de sospecha la aplicación del Derecho que realizan
los tribunales. Estudios sobre la discrecionalidad de los tribunales cuestionan la
calidad de la justicia y han puesto en evidencia que las sentencias deben más a
elementos subjetivos del juzgador que a los elementos objetivos (normas), cuya
interpretación por parte de los tribunales no es uniforme217. Todo lo cual configura
un panorama que dista mucho de ser una situación libre de cuestionamiento y, por
tanto, desmiente que la solución idílica sea reservar en exclusiva a los tribunales el
ejercicio del ius puniendi del Estado y que ello per se sea la solución correcta.
Más aun, el supuesto también implícito en esta tesis, cuya consecuencia es negar
absolutamente la constitucionalidad de la potestad administrativa sancionadora,
es la identidad ontológica entre el “ilícito administrativo” y el “delito penal”, con

“Algunas Reflexiones sobre la Relación entre Penas Penales y Administrativas”, en Boletín de Investigaciones
Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Años V-VI, Nº 44-45,
1979-1980, pp. 86 y siguientes.
216 Ibíd. p. 90.
al respecto SEGURA ORTEGA. M., Sentido y límites de la discrecionalidad judicial, Editorial Centro
217 Vid.
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2006 y RENTERÍA, A., “Discrecionalidad Judicial y Responsabilidad”,
Colección Doctrina Jurídica Contemporánea, Universidad Autónoma de Chihuahua, México, 2002.
sus respectivas consecuencias jurídicas que se traducen en sanción administrativa

y sanción penal.
Como manifestación de esta identidad “ontológica” entre infracción adminis-
trativa-delito y sanción administrativa-pena, se denomina Derecho Administrativo
Penal (CURY) a esta rama jurídica que se fracciona del Derecho Administrativo y se
la tiende a constituir como una subespecialidad del Derecho Penal. El basamen-
to de este planteamiento es que constituyendo tanto la potestad administrativa
sancionadora como la potestad punitiva penal partes integrantes del ius puniendi
estatal, no existen diferencias sustanciales entre estos dos institutos “la sanción” y
la “pena”, pues en tanto castigos comparten una misma naturaleza. Como se ob-
serva, el quid de la argumentación es que infracción y delito comparten una misma
esencia y la única diferencia que puede establecerse entre ellos es cuantitativa218.
Lo que sucede con esta argumentación es que su elemento básico se sitúa en un
plano (el del “ser” de las cosas) en el que difícilmente se pueden generar consensos
que permitan progresar en la estructuración del régimen jurídico de las sanciones
que se catalogan como administrativas. Ello, porque para que el legislador regule
una materia o situación no sólo no depende de la naturaleza de las cosas, sino
que no es extraño que lo haga con prescindencia de ese dato o, incluso, en abierta
contravención con él. Así, por ejemplo, el caso de las naves o aeronaves las cuales
jurídicamente son bienes muebles, pero en virtud de una decisión legislativa se las
regula a semejanza de los inmuebles, lo cual no genera conflicto alguno y, muy por
el contrario, sirve para proporcionar mayores garantías al tráfico jurídico de estos
bienes. Este es el caso claramente de los ilícitos administrativos y de las sanciones
administrativas, por lo que carece de objeto reparar en la naturaleza o esencia
218 En esta línea CURY, op. cit., afirma que, en su opinión, “la diferencia entre el ilícito gubernativo (admi-
nistrativo) y el penal es exclusivamente cuantitativa. Entre ambos, efectivamente, sólo puede hacerse una distinción
de magnitudes. El administrativo no es sino un injusto de poca consideración ético social” (p. 89), que “la diferencia
consagrada por el art. 20 (CP) no tiene pretensión material alguna” (p. 90) y, por otro lado, refiriéndose a este
mismo precepto señala que “disposiciones de esa clase no pueden mudar la naturaleza de las cosas” (91). ARÓSTICA,
I., precisa “el Código (Penal) nunca ha dicho que las sanciones administrativas ‘no son’ penas, ya que el mismo
verbo empleado (“no se reputan” tales) subraya en forma expresa el carácter artificial de la distinción” (pp. 44-45),
“prueba de que no existe separación ni diferencia de fondo entre injusto criminal-injusto administrativo, y
que el legislado los clasifica previamente de mayor a menor gravedad según un criterio valorativo puramente
político…” (p. 45). Por su parte, RODRÍGUEZ COLLAO indica que: “Si nos situamos en una perspectiva intermedia,
no existe inconveniente para llamar tanto al castigo que aplican los tribunales a quien ha ejecutado un delito, como
a la sanción que impone un órgano de la Administración a quien ha cometido una infracción extra-delictual”
(p. 124) y que “entre las llamadas faltas delictuales y contravencionales sólo existe diferencia cuantitativa –no
cualitativa–, de modo que en nuestro Derecho todas las faltas constituyen ilícitos penales, y en este carácter les son
aplicables todas las normas de carácter general que consagra el Código Penal, para la generalidad de los delitos”
(p. 127) en “Bases para Distinguir entre Infracciones Criminales y Administrativas”, Revista de Derecho de
la Universidad Católica de Valparaíso, Año XL, 1987, pp. 117-163.
ontológica de los mismos o en las diferencias cuantitativas que hay entre ellas, ya
que ello no va asociado necesariamente a un régimen jurídico establecido219.
A resultas de todo lo señalado anteriormente, se debe concluir que lo que sí
vincula al legislador son las directrices constitucionales, principalmente aquellas
que se desprenden del régimen de garantías que la Carta Magna consigna, por
lo que es en ellas donde habrá que encontrar las claves para la regulación de la
potestad administrativa sancionadora.
C. LÍMITES A LA FACULTAD SANCIONADORA

El derecho administrativo sancionador se debe someter a la letra y espíritu
de la Constitución, por ello es necesario atender a las directrices que derivan
del Texto Constitucional que se refieren, especialmente, a las garantías frente al
ejercicio del poder punitivo del Estado contenidas en el Nº 3 del artículo 19 de
la Carta Política, aunque no se ha de olvidar –como lo ha señalado el Tribunal
Constitucional– que su aplicación al ámbito regulado por el Derecho Adminis-
trativo es matizada.
Como se ha señalado en materia administrativa sancionadora son aplicables las
principales directrices constitucionales estatuidas en materia punitiva delictual.
Sucintamente, el Nº 3 del artículo 19 de la Carta Política reconoce las siguientes
garantías:
– el debido proceso (“debe fundarse en un proceso previo legalmente trami-
tado”);
– la presunción de inocencia (“la ley no podrá presumir de derecho la respon-
sabilidad penal”);
– la legalidad de las sanciones (“ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”), y
– la tipicidad de las infracciones (“ninguna ley podrá establecer penas sin que
la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”).
Atendiendo a lo señalado, se puede concluir que el tema de los límites o fronteras
de la potestad administrativa sancionadora se debe resolver frente a la potestad
punitiva del Estado, lo que nos exige responder cuándo estamos frente a una
norma sancionatoria de carácter penal, cuya aplicación se reserva en exclusividad
a los Tribunales, y cuándo estamos frente a una norma que sanciona la responsa-
bilidad administrativa, cuya aplicación corresponde a la Administración. El tema
219 Vid. NIETO GARCÍA, A. La potestad administrativa sancionadora, Editorial Civitas, 2002, 3ª edición
ampliada, Madrid, quien en el capítulo referido a la sustantividad de esta potestad proporciona una profunda
argumentación sobre lo inoficioso de esta discusión.
no es banal, por cuanto lo que está en juego son los derechos fundamentales de
las personas reconocidos por la Constitución220.
Dadas las amplias facultades sancionadoras que conserva la Administración –las
de las superintendencias son un buen ejemplo de ello–, se hace imperativo distinguir
la frontera entre la actividad sancionadora y la actividad punitiva del Estado, pues
ello determinará la vigencia irrestricta de las garantías constitucionales señaladas y
cuándo éstas deberán aplicarse morigeradamente, a fin de no afectar la eficacia de
la buena administración en la protección del interés general. No hay que dejar de
observar que incluso en el ámbito penal, en aras a la eficiencia de la justicia, se ha
transitado hacia formas de terminación de los procesos más simplificadas sin que
ello constituya la renuncia a las debidas garantías de los imputados. En esta línea
van la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios y el
juicio abreviado. Una vez aceptado que en el Derecho Administrativo Sancionador
es admisible el moderamiento de las garantías del ámbito penal, ciertamente, la
dificultad está en determinar el quantum de esta matización. De no mediar esta
adecuación significaría de plano la anexión del Derecho Administrativo Sancionador
al Derecho Penal, tornándolo en impracticable y neutralizando su eficacia, con la
consiguiente afectación de los intereses generales que éste protege.
La consolidación del Estado constitucional ha cristalizado una serie de límites
para la potestad sancionadora, el primero es su sometimiento pleno al principio
de legalidad. Esto es muy importante recalcarlo, por cuanto si bien la potestad
sancionadora es una expresión de la autotutela, que hoy tiene indudable respaldo
legal en la LBPA, ello no significa que las competencias derivadas de este poder
se ejerzan sin los debidos cuidados respecto de los ciudadanos.
En lo que concierne al ejercicio de la potestad sancionadora fuera del ámbito
disciplinario o de autoprotección de la Administración, el principio de legalidad
exige una serie de garantías relativas a: i) la atribución de la potestad, ii) el proce-
dimiento sancionador, iii) la tipicidad de la infracción y de la sanción.
i) La atribución de la potestad
Por lo que respecta a la atribución de la potestad sancionadora, ésta no se puede
presumir correspondiendo sólo a la ley reconocerla expresamente a un órgano de
220 La compleja situación que se genera cuando no están claros los ámbitos en los que actúa cada una de
estas potestades estatales, se expone en relación con las infracciones a los derechos del consumidor, por BOFILL
GENZSCH, J., “Sanciones Contravencionales y Responsabilidad en el Sistema de Protección al Consumidor”,
en “Derecho del Consumo y Protección al Consumidor. Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las principales
tendencias extranjeras”, Hernán Corral Talciani (editor), Cuadernos de Extensión, Facultad de Derecho de
la Universidad de los Andes, 1999, pp. 301-309.
la Administración. Consiguientemente, el reglamento está vedado para reconocer

o atribuir esta competencia a la Administración.
ii) El procedimiento sancionador

El ejercicio de la potestad sancionadora debe realizarse con arreglo a un pro-
cedimiento que garantice: la defensa del imputado; la imparcialidad tanto de
la autoridad instructora y de la facultada para adoptar la resolución final, y la
obtención de todos los antecedentes necesarios para la adopción de una decisión
razonable.
iii) La tipicidad de la infracción y de la sanción

Respecto a la tipicidad de las infracciones administrativas, debemos partir
de la observación que explica la diferencia entre la punición estatal y la san-
ción administrativa. Al respecto, nos valdremos de la siguiente reflexión de un
destacado jurista alemán, quien nos advierte que a diferencia de las normas
sancionadoras las normas penales son aquéllas “mediante las cuales se puede (co-)
definir la identidad de una sociedad, de un Estado o de una persona… [por cuanto
garantizan] el derecho mismo a la existencia de cada ciudadano y los principios de
orden constitucional”221, estas normas centrales son las penales. En consecuencia,
las normas administrativas sancionadoras se encuentran entre aquéllas de tipo
auxiliar que se sitúan en círculos más alejados del núcleo –constituido por las
normas penales–, porque se les atribuye una importancia (real o supuestamente)
decreciente.
Tradicionalmente, se ha afirmado que las normas que tipifican las infracciones
administrativas sancionan peligros abstractos (v. gr. riesgos de cortes de luz injusti-
ficados, inestabilidad financiera, inseguridad en el trabajo, la inseguridad pública,
etc.), por lo que se enfatiza su finalidad preventiva, a diferencia de la represiva que
es más propia del derecho penal. En nuestra opinión, la infracción administrativa
es expresión del control estatal sobre el comportamiento peligroso o de aquel com-
portamiento antinormativo distanciado de lo socialmente adecuado, por cuanto
pone en riesgo o afecta un interés social relevante debidamente calificado.
De acuerdo a una opinión autorizada, la diferencia entre infracción y delito
radica en que el injusto penal daña a la sociedad, mientras que el injusto de policía
daña a la ley (MAYER). De este modo, se sostenía que el castigo del delito tiene un
fundamento ético social que las infracciones de policía no poseen. Las infracciones
221 JAKOBS, G., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. 2ª edición corregida,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 63.

administrativas, se sostenía, vulneran preceptos positivos que constituyen man-

datos, prohibiciones jurídicas, pero no afectan un valor ético social calificado222.
En nuestra opinión esto no es acertado, pues la infracción administrativa daña
un interés general que la Administración debe fomentar y proteger, por lo que
su castigo no está ajeno a sustentarse en un fundamento de tipo ético-social. La
diferencia estriba en las soluciones que cada sistema da y en que los instrumentos
utilizados para sancionar o castigar según corresponde son distintos. El legislador
determina las soluciones y herramientas que la potestad sancionadora puede
emplear en razón de la eficacia que ella debe desplegar en el cumplimiento de su
función social. Razón por la cual no nos parece correcto fundar la diferencia entre
las dos figuras en que mientras el delito afecta a la sociedad (siendo susceptible de
un reproche ético), la infracción administrativa vulnera exclusivamente la ley. Es
el interés general debidamente calificado el que constituye el fundamento de tipo
ético-social por el que se sanciona la conducta antinormativa, siendo conveniente
para la preservación del interés público que se permita sancionar la sola vulne-
ración de la norma, aun cuando el riesgo en cuestión no se haya materializado.
En definitiva, es una razón de eficacia la que recomienda sancionar la conducta
antinormativa independiente del dolo o culpa del agente. El derecho penal no
es ajeno a este criterio de eficacia para castigar algunas conductas, en especial,
las que clasifica como faltas (artículos 494-497 del Código Penal), las que dada
su menor valoración se permite el uso de ciertas figuras penales como los “tipos
abiertos”, los delitos formales (sin dolo ni culpa) con lo cual el juzgador no está
obligado a tomar en consideración criterios de determinación de pena que sí son
obligatorios cuando se trata de delitos, siendo este tipo de conductas antijurídicas
castigadas exclusivamente con multa o comiso (v. gr. el artículo 494 del Código
Penal castiga con multa al farmacéutico que despachare medicamentos en virtud
de receta que no se halle debidamente autorizada).
Finalmente, respecto de la tipicidad de la infracción también es necesario recor-
dar que el Tribunal Constitucional ha aceptado la colaboración del reglamento, de
manera que éste pueda concretar o precisar las conductas infraccionales susceptibles
de sanción. Para el Tribunal Constitucional en virtud del “sistema de dominio legal
máximo” que establece la Constitución, en el artículo 63, el ámbito de la ley y el
reglamento son coincidentes si bien la norma reglamentaria está subordinada a
la ley. Por consiguiente, se puede concluir que para el Tribunal Constitucional la
ley-reglamento constituyen un bloque que hace operativo el Derecho Administra-
tivo Sancionador. De este modo, el reglamento al concretizar la ley permite hacer
222 Vid. JAKOBS, G., op. cit., pp. 62-69.

aplicables los preceptos que son materia de reserva legal223. Como contrapartida,
a la luz de lo señalado por el Tribunal Constitucional la norma reglamentaria au-
tónoma carece de legitimidad para establecer infracciones y sus correspondientes
sanciones, pues ello sólo es posible en desarrollo de la norma legal por la reserva
de ley que pesa sobre estas materias224.
Como consecuencia, de lo anteriormente señalado el criterio de culpabilidad,
o mejor el principio de inocencia se cumple con la exigencia de comprobación
que la infracción respectiva resulte atribuible al imputado. Sin que sea exigible la
valoración o comprobación del dolo o culpa en la actuación del infractor. Dadas
las numerosas disposiciones legales y administrativas que contienen innumerables
obligaciones y prohibiciones jurídicas, todas las cuales podrían llegar a constituirse
en infracciones sancionables por la autoridad administrativa, las exigencias de la
tipicidad son difíciles de ser salvadas. Resulta materialmente imposible establecer
un número cerrado de infracciones administrativas, pues ellas dependerán muchas
veces de las condiciones socio-económicas, culturales y el avance de la técnica, todas
ellas caracterizadas por su gran dinamismo. Es por esta razón que para acotar la
223El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido indicado en el siguiente considerando:

“Decimotercero: Que afirmar que una determinada materia está regida por el principio de legalidad no equivale
necesariamente a excluir que la potestad reglamentaria de ejecución pueda, dentro de los márgenes constitucionales,
normar esa misma materia. La potestad reglamentaria de ejecución de las leyes le está expresamente conferida
al Presidente de la República en el artículo 32 Nº 6 de la Constitución. El ámbito de regulación de la potestad
reglamentaria de ejecución coincide con aquel que la propia Constitución reserva al dominio legal, si bien le está
subordinada. En efecto, teniendo presente que la Carta de 1980 consagra el sistema de dominio legal máximo en el
artículo 63 y además otorga al Ejecutivo la facultad de dictar reglamentos, decretos e instrucciones en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal en el artículo 32 Nº 6, resulta evidente que la potestad reglamen-
taria de ejecución no puede sino dar aplicación a los preceptos legales en las mismas materias reservadas al dominio
legal. […] Si esta facultad de dictar ‘los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecución de las leyes’ está concedida por la propia Constitución al Presidente de la República, es evidente que la
Carta Fundamental acepta, salvo los casos en que lo excluya expresamente, la regulación normativa subordinada de
la administración en materias reservadas al dominio legal”. En Sentencia Rol Nº 479-2006, de 27 de julio de
2006, en autos seguidos por Iberoamericana de Energía Ibener S.A. por requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad respecto de diversas disposiciones de la Ley Nº 18.410, Orgánica de la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles; y del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Minería de 1982, Ley Eléctrica.
224 En el sentido expresado el Tribunal Constitucional considera: “Decimonoveno: Que, de igual for-
ma, de los considerandos anteriores debe seguirse que la colaboración reglamentaria está, a todo evento,
restringida por la Constitución en los casos, como lo es el derecho administrativo sancionador, en que rige
el principio de legalidad. Si en el estatuto jurídico de la actividad sancionatoria de la administración está
legitimada la potestad reglamentaria de ejecución, no lo está la autónoma, en el sentido que sin suficiente
cobertura legal, un decreto, reglamento o instrucción no puede constitucionalmente establecer deberes
administrativos que limiten el ejercicio del derecho a llevar a cabo una actividad económica lícita y a cuyo
incumplimiento se vinculen sanciones. El estatuto de las garantías constitucionales establece claros límites
a la manera en que la ley debe describir conductas infractoras de deberes administrativos y no entrega a la
discrecionalidad administrativa la creación autónoma de tales deberes o la fijación de sus sanciones”. En
Sentencia Rol Nº 479-2006, de 27 de julio de 2006.
discrecionalidad de la potestad sancionadora es del todo relevante que la tipificación

se perfeccione a partir de la precisión de las consecuencias que produce la actua-
ción infraccional. De este modo, la graduación de las infracciones en leves, graves
y gravísimas por las consecuencias que éstas produzcan en los intereses públicos
protegidos, puede ser un modo eficaz de acotar la discrecionalidad sancionatoria
de la Administración. En otras palabras, si la conducta que infringe alguna prohi-
bición u obligación, no ha sido de entidad suficiente para causar por lo menos un
perjuicio leve, ésta no alcanzará a constituirse en una infracción y, por lo tanto, no
puede ser sancionada, en este caso habrá en dicha actuación o hecho una falta de
merecimiento para desencadenar la potestad sancionadora. El legislador ha realizado
algunos esfuerzos en este sentido pero aún bastante insuficientes, porque –como
sucede con el artículo 15 de la Ley Nº 18.410 sobre las sanciones que ha de aplicar
la Superintendencia de Electricidad y Combustibles– a diferencia de la conveniente
calificación que hace de los efectos que producen las faltas graves y gravísimas, no
ha determinado los efectos que produce la infracción leve, convirtiendo esta cate-
goría en un cajón de sastre, pues caben dentro de ella todos los incumplimientos
de la normativa sectorial que no constituyan falta grave o gravísima225. Con ello, se
amplía desorbitantemente la discrecionalidad administrativa en una materia en la
que debe procurarse hacer el esfuerzo por acotarla, dentro de márgenes razonables
y de respeto a las garantías de los derechos fundamentales. Para este objetivo, la
colaboración del reglamento de ejecución en los términos avalados por el Tribunal
Constitucional, puede constituir un instrumento valioso.
Finalmente, en los casos que las conductas infraccionales puedan ser también
constitutivas de delito, surgen problemas de difícil solución. La aplicación del
derecho administrativo sancionador cuando se enfrente a ciertos tipos penales,
deberá tener en cuenta lo consignado por el legislador en los preceptos penales
cuando se trate de interpretar el sentido y alcance de las infracciones adminis-
trativas. La Administración no podrá, en nombre del principio de autotutela,
tomar decisiones cuyo contenido sustancial hubiera debido ser adoptado previo
un procedimiento judicial.
D. EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO

La garantía del debido proceso tiene que ver con la indudable regla jurídica
del Estado constitucional que impone que el derecho administrativo sancionador
225 Otro ejemplo, más reciente en esta misma línea, lo constituye la Ley Nº 20.417, que crea la Superin-
tendencia de Medio Ambiente. En el artículo 39, hace una clasificación de las infracciones en leves, graves y
gravísimas, pero sin precisar las consecuencias que están asociadas a cada una de ellas, el objeto que persigue
es establecer los rangos de la multa que pueden imponerse según la gravedad de la falta.
se debe someter a la letra y espíritu de la Constitución. La doctrina ha debatido

sobre si corresponde la aplicación, del artículo 19 Nº 3 de la Ley Fundamental, al
ejercicio de la potestad sacionadora. Para despejar este tema es atingente recordar el
debate de la norma en cuestión por parte de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución (CENC), la que en su sesión 103, concordó que la expresión “todo
órgano que ejerza jurisdicción” comprende “todo órgano que resuelva una contro-
versia en el orden temporal, tribunales ordinarios, administrativos, Contraloría
General de la República, Impuestos Internos, arbitrales, etc.226”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional en diversas oportunidades ha despe-
jado toda duda sobre la aplicabilidad del artículo 19 Nº 3 y las garantías en él
contenidas al Derecho Administrativo Sancionador, entre las cuales se encuentra
el principio del debido proceso. En este sentido, el Tribunal concluye que no es
obstáculo para la aplicación de las garantías del precepto constitucional citado que
estos incisos utilizasen el lenguaje penal (considerando noveno de la sentencia Rol
Nº 244 de 6 de agosto de 1996). Del mismo modo, el considerando 16 de la
sentencia Rol Nº 437, de 21 de abril de 2005, manifiesta: “…sustantiva y proce-
salmente, el artículo 19 Nº 3 de la Constitución tiene que ser entendido y aplicado
con significado amplio y no estricto ni restrictivo, porque sólo así es posible cumplir,
cabalmente, cuanto exige la serie de principios fundamentales analizados en los
considerandos precedentes. Consecuentemente, cabe concluir que dentro de los pará-
metros de razonabilidad y legitimidad a que se hizo referencia, lo cierto e indudable
es que la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales, como
asimismo, las concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del
mismo numeral, deben ser entendidas en su acepción amplia, sin reducirlas por efecto
de interpretaciones exegéticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espíritu garan-
tista de los derechos esenciales que se halla, nítida y reiteradamente, proclamado en
la Carta Fundamental vigente”227.
226NAVARRO BELTRÁN, E., “Debido Proceso y Ejercicio de Facultades por parte de la Superintenden-
cia de Servicios Sanitarios”, op. cit., p. 105. En respaldo de esta aseveración, NAVARRO extrae del debate
esclarecedoras declaraciones sobre el sentido de la norma constitucional. Así, el Presidente de la Comisión
Ortúzar manifiesta su preocupación para que las garantías del debido proceso se extiendan y “comprendan los
juzgamientos de tipo administrativo, sumarios o de otra clase, ya que la función jurisdiccional no sólo la ejercen
los Tribunales de Justicia (…) otorgando esta garantía –que está muy bien concebida– a cualquier tipo de proce-
sos”, y la acotación del comisionado Diez en el sentido que “le interesa establecer y asegurar (…) la garantía
ante la Administración, dado que ella está ejerciendo muchas veces una acción judicial, pues está creando
derechos o condenando o aplicando sanciones que en algunos casos son tan duras como las impuestas por
una sentencia judicial”.
227
Sentencia citada en el considerando noveno del fallo del Tribunal Constitucional recaído en la causa
de inaplicabilidad Rol Nº 480, de 8 de agosto de 2006.
En el mismo sentido se ha pronunciado desde hace larga data la Corte Su-

prema que, como lo ha recordado el propio Tribunal Constitucional, hace más
de cuarenta años que hacía aplicables al derecho administrativo sancionador las
garantías constitucionales propias del derecho penal. Así, bajo la vigencia de la
Constitución de 1921 en el considerando 7º del fallo de 31 de marzo de 1966,
sostuvo: “…existe en verdad jurisprudencia ya establecida por esta Corte en el sentido
de que el vocablo ‘condenado’ de que se sirve el artículo 11 de la Constitución Políti-
ca, no significa por sí solo una condena por delito penal porque de diversos artículos
del Código Civil y del de Procedimiento Civil aparece que las expresiones ‘condenar’,
‘condenarse’ y otras análogas se emplean en el sentido amplio comprensivo del hecho de
imponerse a una persona una pena o sanción, sea de carácter penal, civil o administra-
tivo, cualquiera que sea la causa que la haga procedente, por lo que no se comprende
por qué la palabra ‘condenado’, sin otro calificativo ‘puede limitarse en su alcance a la
condena por delito penal, máxime cuando el precepto de que se trata se refiere al hecho
sobre que recae el juicio y ese hecho puede revestir diversa naturaleza” (considerando
9º). En igual sentido se pronunció la misma Corte en fallo de inaplicabilidad de
12 de julio de 1966, agregando además que: “Como se ha dicho, el mencionado
precepto comprende la condenación de una persona por cualquier hecho al que la ley
sanciona con una pena, y la multa… es una pena pecuniaria, y esta calidad punitiva
no se desnaturaliza por el hecho de que la sanción sea aplicada administrativamente”
(considerando séptimo de la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 479
de 2006, de 27 de julio de 2006)228.
Finalmente, la jurisprudencia administrativa también ha tomado el mismo
camino afirmativo de la aplicabilidad del Nº 3 del artículo 19 de la Norma Fun-
damental. Justificando este empleo del precepto en que ello es consecuencia de
la identidad del ius puniendi penal y administrativo. A este respecto, “La potestad
sancionadora de la Administración –advierte la Contraloría General– es, al igual
que la potestad punitiva penal, una de las manifestaciones del ius puniendi general
del Estado, de manera tal que, al tener ambas el mismo origen, deben respetar, en su
ejercicio, los mismos principios generales del derecho sancionador, que han sido con-
sagrados en la Constitución Política de la República, aunque sus procedimientos sean
diferentes” (dictamen Nº 31.239 de 5 de mayo de 2005)229. Como consecuencia
228 Otras sentencias del Poder Judicial que recogen el principio de debido proceso e identifican cuáles son
las garantías que lo integran se reseñan en NAVARRO BELTRÁN, E., “Debido Proceso y Ejercicio de Facultades
por Parte de la Superintendencia de Servicios Sanitarios”, op. cit., pp. 107-109.
229 En el mismo sentido se ha pronunciado el Órgano Contralor en los dictámenes Nºs. 14.571 de 22 de
marzo de 2005, 34.407 de 2008 de 24 julio de 2008, 49.968 de 23 de octubre de 2008 y más recientemente
en el Nº 23.977 de 26 de mayo de 2010.
de esta regla de interpretación, el Órgano de Control encuentra que el principio

del debido proceso integrante de las garantías de la Constitución es aplicable a la
potestad disciplinaria de la Administración.
Surge, pues, tanto de la historia fidedigna como de la jurisprudencia de los
tribunales ordinarios y constitucional, así como de la jurisprudencia administra-
tiva, una conclusión unánime respecto de que la garantía del debido proceso se
extiende al ejercicio del poder sancionatorio de la Administración. Ahora bien, esta
afirmación descansa en el presupuesto de la identidad del ius puniendi, afirmación
unánimemente compartida por las tres jurisdicciones: administrativa, judicial y
constitucional. Sin embargo, afortunadamente, ello no ha llevado a concluir que
en las materias penal y administrativa, las garantías deben aplicarse con la misma
intensidad sino de manera matizada. No obstante, aún queda el gran desafío
pendiente orientado a delimitar con mayor claridad las fronteras del derecho
administrativo sancionador, con el objeto de esclarecer cuál es el contenido de
las garantías “penales” como la de reserva de ley, prohibición de analogía IN MA-
LAM PARTEM, prohibición de toda responsabilidad objetiva, etc., en el ámbito
administrativo, o lo que es lo mismo, cuál es la matización que debe operar antes
de su aplicación analógica en el derecho administrativo sancionador230.
Ahora bien, corresponde pues determinar en qué se traduce la garantía del
debido proceso. Para ello, nos valdremos del Nº 3 del artículo 19 de la Constitu-
ción Política, los artículos 8.1 y 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos (CADH)231, la LOCBGAE y la Ley Nº 19.880 que aprueba las Bases
del Procedimiento Administrativo.
En particular, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, reconociendo que el artículo 8.1 se refiere además de la materia penal a
Al respecto es conveniente reparar en la aguda observación de QUINTERO: “Por consiguiente, las penas
230
no son estrictamente ni ‘otra cosa’, ni algo ‘más grave’ que las sanciones administrativas. De aquí podría extraerse
precipitadamente la conclusión de que unas y otras se tienen que someter a las mismas garantías. Pero llegar a
defender eso equivaldría a despreciar las diferencias que de funciones y fines tienen la Administración y el orden
jurisdiccional penal. Quizá la mayor simplificación que se ha introducido en este tema sea precisamente la de
establecer comparaciones en función exclusivamente de la sanción y de la pena, y no del sistema del que traen causa
una y otra. Y si se plantea así la cuestión parece posible admitir que siendo común, como es lógico, el sometimiento al
principio de legalidad, las garantías que del mismo se derivan han de estar presentes en ambos procesos sancionadores
(administrativo y penal), mas no por eso deben operar del mismo modo y en los mismos momentos”. QUINTERO
OLIVARES, G., La autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración Pública, op. cit., p. 258.
231
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), preceptúa:
Artículo 8. Garantías Judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
otras como la civil, laboral, fiscal, etc., ha establecido la aplicabilidad general de

las disposiciones del artículo 8.2 de la CADH –que establece el debido proceso–,
a las materias señaladas en el artículo 8.1. Esto tiene una gran relevancia, por
cuanto el conjunto de las garantías mínimas señaladas en el artículo 8.2 deben
observarse no sólo en el orden civil o penal en las instancias procesales que inte-
gran el Poder Judicial, sino que también deben ser respetadas por todo órgano
o autoridad pública que pueda ejercer funciones del mismo tipo, es decir, que a
través de sus resoluciones determinen derechos y obligaciones de las personas. Con
ello, la Corte del Pacto de San José confirma que el debido proceso debe respetarse
en todos los órdenes, incluyendo el administrativo. De este modo, respecto del
artículo 8.1 de la CADH, advierte la Corte: “[e]n materias que conciernen con la
determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-
quier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el
numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías
se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene
derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal”232 En el contexto
de la mayor relevancia que tienen los tribunales internacionales, es importante
considerar la importancia que la jurisprudencia de la Corte Interamericana viene
dando a las garantías procesales que se aplican en el ámbito administrativo, que

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se esta-
blezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o
no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección
y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley;
f ) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.
232Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros)
vs. Guatemala, sentencia del 8 de marzo de 1998 (Fondo), párr. 148-149.
enfatizan la obligación de actuar razonablemente y se apoyan en la ampliación de

la aplicación de ciertos estándares del artículo 8 de la CADH a los procedimientos
administrativos que pueden derivar en la determinación de derechos233.
De los textos normativos citados se desprende que el debido proceso en materia
sancionadora exige:
– la actuación de órgano competente (artículo 7º de la CPR; artículo 8.1 de
la CADH; y artículo 2º de la LOCBGAE);
– la investigación racional y justa a través un procedimiento tramitado en un
tiempo prudencial (inciso 5º del Nº 3 artículo 19 de la CPR; artículo 8.1 de la
CADH; y artículo 8 de la LOBGAE y artículo 7º de la LBPA);
– la presunción de inocencia (inciso 6º del Nº 3 artículo 19 de la CPR);
– garantía de defensa pudiendo presentar alegaciones, aportar documentos y
otros elementos de juicio que deberán ser tomados en cuenta por el órgano al
resolver, así como hacer uso de asesor (inciso 2º del artículo 3º de la Constitución;
y artículo 10 y letra f ) del artículo 17 de la LBPA);
– la imparcialidad de la autoridad administrativa y la motivación de las decisio-
nes sancionadoras (artículos 6º y 7º de la CPR; artículos 11 y 12 de la LBPA);
– la transparencia que permita conocer el contenido y fundamentos de las
decisiones sancionadoras (artículo 8.5 de la CADH; artículo 13 de la LOCBGAE
y artículo 16 de la LBPA);
– permitir el conocimiento en cualquier momento del estado de la tramitación
del procedimiento, obtener copias autorizadas de los documentos que rolan en el
expediente (letra a) del artículo 17 de la LBPA);
– identificar a las autoridades y al personal bajo cuya responsabilidad se tramiten
los procedimientos (letra b) del artículo 17 de la LBPA);
– ser notificados de las decisiones administrativas con las formalidades que
establece la ley, en especial, para habilitar la ejecución de los actos administrativos
terminales (artículos 45, 46 y 50 de la LBPA).
– la impugnabilidad de los actos administrativos sancionadores bien sea en
sede administrativa o judicial (artículo 8.2h de la CADH234; artículo 10 de la
LOCBGAE y artículo 15 de la LBPA), y
233 El fallo de la Corte Interamericana sobre el Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de septiembre
de 2006, condena al Estado de Chile por violación al debido proceso. En este caso, la Corte entiende que se
violó el artículo 8.2 de la CADH y establece que la denegación de la información pública debe ser mediante
resolución fundada y debe existir una instancia de revisión judicial suficiente y adecuada. Sobre este tema
ver el comentario de la sentencia de BORDALÍ SALAMANCA, A., en la Revista de Derecho, Vol. XX, Nº 1, julio
de 2007, pp. 289-328.
234 La Corte Interamericana ha estimado que para la vigencia de esta garantía de la Convención, no basta
con el reconocimiento formal del derecho de apelación, sino que además se deben eliminar todos aquellos
– prohibición de ser doblemente sancionado por los mismos hechos, “non bis
in idem” (artículo 8.4 de la CADH).
Finalmente, respecto al procedimiento sancionador que se debe aplicar por las
superintendencias se ha de reparar en que carecemos de unidad en esta materia.
Esta situación es consecuencia de la problemática definición que hace la propia
Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA) que se califica como
supletoria (inciso 1º del artículo 1º de la LBPA), abandonando la oportunidad
de constituirse en un elemento normalizador de los procedimientos administra-
tivos, como el mandato del Nº 18 del artículo 63 de la Constitución Política lo
imponía. Este renunciamiento a la función de constituirse en una verdadera ley
de bases lleva al legislador a otorgar primacía a las normas legales que establecen
los procedimientos especiales.
Para el propósito que aquí nos ocupa, se puede examinar la forma cómo opera
combinadamente la LBPA con las normas especiales procedimentales en cada
sector, a partir del procedimiento sancionador eléctrico establecido en el Título
IV de las Sanciones de la Ley Nº 18.410, reglamentado por el decreto supremo
Nº 119 de 1989, de Ministerio de Economía, que aprueba Reglamento de San-
ciones en Materia de Electricidad y Combustibles.
Por la naturaleza del procedimiento sancionador eléctrico, las etapas del pro-
cedimiento –iniciación, instrucción y finalización–, tienen algunas exigencias
especiales, que se detallan sucintamente a continuación:
La iniciación del sumario. Es decisión del Superintendente o de los directores
regionales que se adopta de oficio o por denuncia235, por lo general, se traduce
en una comunicación al presunto infractor mediante un oficio ordinario que
contiene la formulación de cargos. Un requerimiento importante sobre la for-
mulación de cargos es que ésta debe contener la individualización completa de

obstáculos que impidan ejercerlo, tales como la exigencia de demasiados requisitos formales o plazos muy
breves para su interposición, etc. Igualmente, implica la necesidad de disponer de las resoluciones debidamente
motivadas, a efectos de no impedir el ejercicio eficaz del derecho de defensa. Esto, asimismo, implica que las
resoluciones que se emitan en distintas instancias deben contener, con exactitud y claridad, las razones por
las cuales se llega a la decisión que ellas contienen, la valoración de las pruebas y los fundamentos jurídicos
y normativos en que se basan.
235 La denuncia deberá ser escrita y contener la información exigida por el artículo 10 del D.S.
Nº 119/1989, de Ministerio de Economía, siguientes:
“a) Nombre, apellidos, profesión u oficio, domicilio y cédula de identidad del denunciante si éste es persona
natural, y la individualización completa de la entidad y de su representante legal si es persona jurídica.
b) La enunciación clara y precisa de los hechos, conductas o antecedentes que constituyan las infracciones o
irregularidades que denuncien con expresión del lugar, año, mes, día y hora si fuera posible, y
c) La enunciación precisa y clara de los antecedentes probatorios que ofrece o de las diligencias que solicita
practicar al efecto”.
los imputados; responder a la exigencia de precisión y claridad en la enunciación

de los hechos constitutivos de la infracción; la enunciación de las normas lega-
les, reglamentarias, técnicas o administrativas. Además, debe ser debidamente
notificado al imputado para permitirle que articule y presente su defensa en el
plazo señalado por la autoridad, que no podrá ser inferior a quince días prorro-
gables por una sola vez. Los descargos del imputado deberán estar acompañados
de la propuesta de medidas probatorias (incisos 2º y 3º del artículo 17 de la ley
Nº 18.410 y artículo 14 del D.S. Nº 119/1989, del Ministerio de Economía)). La
tramitación de la investigación será de cargo de la División Técnica de Electrici-
dad o la División Técnica de Combustible (artículo 7º del D.S. Nº 119/1989,
del Ministerio de Economía).
Medidas provisionales. Una vez iniciado el procedimiento, la autoridad está
habilitada para adoptar medidas provisionales que tengan por objeto asegurar la
protección del interés general afectado y la eficacia de la decisión (artículo 32 de la
LBPA). Lo importante de esta facultad es que las medidas provisionales no tienen la
calificación de sanciones ni requieren ser la conclusión de un procedimiento, pues
ellas responden a medidas preventivas que la autoridad está facultada a adoptar
en bien del interés público. En tal sentido, la ley reconoce a la Superintendencia
la facultad para adoptar “transitoriamente, las medidas que estime necesarias para la
seguridad del público y el resguardo del derecho de los concesionarios y consumidores de
energía eléctrica, de gas y de combustibles líquidos, pudiendo requerir de la autoridad
administrativa el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de sus resoluciones”
(Nº 22 del artículo 3º de la ley Nº 18.410). Un dato no menos importante es
la prevención que contiene el inciso 4º de la LBPA, que estimamos es aplicable
en carácter de supletorio y que significa una limitación al ejercicio de la amplia
facultad discrecional que reconoce a la Superintendencia el Nº 22 del precepto
citado. En consecuencia, la autoridad no podrá “adoptar medidas provisionales
que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que
impliquen violación a derechos amparados por las leyes”. Por otra parte, cabe des-
tacar que las medidas temporales adoptadas (v. gr. la clausura de instalaciones)
no son sanciones, sino que son providencias de naturaleza preventiva, tal como
lo advierten los tribunales de justicia, “[la clausura temporal no es] una sanción,
sino, como lo ha sostenido la Superintendencia, estamos en presencia de una medida
preventiva temporal sujeta a la solución de las infracciones o falencias constatadas por
el organismo fiscalizador. Medida temporal, dictada en conformidad a las facultades y
obligaciones orgánicas que previenen los artículos 2º, 3º Nº 22, 3D de la Ley 18.410,
actuación y decisión que no requiere un procedimiento o debido proceso o sumario
previo, sino por su naturaleza es de resolución inmediata y temporal y está destinada
a prevenir graves siniestros en un lugar de peligro como es una estación de servicio de

combustibles líquidos al público”236.
La instrucción. Tendrá por objeto actuar todas las pruebas que se estime rele-
vante para la determinación o no de la responsabilidad del agente sumariado. La
autoridad sólo puede rechazar las medidas probatorias propuestas por el imputado
mediante resolución fundada (inciso 3º del artículo 17 de la ley Nº 18.410). Entre
las providencias que suele adoptar la Superintendencia se encuentran: a) las visitas
inspectivas que realizan sus propios funcionarios fiscalizadores, quienes en virtud
del artículo 3D de la ley Nº 18.410 tienen la calidad de ministros de fe; b) los
requerimientos de información, los cuales tienen la calidad de inexcusables para
los agentes fiscalizados, salvo que tenga la calificación legal de secreto (artículo
3A de la ley Nº 18.410); c) la realización de auditorías para comprobar la vera-
cidad y exactitud de las informaciones que le proporcionen (artículo 3B de la ley
Nº 18.410), y d) con autorización del juez civil de turno pueden citar a los re-
presentantes, directores, administradores, asesores y dependientes de las empresas
fiscalizadas, así como a otros testigos (artículo 3C de la ley Nº 18.410).
La terminación del procedimiento. Deberá realizarse dentro de los 30 días de
evacuada la última diligencia ordenada en el expediente. La resolución final de-
berá ser dictada por el superintendente o el director regional en caso que exista
delegación de atribuciones por parte del superintendente. La resolución final,
deberá pronunciarse sobre las alegaciones y defensas del imputado y contendrá la
declaración de la sanción impuesta o la absolución (inciso 4º del artículo 17 de la
ley Nº 18.410)237. Para su eficacia y entrada en vigencia, la resolución definitiva
habrá de notificarse personalmente o por carta certificada (artículo 16 del D.S.
Nº 119/1989 de Ministerio de Economía). Este dato es importante porque la
sanción es un acto de un órgano (el Superintendente) que pone fin a la vía admi-
nistrativa, siendo ejecutivas de forma inmediata.
236Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco recaída en reclamo de ilegalidad, Rol Nº 244 de

2006, mediante resolución de fecha 23 de marzo de 2006, confirmada por la Corte Suprema en sentencia
causa Rol Nº 1.636 de 2006, de 20 de abril de 2006.
237 El artículo 19 del D.S. Nº 119/1989, del Ministerio de Economía, señala el contenido del proyecto
de Resolución final que la fiscalía deberá proponerle al Superintendente, indicando que ese texto deberá
incluir:
“a) La determinación precisa y clara de los hechos investigados y de las normas infringidas;
b) La indicación de la manera por la cual se inició el procedimiento;
c) La enunciación de los cargos formulados y de los descargos presentados por el inculpado, si los hubiere;
d) El análisis de los cargos y descargos, como asimismo de las pruebas acumuladas y su ponderación;
e) La individualización completa de los afectados;
f ) La ponderación de los atenuantes, agravantes o eximentes que pudieren concurrir, y
g) La proposición concreta de las sanciones o del sobreseimiento o absolución que correspondiere”.
Cumplido el procedimiento administrativo sancionador, la decisión admi-

nistrativa quedará a firme aun cuando no hayan transcurrido los plazos para
interponer los recursos administrativos impugnatorios o el recurso de ilegalidad
ante la sede judicial (inciso 5º del artículo 17 de la ley Nº 18.410). Excepción a la
ejecutividad de la decisión constituyen las multas que no serán exigibles mientras
no haya transcurrido el plazo para interponer el reclamo por ilegalidad (ante la
Corte de Apelaciones) o ésta no haya sido resuelta (inciso 2º del artículo 19 de
la ley Nº 18.410).
Revisión del acto administrativo terminal. La revisión de la resolución de la
Superintendencia se podrá incoar mediante recursos administrativos o mediante
el reclamo por ilegalidad en sede judicial.
Como recurso impugnativo sólo procederá el de reposición en el plazo de 5 días
hábiles desde el día siguiente a la notificación. No procediendo el recurso jerárqui-
co, aun cuando el inciso final del artículo 17 lo mencione. Esto es consecuencia
de que quien resuelve es la máxima autoridad del servicio descentralizado, ya sea
directamente o por vía de delegación238. En cuyo caso el plazo para resolver de la
Superintendencia es de diez días hábiles (artículo 18A de la ley Nº 18.410). Pro-
cede también el recurso de invalidación por ilegalidad del artículo 53 y el recurso
extraordinario de revisión del artículo 60 de la LBPA. Con todo, la interposición
de los recursos administrativos no suspende la ejecución del acto impugnado
(artículo 57 de la LBPA). Un efecto que sí se atribuye a la interposición de los
recursos administrativos es la suspensión del plazo para ejercer la acción jurisdic-
cional (artículo 18A de la ley Nº 18.410 y artículo 54 de la LBPA).
En sede judicial el acto administrativo sancionador podrá ser revisado, accio-
nando el recurso de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones correspondiente al
domicilio del reclamante. El plazo para la interposición de esta reclamación es
de diez días hábiles. Para reclamar de una multa deberá consignarse el 25% del
monto de la misma (inciso 2º del artículo 19 de la ley Nº 18.410).
En suma, como resultado de la revisión del procedimiento sancionador eléctrico
cabe destacar la garantía que contiene el artículo 22 del D.S. Nº 119/1989, del
Ministerio de Economía, que establece que “nadie podrá ser sancionado por hechos
238 En este sentido se ha pronunciado la Contraloría General en dictamen Nº 65.318, de 23 de noviembre
de 2009, que resuelve la presentación formulada por denegación de recurso jerárquico en un procedimiento
sancionador eléctrico, discurriendo que: “el examen de tales antecedentes y de las disposiciones aplicables, y en
atención a que la resolución [sancionatoria] fue dictada en ejecución de una delegación de firma –por lo que, a
la luz de lo dispuesto en el artículo 41 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, debe entenderse emanada del delegante–, no cabe sino concluir que a su respecto, y de
acuerdo con lo que prevé el artículo 59, inciso cuarto, de la ley Nº 19.880, no procede el recurso jerárquico, por
corresponder a este delegante la calidad de Jefe Superior de un servicio descentralizado”.
que no hayan sido motivo de cargos, debidamente notificados”. En contraposición

también se pueden formular algunas propuestas para su mejoramiento.
En primer lugar, sería conveniente garantizar al imputado de la infracción, algu-
nas condiciones que vayan orientadas a reforzar su derecho a la defensa, así como
la objetividad e imparcialidad del procedimiento. En esta línea, corresponde que la
iniciación del sumario se efectúe por resolución fundada y no por una simple co-
municación mediante oficio. Tampoco corresponde que al informe de la inspección
ordenada al inicio se le atribuya la calidad de “auto cabeza del proceso”, equivalente
en la práctica a la formulación de cargos, de la cual se corre traslado al presunto
infractor (artículos 13 y 14 del D.S. Nº 119/1989, del Ministerio de Economía).
En la misma línea se ha de garantizar que la investigación se realice en condiciones
de objetividad, asegurando que las funciones de investigar y sancionar estén a cargo
de órganos que tengan independencia funcional entre sí. Ello se puede lograr otor-
gando una serie de garantías al órgano instructor (fiscal del sumario) que le permitan
realizar su función con autonomía, moderando las relaciones de jerarquía a las que
está sujeto por su ubicación dentro de la estructura orgánica del servicio.
Finalmente, por lo que respecta a la ejecutividad de la resolución de la superinten-
dencia y dada su significación, se estima conveniente que la ejecución de la sanción
impuesta se produzca sólo cuando se hayan resuelto los recursos administrativos
o por los tribunales el de reclamación por ilegalidad. Claramente, ello significaría
concederle una eficacia suspensiva a los recursos de revisión, medida que podría
introducirse en la norma reglamentaria que regula el procedimiento sancionador
eléctrico aprobado por D.S. Nº 119/1989, del Ministerio de Economía.
E. LAS INFRACCIONES Y LAS SANCIONES

En esta materia agruparemos nuestras observaciones en los siguientes asuntos
de interés:
1. Sobre los conceptos de infracción y sanción
A falta de definición legal, siguiendo la práctica jurídica tradicional acudimos
al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Así, la palabra “infrac-
ción” del latín “infractionis”, significa “Transgresión, quebrantamiento de una ley”.
Como se ve, la definición es extremadamente amplia, pues toda conculcación de
una norma constituye una infracción y, por tanto, susceptible de ser sancionada
si el Ordenamiento así lo establece.
Por lo que respecta a las superintendencias, la facultad de complementar la legis-
lación que regula la actividad que deben fiscalizar, precisando los términos en que
ésta deba ejecutarse, constituye uno de los aspectos más censurados de su estatuto
jurídico debido a la inseguridad que subyace en las determinaciones legislativas
que confieren este margen de discrecionalidad. Ello ocasiona que toda obligación,
prohibición o determinación normativa sobre cómo debe realizarse una actividad,
se pueda calificar de infracción. Los estatutos jurídicos de las superintendencias
así lo han operativizado y suelen tipificar indirectamente las infracciones con
gran amplitud. Ello se complementa y toma forma cuando la legislación sectorial
determina la habilitación para sancionar. De este modo, se comprenden en el
concepto de infracción a todas las conculcaciones: “de leyes, reglamentos y demás
normas relacionadas con la actividad económica que la respectiva superintendencia
deba fiscalizar, comprendiendo los incumplimientos de las instrucciones y órdenes
que ésta les imparta”239. En suma no contamos con una identificación clara de las
infracciones, a lo más en algunos casos se las ha graduado según la gravedad de
las mismas, de acuerdo a la mayor o menor afectación de los intereses generales,
calificándolas de muy graves, graves y leves.
Por lo que respecta al término “sanción”, el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española nos propone la siguiente definición: “pena que una ley o un
reglamento establece para sus infractores”. De esta proposición se desprenden tres
propiedades: 1) la sanción tiene un contenido de castigo a los infractores de la ley;
2) el cumplimiento del principio de legalidad es fundamental para la existencia
de la sanción, por cuanto ésta debe estar establecida por la ley, y 3) la sanción es
un mecanismo asegurador del cumplimiento de la legalidad. Ergo la sanción va
asociada a la existencia de una infracción y, a su vez, no puede inventarse, sino
que debe estar prevista en la norma, las infracciones sólo pueden ser sancionadas
con las medidas establecidas en el Ordenamiento240.
239En este sentido, entre otros abundantes ejemplos, lo establece el decreto ley Nº 3.538, de 1980 del
Ministerio de Hacienda, para la Superintendencia de Valores y Seguros, de la siguiente forma: “Artículo
27.- Las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en infracciones a
las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes
que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas
específicamente en otros cuerpos legales o reglamentarios, de una o más de las siguientes sanciones…”; para la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles, la ley Nº 18.410, dispone: “Artículo 15.- Las empresas,
entidades o personas naturales, sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia, que incurrieren en
infracciones de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con electricidad, gas y combustibles líquidos,
o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la
aplicación por ésta de las sanciones que se señalan en este Título…”; y para la Superintendencia de Pensiones,
se establece: “Artículo 17º.- Las Administradoras de Fondos de Pensiones que incurrieran en infracciones a las
leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que
les imparta la Superintendencia, en ejercicio de sus facultades legales, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin
perjuicio de las establecidas en otros cuerpos legales o reglamentarios, de una o más de las siguientes sanciones:…”
(D.F.L. Nº 101 de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social).
BERMÚDEZ SOTO, E., discurre sobre la noción de sanción empleando como referencia la Ley espa-
240
ñola de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
Además, a las características señaladas pueden añadirse, aunque parezca re-

dundante, dos datos adicionales: el primero, que las sanciones administrativas
son impuestas por la Administración sin intervención de los tribunales, siendo
expresión de su poder de autotutela, y el segundo, por su carácter administrativo,
respecto de ellas es posible su completa revisión o control por parte de los tribu-
nales de justicia.
2. Otras medidas de signo negativo semejantes a las sanciones
La importancia de la calificación de una medida de la autoridad como sanción está
relacionada con la necesidad o no de tramitar un procedimiento sancionatorio con las
garantías del debido proceso que ya se han enunciado. Las simples medidas de signo
negativo son decisiones de la autoridad que, no obstante no han sido consideradas
por el legislador como sanciones, deben ser adoptadas fundadamente para permitir
la debida defensa de los interesados. Así, tenemos el requerimiento que puede realizar
la Superintendencia de Electricidad y Combustibles a las empresas sujetas a su fis-
calización, bajo apercibimiento de multa, para que efectúen auditorías con el objeto
de comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que le hayan aprobado
(artículo 3B de la ley Nº 18.410). En el mismo sentido, tampoco constituye sanción la
compensación que las empresas de distribución deberán otorgar a los usuarios sujetos
a regulación de precios, cuando se produzca interrupción o suspensión del suministro
no autorizadas por ley (artículo 16B de la ley Nº 18.410). En algunos casos estas
medidas están determinadas por el legislador, pero en otras éste reconoce discrecio-
nalidad a la autoridad para determinar qué medida va imponer en razón del objetivo
que persigue alcanzar. Es claro que en el control de la adecuación de estas medidas,
los principios de razonabilidad y proporcionalidad son de especial utilidad.
Las medidas que faculta el legislador a la autoridad administrativa, pueden
confundirse con las sanciones, por el efecto negativo (perjuicio o situación desfa-
vorable) que produce en el administrado. Sin embargo, ciñéndonos al principio de
legalidad, en tanto no sean calificados por el legislador como sanciones no tienen la
calidad de tales ni su imposición debe reunir todas las exigencias garantísticas que
exige la sanción. Su finalidad no es retributiva, sino que la autoridad administrativa
posea un instrumento que le permita subsanar con mayor efectividad la situación
que perjudica el interés general. En esta línea van las medidas provisionales que
debidamente fundamentadas puede imponer la autoridad, v. gr. las medidas que
puede adoptar la SBIF para regularizar la situación de un banco antes de llegar a su
disolución como la designación de un inspector delegado en caso de rebeldía para

Nº 30/1992, así como de la Sentencia del Tribunal Constitucional español, en “Elementos para definir las
Sanciones Administrativas”, Revista Chilena de Derecho, número especial, 1998, pp. 323-334.
cumplir lo ordenado por la Superintendencia o en el caso que el banco estuviere

en riesgo de inestabilidad económica.
Finalmente, hay otras medidas que el legislador directamente impone en vir-
tud del texto de la ley y que la Superintendencia tiene más una tarea de precisar
y compeler a su cumplimiento cuando surja la situación de hecho prevista por el
legislador, este es el caso de la compensación a los usuarios de precios regulados por
interrupción injustificada del suministro (artículo 16 B de la ley Nº 18.410).
Por último, la jurisprudencia de los tribunales ha reconocido esta diferencia
entre las medidas de signo negativo que pueden adoptar las superintendencias con
el fin de proteger el interés general comprometido. A este respecto, los tribunales
han aceptado con criterios amplios las medidas resueltas por las superintendencias,
tales como clausura temporal, el establecimiento de sistemas de monitoreo, etc.
y, en consecuencia, han negado su calificación como sanción. En estos casos, el
tribunal entiende que estas medidas son adoptadas por la autoridad en cumpli-
miento de las funciones que la ley le encomienda, correspondiéndole adoptar las
medidas necesarias parra corregir las deficiencias que observare, en beneficio de un
interés público superior, como el de resguardar la seguridad de las personas, evitar
interrupciones de servicio, etc. En este sentido, la Corte Suprema ha estimado que:
“la disposición en cuanto a establecer en lo futuro un sistema de monitoreo preventivo
de fugas en las ciudades de Punta Arenas, Puerto Natales y Porvenir, no constituye
una sanción en los términos que sí lo es la pena pecuniaria, sino que una medida que
busca el resguardo de la seguridad de las personas y usuarios del servicio, tratando de
evitar situaciones de peligro como la que dio origen a la sanción reclamada, sin que ello
signifique tampoco un trato discriminatorio respecto de la empresa infractora” (consi-
derando 6º de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas)241.
3. Sobre la determinación de la infracción
La determinación de la existencia de una infracción debe ser de forma objetiva
a través de un procedimiento que respete las garantías del debido proceso, cuyos
rasgos ya se han comentado. Como consecuencia del principio de legalidad, las
sanciones que podrán imponerse serán únicamente las establecidas como sanción
por el ordenamiento (principio de tipicidad de las sanciones).
4. Tipos de infracciones
Como ya se ha señalado, no contamos con una identificación clara de las in-
fracciones. A lo sumo, en algunos casos, se han graduado las infracciones según la
241 Nº LegalPublishing: 29973. Sentencia de la Corte Suprema de 6/04/2004 dio por desistido al re-
clamante. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de 02/07/2003, Rol Nº 10.442, en autos
Gasco Magallanes S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
gravedad de las mismas de acuerdo a la mayor o menor afectación de los intereses

generales, calificándolas de muy graves, graves y leves. Lo que tiene consecuencias
en la envergadura y el monto de la sanción que ésta puede conllevar.
5. Tipos de sanciones
En virtud de la potestad sancionadora que se les reconoce, las superintendencias
pueden aplicar diversas sanciones como:
– amonestación o censuras;
– multas;
– suspensión o revocatorias de autorizaciones o licencias;
– comiso;
– clausuras temporales o definitivas242, y
– caducidad de la concesión.
La sanción administrativa más común es la multa, la que suele ser impuesta
por el Superintendente en su calidad de jefe superior del servicio; no obstante,
en algunos casos la ley desconcentra dicha facultad en los intendentes (ejemplo,
en la Superintendencia de Salud, tanto los intendentes de Prestadores de Salud
como el de Fondos y Seguros Previsionales de Salud tienen reconocida potestad
sancionadora por su estatuto legal).
Respecto del monto de la multa no hay disposiciones normativas que regu-
len cómo ha de calcularse objetivamente el valor resultante. En la generalidad
de los casos, el legislador sólo ha establecido los rangos dentro de los cuales la
Administración debe elegir la cifra correspondiente. En ciertas materias, como
la eléctrica, la ley Nº 18.410 ha establecido tramos diferenciados (artículo 16 A)
vinculados a la naturaleza de la infracción y la gravedad de las mismas (según se
trate de infracciones gravísimas, graves o leves). Así, el legislador ha ordenado
considerar (artículo 16), para la determinación de las correspondientes sanciones,
entre otras circunstancias, la importancia del daño causado o el peligro ocasio-
nado; el porcentaje de usuarios afectados; el beneficio económico obtenido; la
intencionalidad; la conducta anterior, y la capacidad económica del infractor243.
242 Entre los múltiples ejemplos de estas sanciones se encuentra la facultad de la SBIF para resolver la
revocación de la autorización de existencia o la liquidación forzosa de un banco.

243 En el Derecho Comparado, encontramos algunos ejemplos donde se ha avanzado en objetivar el
montante de la multa. Las normativas sancionadoras –según sostiene un estudio sobre los esquemas de san-
ciones en mercados eléctricos– en países como Argentina, Nueva Zelanda e Inglaterra-Gales han incorporado
criterios de valoración vinculados a la infracción, como el establecimiento de una función de algunas variables
que permitan cuantificar la magnitud de la falta tales como energía no suministrada, tiempo indisponible,
desviación respecto de un índice de calidad de servicio, etc. Vid. RUDNICK, H., MOCÁRQUER, S., CERDA, S.,
“Propuestas sobre Sanciones y Multas en el Mercado Eléctrico Chileno”, Revista de Derecho Administrativo
Económico Nº 14, 2005, p. 49.
En particular, este último criterio relacionado con la capacidad económica llama

la atención porque castiga una situación que no tiene relación con la infracción
como sí lo son las demás pautas señaladas. Consiguientemente, consideramos que
infringe injustificadamente el principio de igualdad.
El valor resultante de la multa, cuando el infractor es una persona jurídica
–como es el caso de un gran número de los agentes fiscalizados– suscita una
problemática singular de difícil solución. “La sanción administrativa ordinaria, la
multa, puede resultar poco eficaz frente a la persona jurídica –previene LOZANO– pues
cuando el montante de la misma no alcanza al beneficio directa o indirectamente
obtenido con el ilícito, la sociedad la amortiza fácilmente, integrándola en sus costes
de producción, con el consiguiente quebranto de la finalidad preventiva y disuasoria
de la sanción. Esto ha llevado al legislador a establecer sanciones de enorme cuantía
–cuantitativamente ilimitadas en ocasiones al ser su cálculo proporcional al objeto o
efectos del delito–, lo que explica el fenómeno, a primera vista sorprendente, de que
las sanciones administrativas resulten en general mucho más elevadas que las multas
penales correspondientes a la punición criminal del mismo ilícito”244. En consecuencia,
arribar a un importe de la multa equilibrado acorde con los objetivos preventivos
se convierte en una condición de eficacia de la técnica sancionadora. Si es dema-
siada alta, también puede llegar a convertirse en una barrera de entrada, dado que
desalentaría a otros competidores que no están dispuestos a asumir ese riesgo; si
por el contrario, es una suma demasiado baja, se convierte en un incentivo para
cometer la infracción.
Finalmente, las multas impuestas por los superintendentes son susceptibles
sólo de ser recurridas mediante recurso de reposición, por cuanto estamos ante
su servicio descentralizado con personalidad jurídica propia. No correspondiente
la interposición de recurso ante el Ministro ni ante el Presidente de la República
(inciso 4º del artículo 59 de la LBPA).
Derivado del principio de tutela judicial sobre la Administración, la resolución
del superintendente se puede recurrir ante los tribunales ordinarios, por lo general,
ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante o si son varios será el
domicilio de la Superintendencia. Sin embargo, la situación de las resoluciones
de la SISS es singular, en estos casos el tribunal competente es el juez de letras en
lo civil del domicilio del reclamante si es individual o del domicilio de la Super-
intendencia si son varios.
244 LOZANO, B., “La Responsabilidad de la Persona Jurídica en Ámbito Sancionador Administrativo (A
propósito de la STC 246/1991, de 19 de diciembre”, Revista de Administración Pública Nº 129, septiembre-

diciembre, 1992, p. 234.
6. Irretroactividad de las sanciones

Una consecuencia de la aplicación de los principios del debido proceso reco-
nocidos en el Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política, es el principio de
irretroactividad de las sanciones, como contrapartida del principio de legalidad
de la infracción. Esto significa que no puede sancionarse una conducta que razo-
nablemente no pueda ser comprendida dentro de una obligación o prohibición
previamente establecida. Asimismo, las leyes más beneficiosas tienen efecto retro-
activo. En consecuencia, las normas que supriman o reduzcan las sanciones podrán
extinguir o suprimir las que se encuentren en trámite de investigación.
El problema surge con las sanciones ya a firme, en estos casos consideramos
que la retroactividad de la norma más beneficiosa no se aplica, por cuanto la si-
tuación jurídica ya está perfeccionada y no cabe su revisabilidad, por razones de
seguridad jurídica.
7. Extinción de las infracciones y las sanciones
La extinción de las infracciones (referida a la acción para perseguirla) y de la
ejecución de la sanción (una vez impuesta) se rige por lo establecido por la legisla-
ción sectorial respectiva. Así, para la Superintendencia de Valores y Seguros, en el
decreto ley Nº 3.538, de 1980, en el artículo 33, se consignan plazos diferenciados
según se trate de la acción persecutoria de la infracción o del cobro de la sanción.
De tal modo, prohíbe a la Superintendencia aplicar multa si han transcurrido
cuatro años desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse el hecho pe-
nado o de ocurrir la omisión sancionada. Seguidamente establece que la acción
de cobro de una multa prescribe en el plazo de dos años contados desde que ésta
se hizo exigible. De forma semejante lo hace el artículo 15 de la ley Nº 18.902,
para la Superintendencia de Servicios Sanitarios. La ley Nº 20.402 introdujo un
plazo de tres años para la Superintendencia de Electricidad y Combustibles para
que prescriba su potestad sancionatoria contado desde la fecha en que se hubiere
terminado de cometer la infracción o bien de ocurrir la omisión sancionada (ar-
tículo 17 bis nuevo de la Ley Nº 18.410)245.
Ahora bien, es fácil constatar que la legislación sectorial aún tiene vacíos sobre
esta materia, por lo que la jurisprudencia administrativa y judicial sustentadas en
el dogma de la unidad del ius puniendi, concluyen que el Derecho común aplicable
en materia sancionadora es el Derecho Penal. Como consecuencia de este razo-
namiento, han extendido la aplicación del artículo 94 del Código Penal para los
245 Más recientemente el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Medio Ambiente
Nº 20.417, preceptúa que “las sanciones administrativas aplicadas prescribirán a los tres años desde la fecha en
que la respectiva resolución sancionatoria haya quedado a firme”.
casos en que no existe regulación sobre la extinción de la facultad persecutoria de la

infracción. En el sentido señalado, la Corte Suprema se ha pronunciado: “asentada
la premisa –declara la Corte– de que la prescripción, como regla general, es aplicable
también en el ámbito del derecho administrativo sancionador… ante la ausencia de
norma expresa en el ordenamiento citado, y tratándose de disposiciones especiales, debe
entenderse que en lo no contemplado expresamente en ellas, deben aplicarse supletoria-
mente las reglas del derecho común que, según la materia específica, correspondan. En
este caso, el derecho común aplicable es el Derecho Penal –manifestación del mismo ius
puniendi estatal– específicamente su artículo 94, pues en la especie resulta evidente que
el procedimiento infraccional persigue la sanción de una falta, en este caso, por infracción
al ordenamiento administrativo, y por tanto debe darse esa calificación a los hechos
denunciados” (considerandos Segundo y Tercero)246. Con ello, se ha estabilizado el
criterio de que la acción persecutoria de la infracción se extingue en el plazo de 6
meses contados desde la fecha en que se hubiera producido la infracción, claro está
el plazo se interrumpe si se inicia el sumario respectivo. En el siguiente apartado se
abordará con mayor abundamiento la problemática que se genera por la importación
de esta regla de la prescripción desde el Derecho Penal.
Por otro lado, los tribunales han entendido que la subsanación de la situación
configuradora de la infracción no tiene efectos extintivos de la infracción y, por
consiguiente, ésta continúa siendo susceptible de ser sancionada. El comporta-
miento diligente del infractor (si reparó, si no es reincidente, etc.) deberá ser tenido
en cuenta para graduar la sanción con arreglo a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad. En el sentido expresado, se pronuncia el Máximo Tribunal:
“en consecuencia, la infracción imputada a la empresa reclamante de ilegalidad está
por completo configurada y, a mayor abundamiento, reconocida por ésta, siendo una
cuestión totalmente independiente la circunstancia de que la irregularidad anotada
fuere después corregida como por lo demás resultaba obligatorio que se hiciere, porque
ella no puede tener la virtud de desvanecer la referida transgresión, como si ésta nunca
hubiere existido, sino que únicamente sirvió para remediar una situación que era,
en los hechos, anómala, y en derecho, transgresora de la normativa vigente sobre la
materia. Por lo tanto, dicha circunstancia podrá ser tomada en consideración para
efectos de mitigar la sanción que ha de imponerse, como efectivamente ocurrió, mas
nunca para eximir de responsabilidad a la empresa constructora que es la responsable
confesa de tan grave situación” (considerando 6)247.
246 Nº LegalPublishing: 42352. Sentencia de la Corte Suprema de 03/08/2009, Rol Nº 3.283 de 2009,
en causa Empresa Eléctrica de Aysén S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

247
Nº LegalPublishing: 29650. Sentencia de la Corte Suprema, de 21/01/2004, Rol Nº 51.73 de 2003,
causa Larraín Prieto Riso Patrón Sociedad Anónima con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
Finalmente, aunque como es obvio la inexistencia de la infracción acarrea la

invalidez de la sanción. De tal modo que si la conducta que se reprocha por la
autoridad no corresponde con la tipificada por la norma no puede dar sustento a
la imposición de una sanción, careciendo ésta de sustento legal248.
8. Actualización de las multas impagas y procedencia de aplicación de intereses
moratorios
Por lo general, las multas establecidas en la legislación sectorial están fijadas
utilizando unidades de medida reajustables automáticamente. Así, los patrones
empleados para fijar las multas se expresan en Unidades de Fomento, Unidades
Tributarias Mensuales o Unidades Tributarias Anuales.
Por otro lado, cuando la ley autoriza el recargo de intereses moratorios a las
multas impagas, se debe entender que éstos proceden desde que la resolución que
impone la sanción ha quedado a firme. Por lo que se refiere a la forma del cálculo
correspondiente, en ocasiones el legislador lo ha remitido a lo establecido por el
artículo 53 del Código Tributario. Esta es la situación de las multas aplicadas por
la Superintendencia de Servicios Sanitarios, cuya ley autoriza a cobrar los reajustes
e intereses de la multa desde el undécimo día desde notificada la resolución que
aplicó la sanción (artículo 16 de la ley Nº 18.902).
9. Régimen de incentivos: exención y reducción de la multa
En relación al incumplimiento de la sanción lo más común son las prescrip-
ciones legislativas que se permiten el agravamiento de la misma, sin embargo,
recientemente se ha introducido en la legislación ambiental una técnica innovadora
tendente a dar un incentivo económico al cumplimiento de la sanción.
Así, el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Medio Am-
biente Nº 20.417, preceptúa la obligación de la Superintendencia para eximir el
monto de la multa cuando el infractor se autodenuncie y ejecute íntegramente el
programa de cumplimiento aprobado por la Superintendencia. Según el meca-
nismo descrito haya sido utilizado por el infractor en dos o tres oportunidades, la
248 En el sentido que se sostiene, la Corte de Apelaciones se ha pronunciado: “6º. Que, del claro tenor de
la resolución recién transcrita se aprecia que la conducta tipificada consiste en comercializar productos eléctricos
sin contar con el certificado de aprobación pertinente, situación que no se da en la especie por cuanto, consta de
los documentos de fojas 14 y 15, que la reclamante a la fecha de la fiscalización contaba con los competentes
certificados, de manera tal, que no tener en exhibición tales documentos al momento de la revisión no constituye
una infracción y por ende la sanción impuesta como lo sostiene la reclamante carece de sustento legal”. Nº Legal-
Publishing: 35700. Sentencia de la Corte Suprema de 29/11/2006, Rol Nº 5.775-2006, causa Alto Store Co
S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles, confirma la Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago, de 14 septiembre de 2006, Rol Nº 3.313 de 2006.
exención del pago de la multa se reducirá en un 25% o 50%, respectivamente249.

La sola aprobación por la superintendencia del programa de cumplimiento tiene
la virtud de suspender el procedimiento sancionador.
F. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES,

LAS SANCIONES Y SOBRE LA CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
1. Sobre la prescripción de las infracciones y sanciones impuestas

No existe en nuestro Ordenamiento un plazo –estipulado de modo general–
para la prescripción de la facultad persecutoria de la infracción administrativa
para los casos que están fuera del orden disciplinario interno o de autoprotección
de la Administración, así como tampoco está establecido plazo alguno que sea
aplicable para la prescripción de las sanciones impuestas por infracciones admi-
nistrativas, por lo que habrá que atenerse a lo previsto en la legislación especial,
suscitándose el problema cuando ésta no contiene norma a este respecto. En la
ausencia de regulación sobre esta materia, atendiendo a la aceptación del dogma
de la unidad del ius puniendi estatal, se ha universalizado la interpretación que
esta situación deberá regularse de manera supletoria por los artículos 94 y 95 del
Código Penal que establecen 6 meses para el plazo de prescripción de las faltas o
contravenciones.
El dogma importado de la doctrina española ha producido en nuestro medio,
efectos que pueden significar una sustancial limitación de la actividad sanciona-
dora, que se han evitado en el ámbito hispánico (por ejemplo, el establecimiento
de un plazo singularmente breve de prescripción de las infracciones), por cuanto
el legislador español ha cuidado de establecer disposiciones claras sobre el pro-
cedimiento sancionador. En consecuencia, los plazos de prescripción de las in-
fracciones en la ley española han sido fijados según la calificación de leve, grave y
249 El novedoso artículo citado dispone: “Artículo 41.- La Superintendencia deberá eximir del monto de
la multa al infractor que concurra a sus oficinas, por primera vez, y denuncie estar cometiendo, por sí, cualquier
infracción de aquellas establecidas en los artículos precedentes, siempre y cuando ejecute íntegramente el programa
de cumplimiento previsto en el artículo 42.
En caso que un infractor ya hubiese concurrido a autodenunciarse, la utilización por segunda y tercera vez de
dicho mecanismo rebajará hasta en un 75% y 50%, respectivamente, la multa impuesta por la Superintendencia
en el proceso sancionatorio respectivo, siempre y cuando ejecute íntegramente el programa de cumplimiento previsto
en el artículo 42.
Esta exención o rebaja sólo procederá cuando el infractor suministre información precisa, verídica y compro-
bable respecto de los hechos que constituyen infracción y ponga fin, de inmediato, a los mismos, adoptando todas
las medidas necesarias para reducir o eliminar los efectos negativos.
Sin perjuicio de lo anterior, en caso que la Superintendencia hubiese iniciado la etapa de investigación respecto
de los mismos hechos, la denuncia establecida en el inciso primero de este artículo no producirá ningún efecto
respecto del infractor”.
gravísima del ilícito administrativo, graduándolas en seis meses, dos y tres años,
respectivamente250. Además, las ocasiones en que el legislador ha establecido un
plazo de prescripción (como ocurre en la legislación de la SVS, SISS, SEC, SMA),
el plazo de prescripción para la potestad sancionadora ha sido establecido entre
tres y cuatro años, por lo que plazos inferiores han sido considerados insuficientes.
Como se observa, en los ejemplos mencionados, los plazos fijados resultan más
razonables para conciliar la debida garantía del imputado con la protección del
interés general afectado con la infracción.
Desde el campo del Derecho Administrativo, se puede traer a colación lo
dispuesto por el Estatuto Administrativo en relación con la prescripción de la
infracción disciplinaria. En materia funcionarial, el Estatuto Administrativo
aprobado por la ley Nº 18.834, establece en el artículo 158 un plazo general de
4 años para la prescripción de la acción disciplinaria251. Es de destacarse que este
plazo fue ampliado en virtud de las modificaciones que introdujo la Ley de Probi-
dad Administrativa Nº 19.653, por lo que refleja la importancia que el legislador
otorga a la acción disciplinar como técnica para cautelar el buen funcionamiento
de la Administración.
Asimismo, el Estatuto Administrativo, en el artículo 159, regula la interrup-
ción de la prescripción de la acción disciplinaria, señalando dos circunstancias
en que ésta ocurre: a) cuando el funcionario hubiere incurrido nuevamente en
falta administrativa; y b) cuando se hubieren formulado los cargos en el proceso
disciplinario. Por otro lado, también contempla dos circunstancias en que el plazo
de la prescripción continúa, esto es: a) si el proceso sumario se paraliza por más
de dos años; o b) si transcurren dos calificaciones funcionarias sin que se haya
sancionado.
La referencia anterior la consideramos necesaria por cuanto, en nuestra opinión,
existiendo un vacío normativo resulta pertinente aplicar por analogía, disposiciones
de la misma disciplina que regulan materias sustancialmente semejantes, antes
de importar normas de otros ordenamientos sectoriales que pueden tener efectos
distorsionadores en la aplicación de los instrumentos que el legislador ha diseñado
para la protección de los intereses generales. De este modo, consideramos razonable
250 Ver para el caso español, el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

251 El D.F.L. Nº 29 de 16 de marzo de 2005, de Ministerio de Hacienda, aprueba el Texto Refundido,
Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834 que aprueba el Estatuto Administrativo, preceptúa: “Artículo
158.- La acción disciplinaria de la Administración contra el funcionario, prescribirá en cuatro años contados desde
el día en que éste hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen.
No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con
la acción penal”.
suplir el vacío normativo señalado aplicando supletoriamente las disposiciones de

los artículos 158 y 159 del Estatuto Administrativo que establecen la prescripción
de la acción persecutoria infraccional. La aplicación extensiva de estas disposicio-
nes, fuera del ámbito de autoprotección de la Administración, se considera más
adecuada, por dos razones: en primer lugar regula supuestos de responsabilidad
administrativa y, además, son parte del Derecho Administrativo. Se estima que
importando disposiciones de otros ordenamientos sectoriales, no se satisface el
principio de coherencia del Ordenamiento Jurídico administrativo, por cuanto se
estarían estableciendo plazos de prescripción excesivamente diferenciados: 4 años
para los funcionarios públicos y de 6 meses para las personas naturales o jurídicas
que cometan infracciones administrativas fuera del ámbito funcionarial. La exis-
tencia en el primer caso de una relación especial de sujeción, no consideramos
que tenga la entidad suficiente como para justificar una diferencia de plazo tan
desproporcionado, por lo que esta interpretación por analogía sería reprochable por
discriminatoria y arbitraria. En seguida, establecer un plazo demasiado abreviado
de prescripción atentaría contra la eficacia de la Administración en la protección
del interés público a cuyo servicio el legislador ha decidido atribuir la potestad
sancionadora252. En un gran número de casos las superintendencias advierten las
infracciones a través de la información (auditorías, investigaciones, muestreos),
que la empresa fiscalizada les suministra en cumplimiento de sus deberes de in-
formación, ello ocasiona que cuando la entidad fiscalizadora toma conocimiento
de la infracción, el plazo de prescripción de la persecución de la infracción ya
haya transcurrido, debido a que éste se cuenta desde la comisión de la misma. En
suma, teniendo en cuenta las consideraciones señaladas no es razonable extender
la aplicación del plazo establecido por el Código Penal al ámbito del Derecho
Administrativo Sancionador.
Sin embargo, ésta no ha sido la solución aplicada por los tribunales ni por
la Contraloría General, debido a las consecuencias que extraen del dogma de la
unidad del ius puniendi del Estado, que obliga a tender a la unidad del régimen
jurídico entre ambas manifestaciones represoras del Estado253. En ambos casos, se
252
En el Derecho Comparado, la regulación española del procedimiento administrativo sancionador
establece un plazo de prescripción para las infracciones y sanciones según la gravedad. Así, las infracciones
prescribirán a los tres años las muy graves, a los dos años las graves y las leves a los seis meses. Por su parte,
las sanciones impuestas prescribirán en un plazo de tres años las impuestas por faltas muy graves, dos años
para las graves y, finalmente, en un año para las impuestas por faltas leves (artículo 132 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Común).
253 Coincidimos con NIETO en que este recurso de tender a englobar la potestad sancionadora y la punitiva
bajo un mismo régimen, si bien tiene elementos beneficiosos (como la posibilidad de utilizar en beneficio del
han inclinado por aplicar en materia de infracciones y sanciones administrativas el

plazo de prescripción de las faltas establecido en los artículos 94 y 95 del Código
Penal. A este respecto, la Corte Suprema, ante la inexistencia en materia eléctrica
del plazo de prescripción de la responsabilidad infraccional de la ley Nº 18.410,
ha sostenido: “ante la ausencia de norma expresa en el [Derecho Público], y tratándose
de disposiciones especiales, debe entenderse que en lo no contemplado expresamente en
ellas, deben aplicarse supletoriamente las reglas del derecho común que, según la materia
específica, correspondan. En este caso, el derecho común aplicable es el Derecho Penal
–manifestación del mismo ius puniendi estatal– específicamente su artículo 94, pues
en la especie resulta evidente que el procedimiento infraccional persigue la sanción de
una falta, en este caso, por infracción al ordenamiento administrativo, y por tanto debe
darse esa calificación a los hechos denunciados. Dicho precepto dispone que, respecto
de las faltas, la acción prescribe en seis meses, tiempo que se cuenta desde la comisión
del hecho respectivo, y que para el caso de la sanción administrativa habrá de contarse
desde que la autoridad administrativa tomó conocimiento o, razonablemente, debió
haberlo tomado. En efecto, el plazo para la extinción de las infracciones administrativas
sólo podrá comenzar desde esa última data, toda vez que a partir de ese momento la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles podía ejercer sus atribuciones fisca-
lizadoras en el cumplimiento de la normativa eléctrica”254. En el mismo sentido, la
Corte de Apelaciones de Coihaique, empleando el razonamiento analógico, aplica
a una infracción administrativa en materia de pesca el plazo de prescripción de seis
meses señalado tanto por el artículo 94 del Código Penal para las faltas como el
que se señala en el artículo 54 inciso 2º de la Ley Nº 15.231 sobre Organización
y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local255.

Derecho Administrativo Sancionador las construcciones técnicas del Derecho Penal) puede tener como conse-
cuencia jurídica la inviabilidad del Derecho Administrativo por someterlo a iguales exigencias que las penales.
Vid. Derecho Administrativo Sancionador, 3ª edición ampliada, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 146-197.
254 Sentencia de 3 de agosto de 2009, Rol Nº 3.283-2009, en autos seguidos por Empresa Eléctrica Aysén
S.A. contra la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Cabe anotar que este fallo tiene un voto
en contra del Ministro Pierry, quien se pronuncia en contra de la aplicación del plazo de prescripción de las
faltas del Código Penal, poniendo en cambio acudir a la norma del Código Civil contenida en el artículo
2497 que regula la prescripción de la acción de la acción ordinaria.
255 Los considerandos quinto y sexto de la Corte señalan: [5º] “a nuestro juicio, dentro de los precedentes
legislativos vigentes, en cuanto aplican sanciones por infracciones o faltas –expresiones que según el Diccio-
nario de la Real Academia de la Lengua son sinónimas, al definir las últimas como: Infracción voluntaria o
culposa de una norma, que puede ser castigada bien penal o administrativamente, bien por el empresario
en las relaciones laborales–, se encuentran el artículo 54 inciso 2º de la Ley Nº 15.231 sobre Organización
y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local y el artículo 94 del Código Penal. [6º] …la primera norma
citada, artículo 54 inciso 2º de la ley Nº 15.231, dispone que: Prescribirán en el plazo de seis meses contados
desde la fecha de la infracción, las acciones persecutorias de la responsabilidad por contravenciones y, a su vez,
La Contraloría General se ha pronunciado también a favor de la aplicación del

plazo de prescripción para las faltas, de los artículos 94 y 95 del Código Penal, a
la acción persecutoria del ilícito administrativo. Así, en reiterada jurisprudencia
administrativa ha sostenido que: “conforme al criterio sustentado en la jurisprudencia
administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes
Nºs. 14.571, de 2005; 30.070, de 2008, y 62.188, de 2009, dado que se trata del
ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, resulta necesario aplicar
las normas sobre prescripción del derecho penal, pues tanto este último como el derecho
administrativo sancionador son manifestaciones del ius puniendi que ejerce el Estado.
Ahora bien, es del caso manifestar que en razón de la naturaleza de la infracción
administrativa de la especie, la regla aplicable es la prevista en los artículos 94 y 95
del Código Penal respecto de las faltas, en virtud de lo cual la acción se extingue en el
plazo de seis meses contado desde el día en que se hubiere cometido el ilícito”.256
La Contraloría General justifica –en el dictamen Nº 28.226 de 2007, que expresa
su ratio decidendis–, la aplicación por analogía de los artículos 94 y 95 del Código
Penal, sustentada en un criterio diferenciador de magnitud, así sostiene que “la
distinción de estos dos ámbitos sancionatorios obedece a un criterio cuantitativo”, cuya
consecuencia es el reconocimiento de menor valoración al injusto administrativo
“puesto que el ilícito administrativo, comparado con el de naturaleza penal, es un injusto
de significación ético-social reducida, que por razones de conveniencia legislativa se ha
encargado a la Administración”. Con ello, lo que hace el Órgano de Control con
su autoridad es propugnar la identidad ontológica de ambas figuras antijurídicas y
las coloca en una escala graduada de menor (la infracción administrativa) a mayor
(el delito). Pero se advierte que en esta escala es una tarea difícil el situar las faltas
o contravenciones, porque no queda claro si son más graves que las infracciones o
comparten la misma apreciación valorativa. Adicionalmente, se refuerza la opera-
ción de identificación sustancial de la infracción y el delito, con las consideraciones
históricas según las cuales la infracción administrativa nace de la despenalización, “el
origen histórico de las sanciones administrativas –señala el Órgano Contralor– [es un]
simple desplazamiento de la competencia desde el ámbito de los tribunales hacia el de la
Administración, justificado por razones de conveniencia y de política legislativa 257”.

el artículo 94 del Código Penal dispone que la acción penal prescribe: Respecto de las faltas, en seis meses;
resultando entonces que cualquiera sea la normativa que se estima aplicable, el plazo que se necesita para
declarar la prescripción, en este caso, es de seis meses”. En Sentencia de 27 de noviembre de 2007, recaída
en causa Rol Nº 105-2007.
256 Dictamen Nº 24.094 de 6 de mayo de 2010. En el mismo sentido, también el dictamen Nº 37.325
de 6 de julio de 2010.
257 Dictamen Nº 28.226 de 2007.
Preocupan estas consideraciones formuladas por el Órgano Contralor por

cuanto establece una serie de postulados que guiarán su labor dictaminadora de
gran importancia práctica por su naturaleza vinculante para los servicios públicos.
En primer lugar, la minus valoración que hace de la infracción administrativa
respecto de la figura delictual no se corresponde con algunas de las decisiones
que el legislador ha adoptado en materia de sanciones administrativas y penas258.
En algunos casos, las sanciones administrativas pueden considerarse más gravosas
que las penas. Asimismo, no se puede negar, por ejemplo, que la supervisión de
la calidad y continuidad del servicio de suministros que se entregan a los usuarios
no conlleve un interés socialmente relevante tanto o más valorado que algunas
contravenciones por su repercusión en el funcionamiento del conjunto del sistema
social y económico.
En seguida, la calificación de un hecho o conducta como infracción admi-
nistrativa responde a la presencia de un interés público comprometido que el
legislador ha decidido proteger con ayuda de la técnica sancionadora para su
mayor eficacia. De este modo, como ya se ha tratado en otro apartado de este
volumen, el interés general involucra todo lo concerniente con la realización de
los valores del Ordenamiento Jurídico, y constituye la razón última del Estado. El
interés público traduce los propósitos morales de la sociedad permitiendo definir
prioridades, por esta razón éste conlleva un contenido ético-social, que es el que
la sanción administrativa protege.
Finalmente, fundar la existencia de las infracciones administrativas en la despe-
nalización es desconocer que el Estado-Poder Ejecutivo nunca careció de facultades
sancionadoras. Ciertamente, los vientos despenalizadores o administrativizadores
del Derecho Penal producen un abultamiento del Derecho Administrativo San-
cionador, pero esto es una mera técnica de colaboración que el legislador emplea
de acuerdo al principio penal de la ultima ratio y por razones de eficacia.
2. Sobre la caducidad del procedimiento sancionador

Un tema relevante es el relacionado con el plazo de caducidad del procedimiento
administrativo sancionador en caso de paralización del mismo. Las normativas de
los procedimientos especiales no consignan una regla a este respecto y la LBPA
sólo reconoce el abandono como una forma de terminar el procedimiento admi-
nistrativo cuando el procedimiento se paraliza a causa del interesado, y más aun
258 Un ejemplo de lo significativas que pueden ser las sanciones impuestas por las superintendencias
se puede extraer de la facultad que el artículo 27 de su Ley Orgánica le atribuye a la Superintendencia de

Valores y Seguros para sancionar con multas de hasta el equivalente a 15.000 unidades de fomento, a las
sociedades sujetas a su fiscalización.
faculta a la Administración para no declarar el abandono si el procedimiento afecta

el interés general (artículos 43 y 44 del la LBPA).
Tratándose de un procedimiento sancionador iniciado por decisión de la
autoridad administrativa y aun cuando la ley establezca un plazo para resolver
dicho procedimiento –como es el caso del artículo 17 de la ley Nº 18.410 para la
materia eléctrica– consideramos aplicable la reiterada jurisprudencia de la Con-
traloría General que reconoce que los órganos administrativos pueden cumplir
sus actuaciones fuera de los plazos legales y reglamentarios, sin que ello afecte
su validez, pues estos plazos por lo general no son fatales, constituyendo dicho
incumplimiento sólo relevante para efectos de determinar la responsabilidad que
correspondiere. Los pronunciamientos del Órgano Contralor han seguido este
razonamiento: “de acuerdo con el criterio contenido en los dictámenes Nºs. 313, de
2005, 3.489 y 14.477, ambos de 2006, entre otros, de esta Entidad Fiscalizadora,
los órganos integrantes de la Administración, pueden cumplir sus actuaciones en una
fecha posterior a la preestablecida por las leyes y reglamentos, debido a que los plazos
que al efecto se contemplan, no poseen el carácter de esenciales para la realización de
las diversas diligencias y, por ende, las actuaciones no serán privadas de validez cuando
acontezca aquella situación” (dictamen Nº 29.696, de 27 de junio de 2008)259.
Por su parte, la jurisprudencia de los tribunales ordinarios también ha concluido
de manera similar al Órgano de Control. De este modo, los tribunales han calificado
que la dictación de la resolución sancionatoria constituye una obligación de la au-
toridad administrativa que no precluye con el transcurso del plazo legal establecido
para su pronunciamiento, no siendo estos plazos fatales ni está contemplada la
caducidad. Así la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia sobre sanción
aplicada por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, concluye que
“aun cuando el artículo 17 inciso 4º de la Ley de la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles señala que la resolución se debe emitir en el plazo expresado, no establece
sanción ni menos la caducidad en caso de ser expedida en data posterior, lo que resulta
lógico si se considera la trascendencia de los objetivos y fines propios de la ley, referidos en
su artículo 2º, a lo que cabe adicionar que la caducidad, entendida como la pérdida de
la facultad de hacer valer un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo
fatal, no resulta aplicable al caso presente, toda vez que la evacuación del dictamen
constituye una obligación para el órgano administrativo, motivos que resultan bastantes
para rechazar el reclamo por este capítulo (así lo resolvió la C.A. de Santiago, en autos
rol 6.727 2002). Por lo demás, lo que se dice es más claro aún, si se considera que en la
259 En este mismo sentido ver, entre otros, los dictámenes Nºs. 18.869 de 1993; 28.874 de 2004; 16.145
de 2008, y 36.496 de 2009.

especie se pretende una nulidad de derecho público, apoyándose en la idea de un plazo

fatal que, en verdad, no tiene ese carácter” (considerando 3º)260.
G. REVISIÓN JUDICIAL DE LAS SANCIONES.

ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA
El control judicial sobre la potestad sancionadora de las superintendencias
es la garantía más importante que tienen las personas sujetas a su fiscalización y
consiguiente eventual sanción.
A este respecto el legislador ha establecido acciones contencioso-administrativas
de especial tramitación por la importancia del interés general comprometido en estos
casos. Esta acción se denomina recurso de ilegalidad y debe interponerse en un plazo
fatal señalado en cada ley sectorial. El Tribunal competente es la Corte de Apelaciones,
bien del lugar del domicilio del reclamante si la Superintendencia tiene direcciones
regionales o bien en Santiago cuando ésta no se desconcentra territorialmente.
De lo resuelto por la Corte de Apelaciones cabe recurso de apelación ante la
Corte Suprema.
A diferencia del control formal que la Contraloría General puede ejercer sobre
las decisiones administrativas, los tribunales pueden ejercer un control intenso
referido tanto a los elementos materiales como formales de los actos administra-
tivos sancionatorios.
Para avizorar los alcances del control que efectivamente realizan los tribunales
nos referiremos sucintamente a las valoraciones que éstos han expresado con
oportunidad del conocimiento de las respectivas reclamaciones por ilegalidad de
las sanciones administrativas impuestas por las superintendencias. De este modo,
de los fallos judiciales examinados se pueden extraer los siguientes criterios que
trazan los lineamientos que deben seguir las superintendencias para un correcto
ejercicio de su función sancionatoria:
– En materia de competencia para sancionar. Las Cortes han reconocido que
esta es una atribución legal de las superintendencias que deben ejercer con arreglo
a los principios del debido proceso que respete los principios básicos y fundamen-
tales del ejercicio de las facultades sancionatorias261.
– En materia de graduación de la sanción. Los tribunales han tenido en cuenta,
principalmente, los márgenes de discrecionalidad otorgados por el legislador que
260 Nº LegalPublishing: 38836. Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 21/04/2008, Rol
Nº 1.825 de 2003, causa Empresa Eléctrica de la Frontera S.A. FRONTEL con Superintendencia de Elec-
tricidad y Combustibles.
261 Sentencia de la Corte Suprema de 14 de abril de 2008.
se expresan en los rangos señalados para las multas según la clasificación de las
multas en leves, graves o gravísimas, entendiendo que la determinación dentro
del rango señalado por el legislador no puede ser objeto de reproche a la Admi-
nistración. En tal sentido, expresó la Corte Suprema: “para apreciar en concreto la
proporcionalidad del castigo administrativo impuesto, es menester tener presente que
las infracciones leves, cual es la categoría a que pertenece la de que se trata, pueden
ser objeto de medidas que van desde la amonestación hasta una multa de un máxi-
mo de 500 Unidades Tributarias Anuales, como lo precisa el artículo 16º de la ley
Nº 19.613 (…) en mérito de lo relacionado, y ponderando especialmente las circuns-
tancias descritas, así como la amplitud del rango en que es autorizado a moverse la
autoridad fiscalizadora en la punición del comportamiento infraccional en que incurrió
la reclamante, la multa aplicada resulta razonable y proporcionada, en función del
hecho y sus circunstancias, lo que conducirá a su confirmación” (considerandos 6º y
7º)262. Seguidamente, como se desprende de los criterios de la sentencia transcrita
para acoger la reducción de la sanción impuesta, el tribunal estima que ello debe
justificarse en el comportamiento del infractor así como en “los hechos y circuns-
tancias”, esto es, esta decisión debe atender a la conducta previa y posterior del
infractor, y a la naturaleza y entidad de las infracciones cometidas.
– En materia de non bis in ídem. Las Cortes han admitido la posibilidad que una
misma actuación pueda ser fiscalizada (y eventualmente sancionada) en atención
con los distintos bienes jurídicos que puedan ser afectados cuya protección pueda
corresponder a distintos servicios públicos. En tal sentido han reconocido que “es
evidente que la SEC tiene competencia para fiscalizar y sancionar por los hechos de
que se trata, toda vez que su actividad dice relación con un bien jurídico distinto de
aquél cuya protección ha sido encomendada a los servicios de salud, y porque para el
Derecho no es extraño que de un mismo hecho deriven distintas formas de responsabi-
lidad” (Considerando 4º, Corte de Apelaciones de Santiago)263.
– En relación al valor probatorio de los informes o actas de fiscalización. Las
Cortes han reconocido la presunción de validez de los informes de los fiscalizadores
porque la ley les ha conferido el carácter de Ministro de Fe a estos funcionarios,
correspondiendo al reclamante la carga de desvirtuar en el proceso la presunción
de veracidad que tiene lo constatado por estos funcionarios. En esta línea, la Corte
262
Nº LegalPublishing: 32141. Sentencia de la Corte Suprema, 24/05/2005, Rol Nº 2.248 de 2005,
causa Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e Industrial con Director Zonal de la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles de la III Zona VII y VIII Regiones.
263 Nº LegalPublishing: 29239. Corte Suprema, sentencia de 23/12/2002, Rol Nº 4.929 de 2002;
Corte de Apelaciones, sentencia de 30/09/2002 confirma la apelada, Rol Nº 2.851 de 2002, causa Sociedad
Nacional de Oleoductos con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
ha señalado: “es la Superintendencia de Electricidad y Combustibles el organismo

encargado de supervigilar la distribución de gas, labor que desempeña la recurrente,
correspondiéndole como tal verificar la calidad de los servicios, que éstos se presten
conforme a las normas técnicas que los rigen y que estas operaciones y uso de los recursos
energéticos no constituyan peligro para las personas y cosas; que en estas funciones que
se le encomiendan, le corresponde adoptar las medidas necesarias parra corregir las
deficiencias que observare y que, para el cumplimiento de ellas, la ley establece que las
verificación de hechos constitutivos de infracción a las normas vigentes hecha por los
funcionarios fiscalizadores de ese servicio constituye una presunción legal, pues les da
el carácter de Ministro de Fe (…) en estas circunstancias, conteniendo la resolución
reclamada una sanción por infracción a aquellas normas técnicas, correspondía a la
reclamante desvirtuar dicha presunción, probando que, no obstante haber cumplido
todas las obligaciones a que está obligada para que las operaciones que realiza, que
permiten el uso del recurso energético gas, no constituyan peligro para las personas y
cosas, el hecho que la motivó tuvo lugar” (considerandos 6º y 7º de la Corte de
Apelaciones)264.
– Respecto a la procedencia de la sanción, aun cuando a la fecha de su fisca-
lización se haya subsanado la infracción. Las Cortes han determinado que ello
es procedente, por cuanto la subsanación de la irregularidad resulta obligatoria y
ello no tiene la virtud de desvanecer la transgresión incurrida. El remedio de la
infracción deberá ser tomado en consideración para efectos de moderar la san-
ción, pero no puede eliminar la responsabilidad del reclamante. Así, el máximo
tribunal establece que es: “una cuestión totalmente independiente la circunstancia
de que la irregularidad anotada fuere después corregida como por lo demás resultaba
obligatorio que se hiciere, porque ella no puede tener la virtud de desvanecer la referi-
da transgresión, como si ésta nunca hubiere existido, sino que únicamente sirvió para
remediar una situación que era, en los hechos, anómala, y en derecho, transgresora
de la normativa vigente sobre la materia. Por lo tanto, dicha circunstancia podrá
ser tomada en consideración para efectos de mitigar la sanción que ha de imponerse,
como efectivamente ocurrió, mas nunca para eximir de responsabilidad a la empresa
constructora que es la responsable confesa de tan grave situación” (Considerandos
Quinto y Sexto, Corte Suprema)265.
264 Nº LegalPublishing: 29973. Corte Suprema, sentencia de 06/04/2004 dio por desistida la apelación,
Rol Nº 2.959 de 2003; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 02/07/2003, Rol Nº 10.442,
causa Gasco Magallanes S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
265 Nº LegalPublishing: 29650. Corte Suprema, sentencia de 21/01/2004, Rol Nº 5.173 de 2003, causa
Larraín Prieto Riso Patrón Sociedad Anónima con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
H. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN MATERIA SANCIONATORIA

1. El reconocimiento del principio
El principio non bis in idem tiene su anclaje constitucional en las garantías del
debido proceso contenidas en el Nº 3 del artículo 19, en el artículo 14 Nº 7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU –hecho en Nueva
York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por Chile266 y en el artículo 8 Nº 4
de la Convención Americana de Derechos Humanos denominada “Pacto de San
José de Costa Rica” de la OEA –hecho en San José el 22 de noviembre de 1969
y ratificado por Chile267, en estos dos últimos casos se ha de recordar que estos
Tratados están garantizados por la propia Constitución Política, en virtud del
inciso 2º in fine del artículo 5º de la Carta Fundamental.
El texto de las disposiciones de los instrumentos internacionales citados com-
promete a los Estados en los siguientes términos:
(ONU) “Artículo 14 Nº 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país”.
(OEA) “Artículo 8. Garantías Judiciales: Nº 4. El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
El contenido de los artículos 14 (ONU) y 8 (OEA) es lo que sustenta la relevan-
cia de ambas disposiciones cuyo objetivo es garantizar la efectividad de la justicia.
En atención a este objetivo contienen una serie de derechos específicos que permi-
ten operativizar la garantía al debido proceso.268 Ahora bien, por lo que respecta
al principio non bis in idem, la disposición del Pacto de San José protege en un
supuesto más restringido sólo al “inculpado absuelto”. Una anotación importante
que en ambos casos las disposiciones usan un lenguaje propio de la materia penal
y no administrativa. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Interamericano
266 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adherido por Chile mediante instrumento
de 10 de febrero de 1972, promulgado por D.S. Nº 778, de 29 de abril de 1989, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.
267
El Pacto de San José de Costa Rica fue adherido por Chile mediante instrumento de 14 de agosto
de 1990, promulgado por D.S. Nº 873, de 23 de agosto de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.
268 Así lo ha expresado el Comité especializado de la ONU, sobre el artículo 14 del Convenio: “El derecho
a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y a un juicio imparcial es un elemento fundamental de la
protección de los derechos humanos y sirve de medio procesal para salvaguardar el imperio de la ley. El artículo 14
del Pacto tiene por objeto velar por la adecuada administración de la justicia y, a tal efecto, garantiza una serie
de derechos específicos”. Vid. Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación General Nº 32 (sobre el
artículo 14 del Convenio), 90º período de sesiones, Ginebra, 9 a 27 de julio de 2007.
ha venido estableciendo que las garantías procesales deben entenderse extendidas,

en lo posible, a los procesos que lleve a cabo cualquier autoridad, incluyendo las
gubernamentales o administrativas.
La disposición contenida en el artículo 14 Nº 7 del Convenio de la ONU,
garantiza que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el que ya
haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme. Consiguientemente, esta
disposición prohíbe hacer comparecer a una persona, una vez declarada culpable
o absuelta por un determinado delito, ante el mismo tribunal o ante otro por ese
mismo delito. Es claro, también su entronque con el principio de cosa juzgada,
tan sustancial para la certeza y la seguridad jurídicas, que impone que si el Poder
Judicial ha castigado un hecho, nadie –ni el mismo Poder Judicial– puede volver a
sancionarlo. Del mismo modo, el precepto que se comenta conforma los elementos
que deben reunirse para que el principio pueda operar.
Para que el principio non bis in idem pueda aplicarse debe sustentarse en una
triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Estos requisitos tienen una
particular dificultad cuando los traemos al ámbito del Derecho Administrativo
Sancionador, que seguidamente desbrozaremos.
Si bien el Comité de Derechos Humanos de la ONU respecto del citado Nº 7
del artículo 14, ha observado que: “Esta garantía concierne a los delitos penales
solamente, y no a las medidas disciplinarias que no equivalen a una sanción por un
delito penal en el sentido del artículo 14 del Pacto”269, es pertinente advertir que el
aceptado dogma de la unidad del “ius puniendi” estatal, ha abierto claros funda-
mentos para un replanteamiento de esta institución, en particular, en las relaciones
que se generan entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.
La aceptación de que la sanción y la pena comparten la misma naturaleza y sólo
existe entre ellas una diferencia de tipo cuantitativa, nos permite avizorar que se
están generando las condiciones para emprender el camino (ya transitado en el
caso español, por ejemplo) de no hacer compatibles la sanción y la pena270. En la
experiencia hispana se genera una escala preferente en la que la sanción se subsume
269 Vid. Comité de Derechos Humanos (ONU), Observación General Nº 32 (sobre el artículo 14 del
Convenio), op. cit.

270 RODRÍGUEZ, lo expresaba de este modo: “Si bien podría parecer exagerado el interés que demuestra la
doctrina por establecer claramente qué tipo de diferencia existe entre delitos e infracciones gubernativas, la verdad
es que la decisión tiene mucha importancia en orden a determinar si es posible aplicar pena criminal y sanción
administrativa frente a un mismo hecho. Si entre ellos existiera una verdadera diferencia en cuanto a su naturaleza,
no habría ningún impedimento para imponer doble castigo, pero si la diferencia sólo dice relación con un factor de
índole cuantitativa, como ocurre en nuestro país, no puede lógicamente castigarse por la vía judicial y por la vía
administrativa una misma conducta”. RODRÍGUEZ COLLAO, L., Bases para distinguir entre infracciones criminales
y administrativas, op. cit., p. 143.
en la pena, cediendo, como es lógico, la potestad sancionadora en beneficio de la

potestad jurisdiccional.
Según reiterada jurisprudencia administrativa y judicial, nuestro sistema ha
aceptado la compatibilidad de las responsabilidades civiles, penales y admi-
nistrativas, y que ellas puedan tener consecuencias jurídicas diferenciadas. El
presupuesto que está en el fondo de esta aceptación de la compatibilidad de las
responsabilidades es que cada una de ellas tiene un fundamento distinto. De este
modo, la Corte Suprema ha confirmado que “las responsabilidades políticas, penales,
civiles, administrativas o de otro orden que pueden derivar de un mismo hecho ilícito,
tienen distinta naturaleza, se persiguen, por regla general, a través de procedimientos
diferentes y ante autoridades diversas y dan lugar a sanciones de variada índole que
pueden aplicarse simultánea o sucesivamente, sin que ello violente el principio non bis
in idem, que forma parte del régimen jurídico vigente, en la medida que lo recogen,
entre otros preceptos, el artículo 75 del Código Penal, el Nº 7 del artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Nº 4 del artículo 8º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, ambos ratificados por Chile, promulgados por
los Decretos Supremos del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 778, de 1978 y
873, de 1991, respectivamente y que tienen fuerza obligatoria merced a lo previsto
en el artículo 5º de la Carta Política nacional” (considerando sexto de la Corte de
Apelaciones)271.
2. Sobre la identidad de fundamento jurídico

Como se ha señalado, en nuestro sistema se ha aceptado que coexistan las di-
ferentes consecuencias jurídicas de acciones que pueden ser constitutivas de delito
y, al mismo tiempo, infracciones administrativas. Ello, por cuanto aun cuando se
traten de los mismos hechos, los fundamentos jurídicos son distintos. Sin embar-
go, se ha de recordar que el ne bis in idem busca proteger de reacciones punitivas
desproporcionadas. Así, coincidimos en este punto con el Tribunal Constitucional
español que ha señalado que “dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del
ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sancio-
nes crea una sanción ajena al juicio de desproporcionalidad”272. Nos parece relevante
rescatar este pronunciamiento del tribunal español, dado que es de este sistema
desde donde hemos importado el dogma que el ius puniendi estatal se comparte
271 Corte Suprema, sentencia de 24 de marzo de 2009, Rol Nº 196 de 2009, reproduce el considerando
citado.
272
Sentencias del Tribunal Constitucional español 154/1990, de 15 de octubre, (FJ) 3; y 177/1999, de
11 de octubre, (FJ) 3.
entre los órganos judiciales (en lo penal) y la Administración, interpretación cuyas

consecuencias son determinantes en la aplicación de este principio.
Ahora bien, corresponde distinguir dos situaciones que no son infrecuentes en
nuestro Ordenamiento. La primera se refiere a la existencia de duplicidad de san-
ciones en el orden penal y administrativo, que es lo mismo que exista pluralidad de
leyes en estos dos subordenamientos que sancionen o penalicen los mismos hechos,
aunque con distintas medidas; y la segunda situación es la concurrencia de ilícitos
administrativos, cuya persecución corresponde a diferentes servicios públicos.
a) El concurso de figuras delictivas e infracciones administrativas

Sobre la concurrencia de ilícitos penales e ilícitos administrativos, la legislación
del mercado de valores nos sirve para presentar algunos supuestos de duplicidad
de sanciones y penas. Más aun, la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, expresa-
mente, se pronuncia a favor de la compatibilidad de las sanciones administrativas
y las penas por los delitos que ella tipifica.
De acuerdo con el D.L. Nº 3.538 de 1980 que crea la Superintendencia de
Valores y Seguros, es obligación de los agentes fiscalizados proporcionar “veraz,
suficiente y oportuna información al público sobre su situación jurídica, económica
y financiera” (letra g) del artículo 4), en el mismo sentido lo establece el inciso
2º del artículo 10 de la ley Nº 18.045 señalando “las entidades comprendidas en
él [Registro de Valores] deberán divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna, todo
hecho o información esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios al momento que
él ocurra o llegue a su conocimiento”. Consiguientemente, se puede sostener que el
incumplimiento de estos deberes constituye una infracción administrativa, en los
términos que señala la ley Nº 18.045 “la superintendencia aplicará a los infractores
de esta ley, de sus normas complementarias, de los estatutos y reglamentos internos
que los rigen y de las resoluciones que dicte conforme a sus facultades, las sanciones y
apremios establecidos en su ley orgánica y las administrativas que se establecen en la
presente ley” (inciso 1º artículo 58).
Estas infracciones, de acuerdo al D.L. Nº 3.538 de 1980, pueden ser sanciona-
das con multas de hasta 15.000 unidades de fomento y si se trata de infracciones
reiteradas el monto máximo señalado podrá multiplicarse hasta 3 veces (Nº 2 del
artículo 27). Además, para el caso de infracciones de sociedades anónimas, estas
sanciones pueden aplicarse a “la sociedad, directores, gerentes, dependientes o
inspectores de cuentas o liquidadores, según lo determine la superintendencia”
(inciso 3º del artículo 27).
Luego, el mismo D.L. Nº 358 de 1980 dispone que: “Las personas que rindan
declaraciones falsas ante la Superintendencia incurrirán en las penas que establece el
artículo 210 del Código Penal” (inciso 3º del artículo 26), esto es, presidio menor
en su grado mínimo a medio y multa de seis a diez UTM.
Por lo tanto, la falta “de entrega de información veraz, suficiente y oportuna”
puede ser castigada mediante una pena, compuesta por privación de libertad y sanción
económica, así como mediante una pena administrativa consistente en multa.
Ello es posible por expresa disposición del legislador que, en la ley Nº 18.045,
reconoce que en los casos de existir hechos constitutivos de delitos, la Superinten-
dencia tendrá obligación de denunciarlos en la vía penal sólo 24 horas después,
que “haya efectuado la investigación correspondiente que le permita confirmar la
existencia de tales hechos y de sus circunstancias, todo sin perjuicio de las sanciones
administrativas que pudiere aplicar por esas mismas situaciones” (incisos 1º y 3º del
artículo 58)273.
Claramente, como se puede apreciar nos podemos encontrar frente a situacio-
nes donde el cúmulo de responsabilidades (civiles, administrativas y penales), se
produzcan y den lugar a diversas consecuencias jurídicas, en particular, en el doble
castigo que puede aplicarse en el ámbito administrativo y en el Derecho Penal,
surgiendo la problemática de la aplicación del principio “non bis in idem”. Nótese
que este principio no garantiza un castigo único, pues no atenta contra éste la
imposición de privación de libertad acompañada de una sanción pecuniaria, sino
que garantiza que unos mismos hechos no sean fundamento de medidas represi-
vas en lo penal o de diferente orden (penal y administrativa). Siendo esta última
circunstancia la que nos genera la problemática que seguidamente comentaremos,
por cuanto en nuestro Ordenamiento ello se permite y en nuestro concepto, ello
no es congruente con el dogma de la unidad del ius puniendi estatal que se ha
aceptado unánimente por la jurisprudencia judicial y administrativa.
Por lo que podemos notar, las disposiciones legales que hemos consignado, no
son congruentes con el dogma de la unidad del ius puniendi estatal y expresamente
permiten imponer sanciones administrativas en concurrencia con la imposición
de penas, contraviniendo las exigencias del principio “non bis in idem”. Consi-
guientemente, el legislador no es concordante con la igualdad de sustancia entre
la “pena” y la “sanción”.
Sin entrar en la discusión sobre la naturaleza o igualdad ontológica de la pena y
sanción274, existen otras buenas razones que nos permiten afirmar que el principio
273
Abunda a lo señalado la disposición que reconoce la obligación de indemnizar por daños y perjui-
cios, disponiendo que “lo anterior no obsta a las sanciones administrativas o penales que asimismo pudieren
corresponderle” (artículo 55 in fine).
Sobre este tema ya nos hemos ocupado en otra oportunidad, vid. CAMACHO, G., “La Legitimidad de
274
la Potestad Administrativa Sancionadora”, Revista de Derecho Público Nº 69, 2007, pp. 9-23.
“ne bis in idem” tiene aplicación en los casos citados, neutralizando la imposición
de doble castigo a una misma persona fundado en los mismos hechos y los mismos
intereses o bienes jurídicos protegidos.
Nótese que se rechaza el doble castigo, no porque se acepte que exista la misma
identidad ontológica entre la pena y sanción o que entre ellas sólo media diferencia
cuantitativa, sino fundamentalmente, por cuanto estas medidas represivas intentan
cautelar el mismo interés público protegido275. En esta circunstancia, la primacía
constitucional que tiene el Poder Judicial en nuestro sistema de garantías, imponen
que sea éste el que se imponga en el juzgamiento de situaciones que pueden limitar
los derechos ciudadanos. Ello también es consecuencia de que son los tribunales
los que, en definitiva, pueden revisar y controlar la corrección de las decisiones
sancionadoras de la Administración.
La consecuencia de este planteamiento es que en los casos como el ejemplifi-
cado lo que procede es la subsunción de los valores tutelados por las infracciones
administrativas en los bienes jurídicos protegidos por ilícitos penales, dando lugar
a un solo procedimiento de juzgamiento del ilícito. De este modo, se es respetuoso
con la siguiente afirmación que consideramos también tiene sustento en nuestra
Constitución Política: “la frontera natural de la actividad sancionadora viene dada
por las competencias jurisdiccionales del Poder Judicial, que es el genuinamente dotado
por la Constitución de la capacidad de limitar los derechos de los ciudadanos”276.
Consiguientemente, lo que corresponde a luz del principio “ne bis in idem”
es que ante situaciones que puedan revestir características de delito, se suspenda
el procedimiento administrativo sancionador y se realice la respectiva denuncia
al Ministerio Público, desencadenando el proceso penal correspondiente. Ello
no obsta a que la actividad fiscalizadora que es de cargo de la Superintendencia
respectiva continúe, por cuanto es una función que legalmente deben cumplir.
Eso sí, a lo que no estaría autorizada la Superintendencia es a adoptar medidas
sancionadoras –aun cuando la ley así lo autorice–, por cuanto ello vulneraría las
garantías constitucionales del debido proceso reconocidas.
b) El concurso de infracciones administrativas

Corresponde ahora abordar la segunda situación que tampoco es infrecuente,
que se traduce en la concurrencia de ilícitos administrativos cuya persecución
275 En el derecho comparado, particularmente en el caso español, en el ámbito disciplinario, los diferentes
intereses protegidos (v. gr. delito contra el patrimonio del fisco y buen funcionamiento de la Administración)
han permitido admitir la doble sanción a un mismo sujeto por unos mismos hechos. Ver Sentencias del
Tribunal Constitucional de ese país Nº 234/1991, Fundamento Jurídico 2º.
276 QUINTERO OLIVARES, G., La Autotutela, los límites al poder sancionador de la Administración…, op.
cit., p. 255.
corresponde a diferentes servicios públicos. Es decir, unos mismos hechos pueden

configurar distintos tipos de infracciones cuya sanción esté atribuida a diferentes
organismos administrativos.
Algunos ejemplos de esta situación pueden fácilmente encontrarse en situaciones
con incidencia ambiental, v. gr. una misma acción puede provocar la vulneración
de la salud y el medio ambiente, pudiendo ser sancionada tanto por la autoridad
sanitaria como por la Superintendencia de Medio Ambiente. En otro ámbito, las
sociedades anónimas como las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)
están sujetas a la fiscalización tanto de la Superintendencia de Valores y Seguros
como de la Superintendencia de Pensiones, así, por ejemplo, una infracción por
uso indebido de información privilegiada es susceptible de ser sancionada por
ambas superintendencias, con fundamentos jurídicos distintos277.
En este último ejemplo, debemos reconocer que la legislación del mercado de
valores a cuyo cumplimiento sirve la Superintendencia de Valores tiende a cautelar
“el buen funcionamiento de los mercados de valores y seguros”, como parte del
sistema financiero. Por otra parte, la Superintendencia de Pensiones tiene como
objetivo institucional, entre otros, “velar por la seguridad de los ahorros previsionales
y cautelar la confianza en el sistema”278. Es en reguardo de estos dos objetivos que
se reconocen las facultades sancionadoras que comentamos.
En los casos mencionados, el criterio que podemos esbozar es que el principio
non bis in idem puede operar para neutralizar la doble sanción administrativa,
siempre y cuando el fundamento jurídico sea el mismo. Entendemos que se
presenta un fundamento jurídico equivalente cuando las normas que tipifican la
277 Por lo que respecta al mercado de valores, la ley Nº 18.045 dispone: “Cualquier persona que en razón
de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el
artículo siguiente, posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio
o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas los valores sobre
los cuales posea información privilegiada. Asimismo, se les prohíbe valerse de la información privilegiada para
obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiera o con
instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores. Igualmente, se abstendrán de comunicar dicha
información a terceros o de recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados, velando para que esto
tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza” (incisos 1º y 2º del artículo 165). Por su
parte, relacionado con la administración de los fondos de pensiones el D.L. Nº 3.500, de 1980, dispone: “Se
prohíbe a las Administradoras adquirir acciones y cuotas de fondos de inversión que puedan ser adquiridas con
recursos del Fondo. Asimismo, se prohíbe a las Administradoras, a las personas que participan en las decisiones y
operaciones de adquisición y enajenación de activos para alguno de los Fondos, y a las personas que, en razón de
su cargo o posición, están informadas respecto de las transacciones de los Fondos, adquirir activos de baja liquidez,
a los que se refiere el artículo 162 de la ley 18.045” (artículo 152).
278 Parafraseo de las misiones institucionales señaladas en las páginas web de las respectivas superintenden-
cias, disponibles en www.svs.cl y www.spensiones.cl [consulta 8 de julio de 2010].
infracción posean una unidad de intereses públicos o de bienes jurídicos tutelados,

lo cual deberá determinarse en cada caso.
El máximo tribunal ha aplicado el criterio que se ha acabado de esbozar para
evitar, en el ámbito administrativo, la imposición de duplicidad de sanciones
cuando ellas persiguen castigar la misma infracción o la vulneración del mismo
interés público protegido. A este respecto, veamos la reclamación de una empresa
distribuidora eléctrica a la que se le impuso dos multas (una por infracción al
artículo 81 de la ley Nº 18.410 y otra por infracción a la letra f ) del artículo 172
del D.S. Nº 327, de 1997, del Ministerio de Minería. En esta causa el tribunal
declara improcedente la multa por infracción al citado artículo 81, argumentando
que: “el análisis que antecede conduce a considerar que la transgresión imputada a
la empresa reclamante es, en esencia, una sola, ya que las diversas funciones básicas
que contiene el artículo 172 del Reglamento están señalando la forma en que las
centrales generadoras y sistemas de transporte deben coordinar su operación, especi-
ficando (o desarrollando, como lo expresa la Superintendencia) la misma obligación
que en forma genérica establece el artículo 81 del D.F.L. Nº 1, lo que excluye con-
ceptualmente (non bis in idem) la posibilidad de aplicar dos sanciones distintas para
una misma infracción, ya que aparece claro que es el mismo incumplimiento de la
norma específica de coordinación lo que permite imputar el incumplimiento del deber
genérico de coordinación enunciado en la ley, razones por las cuales se desestimará la
procedencia de aplicar la primera de las sanciones” (considerando quinto, Corte
de Apelaciones)279.
En consecuencia, cuando existan disposiciones que tipifiquen diversas infrac-
ciones a partir de los mismos hechos, la doble sanción de tipo administrativo
sólo será admisible por la existencia de diversidad de intereses o bienes jurídicos
tutelados por unos y otros ilícitos, de manera que se observe que las sanciones o
penas respectivas poseen un fundamento jurídico diferente en atención a que cada
uno de esos intereses por disposición legal o reglamentaria (debidamente habili-
tada) sea digno de protección. Por el contrario, la identidad de intereses públicos
tutelados hará inadmisible la imposición de duplicidad de sanciones.
29. FACULTAD DE DIRIMIR CONFLICTOS

Las superintendencias tienen atribución para dirimir cierto tipo de conflictos
que se suscitan en el ámbito de sus competencias.
279 Nº LegalPublishing: 16944. Corte Suprema, sentencia de 22/06/2000, Rol Nº 1.586 de 2000, con-
firma la sentencia apelada de la Corte de Apelaciones de La Serena de 28 de abril de 2000, Rol Nº 24.028, en
autos seguido por Empresa Eléctrica Transnet S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
En esta línea se encuentra la facultad que el artículo 3º de la ley Nº 18.410

reconoce a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles para resolver los
conflictos derivados de la obligación de los propietarios de líneas eléctricas que
hagan uso de servidumbre (Nº 7), igualmente para resolver los reclamos en contra
de particulares, consumidores y propietarios de instalaciones eléctricas, de gas y
de combustibles (Nº 17).
Por su parte, el artículo 3º letra j) del D.F.L. Nº 101, del Ministerio del Trabajo,
de 1980, atribuye a la Superintendencia de AFP la facultad de absolver las consul-
tas, peticiones o reclamos que los afiliados o beneficiarios de las Administradoras
formulen en su contra.
Finalmente, el artículo 4º letra b) decreto ley Nº 3.538 de 1980 faculta a la
Superintendencia de Valores y Seguros para absolver los reclamos e investigar las
denuncias de los accionistas, inversionistas o de cualquier legítimo interesado en
materia de su competencia.
30. LAS SUPERINTENDENCIAS COMO ORGANIZACIONES FISCALIZADORAS

El sistema chileno de fiscalización se ejerce a través de las denominadas Insti-
tuciones Fiscalizadoras. Carecemos de un modelo único de organización de estas
entidades que revisten tipologías bastantes singulares en algunos casos. Ésta es la
situación de la Dirección del Trabajo y el Servicio de Impuestos Internos. La única
previsión general que el legislador ha dictado en relación a estos organismos es la
contenida por el artículo 2º del decreto ley Nº 3.551, de 1980, el cual indica que
son “instituciones autónomas, con personalidad jurídica, de duración indefinida, y
se relacionarán con el Ejecutivo a través de los Ministerios de los cuales dependen y se
relacionan en la actividad”. Agrega este precepto que “el domicilio de ellas será la
ciudad de Santiago”.
Dentro del universo de entidades fiscalizadoras destacan las Superintendencias,
las cuales son diez en la actualidad. Las funciones de estas entidades son espe-
cializadas y caracterizadas por su perfil técnico. Por esta razón, el legislador opta
por atribuirles el rasgo de instituciones autónomas, aunque ello, en la práctica,
no aminora el control de tutela que el Presidente de la República ejerce sobre
estos organismos que integran la Administración del Estado. Este control tiene
su máxima expresión en el nombramiento de las autoridades superiores de estas
entidades, las cuales son funcionarios de su exclusiva confianza. El Sistema de la
Alta Dirección Pública ha avanzado y en la actualidad se han incorporado un gran
número de servicios a esta forma de reclutamiento de altos directivos públicos. El
Sistema de Alta Dirección Pública creado por la ley Nº 19.882, si bien morigera
la discrecionalidad presidencial para el nombramiento de estos funcionarios, no
debilita el control de tutela que sobre ellos ejerce el Presidente de la República,

una vez nombrados.
La actividad de las entidades fiscalizadoras está orientada más bien al control
sobre la actividad privada y las funciones que realizan estos organismos son de
diversa naturaleza, empleando para el cumplimiento de las mismas diversas téc-
nicas administrativas. En algunos casos, relativamente recientes, el legislador ha
llegado a reconocerles a algunas de estas entidades, capacidades de dirimencia de
conflictos entre privados fiscalizados, ejerciendo la técnica del arbitraje. Por todas
estas razones es que a continuación se exponen sistematizadamente las competen-
cias de seis de las Superintendencias, ya que dos de ellas (las Superintendencias
de Electricidad y Combustibles y la de Servicios Sanitarios) son expuestas en el
capítulo relativo a la actividad de regulación.
31. LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD

La Superintendencia de Salud (SUPERSALUD) es un organismo funcional-
mente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios,
creado por la Ley de la Autoridad Sanitaria Nº 19.937, de 2004, y se relaciona
con el Presidente de la República a través del Ministerio de Salud.
El domicilio de la entidad está en la ciudad de Santiago, sin perjuicio de las
oficinas regionales que establezca el Superintendente en otras ciudades del país.
Los Directivos Superiores de la Superintendencia están dentro del Sistema de Alta
Dirección Pública establecido en la ley Nº 19.882.
La creación de la SUPERSALUD obedece a una reorientación de la reforma
sanitaria que se llevó a cabo en 1981: desde entonces hasta el 2004 existían dos
sistemas de atención de salud que no se entrecruzaban. Un sistema privado basado
en aseguradoras denominadas Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) que
mediante contratos ofrecen coberturas de salud y, paralelamente, el sistema público
de aseguramiento de salud a través del Fondo Nacional de Salud (FONASA).
En 2004, el reconocimiento de Garantías Explícitas en Salud (GES), por la
ley Nº 19.966, establece un sistema de acceso a la atención sanitaria oportuna, de
calidad y con protección financiera, con independencia del asegurador al que se
está suscrito. A consecuencia de este nuevo régimen de garantías, se hizo patente
la necesidad de reestructurar el sistema de fiscalización procurando su sustitución
por un sistema de control amplio e integral que cubra tanto a las aseguradoras
privadas como a la pública, así como también a los prestadores de salud públicos
o privados.
Consiguientemente, corresponderá a la SUPERSALUD supervigilar y controlar
a las ISAPRES, velar por el cumplimiento de las obligaciones legales como el Ré-
gimen de Garantías en Salud, los contratos de salud y las leyes y los reglamentos
que las rigen.
Asimismo, la Superintendencia de Salud supervigilará y controlará al FONA-
SA en todas aquellas materias que digan estricta relación con los derechos que
tienen los beneficiarios de la ley Nº 18.469, que regula el ejercicio del derecho
constitucional a la protección de la salud y crea un régimen de prestaciones de
salud, en las modalidades de atención institucional, de libre elección, y lo que la
ley establezca como Régimen de Garantías en Salud.
Igualmente, concernirá a la Superintendencia de Salud la fiscalización de to-
dos los prestadores de salud públicos y privados, sean éstos personas naturales o
jurídicas, respecto de su acreditación y certificación, así como del mantenimiento
del cumplimiento de los estándares establecidos en la acreditación.
En concordancia con las funciones expresadas, la organización básica que el
legislador diseña se traduce en la existencia de dos Intendencias: Intendencia de
Fondos y Seguros Previsionales de Salud e Intendencia de Prestadores.
A. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD

Las funciones de la Superintendencia están consignadas en la Ley de la Auto-
ridad Sanitaria Nº 19.937, que crea y aprueba su ley orgánica, principalmente
en los artículos 5 al 15 de su estatuto. En correspondencia con la naturaleza de la
función, seguidamente, se ordenan las competencias de la entidad:
1. En materia normativa, le corresponde:
a) Interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y demás normas que
rigen el otorgamiento del Régimen de Garantías en Salud;
b) Impartir instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para la aplica-
ción y cumplimiento de las leyes y reglamentos que rigen el Régimen de Garantías
en Salud, y
c) Dictar las instrucciones de carácter general, que permitan la mayor claridad
en las estipulaciones de los contratos de salud y los convenios que se suscriban
entre los prestadores y las Instituciones de Salud Previsional y el Fondo Nacional
de Salud, con el objeto de facilitar su correcta interpretación.
2. En materia de estudios e informes, le corresponde:
a) Efectuar estudios, índices y estadísticas relacionadas con las acreditaciones
efectuadas a los prestadores institucionales y las certificaciones de los prestadores
individuales, y
b) Informar sobre las sanciones que aplique y los procesos de acreditación o
reacreditación que se encuentren en curso.
3. Expide importantes medidas preventivas como:

a) Dictar resoluciones de carácter obligatorio que permitan suspender tran-
sitoriamente los efectos de actos que afecten los beneficios a que tienen derecho
los cotizantes y beneficiarios, en relación con el Régimen de Garantías en Salud
y los contratos de salud.
4. En materia de supervigilancia, le corresponde:
a) Fiscalizar el cumplimiento de las estipulaciones de los contratos de salud y
los convenios que se suscriban entre los prestadores y las Instituciones de Salud
Previsional y el Fondo Nacional de Salud, correspondiéndole velar porque éstos
se ajusten a las obligaciones que establece el Régimen de Garantías en Salud;
b) Requerir de los prestadores, tanto públicos como privados, la información
que acredite el cumplimiento de las normas del Régimen de Garantías en Salud
sobre acceso, oportunidad y calidad de las prestaciones y beneficios de salud que
se otorguen a los beneficiarios;
c) Requerir de los organismos acreditadores y certificadores y de los prestadores
de salud, institucionales e individuales, toda la información que sea necesaria para
el cumplimiento de su función;
d) Requerir de las entidades y organismos que conforman la Administración del
Estado, la información y colaboración que sea pertinente para el mejor desarrollo
de las funciones y atribuciones;
e) Fiscalizar los aspectos jurídicos y financieros, para el debido cumplimiento
de las obligaciones que establece el Régimen de Garantías en Salud;
f ) Fiscalizar a los prestadores institucionales acreditados en la mantención del
cumplimiento de los estándares de acreditación, y
g) Fiscalizar el debido cumplimiento por parte de la entidad acreditadora de los
procesos y estándares de acreditación de los prestadores institucionales de salud.
5. En materia sancionadora, le corresponde:
a) Imponer las siguientes sanciones de acuerdo a la gravedad de la falta o su
reiteración: 1. Amonestación; 2. Multa de hasta 1.000 unidades de fomento;
3. Cancelación de la inscripción en el registro de entidades acreditadoras, y otras
que autoricen las leyes y reglamentos.
6. En materia de resolución de conflictos, le corresponde:
a) Recibir, derivar o absolver, en su caso, las consultas y, en general, las presen-
taciones que formulen los cotizantes y beneficiarios de las Instituciones de Salud
Previsional y del Fondo Nacional de Salud;
b) El Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud podrá resolver, en
calidad de árbitro arbitrador, las controversias que surjan entre las ISAPRES o el
FONASA y sus cotizantes o beneficiarios, siempre que queden dentro de la esfera

de supervigilancia y control que le compete a la Superintendencia, y
c) Conocer y resolver administrativamente los reclamos que presenten los
beneficiarios de las leyes Nº 18.469 y Nº 18.933, respecto de la acreditación y
certificación de los prestadores de salud, tanto públicos como privados, que queden
dentro de su esfera de competencia.
7. En materia de difusión, información y registro, le corresponde:
a) Ejercer las funciones relacionadas con el proceso de acreditación de presta-
dores institucionales de salud;
b) Autorizar a las personas jurídicas que acrediten a los prestadores de salud;
c) Mantener y difundir un registro actualizado de los prestadores acreditados
o certificados;
d) Mantener registros nacionales y regionales actualizados de los prestadores
individuales de salud, de sus especialidades y subespecialidades, si las tuvieran, y de
las entidades certificadoras, todo ello conforme al reglamento correspondiente;
e) Difundir periódicamente información que permita a los cotizantes y bene-
ficiarios de las Instituciones de Salud Previsional y del Fondo Nacional de Salud
una mejor comprensión de los beneficios y obligaciones que impone el Régimen
de Garantías en Salud e informar periódicamente sobre las normas e instrucciones
dictadas e interpretaciones formuladas por la Superintendencia, en relación con
los beneficios y obligaciones de los cotizantes y beneficiarios de las Instituciones
de Salud Previsional y del Fondo Nacional de Salud, respecto del Régimen de
Garantías, y
f ) Llevar un registro especial de mediadores a los que las partes podrán acudir
para resolver las controversias entre los beneficiarios y los seguros previsionales
de salud.
32. LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES

La Superintendencia de Pensiones (SPENSIONES) fue creada por la ley
Nº 20.255 (D.O. 17.03.2008) que establece la Reforma Previsional e introduce un
sistema de pensiones solidarias que corre paralelo al sistema privado administrado
por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).
Desde 1980, y hasta la reforma de 2008, el sistema chileno de pensiones es-
tuvo basado en la capitalización individual, el que continúa regido por el D.L.
Nº 3.500, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Este sistema se
basa en el principio contributivo.
Consiguientemente, existen en la actualidad dos sistemas de pensiones en Chile:
uno financiado por las cotizaciones obligatorias y voluntarias de los trabajadores
afiliados a las AFP y el sistema solidario financiado por recursos del Estado. La
fiscalización de estos dos sistemas, por mandato legal, se ha concentrado en un
solo organismo a partir de 2008.
De este modo, la ley Nº 20.555 define a la SPENSIONES como un organismo
público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio que estará
bajo la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social.
La SPENSIONES es una institución afecta al Sistema de Alta Dirección Pública
y sólo estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República
en lo que concierne al examen de sus cuentas.
Un dato importante es que la SPENSIONES es la sucesora y continuadora legal
de la ex Superintendencia de AFP (SAFP), entendiéndose con ello que no sólo
todos los derechos y obligaciones de ésta se le han transferido sino, especialmente,
todas las funciones y atribuciones que la SAFP tenía atribuidas.
A este respecto el estatuto jurídico de la SPENSIONES tiene 3 fuentes legales
básicas:
s ,EY Nº 20.255, crea el sistema de pensiones solidarias y, entre otros, define
la institucionalidad responsable del sistema de previsión social (particularmente
son aplicables a la SPENSIONES los artículos 46-52);
s $, . DE DE -INISTERIO DE 4RABAJO Y 0REVISIN 3OCIAL ESTABLECE
nuevo sistema de pensiones y, entre otros, crea la SAFP como órgano fiscalizador
y le asigna funciones (artículos 93-98), y
s %L DEcreto con fuerza de ley Nº 101 de 1980, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, establece el Estatuto Orgánico de la SAFP.
La SPENSIONES, como organismo fiscalizador integral tiene como misión
la supervigilancia y el control de: 1) las Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (AFP); 2) del Instituto de Previsión Social que administra el sistema
de pensiones solidarias, y 3) de la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC),
entidad que recauda las cotizaciones, invierte los recursos y paga los beneficios
del seguro de cesantía.
A. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES

Las funciones de la SPENSIONES se han de extraer de los tres cuerpos legales
que conforman su estatuto: 1) el D.F.L. Nº 101, de 1980, del Ministerio del Tra-
bajo y Previsión Social, principalmente el artículo 3º; el D.L. Nº 3.500, de 1980,
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, especialmente el artículo 94, y la ley
Nº 20.255, primordialmente su artículo 47.
En correspondencia con la naturaleza de la función, las competencias de la

SPENSIONES se ordenan a continuación:
a) Interpretar la legislación y reglamentación del sistema en vigencia e impartir
normas generales obligatorias para su correcta aplicación por las AFP y sus filiales,
así como todas las entidades o personas fiscalizadas;
b) Dictar las normas de carácter general y particular necesarias para el buen
funcionamiento de los dos sistemas de pensiones, las que serán obligatorias para
todas las entidades que formen parte de éstos;
c) Asesorar al Ministerio del Trabajo y Previsión Social en materias de su
competencia y proponer las reformas legales y reglamentarias que la técnica y
experiencia aconsejen;
d) Reglamentar la forma y destino de la Reserva de Fluctuación de Rentabilidad,
de cada una de las entidades que fiscaliza;
e) Establecer las normas que regulen los contratos de seguro destinados a cons-
tituir las prestaciones que establece el decreto ley Nº 3.500, de 1980, sin perjuicio
de las atribuciones de la Superintendencia de Valores y Seguros y fiscalizar la
observancia de dichas normas y el cumplimiento de las obligaciones que emanen
de los contratos de seguros;
f ) Dictar normas obligatorias, para asegurar la fidelidad de las actas, libros y
documentos de las Administradoras, que determine la Superintendencia, y
g) Dictar los Reglamentos Internos necesarios para el buen funcionamiento
de la Superintendencia.
a) Evacuar los informes técnicos que les soliciten los Tribunales de Justicia, en
materias propias de su competencia, y
b) Efectuar los estudios técnicos y actuariales necesarios para el ejercicio de
sus atribuciones.
3. Resuelve importantes medidas preventivas como:
a) Aprobar o rechazar el prospecto que debe preceder a la formación de una Ad-
ministradora de Fondos de Pensiones; aprobar sus estatutos, autorizar su existencia y,
en general, ejercer todas las facultades que el decreto ley Nº 3.538, de 1980, y la Ley
de Sociedades Anónimas y su reglamento confieren a la Superintendencia de Valores
y Seguros, respecto de las personas y entidades sometidas a su fiscalización;
b) Autorizar la constitución de las sociedades filiales de las AFP, y
c) Autorizar la adquisición de acciones de una Administradora y de las socie-
dades administradoras de cartera de recursos previsionales, y llevar un registro de
estas entidades.

a) Fiscalizar al Instituto de Previsión Social respecto de los regímenes de
prestaciones de las cajas de previsión y del Servicio de Seguro Social, que éste
administre;
b) Velar por el cumplimiento de la legislación en lo relativo al proceso de cali-
ficación de invalidez, en los sistemas de pensiones contributivo y el solidario;
c) Velar por la formación y mantención del capital de las Administradoras, que
no podrá ser inferior a 20.000 Unidades de Fomento;
d) Velar por la mantención del encaje de las Administradoras y que las inver-
siones de los recursos para el Fondo de Pensiones se ajusten a las disposiciones
legales que las rigen;
e) Fiscalizar el otorgamiento de las prestaciones que las AFP otorguen a sus
afiliados;
f ) Fiscalizar las actuaciones de las Administradoras en sus aspectos jurídicos,
administrativos y financieros, para lo cual, a su vez, podrá examinar y calificar el
capital de esas entidades, el Fondo de Pensiones y el valor de las cuotas de éste, la
Reserva de Fluctuación de Rentabilidad, el Encaje, el valor de las comisiones que
tengan derecho a cobrar a sus afiliados y los montos de las cotizaciones que éstos
deban enterar en ellas, para el financiamiento y configuración de las pensiones
que deban concederles;
g) Fijar el plazo legal de seis meses para el entero del valor del capital de la res-
pectiva Administradora en caso de contravención a lo señalado; vencido el plazo
decretará la disolución de la correspondiente entidad;
h) Disponer el examen de los libros, cuentas, archivos, documentos, contabi-
lidad y demás bienes físicos, pertenecientes a los entes fiscalizados;
i) Examinar, calificar y aprobar los balances que deben someterles los entes
fiscalizados;
j) Instruir investigaciones sumarias en las entidades fiscalizadas, aplicando las
sanciones que corresponda, sin perjuicio de la facultad de formular las ulteriores
denuncias y querellas ante la justicia del crimen que corresponda por las eventua-
les responsabilidades de ese carácter que afectaren a aquéllas o a sus directores,
ejecutivos o empleados, y
k) Coordinarse con las instituciones que sean competentes en materias de
fiscalización de la declaración y pago de las cotizaciones previsionales del D.L.
Nº 3.500, de 1980.
a) Disponer la disolución de las Administradoras, en los casos contemplados
por el decreto ley Nº 3.500, de 1980;
b) Decretar y efectuar la liquidación de las Administradoras cuando proce-

diere;
c) Elaborar la tabla de intereses penales a que se refiere el artículo 19 del decreto
ley Nº 3.500, de 1980;
d) Aplicar sanciones a las AFP por infracciones a las leyes, reglamentos, es-
tatutos e instrucciones de la SPENSIONES, las que pueden ser: censura; multa
hasta por un monto de 15.000 UF y revocación de la autorización de existencia
de la Administradora;
e) Revocar la autorización de existencia a las filiales de las AFP o disponer la
enajenación de sus inversiones, y
f ) Poner en conocimiento de la Junta de Accionistas las infracciones, incum-
plimientos o actos en que hayan incurrido los directores o gerentes, a fin de que
aquélla pueda removerlos de sus cargos, si lo estima conveniente.
6. En materia de resolución de conflictos:
a) Resolver los reclamos que los afiliados o beneficiarios de las Administradoras
formulen en su contra.
a) Absolver las consultas y peticiones que los afiliados o beneficiarios de las
Administradoras formulen;
b) Disponer la publicidad de medidas o instrucciones que afecten al funcio-
namiento de las Administradoras, y
c) Constituir y administrar el Registro de Asesores Previsionales.
33. LA SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

La Superintendencia de Seguridad Social es una institución autónoma, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente de
la República a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por intermedio
de la Subsecretaría de Previsión Social.
El objetivo de la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) es regular
y fiscalizar el cumplimiento de la normativa de seguridad social que protege a
los trabajadores dependientes y a ciertos independientes que cotizan, frente a los
accidentes y enfermedades que les ocurran a causa o con ocasión del trabajo.
Para prever las señaladas contingencias laborales el legislador ha impuesto un
Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, regido por
la ley Nº 16.744. La administración de este seguro está a cargo del Instituto de
Seguridad Laboral (ISL), de las Mutualidades de Empleadores, o en algunos casos
autorizados las empresas pueden tener administración delegada de algunos de los
beneficios. Todo este sistema está bajo la supervigilancia de la SUSESO.
A. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Las funciones esenciales de la SUSESO están previstas principalmente en el
artículo 2º de la ley Nº 16.395, de 1966, las que sistematizadamente consisten
en las siguientes:
a) Impartir las normas y orientaciones necesarias para el perfeccionamiento
técnico y administrativo de las Cajas de Previsión, para el mejor cumplimiento
de las funciones que se les han encomendado, y
b) Proponer al Ministerio del Trabajo y Previsión Social las reformas legales y
reglamentarias de la legislación vigente que la técnica y la experiencia aconsejen.
a) Realizar los estudios e investigaciones necesarios acerca de las condiciones
médico-sociales, demográficas, demológicas y económicas de las poblaciones afi-
liadas e inducir las leyes biométricas y financieras que rigen los riesgos ordinarios
de la vida y del trabajo, y
b) Estudiar e informar al Ministerio del Trabajo y Previsión Social los presupuestos
de ingresos y egresos y las plantas de empleados de las Cajas de Previsión Social.
a) Supervigilar y juzgar la gestión administrativa de las instituciones de pre-
visión social;
b) Calificar la legalidad de los ingresos, así como la oportunidad y finalidad
de los egresos e inversiones de los fondos de las instituciones de previsión y de los
beneficios que se otorguen a los imponentes, y
c) Examinar y juzgar los balances de contabilidad, los actuariales y los de
acumulaciones, e inspeccionar los servicios médicos, actuariales, de contabilidad,
administrativos, etc.
a) Divulgar los principios técnicos y sociales que deben informar el espíritu de
previsión de los ciudadanos desde la niñez;
b) Inscribir las sanciones impuestas en un registro público que será difundido
por la SUSESO, y
c) Mantener informada a la opinión nacional sobre el desarrollo de la previsión,
mediante una amplia difusión de los textos legislativos correspondientes y de los
resultados de su aplicación.
5. En materia sancionadora, tiene competencia para:
a) Investigar los hechos relacionados con presuntas infracciones a la normativa
que debe fiscalizar e imponer las sanciones previstas en el D.L. Nº 3.538, de 1980
(que crea la SVS), pero limitado del monto superior de la multa al equivalente
de 1.000 UF;
b) Aplicar sanciones a las instituciones sometidas a su fiscalización que incurrie-
ren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan
o a sus instrucciones o dictámenes emitidos en uso de sus atribuciones legales;
c) Aplicar sanciones a los directores, jefes de servicio, gerentes generales y
ejecutivos relacionados con la administración superior de las entidades fiscaliza-
das, que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás
normas que las rijan o a sus instrucciones o dictámenes emitidos en uso de sus
atribuciones legales;
34. LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS

La Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) es una institución autónoma,
con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Gobierno a
través del Ministerio de Hacienda. Tiene por objeto la fiscalización de las actividades
y entidades que participan de los mercados de valores y de seguros en Chile. Así, a
la SVS le corresponde velar porque las personas o instituciones supervisadas, desde
su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos,
estatutos y otras disposiciones que rijan el funcionamiento de estos mercados.
La Superintendencia de Valores y Seguros tiene entre sus objetivos principales
velar por la transparencia de los mercados que supervisa, haciendo de la oportuna
difusión de la información que mantiene una de las herramientas principales de su
quehacer, al tiempo que fomenta el conocimiento y educación de inversionistas,
asegurados y público en general. Todas estas actividades que desarrolla la SVS,
constituyen elementos esenciales para el desarrollo y correcto funcionamiento de
los mercados de valores y de seguros.
A. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS

Las principales funciones de la SVS se reflejan a través de las facultades que
le señala el artículo 4º de la Ley Orgánica de esta Superintendencia, aprobado
por decreto ley Nº 3.538, de 1980, las que sistematizadamente se ordenan del
siguiente modo:
a) Interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes,
reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas, y
fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su aplicación y cum-
plimiento. Si en el ejercicio de estas facultades de interpretación y aplicación se
originaren contiendas de competencia con otras autoridades administrativas, ellas

serán resueltas por la Corte Suprema;
b) Fijar las normas para la confección y presentación de las memorias, balan-
ces, estados de situación y demás estados financieros de los sujetos fiscalizados y
determinar los principios conforme a los cuales deberán llevar su contabilidad.
En ausencia de un principio contable nacional para un caso específico, la entidad
fiscalizada deberá consultar previamente a la Superintendencia y se estará a las
normas generales que ésta determine, y
c) Dictar normas que aseguren la fidelidad de las actas, libros y documentos
que la Superintendencia determine y requerir, en su caso, que en ellos se deje
testimonio o se inserten, parcial o íntegramente, sus comunicaciones.
a) Evacuar los informes que le requieran los tribunales que estén conociendo
de causas criminales, siempre que correspondan a materias de la competencia de
la Superintendencia y cuya información esté disponible en sus archivos.
a) El control y vigilancia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias
y administrativas;
b) Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendentes a corregir las defi-
ciencias que observare y, en general, las que estimare necesarias en resguardo de
los accionistas, inversionistas y asegurados, como, también, del interés público;
c) Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran asentadas
determinadas partidas de la contabilidad, cuando establezca que dicho valor no
se encuentra registrado de acuerdo a normas dictadas por la Superintendencia, o
a normas y principios contables de general aceptación;
d) Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran asentadas
determinadas partidas de la contabilidad, cuando establezca que dicho valor no
corresponda al real, pudiendo además ordenar la reversión de los estados financieros
hasta por los últimos 4 años, en la forma que ella determine;
e) Inspeccionar, por medio de sus empleados o de auditores externos, a las
personas o entidades fiscalizadas;
f ) Requerir de las personas o entidades fiscalizadas que proporcionen, por las
vías que la Superintendencia señale, veraz, suficiente y oportuna información al
público sobre su situación jurídica, económica y financiera;
g) Examinar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documen-
tos de los sujetos o actividades fiscalizados y requerir de ellos o de sus administra-
dores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios
para su información;
h) Pedir la ejecución y presentación de balances y estados financieros en las

fechas que estime convenientes, para comprobar la exactitud e inversión de los
capitales y fondos;
i) Solicitar la entrega de cualquier documento, libro o antecedente que sea
necesario para fines de fiscalización, sin alterar el desenvolvimiento normal de las
actividades del afectado;
j) Salvo las excepciones autorizadas por la Superintendencia, todos los libros,
archivos y documentos de las entidades o personas fiscalizadas deben estar perma-
nentemente disponibles para su examen en la sede principal de sus negocios;
k) Citar a declarar a los representantes, administradores, asesores y dependientes
de las entidades o personas fiscalizadas y a toda otra persona que hubiere ejecutado
y celebrado con ellas actos y convenciones de cualquiera naturaleza, respecto de
algún hecho cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus
funciones;
l) Compartir con los Superintendentes de Bancos e Instituciones Financieras y
de Pensiones cualquier información que les sea útil para el cumplimiento de sus
deberes de fiscalización.
m) Ordenar a las personas o entidades fiscalizadas que ella determine, la desig-
nación de auditores externos, los que deberán informar sus balances generales y,
en su caso, reemplazarán a los inspectores de cuentas y estarán investidos de sus
mismas atribuciones y deberes. La Superintendencia podrá fijar los requisitos que
aquéllos y éstos deban reunir para el cumplimiento de su cometido, todo ello en
relación con las características de dichas personas o entidades fiscalizadas;
n) Vigilar las actuaciones de todos los auditores externos e inspectores de cuentas
designados por las personas o entidades sometidas a su fiscalización; impartirles
normas respecto al contenido de sus dictámenes y requerirles cualquier información
o antecedente relacionado con el cumplimiento de sus funciones;
o) Designar auditores externos en las entidades o personas fiscalizadas, a fin
de que realicen las tareas que específicamente les encomiende, con las facultades
que estime necesarias;
p) Requerir de los organismos técnicos del Estado los informes que estime
necesarios y contratar los servicios de peritos o técnicos;
q) Disponer, cuando lo estime conveniente, que los documentos que mantenga
en sus registros se archiven en medios distintos al papel, mediante sistemas tecnoló-
gicos. Asimismo, autorizar a las entidades fiscalizadas a mantener su documentación
en medios distintos al papel. La impresión en papel de los documentos contenidos
en los referidos medios tendrá el valor probatorio de instrumento público o privado,
según la naturaleza del original. En caso de disconformidad de la impresión de
un documento archivado tecnológicamente con el original o una copia auténtica

del mismo, prevalecerán estos últimos sin necesidad de otro cotejo;
r) Presentar a los tribunales de justicia informes escritos respecto a los hechos
que hubiere constatado, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana
crítica y se les podrá otorgar el carácter de plena prueba;
s) Proporcionar asistencia técnica y colaborar en la investigación de infraccio-
nes a la legislación de valores y seguros, que le soliciten entidades reguladoras o
supervisoras extranjeras u organismos internacionales, en virtud de convenios o
memorándum de entendimiento que haya celebrado, para la cooperación técnica,
intercambio de información, capacitación y asistencia recíproca, en materias de
su competencia;
t) Convenir con otros servicios públicos y organismos del Estado la transfe-
rencia electrónica de información para facilitar el cumplimiento de sus funciones.
Asimismo, y previa resolución fundada del Superintendente, podrá convenir la
interconexión electrónica con organismos o instituciones privadas. Del mismo
modo, podrá convenir esta interconexión con organismos públicos extranjeros u
organizaciones internacionales, con los cuales haya celebrado convenios o memo-
rándum de entendimiento.
a) Aplicar sanciones a las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la
Superintendencia, frente al incumplimiento o violación del marco regulador como
consecuencia de una investigación, las que según la gravedad de la infracción
pueden ser: 1) Censura; 2) Multa a beneficio fiscal, hasta por un monto global
por sociedad equivalente a 15.000 unidades de fomento; 3) Revocación de la
autorización de existencia de la sociedad;
b) Aplicar sanciones a las personas o entidades diversas de aquéllas a que se refiere
la letra anterior, pero sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia,
frente al incumplimiento o violación del marco regulador como consecuencia de
una investigación, las que según la gravedad de la infracción pueden ser: 1) Censura;
2) Multa a beneficio fiscal, hasta por un monto global por entidad o persona equiva-
lente a 15.000 unidades de fomento. En el caso de tratarse de infracciones reiteradas
de la misma naturaleza, podrá aplicarse una multa de hasta cinco veces el monto
máximo antes expresado; 3) Tratándose de personas nombradas o autorizadas por
la Superintendencia para ejercer determinadas funciones o actuaciones, ésta podrá
aplicarles también las sanciones de: 1) Suspensión de su cargo hasta por un año, y
2) Revocación de su autorización o nombramiento por causa grave, y
c) Podrá estimar el monto de los beneficios, expresado en su equivalente en
unidades de fomento, que hayan percibido los infractores al Título XXI de la ley
Nº 18.045, señalándolo en la resolución que aplica la sanción. En la estimación

de los beneficios, la Superintendencia considerará el precio de mercado promedio
ponderado del valor de oferta pública en los 60 días anteriores al de la fecha de
las transacciones hechas con información privilegiada.
5. En materia de resolución de conflictos
a) Absolver las consultas y peticiones e investigar las denuncias o reclamos for-
mulados por accionistas, inversionistas u otros legítimos interesados, en materia
de su competencia, determinando los requisitos o condiciones previas que deban
cumplir para entrar a conocer de ellas.
a) Establecer la forma, plazos y procedimientos para permitir que las institu-
ciones fiscalizadas presenten la información a que se refieren las leyes relativas al
mercado de valores y de seguros en su caso, a través de medios magnéticos o de
soporte informático o en otras formas que ésta establezca, así como la forma en
que dará a conocer el contenido y detalle de la información;
b) Requerir de las personas o entidades fiscalizadas que proporcionen, por las
vías que la Superintendencia señale, veraz, suficiente y oportuna información al
público sobre su situación jurídica, económica y financiera;
c) La Superintendencia podrá efectuar directamente las publicaciones que fue-
ren necesarias para los fines precisados en la letra anterior, con cargo a los sujetos
fiscalizados, siendo, en tal caso, aplicable lo dispuesto en los artículos 5º y 6º de
su Ley Orgánica, decreto ley Nº 3.538 de 1980, y
d) Llevar los registros públicos de profesionales o de información que las leyes le
encomienden. Al respecto, como consecuencia de la dictación de diversos cuerpos
legales, le corresponde mantener 17 registros públicos.
35. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS

La Superintendencia de Bancos nace a partir de la Ley General de Bancos
promulgada mediante D.L. Nº 559, de 26 de diciembre de 1925 (aprobada
a partir del proyecto propuesto por la Misión KEMMERER). Este texto legal fue
prontamente modificado por el D.L. Nº 782, de 21 de diciembre de 1925, el
cual, a su vez, fue sustituido por el D.F.L. Nº 252, de 1960. Este último cuerpo
legal ha sido refundido en dos oportunidades: la primera fue realizada por el D.L.
Nº 1.097, de 1975, y la segunda mediante la norma legal que está vigente.
El D.F.L. Nº 3, de 26 de noviembre de 1997 (D.O. 19.12.1997), del Minis-
terio de Hacienda, fijó el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley
General de Bancos y de otros Cuerpos Legales que en él se indican. Esta norma
legal contiene, en su Título I, el estatuto jurídico de la Superintendencia de Bancos

e Instituciones Financieras.
La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) es una insti-
tución pública autónoma, cuyo estatuto le excluye de la aplicación de las normas
generales o especiales del sector público, siendo el régimen de su personal como
el de la gestión del servicio, regido por las normas del Derecho Privado.
Se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda. El Jefe Su-
perior de la SBIF es el Superintendente, cargo de exclusiva confianza nombrado
por el Presidente de la República, no encontrándose afecto al Sistema de Alta
Dirección Pública.
Estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General sólo en lo que
concierne al examen de las cuentas de sus gastos.
La finalidad de la SBIF es supervisar las empresas bancarias y otras instituciones
financieras, en resguardo de los depositantes u otros acreedores y del interés público.
También fiscalizará las empresas cuyo giro consista en la emisión u operación de
tarjetas de crédito o de otros sistemas similares.
A. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS

Las funciones de las SBIF están contenidas en la Ley General de Bancos, en
especial los artículos 12 al 14 de la citada ley, cuya exposición sistematizada se
expone a continuación:
a) Interpretar las leyes, reglamentos y demás normas que rijan a las empresas
vigiladas, y
b) El Superintendente fijará normas de carácter general para la presentación
de balances y otros estados financieros de las instituciones fiscalizadas y la forma
en que deberán llevar su contabilidad.
a) Velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos,
estatutos y otras disposiciones que las rijan;
b) Fiscalizar todas las operaciones y negocios de las instituciones fiscalizadas;
c) Examinar, sin restricción alguna y por los medios que estime del caso, todos
los negocios, bienes, libros, cuentas, archivos, documentos y correspondencia de
dichas instituciones;
d) Requerir, de los administradores y personal de las instituciones fiscalizadas,
todos los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información
acerca de su situación, de sus recursos, de la forma en que se administran sus
negocios, de la actuación de sus personeros, del grado de seguridad y prudencia

con que se hayan invertido sus fondos y, en general, de cualquier otro punto que
convenga esclarecer;
e) Compartir con los Superintendentes de Valores y Seguros y de Pensiones
cualquier información (excepto la afecta a secreto bancario) que sea útil al cum-
plimiento de sus respectivos deberes.
f ) Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendentes a corregir las defi-
ciencias que observare y, en general, las que estime necesarias en resguardo de los
depositantes u otros acreedores y del interés público.
g) Visitar con la frecuencia que estime conveniente, las instituciones sometidas
a su fiscalización;
h) Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran contabili-
zadas las inversiones de las instituciones fiscalizadas cuando establezca que dicho
valor no corresponde al real;
i) Pedir a las instituciones sometidas a su vigilancia cualquier información,
documento o libro que, a su juicio, sea necesario para fines de fiscalización o
estadística;
j) Exigir hasta dos veces en cualquier época del año, a una institución fiscalizada,
balances generales referidos a determinadas fechas del año calendario;
k) Citar a declarar bajo juramento a cualquier persona que tenga conocimiento
de algún hecho que se requiera aclarar en alguna operación de las instituciones
fiscalizadas o en relación con la conducta de su personal;
l) Designar un inspector delegado, en el caso que una institución financiera
fiscalizada hubiere incurrido en infracciones o multas reiteradas, se mostrare re-
belde para cumplir las órdenes legalmente impartidas por el Superintendente o
hubiere ocurrido en ella cualquier hecho grave que haga temer por su estabilidad
económica. Este inspector tendrá las atribuciones que el Superintendente le se-
ñale al efecto y, especialmente, le delegará la de suspender cualquier acuerdo del
directorio o de los apoderados de la institución;
m) Nombrar un administrador provisional de la institución, el que tendrá todas
las facultades del giro ordinario que la ley y los estatutos señalan al directorio o a
quien haga sus veces y al gerente, y
n) Tendrá, respecto de las instituciones fiscalizadas y en lo que proceda, las que
las leyes otorgan a la Superintendencia de Valores y Seguros.
a) Imponer a las entidades fiscalizadas sanciones por alguna infracción a la
ley que las rige, a sus leyes orgánicas, a sus estatutos o a las órdenes legalmente
impartidas por el Superintendente. Cuando las infracciones no están sanciona-
das con alguna medida expresa las empresas fiscalizadas podrán ser amonestadas,
censuradas o penadas con multa hasta por una cantidad equivalente a cinco mil
unidades de fomento, y
b) Imponer a las empresas fiscalizadas, total o parcialmente y por el plazo
máximo de seis meses, renovable por una vez por el mismo período, una o más
de las siguientes prohibiciones: 1) otorgar nuevos créditos a cualquiera persona
natural o jurídica vinculada a la propiedad de la entidad; 2) renovar por más de
ciento ochenta días cualquier crédito; 3) alzar o limitar las garantías de los créditos
vigentes; 4) adquirir o enajenar bienes corporales o incorporales que correspondan
a su activo fijo o a sus inversiones financieras; etc.
a) Proporcionar informaciones sobre las entidades fiscalizadas al Ministro de
Hacienda y al Banco Central de Chile;
b) Dar a conocer al público, a lo menos tres veces al año, información sobre
las colocaciones, inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas y su
clasificación y evaluación conforme a su grado de recuperabilidad, debiendo la
información comprender la de todas las entidades referidas, y
c) Podrá, también, mediante instrucciones de carácter general, imponer a di-
chas empresas la obligación de entregar al público informaciones permanentes u
ocasionales sobre las colocaciones, inversiones y demás activos, su clasificación y
evaluación conforme a su grado de recuperabilidad.
36. LA SUPERINTENDENCIA DE CASINOS DE JUEGO

La Superintendencia de Casinos de Juego (SCJ) es un organismo autónomo
con personalidad jurídica y patrimonio propio que ejerce las funciones de super-
vigilancia y fiscalización para la instalación, administración y explotación de los
casinos de juego del país.
La entidad fue creada por la ley Nº 19.995 de 2005 y se relaciona con el Pre-
sidente de la República por intermedio del Ministerio de Hacienda. Está regida
por el Sistema de Alta Dirección Pública establecido en la ley Nº 19.882 y su
autoridad máxima es el Superintendente, cargo de exclusiva confianza del Presi-
dente de la República.
La SCJ cuenta dentro de su estructura orgánica con un Consejo Resolutivo que
tiene las atribuciones exclusivas de otorgar, denegar, renovar y revocar los permisos
de operación de casinos de juego en el país, como asimismo las licencias de juego
y servicios anexos, en conformidad con las disposiciones de la ley Nº 19.995. El
Superintendente ejerce la secretaría ejecutiva del Consejo Resolutivo, el cual es
presidido por la Subsecretaría de Hacienda, e integrado por la Subsecretaría de
Desarrollo Regional y Administrativo, el Superintendente de Valores y Seguros,

el Director Nacional del Servicio Nacional de Turismo, dos representantes del
Presidente de la República nombrados con acuerdo del Senado, y el Intendente
Regional que corresponda a la localización del casino de juego, respecto de cuyo
permiso de operación deba pronunciarse el Consejo Resolutivo.
La instancia resolutiva ejerce las atribuciones exclusivas respecto de los permisos
de operación de casinos de juego, de licencias de juego y servicios anexos, sobre
la base de las proposiciones que para tales efectos formula el Superintendente en
su calidad de Secretario Ejecutivo.
El objetivo de la Superintendencia de Casinos de Juego es supervigilar y fisca-
lizar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas para
la instalación, administración y explotación de los casinos de juego del país.
A. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE CASINOS DE JUEGO

Las funciones esenciales de la SCJ están contenidas en los artículos 21, 22,
37, 38, 42 y 43 de la ley Nº 19.995, las que ordenadamente se consignan a con-
tinuación:
a) Interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes,
reglamentos y normas técnicas que rigen las entidades y materias fiscalizadas;
b) Determinar los principios contables de carácter general conforme a los cuales
las entidades fiscalizadas deberán dar cumplimiento a las obligaciones impuestas
por la ley y los reglamentos, en especial, sobre la oportunidad y forma en que
deberán presentarse los balances y demás estados financieros, y
c) Elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cum-
plimiento.
2. Resuelve importantes medidas preventivas como:
a) Autorizar, denegar, renovar y revocar los permisos de operación de casinos
de juego a través del Consejo Resolutivo de la Superintendencia;
b) Autorizar, denegar, renovar y revocar las licencias de juego y servicios
anexos, y
c) Homologar las máquinas e implementos de juego que podrán utilizarse en
los casinos de juego, para cuyo efecto la Superintendencia mantendrá un registro
actualizado.
a) Requerir, recabar y reunir la información y antecedentes relativos a las soli-
citudes de permisos de operación de casinos de juego, a la ampliación o reducción
de las licencias de juego y de los servicios anexos, y los atingentes a la renovación

y revocación de tales permisos;
b) Precalificar a las sociedades solicitantes de permisos de operación de casino
de juego, así como a todos sus accionistas, antes de iniciar el proceso de evaluación
y resolución de sus solicitudes;
c) Recabar informe del gobierno regional y de la municipalidad correspon-
dientes, con carácter previo al inicio del proceso de evaluación y de resolución de
toda solicitud de operación de casino de juego;
d) Fiscalizar las actividades de los casinos de juego y sus sociedades operadoras,
en los aspectos jurídicos, financieros, comerciales y contables;
e) Fiscalizar el desarrollo de los juegos, según las normas reglamentarias de los
mismos, como también el correcto funcionamiento de las máquinas e implementos
usados al efecto;
f ) Autorizar al operador de casinos de juego para contratar con terceros la
administración y prestación de los servicios anexos comprendidos en el permiso
de operación;
g) Controlar el cumplimiento de las condiciones y requisitos habilitantes, que
el reglamento respectivo determine, para las personas que desempeñen funciones
en la salas de juego o en las demás dependencias del casino de juego;
h) Convenir, con otros organismos de la Administración del Estado o con en-
tidades privadas debidamente acreditadas ante la Superintendencia, la realización
de acciones específicas o la prestación de servicios que permitan complementar el
ejercicio de sus atribuciones;
i) Requerir a los demás organismos del Estado los informes que estime nece-
sarios para el cumplimiento de sus funciones;
j) Examinar, por los medios que estime del caso, todas las operaciones, bienes,
libros, cuentas, archivos, documentos y correspondencia de las entidades fiscaliza-
das, y requerir de sus representantes y personal, en general, todos los antecedentes
que juzgue necesarios para la mejor inteligencia de las labores de fiscalización;
k) Las mismas atribuciones que la letra anterior, pero respecto de los que ad-
ministren y presten servicios anexos en el casino de juego;
l) Determinar mediante Resolución los libros, archivos y documentos de las
entidades fiscalizadas que deberán estar permanentemente disponibles para su
examen en el propio establecimiento en donde funcione el casino de juego;
m) Realizar visitas inspectivas a las entidades sometidas a su fiscalización, con
la frecuencia que estime conveniente;
n) Citar a cualquier persona que preste servicios en o para un casino de juego
a prestar declaración, bajo juramento, acerca de cualquier hecho o circunstancia
cuyo conocimiento estimare necesario para establecer alguna operación de las

entidades fiscalizadas o la conducta personal;
o) Los funcionarios fiscalizadores de la Superintendencia tendrán el carácter de
ministros de fe respecto de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus
funciones, dentro de las cuales podrán tomar declaraciones bajo juramento, y
p) Los hechos constatados por los funcionarios-fiscalizadores constituirán
presunción legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para efectos
de prueba judicial;
a) Imponer las sanciones y multas que establecen la ley y las demás disposiciones
legales que regulen la actividad de los casinos de juego, y
b) Suspender, total o parcialmente, el funcionamiento de un casino de juego
cuando el operador no cumpla con las normas necesarias para el adecuado desa-
rrollo de sus actividades, de conformidad con la ley y sus reglamentos.
5. En materia de registro y de sistematización de juegos, le corresponde:
a) Mantener un registro actualizado de las máquinas e implementos de juego
que podrán utilizarse en los casinos de juego, y
b) Elaborar el catálogo de juegos (denominaciones, modalidades aceptadas,
elementos necesarios para su desarrollo, reglas aplicables, condiciones y prohibi-
ciones que se considera necesario imponer en su práctica);
37. LA SUPERINTENDENCIA DE QUIEBRAS

La Superintendencia de Quiebras (SQUIEBRAS), es el nombre con el que la
ley Nº 19.806, de 2002, rebautizó a la Fiscalía Nacional de Quiebras, a partir de la
puesta en marcha de la Reforma Procesal Penal. Esta Superintendencia constituye un
servicio público, con personalidad jurídica propia que se relaciona con el Presidente
de la República a través del Ministerio de Justicia. Su estatuto jurídico se encuentra
sancionado por la ley Nº 18.175 (D.O. 28.10.1982), texto que ha sufrido impor-
tantes modificaciones, siendo sustanciales aquellas introducidas en 2005280.
La SQUIEBRAS es un servicio público descentralizado, con sede en Santiago,
que está sometido a la fiscalización de la Contraloría General sólo en lo concer-
niente al examen de las cuentas de sus entradas y gastos.
Por lo que respecta al ámbito de competencia de esta Superintendencia, es
menester recordar que las quiebras son un resultado no imprevisto de la actividad
económica en general. Cuando el emprendimiento carece de éxito no sólo afecta el
280
Las modificaciones al estatuto de la Superintendencia de Quiebras han sido introducidas por los
siguientes textos normativos: ley Nº 19.806 (2002); ley Nº 20.004 (2005), y ley Nº 20.073 (2005).
interés personal del emprendedor, sino que son múltiples los intereses y derechos
que pueden sufrir menoscabo, entre ellos los de los acreedores y los trabajadores.
Por esta razón se busca establecer un marco adecuado para facilitar la salida del
mercado de quienes incurran en cesación de pagos de sus obligaciones comerciales,
laborales, previsionales o financieras.
La protección de la transparencia y confianza en el mercado, así como de los
derechos de los trabajadores afectados por el cierre de sus empresas, ha exigido
establecer una organización administrativa que vele por estos intereses públicos.
La organización pública asociada a las quiebras ha transitado desde la admi-
nistración de un modelo público de tramitación de quiebras (que operaba con
síndicos públicos) a gestionar la supervisión de un sistema de sindicatura privada
basado en síndicos que no están vinculados al Estado, cuyos honorarios son asu-
midos por los fallidos.
Asociados al modelo de tramitación pública de las quiebras, se creó –por la
Ley sobre Quiebras Nº 4.558, de 4 de febrero de 1929–, la Sindicatura General
de Quiebras, como organismo auxiliar de los Tribunales de Justicia encargado de
administrar los bienes y pagar las deudas de personas caídas en falencia comercial
por cesación de pagos a sus acreedores.
En 1979, la institución se reorganiza para depender directamente del Ministerio
de Justicia y pasa a llamarse Sindicatura Nacional de Quiebras. Su estructura queda
integrada por una Contraloría Interna, Fiscalía y los Departamentos Administra-
tivo, de Estudios Económicos y de Quiebra. Este servicio público especializado
contaba, además, con una Sindicatura Zonal en cada ciudad asiento de Corte281.
En 1982, junto con el cambio del modelo de tramitación de quiebras, la Ley
Nº 18.175 establece la Fiscalía Nacional de Quiebras, persona jurídica de carácter
autónomo, duración indefinida y relacionada con el Ejecutivo a través del Ministe-
rio de Justicia. La jefatura superior del servicio correspondería a un Fiscal Nacional
de Quiebras, cuya denominación actual es Superintendente de Quiebras.
En sustitución de la tramitación pública de quiebras, la ley establece un sis-
tema basado en síndicos privados, cuyo fiscalización deberá ser llevada por la
Superintendencia de Quiebras. Así, el objeto de este organismo es supervigilar
y controlar las actuaciones de los síndicos en las quiebras, convenios o cesiones
de bienes, en todos los aspectos de su administración, sean técnicos, jurídicos o
financieros (inciso 1º del artículo 7º y Nº 1 del artículo 8º, ley Nº 18.175). De
igual modo, debe supervisar a los administradores de la continuación de giro
(Nº 3 del artículo 8º, ley Nº 18.175).
281 Vid. http://www.squiebras.cl [consulta: 25 de julio de 2010].

La Superintendencia contará con dos Divisiones: una Jurídica y otra Financiera y

de Administración, su personal será de exclusiva confianza del Superintendente.
A. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE QUIEBRAS

Las funciones esenciales de la SQUIEBRAS están contenidas en el artículo 8º
de la ley Nº 18.175, las que ordenadamente se consignan a continuación:
a) Interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y demás normas que
rigen a las personas fiscalizadas, sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales que
corresponden a los tribunales competentes;
b) Fijar normas para la presentación de informes, estados de avance y cuentas
provisorias o definitivas que deban presentar los síndicos, y
c) Asesorar al Ministerio de Justicia en materias de su competencia y proponer
las reformas legales y reglamentarias que sea aconsejable introducir.
a) Fiscalizar las actuaciones de los síndicos en las quiebras, convenios o cesiones
de bienes en todos los aspectos de su gestión, sean técnicos, jurídicos o financieros,
así como las de los administradores de la continuación del giro;
b) Examinar los libros, cuentas, archivos, documentos, contabilidad y bienes
relativos a la quiebra, convenio o cesión de bienes;
c) Exigir auditorías externas de auditores independientes, para determinadas
quiebras que se encuadren en casos calificados por las normas generales que ésta
hubiere dictado;
d) Autorizar la eliminación de parte de la documentación de la quiebra así como
la del fallido, aun cuando no se haya dictado el sobreseimiento definitivo, y exigir
que determinados documentos o libros se guarden por plazos mayores;
e) Facultar a los síndicos para conservar reproducciones mecánicas o fotográficas
de esta documentación en reemplazo de los originales;
f ) Autorizar a los síndicos para devolver al fallido parte de sus libros y papeles;
g) Impartir a los síndicos y a los administradores de la continuación del giro
instrucciones de carácter obligatorio sobre las materias sometidas a su control;
h) Informar al Ministerio de Justicia de cualquier circunstancia que inhabilite
a una persona para formar parte de la nómina nacional y solicitar su eliminación
de dicha nómina si se hubiere configurado alguna de las causales señaladas en la
ley;
i) Objetar las cuentas de administración y actuar en el procedimiento respectivo
promovido por el fallido o los acreedores;
j) Poner en conocimiento del tribunal de la causa o de la junta de acreedores

cualquier infracción, falta o irregularidad que observe en la conducta del respec-
tivo síndico o administrador de la continuación del giro, y proponer, si lo estima
necesario, su remoción al juez de la causa o su revocación a la junta de acreedores,
en la quiebra, convenio, cesión de bienes o administración de que se trate;
k) Solicitar al juez la suspensión del síndico mientras se tramita el incidente
de remoción;
l) Recibir las denuncias que los acreedores, el fallido o terceros interesados
formulen en contra del desempeño del síndico o del administrador de la conti-
nuación del giro, y
m) Recibir el proceso cuando los tribunales le pidan dictamen por escrito282.
a) Aplicar a los síndicos y a los administradores de la continuación del giro,
como sanción por infracciones a las leyes, reglamentos y demás normas que los
rijan, como asimismo por el incumplimiento de las instrucciones que imparta y
de las normas que fije, censura por escrito, multa a beneficio fiscal de una a cien
unidades de fomento o suspensión hasta por seis meses para asumir en nuevas
quiebras, convenios o cesiones de bienes, y
b) Sancionar como falta grave la no exhibición o entrega de los libros, cuentas,
archivos, documentos, contabilidad y bienes relativos a la quiebra, convenio o
cesión de bienes por parte del síndico.
4. En materia de registro, le corresponde:
a) Llevar los registros de quiebras, continuaciones de giro, convenios judiciales
y cesiones de bienes, los que tendrán carácter público, y extender las certificaciones
y copias que procedan, y
b) Tener a disposición del público información actualizada, al menos una vez
al año, acerca del número de síndicos que integran la nómina nacional; el nú-
mero de quiebras que cada uno de ellos tenga a su cargo; el número de quiebras
declaradas en el año; el número de convenios vigentes, y toda otra información
que sea relevante para el conocimiento público.
38. SUPERINTENDENCIA DE MEDIO AMBIENTE

El proyectado ingreso a la OCDE, materializado en enero de 2010, impuso
al país tomar con perentoriedad una serie de medidas de perfeccionamiento en
282 Esta facultad, que corresponde a la otorgada por el artículo 37 del Código de Procedimientos Civiles
al fiscal judicial o a los defensores públicos, ha sido extendida a la SQUIEBRAS por el inciso 3º del artículo
8º de la ley Nº 18.175.
materias sensibles para el desarrollo económico y social. En este contexto, la

evaluación del desempeño ambiental que las misiones de la OCDE realizaron
dentro del proceso de incorporación a la organización, hizo patente la necesidad
de ajustar la institucionalidad administrativa ambiental para responder con mayor
eficiencia y calidad a la gestión e implementación de las políticas ambientales,
al mismo tiempo de reforzar el accountability frente a los ciudadanos. Todo ello
desencadenó la reforma de la institucionalidad ambiental más ambiciosa que ha
tenido el país desde 1994, en que se promulgó la Ley de Bases del Medio Am-
biente Nº 19.300.
La Superintendencia de Medio Ambiente es un servicio público funcionalmente
descentralizado, creado por la ley Nº 20.047 (D.O. 26.01.2010). De acuerdo con
su estatuto jurídico está dotada de personalidad jurídica, patrimonio propio,
y está sometida a la supervigilancia del Presidente de la República a través del
Ministerio del Medio Ambiente. Además, la Superintendencia ha sido organizada
como una institución fiscalizadora en los términos del D.L. Nº 3.551, de 1981,
y está afecta al Sistema de Alta Dirección Pública. Su domicilio será la ciudad de
Santiago, con independencia de las oficinas que pueda establecer en otras ciudades
del país.
Esta entidad administrativa se erige como uno de los pilares fundamentales de
la reforma de la institucionalidad ambiental llevada a cabo por la ley Nº 20.047,
que, además, instituyó los recientemente creados Ministerio del Medio Ambiente y
el Servicio de Evaluación Ambiental. A estos organismos se sumará próximamente
un órgano de control especializado denominado Tribunal Ambiental.
Las bases del nuevo modelo –que crea un nuevo sector de intervención admi-
nistrativa en cuyo vértice superior está el citado ministerio–, buscaron separar las
funciones administrativas ambientales. Este objetivo se ha traducido en la atri-
bución de responsabilidades diferenciadas a cada uno de los organismos creados
por la reforma.
Si bien las distintas comisiones que trabajaron en el perfeccionamiento de
la gestión de las políticas ambientales283 hicieron hincapié en la mejora de la re-
gulación existente, sólo abordaron el mejoramiento institucional como uno de
los aspectos a considerar en este propósito. Finalmente, la reforma se ha basado,
fundamentalmente, en los aspectos organizativos dando lugar a la creación de las
siguientes nuevas estructuras:
283 A este respecto, se conformaron la Comisión JADRESIC (1998), la Comisión Castillo (2000) y se
materializó una Asistencia Técnica de la Oficina Regional del Programa de Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA) en 2000.
• El Consejo de Ministros para la Sustentabilidad284, como órgano consultivo

del Presidente de la República, que deberá coadyuvar a la coordinación intersec-
torial.
• El Ministerio del Medio Ambiente, responsable de dirigir una zona específica
de intervención –la ambiental– elevada al rango de nuevo sector administrativo.
• El Servicio de Evaluación Ambiental, como un servicio descentralizado con
personalidad jurídica y patrimonio propios, que administrará el SEIA.
• La Superintendencia como nuevo ente fiscalizador de todos los instrumentos
de carácter ambiental contenidos en la ley Nº 19.300.
Con estos organismos se sustituirá el modelo coordinador transversal que estuvo
a cargo de la Comisión Nacional de Medio Ambiente desde 1994, caracterizado
por una relativa mezcla y superposición de funciones.
En este marco, el objetivo de la Superintendencia de Medio Ambiente es de-
finido por el legislador responsabilizándola de: “ejecutar, organizar y coordinar el
seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, de las medidas
de los Planes de Prevención y/o de Descontaminación Ambiental, del contenido de
las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, y de los Planes de Manejo,
cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que
establezca la ley” (inciso 1º del artículo 2º, ley Nº 20.417).
Un dato importante de esta nueva organización es que el legislador la dotó de
intensas facultades sancionadoras; sin embargo, el ejercicio de dichas atribucio-
nes se haya suspendido hasta la instalación del órgano de control jurisdiccional
especializado (artículo noveno transitorio de la ley Nº 20.417). En consecuencia,
la Superintendencia requiere, para comenzar a operar en propiedad, la creación
de los Tribunales Ambientales, cuyo proyecto de ley aún está en trámite en el
Congreso.
Otro aspecto de importancia, vinculado con la forma como ha de funcionar
esta entidad fiscalizadora, es que el legislador la faculta para hacer prevalecer sus
criterios en todo lo relacionado con la forma de ejecutar las actuaciones de fisca-
lización, cuando estas actuaciones sean realizadas por otros organismos sectoriales
que cumplan funciones de fiscalización ambiental (inciso 3º del artículo 2º, ley
Nº 20.047).
La reforma, sin embargo, mantiene intactas las competencias fiscalizadoras de
los organismos sectoriales, tales como la autoridad sanitaria, la SISS, la CONAF
y el SAG, eso sí mientras éstas no sean de competencia de la Superintendencia,
284 Este Consejo estará integrado por los Ministros de Medio Ambiente; Hacienda; Salud; Agricultura;
Economía, Fomento y Turismo; Energía; Obras Públicas; Transportes y Telecomunicaciones; Vivienda y

Urbanismo; Minería, y Planificación.
pero no alcanza a reconocerle a ésta la facultad de dirimir, en los casos que haya
discrepancia, si se trata o no de una materia ambiental. Consiguientemente, cuan-
do haya desacuerdo a este respecto se deberá acudir al mecanismo de solución de
contiendas de competencia del artículo 39 de la LOCBGAE.
Según el diseño de su estatuto jurídico, el rol fiscalizador de la Superintendencia
lo deberá cumplir de forma programada, estableciendo planes anuales de control
de las resoluciones de calificación ambiental (RCA) de los proyectos, de las normas
de calidad y emisión y también de los planes de prevención y descontaminación en
las diferentes zonas del país. A este respecto, deberá coordinar con los organismos
con competencia en fiscalización ambiental a efectos de fijar, mediante resolución
del Superintendente de Medio Ambiente, los programas y subprogramas anuales
de fiscalización respectivos, evitando duplicidad de funciones (artículo 17, ley
Nº 20.417).
Asimismo, fiscalizará en atención a las denuncias de hechos que pueden cons-
tituir infracción a la legislación ambiental, de las que tome conocimiento bien sea
a instancia de los particulares o por informes de otro organismo sectorial.
Finalmente, el legislador introdujo una previsión legal innovadora habilitando
a la Superintendencia para realizar su labor fiscalizadora no sólo directamente, sino
también recurriendo a la colaboración de entidades técnicas privadas acreditadas,
las que podrán llevar a cabo inspecciones, mediciones y análisis. Además, estas
entidades técnicas estarán facultadas para otorgar certificados de acreditación del
cumplimiento de la normativa específica que auditen y de los hechos vinculados
al examen realizado (artículos 24-27, ley Nº 20.047)285.
A. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE MEDIO AMBIENTE

Las funciones esenciales de la Superintendencia de Medio Ambiente están con-
tenidas en los artículos 3º y 16 al 62 de la ley Nº 20.047, las que ordenadamente
se consignan a continuación:
a) Establecer normas de carácter general sobre la forma y modo de presenta-
ción de los datos, muestreos, mediciones y análisis que los sujetos fiscalizados y
los organismos sectoriales que cumplan labores de fiscalización ambiental deban
proporcionar;
b) Impartir directrices técnicas de carácter general y obligatorio, definiendo los
protocolos, procedimientos y métodos de análisis que los organismos fiscalizadores,
Vid. SAAVEDRA CRUZ, J. I., “Auditorías Ambientales Independientes; a la luz de la ley que rediseña la
285
institucionalidad ambiental”, Revista de Derecho Público Nº 71, 2009, pp. 250-266.

las entidades técnicas acreditadas y, en su caso, los sujetos de fiscalización, deberán

aplicar para el examen, control y medición del cumplimiento de las Normas de
Calidad Ambiental y de Emisión, y
c) Dictar cualquier otra norma e instrucción de carácter general en el ejercicio
de las atribuciones que le confiere la ley.
2. Puede adoptar importantes medidas preventivas y de coordinación, tales como:
a) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas
en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes
y transitorias para el resguardo del medio ambiente –previa autorización del Tri-
bunal Ambiental–, cuando la ejecución u operación de un proyecto o actividad
genere un daño grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del
incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en dichas
resoluciones;
b) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas
en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y
transitorias para el resguardo del medio ambiente –previa autorización del Tribu-
nal Ambiental–, cuando la ejecución u operación de los proyectos o actividades
genere efectos no previstos en la evaluación y como consecuencia de ello se pueda
generar un daño inminente y grave para el medio ambiente;
c) Impartir directrices a los organismos sectoriales con competencia en fiscali-
zación ambiental, informando las acciones de fiscalización que éstos asumirán, los
plazos y oportunidades para su realización y las demás condiciones pertinentes;
d) Informar a los organismos sectoriales correspondientes la ejecución de sus
inspecciones, mediciones y análisis respectivos, de manera de evitar duplicidad
de funciones;
e) Adoptar medidas provisionales con el objeto de evitar daño inminente al
medio ambiente o a la salud de las personas, cuando se haya iniciado el procedi-
miento sancionador, como: medidas de corrección, seguridad o control que impi-
dan la continuidad en la producción del riesgo o del daño, el sellado de aparatos
o equipos, así como ordenar programas de monitoreo y análisis específicos que
serán de cargo del infractor, y
f) Adoptar, previa autorización del Tribunal Ambiental, medidas provisionales
cuando se haya iniciado el procedimiento sancionador, tales como: la clausura
temporal, parcial o total de las instalaciones; la detención del funcionamiento de las
instalaciones, y la suspensión temporal de la resolución de calificación ambiental.
a) Fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas, condiciones y medidas
establecidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental, sobre la base de las
inspecciones, controles, mediciones y análisis que se realicen, de conformidad a

lo establecido en las normas de carácter general que dicte la Superintendencia;
b) Velar por el cumplimiento de las medidas e instrumentos establecidos en los
Planes de Prevención y/o de Descontaminación Ambiental, sobre la base de las
inspecciones, controles, mediciones y análisis que se realicen de conformidad a lo
establecido en las normas de carácter general que dicte la Superintendencia;
c) Contratar las labores de inspección, verificación, mediciones y análisis del
cumplimiento de las normas, condiciones y medidas de las Resoluciones de Califi-
cación Ambiental, Planes de Prevención y/o de Descontaminación Ambiental, de
las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, cuando correspondan,
y de los Planes de Manejo, cuando procedan, a terceros idóneos debidamente
certificados;
d) Exigir, examinar y procesar los datos, muestreos, mediciones y análisis que
los sujetos fiscalizados deban proporcionar de acuerdo a las normas, medidas y
condiciones definidas en sus respectivas Resoluciones de Calificación Ambiental
o en los Planes de Prevención y/o de Descontaminación que les sean aplicables;
e) Requerir de los sujetos sometidos a su fiscalización y de los organismos sec-
toriales que cumplan labores de fiscalización ambiental, las informaciones y datos
que sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones;
f ) Requerir, previo informe del Servicio de Evaluación, mediante resolución
fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades
que conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, debieron someterse al Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental y no cuenten con una Resolución de Cali-
ficación Ambiental, para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración
de Impacto Ambiental correspondiente;
g) Requerir, previo informe del Servicio de Evaluación, mediante resolución
fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de Resoluciones de Cali-
ficación Ambiental, que sometan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
las modificaciones o ampliaciones de sus proyectos o actividades que, conforme
al artículo 10 de la ley Nº 19.300, requieran de una nueva Resolución de Califi-
cación Ambiental;
h) Obligar a los proponentes, previo informe del Servicio de Evaluación Am-
biental, a ingresar adecuadamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental
cuando éstos hubiesen fraccionado sus proyectos o actividades con el propósito
de eludir o variar a sabiendas el ingreso al mismo, sin perjuicio de lo señalado en
el inciso segundo del artículo 11 bis de la ley Nº 19.300;
i) Requerir al Servicio de Evaluación Ambiental la caducidad de una Resolución
de Calificación Ambiental, cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que
se haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada y en los demás casos
en que, atendida la magnitud, gravedad, reiteración o efectos de las infracciones
comprobadas durante su ejecución o funcionamiento, resulte procedente;
j) Requerir a los titulares de fuentes sujetas a un Plan de Manejo, Prevención
y/o Descontaminación, así como a Normas de Emisión, bajo apercibimiento de
sanción, la información necesaria para acreditar el cumplimiento de las medidas
de los respectivos planes y las obligaciones contenidas en las respectivas normas;
k) Fiscalizar el cumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas rela-
cionadas con las descargas de residuos líquidos industriales.
l) Gozar del reconocimiento a sus funcionarios de la calidad de ministros de
fe en los hechos que constaten;
m) Aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de con-
formidad a lo establecido en el artículo 42 de la ley Nº 20.047.
n) Fiscalizar el cumplimiento de las demás normas e instrumentos de carác-
ter ambiental, que no estén bajo el control y fiscalización de otros órganos del
Estado;
o) Proporcionar asistencia a sus regulados para la presentación de planes de
cumplimiento o de reparación, así como para orientarlos en la comprensión de
las obligaciones que emanan de los instrumentos de carácter ambiental;
p) Establecer, anualmente, los programas de fiscalización de Resoluciones de
Calificación Ambiental para cada región, incluida la Metropolitana;
q) Establecer, anualmente, los subprogramas sectoriales de fiscalización de
Resoluciones de Calificación Ambiental, donde se identificarán las actividades de
fiscalización para cada servicio u organismo sectorial competente;
r) Establecer, anualmente, los programas de fiscalización de los Planes de Preven-
ción y/o de Descontaminación para las diversas regiones en que ellos operen;
s) Establecer, anualmente, los subprogramas de fiscalización de Planes de
Prevención y/o de Descontaminación, donde se identificarán las actividades de
fiscalización para cada servicio u organismo sectorial competente;
t) Establecer, anualmente, los programas de fiscalización de las Normas de
Calidad y Normas de Emisión para cada región, incluida la Metropolitana;
u) Establecer, anualmente, los subprogramas sectoriales de fiscalización de las
Normas de Emisión, en los que se identificarán las actividades de fiscalización
para cada servicio u organismo sectorial competente;
v) Establecer, anualmente, otros programas y subprogramas que, de confor-
midad a las instrucciones impartidas por la Superintendencia o lo dispuesto en
la ley Nº 19.300 u otros cuerpos legales, den origen a actividades de fiscalización
en materia medioambiental, de competencia de la Superintendencia;
w) Ingresar a inmuebles, establecimientos o recintos públicos o privados en

que se desarrollen actividades objeto de fiscalización, tomar muestras o registros
del sitio o bienes fiscalizados, levantar actas y dejar testimonio en ellas de quienes
se encontraren en el lugar de la fiscalización y, en general, proceder a la ejecución
de cualquier otra medida tendente a hacer constar el estado y circunstancias de
la actividad fiscalizada;
x) Obligar a los sujetos fiscalizados a someterse a programas de evaluación y
de certificación de conformidad, respecto de la normativa ambiental aplicable
y del cumplimiento de las condiciones de una autorización de funcionamiento
ambiental;
y) Citar a declarar a los representantes, directores, administradores, asesores
y dependientes de los sujetos fiscalizados, como asimismo a testigos, respecto de
algún hecho cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus
funciones, y
z) Requerir de la justicia ordinaria la aplicación del procedimiento de apremio
contemplado en los artículos 93 y 94 del Código Tributario, en contra de las
personas que habiendo sido citadas bajo apercibimiento no concurran a declarar
sin causa justificada.
a) Sancionar el incumplimiento de las condiciones, normas y medidas estable-
cidas en las resoluciones de calificación ambiental;
b) Sancionar la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los
que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella;
c) Sancionar el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superinten-
dencia para que los fiscalizados sometan al SEIA los proyectos y sus modificaciones
o ampliaciones;
d) Sancionar el incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en
los Planes de Prevención y/o de Descontaminación, normas de calidad y emisión,
cuando corresponda;
e) Sancionar el incumplimiento por parte de las entidades técnicas acreditadas
por la Superintendencia, de los términos y condiciones bajo las cuales se les haya
otorgado la autorización, o de las obligaciones que la ley les imponga;
f ) Sancionar el incumplimiento de las normas e instrucciones generales que la
Superintendencia imparta en ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley;
g) Sancionar el incumplimiento de las medidas adoptadas por la Superintendencia
en virtud de lo dispuesto en las letras g) y h) del artículo 3º de la ley Nº 20.047;
h) Sancionar el incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas
relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales;
i) Sancionar el incumplimiento de las Normas de Emisión, cuando corres-

ponda;
j) Sancionar el incumplimiento de los planes de recuperación, conservación y
gestión de especies establecidos en la ley Nº 19.300;
k) Sancionar el incumplimiento de los requerimientos de información que la
Superintendencia dirija a los sujetos fiscalizados;
l) Sancionar el incumplimiento de los planes de manejo a que se refiere la ley
Nº 19.300;
m) Sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de las medidas
provisionales previstas en el artículo 48 de la ley Nº 20.047;
n) Sancionar el incumplimiento de la obligación de informar de los responsables
de fuentes emisoras, para la elaboración del registro al cual hace mención la letra
p) del artículo 70 de la ley Nº 19.300;
o) Sancionar el incumplimiento cualquiera de toda otra norma de carácter
ambiental que no tenga establecida una sanción específica;
p) Imponer la sanción de Revocación de la Resolución de Calificación Am-
biental o multa de hasta diez mil unidades tributarias anuales, en caso de las
infracciones gravísimas;
q) Imponer la sanción de revocación de la Resolución de Calificación Ambien-
tal, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales, en caso de
las infracciones graves, y
r) Imponer la sanción de amonestación por escrito o multa de una hasta mil
unidades tributarias anuales, en caso de infracciones leves.
5. En materia de registro, le corresponde:
a) Administrar un mecanismo de evaluación y certificación de conformidad,
respecto de la normativa ambiental aplicable y del cumplimiento de las condiciones
de una autorización de funcionamiento ambiental, y
b) Administrar un sistema de acreditación de personas naturales y jurídicas
que realicen estas evaluaciones y certificaciones.
6. En materia de información deberá:
a) Proporcionar información y absolver las consultas del Ministerio del Medio
Ambiente y de los organismos con competencia en fiscalización ambiental, para
la elaboración de las normas técnicas que correspondan;
b) Administrar un Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental,
de acceso público, donde consignará, entre otras, las Resoluciones de Calificación
Ambiental con sus antecedentes, los Planes de Prevención, los procesos sanciona-
torios, los procesos de fiscalización, etc., y
c) Sistematizar la normativa que emane de la Superintendencia de tal forma

de facilitar el acceso y conocimiento de la misma.
39. A MANERA DE COLOFÓN

Para finalizar este capítulo, recapitulamos algunas reflexiones que han guiado
el discurrir anterior:
1. Las superintendencias constituyen una pieza clave para entender los cambios
que ha experimentado el Estado chileno en las últimas tres décadas.
2. La legitimidad de estas entidades fiscalizadoras tiende a basarse en un reco-
nocimiento de su expertise técnico, por lo que los Jefes superiores de estos servi-
cios habrán de ser designados mediante la Dirección del Servicio Civil. Ello, sin
embargo, no es suficiente para configurarlas como autoridades autónomas o que
logren erigirse con una garantía de neutralidad respecto del poder político.
3. No se pueden calificar como entidades administrativas independientes,
aunque su consolidación como entes técnicos refuerza las presiones para su trans-
formación en esta línea.
4. La actividad que desarrollan las superintendencias es compleja: la supervi-
gilancia que ejercen sobre las actividades económicas de especial incidencia en
el interés público engloba una serie de potestades administrativas (normativa,
inspectiva, sancionadora, dirimencia de conflictos, etc.), que la configuran como
organizaciones administrativas claves para la materialización del orden econó-
mico sancionado por la Constitución. Pero es esta significación la que exige un
esfuerzo por perfeccionar las garantías que debe revestir la actuación de las su-
perintendencias. La situación normativa refleja demasiada omisión legislativa, es
necesario que el legislador actualice y armonice las intensas potestades de las que
estas entidades están investidas, a fin de que respondan a plenitud a las exigencias
del Estado constitucional.
TERCERA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PÚBLICO
CAPÍTULO PRIMERO
LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO EN GENERAL
SUMARIO: 40. Concepto y caracteres. 41. Tipología. A. Atendiendo a los sujetos o administracio-
nes territoriales de los cuales dependen, los servicios públicos pueden ser nacionales o centrales y
municipales. B. Atendiendo a su relación con el Presidente de la República, los servicios públicos
pueden ser centralizados o descentralizados. C. Atendiendo al ámbito territorial en los cuales
desarrollan su actividad, los servicios públicos dependientes del nivel nacional o central pueden
ser nacionales o regionales. D. Atendiendo a los usuarios. E. Atendiendo al tipo de gestión que
se les aplica, los servicios públicos pueden ser administrados en régimen público o privado.
F. Atendiendo a la forma de la gestión del servicio público, éstos se clasifican en servicios
públicos de gestión directa o indirecta.
40. CONCEPTO Y CARACTERES

La noción de servicio público en nuestro ordenamiento ha sido tradicional-
mente utilizada como sinónimo de organización administrativa afecta al derecho
público. Este concepto material se forjó a partir de la labor sistematizadora de la
Contraloría General de la República que buscó despejar el organigrama adminis-
trativo, proponiendo una clasificación que recondujera, a las múltiples caracteri-
zaciones microadministrativas, a tipos organizacionales acotados.
El servicio público es un concepto globalizador de las organizaciones público-
administrativas que logra sustituir la construcción organizacional civilista que
parte del artículo 547 inciso 2º del Código Civil, el cual señala que las per-
sonas de derecho público son la nación, el fisco, las iglesias, las comunidades
religiosas, las municipalidades y los establecimientos que se costean con fondos
del erario. Estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos
especiales según lo dispone el mismo artículo. No obstante la supuesta claridad
de la clasificación que contiene el Código Civil, la concepción civilista entra
en crisis en virtud del surgimiento de numerosas organizaciones con distintas
particularidades, estructuradas de acuerdo con patrones inéditos y heterogéneos.
La noción de servicio público en este contexto surge como categoría que permite
englobar a las organizaciones administrativas. De ahí el esfuerzo por señalar
cuáles atributos son los que configuran a estas entidades a las que se reconoce
como servicios públicos.
En una primera etapa, la del Estado social, el concepto-imagen de los servicios
públicos estará muy influenciado por la escuela francesa que resaltaba lo social,
fundando los servicios públicos en las necesidades públicas que debían ser aten-
didas por el Estado. Bajo este prisma es que se inician los primeros esfuerzos por
precisar los elementos que integran la noción de servicio público.
Los criterios para identificar un servicio público fueron precursoramente
enunciados por la Corte Suprema, la que desde las primeras décadas del siglo
XX hacía radicar la calidad de organismo público en el hecho de que la entidad
se financiara con fondos fiscales286. Hacia 1950, la Corte precisó, en sentencia de
21 de agosto, que los atributos que hacían que una persona de derecho público
fuera tal eran los siguientes:
“a) Que la persona jurídica esté dotada de potestades públicas (atributo que jurídicamente
se llama imperio);
b) Que esté destinada a realizar fines de interés colectivo (fin público);
c) Que para dicha realización disponga de recursos materiales que deben ser proporcionados
por la colectividad cuyos intereses va a servir (por los componentes de la nación);
d) Que esté sujeta a un régimen jurídico especial en su organización, administración y
funcionamiento, y
e) Que tenga representante legal que intervenga en su nombre, judicial y extrajudicial-
mente”287.
En 1959, la Corte vuelve a abundar en los datos que hacen a un organismo
calificar como servicio público y, por ende, reconocerle la condición de persona
de derecho público, señalando a propósito de una institución semifiscal que:
“Tal servicio público reúne los cuatro elementos constitutivos que el derecho administrativo
señala para que tenga la condición de público:
a) Que haya una necesidad pública que se trata de satisfacer en forma regular y conti-
nua;
b) Que se instituya para realizar esa función el número necesario de agentes jerarqui-
zados;
c) Que disponga de bienes o recursos económicos destinados a cumplir su cometido, y
d) Que se rija por un sistema jurídico especial”.288
Así, la noción de servicio público en la etapa del Estado social, se afirma en los
elementos orgánicos señalados por la Corte Suprema, con clara influencia de la Es-
cuela del Servicio Público fundada por DUGUIT, el prestigioso Decano de Burdeos.
286 En sentencia de 12 de junio de 1911, la Corte Suprema había expresado que un establecimiento
público tenía el carácter de tal por la sola circunstancia de que “se costeara con fondos del erario… Dicho
establecimiento no necesita cumplir con los requisitos que el artículo 546 (del Código Civil) señala para
obtener la personalidad jurídica”, citado en PANTOJA BAUZÁ, R., La Organización Administrativa, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 99.
287 Ibíd., p. 100.
288 Ibídem, p. 101.
El servicio público, por consiguiente, desde este punto de vista orgánico-formal,

lo constituyen las organizaciones del Estado destinadas a satisfacer necesidades
públicas, de manera regular y continua, bajo la dependencia o supervigilancia
del Presidente de la República y conforme a un régimen de derecho público. La
doctrina nacional también acoge preferentemente la noción orgánica del servi-
cio público: “En su acepción subjetiva –dice el profesor Patricio AYLWIN–, con el
término Administración se designa al conjunto organizado de las distintas oficinas,
reparticiones, estructuras, empresas, por medio de las cuales el Estado ejerce su función
administrativa, a las que corrientemente se les llama servicios públicos o simplemente
servicios”289. SILVA CIMMA señalará que “desde el ángulo eminentemente legalista o
positivo, creemos que en Chile el servicio público ha sido tomado desde un prisma pre-
ferentemente, si bien no exclusivamente, orgánico”290. Esta acepción es recogida por el
legislador orgánico, de manera que el artículo 28 de la LOCBGAE la sancionará
con esta fórmula: “los servicios públicos son órganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua. Estarán sometidos a la
dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos
Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar”.
Sin embargo, el criterio orgánico-formal de los servicios públicos hubo de sufrir
una profunda transformación como consecuencia de que el Estado debió asumir
nuevas responsabilidades socioeconómicas, panorama que llevó a la jurisprudencia
administrativa a admitir la existencia de servicios públicos diferentes a los tradi-
cionales, rompiendo la ecuación organismo público igual a régimen de Derecho
Público, afirmada en un primer momento. Surgen, pues, los servicios públicos
industriales y comerciales que exigen un esfuerzo por explicarlos y justificar su
ubicación dentro del entramado administrativo.
La realidad demostró que había organismos públicos que actuaban como
particulares, sujetos al derecho privado y que no respondían a la tipología básica
de la Administración del Estado oficializada por la Contraloría General. Entre
las figuras jurídicas atípicas de organismos del Estado, donde se da este quiebre
del régimen público, se reconoció a la Corporación de Ventas del Salitre y Yodo
respecto de la cual, según dictamen Nº 27.864, de 1960, se determinó que no
obstante estar “regida por el derecho común, atendida su misión comercial de comprar
y vender el salitre y yodo del Estado, debía entenderse comprendida entre los servicios
de la Administración del Estado”.
289 Ibídem, p. 153.

290 SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado, T. II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1969, p. 62.
La segunda situación que manifiesta el quiebre de la regla general esbozada,

del servicio público, es la constatación de que existen situaciones en las que el
Estado, para satisfacer necesidades colectivas, recurre a la actividad o gestión de
los particulares.
Esta situación forzó al Organismo Contralor a aceptar de manera general que
no todos los servicios públicos eran tales sólo por su referente orgánico, sino que
también podían serlo por su componente funcional, y a constatar la existencia de
ciertas especies orgánicas de la Administración que no presentaban los elementos
tipificadores de los servicios públicos fiscales y descentralizados. Mediante el dicta-
men Nº 55.270, de 1969, la Contraloría General esbozó y reconoció la existencia
de dos tipos de servicios públicos: “uno de tipo orgánico o institucional y otro de tipo
funcional, relativo a la actividad que recibe tal denominación… Desde el punto de
vista orgánico o institucional se ha entendido por servicio público a toda organización
de carácter permanente, creada por el Estado e integrada dentro de la Administración
Pública, destinada a satisfacer de manera regular, general y continua una necesidad
pública, sometiéndose, preferentemente, a las normas de derecho público. Considerando
la naturaleza de la actividad o función que un organismo o entidad efectúa, se ha
conceptualizado como servicio público a toda actividad que persigue un fin de interés
general, bien sea ella realizada por una entidad o cuerpo estatal, bien por personas
privadas, sean jurídicas o aun naturales. Por regla general, la prestación del servicio
público se realiza directamente por el Estado, a través de sus distintos organismos. Sin
embargo, existen situaciones en las que el Estado para satisfacer necesidades colectivas,
recurre a la actividad o gestión de los particulares, como ocurre respecto de los teléfonos,
agua potable, movilización, etc.”291.
De este modo, desde el punto de vista del sujeto prestador del servicio la reali-
dad administrativa informaba la existencia de servicios públicos atendidos por el
Estado-nación y servicios públicos atendidos por particulares, surgiendo la noción
de servicio público concedido. Por dictamen Nº 77.285, de 1972, la Contraloría
General sostuvo que la concesión de un servicio público conllevaba el ejercicio
por parte de un particular de una determinada actividad pública, en que por regla
general, éste sustituía a la Administración en la prestación del servicio, sin que por
ello la prestación perdiera su carácter de pública. “Pero esta delegación, que es el
signo característico de la concesión de servicio público, no altera la naturaleza jurídica
del servicio, por cuanto la actividad prestada continúa siendo la propia del servicio
público, con la singularidad de que su ejecución la materializa un concesionario292”. En
291 Ibídem, pp. 121-122.

292 Ibídem, p. 129.
tal virtud, agregó el dictamen, le son aplicables al servicio público concedido “los
principios generales aceptados por la doctrina y la jurisprudencia administrativas”.
En la década de 1970, bajo el influjo de las nuevas ideas que predominarán
en la década, se busca desplazar la “tesis-imagen” de los servicios públicos que los
relacionaba con lo social por su vinculación con la satisfacción de necesidades
públicas, exacerbando la importancia de la personalidad jurídica como criterio
clasificador de los servicios públicos. Se produce cierto retorno a las visiones civi-
listas, insistiéndose en la idea de que todos los organismos de la Administración
Pública eran reconducibles a las figuras jurídicas de la corporación o de la funda-
ción. El profesor SOTO KLOSS expresa esta tendencia diciendo “la Administración
del Estado, más que un conjunto de servicios públicos centralizados y descentralizados,
noción por lo demás difícil de asir jurídicamente y de escasa utilidad operativa en lo
organizacional, es un conjunto de personas jurídicas estatales, públicas, administra-
tivas, noción ésta de persona jurídica no sólo técnicamente adecuada en derecho sino
sobre todo perfectamente delimitada en lo conceptual y suficientemente precisa en sus
efectos operativos”293.
En este marco es que se debe interpretar el dictamen Nº 64.792, de 1970, de
la Contraloría General de la República, el cual clasificó los servicios públicos en
servicios fiscales y servicios descentralizados o autónomos, estos últimos subcla-
sificados en instituciones, fiscales y semifiscales y empresas públicas del Estado,
según la personalidad jurídica que se les haya atribuido y los fines que persiguen
cumplir. La categorización general que engloba a los organismos administrativos,
es la de servicios públicos que pueden no estar personificados (este es el caso de
los servicios fiscales) u ostentar personalidad jurídica propia, en cuyo caso son
denominados servicios descentralizados o autónomos. El legislador orgánico recoge
esta clasificación en el:
“Artículo 29.- Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos
del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del
Ministerio correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios
que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República
a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial”.
En la década de 1980 se inicia un proceso de liberalización de actividades
que antes estaban monopolizadas por el Estado y que se devuelven al ámbito de
libertad de los particulares, ampliándose la esfera de actuación económica en la
293 Ibídem, pp. 232-233.

que éstos pueden desenvolverse. Acompaña a la liberalización económica el pro-

ceso de privatización de empresas del Estado, que significa no sólo el cambio de
régimen al que están sometidos haciendo predominante el Derecho privado, sino,
principalmente, la venta de activos empresariales del Estado. Entre las empresas
privatizadas, se incluyen aquellas que tienen por objeto brindar servicios de utilidad
pública (telefonía, electricidad, abastecimiento de agua potable), proceso que aún
no ha terminado del todo, pero que sí se ha cumplido en lo sustancial. En el caso
de los servicios de utilidad pública, la regulación que precede a la privatización
introduce la desagregación de las actividades económicas en las que se estructuran
dichos servicios, reservando la titularidad pública de la actividad sólo en algunos
casos en los que se ha de requerir obtener la respectiva concesión, mientras que
en los demás segmentos de la actividad sólo se implementan técnicas de policía
que conllevan la imposición de obtener permisos o licencias.
Los procesos descritos hacen propicia la aparición de la noción funcional
de servicio público en la legislación de los servicios de utilidad pública, pero
esta vez asociada, exclusivamente, a ciertas actividades de los mismos que son
calificadas como de servicio público. Dicha calificación sustenta la imposición
de ciertos deberes o cargas de servicio público, aun cuando sean actividades
liberalizadas. Así, la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) Nº 18.168, en
su artículo 3º, clasifica los servicios de telecomunicaciones en aquellos que: a) son
de libre recepción o de radiodifusión; b) servicios públicos de telecomunicacio-
nes; c) servicios limitados de telecomunicaciones; d) servicios de aficionados a
las radiocomunicaciones, y e) los servicios intermedios. De este modo, la ley
califica exclusivamente como de servicio público telefónico a “aquellos que están
destinados a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de la comunidad en
general”. Imponiendo a las empresas prestadoras de estos servicios la obligato-
riedad de diseñarlos para que puedan “interconectarse con otros servicios públicos
de telecomunicaciones” y para “dar servicio a los interesados que lo soliciten dentro
de su zona de servicio”. Esto es, el servicio público está obligado a garantizar el
acceso a las redes de telecomunicaciones por los otros prestadores de servicios de
telecomunicaciones y en favor de los usuarios debe asegurar el servicio universal
en la zona concesionada.
De acuerdo con la LGT, en su artículo 8º, el uso y goce de frecuencias del
espectro radioeléctrico es “libre y de igualitario acceso”. Los casos en que se re-
quiere concesión previa están señalados en la ley y están referidos a los servicios
públicos e intermedios de telecomunicaciones y a los servicios de radiodifusión
sonora. En los demás casos se requerirá la obtención de permisos o licencias de
telecomunicaciones.
Por lo que respecta a los servicios sanitarios, la Ley General de Servicios Sani-
tarios (LGSS), D.F.L. Nº 382, de 1989, en su artículo 5º, califica como servicios
públicos las actividades de producción, distribución del agua potable, la recolección
y disposición de las aguas servidas, por lo que todas ellas se pueden únicamente
ejercer previa obtención de la preceptiva concesión. El artículo 33 obliga a la em-
presa operadora del servicio público sanitario “a prestar servicio a quien lo solicite,
sujeto a las condiciones establecidas en la ley y su reglamento”.
Por lo que se refiere a los servicios eléctricos, la Ley General de Servicios Eléc-
tricos (LGSE), D.F.L. Nº 1, de 1982, en su artículo 7º, dispone que “es servicio
público eléctrico el suministro que efectúe una empresa concesionaria de distribución
a usuarios finales” y “el transporte de electricidad por sistemas de transmisión troncal
y de subtransmisión”. Como consecuencia de esta declaración la ley impone a las
empresas distribuidoras de servicio público (artículo 74) la obligación de “dar
servicio a quien lo solicite”.
En todos estos casos, la calificación de servicio público explica que la regulación
de la actividad imponga obligaciones de servicio público a las empresas privadas
que atienden estas necesidades, con el objeto de garantizar que la actividad sea
prestada bajo unos estándares mínimos de calidad, precio e igualdad de acceso a
los usuarios. Ello deberá cumplirse aun cuando no sea económicamente rentable,
si bien, en algunos casos (telefonía y distribución eléctrica), el legislador faculta a
la empresa operadora para que solicite a los usuarios interesados a contribuir con
aportes reembolsables orientados a financiar las obras de conexión.
Concordante con esta nueva visión de los servicios públicos, también se produce
el decantamiento de las empresas del Estado, las que ya no calzan en el concepto
de servicio público como en un momento la jurisprudencia administrativa sostuvo.
La clasificación de los servicios públicos efectuada por la Contraloría General de la
República, en el dictamen Nº 64.792, suponía englobar a las empresas del Estado
como servicios públicos descentralizados o autónomos, esto siempre y cuando
fueran identificadas como empresas públicas. No obstante, si bien es necesario
afirmar que las empresas del Estado son parte de la Administración Pública aun
cuando, como las distingue el Órgano Contralor, éstas sean públicas o privadas,
atendiendo al régimen al que están sujetas. Al mismo tiempo, es necesario admitir
que el campo administrativo de las empresas del Estado ha experimentado una
profunda evolución y hoy en día se articulan para fines, por lo general, distintos
a la atención de necesidades públicas, organizadas mediante estructuras formales
disímiles, sujetas a variados regímenes jurídicos, todo lo cual justifica su confi-
guración separada del circuito organizativo que calificamos de servicio público.
Las entidades empresariales del Estado carecen de la calidad de servicios públicos
descentralizados que antiguamente les concedía la Constitución de 1925 y la

jurisprudencia administrativa. Como –dice el profesor PANTOJA– esto justifica
afirmar que ellas constituyen “un nuevo circuito administrativo de organismos del
Estado-nación, un nuevo subsistema organizacional administrativo”294.
En consecuencia, aunando estas dos perspectivas orgánica y funcional descritas,
cabe definir el servicio público señalando que es la actividad de prestación que la
Administración Pública legalmente asume, pero que puede gestionarla directa o indi-
rectamente por persona interpuesta, a fin de satisfacer necesidades públicas, conforme
a un régimen especial, exclusiva o predominantemente de Derecho Público cuando
es gestionado por sí o por un régimen que va precedido por la imposición de ciertos
deberes o cargas de servicio público, aun cuando se rija por el de derecho privado.
Esta definición presupone los siguientes caracteres de la noción actual del
servicio público:
1. Es una forma de actividad administrativa que consiste en la realización de
prestaciones a favor de los particulares, que pueden manifestarse en forma diversa.
Así, los servicios pueden consistir en una actividad de facere, como sucede con el
servicio público de mediación, defensa legal, defensa y seguridad externa e interna,
etc., o en un dare mediante el otorgamiento de ciertos bienes materiales o cosas
al usuario, como sucede con el servicio eléctrico, telefonía, suministros a zonas
alejadas, etc. En cualquier caso, la actividad material que se despliega tiene que
ser continuada aunque se concrete en determinadas prestaciones individualizadas
(uti singuli) o generales (uti universi), como sucede con la defensa nacional.
2. Atendiendo al factor subjetivo de la titularidad del servicio público, el or-
denamiento ha de reconocer que corresponde a la Administración su realización,
aunque no necesariamente lo debe hacer por sí, sino que cabe la gestión a través de
terceros. En todo caso, esta titularidad es fuente de atribuciones especiales y poderes
que posicionan a la Administración en una situación de supremacía especial, que le
permite supervisar la actividad aplicando diversas técnicas de policía (autorización,
fiscalización e imposición de deberes de información a la actividad).
La atribución de la titularidad pública puede ser conferida en forma exclusiva
o concurrente con los privados en cuyo caso, dado el interés público de la acti-
vidad, están sujetos a intervención administrativa con el objeto de cautelar ese
interés. Éste es el caso tradicional de los servicios de educación y de salud, y más
recientemente, también de los servicios de electricidad y telefonía.
3. En el aspecto objetivo, el servicio público se caracteriza por tener la fina-
lidad de atender a la satisfacción de una necesidad de interés público, aquellos
294 Ibídem, pp. 205-206.

servicios generales vitales para el desarrollo de la vida en sociedad y cuya garantía

asume el Estado por razones de solidaridad social y porque su satisfacción se logra
mejor atendiéndolos de manera conjunta. La finalidad de interés público a la que
atiende el servicio público obliga a excluir aquellas organizaciones u actividades
que la Administración realiza con fines de producir renta u ingresos fiscales; éste
es el caso del holding de empresas del cobre (CODELCO). Esto no significa que
el servicio público no pueda generar un beneficio económico, sino simplemente
que ésta no es su finalidad primordial.
4. Finalmente, considerando el factor jurídico-formal, la noción de servicio
público se caracteriza por la existencia de un conjunto de normas especiales que
lo regulan, normas de derecho público, que tienen por objeto asegurar el funcio-
namiento del servicio de manera regular y continua, en condiciones de calidad
y acceso garantizados. Estas normas atribuyen a la Administración poderes de
supremacía especial para garantizar y fiscalizar el funcionamiento del servicio,
contempladas en la legislación administrativa sectorial reguladora de los distintos
servicios públicos (educación, sanidad, transportes y telecomunicaciones, energía,
abastecimiento de agua potable, etc.). Aunque en algunos casos importantes,
puedan aplicarse normas y técnicas propias del Derecho Privado, especialmente
para la gestión del servicio, en conjunto con instituciones del Derecho Comer-
cial. Todo ello se produce sin perjuicio de las garantías jurídicas reconocidas a los
usuarios (reclamación, responsabilidad patrimonial de la Administración, tutela
judicial, etc.).
41. TIPOLOGÍA
Uno de los desafíos que la jurisprudencia administrativa ha abordado desde
la década del 60, ha sido sistematizar y proponer una clasificación de los orga-
nismos que integran la Administración Pública. Dos han sido los criterios que la
jurisprudencia administrativa ha interrelacionado para este propósito: la noción
de servicio público y la noción de persona jurídica.
En virtud de esta interrelación, el dictamen Nº 64.792, de 1970, sostuvo que
“los servicios públicos se encuadran dentro del sector fiscal o de administración central,
y el sector autónomo o de administración centralizada, según la personalidad jurídica
que los habilite para actuar y atendiendo a la naturaleza de sus recursos”. Por con-
siguiente –dirá PANTOJA– la jurisprudencia administrativa clasificó los servicios
públicos atendiendo a la personalidad jurídica, determinando “que aquellos que
carecían de personalidad constituían servicios fiscales, dependientes o de administración
central, y que los personificados o autónomos podían asumir la forma de instituciones,
sea fiscales o semifiscales, o de empresas del Estado, atendiendo a los fines que el Estado
estaba llamado a cumplir por medio de ellos, sociales en el primer caso, económicos
en el segundo”295.
El sistema organizativo así definido se modeló a partir del núcleo Estado-persona
jurídica y a los elementos formales relativos al origen del ente, y a su relación
con el centro administrativo representado por el Presidente de la República.
Esta idea está recogida en el artículo 29 de la LOCBGAE, el cual distingue entre
servicios públicos centralizados o descentralizados y califica, respectivamente, de
dependencia o supervigilancia la relación que se establece entre unos y otros con
el Presidente de la República.
Pero esta determinación del legislador orgánico no da cuenta de los nuevos
servicios públicos que se han creado con arreglo a criterios diferentes a los enun-
ciados, por ejemplo el de autonomía respecto de la autoridad presidencial. Por
la forma de su constitución también hay diferencias, pues algunos de estos ser-
vicios se institucionalizan en la Constitución, como los Gobiernos Regionales,
Municipalidades y el Consejo Nacional de Televisión, y otros se formalizan por
el legislador, como, por ejemplo, la Comisión Nacional del Medio Ambiente y
los Servicios de Salud.
Atendiendo a estos cambios producidos en el panorama administrativo, una clasi-
ficación de los tipos de servicios públicos puede efectuarse atendiendo a los criterios
subjetivo, relacional, territorial y de los usuarios o destinatarios del servicio.
A. ATENDIENDO A LOS SUJETOS O

ADMINISTRACIONES TERRITORIALES DE LOS CUALES DEPENDEN, LOS SERVICIOS
PÚBLICOS PUEDEN SER NACIONALES O CENTRALES Y MUNICIPALES
Dada la característica fuertemente centralizadora de la Administración del

Estado, escasamente matizada por la creación de Gobiernos Regionales, la Admi-
nistración preponderante es la del nivel central, que se conecta directa o indirec-
tamente con el Presidente de la República. Es ella la que más servicios públicos
tiene a su cargo en el ámbito de: salud, defensoría legal, medio ambiente, seguridad
nacional, orden interno, etc.
En el ámbito regional, se encuentran los Gobiernos Regionales, que práctica-
mente están limitados a ser organismos planificadores y asignadotes de recursos,
pero que no gestionan otros servicios. Hasta el momento no se ha producido
aquello que la Constitución Política habilitó desde la Reforma Constitucional
de 1991, que es el traspaso de competencias de Ministerios o servicios públicos
dependientes de éstos a la entidad regional, lo que necesariamente supondría la
constitución de servicios propios de los Gobiernos Regionales.
295 PANTOJA, R., La Organización Administrativa, op. cit., p. 232.
En el ámbito municipal, los servicios públicos que ellas detentan son de especial
relevancia para la comunidad local, lo que se ha incrementado en gran medida a
partir del traspaso de los servicios de salud primaria y de educación básica.
B. ATENDIENDO A SU RELACIÓN CON EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA,

LOS SERVICIOS PÚBLICOS PUEDEN SER CENTRALIZADOS O DESCENTRALIZADOS
En el primer caso, tratándose de servicios centralizados, su relación con el

mandatario de la Nación será de dependencia directa a través del Ministerio
respectivo (por carecer de personalidad jurídica propia). En el segundo caso, tra-
tándose de servicios públicos descentralizados, la relación con el Presidente será
de supervigilancia, la que igualmente se efectúa por intermedio del Ministerio del
cual dependa el respectivo servicio descentralizado.
Se ha de anotar que esta clasificación se aplica a los servicios del nivel nacional
o central que son los mayoritarios. La tendencia de la Reforma Administrativa
practicada desde la década de 1970 ha sido impulsar la técnica de la descentraliza-
ción funcional, por razones de eficiencia, ante el colapso del sistema centralizador
y de la insuficiencia de la técnica desconcentradora. Ello dio lugar a la creación de
múltiples servicios públicos personalizados, responsabilizados del cumplimiento
de actividades específicas de su sector. En otras palabras, las labores de ejecución
se atribuyeron a entidades administrativas jurídicamente autónomas, en direc-
ta consonancia con la visión administrativa de reservar al Órgano Ministerial
las grandes tareas estratégicas como cabeza de un sector administrativo. Así, el
Ministerio (artículo 22 de la LOCBGAE), fue definido como un proponedor y
evaluador de políticas, planes y normas sectoriales, fiscalizador del cumplimiento
de la normativa sectorial y de la actividad de los órganos que integran su sector,
así como distribuidor de recursos presupuestarios.
C. ATENDIENDO AL ÁMBITO TERRITORIAL EN LOS CUALES DESARROLLAN

SU ACTIVIDAD, LOS SERVICIOS PÚBLICOS DEPENDIENTES DEL NIVEL NACIONAL
O CENTRAL PUEDEN SER NACIONALES O REGIONALES
Si el territorio sobre el que ejercen su actividad es el nacional, se relacionarán

con el Presidente de la República a través del Ministerio respectivo, como sucede
con la gran mayoría de los servicios públicos, v. gr. la Comisión Nacional del Medio
Ambiente, Servicio Agrícola Ganadero, Servicio Médico Legal, etc.
Cuando se trate de servicios de ámbito regional, serán dependientes o super-
vigilados por el Intendente respectivo, que es el representante del Presidente de
la República en la región, v. gr. los Servicios de Salud, los Servicios de Vivienda
y Urbanismo.
D. ATENDIENDO A LOS USUARIOS

Éstos pueden ser uti singulis, en el caso que las prestaciones sean individualiza-
das (como educación, salud, correos, etc.), y en el caso que las prestaciones sean
generales se les denomina servicios uti universi, como son la defensa nacional y
la seguridad pública. Para efectos del financiamiento de estos servicios sólo los
primeros se prestan para que su financiamiento se realice a través de tarifas, tasas
o precios públicos y en los segundos éstos necesariamente deberán sufragarse con
cargo a los recursos del presupuesto público, normalmente vía impuestos.
E. ATENDIENDO AL TIPO DE GESTIÓN QUE SE LES APLICA, LOS SERVICIOS PÚBLICOS

PUEDEN SER ADMINISTRADOS EN RÉGIMEN PÚBLICO O PRIVADO
Al momento de crear un órgano administrativo para hacerse cargo de un

servicio público, el legislador puede utilizar la técnica del Derecho Privado para
simplificar la gestión del mismo, o bien, sujetarlo al régimen de derecho público-
administrativo. Con todo, en el primer caso, ello no enerva por completo la
aplicación de determinadas normas de derecho público (como son las relativas al
control y fiscalización financiero).
Ahora bien, cuando se trata de los servicios públicos privatizados hay que
atender tanto a que la titularidad del servicio público se mantiene en el Estado,
cuanto a que la noción de servicio público se limita a aquella actividad precisada
por el legislador, luego, de la desagregación de las actividades, en virtud de lo cual
sólo un segmento de ella se entiende por servicio público. En estos casos, si bien
se gestionan mediante técnicas de derecho privado, como ya se ha señalado ellos
se regulan por un conjunto de normas especiales de derecho público, que tienen
por objeto asegurar su funcionamiento.
F. ATENDIENDO A LA FORMA DE LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO,

ÉSTOS SE CLASIFICAN EN SERVICIOS PÚBLICOS DE GESTIÓN DIRECTA O INDIRECTA
Los servicios públicos se gestionan directamente por el Estado cuando un órga-

no integrante de sus cuadros orgánicos se hace cargo de la prestación del servicio.
Éstos constituyen la gran mayoría de ellos, v. gr. la red hospitalaria pública, los
establecimientos educacionales del Estado, policía, etc.
Por su parte, cuando el Estado los administra con la colaboración de terceros,
son servicios públicos gestionados de forma indirecta. Este es el caso de los ser-
vicios públicos concesionados, v. gr. las carreteras urbanas, autopistas nacionales,
aeropuertos, etc., todos ellos cuando se brindan bajo la figura de la concesión.
CAPÍTULO SEGUNDO
PRINCIPIOS Y REGLAS QUE DEFINEN EL RÉGIMEN DEL SERVICIO PÚBLICO
SUMARIO: 42. El establecimiento de los servicios públicos. 43. Los principios del servicio
público. A. Los principios de regularidad y continuidad. B. Los principios de igualdad y de
universalidad. 44. La organización de la gestión de los servicios públicos. 45. Formas de
prestación de los servicios. A. Prestación directa. B. Prestación indirecta. 1. El convenio. 2. Los
contratos. 3. La concesión de explotación de servicio público. 4. La concesión de actividades
cuasi-despublificadas.
42. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La creación de servicios públicos no ha obedecido siempre a las mismas reglas,
sino que, muy por el contrario, éstas se fueron creando espontáneamente en la
medida en que el Estado incrementaba las tareas de las que se hacía cargo.
Especialmente a fines del siglo XIX las urgentes necesidades de la comunidad
nacional forzaron al Gobierno a crear nuevas formas para administrar y atender
dichos requerimientos. La primera medida fue sustraer del Gobierno (Presidente
de la República), ramos enteros para ser atendidos por complejos organizativos.
En aquel entonces se instituyeron direcciones como las de correos, obras pú-
blicas, caminos, instrucción, prisiones, etc. Como señala Valentín LETELIER “de
una manera espontánea se ha operado insensiblemente en la organización del Estado
chileno una evolución de carácter radical, se han separado más y más las funciones
administrativas de las políticas, y dejando el gobierno en manos del Presidente de la
República se ha confiado la administración a órganos especiales”296. La creación de
los servicios centralizados se materializó por decretos supremos, no por ley, inter-
pretándose que el Presidente de la República disponía de facultades “para hacer y
deshacer en el orden administrativo en todo cuanto el legislador no haya prevenido”.
Esta interpretación intentó salvar la inconstitucionalidad de dichos decretos, por
cuanto la Constitución de 1833, en su artículo 37, reservaba a la ley la creación
o supresión de empleos públicos y la determinación de sus atribuciones. Como
el texto no hacía referencia a los servicios públicos (porque en ese entonces ésta
era una noción desconocida), ello sirvió años más tarde para que dicho vacío se
interpretase a favor de admitir facultades presidenciales para la creación de ser-
vicios públicos.
296 Citado por PANTOJA BAUZÁ, R., La Organización Administrativa, op. cit., p. 30.
En la segunda década del siglo XX, producto de la influencia de las ideas socia-
les, se impulsa una racionalización administrativa basada en la descentralización
con el objeto de radicar en los jefes de servicios mayores facultades. La Reforma
Constitucional, que culminará en la Carta de 1925, es el marco propicio para
postular mayores atribuciones políticas para el Jefe de Estado. Ello constituyó
los inicios de la descentralización en Chile, en una época en que se desconocía la
descentralización funcional o por servicios. Lo que se tenía claro era que había
que romper con el centralismo, que impedía atender los asuntos propios en los
ámbitos territoriales respectivos, así los intereses públicos o generales estarían re-
servados a la Administración central y los intereses locales serían atendidos por las
Administraciones locales. No obstante, estas aspiraciones quedaron en la práctica
sólo consignadas en el Texto constitucional.
Fue recién hacia 1959, que Patricio AYLWIN empezó a hablar de descentralización
funcional o por servicios, definiéndola como una forma organizacional de prestar
servicios públicos “indirectamente por el Estado por medio de personas jurídicas de
derecho público que el Estado crea con cargo al patrimonio público, distinto del fiscal;
de personas que obran con mayor o menor autonomía, es decir, con poderes propios de
decisión, sin subordinación jerárquica por tanto al poder central”297.
Impulsado por las necesidades sociales que el Estado debía atender, el legisla-
dor de la etapa social (1920-1937) adoptará la descentralización funcional como
sistema organizacional básico creando un gran número de servicios públicos, los
que llegan a clasificarse en servicios fiscales y servicios descentralizados o autó-
nomos.
Este proceso desembocó en la creación de múltiples organizaciones adminis-
trativas personificadas que configuraron un cuadro organizacional complejo, que
planteó el debate en torno a su pertenencia o no a la Administración Pública. Este
fue el caso de las denominadas instituciones fiscales (como el Servicio Nacional de
Salud), que cumplían cometidos que la Constitución encomendaba al Estado y que
se financiaban mediante recursos que el Fisco destinaba a través del presupuesto
público. También, fue el caso de las instituciones semifiscales (como las Cajas de
Ahorro Previsional), que tenían un financiamiento compartido.
Finalmente, el debate sobre la pertenencia o no a la Administración también
se propició en torno a las empresas del Estado, las cuales fueron definidas en el
dictamen Nº 41.919, de 1959298, como “aquellos servicios que el Estado atiende
comercialmente, haciendo empresa, y a los cuales les otorga autonomía legal para su
297 Ibíd., p. 41.

298 Ibídem, p. 85.
desenvolvimiento, tales como la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, FAMAE,

etc.”, complementando su definición en 1970, con el dictamen Nº 16.974299,
afirmando que las empresas del Estado son “aquellos servicios públicos que tienen
personalidad jurídica de derecho público y persiguen fines comerciales o industriales,
que realizan actos de comercio en el área del transporte…; de la agricultura…; de la
construcción…”. Esta última interpretación fue matizada en 1979, en el dictamen
Nº 10.492300, por el que la Contraloría General da carta de nacimiento a la dis-
tinción entre empresas públicas y empresas privadas del Estado: “Las empresas del
Estado o empresas públicas o estatales son entidades creadas por ley que tienen personali-
dad jurídica de derecho público distinta y separada del Fisco;... Son además, organismos
funcionalmente descentralizados que, con tal naturaleza, integran los cuadros orgánicos
de la Administración”. Por su parte, las empresas privadas del Estado “comprenden
las empresas, sociedades o entidades privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades
e instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario
o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación”.
“Aun cuando el Estado o los entes públicos participen en dichas empresas privadas, tal
hecho no tiene el alcance de modificar su naturaleza jurídica, que es esencialmente de
derecho privado, sin que por ello, entonces, puedan considerarse formando parte de los
cuadros orgánicos de la Administración como empresas del Estado”. De esta manera,
por la interpretación del Órgano Contralor se ha intentado imponer el criterio, que
no se comparte en esta obra, de que sólo las empresas catalogadas como empresas
públicas del Estado califican como servicios públicos que integran la Adminis-
tración Pública y que, por consiguiente, las empresas privadas del Estado al no
calificar se encuentran al margen de los cuadros orgánicos de la Administración,
por hallarse por entero sometidas al Derecho privado.
Este fenómeno de multiplicación y diversificación de los servicios públicos, en
la mayoría de los casos se da por declaración formal de la ley. Sin embargo, el legis-
lador no asume un patrón organizacional coherente y el panorama administrativo
se ve plagado de múltiples organizaciones de características tan disímiles como el
número de entidades existentes. Como observa PANTOJA, el surgimiento “de los
servicios descentralizados como respuesta a las etapas social y socioeconómica de cambio
vividas por el país, arrancó de una convicción societaria tan profunda, que todos los
círculos del país coincidieron en la necesidad de crear los servicios públicos necesarios
para afrontar las exigencias que demandaban los tiempos, sin prestar atención a si esos
organismos se ajustaban o no a los tipos y denominación de corporaciones y fundaciones
299 Ibídem, p. 85.

300 Ibídem, pp. 85-86.
que establecía el Código Civil para las personas jurídicas de derecho público que no
eran el Estado o las municipalidades, reconociendo así, implícitamente, su originali-
dad jurídica organizacional”301. Como consecuencia de esta convicción societaria
el proceso de creación de nuevos servicios públicos se produjo sin limitación de
su ámbito; es decir, los servicios públicos se establecían en los campos en que se
tenía por conveniente, no existiendo sectores o actividades que se consideraran
excluidos a priori de su establecimiento.
La contrapartida de esta situación fue la no factibilidad de exigir su constitu-
ción, ésta era una decisión libre del poder público, que se expresaba a través de
una ley formal.
Los cambios sufridos a partir de la década de 1970, en especial por obra del
Gobierno Militar, se plasman en el diseño constitucional contenido en la Carta
de 1980. En el Texto Constitucional se configura un Estado y, por consiguiente,
también su Administración como entidades serviciales dentro de una concep-
ción de Estado máximo. Atenidos a esta definición, es claro que los servicios
públicos constituyen instrumentos claves para promover el bien común y “la
integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Pero, a
la par, la Carta Política en este caso rompe la línea seguida por sus antecesoras y
sí constituye límites para la creación de servicios públicos al reservar la actividad
económica a la iniciativa privada (artículo 19 Nº 21). La Constitución delinea,
asimismo, un Estado subsidiario, en virtud de lo cual las organizaciones estatales
sólo podrán desarrollar actividades empresariales si cuentan con la previa apro-
bación de una ley de quórum calificado. Así, el límite para constituir servicios
públicos es el que éstos tengan por finalidad desarrollar actividades empresariales,
las que, según el modelo económico de mercado, deberán estar a cargo de los
privados. La Carta, por consiguiente, muy por el contrario no sólo no reconoce
la iniciativa pública en la actividad económica, sino que le establece una valla
para desincentivar este tipo de actuación y para garantizar que en los casos que
ella se produzca, haya sido por un consenso social calificado, expresado a través
de nuestros representantes.
En virtud de la Constitución, sólo existe una única reserva de actividad
económica a favor del Estado: la exploración y explotación de hidrocarburos
líquidos y gaseosos (artículo 19 Nº 24, inciso 8º CPR). Las otras reservas que
excepcionalmente contiene el Texto Constitucional, se refieren a determinados y
específicos bienes, como aquellos que la naturaleza ha hecho que deban pertenecer
301 Ibídem, p. 97.

a la Nación toda (artículo 19 Nº 23); las minas, hidrocarburos y demás sustancias

fósiles (artículo 19 Nº 24).
En conclusión, el plan maestro de la Constitución de 1980, en lo referente a la
materia orgánica administrativa, descansa en la limitación de los servicios públicos
industriales y comerciales (empresariales) y en la concurrencia con los privados
para la atención de las necesidades y derechos que la Constitución garantiza, v.
gr. educación, salud, pensiones, etc.
Ahora bien, el artículo 65, inciso 4º, Nº 2 de la Constitución, comparte la
facultad organizatoria de creación de los servicios públicos entre el Presidente de
la República y el Congreso. Por un lado, constitucionaliza la exigencia de que se
requiere de una norma legal para la creación de nuevos servicios o empleos pú-
blicos, sean éstos fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado,
pero al mismo tiempo, en estos casos la iniciativa de ley es facultad exclusiva del
Jefe del Estado.
Ahora bien, respecto a la obligatoriedad de los servicios públicos, se puede
afirmar que la Constitución sanciona –como consecuencia de los deberes del
Estado en los que se traducen la gran mayoría de derechos fundamentales de
las personas– una serie de servicios que son obligatorios de estructurar y ges-
tionar, ya sea directa o indirectamente por parte del Estado. Por lo que a ellos
se refiere es necesario considerar un criterio que se esboza en el ordenamiento
para definir qué forma de gestión se puede adoptar para estos servicios públicos.
Este criterio se refiere al que indica que se podrán gestionar indirectamente sólo
aquellos servicios que no comporten el ejercicio de funciones de autoridad, por
cuanto la lógica misma de la atribución de potestades impide que el ejercicio de
éstas se traslade a entidades que no integran la Administración del Estado. La
LOCBGAE, en su artículo 6º, prohíbe el ejercicio de potestades públicas por
parte de las entidades en las que el Estado participa y que no forman parte de la
Administración Pública.
Finalmente, como consecuencia de los deberes del Estado en que se traduce
la gran mayoría de derechos fundamentales de las personas, se puede afirmar que
la Constitución sanciona como servicios “obligatorios” y que, por consiguiente,
deberán prestarse, según sea el caso, de forma directa o indirecta por la Adminis-
tración, aquellos vinculados, entre otras, a las tareas de:
1) Asesoramiento y defensa jurídica a quien no pueda brindárselo por sí solo
(artículo 19 Nº 3 inciso 3º);
2) Establecimiento de prisiones o lugares públicos destinados a recibir a los
detenidos (artículo 19 Nº 7 letra d);
3) La tutela o vigilancia del medio ambiente (artículo 19 Nº 8);
4) La coordinación y control de las acciones de salud, así como el estableci-

miento de un sistema de salud concurrente con el privado (artículo 19 Nº 9);
5) La promoción de la educación parvularia y el establecimiento de un sistema
gratuito de enseñanza básica y media (artículo 19 Nº 10);
6) El fomento de la enseñanza en todos sus niveles, así como de la investigación,
creación artística y la protección del patrimonio cultural;
7) Establecer un sistema de calificación de la producción cinematográfica
(artículo 19 Nº 12), y
8) La supervigilancia del ejercicio del derecho a la seguridad social (artículo
19 Nº 18 inciso 4º);
En el ámbito local, el legislador ha establecido como funciones propias, y por
consiguiente exclusivas, de las municipalidades: la promoción del desarrollo comuni-
tario, la aplicación de las leyes de urbanismo y de transporte. Se configura con estas
prescripciones la necesidad de que el municipio articule en torno a estas funciones
los respectivos servicios públicos. Como en el caso anterior, los que comportan
ejercicio de potestades públicas deberán ser gestionados directamente, a través de
un órgano centralizado y no de tipo institucional, por cuanto las municipalidades
sólo pueden crear corporaciones o fundaciones con fines culturales o artísticos,
en modo alguno pueden crear servicios descentralizados o empresas municipales.
Complementariamente, podrán ser gestionados indirectamente o a través de terce-
ros aquéllos como la recolección de basura, cuidado de áreas verdes y aseo de vías
públicas, todos ellos relacionados con la función de aseo y ornato público.
43. LOS PRINCIPIOS DEL SERVICIO PÚBLICO

A. LOS PRINCIPIOS DE REGULARIDAD Y CONTINUIDAD
Desde los apuntes de don Guillermo VARAS CONTRERAS del año 1948, se ha
definido al servicio público siguiendo a JÈZE, como “toda organización de carácter
permanente destinada a satisfacer una necesidad pública, de una manera regular y
continua. En esta definición se advierten, desde luego, tres características dominantes,
a saber: permanencia, regularidad y continuidad. Los servicios públicos, tales como
el agua potable, alcantarillado, alumbrado, etc., son permanentes, por su naturale-
za, porque satisfacen necesidades de ese carácter. Además, son de una índole tal que
deben ser atendidos en forma que no pueda perturbarse su funcionamiento regular y
continuo, pues de lo contrario se irrogarían daños incalculables a la salud, seguridad
y aun economía de la población”302.
302 Citado por PANTOJA BAUZÁ, R., La Organización Administrativa, op. cit., p. 153.
Lo que expresa este texto de VARAS CONTRERAS es la relación intrínseca que se

establece entre la noción de servicio público y las características de regularidad
y continuidad. Ello apunta a recordarnos la justificación original de los servicios
públicos, que no era otra que garantizar, con efectividad, la prestación de ciertos
servicios que son vitales para la vida en sociedad y que por tanto los asume el
Estado, constituyendo, desde entonces, la base que lo caracteriza como una or-
ganización prestacional, estructurada para atender las necesidades colectivas de
los ciudadanos.
Que el servicio ha de funcionar con arreglo a estas características, significa que
su prestación ha de efectuarse a los usuarios en cualquier momento que lo solici-
ten, de acuerdo con las normas que lo regulan, sin que se produzca interrupción
del servicio. Lo que a la par supone la disponibilidad o accesibilidad del servicio
por el usuario, cuando éste lo necesite en las condiciones fijadas, es decir, que se
garantice un servicio disponible para los ciudadanos.
Adicionalmente, el servicio ha de prestarse con regularidad, atendiendo a la
naturaleza de las necesidades a satisfacer y de conformidad con las normas legales
y reglamentarias que lo rigen. Por ende, se excluye la posibilidad de la suspensión
del servicio o incumplimiento del deber de prestación de la Administración o el
concesionario por cualquier causa, salvo el caso fortuito o fuerza mayor que lo
impidieren. Las connotaciones de la exigencia de regularidad pueden tener distintos
significados de acuerdo a la naturaleza del servicio; así, en el caso del transporte
puede significar su regularidad horaria, mientras que en el caso de los servicios de
energía y agua potable suponen su funcionamiento ininterrumpido las 24 horas
del día, durante todo el año.
Estos principios no sólo vinculan a la Administración, sino también al conce-
sionario, cuando éste sea el directamente responsable de la prestación del servi-
cio. Ahora bien, como garantía jurídica que se establece a favor de la efectividad
de estos principios, se encuentra la prohibición constitucional del derecho de
huelga, establecida de modo general para los funcionarios públicos del Estado
y de las municipalidades y de modo específico para “las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud,
a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional”
(artículo 19 Nº 16 inciso 6º CPR).
B. LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE UNIVERSALIDAD

Los postulados de igualdad y universalidad del servicio público son consecuencia
del principio constitucional de igualdad que preside el Texto Constitucional desde
el artículo 1º, y que se precisa en el artículo 19 Nº 2 CPR, el cual, al proscribir

la existencia de personas o grupos privilegiados y el establecimiento por ley de
diferencias arbitrarias, impide también avalar cualquier factor de discriminación
arbitraria en la utilización de los servicios públicos, de manera que estos princi-
pios exigen garantizar al usuario un acceso al servicio en condiciones igualitarias
a todos aquéllos a los que está dirigido.
Como correlato surge, pues, en el usuario, un derecho de acceso y disfrute del
servicio en condiciones de igualdad con los restantes usuarios.
La universalidad implica la igualdad de trato de todos y cada uno de los usuarios
en el acceso, la utilización y prestación del servicio que se solicite, conforme a las
normas legales y reglamentarias que lo regulen. El acceso se debe garantizar en
condiciones semejantes de calidad a todos los usuarios y con las mismas garantías
de atención, excluyéndose cualquier factor de discriminación arbitraria.
Ahora bien, la aplicación del principio de igualdad no necesariamente habrá
de comportar uniformidad de trato, ya que éste podrá variar en función de
que existan ciertas circunstancias que legitimen un trato diferenciado por el
legislador y que pueden obedecer a criterios del grupo social de individuos des-
tinatarios de la actividad de la Administración, como grupos socio-económicos
desfavorecidos, o categorías de individuos afectados por deficiencias físicas o
psíquicas, grupo etario, etc., en cuyo caso no se logra configurar el dato de la
arbitrariedad, que es lo que en el espíritu de la Constitución torna en ilegítima
la discriminación.
44. LA ORGANIZACIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Una vez establecido el servicio público se inicia la tarea de organizar el ejerci-
cio de su competencia, aplicando los medios jurídicos y materiales que la ley le
ha atribuido. Esta actividad puede hacerse empleando diversas modalidades que
estarán acorde con el tipo de funciones que debe desempeñar y con las facultades
organizatorias que le confiera el legislador al titular del servicio.
Hay dos formas alternativas para gestionar un servicio público por parte del
Estado: la gestión directa y la gestión indirecta.
1. La gestión directa: centralizada (simple, desconcentrada); descentralizada o
personificada (pública o privada)
Al constituirse el servicio público, el legislador toma varias opciones: constituirlo
como un servicio centralizado (que no posee personalidad jurídica ni patrimonio
propios), o constituirlo como un servicio descentralizado al que se le reconoce una
personalidad jurídica propia; y a su vez, definir si lo sujeta al régimen de derecho
público o privado.
2. La gestión indirecta: a través de la concesión de servicio público

Igualmente, el legislador puede habilitar a la Administración a recurrir a una
modalidad de colaboración con los particulares para brindar el servicio, sin des-
prenderse de la titularidad del mismo. Se trata de concesión de actividades publi-
ficadas. Esta es la modalidad que se realiza a través de la denominada concesión
para la explotación de servicio público.
Desde la década de 1990, esta modalidad ha cobrado auge por cuanto permite
solventar el financiamiento de las obras que el establecimiento o mejoramiento
del servicio impone y que las arcas del Estado no están en condiciones de afrontar.
Por esta modalidad, el Estado se convierte en un importante captador de inversión
privada, pero ello no cambia la titularidad estatal de la actividad. Esta modalidad
ha permitido ampliar en relativo poco tiempo la estructura vial del país con nuevas
y modernas autopistas nacionales y urbanas.
45. FORMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

Las formas de prestación del servicio público dependerán del sistema que se
adopte para la prestación del servicio. En esta línea, dicha actividad puede orga-
nizarse con las siguientes modalidades:
A. PRESTACIÓN DIRECTA
En los casos de servicios públicos cuya titularidad (exclusiva o no) pertenece
a la Administración, el servicio puede llevarse a cabo directamente por la propia
Administración. Frente al usuario, es la Administración la que aparece como do-
minus. La prestación del servicio la realiza la organización administrativa con sus
propios medios, no requiriendo la colaboración de los particulares.
La prestación directa puede, al mismo tiempo, cumplirse:
1º. Por un órgano integrante de la Administración titular del servicio, al cual
se le otorga la competencia del servicio, sin otorgarle personalidad jurídica, ni
diferenciarlo de las otras funciones públicas. Constituyen unidades ejecutivas de
la entidad cuya denominación puede ser Divisiones, Direcciones Generales, entre
otras. Éste ha sido el caso de la organización inicial de muchos servicios públicos,
pero que luego en la medida que éstos cobraban mayor complejidad han ido ten-
diendo a su organización sino empresarial, por lo menos de tipo institucional;
2º. Por un órgano no diferenciado de la Administración, pero con competencias
exclusivas, aplicando la técnica de la desconcentración funcional. La LOCBGAE, en
su artículo 34, los denomina servicios centralizados. Su característica es que carecen
de personalidad jurídica, pero en virtud de la decisión del legislador de radicar en él
competencias exclusivas, su jefe superior de servicio no está sujeto a control jerár-
quico en el ejercicio de dichas competencias. La ley puede dotar a dichos servicios

de recursos especiales o asignarles determinados bienes para el cumplimiento de
sus fines, pudiendo incluso funcionar con “autonomía financiera”, ya que al jefe del
servicio le corresponde dirigirlo, organizarlo y administrarlo. Éste ha sido el caso
del antiguo Servicio de Correos y Telégrafos, creado mediante Ordenanza General
de 1858 y sustituido en 1982 por la Empresa de Correos de Chile; también lo
fue de la Dirección General de Metro del Ministerio de Obras Públicas, creada en
1974, la cual se transformó en 1989 en la Empresa Metro S.A. Así sucede con la
Dirección General de Aguas y la Oficina Nacional de Emergencias, dependientes
del Ministerio de Obras Públicas y del Ministerio del Interior, respectivamente;
3º. Por una entidad autónoma descentralizada de tipo fundacional, creada con
personalidad jurídica y patrimonio propio, generalmente regulada por normas de
derecho público. Ello permite una mayor independencia administrativo-financiera
que incluso facilita la celebración de acuerdos y contratos entre estas entidades y la
Administración de la cual dependen. Este es el caso del Instituto de Normalización
Previsional que se ocupa de administrar las pensiones del sistema antiguo (que
precede al vigente, basado en la capitalización individual); los Servicios de Salud
creados, salvo en el caso de la Región Metropolitana, con ámbitos de competencia
regionales, etc.;
4º. Por una empresa pública del Estado, creada por ley, creada como una
persona jurídica de derecho público y cuyo régimen jurídico está contenido en
la ley de creación. Este es el caso de la Empresa Nacional de Minería (ENAMI)
creada para el fomento de la pequeña y mediana minería, brindándoles una gama
de servicios para acceder al mercado, en especial las de beneficio de minerales,
fundición y refinería, y
5º Por una empresa privada del Estado. Supone el máximo grado de descen-
tralización que puede producirse en la modalidad de prestación directa y que
consiste en una empresa sometida al derecho privado cuyo capital sea íntegramente
del Estado. La creación de estas empresas ha sido ex novo o por transformación
de anteriores estructuras administrativas (direcciones, empresas públicas, etc.),
facultadas por el legislador. Este es el caso de la actual Empresa Metro S.A. y de
algunas de las empresas sanitarias como la Empresa de Servicios Sanitarios de
Antofagasta S.A. y la Empresa de Servicios Sanitarios Lago Peñuelas, en donde el
Estado (entre CORFO y el Fisco) tiene casi el 100% de las acciones.
B. PRESTACIÓN INDIRECTA
En este caso, la prestación se realiza por interpósita persona y la Administración
asume, por lo general, la posición de garante del servicio frente a los particulares.
Por constituir todas estas modalidades formas de gestión contractual remiti-

mos el estudio más pormenorizado de las mismas al Tomo V, donde se analiza la
contratación administrativa.
La prestación indirecta comprende las siguientes modalidades: el convenio,
el contrato, la concesión de actividades publificadas y la concesión de servicio
público.
1. El convenio
Se trata de una forma de gestión prevista en la legislación municipal para hacer
frente a las funciones encomendadas. En el ámbito municipal, el artículo 8º de
la LOCM habilita a los ayuntamientos a “celebrar convenios con otros órganos de la
Administración del Estado en las condiciones que señale la ley respectiva, sin alterar las
atribuciones y funciones que corresponden a los municipios”. Este precepto permite
distinguir las modalidades de concierto que se celebran entre los municipios y otras
administraciones públicas de otras formas contractuales, que se celebran entre las
administraciones locales con particulares. En el primer caso, la conformidad para
esta colaboración en la gestión se expresa a través de un convenio o acuerdo; en
el segundo caso, se expresa a través de un contrato.
En el ámbito regional, el artículo 80 LOCGAR, que desarrolla el artículo 104
de la Constitución, también utiliza el término convenio para los acuerdos formales
de programación que se celebren “entre uno o más gobiernos regionales y uno o más
ministerios, que definen las acciones relacionadas con los proyectos de inversión que
ellos concuerdan en realizar dentro de un plazo determinado”.
En el ámbito estatal también se puede afirmar que está prevista esta fórmula,
pero la legislación utiliza indiferentemente los términos de convenio y contratos.
2. Los contratos
Los contratos son una modalidad de gestión prevista tanto en la legislación
estatal como en la municipal para hacer frente a las funciones encomendadas.
En el ámbito estatal así lo dispone el artículo 37 LOCBGAE, al facultar que
“los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la ad-
ministración de establecimientos o bienes de su propiedad o a entidades de derecho
privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos,
en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido
resguardo del patrimonio del Estado”. Esto está en concordancia con lo que esta-
blece el artículo 6º LOCBGAE, de cuya interpretación podemos deducir que las
entidades privadas, aun aquellas que sean estatales pero que no formen parte de
su Administración, no pueden ejercer potestades públicas.
La ley autorizatoria a que hace referencia el artículo 37 LOCBGAE es la ley

Nº 18.803, de 1989, la cual, en su artículo 1º, faculta a los organismos públicos
regidos por el Título II de la LOCBGAE para celebrar contratos con las muni-
cipalidades o entidades de derecho privado a fin de encomendarles acciones de
apoyo a sus funciones que no correspondan al ejercicio de sus potestades. El citado
precepto define funciones de apoyo como “todas las que no constituyan directamente
las potestades públicas encomendadas por la ley a cada uno de esos servicios y que sean
complementarias a dichas potestades, tales como recepción, recopilación, preparación,
revisión y evaluación de antecedentes; procesamientos computacionales; cobranzas y
percepción de pagos; conservación y reparación de bienes inmuebles y muebles; aseo y
otros servicios auxiliares”. Para la adjudicación de los contratos, se deberá llamar a
propuesta pública o privada, no exigiéndose este requisito si se tratan de munici-
palidades o universidades. En dichos convenios podrá estipularse el uso de bienes
estatales, tanto muebles como inmuebles, los que deberán ser justipreciados, in-
ventariados y asegurados.
Asimismo en el ámbito municipal, el legislador, en el artículo 8º, inciso 2º
de la LOCM, faculta a que “a fin de atender las necesidades de la comunidad local,
las municipalidades podrán celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones
determinadas”.
3. La concesión de explotación de servicio público

La concesión de explotación de servicio público constituye una modalidad de
concesión traslaticia por la que se transfiere a favor de un particular el derecho
para ejercer una actividad formalmente reservada a la Administración, propor-
cionándole al concesionario ciertas prerrogativas. Entre las principales se halla la
percepción de tarifas pagadas por los usuarios.
En el campo estatal, esta técnica ha sido exitosa para renovar las vías públi-
cas y generar las primeras autopistas dentro de la ciudad. En la esfera local, las
concesiones también han constituido importantes instrumentos renovadores del
panorama urbano; así, las concesiones del subsuelo de los bienes nacionales de uso
público han permitido la construcción y explotación de un importante número
de estacionamientos públicos. Por ello, la concesión administrativa traslaticia
constituye, hoy por hoy, la principal forma de gestión indirecta de los servicios
públicos no liberalizados o más bien de titularidad pública.
En el nivel estatal, su régimen jurídico está contenido en la Ley de Concesiones
de Obras Públicas, D.F.L. Nº 164, del Ministerio de Obras Públicas, de 1991303,
303 El texto refundido, coordinado y sistematizado de esta ley fue aprobado por decreto supremo Nº 900,
del Ministerio de Obras Públicas, de 1996.

el cual a través del mecanismo de concesionar la “construcción, reparación o con-

servación de una obra pública fiscal” permite que particulares puedan gestionar
un gran número de actividades como carreteras, prisiones, aeropuertos, teatros,
ferrocarriles, etc.”, pero en este caso en régimen de riesgo compartido.
En el ámbito local su regulación general se encuentra en la LOCM y las
normas especiales de cada comuna deberán estar sancionadas por Ordenanzas
Municipales.
4. La concesión de actividades cuasi-despublificadas
Por esta modalidad se transfiere a favor de un particular el derecho a ejercer
una actividad formalmente aún reservada a la Administración, denominándosela
equívocamente “concesión de servicio público”. Esta forma opera, por lo general, en el
caso de servicios públicos que han sido liberalizados y que siguen siendo de interés
público. En el contexto actual, es discutible si en realidad se trata de un tipo de
concesión o más bien de un permiso o licencia para realizar una actividad, ya que,
en estos casos, no subyace la relación entre la Administración y los usuarios.
Atendiendo al proceso de liberalización y privatización producidos, en especial,
a partir de la década de 1980, urge tomar en cuenta la nueva noción de servicio
público que se impone y que lo configura en régimen de libre competencia, aun-
que en algunos segmentos de su actividad se impone un régimen que conlleva
obligaciones o cargas de servicio público a las empresas operadoras, así como el
cumplimiento de exigencias típicas de la técnica de policía.
Por ello, algunos autores304 plantean lo inapropiado que es seguir empleando
para estos casos la expresión de gestión de los servicios públicos, en la medida que
las actividades liberalizadas constituyen actividades propias de los particulares que
aquéllos realizan por su cuenta y ventura.
En esta materia, debido a la naturaleza reglada de la concesión que otorga el
Estado y el derecho que tiene el concesionario para obtenerla –si es que cumple
con los requisitos que para su otorgamiento se exigen–, el presupuesto de una
titularidad pública se ha morigerado de tal modo que prácticamente no existe de
modo suficiente que permita constituir una relación de titular-concesionario entre
la Administración y la empresa operadora. Más bien, en estos supuestos la relación
es general y objetiva entre regulador-regulado, estructurada sobre la base del marco
regulatorio definido por el Ordenamiento Jurídico, en lugar de derivada de un
contrato de concesión. Por esta razón, cuando se trata de actividades liberalizadas
es más apropiado referirse a los prestadores u operadores del servicio.
304 VILLAR EZCURRA, J. L., Derecho Administrativo Especial. Administración Pública y Actividad de los
Particulares, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 243.
La actividad autorizada a través de la “concesión de servicio público” se ejerce

por el operador no en nombre público y en representación de éste, sino por su
propia cuenta y riesgo. Ello es compatible con el hecho de que, en algunos casos,
el operador ha de soportar una serie de obligaciones o cargas de servicio público,
lo que dificulta su clasificación como modalidad de prestación indirecta de un
servicio público por la Administración. Se trata más bien de un problema de
denominación impropia que encubre una técnica autorizatoria en servicios que,
por su utilidad pública, están sometidos a una regulación especial.
Al carecer de una ley general de contratos administrativos, el régimen jurí-
dico al que están sometidas las concesiones de servicio público ha de buscarse en
las leyes y reglamentos especiales aprobados según el tipo de actividad o materia
sobre la que recae la concesión. Éste es el caso de las concesiones de servicios de
telecomunicaciones, regulados en la ley Nº 18.168; las concesiones eléctricas se
rigen por el D.F.L. Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería, y las concesiones
de servicios sanitarios se regulan por el D.F.L. Nº 383, del Ministerio de Obras
Públicas, de 1989.
CUARTA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
SOBRE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN
SUMARIO: 46. Fundamento y concepto de la función de regulación. 47. Objetivos y condiciones

de la actividad reguladora.
46. FUNDAMENTO Y CONCEPTO DE LA FUNCIÓN DE REGULACIÓN

El fundamento jurídico del poder regulatorio del Estado en materia económica
se encuentra en las normas y principios que constituyen la denominada “Constitu-
ción Económica”, fórmula que por su carácter abierto y de mayor flexibilidad pre-
ferimos utilizar en lugar del más acostumbrado “Orden Público Económico”305. La
Constitución no legitima un modelo económico determinado, sino que incorpora
un conjunto de directrices para los poderes públicos y los agentes económicos que
permiten encontrar soluciones para la organización de la economía que resuelvan
correctamente la tensión entre libertad económica y el interés general, en el marco
de un Estado Servicial, Democrático de Derecho. Consiguientemente, a la luz
del orden constitucional chileno, la legitimidad de la intervención del Estado en
la economía se deberá evaluar en contraste con aquellos valores constitucionales.
Estos valores, aclara NAVARRO, tienen como principios rectores las libertades de
contratación y de emprender, lo que por cierto comprende la necesaria actuación
en un marco de libre competencia306.
Desde la perspectiva económica, la libre competencia es la que permite lograr
la eficiencia económica, que no es otra cosa que aquella fuerza que hace bajar los
precios (costo para la sociedad). Sin embargo, hay ciertas actividades cruciales
para el funcionamiento social, que funcionan más eficientemente en régimen
de monopolio (monopolios naturales) como la producción del agua potable y
el alcantarillado, lo que hace que su contribución al beneficio social deba ser en
muchos casos asegurada mediante regulaciones a la actividad sin que ello com-
305 CEA EGAÑA, J. L., define el Orden Público Económico como el “conjunto de principios y normas jurídicas
que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la
sociedad nacional formulados en la Constitución”, en Tratado de la Constitución de 1980, op. cit., p. 158.
306 NAVARRO BELTRÁN, E., “Orden público económico y libre competencia”, en Revista de Derecho de la
Universidad Finis Terrae, 2003, volumen 7, Nº 7. Para este autor el “concepto moderno de orden público eco-
nómico no sólo se limita a analizar la potestad regulatoria o normativa del Estado, sino que enfatiza el conjunto
de derechos que la Carta Fundamental reconoce a los particulares y que constituyen un freno para la actuación de
otros particulares o del propio Estado”.
porte cambios en la titularidad de la misma, que sigue siendo actividad privada.

Claramente, desde la ciencia económica, el fundamento de la regulación de estos
servicios de utilidad pública proviene del interés público de sus actividades, lo
que típicamente se traduce en control de tarifas y servicios, a lo cual se adicionan
una gama de incentivos que se traducen en distintos instrumentos regulatorios,
que serán empleados según el fin que se persigue alcanzar.
La función de regulación, como se ha venido en identificar la actividad que
desarrolla el Estado a partir del cambio del modelo de desarrollo económico,
es un nuevo modo de intervención en la economía y la sociedad. Tras la crisis
del Estado de Bienestar que supuso el repliegue del Estado de la actividad de
producción de bienes y servicios, la regulación se ha venido constituyendo en la
forma de actuación del Estado contemporáneo, que algunos redenominan como
Estado Regulador. Junto con CHEVALLIER podemos afirmar que “la régulation
implique aussi une conception nouvelle de l’État. Indissociable de la crise de l’État
providence, la régulation implique que l’on passe d’un ‘État producteur’, assurant la
gestion directe d’activités économiques, à un ‘État régulateur’, qui ne se substitue plus
aux agents économiques, mais se borne à leur imposer certaines règles du jeu et s’efforce
d’harmoniser leurs actions”307.
Ciertamente, que la intervención de la economía no ha sido una tarea des-
conocida del Estado y, por el contrario, orientar los mercados, condicionarlos o
interferir en su funcionamiento ha sido un quehacer que éste ha ejercido a lo largo
del tiempo, fundamentalmente, a través de normas generales que inciden en el
ordenamiento de la economía, las formas de actuación de la Administración y los
derechos y obligaciones de los agentes económicos. En esta línea, en tanto tarea
pública la regulación ha sido, tradicionalmente, una labor legislativa.
Ello guarda concordancia con el significado más destacado de la palabra regu-
lar que proviene del latín “regulatus”, participio pasado de “regulare” palabra que
procede de “regula”: regla. En inglés la palabra “regulation” es un sustantivo que
significa norma o regla. En ambos casos, regulación es una noción conceptual más
que funcional, que es como se la usa hoy en día para describir una actividad de
los poderes públicos y no sólo del Congreso.
Respecto de este término y su aceptación como concepto jurídico hay consenso
en que no existe claridad en su significado y que más bien es un término polisémico
extrajurídico (CHEVALLIER, CALANDRI). Sin embargo, es indudable su recepción por
el Derecho procedente desde el campo de la economía. CALANDRI nos recuerda
que las ciencias económicas transpusieron este término desde la biología, y se
307 CHEVALLIER, J., “La Régulation juridique en question”, Droit et Societé Nº 49, 2001, p. 829.
inspiraron en la definición que en ella había adquirido para designar “la acción
de ordenar o de organizar” y de “mantener un equilibrio”308. Sin embargo, más
allá de este primer consenso se producían las discrepancias sobre las modalidades
de cómo lograr el mentado equilibrio, soluciones que iban desde esperar que éste
se produzca espontáneamente o en el otro extremo mediante una intervención
del Estado. De donde surgen dos formas opuestas de concebir la regulación bien
como resultado de la competencia a través de la autorregulación, del mercado o
bien la regulación pública o monopolística fruto de diversas formas de intervención
pública como la planificación.
Por otra parte, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
regular significa “determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo”,
esto es que, básicamente, implica disciplinar un sector o industria a través de la
producción normativa. Esta orientación ha seguido el Tribunal Constitucional al
definir el vocablo afirmando que “regular una actividad es someterla al imperio de
una reglamentación que indique cómo puede realizarse”309.
Sin embargo, el uso de este concepto viene asociado a las reformas económicas
impulsadas desde los años 80, que supusieron la opción por un sistema de merca-
do en consonancia con lo cual se produjeron amplios procesos de privatización y
de liberalización de sectores económicos que antes estaban en manos del Estado.
Dada la relevancia de estas actividades económicas para el desarrollo del país, el
Estado no puede desafectarse del buen funcionamiento de las mismas, lo que ha
dado origen a una nueva función reguladora que se caracteriza por su flexibilidad
y matizaciones, todo en aras de obtener el resultado esperado. Así, para definir la
función reguladora nos son útiles, en cambio, las otras definiciones del término
regulación que nos proporciona el Diccionario de la Real Academia, tales como
“ajustar, reglar o poner en orden algo”, “ajustar el funcionamiento de un sistema a
determinados fines”, “medir, ajustar o computar algo por comparación o deducción”,
“reajustar, aumentar o disminuir coyunturalmente”. Todas estas expresiones aluden
a construir un orden mediante ajustes coyunturales y sugieren que la regulación
es una actividad más compleja que rebasa la sola normación o determinación de
reglas para disciplinar algo.
En consonancia con el rescate de estas otras acepciones del término, cuando
hablamos de la función reguladora de la Administración nos estamos refiriendo
a una nueva forma de actuación, cuya característica exclusiva no es el ejercicio
308 CALANDRI, L., Recherche sur la notion de Régulation en Droit Administratif Français, Présentation
génerale, Editorial LGDJ, Paris, 2009.

309 Sentencia Nº 167, de 6 de abril de 1993, considerando Nº 14.
de la potestad normativa sino que alude a un modo de intervención complejo,

que implica un conjunto de potestades atribuidas previamente por la ley y que
son de diversa naturaleza e intensidad, en aras de lograr ese equilibrio complejo
que requieren estos mercados estratégicos, así para estos efectos se les reconocen
potestades de diversa factura, como pueden ser las facultades inspectora, sancio-
nadora, normativa, pero al mismo tiempo se les atribuye capacidad de concertar
o negociar compromisos con los agentes de la industria, resolver controversias,
etc.310. Ahora bien, el cúmulo y la intensidad de estas facultades pugnan por ir
asociadas a entidades de las que se exige, especialmente, su autonomía y expertise
técnico, ya que los procesos regulatorios no son pacíficos sino, especialmente,
polémicos y analíticamente exigentes.
Esta idea está extraída de las definiciones que ilustres maestros han dado a este
término, así, para CHEVALLIER regular es “encuadrar el desarrollo de un sector de la
vida social esforzándose por asegurar el mantenimiento de ciertos equilibrios311”; para
AUTIN312 es la “acción de mecanismos correctores que mantienen un sistema en existencia”;
y para LASERRE313 es el “arte de hacer funcionar con simplicidad un sistema complejo”.
Por su parte, PAREJO314 identifica la actividad reguladora con una acción ordena-
dora que tiene propiedades peculiares, observando que “en el orden jurídico se trata
de posibilitar una acción ordenadora o reguladora, más adaptada a las exigencias, a
tal respecto, de sectores especialmente sensibles, gracias al otorgamiento de las pertinen-
tes facultades a nuevas instancias dotadas de formas de actuación más diversificadas
(quiere decirse más blandas y concertadas y, en todo caso, más aceptadas y eficaces) que
las propias de la Administración pública directa”.
310 “La régulation implique ainsi l’avènement d’un nouveau style d’action publique 3: un État ne se
posant pas en acteur mais en arbitre du jeu social; un État renonçant à imposer ses vues mais négociant en
permanence avec les partenaires sociaux pour construire les compromis nécessaires; un État enfin ne cher-
chant plus à concevoir et à impulser le changement mais intervenant avant tout pour amortir les tensions,
régler les conflits, assurer le maintien d’un équilibre d’ensemble”, CHEVALLIER, J., La régulation juridique en
question, op. cit., p. 829.
311 En “Reflexions sur l’institution des autorités administratives indépendants”, La Semaine Juridique,
citado por TORNOS MAS, J., “La Actividad de Regulación”, en la obra colectiva (SOSA WAGNER, F.-Coordinador),
El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Ramón Martín-Mateo, Editorial
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 1336.
312 En “Du Juge administratif aux autorités administratives indépendants un autre mode de régulation”,
citado por TORNOS MAS, J., “La Actividad de Regulación”, op. cit.
En “L’autorité de regulation des telecommunicationas”, citado por TORNOS MAS, J., “La Actividad
313
de Regulación”, op. cit.

314 PAREJO ALFONSO, L., “La potestad normativa de las llamadas Administraciones independientes apuntes
para un estudio del fenómeno”, en obra colectiva (Coordinador: PÉREZ MORENO, A.) Libro Homenaje Clavero
Arévalo. La Administración instrumental, Vol. I, Editorial Civitas, Madrid, 1994, pp. 636 y ss.
Con todo ello, lo que resalta es que la función reguladora contemporánea como
modo básico de intervención del Estado en la economía, alude a un conjunto de
poderes de actuación con características propias que no se limitan a la producción
de normas o de medidas coercitivas (pero que, por cierto, las incluyen), y que más
bien conlleva el ejercicio de facultades que se orientan a defender el equilibrio y
el funcionamiento de un sistema complejo aplicando, sagaz y oportunamente,
mecanismos correctores, pero sobre todo, usando técnicas preponderantemente
no imperativas –más blandas–, más concertadas, adaptadas y, especialmente,
diversificadas.
La regulación económica en este contexto tiene un nuevo talante, expresa una
forma diferente de plantear la relación entre Estado y mercado, tradicionalmente
proyectada como de conflicto y de exclusión, transformándose en una relación
de complementariedad. La regulación del Estado facilita que las instituciones (las
normas, los derechos, los mecanismos de solución de conflictos, etc.) contribuyan
a diseñar un marco más propicio para el desarrollo de la actividad económica.
Desde la ciencia económica, de la mano del neo institucionalismo (COASE)
se reconoce el papel central de las normas implícitas o explícitas que regulan la
adopción de decisiones por los individuos y que limitan, voluntaria o involun-
tariamente, nuestra capacidad de elegir. Con ello se ha procedido a revalorar las
instituciones que rigen el comportamiento y las relaciones entre individuos en su
actividad cotidiana, en el interior de las empresas y en el seno del aparato del Es-
tado315. Al objetivo de influir sobre estas normas de comportamiento, que inciden
en la capacidad de elección, es lo que apunta la regulación.
De acuerdo a la teoría económica, al mercado se le reconoce la virtud de ser el
mejor mecanismo para lograr la eficiencia productiva y asignativa de los recursos
escasos. No obstante, bajo el presupuesto aceptado que el mercado es el mecanismo
central del sistema económico, no se puede desconocer que su funcionamiento no
es perfecto y que corresponde al Estado, en las actividades importantes para la co-
munidad, garantizar su accionar buscando el desarrollo de mercados competitivos;
de este modo, resguarda el interés público. Es esta acción correctora de las fallas
del mercado que realiza el Estado la que justifica la actividad de regulación, con
315 Las instituciones son económicamente eficientes porque informan sobre las previsibles decisiones y
acciones que tomarán los demás y reducen así la incertidumbre del futuro. A la vez, reducen las posibilidades
de elección del individuo o sugieren una vía de actuación, reduciendo así el coste de obtener información y
adoptar decisiones. El conjunto de instituciones actúan como los reglamentos de los juegos de equipo o de
mesa, pero a diferencia de éstos, las instituciones han surgido casi siempre “espontáneamente” como resultado
de la actividad de muchos individuos y no como un acuerdo formal adoptado por un grupo determinado.
Vid. MARTÍNEZ COLL, Juan Carlos, “Instituciones económicas”, en La Economía de Mercado, virtudes e in-
convenientes, 2001. En: http://www.eumed.net/cursecon/1/inst.htm [consulta: 5 de septiembre de 2005].
el objeto de fomentar comportamientos que teóricamente no tendrían lugar sin

su intervención. Se requiere de la actuación reguladora especialmente en sectores
sensibles, por su importancia estratégica para el funcionamiento de los sistemas
social y económico como por las exigencias que estas actividades soportan en una
realidad altamente competitiva, lo que constituye fuente de requerimientos para
una continua revisión y adaptación de sus marcos regulatorios.
Otra idea que también está implicada en la noción de regular es el control de
actividades económicas, pero se trata de un neo-control que utiliza técnicas de diverso
signo para lograr una mayor eficacia y que se realiza de una manera focalizada y per-
manente en el tiempo, principalmente, sobre actividades sensibles y estratégicas en los
términos que se han señalado. A ello alude la definición del sociólogo del Derecho,
Ph. SALANICK, quien define regulación como “un control prolongado y localizado, ejer-
citado por una agencia pública, sobre una actividad a la cual una comunidad atribuye
relevancia social”316. La regulación supone un seguimiento de la actividad regulada a
la que debe prestarse atención de forma continua. Las actividades privadas reguladas
se controlan para mantenerlas dentro de cierto cauce y así garantizar el equilibrio
entre intereses generales y derechos fundamentales. Haciendo una similitud con la
regulación de la cuenca de un río, se puede decir que como su finalidad es mantener
ese equilibrio que no siempre se haya en el mismo punto, la cuenca del río regulado
para evitar que se desborde admite niveles de cabida diferentes que serán acordes a
las circunstancias concretas y fecha en que se realice el ajuste.
Por las características que se han enunciado, la actividad de regulación tiene
un contenido y alcance no estáticos por lo que ha dado lugar al surgimiento de
un “nuevo derecho”, calificado como un derecho concretizado (TIMSIT), por cuan-
to intenta permanentemente adaptarse con el paso del tiempo y la variación de
circunstancias y necesidades a los continuos cambios de la sociedad posmoderna,
cuya gestión exige la utilización de nuevas y diversificadas formas de intervención
con predominancia de las no imperativas como las de dirección, orientación,
recomendación, técnicas contractuales, arbitraje, pero sin excluir la producción
normativa, la fiscalización, la sanción y el poder de resolución de controversias.
Desde esta perspectiva la regulación es la otra cara de la crisis del viejo Derecho
fundado sobre el dogma de la ley general y abstracta, estable en el tiempo, pues
este derecho precisamente por su carácter general y alejado de las situaciones a
las que debe aplicarse no sirve para gestionar las sociedades posmodernas. Éstas
necesitan un derecho que se adecue al contexto exacto de las sociedades que pre-
Citado por MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General,
316
Tomo I, 1ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 1173.

tende regir, que utilice una diversidad de formas de intervención en función del
problema que debe resolver, que busca su eficacia a través de mecanismos diferentes.
Ello es necesario, porque para lograr una regulación idónea es necesario tener las
respuestas al cómo, cuándo y por qué regular. Respuestas que en cada caso serán
disímiles, por cuanto todas las industrias son distintas, difieren en sus estructuras
de mercado (número de agentes, organización, etc.), proceso productivo, grado
de diferenciación del producto, y forma y periodicidad de la interacción317.
Así, la regulación puede llevarse a cabo mediante reglamentación, informes,
propuestas, acuerdos, autorizaciones, fiscalización, supervisión, sanciones, me-
diación o arbitrajes, etc. En fin, regular implica un conjunto de posibilidades de
actuación en razón del tipo de norma habilitante y del problema.
Por lo general, en el Derecho comparado se relaciona la actividad de regulación
con la génesis de las entidades independientes que son las encargadas de ejercerla318.
Es más, en algunos casos sólo se admite que las entidades reguladoras tengan ese
cúmulo de atribuciones y poderes intensos en la medida que están desvinculadas
del poder político, en especial del Gobierno319, pero como veremos esta prédica
no ha calado lo suficiente en nuestro medio, por lo que no constituye un rasgo
caracterizador de la actividad de regulación en Chile. En nuestro ámbito nacional,
las autoridades superiores de las entidades reguladoras, salvo excepción, son órganos
unipersonales, nombrados por el Presidente de la República y son funcionarios
de su exclusiva confianza.
47. OBJETIVOS Y CONDICIONES DE LA ACTIVIDAD REGULADORA

Como se ha observado, la intervención estatal en el mercado no es nueva pero
sí es diferente con la regulación. Es fácil diferenciar la actividad regulatoria con el
ARELLANO, S., “Fundamentos de la Organización Industrial”, presentación power point en el Diplo-

317
mado de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho-Universidad de Chile, 2004.

318 Las administraciones independientes, constituyen nuevas organizaciones administrativas caracterizadas
porque, al constituirlas, el legislador le reconoce una serie de garantías que se instituyen a favor del ejercicio
autónomo de sus competencias frente al poder político. Los resguardos de los que se las dota son de muy
diversa especie y mientras más de ese conjunto los tengan atribuidos su “independencia” será más reforzada.
Las garantías que se les reconocen son de los siguientes órdenes: a) garantías personales o subjetivas; b) institu-
cionales; c) funcionales; d) de organización interna, y e) económicas y financieras. Al respecto vid. BETANCOR
RODRIGUEZ, A., Administraciones Independientes: un reto para el Estado social y democrático de derecho, Editorial
Tecnos, Madrid, 1994; MAGIDE HERRERO, M., Límites constitucionales de las administraciones independientes,
Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2000; y RALLO LOBARTE, A., La constitucionalidad
de las Administraciones independientes, Editorial Tecnos, Madrid, 2002.
319 Vid. para el caso norteamericano MORENO MOLINA, A., La administración por agencias en los Estados
Unidos de Norteamérica, en especial, las Independent Regulatory Commissions, Editorial Universidad Carlos
III de Madrid, 1995.
laissez-faire que predominó en los albores del Estado Liberal que, además, nunca fue
del todo abstencionista320 pero, eso sí, su objetivo era intervenir mínimamente en la
economía ya que el mercado, solo, lo debía resolver todo acorde con aquella “mano
invisible” de Adam Smith. Con el desarrollo industrial, los servicios públicos surgen
como elementos caracterizadores de la organización socioeconómica cobrando “una
importancia similar a la de los sistemas monetario, crediticio y educativo”321. Asimismo,
la evolución de su regulación ha transitado por procesos tanto de control privado
y descentralizado como público y monopolizado. Con el auge de los monopolios
estatales, situación que prescinde del mercado o donde éste simplemente no fun-
ciona, el monopolio puede constituirse en una forma de regulación económica
donde no hay tensión entre intereses públicos y privados, porque sencillamente
los otros competidores están excluidos de realizar esa actividad. Sin embargo,
con la transferencia de actividades al sector privado, especialmente a partir de la
década de 1980, acompañada de la revolución tecnológica que ha proporcionado
la base para separar segmentos, lo que permite introducir competencia en ciertas
actividades tradicionalmente explotadas en régimen de monopolio, la actividad
regulatoria cobra un perfil más definido con características complejas, que busca
promover la competencia donde sea posible.
La regulación en este contexto es distinta a las otras formas de intervención
en los mercados del laissez-faire y del monopolio público322, pues, constituye una
alternativa a la estatalización de los servicios públicos cuya relevancia social no
320 Es necesario recordar que “aun en los mecanismos de derecho privado existe una serie de normas y
procedimientos compulsivos que aseguran la vigencia del sistema y su aplicación. Entre otros cabe mencionar
fundamentalmente las normas de protección de la propiedad privada, las de jurisdicción y obligaciones proce-
sales, y las de cumplimiento de obligaciones procesales, y las de cumplimiento forzado de obligaciones en virtud
de la acción coercitiva que ejerce el Estado al garantizar, mediante el monopolio de la implementación forza-
da de obligaciones, la vigencia de los mercados y del sistema de derecho privado voluntario en que se basan”.
Vid. SOLANES, M., Servicios Públicos y Regulación. Consecuencias legales de las fallas del mercado, CEPAL,
Santiago de Chile, 1999, pp. 6-7.
321 Ibíd., p. 11.
322En su acepción más generalizada de regulación como forma de reglamentación, se puede decir con
SOLANES, op. cit., pp. 8-9, que “distintas formas de regulación han existido desde el derecho bíblico y romano,
surgidas de las necesidades de la vida cotidiana en relación con la salubridad y la seguridad, y ciertas actividades
(entierros, protección de fuentes, seguridad de construcciones, barqueros, etc.). Éstas se hicieron luego presentes en la
performance de algunas profesiones (posaderos, panaderos y otras). Posteriormente, se generalizaron como resultado
de la urbanización, la industrialización, las complejidades tecnológicas que dificultan el juicio de los consumidores,
la aparición de grupos interesados en los derechos de sectores singulares, y la incapacidad percibida (percepción que
puede haber sido correcta o incorrecta), por parte de una población que vota en forma universal, de los sistemas
de laissez-faire, no respondiendo prontamente a problemas masivos. Los ejemplos regulatorios típicos fueron las
normas de protección de la salud pública, las condiciones de trabajo, la prevención del fraude a través de sistemas
obligatorios de pesos y medidas de aplicación general, y los controles para impedir la adulteración de productos”.
se desconoce, sino que, por el contrario, son una característica estructural de la

sociedad moderna. En la regulación se encontró la forma de garantizar esos nuevos
servicios públicos privatizados a los que se exige continuidad, acceso universal y
calidad. Por esta causa la regulación es una actividad enriquecida dotada de una
gama de técnicas de actuación que se articulan y ejercen en función del fin que se
espera obtener. Regular supone un conjunto de posibilidades de actuación de los
poderes públicos respecto de la actividad y comportamiento de los productores
(empresas) que interactúan en el mercado ofreciendo bienes y servicios, asumiendo
el riesgo del negocio con el fin de captar utilidades.
Los procesos privatizadores y liberalizadores a los que nuestro país tempranamente
adhirió, han supuesto la redefinición de las funciones públicas. Ello trae causa del
nuevo reparto de actividades que se ha producido por el impulso a la despublificación
de un gran número de ellas, al ser traspasadas al sector privado, cuya prioridad se
asegura en la Constitución de la mano de la consagración del principio de libertad
de emprendimiento. A la par de estos procesos, que reducen el sector público y
amplían el sector privado, viene la creciente necesidad de reforzar la actividad de
intervención (especialmente de control y de supervigilancia) de las actividades reali-
zadas en la economía privada, vigilar su gestión y asegurar que éstas se lleven a cabo
en armonía con el bien común, es decir, de forma concordante con los objetivos
que como sociedad nos hemos definido. Valores como el medio ambiente, la
salud pública, la seguridad (no estrictamente referida al orden interno, sino más
bien a la seguridad de los establecimientos industriales y en materias laborales,
energéticas, nucleares, de información, etc.) cobran una especial importancia
como objetivos de la Administración. Es más, esta acuciante preocupación por el
valor de seguridad ha llevado a algunos autores, como NIETO a observar que “el
Estado tiende a intervenir directamente cada vez menos en los factores económicos del
mercado y cada vez más en los factores que influyen en la seguridad y salubridad”.323
Es en este marco que surge el concepto de Estado regulador324, que define las
reglas de juego de los sujetos privados y garantiza su cumplimiento aplicando para
ello el poder público325. Es evidente que en la actividad reguladora del Estado in-
323 NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2ª edición, Madrid, 1994, p. 30.
324 Otros lo definen como Estado preventivo o de seguridad: DENNINGER, “Der Prävention Staat” en Der
gebändigte Leviatán, 1990 y HIRSCH, Der Sicherheitsstaat, 1980, citados por RIVERO ORTEGA, R., El Estado
Vigilante, Editorial Tecnos, 2000, p. 79.
325 Como señala TORNO MÁS, J., “La Actividad de Regulación”, op. cit., pp. 1338-1339, “regular supone
el ejercicio de una pluralidad de técnicas de intervención dentro de un marco ya reglamentado. Regular es ordenar
conductas una vez las reglas de juego han sido establecidas. Ordenación de conductas que no se logra sólo con
medidas policiales”. Más aun continúa diciendo “el proceso de liberalización reclama en un primer momento
la fijación de nuevas reglas en defensa del nuevo campo de juego, reglas que fijará el Parlamento o el Gobierno.
tervienen diversos poderes públicos, en especial el Congreso para dictar las reglas
iniciales de juego; por ello, por las características del estudio que aquí se presenta,
se ha decidido enfocar el presente capítulo dedicado a la actividad reguladora, a la
presentación de la organización reguladora de los servicios de utilidad pública y la
sistematización de sus competencias reconocidas por las leyes que disciplinan estos
servicios. Así, para el cumplimiento de su quehacer regulador la Administración,
en virtud de estas atribuciones de diversa factura, está habilitada para utilizar una
diversidad de técnicas administrativas no desconocidas, pero que poseen una
característica especial: el peso gravitante, en este caso, va a recaer en el objetivo
ordenador, de búsqueda del equilibrio antes que el mero cumplimiento coercitivo
del interés general expresado en la norma previa.
Por otra parte, el objetivo ordenador de la regulación se ve afectado por el
contexto extremadamente dinámico en que debe realizarse, propiciado por la
modernización acelerada que conllevan los avances tecnológicos, especialmente
los relativos a las nuevas tecnologías de la información y comunicaciones, en cuyo
marco se favorece la generación de lo que se viene llamando una “aldea global”
competitiva326. En este contexto, la efectividad de la actividad reguladora del Esta-
do, y en particular de su Administración, no puede sustraerse a la fuerte demanda
por la reducción de las cargas y barreras burocráticas que la actividad adminis-
trativa impone. En la actualidad, hay una clara conciencia de que la actividad de
las Administraciones públicas tiene una incidencia inmediata en las actividades
privadas y, por tanto, en el crecimiento económico y en la generación de empleo,
siendo, además, esa incidencia evaluable en términos económicos.
En un contexto de globalización y concurrencia de mercados son evidentes las
consecuencias negativas que la existencia de cargas y barreras burocráticas puede
tener sobre la productividad y la competitividad de la economía de cualquier país.
El marco regulatorio puede llegar a paralizar la industria, por ello la eliminación
de las barreras burocráticas se ha convertido en el correlato indispensable de las
medidas de liberalización económica y fomento de la iniciativa privada y la libre
competencia. En esta línea, un objetivo claro de la actividad regulatoria es la
simplificación y racionalización de la misma, sin menoscabo del control del cum-
plimiento de la regulación por parte de la iniciativa privada. La simplificación y la

Pero una vez determinadas estas reglas, que en definitiva por remisión son las del mercado, se inicia el partido y
debe crearse la figura que aplique este nuevo ordenamiento y permita que la partida se desarrolle según los nuevos
parámetros normativos”.
326 Vid. SUNDFELD, C., “La Administración Pública en la era del Derecho global”, apuntes Diplomado
de Derecho Administrativo sobre Fundamentos Jurídicos y Económicos de la Regulación, Facultad de

Derecho-Universidad de Chile, 2004.
racionalización se ven como indispensables para garantizar e impulsar el desarrollo

socioeconómico y, por ende, la consecución del bien común.
Al respecto y en concordancia con este objetivo de racionalizar la actividad
administrativa regulatoria, se debe destacar que en el ámbito de la regulación eco-
nómica la funcionalidad del principio de proporcionalidad es vital, pues permite
llenar el vacío que genera la tendencia a la flexibilización del principio de legalidad.
Así, la valoración y control de la regulación a la luz del principio de proporciona-
lidad proscriben la adopción de medidas en exceso y exigen, entre otras, que éstas
respondan idóneamente a los efectos que se pretenden alcanzar con su aplicación,
guardando un adecuado equilibrio entre el medio empleado y el fin que se pretende
lograr. Igualmente, en conjunto con el principio favor libertatis, se exige que en la
elección de las medidas regulatorias se opte por aquellas estrictamente necesarias
y menos gravosas. En la actualidad, hay claridad en cuanto que el problema real
de toda regulación es determinar cuán extensiva ésta tiene que ser, para lo cual
los economistas apuntan a los costos que ella implica. Esto no es otra cosa que
medir la eficacia de la regulación327. Esta medición se obtiene a partir de los costos
sociales que la regulación conlleva: si ellos son menores que los beneficios será una
regulación socialmente eficiente, de lo contrario la sociedad estará gastando más
para producir el beneficio social, y éste en vez de aumentar decrece por aplicación
de la regulación, lo que hace declinar su justificación.
Por otro lado, si bien desde antaño se ha reconocido la gran gravitación que
tiene la Administración sobre la vida de los ciudadanos328, la complejización de
la organización administrativa al hilo de la evolución del Estado ha generado la
multiplicación de organizaciones administrativas que frente al ciudadano se pre-
sentan como una constelación de entidades cuyas competencias y atribuciones a
éste no le quedan muy claras, pero que, sin embargo, estas organizaciones al ejercer
sus facultades y competencias de regulación, gestión y decisión inciden de forma
concurrente en las actividades que desarrollan los particulares y los agentes del
327 REVEZ, R., “Hacia un Paradigma basado en el Mercado para la Política Regulatoria y el Derecho
Administrativo”, en Revista Argentina de Teoría Jurídica de la Universidad Torcuato Di Tella, Vol. 1, Nº 2.

La perspectiva de análisis costo-beneficio de la regulación se ha fomentado intensamente en la experiencia
norteamericana. Este autor, al analizar la experiencia estadounidense, observa que en los años recientes ha
habido considerables esfuerzos para institucionalizar aun más el análisis costo-beneficio como herramienta
regulatoria.
328 Debemos recordar las elocuentes palabras del profesor Santiago PRADO al respecto: “La Administración
práctica o aplicada acompaña al hombre desde la cuna hasta el sepulcro, y todavía antes y después de estos linderos
del mundo tiene deberes que cumplir, porque espera a las generaciones en las puertas de la vida y vela por su reposo
en la mansión de la muerte”, citado por Rolando PANTOJA en Concepto de Derecho Administrativo, Facultad
de Derecho-Universidad de Chile, Santiago.
mercado en general. Ello torna imperioso intentar construir un cuadro ordenado

de las competencias que cada uno de estos organismos reguladores desarrolla.
Este entorno así caracterizado trae consigo un efecto indeseado para la Admi-
nistración servicial329 y es la insatisfacción de las demandas ciudadanas en cuanto
a la calidad y homogeneidad en la prestación de los servicios públicos, y plantea
la necesidad de instrumentar mecanismos de coordinación y cooperación que
garanticen la accesibilidad de los servicios y actividades en los que concurren
diversas Administraciones.
Recapitulando, el éxito del liberalismo económico ha consolidado el rol del
mercado como coordinador de las actividades económicas de los consumidores
y productores en la medida que se le reconoce como un eficiente mecanismo
regulador de la escasez, pero las fuerzas del mercado no son suficientes para
garantizar la tan ansiada competencia perfecta, aquella donde existen múltiples
productores de un bien, donde la información que poseen los consumidores es
homogénea, donde los bienes que se transan sean bienes equivalentes, y donde
los productores de motu propio asuman las externalidades que originan. Todo ello
produce los reconocidos fallos del mercado que el poder público está en obligación
de corregir, en especial cuando se trata de bienes sensibles para la sociedad. La
Constitución Económica tiene como presupuesto la libertad de emprender en un
marco de libre competencia, cuando este marco no se da es de responsabilidad de
los poderes públicos fomentarlo e intentar emularlo en los casos de situaciones
de monopolio natural.
Por eso, los objetivos que la regulación económica se propone están en directa
relación con los problemas de mercado, cuyas fallas se intenta corregir. Al servicio
de estos objetivos, están en directa relación el cúmulo de competencias y potes-
tades que el Ordenamiento reconoce a las Administraciones reguladoras, como
se verá más adelante en la ordenación que de ellas se presenta. Así las metas de la
regulación se orientan a:
1º. La limitación del poder del monopolio, por cuanto éste altera la estructura
del mercado. La existencia del monopolio supone que existe una sola empresa cuyo
producto no tiene sustitutos cercanos, por lo que la demanda del bien de esa in-
dustria es razonablemente independiente del precio de otros bienes. Esta situación
propicia que el monopolio sea el que decida a qué precio vende, de ahí que se le
329 Es así como se define al Estado en la Constitución: “El Estado está al servicio de la persona humana…”
(artículo 1º inciso 4º) y la manera como también la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración
del Estado define a la Administración: “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana”
(artículo 3º inciso 1º del decreto con fuerza de ley Nº 1/19.653 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia de 2000).
caracterice como un “fijador de precios” y, además, que éste sea el que determine
la producción del bien330. Esta posición de privilegio permite que el monopolio
eleve los precios y produzca menos cantidad de lo que se produciría en un mercado
competitivo, lo que genera un costo social derivado de la ineficiencia económica
del monopolio331. Por ello, desde muy temprano, el monopolio ha suscitado es-
fuerzos por combatirlo a él y a sus figuras emparentadas como el oligopolio. Esta
necesidad se vuelve más apremiante cuando se trata de controlar el monopolio
en el caso de los servicios públicos económicos o de utilidad pública, como el
agua, electricidad, telefonía, por cuanto éstos constituyen monopolios naturales,
donde existen economías de escala derivadas de que sus costos de producción son
inversiones fijas de largo plazo. En estas actividades se constituyen monopolios,
ya que una sola empresa abastece el mercado porque ello es económicamente lo
más eficiente, dada la dependencia de las redes de conducción de gas, agua, elec-
tricidad o telefonía fija332.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, el objetivo de la regulación del
monopolio es: a) buscar simular la competencia, su meta es aproximarse a un
resultado semejante al que se produciría si existiera competencia, de modo que
la diferencia con el óptimo social o el equilibrio del mercado se aminore333;
b) estimular la eficiencia interna y evitar los abusos monopólicos, teniendo como
herramienta básica la fijación de precios o tarificación, y c) garantizar la continui-
dad, el acceso universal y la calidad del servicio, para ello se establecen estándares de
calidad, cargas de servicio público, pero también ciertas ventajas como utilización
de bienes públicos y servidumbres legales.
2º. La protección de los consumidores, los que deben beneficiarse con el cobro
de un precio razonable, minimizando la extracción del “excedente del consumidor”
configurando una demanda eficiente. En función de este objetivo, la regulación
debe tender a corregir la deficiente información que llega a los consumidores en
330 A diferencia de los mercados competitivos donde los productores son “tomador de precios”, el mono-
polio al fijar precios fija también la producción del bien, no tiene curva de Oferta, lo producido es lo que
el monopolio determina. Vid. STIGLER, G., “A Theory of Oligopoly”, en Journal of Political Economy Nº 7,
1964, pp. 44-61.
331 SERRA, P. y ARELLANO, S., “Regulación Económica y Política de Competencia en Infraestructura”,
apuntes del Diplomado de Derecho Administrativo. El Estado Regulador: Derecho, Economía y Libre Compe-
tencia, Facultad de Derecho-Universidad de Chile, 2005, pp. 22 y ss.
332 La telefonía celular y la telefonía IP han propiciado que estos segmentos del servicio telefónico escapen
al tradicional monopolio que sustentaba la telefonía domiciliaria de red fija.

333 SERRA, P., y ARELLANO, S., “Regulación Económica y Política de Competencia en Infraestructura”,
op. cit., p. 26.
torno a las condiciones de mercado y los bienes transados, que evita que tomen
decisiones adecuadas de consumo334.
3º. Cuidar los incentivos a la inversión para renovar y expandir el stock exis-
tente. Esto se logra si se garantiza una tasa de retorno normal y seguridad jurídica
que avale las decisiones de los inversores, de este modo se impulsa la eficiencia
productiva de las empresas reguladas335.
4º. Cumplir con un objetivo social redistributivo que permita no excluir a
aquellos sectores menos favorecidos del acceso a determinados servicios336.
5º. Evitar las transferencias injustas de recursos a grupos privilegiados, con-
trolando los beneficios inesperados a consecuencia de los cambios súbitos de
precios que favorecen desmesuradamente a quienes tienen grandes reservas de un
producto, v. gr. el petróleo.
6º. Eliminar las malas prácticas de la competencia tendiendo a su ordenamiento
dentro de los cánones de la libre competencia, evitando la competencia desleal,
precios predatorios, etc.337.
Siguiendo a ARIÑO338 se pueden identificar algunas condiciones necesarias para
el cumplimiento de los objetivos de la actividad reguladora como:
1º. Debe tender a la ruptura de los grandes monopolios de servicio público;
2º. Debe impulsar la introducción de la competencia con un esquema claro
inicial que se irá adaptando en el camino, pero sin injerencias de móviles políticos
populistas;
3º. La regulación debe tener carácter temporal, es decir actuar exclusivamente
en los “cuellos de botella” y en los demás fallos del mercado, mientras no haya
condiciones para la libre competencia, al tiempo que reparte equitativamente entre
los operadores la carga de los objetivos públicos como el acceso universal;
4º. Dicha regulación debe gozar de credibilidad, lo que supone un firme com-
promiso de las autoridades con las reglas establecidas, lo que ganará el respeto
334 Vid. JOURAVLEV, A., Acceso a la información: una tarea pendiente para la regulación latinoamericana,
CEPAL, Santiago de Chile, 2003.

335 SERRA, P., y ARELLANO, S., “Regulación Económica y Política de Competencia en Infraestructura”,
op. cit., p. 26.

336 Vid. GÓMEZ-LOBO, A. y CONTRERAS, D., “Water Subsidy policies for the utility industries: a comparison
of the Chilean and Colombian water subsidy schemes”, The World Bank Economic Review Volume 17 Nº 3,
2003, pp. 391-407; y SERRA, P., “Subsidios a la Infraestructura en Chile”, mimeo, 2000.
337 Vid. SERRA, Pablo., “La política de competencia en Chile”. Análisis Económico 10 (2). 1995,
pp. 63-88.
338 ARIÑO, G., Principios de Derecho Público Económico, op. cit., pp. 557-614.
y aceptación de los usuarios y operadores del sector, minimizando los costes de

transacción;
5º. Debe estar dotada de una institucionalidad profesionalizada respetada en
el sector por su nivel de especialización técnica e independencia, y
6º. La regulación debe tender a ampliar permanentemente la libertad de elección
de los consumidores, fomentando iniciativas, innovaciones, mejoras tecnológicas
o el abaratamiento de las tarifas.
CAPÍTULO SEGUNDO
LA ORGANIZACIÓN REGULATORIA DE LOS SERVICIOS DE UTILIDAD PÚBLICA
SUMARIO: 48. Características generales. 49. Organización Reguladora de los Servicios Eléc-
tricos. A. Antecedentes. B. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. 1. Antecedentes.
2. Facultades del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. C. Ministerio de Energía.
D. La Comisión Nacional de Energía. E. Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
F. El Panel de Expertos. 50. Organización Reguladora de los Servicios Sanitarios. A. Ministerio
de Obras Públicas. B. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. C. La Superintendencia
de Servicios Sanitarios. 51. Organización Reguladora en Telecomunicaciones. 52. La Organi-
zación Reguladora de las Telecomunicaciones No Televisivas. A. Antecedentes. B. Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones. C. Subsecretaría de Telecomunicaciones. D. Las Secretarías
Regionales Ministeriales de Transportes y Telecomunicaciones. E. Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo. 53. La Organización Reguladora de las Telecomunicaciones Televisivas.
A. El Consejo Nacional de Televisión. B. La Subsecretaría de Telecomunicaciones del Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones. 54. El Sistema de Protección de la Competencia. A. la
Fiscalía Nacional Económica. B. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
48. CARACTERÍSTICAS GENERALES

En Chile, una particularidad es que la actividad de regulación no está concen-
trada en agencias independientes, habiéndose hasta el momento escapado de la
influencia de crear administraciones autónomas para este fin. Las entidades admi-
nistrativas que tienen a su cargo la función reguladora de los servicios de utilidad
pública son, en su mayoría, entidades creadas en aplicación de la técnica de la
descentralización funcional, organizadas primigeniamente para realizar funciones
de fiscalización o de coordinación (Superintendencias, Inspecciones, Comisiones,
Consejos), aunque también se observa que importantes sectores, como el de las
telecomunicaciones, han quedado en su totalidad retenidos en un órgano superior
del máximo nivel como es el ministerial. Siendo esto así, la importancia de los ór-
ganos superiores de la Administración, como son los Ministerios, es preponderante
en temas álgidos como son los procesos tarifarios, en los cuales, en particular, el
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo tiene un rol gravitante.
Con todo, en el último tiempo la discusión sobre la necesidad de que las Admi-
nistraciones reguladoras sean dotadas de independencia del poder político se ha ac-
tualizado y algunos ejemplos se han introducido en los cuadros administrativos.
Siendo tan importante como las regulaciones los reguladores encargados de su
aplicación, conviene ordenar el complejo organizativo que está vinculado a esta
función y describir cómo éstos se articulan y las relaciones que se entretejen entre
ellos. Así, puede comprenderse cabalmente cómo actúan conjuntamente como
señala ARIÑO “normación y acción, la previsión y decisión,” al servicio del mismo

fin, que es la eficiencia económica, permitiéndonos explicar adecuadamente la
práctica regulatoria.
49. ORGANIZACIÓN REGULADORA DE LOS SERVICIOS ELÉCTRICOS

A. ANTECEDENTES
La expansión económica tras la Guerra del Pacífico, derivada de la bonanza del
salitre en el último tercio del siglo XIX, permitió generar en las ciudades impor-
tantes una extensa red de servicios públicos básicos, particularmente alumbrado
público eléctrico, suministro de gas y agua potable domiciliario.
El rápido crecimiento de estas redes hizo necesaria al Gobierno de Jorge Montt,
en 1895, la creación mediante ley de los Inspectores de Gas y Agua Potable, función
que se realizaría bajo dependencia directa del Presidente de la República.
La principal preocupación de aquel entonces estaba relacionada con las con-
diciones de seguridad y calidad, que debían guardar los proveedores de estos ser-
vicios públicos. Por esta razón “los inspectores se encargaban de controlar la calidad
de la producción y del servicio de las empresas de gas y agua, así como de regular las
relaciones entre éstas y sus clientes. No obstante, se trataba de cargos individuales,
nombramientos personales, sin que estos inspectores se vincularan entre sí a través de
alguna institución u organización”339.
Las competencias de las municipalidades en materia de servicios locales per-
mitieron, durante una primera etapa, que éstas tuvieran la responsabilidad sobre
las concesiones para los servicios de transporte y alumbrado público. En 1883 se
instaló una dínamo eléctrica en el centro de Santiago y se empezó a iluminar el
sector de la Plaza de Armas y los portales aledaños. En 1896, la Municipalidad
de Santiago licitó el transporte y el alumbrado público.
En 1890 se empieza a extender la red de tranvías eléctricos, primero bajo la
obra de la empresa inglesa Parrish & Brothers y luego, desde 1899, con Chilean
Electric Tranway & Light Co. En esta época las empresas eléctricas y de gas em-
piezan a tener graves problemas con sus clientes, especialmente con sus grandes
clientes, la mayoría de los cuales eran organismos del Estado340.
339 Vid. Historia de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles en www.sec.cl [consulta: 1 de
agosto de 2005].
340
Por ejemplo, se producen: un reclamo del Palacio de la Moneda, en 1902, contra la Compañía
de Gas de Santiago por sobrefacturación; igualmente, se desencadena un escándalo, en 1903, debido a la
morosidad en la cuenta de electricidad por parte de la Municipalidad de Santiago, y una orden de la misma
municipalidad para poder elaborar un plano de los faroles del alumbrado público, porque no se tenía control
sobre ellos. Ibíd.
Esta problemática situación pone en evidencia un panorama de crecimiento

anárquico de las redes energéticas, en donde los municipios no actúan coordina-
damente ni tienen claro el número de faroles del alumbrado público, no hay una
autoridad central que sea responsable y la población se siente afectada por los in-
numerables accidentes de los que daba cuenta la prensa (sobre todo de atropellados
por los tranvías). Como consecuencia, quedó de manifiesto que “el procedimiento
de contrato directo entre los municipios y las empresas tenían serios inconvenientes y
limitaciones legales y técnicas, que terminaban yendo contra la seguridad de las per-
sonas y sus bienes”341.
En virtud de la ley Nº 1.665342, dictada por el Presidente Germán Riesco, se
fijan las prescripciones para la concesión de permisos y para hacer las instalaciones
eléctricas, sustrayendo de los municipios la competencia para efectuar contratos
y asumía como propia del Presidente de la República, la función de otorgar “la
concesión de permisos para la instalación de empresas eléctricas destinadas al servicio
del público, i la autorización para ocupar los bienes nacionales o fiscales”, así como
la facultad de “vijilancia de las empresas i líneas eléctricas en lo que respecta a las
condiciones de seguridad que deben ofrecer su instalación i funcionamiento”.
A partir de esta determinación legal, al reglamentar la citada ley Nº 1.665, por
el decreto supremo Nº 4.896, del Ministerio del Interior, de 1904, siguiendo el
ejemplo de los Inspectores de Gas y Agua Potable, se estableció ese mismo tipo
de cargo, pero esta vez bajo un organismo que los unificaba. Se trataba de la
“Inspección Técnica de Empresas e Instalaciones Eléctricas”, cuya dependencia
administrativa estuvo por espacio de 20 años en el Ministerio del Interior. A
este organismo le correspondía asesorar técnicamente al Presidente de la Re-
pública, en cuanto a la concesión de permisos, supervigilar empresas eléctricas,
revisar las instalaciones interiores y autorizar “su definitiva conexión con los cables
o conductores de enerjía eléctrica” (sic). El personal de esta Inspección Técnica
estaría formado por “un inspector que será el jefe i del número de sub inspectores i
ayudantes que requieran las necesidades del servicio. Tendrá además un escribiente
y un portero” (sic).
Sin embargo, no fue sino hasta 1924, que mediante los decretos leyes Nº 24
y Nº 43 la Inspección Técnica pasó a depender del Ministerio de Obras y Vías
Públicas343, formando parte de la sección Ferrocarriles Particulares de esa secretaría
341 Ibídem.
342Esta norma fue derogada por el artículo 114 del decreto ley Nº 252, del Ministerio de Obras y Vías
Públicas, de 1925.
343Durante el Gobierno del Presidente José Manuel Balmaceda, el 21 de junio de 1887, se dictó la Ley
que reorganizó los cinco ministerios existentes a la época y creó el de Industria y Obras Públicas. Meses
de Estado. Pero no alcanzó a durar un año bajo esa forma administrativa, y el 7

de enero de 1925 se reconoció la magnitud e importancia que había alcanzado
el manejo de los servicios eléctricos, separando las funciones de control de la
electricidad de Ferrocarriles. Así, se creó la Sección Servicios Eléctricos, dentro
del mismo Ministerio.
El traspaso de la dependencia de esta cartera no fue casualidad, sino que res-
pondía a los mayores usos que de esta energía hacía el transporte y el alumbrado
público, y a que la principal fuente de la misma se encontraba en la hidroeléctrica,
lo que hacía necesario revisar las concesiones de mercedes de agua. Sin embargo,
las funciones se le iban sumando rápidamente, dado el crecimiento del mercado
y también el nacimiento de sectores que crecieron ligados a la electricidad, como
la telegrafía y la telefonía en ciernes.
La creciente importancia de la industria eléctrica impulsa la renovación del
marco regulador. Así, en febrero de 1925, un mes después de crear la Sección de
Servicios Eléctricos del Ministerio de Obras y Vías Públicas, se deroga la Ley Eléc-
trica y su Reglamento, y se transforma la Sección en una Dirección de Servicios
Eléctricos, entre cuyas funciones se encontraban la concesión de derechos de aguas
para la generación hidroeléctrica; las concesiones para instalar centrales generadoras
y líneas de transporte; las concesiones de líneas telefónicas, de telegrafía, estaciones
de radiocomunicación; y coordinar las relaciones entre las empresas concesionarias,
el Estado y los particulares. Todo esto, con una planta de 23 funcionarios. Esta
nueva dirección nunca alcanzó a ver formalizada su existencia jurídica aunque
funcionó en la práctica344.
más tarde, el 27 de enero de 1888, fue creada la Dirección General de Obras Públicas, con la misión de
estudiar, ejecutar y vigilar todos los trabajos públicos que se emprendan en el país por parte del Gobierno
o por particulares. En sus inicios estuvo integrada por las secciones de Ferrocarriles y Telégrafos, Puentes,
Caminos y Construcciones Hidráulicas y Arquitectura. El nombre primitivo de “Industria y Obras Públicas”
se transformó en “Industria, Obras Públicas y Ferrocarriles” el 20 de mayo de 1910. Catorce años más tarde,
el 19 de diciembre, adoptó el nombre de “Obras y Vías Públicas” y el 21 de marzo de 1925, el de “Obras
Públicas, Comercio y Vías de Comunicación”. El 3 de octubre de 1927, fue titulado “Fomento” y el 21 de
octubre de 1942, “Obras Públicas y Vías de Comunicación”. En 1953, pasó a llamarse “Obras Públicas” y
el 13 de diciembre de 1967, “Obras Públicas y Transportes”, para quedar como “Obras Públicas”, desde el 8
de julio de 1974 hasta el presente. Vid. Historia del Ministerio de Obras Públicas. En MOP-Historia, www.
moptt.cl [consulta: 12 de agosto de 2005].
344 Así se explica esta situación en Historia de la SEC en www.sec.cl, loc. cit., “Esta confusión adminis-
trativa y los cambios sufridos en tan corto tiempo respondieron no sólo al crecimiento y las modificaciones de la
propia industria energética, sino también a los cambios políticos de la época. Cabe recordar que en septiembre de
1924, cuando recién se estaba bajo la dependencia de la Sección de Ferrocarriles particulares, hubo una asonada
militar que terminó en el exilio del Presidente Arturo Alessandri Palma. Más tarde, Alessandri vuelve al país justo
en enero de 1925, cuando se había dictado la norma que creaba la Sección de Servicios Eléctricos y, tras retomar
el poder, la modifica de inmediato creando la Dirección de Servicios Eléctricos. El hecho de que esta Dirección
La competencia sobre la energía eléctrica fue siendo asumida orgánicamente

por los Ministerios encargados de administrar las políticas públicas en materia de
industria, transporte y del agua, todas las cuales quedaron a partir de 1927 bajo
un macro ministerio denominado de Fomento.
Recién en marzo de 1927 se dicta el decreto con fuerza de ley Nº 700, que
reorganiza el Ministerio de Obras y Vías Públicas, y crea como una de sus de-
pendencias la Inspección General de Servicios Eléctricos. El mencionado decreto
Nº 700, dictado en marzo de 1927, fue una de las últimas determinaciones firmadas
por el Presidente Emiliano Figueroa, que renunció en abril de ese año.
A partir de entonces, cada vez se hizo más evidente la necesidad de un tratamien-
to unificado sobre la materia energética, en la que la importancia de la contribución
del gas fue creciente. Así, el Presidente Ibáñez mediante ley Nº 4.794, de 1930,
establece que las empresas de gas también queden bajo la tuición de la Dirección
General de Servicios Eléctricos y se crea, en julio del mismo año, el Departamento
de Gas de este organismo, pasando a llamarse “Dirección de Servicios Eléctricos y
Gas”. De esta forma, en virtud del artículo 7 de la citada ley, se deroga el sistema
de Inspectores de Gas individuales que se había creado en 1895 y se los inserta
dentro de una sola estructura encargada de la energía.
En 1931, el Gobierno de Carlos Ibáñez complementa la reforma orgánica en
materia energética con la promulgación de dos cuerpos jurídicos que unificaron,
organizaron y complementaron lo referido a la electricidad y el gas; éstas son la
Ley General de Servicios Eléctricos (D.F.L. Nº 244) y la Ley General de Servi-
cios de Gas (D.F.L. Nº 323). No obstante que su gobierno sucumbió dos meses
después, debido a la crisis económica financiera de 1930, las leyes energéticas que
promulgó fueron la base de la legislación que sigue hasta el día de hoy. La Ley
Eléctrica estuvo vigente hasta 1959, cuando se aprobó el D.F.L. Nº 4, que luego
sufrió modificaciones importantes en 1982 con el D.F.L. Nº 1 del Ministerio de
Economía.
Por su parte, la Ley General de Servicios de Gas sigue hasta hoy sin modifica-
ciones sustanciales.
En 1969, cuando en virtud del artículo 49 de la ley Nº 16.840 se reorganizó
la Dirección de Servicios Eléctricos, se autorizó al Presidente de la República para
modificar la dependencia y calidad jurídica de este organismo. De tal modo, que
cuando se dictó el D.F.L. Nº 11 de 1969, de Reestructuración de la Dirección de
nunca haya visto existencia jurídica formal obedeció fundamentalmente a que, a pocos meses de haberse dictado
el decreto que la creó, Alessandri dejó el poder y el país entró en una etapa de desorden político que duró dos años,
justamente hasta 1927”.
Servicios Eléctricos, ésta pasó a denominarse Superintendencia de Servicios Eléc-

tricos, de Gas y de Telecomunicaciones (SEGTEL) y se estableció su dependencia
orgánica del Ministerio del Interior.
La institucionalidad energética se amplía en 1978, con la creación de un nue-
vo organismo público, mediante decreto ley Nº 2.224, denominado Comisión
Nacional de Energía; esta entidad goza de personalidad jurídica propia y es un
organismo directamente dependiente del Presidente de la República, encargada
de las funciones de elaboración y coordinación de los planes, políticas y normas
para el buen funcionamiento del sector.
Finalmente, en el año 1985, la ley Nº 18.410 crea la actual Superintendencia
de Electricidad y Combustibles, como organismo descentralizado funcionalmente,
que se relacionará con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción. Igualmente, en el artículo 23 la citada ley de creación
de la Superintendencia dispuso que las menciones que el ordenamiento jurídico
vigente hace, en materias de electricidad, gas y combustibles líquidos, al Ministerio
del Interior o al Ministro del Interior, deberán entenderse referidas al Ministerio
de Economía, Fomento y Reconstrucción o al Ministro de esa cartera. Así, el
Ministerio de Economía vuelve a tener bajo la responsabilidad de su sector la ma-
teria energética, lo que se reforzará cuando el Presidente de la República Ricardo
Lagos, al inicio de su gestión, nombra como Presidente de la Comisión Nacional
de Energía al Ministro de este ramo. En la actualidad, esta actuación ha cambiado
con la creación, en diciembre de 2009, del Ministerio de Energía.
B. MINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTO Y TURISMO

1. Antecedentes
El origen de este Ministerio proviene de dos carteras, el Ministerio de Relaciones
Exteriores en el cual se instituye la Subsecretaría de Comercio el 22 de agosto de
1930 y el Ministerio de Fomento que se fundó sobre la base del entonces Ministerio
de Obras Públicas, Comercio y Vías de Comunicación, que en 1927, con la Ley
de Ministerios aprobada por D.F.L. Nº 7.912, se denomina de Fomento.
La ley Nº 7.200, en 1942, en su artículo 12 aprobó la creación del Ministerio
de Comercio y Abastecimiento, legalizando el rango ministerial que le había sido
otorgado a esta cartera por decreto supremo Nº 5.149 de 1941. Esta situación se
debió al contexto de emergencia y riesgo de desabastecimiento provocado por la II
Guerra Mundial. Desde ese entonces, data la Superintendencia de Abastecimiento
y Precios, sucesora del Comisariato General de Subsistencias y Precios, y que en
los 60 fue reemplazada por la Dirección de Industria y Comercio (DIRINCO),
hoy Servicio Nacional del Consumidor-SERNAC.
Los temas de industria y transportes pasaron a incorporarse a esta cartera en

junio de 1953, con la reestructuración que impuso el D.F.L. Nº 88 de ese mismo
año, pasando a denominarlo Ministerio de Economía. Este ente fijaba los tipos de
cambio, tenía tuición sobre los cónsules e incidía en la política aduanera y tributaria.
Contaba con dos subsecretarías: la de Industria y Comercio y la de Transportes.
El nombre de Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción data de
octubre de 1960, por disposición de la ley Nº 14.171, promulgada como con-
secuencia del terremoto de ese año que motiva a asignarle tareas especiales en la
coordinación de planes e inversión fiscal y pública, con fines de reconstrucción
y fomento productivo. Recientemente, en enero de 2010, el artículo 54 de la
ley Nº 20.423, modificó su denominación por la de Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo.
El Segundo Gobierno de la Concertación de Partidos por la Democracia llevó
a cabo un proceso de integración de esta cartera con la Comisión Nacional de
Energía, como una forma de hacer más eficiente la gestión energética del Estado.
Sin embargo, este planteamiento fue dejado de lado por el Gobierno de la Pre-
sidenta Bachellet, la cual designó a una autoridad que dirigió la CNE con más
autonomía. Finalmente, este proceso terminó por iniciar una nueva etapa que tiene
su estadio más significativo en la creación –por ley Nº 20.402 (D.O. 3.12.2009)–,
del nuevo Ministerio de Energía a cuyo sector se ha adscrito la Comisión Nacio-
nal de Energía, Superintendencia de Electricidad y Combustibles y la Comisión
Chilena de Energía Nuclear. No obstante, la ley Nº 20.402 declara un período de
vacatio legis, señalando que ésta empezará a regir a contar del primer día del mes
subsiguiente al de la publicación del D.F.L. que fije la planta de la Subsecretaría
de Energía (artículo 5º transitorio), decreto que aún no ha sido sancionado.
2. Facultades del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo

El Ministro, quien de acuerdo a la Constitución Política es definido como un
“colaborador directo e inmediato del Presidente de la República” (artículo 33), tiene
la responsabilidad de la conducción de su respectivo Ministerio. Esta conducción
debe ejecutarla en conformidad con las políticas e instrucciones que el Presidente
imparta (artículo 22 LOCBGAE). En tal virtud, el Ministro es el máximo respon-
sable de las funciones ministeriales definidas por la LOCBGAE, correspondiéndole
proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y formular
las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las
normas dictadas, asignar recursos, fiscalizar las actividades del respectivo sector,
así como ejercer todas las atribuciones específicas que las leyes orgánicas de su
sector atribuyen al Ministerio a su cargo.
Entre esta normativa específica se destaca la Ley General de Servicios Eléctricos

(LGSE), D.F.L. Nº 1, de Minería, de 1982. El D.F.L. Nº 4/20.018, de 12 de
mayo de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, fijó el
Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la LGSE.
Las numerosas e importantes competencias que se le atribuyen al Ministerio
de Economía, Fomento y Turismo (al que este apartado se aludirá sólo como
“el Ministerio”) lo instituyen, en definitiva, como el órgano determinante de la
organización regulatoria en materia energética hasta que no entre en vigencia
plenamente la ley Nº 20.402, pues muchas de estas competencias pasarán a ser
ejercidas por el Ministerio de Energía.
En esta labor cuenta con dos órganos de apoyo: la Comisión Nacional de
Energía (en adelante Comisión o CNE) y la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles (en adelante Superintendencia o SEC), así entre sus competencias
se encuentran las señaladas en la LGSE.
Por lo pronto al Ministerio de Economía, después de la creación del Ministerio
de Energía, le corresponde:
1. En materia normativa y de dirección política:
a) Define las políticas generales a través de propuestas de ley y sus reglamentos.
2. En materia de procesos tarifarios:
a) Participa en conjunto con los servicios vinculados al sector energía en los
procesos de fijación de tarifas en estos tres sectores, en particular firmando los
decretos respectivos.
3. En materia de concesiones, le corresponde:
a) Autorizar la transferencia de las concesiones de servicio público de distribu-
ción cuando el informe de la CNE evidencia la existencia de pérdidas de eficiencia
por efecto de la transferencia; sin embargo, dicha pérdida de eficiencia producto
de la transferencia no deberá ser reflejada en las tarifas de los suministros sujetos
a regulación de precios que se efectúen en el sistema de distribución afectado.
C. MINISTERIO DE ENERGÍA
Ha sido creado por la ley Nº 20.402 (D.O. 3.12.2009) como órgano superior
de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y
administración del sector de energía, sustrayendo importantes competencias de
la Comisión Nacional de Energía de la cual será continuadora legal en todo lo
que la ley señala.
El sector energía comprende todas las actividades de estudio, exploración,
explotación, generación, transmisión, transporte, almacenamiento, distribución,
consumo, uso eficiente, importación y exportación, y cualquiera otra que concierna

a la electricidad, carbón, gas, petróleo y derivados, energía nuclear, geotérmica y
solar, y demás fuentes energéticas (artículo 3º del D.L. Nº 2.224).
Las funciones específicas del Ministerio de Energía están fundamentalmente
contenidas en el Título I del D.L. Nº 2.224, introducido por la ley Nº 20.402, así
como en las competencias de la LGSE transferidas, destacando las siguientes:
1. En materia de planificación, investigación y estudios, le corresponde:
a) Preparar, dentro del marco del plan nacional de desarrollo, los planes y
políticas para el sector energía y proponerlos al Presidente de la República para
su aprobación;
b) Estudiar y preparar las proyecciones de la demanda y oferta nacional de
energía que deriven de la revisión periódica de los planes y políticas del sector;
c) Contratar con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o
extranjeras, los estudios generales relacionados con el funcionamiento y desarrollo
integral del sector, así como los de prefactibilidad y factibilidad que sean necesarios
para la formulación y ejecución de los planes y políticas energéticas;
d) Integrar y participar en la formación y constitución de personas jurídicas
de derecho privado, sin fines de lucro, a que se refiere el Título XXXIII del Libro
Primero del Código Civil, cuya finalidad fundamental sea la promoción, infor-
mación, desarrollo y coordinación de iniciativas de investigación, transferencia y
difusión de conocimientos económicos, tecnológicos y de experiencias en el área
de la energía;
e) Del mismo modo, el Ministerio está facultado para participar en la disolu-
ción y liquidación de las entidades de que forme parte, con arreglo a los estatutos
de las mismas, y
f ) Nombrar mediante resolución uno o más representantes del Ministerio, los
que estarán facultados para participar en los órganos de dirección y de administra-
ción que contemplen los estatutos de las personas jurídicas de las que participe.
2. En materia normativa le corresponde:
a) Elaborar, coordinar, proponer y dictar, según corresponda, las normas apli-
cables al sector energía que sean necesarias para el cumplimiento de los planes y
políticas energéticas de carácter general, así como para la eficiencia energética, la
seguridad y adecuado funcionamiento y desarrollo del sistema en su conjunto.
En esta labor podrá requerir la colaboración de las instituciones y organismos que
tengan competencia normativa, de fiscalización o ejecución en materias relacio-
nadas con la energía;
b) Fijar, mediante resolución, los estándares mínimos de eficiencia energética
que deberán cumplir los productos, máquinas, instrumentos, equipos, artefactos,
aparatos y materiales que utilicen cualquier tipo de recurso energético, para su

comercialización en el país;
c) Establecer, mediante resolución los productos, máquinas, instrumentos,
equipos, artefactos, aparatos y materiales eléctricos, de gas y de combustibles
líquidos o que utilicen cualquier tipo de recurso energético, que deberán contar
para su comercialización con un certificado de aprobación o la respectiva etiqueta
de consumo energético;
d) Dictar la reglamentación sobre los empalmes que las empresas que posean
concesiones eléctricas estarán obligadas a aceptar entre sí;
e) Dictar un decreto de racionamiento, previo informe de la CNE, en caso de
producirse o proyectarse fundadamente un déficit de generación en un sistema
eléctrico, a consecuencia de fallas prolongadas de centrales eléctricas o de situa-
ciones de sequía, y
f ) Ordenar al CDEC, mediante resolución fundada, la adopción de planes de
aseguramiento del abastecimiento del sistema eléctrico.
3. En materia de fiscalización debe:
a) Velar por el efectivo cumplimiento de las normas sectoriales, sin perjuicio de
las atribuciones que correspondan a los organismos en ella mencionados, y
b) Impartir instrucciones a los organismos sectoriales fiscalizadores, pudiendo
delegar en ellos las atribuciones en esta materia y celebrar los convenios que sean
necesarios.
4. En cuanto a los yacimientos a que se refiere el inciso décimo del número 24º
del artículo 19 de la Constitución Política, tratándose de hidrocarburos o materiales
atómicos naturales que contengan sustancias no susceptibles de concesión y que no
sean explorados o explotados por el Estado o sus empresas, le corresponde:
a) Evaluar las políticas, planes y normas relativas a los contratos especiales de
operación;
b) Suscribir en representación del Estado, con los requisitos y bajo las condi-
ciones que el Presidente de la República fije por decreto supremo, los contratos
especiales de operación;
c) Ejercer, directamente o por intermedio de un organismo o empresa del Es-
tado, funciones y derechos que el decreto supremo y el correspondiente contrato
especial de operación le señalen;
d) Celebrar, en representación del Estado, y previo informe favorable del
organismo correspondiente, contratos de servicio que tengan por objeto la ejecu-
ción de determinados trabajos relacionados con la exploración de yacimientos de
hidrocarburos y materiales atómicos naturales, y
e) Tratándose de la suscripción de contratos especiales de operación relativos

a materiales atómicos naturales, será necesario el informe previo favorable del
Consejo de la Comisión Chilena de Energía Nuclear.
5. En materia de concesiones tiene facultad para:
a) Otorgar las concesiones definitivas, por plazo indefinido, mediante de-
creto supremo del Ministerio de Energía, por orden del Presidente de la Re-
pública;
b) Otorgar otras concesiones de servicio público de distribución por una parte
o la totalidad del territorio de concesiones de este tipo ya otorgadas, debiendo
imponer al nuevo concesionario las mismas obligaciones y derechos que otorgó
al primero en el territorio que será compartido;
c) Realizar una licitación pública si dos o más peticionarios, sean o no concesio-
narios provisionales, solicitaren concesión definitiva por alguna de las concesiones
a que se refiere el artículo 2º de la LGSE, y determinar a cuál o cuáles de ellos
deberá otorgarse concesión definitiva;
d) Autorizar con antelación, previo informe de la SEC y la CNE, la transferen-
cia de las concesiones de servicio público de distribución, o parte de ellas, sea por
enajenación, arriendo, fusión, traspaso de la concesión de una persona natural a
otra jurídica de la cual aquélla sea asociada, transformación, absorción o fusión de
sociedades, o bien por cualquier otro acto según el cual se transfiera el dominio
o el derecho de explotación;
e) Propender a que las transferencias de concesiones no produzcan pérdidas de
eficiencia en los sistemas de distribución;
f ) Imponer en favor de los concesionarios la servidumbre de ocupación tempo-
ral de los terrenos municipales o particulares para el establecimiento de caminos
provisorios, talleres, almacenes, depósito de materiales y cualesquiera otros servicios
que sean necesarios para asegurar la expedita construcción de las obras;
g) Designar una comisión compuesta de tres Hombres Buenos para que, oyen-
do a las partes, practique el avalúo de las indemnizaciones que deben pagarse al
propietario del predio sirviente. En este avalúo no se tomará en consideración el
mayor valor que puedan adquirir los terrenos por las obras proyectadas;
h) Fijar el honorario de la comisión de Hombres Buenos que será de cargo del
interesado;
i) Determinar las líneas y subestaciones de cada sistema de transmisión troncal
lo que hará, previo informe técnico de la CNE, mediante decreto supremo dictado
bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”, y
j) Fijar las expansiones del sistema de transmisión troncal para los doce meses
siguientes.
6. En materia de procesos tarifarios le compete:

a) Fijar las tarifas de subtransmisión y sus respectivas fórmulas de indexación
para el período siguiente, mediante decreto supremo expedido bajo la fórmula “por
orden del Presidente de la República”, el que deberá publicarse en el Diario Oficial
dentro de los siguientes quince días de recibido el informe de la Comisión;
b) Fijar el valor anual de la transmisión por tramo de cada sistema de trans-
misión troncal;
c) Fijar las instalaciones del sistema troncal y las demás materias señaladas en la
letra a) del artículo 91 de la LGSE, dentro de quince días de recibidos los informes,
mediante decreto expedido bajo la fórmula “por orden del Presidente de la Repú-
blica” y sobre la base del informe técnico y la decisión del panel de expertos;
d) Fijar, por decreto supremo expedido “por orden del Presidente de la Re-
pública”, un nuevo Valor de Inversión (V.I.) de referencia, para que la empresa
responsable convoque a una nueva licitación, en caso que la licitación se declare
desierta y, en el plazo de treinta días contados desde la declaración, se acredite que
existen razones fundadas de cambios importantes de los supuestos en base a los
cuales fue determinado el V.I. de referencia, por medio de un estudio de consultores
independientes, contratado a su cargo por la empresa responsable;
e) Rebajar el límite de 500 kilowatts requerido para optar por un régimen de
tarifa regulada o de precio libre, previo informe del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia;
f ) Fijar, previo informe de la CNE, los peajes por el servicio de transporte que
brindan los concesionarios de servicio público de distribución de electricidad, en
conjunto y con ocasión de la fijación de tarifas de distribución correspondiente;
g) Fijar las tarifas de nudo y las fórmulas de indexación, según lo establecido
en el artículo 151 LGSE, y las publicará en el Diario Oficial a más tardar el 30 de
abril y el 31 de octubre de cada año, y
h) Fijar las fórmulas tarifarias de acuerdo a lo establecido en el artículo 151
LGSE, mediante publicación en el Diario Oficial antes del término del período
de vigencia de las fórmulas tarifarias anteriores.
D. LA COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA

La Comisión Nacional de Energía fue creada bajo el amparo del decreto ley
Nº 2.224, de 25 de mayo de 1978, decreto que contiene su estatuto jurídico. Su
Dirección Superior está a cargo de un Consejo Directivo integrado por los mi-
nistros de Minería, Economía, Hacienda, Defensa Nacional, Secretario General
de la Presidencia y de Planificación y Cooperación. La máxima autoridad de este
Consejo es el Ministro Presidente de la Comisión Nacional de Energía.
La Comisión es un organismo técnico encargado de analizar precios, tarifas y

normas técnicas a las que deben ceñirse las empresas de producción, generación,
transporte y distribución de energía, con el objeto de disponer de un servicio
suficiente, seguro y de calidad, compatible con la operación más económica.
Las competencias de la Comisión están establecidas en el D.L. Nº 2.224, mo-
dificado por la ley Nº 20.402 y la LGSE, entre las que se refieren a:
a) Fijar las normas técnicas y de calidad indispensables para el funcionamiento
y la operación de las instalaciones energéticas, en los casos que señala la ley;
b) Establecer las normas necesarias para regular las ofertas que realicen los
generadores a los consumidores de menos de 500 kilowatts para convenir re-
ducciones o aumentos temporales de consumo. En tal virtud, deberá preceptuar
los procedimientos, plazos en que deben formularse y demás especificaciones y
condiciones que deben reunir dichas ofertas, en particular cuando se realicen a
través de las empresas distribuidoras, y
c) Señalar las características –que se sancionarán en el reglamento–, para la
elaboración de los modelos de simulación y de participación de flujos para la
determinación por parte del CDEC de las prorratas de las empresas usuarias del
sistema de transmisión troncal. Estos modelos de simulación también serán utili-
zados para calcular el ingreso tarifario esperado por tramo señalado en el artículo
101 de la LGSE.
2. En materia tarifaria, le corresponde:
a) Analizar técnicamente la estructura y nivel de los precios y tarifas de bienes
y servicios energéticos, en los casos y forma que establece la ley;
b) Elaborar las bases para que las “empresas subtransmisoras” desarrollen los
estudios técnicos correspondientes, para los efectos de determinar el valor anual
de los sistemas de subtransmisión;
c) Abrir un proceso de registro de usuarios e instituciones distintas de los par-
ticipantes, en adelante los “usuarios e instituciones interesadas”, las cuales tendrán
acceso a los antecedentes y resultados del estudio realizado para determinar el valor
anual de los sistemas de subtransmisión;
d) Poner en conocimiento de las empresas subtransmisoras, de los participan-
tes, usuarios e instituciones interesadas, las bases técnicas de los estudios para la
determinación del valor anual de los sistemas de subtransmisión;
e) Acoger o rechazar fundadamente las observaciones y comunicará las bases
técnicas definitivas de los estudios para la determinación del valor anual de los
sistemas de subtransmisión;
f ) Convocar a una audiencia pública a las empresas subtransmisoras, los parti-

cipantes, usuarios e instituciones interesadas, en la que el consultor expondrá los
resultados del estudio de subtransmisión;
g) Revisar y, en su caso, corregir el estudio y estructurar las tarifas correspon-
dientes, remitiendo a las empresas subtransmisoras, los participantes, usuarios e
instituciones interesadas un informe técnico que contenga las observaciones y
correcciones, junto con las fórmulas tarifarias respectivas, después de realizada la
audiencia pública preceptiva, y
h) Remitir para su sanción, al Ministerio de Energía, el informe técnico con las tarifas
de subtransmisión y sus respectivas fórmulas de indexación para el período siguiente,
los antecedentes del estudio y el dictamen del panel de expertos, si correspondiere.
3. En materia de estudios e investigación le corresponde:
a) Monitorear y proyectar el funcionamiento actual y esperado del sector ener-
gético, y proponer al Ministerio de Energía las normas legales y reglamentarias
que se requieran, en las materias de su competencia;
b) Asesorar al Gobierno, por intermedio del Ministerio de Energía, en todas
aquellas materias vinculadas al sector energético para su mejor desarrollo;
c) Remitir al Ministerio un informe técnico, con todos los antecedentes de la
licitación de los proyectos de líneas y subestaciones llevadas a cabo por la Dirección
de Peajes del CDEC respectivo, para que sirva de base a la dictación de un decreto
supremo, expedido bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”
que sancione dicho resultado;
d) Definir las características que deberán reunir los modelos de simulación que
serán utilizados para calcular las prorratas de las empresas usuarias y el ingreso
tarifario esperado por tramo que deberá realizar el CDEC;
e) Dirigir el proceso de elaboración de un estudio de transmisión troncal para
distintos escenarios de expansión de la generación y de interconexiones con otros
sistemas eléctricos, que deberá realizarse cada cuatro años;
f ) Presentar el plan de expansión para los doce meses siguientes, del sistema
troncal;
g) Calcular el valor anual de los sistemas de subtransmisión cada cuatro años,
con dos años de diferencia respecto del cálculo de valores agregados de distribución
establecido por la LGSE y su reglamento.
4. En materia de concesiones y de licitaciones públicas que deben realizar las con-
cesionarias, le corresponde:
a) Informar al Ministerio sobre si la transferencia de concesión de servicio
público de distribución genera o no pérdidas de eficiencia en el sistema de dis-
tribución afectado.
b) Licitar y adjudicar a empresas que cumplan las exigencias para operar siste-
mas de transmisión troncal, en caso que las empresas hayan perdido el derecho a
ejecutar y explotar las obras e instalaciones que se les hubieran asignado.
c) Abrir –tres meses antes de la publicación de las bases preliminares de los
estudios vinculados a la fijación tarifaria de los sectores de transmisión troncal y
subtransmisión y de los sistemas medianos– un proceso de registro de instituciones
y usuarios distintos de los participantes, los que tendrán acceso a los antecedentes
y resultados del estudio.
d) Enviar, a los participantes y usuarios e instituciones interesadas, las bases
administrativas y las bases técnicas preliminares para la realización del estudio
del respectivo sistema troncal, a más tardar quince meses antes del término del
período de vigencia de las tarifas de transmisión troncal.
e) Comunicar a los participantes y usuarios e instituciones interesadas las bases
técnicas y administrativas definitivas, aceptando o rechazando fundadamente las
observaciones planteadas.
f ) Formalizar las bases técnicas y administrativas definitivas, transcurrido el pla-
zo para formular controversias o una vez resueltas éstas, a través de una resolución
que se publicará en un medio de amplio acceso y se comunicará a los participantes
y usuarios e instituciones interesadas.
g) Participar en el comité que licitará, adjudicará y supervisará el estudio de
transmisión troncal de acuerdo a las bases técnicas y administrativas aprobadas.
h) Publicar en medios nacionales e internacionales un llamado a precalificación
de empresas consultoras, a más tardar el 15 de septiembre del año anterior a la
fijación de los valores de transmisión.
i) Formar un registro de empresas consultoras preseleccionadas, considerando
antecedentes fidedignos sobre calidad y experiencia en la planificación y valoriza-
ción de sistemas de transmisión.
j) Convocar a una audiencia pública a los participantes y a los usuarios e insti-
tuciones interesadas, audiencia en que el consultor deberá exponer los resultados
del estudio de transmisión troncal y que deberá realizarse en un plazo máximo de
veinte días contado desde la recepción conforme del estudio.
k) Elaborar, una vez concluido el trámite de audiencia pública, un informe
técnico basado en los resultados del estudio de transmisión troncal y considerando
todas las observaciones realizadas.
l) Remitir al Ministerio de Energía, dentro de los siguientes quince días, el infor-
me técnico y sus antecedentes, y, en su caso, el dictamen del panel de expertos.
m) Elaborar las bases para que las empresas operadoras o propietarias de siste-
mas de subtransmisión elaboren los estudios técnicos que ayuden a determinar el
valor anual de los sistemas de subtransmisión.
n) Registrar a los usuarios e instituciones interesadas, las cuales tendrán acceso

a los antecedentes y resultados del estudio del valor de los sistemas de subtrans-
misión.
o) Poner en conocimiento de las empresas subtransmisoras, de los participan-
tes, usuarios e instituciones interesadas, las bases técnicas de los estudios para la
determinación del valor anual de los sistemas de subtransmisión.
p) Acoger o rechazar fundadamente las observaciones a los estudios para la
determinación del valor anual de los sistemas de subtransmisión y comunicar las
bases técnicas definitivas.
q) Formalizar las bases técnicas definitivas, para la determinación del valor anual
de los sistemas de subtransmisión, a través de una resolución que se publicará en
un medio de amplio acceso y se comunicará a las empresas subtransmisoras, los
participantes, usuarios e instituciones interesadas.
r) Acordar la lista de empresas consultoras que podrán elaborar el estudio para
la determinación del valor anual de los sistemas de subtransmisión.
E. SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y COMBUSTIBLESTIVAS.

La Superintendencia es un servicio público funcionalmente descentralizado,
de los que define la LOCBGAE en el artículo 29345, cuya característica es estar
sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Minis-
terio respectivo, en este caso corresponde al Ministerio de Economía, Fomento
y Turismo.
Concordantemente con este diseño, el Jefe Superior de la Superintendencia es
un cargo de exclusiva confianza del Presidente de la República (artículo 4º de la
ley Nº 18.410), aunque pertenece al Sistema de Alta Dirección Pública creado
por la Ley Nº 19.882, Reguladora de la Nueva Política de Personal a los Funcio-
narios Públicos346. En tal virtud, el cargo de Superintendente deberá ser provisto
a través de un proceso de selección público abierto que conducirá el Consejo de
Alta Dirección Pública. El Presidente de la República deberá nombrar a uno de los
candidatos propuestos por el Consejo o declarar desierto el proceso de selección,
345
El citado inciso prescribe: “Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el
patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a
través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial”.
346 Según el artículo trigésimo quinto de la ley Nº 19.882, el Sistema de Alta Dirección Pública está
integrado por “los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente que desempeñan cargos de
jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstos y cuyas funciones sean
predominantemente de ejecución de políticas públicas y de provisión de servicios a la comunidad”. Este Sistema
se aplicará en servicios públicos regidos por el Título II de la ley Nº 18.575, que no estén entre los excluidos
por el artículo trigésimo sexto de la ley Nº 19.882.
caso en el cual se realizará un nuevo proceso de selección. La discrecionalidad

presidencial para nombrar a este directivo queda, pues, acotada ya que le está
vedado nombrar en este cargo “de Alta Dirección” a un postulante que no esté
entre los propuestos por el Consejo, pero tiene absoluta libertad para removerlo
de su cargo retirándole su confianza, con lo cual la sujeción a sus directrices está
completamente asegurada.
La SEC es una entidad fiscalizadora, comprendida dentro de los servicios que
integran la Administración Pública, por tanto está integrada al sistema de admi-
nistración financiera regulado por el decreto ley Nº 1.263, fundamentalmente en
lo concerniente a la determinación y ejecución de su presupuesto anual, el cual
queda comprendido en el presupuesto público.
Las facultades de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles son
bastante intensas y se despliegan en múltiples aspectos; fundamentalmente están
contenidas en la ley Nº 18.410 y la LGSE, entre las principales se encuentran las
siguientes:
1. En materia de concesiones, está facultada para:
a) Otorgar concesiones provisionales;
b) Otorgar otras concesiones de carácter provisional, en igual ubicación que
las concesiones provisionales ya otorgadas;
c) Intervenir en la concesión de servicio público de distribución, por orden del
Presidente de la República, cuando se ha producido su caducidad por no brindar
la calidad del servicio exigidas por la ley o en los decretos de concesión;
d) Otorgar permisos a los concesionarios de servicios públicos de distribución para
efectuar extensiones provisorias de sus líneas por un plazo máximo de un año;
e) Fijar el plazo y en las condiciones en que deberá realizarse el levantamiento
y retiro de las instalaciones ejecutadas, en caso de caducidad de la concesión antes
de que entre en explotación;
f ) Resolver si el nuevo concesionario debe aceptar la obligación de las líneas
eléctricas existentes en una heredad cuando se desee constituir una nueva servi-
dumbre sobre esa propiedad;
g) Poner una copia debidamente autorizada por ella, en conocimiento de los
interesados y de los afectados, mediante carta certificada, del avalúo practicado
por los Hombres Buenos de las indemnizaciones que deben pagarse al propietario
del predio sirviente;
h) Recibir la comunicación de los dueños de las obras de generación, transporte
y distribución previa a su puesta en servicio;
i) Determinar la oportunidad en que las empresas de servicio público de dis-
tribución deberán efectuar una encuesta representativa a clientes de su concesión,
en la que éstos calificarán la calidad del servicio recibido;
j) Especificar la encuesta que realizarán las concesionarias de distribución, llevar

un registro de las empresas especializadas que las pueden efectuar y comunicar los
resultados directamente a la empresa concesionaria;
k) Elaborar un ordenamiento de todas las empresas concesionarias de servicio
público de distribución, sobre la base de los reclamos presentados ante la SEC,
de las encuestas y del índice de continuidad de servicio, atendiendo a la calidad
de servicio entregado, y
l) Autorizar el pago a las empresas del monto descontado a los consumidores,
por efecto del subsidio al pago del consumo de energía eléctrica otorgado.
a) Dictar la normativa técnica;
b) Elaborar una norma de calificación de las empresas, con anterioridad a la
realización de las encuestas que deben realizar las empresas de distribución a sus
consumidores;
c) Proponer al Ministerio de Energía la dictación de normas reglamentarias
sobre almacenamiento, transporte, distribución, expendio y comercialización en
general de gas licuado y sobre intercambiabilidad de cilindros de gas licuado entre
las empresas distribuidoras, y éstas y los usuarios;
d) Aplicar e interpretar administrativamente las disposiciones legales y regla-
mentarias cuyo cumplimiento le corresponde vigilar;
e) Fijar normas de carácter general sobre la forma y modo de presentación de
la información, que las entidades sujetas a su fiscalización deban proporcionarle,
de conformidad a las leyes y reglamentos vigentes, y
f ) Ordenar por resolución fundada, durante la vigencia de un decreto de
racionamiento y previo informe favorable de la Comisión, la reducción de los
consumos prescindibles de los particulares y órganos del Estado, y las demás
medidas de carácter general, que contribuyan a la disminución del déficit de
energía.
3. En materia tarifaria, debe:
a) Fijar mediante resolución, los costos de explotación para las empresas dis-
tribuidoras;
b) Fijar cada cuatro años, el Valor Nuevo de Reemplazo de las instalaciones
de distribución;
c) Establecer los sistemas de cuentas a que deberán ceñirse los concesionarios
para registrar los costos de explotación y el Valor Nuevo de Reemplazo de las
instalaciones de distribución, y
d) Asesorar técnicamente al Ministerio y a otros organismos técnicos sobre
tarifas de recursos energéticos.
4. En materia de vigilancia le corresponde:

a) Dar fe pública de la verificación de los hechos constitutivos de infracciones a
la normativa vigente. Para tal efecto, sus funcionarios pertenecientes o asimilados
a sus plantas de Profesionales y Fiscalizadores, designados como fiscalizadores de
un servicio o instalación eléctrica, de gas o combustibles líquidos, tienen la cali-
dad de ministros de fe. Los hechos establecidos por estos ministros constituyen
presunción legal;
b) Tener libre acceso a cualquier instalación eléctrica de los entes supervisados.
En tal virtud, a los fiscalizadores de la Superintendencia, debidamente acredita-
dos, se les debe franquear el acceso a las centrales, subestaciones, talleres, líneas y
demás dependencias de los servicios eléctricos, de gas y de combustibles líquidos,
así como a los Centros de Despacho Económico de Carga, para el cumplimiento
de las funciones encomendadas;
c) Comprobar los casos en que la falta de calidad o de continuidad del servicio
se deban a caso fortuito o fuerza mayor;
d) Inspeccionar los trabajos de reparación de líneas, estando obligado el dueño
del predio sirviente, a permitir la entrada de inspectores y trabajadores debida-
mente identificados para efectuar trabajos de reparación, bajo la responsabilidad
del concesionario a quien dichas líneas pertenecen;
e) Determinar la ubicación de las plantas generadoras de gas y gasómetros;
f ) Requerir a los concesionarios de servicio público de distribución de recursos
energéticos para que adecuen la calidad del servicio a las exigencias legales, regla-
mentarias o estipuladas en los decretos de concesión;
g) Fiscalizar en las instalaciones y servicios eléctricos, de gas y de combusti-
bles líquidos el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los decretos de
concesión y llevar un registro actualizado de los antecedentes relativos a estas
concesiones;
h) Autorizar a organismos de certificación, organismos de inspección, labora-
torios de ensayos o entidades de control para que realicen o hagan realizar bajo
su exclusiva responsabilidad las pruebas y ensayos que la Superintendencia estime
necesarios, con el objeto de otorgar un certificado de aprobación a los productos,
máquinas, instrumentos, equipos, artefactos, aparatos y materiales eléctricos, de
gas y de combustibles líquidos, que acrediten que cumplen con las especificacio-
nes de seguridad, eficiencia energética y/o calidad establecidas y no constituyen
peligro para las personas o cosas;
i) Fiscalizar el debido cumplimiento de las funciones asignadas a los organis-
mos, laboratorios o entidades autorizadas para realizar las pruebas y ensayos de
acreditación de productos y equipos, etc. y mantener un registro de las mismas;
j) Otorgar licencias de instalador eléctrico y de gas, de conformidad con las

normas reglamentarias;
k) Formar las estadísticas técnicas de explotación de las empresas eléctricas, de
gas y de combustibles líquidos del país, en la forma que especifique la Comisión.
Para tal efecto, la Superintendencia puede requerir a las empresas toda la informa-
ción necesaria pudiendo sancionar con multa la no entrega de dicha información
en los plazos establecidos;
l) Verificar y examinar los costos de explotación y el Valor Nuevo de Reempla-
zo de las empresas concesionarias de servicio público de distribución que le sean
comunicados. Para ello, está facultada para requerir la información relativa a los
ingresos de explotación mensuales;
m) Adoptar transitoriamente las medidas que estime necesarias para la seguri-
dad del público y el resguardo del derecho de los concesionarios y consumidores
de energía eléctrica, de gas y de combustibles líquidos, pudiendo requerir de la
autoridad administrativa el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de
sus resoluciones;
n) Autorizar a laboratorios, entidades de control de seguridad o de calidad,
para que hagan realizar las pruebas y ensayos que la SEC estime necesario, sobre
el cumplimiento de las normas vigentes por parte de los máquinas, equipos o
instrumentos eléctricos de gas y de combustibles líquidos, otorgando un sello o
certificado de que cumplen con las especificaciones normales y no constituyen un
peligro para las personas o cosas;
o) Fiscalizar el cumplimiento de los requisitos de seguridad para las personas y
bienes, en las instalaciones destinadas al almacenamiento, refinación, transporte,
expendio de recursos energéticos, cualquiera sea su origen y destino;
p) Verificar que las características de los recursos energéticos cumplan con las
normas técnicas y no constituyan peligro para las personas o cosas;
q) Autorizar a los organismos de certificación de envases, aparatos e instru-
mentos de gas licuado, como asimismo a las instituciones destinadas a efectuar la
inspección periódica de cilindros de gas licuado que se utilizan para el expendio
a los consumidores y fiscalizar el cumplimiento de dicha inspección;
r) Informar al Ministerio respecto de las autorizaciones para interrumpir o
dejar de atender los suministros de recursos energéticos dentro de una zona de
servicio;
s) Comprobar y fiscalizar que tanto las obras iniciales y de ampliación de
producción, almacenamiento de electricidad, gas y combustibles líquidos como
la construcción y la explotación técnica de los mismos hechas por las empresas
han sido o sean ejecutadas correctamente, estén dotadas de los elementos nece-
sarios para su explotación en forma continua y en condiciones de seguridad, y

cumplan con las normas de construcción y pruebas de ensayo vigentes respecto
de las empresas;
t) Requerir, bajo apercibimiento de multa, la reposición del servicio respectivo,
interrumpido por un hecho imputable a la empresa;
u) Fiscalizar el desempeño de los laboratorios y entidades de certificación de
seguridad y de calidad autorizados y el cumplimiento de las disposiciones de se-
guridad sobre certificación e instalación de los estanques de gas licuado para uso
doméstico, comercial e industrial, y
v) Auditar las licitaciones públicas realizadas por las empresas de transmisión
troncal para efectuar la construcción de las obras requeridas, asegurando la publi-
cidad, transparencia y la participación igualitaria de empresas calificadas.
a) Amonestar, multar e, incluso, administrar provisionalmente el servicio a
expensas del concesionario, si la calidad de un servicio público de distribución
de recursos energéticos es reiteradamente deficiente;
b) Fijar los plazos máximos para la extensión de servicio en las zonas de con-
cesión, pudiendo aplicar a los concesionarios de servicio público de distribución,
una multa de hasta 5 UTM por cada día de atraso;
c) Sancionar con multa toda infracción de las disposiciones contenidas en el
D.F.L. Nº 1 de 1982 que no tenga expresamente señalada una sanción;
d) Sancionar con multas y/o desconexión de las instalaciones correspondientes,
por el no cumplimiento de las normas técnicas y reglamentos en la operación de
estas instalaciones eléctricas;
e) Retirar del comercio, con el auxilio de la fuerza pública, la totalidad de los
materiales o productos de cualquier procedencia que, estando obligados a obtener
certificado de aprobación y la respectiva etiqueta, sean comercializados en el país
sin contar con aquéllos;
f ) Sancionar el uso indebido del distintivo en productos que deban obtener
certificado de aprobación como condición previa para su comercialización en el
país, y
g) Suspender transitoriamente las autorizaciones o licencias que se hayan otor-
gado a instaladores o laboratorios.
6. En materia de resolución de conflictos:
a) Resuelve las controversias que se suscitan entre propietarios que soportan
servidumbre sobre su propiedad con los concesionarios de servicios eléctricos;
b) Resuelve sobre reclamaciones de consumidores imputados de impagos por
la concesionaria;
c) Resuelve sobre controversias entre los consumidores y las empresas en caso que
ésta solicite una compensación por los cambios en sus sistemas de suministros;
d) En general, resuelve sobre cualquier reclamo que se formule por, entre o en
contra de particulares, consumidores y propietarios de instalaciones eléctricas, de
gas y de combustibles líquidos, que se refieren a cualquier cuestión derivada de los
cuerpos legales o reglamentarios cuyo cumplimiento le corresponde fiscalizar;
e) Tasar el valor de la canalización subterránea de las líneas de distribución de
energía eléctrica, de gas y de combustibles líquidos, dispuesta por los alcaldes,
cuando las municipalidades reclamen de los valores determinados por los conce-
sionarios;
f ) Declara a solicitud de la empresa generadora respectiva, si el déficit del
sistema se ha debido a caso fortuito o fuerza mayor;
g) Resuelve en calidad de árbitro arbitrador los conflictos que sometan las
partes y que se susciten entre las empresas distribuidoras de gas licuado y entre
éstas y los usuarios, y
h) Resuelve los reclamos que se formulen en contra de los instaladores eléctricos
autorizados y de las entidades y laboratorios.
F. EL PANEL DE EXPERTOS
Es un órgano sin personalidad jurídica, creado por la ley Nº 19.940 sancionada
en 2004347, cuya función principal es resolver, en el sector eléctrico, discrepancias
que se produzcan en materia tarifaria mediante dictámenes.
Al crear este organismo, el legislador no se aventura a definirlo optando, por
consiguiente, sólo a describir su composición, prescribir las materias sobre las que el
Panel obligatoriamente dirimirá las controversias, establecer las incompatibilidades
y causales de inhabilitación de los expertos y algunas normas de procedimiento.
Finalmente, la ley consagra el principio de irrecurribilidad de sus dictámenes y
establece la forma de financiación de la entidad.
Señalar la naturaleza de esta nueva entidad no es un tema pacífico en nuestro
medio, pues al respecto hay claramente dos posturas contrapuestas: una que, si
bien acepta que su función es de naturaleza híbrida “administrativo-jurisdiccional”
(ZÚÑIGA348), sostiene que es un órgano situado en la Administración del Estado y,
por tanto, no constituye un tribunal especial.
347 Esta norma introdujo importantes modificaciones a la Ley General de Servicios Eléctricos D.F.L.
Nº 1 de 1982.
348 Vid. ZÚÑIGA URBINA, F., “El Panel de Expertos no constituye un tribunal” (entrevista), en La Semana
Jurídica Nº 203, sección Actualidad, semana del 27 de septiembre al 3 de octubre de 2004.

En sentido totalmente contrario con la anterior posición, por otra parte, se

sostiene que el Panel efectivamente es un tribunal especial, en realidad especia-
lísimo porque no está bajo la supervigilancia de la Corte Suprema, que ejerce
jurisdicción contencioso-administrativa (VERGARA349). Ello, en abierta contradic-
ción con lo opinado por el Pleno de la Corte Suprema, que omitió pronunciarse
sobre este organismo bajo el fundamento de que el Panel no ejercía función
jurisdiccional350.
Así las cosas debemos partir de ciertos datos objetivos que se encuentran en el
Título VI (artículos 208 al 212) de la LGSE, que regula el Panel de Expertos:
– El Panel de Expertos es un mecanismo de resolución de controversias (dis-
crepancias) que se hayan suscitado en determinadas materias que se han tasado
en la ley;
– Es un órgano esencialmente técnico, de ahí que sus miembros son profe-
sionales de amplia trayectoria en la materia eléctrica. Estará integrado por siete
profesionales, cinco de los cuales deberán ser ingenieros o licenciados en ciencias
económicas, nacionales o extranjeros, y dos abogados, de amplia trayectoria pro-
fesional o académica y que acrediten, en materias técnicas, económicas o jurídicas
del sector eléctrico, dominio y experiencia laboral mínima de tres años. Una vez
nombrados permanecerán en su función por seis años y podrán ser renovados;
– Sus dictámenes son de efectos vinculantes y no recurribles a través de recursos
administrativos o judiciales de carácter ordinario o extraordinario. Pero sí podrían
ser objeto de una acción ordinaria de nulidad de derecho público (ZÚÑIGA);
– Es un órgano no personificado cuyo presupuesto es aprobado por la Comisión
Nacional de Energía;
– Una característica que lo singulariza, es que los recursos para su financiamiento
serán de cargo de las empresas eléctricas de generación, transmisión y concesio-
narias de servicio público de distribución de energía eléctrica;
349 Vid. VERGARA BLANCO, A., “El Contencioso Administrativo en materia eléctrica”, en FERRADA BÓR-
QUEZ, J. C. (Coordinador), La Justicia Administrativa, LexisNexis, 2005, pp. 241-270.
350 El artículo 74 inciso 2º de la Constitución Política y el 16 de la Ley Orgánica Constitucional del
Congreso, disponen que la Corte Suprema debe ser oída en todo proyecto de ley que afecte la organización
y atribuciones de los tribunales. En tal virtud, el pronunciamiento de la Corte Suprema en esta materia
recalca que conforme a los artículos citados de la Constitución y de la Ley del Congreso “sólo (le) compete
informar en torno a aquellos proyectos que se refieren a la organización y atribuciones de los tribunales” y que “en
concepto de esta Corte Suprema el denominado Panel de Expertos no es un órgano jurisdiccional, en los términos
de los artículos 73 y 74 de la Constitución Política de la República y 5º del Código Orgánico de Tribunales. Al
ser así, se estima que no corresponde emitir informe sobre la materia consultada”. Vid. oficio Nº 2.565 de la
Corte Suprema dirigido a la Cámara de Diputados, reproducido en el Anexo 2 del trabajo “El Contencioso
Administrativo en materia eléctrica”, op. cit., pp. 268-270.
– Ni los expertos ni el secretario del Panel tienen la condición de funcionarios

públicos, pero es claro que ejercen función pública, con potestades atribuidas por
el Ordenamiento legal;
– A sus integrantes les son aplicables las normas sobre responsabilidad ad-
ministrativa y probidad contenidas en la LOCBGAE; en este caso corresponde
al Subsecretario de Energía ejercer la acción para perseguir la responsabilidad
administrativa;
– Igualmente, a sus integrantes se les considera comprendidos en el artículo 260
del Código Penal para los efectos de la aplicación de las disposiciones del Título
V sobre delitos de los empleados públicos, en este caso corresponde al Ministerio
Público ejercer la acción pertinente;
De las características enunciadas brevemente, se puede sostener que el Panel
de Expertos constituye un órgano administrativo integrante de la Administración
Pública, que tiene competencias en lo contencioso-administrativo. Ahora bien, el
legislador ha cuidado de dotarlo de características especiales que son concordantes
con su principal función de resolución de controversias. Así, la forma de integración
de sus miembros es de carácter técnico, incluso, se posibilita que lo integren personas
nacionales o extranjeras del área económica, siempre que tengan el expertise adecuado
en la materia eléctrica. Cada uno de sus miembros no tiene la calidad de funcionario
público, sin embargo, el órgano colegiado que integran ejerce la función pública
de resolución de controversias. Los expertos designados gozan de estabilidad en la
función (no del cargo), lo cual les configura un elemento que garantiza el ejercicio
autónomo de su quehacer. No perciben remuneración sino honorarios351 y el costo
del funcionamiento es prorrateado entre las empresas reguladas.
Las funciones del Panel de Expertos contenidas en la LGSE están relacionadas
con las diferentes controversias que éste puede conocer, correspondiéndole:
1º. Dirimir las controversias que se susciten en relación con las bases técnicas y
administrativas definitivas para la elaboración del estudio de transmisión troncal,
que hayan sido aprobadas por la CNE dentro del proceso de fijación de tarifas
de transmisión troncal;
2º. Dirimir las discrepancias entre los participantes, usuarios e instituciones
interesadas, respecto del informe técnico de la transmisión troncal, elaborado por
la CNE;
3º. Resolver las controversias sobre las bases de los estudios para la determina-
ción del valor anual de los sistemas de subtransmisión;
351 Guardando las diferencias, en el ámbito de las relaciones internacionales tenemos a los cónsules (no
diplomáticos) quienes no constituyen funcionarios públicos pero que sí ejercen función pública, y cuando
su nombramiento no es ad honorem suelen percibir los honorarios correspondientes.
4º. Resolver las controversias sobre la fijación del peaje de distribución;

5º. Resolver las controversias sobre el cobro de los peajes de subtransmisión;
6º. Dirimir las controversias que se susciten, en relación a la fijación del peaje
de distribución aprobado por el Ministerio de Energía;
7º. Dirimir las controversias que se susciten, dentro del proceso de fijación de
tarifas de transmisión troncal, en relación con las bases técnicas definitivas para la
valorización del sistema de subtransmisión, aprobadas por la Comisión Nacional
de Energía;
8º. Dirimir las controversias en torno a las bases de los estudios para la deter-
minación del valor anual de los sistemas eléctricos cuyo tamaño es inferior a 200
megawatts y superior a 1.500 kilowatts en capacidad instalada de generación;
9º. Dirimir las controversias sobre la fijación de los precios de los servicios no con-
sistentes en suministros de energía a que se refiere el número 4 del artículo 147;
10º. Resolver las controversias sobre la determinación de los costos de explo-
tación para las empresas distribuidoras;
11º. Resolver las controversias sobre la fijación del Valor Nuevo de Reemplazo
(VNR);
12º. Resolver las controversias sobre las discrepancias que surjan en la aplicación
del régimen de acceso abierto en las líneas de los sistemas adicionales;
13º. Las demás discrepancias que las empresas eléctricas tengan entre sí con mo-
tivo de la aplicación técnica o económica de la normativa del sector eléctrico y que,
de común acuerdo, sometan a su dictamen, y las demás que indique la ley, y
14º. Resolver las controversias sobre los conflictos que se susciten en el interior
de un CDEC, respecto de las materias reglamentadas.
50. ORGANIZACIÓN REGULADORA DE LOS SERVICIOS SANITARIOS

Por lo que respecta a los servicios sanitarios, las normas relativas al régimen de
explotación, concesión y fiscalización de estos servicios públicos están contenidas
en el D.F.L. Nº 382, del Ministerio de Obras Públicas, de 1988, que sanciona la
Ley General de Servicios Sanitarios (LGSS). En virtud de esta ley, en su artículo
5º, se estatuye que tienen la calidad de servicio público: la producción de agua
potable orientada a un servicio público de distribución; la distribución de agua
potable y la recolección de aguas servidas, prestadas a través de las redes públicas
exigidas por la urbanización, y la disposición de aguas servidas de un servicio
público de recolección.
Por su parte, la Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios, aprobada por decreto
con fuerza de ley Nº 70, del Ministerio de Obras Públicas, de 1988, sujeta a fija-
ción de tarifas a los servicios de agua potable y de alcantarillado de aguas servidas,
prestados por servicios públicos y empresas de servicio público, tanto a usuarios

finales, como a otros que actúen como intermediarios respecto de aquéllos.
Para llevar adelante la regulación del sector de servicios sanitarios, se enlazan
3 importantes organizaciones administrativas: el Ministerio de Obras Públicas,
el Ministerio de Economía, Finanzas y Reconstrucción y la Superintendencia de
Servicios Sanitarios cuyas competencias, respectivamente, se ordenan a conti-
nuación.
A. MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS (MOP)

En el Ministerio de Obras Públicas se encuentran radicados importantes or-
ganismos administrativos que poseen diversas funciones relativas a la protección,
planificación y gestión de los recursos hídricos y de las obras públicas que en
torno a éstos se construyen. Así, la Dirección General de Aguas, cuya función
principal es aplicar el Código de Aguas, está acompañada por el Instituto Nacio-
nal de Hidráulica, la Dirección de Obras Hidráulicas y la Superintendencia de
Servicios Sanitarios, todos organismos que se relacionan con el Gobierno a través
del Ministerio de Obras Públicas.
En el ámbito de los servicios sanitarios las funciones del Ministerio de Obras
Públicas se ordenan del siguiente modo:
1. En materia de concesiones:
a) Por decreto supremo del Ministerio de Obras Públicas el Presidente de la
República otorga las concesiones de servicio sanitario.
a) Estudiar y formular las normas aplicables al sector sanitario, y
b) Reglamentar las leyes referidas al servicio sanitario.
3. En materia tarifaria le corresponde:
a) Establecer, mediante decreto supremo del MOP con la firma del Ministro
de Economía, Fomento y Turismo, una metodología para la determinación de
los cobros por uso de las redes.
B. MINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTO Y TURISMO

Este Ministerio ha ido cobrando cada vez más peso en la materia regulatoria,
constituyéndose en un eje central que da coherencia a las políticas guberna-
mentales. Así, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Presidente de
la República, la misión de este Ministerio está orientada fundamentalmente a
“dar un fuerte impulso a la modernización del Estado en el ámbito de la regulación
económica y el desarrollo económico, así como a perfeccionar la institucionalidad
regulatoria, garantizando la libre competencia y la protección de los derechos de los

ciudadanos”352.
En materia tarifaria de los servicios sanitarios, al Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo –en virtud del D.F.L. Nº 70, MOP, de 1988–, le corres-
ponde:
a) La fijación de las fórmulas tarifarias mediante decreto supremo expedido
bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”;
b) Suspender temporalmente, mediante decreto supremo firmado también por
el Ministro de Hacienda, la aplicación de las fórmulas tarifarias y establecer en su
reemplazo fórmulas tarifarias especiales que den por resultado tarifas inferiores
a las determinadas por el Ministerio, siempre que la Ley de Presupuesto Público
autorice la compensación, y
c) Fijar el valor de las prestaciones asociadas a la entrega de servicios de agua
potable, cuando éstas sólo pueden ser suministradas por el prestador (v. gr. el corte
y reposición del servicio).
C. LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS

La Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), fue creada mediante la
ley Nº 18.902, de 27 de enero de 1990, en el contexto de la reestructuración del
sector de servicios sanitarios iniciada a fines de la década de los 80, para asumir
las funciones de regulación y control de este sector.
Es un organismo funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica
y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República a
través del Ministerio de Obras Públicas. El Superintendente es nombrado por el
Presidente de la República, por un período de tiempo no determinado. El pre-
supuesto de la SISS proviene de los fondos generales de la Nación, y es otorgado
anualmente por el Ministerio de Hacienda, de acuerdo a la formulación previa
y justificación de los gastos. Sus atribuciones se encuentran en la ley Nº 18.902
y la Ley General de Servicios Sanitarios (LGSS) aprobada por D.F.L. Nº 382,
MOP, de 1989.
Las funciones de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en relación con
las empresas prestadoras de los servicios sanitarios son:
1. En materia de planificación, le corresponde:
El estudio, proposición y control del cumplimiento de las normas técnicas
sobre diseño, construcción y explotación de los servicios sanitarios.
352 Vid. Misión del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, en www.economia.cl (consulta
de 31 de agosto de 2005).

a) Analizar las solicitudes de concesión de servicios sanitarios;
b) Recomendar, al Ministerio de Obras Públicas, el otorgamiento de la con-
cesión al interesado que ofrezca la menor tarifa y que cumpla con las exigencias
técnicas;
c) Administrar provisionalmente el servicio sanitario a expensas del infractor
respectivo, por intermedio de un administrador delegado;
d) Exigir de la concesionaria una garantía por un monto que resguarde el cum-
plimiento de su programa de desarrollo y otra garantía por el fiel cumplimiento
de las condiciones del servicio;
e) Emitir un informe técnico que sirva de fundamento para que el Presidente
de la República declare caducada la concesión de servicio sanitario;
f ) Exigir la ampliación de su concesión al prestador que opere un servicio sani-
tario, en el área geográfica más cercana a la zona urbana en que no ha podido ser
adjudicada la licitación pública, para asegurar la provisión de dicho servicio;
g) Ordenar la interconexión de las instalaciones de los prestadores cuando esto
sea imprescindible para garantizar la continuidad y calidad del servicio;
h) Ordenar la modificación del programa de desarrollo del prestador, cuando
existan razones fundadas de cambios en los supuestos sobre los cuales éste fue
determinado, y
i) Aprobar la modificación del plan de desarrollo mediante resolución sujeta
a toma de razón.
a) Interpretar las disposiciones legales, reglamentarias y normas técnicas del
sector de servicios sanitarios, y
b) Proponer las normas técnicas relativas al diseño, construcción y explotación
de servicios sanitarios y a las descargas de residuos líquidos industriales.
a) Estudiar e informar al Ministerio de Obras Públicas las solicitudes de ex-
propiación de bienes inmuebles y derechos de agua, requeridos para la prestación
de servicios sanitarios;
b) Emitir informes periódicos sobre la calidad de servicio de las distintas
prestadoras y sobre cualquier información útil para el usuario de servicios sani-
tarios, y
c) Informar los contratos convenidos entre el concesionario de producción de
agua potable o de disposición de aguas servidas y el usuario final, utilizando sus
redes propias o de otros concesionarios.
5. En materia tarifaria, le corresponde:

a) Disponer de toda la información utilizada para la fijación tarifaria: las bases
de los estudios, los estudios presentados por las prestadoras, los estudios y análi-
sis de la Superintendencia, los informes de los expertos, los planes de desarrollo
actualizados, los avances de obra, etc.;
b) Realizar estudios para determinar las fórmulas tarifarias. En dichos estudios
se determinarán los costos incrementales de desarrollo o los costos marginales de
largo plazo, según corresponda, los costos totales de largo plazo, la tasa de costo
capital y las fórmulas tarifarias constituidas por las tarifas definitivas y sus respec-
tivos mecanismos de indexación;
c) Informar antes de 12 meses del término del período de vigencia de las fór-
mulas tarifarias que se encuentran a disposición del público y de los prestadores,
las bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar las tarifas para el
período siguiente, y
d) Dar a conocer al prestador los resultados obtenidos en los estudios realizados,
a más tardar cinco meses antes del término de la vigencia de las fórmulas tarifarias,
conteniendo sus fundamentos, antecedentes de cálculo y resultados.
a) Velar por el cumplimento por parte de las entidades fiscalizadas, de las dis-
posiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones, órdenes y
resoluciones relativas a la prestación de servicios sanitarios y descargas de residuos
líquidos industriales;
b) Fiscalizar a los prestadores de servicios sanitarios su debido cumplimiento
de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos
industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las
empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier inte-
resado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las
prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base;
c) Verificar los hechos constitutivos de infracciones de la normativa vigente.
Para tal efecto, los funcionarios fiscalizadores de la Superintendencia tendrán la
calidad de ministros de fe;
d) Recibir el aviso con anticipación de 90 días, de la entrada en operación de
los sistemas de tratamiento de residuos industriales líquidos;
e) Fiscalizar los sistemas productivos, el sistema de tratamiento de los efluentes
y sus sistemas de control, con el objeto de validar los informes de autocontrol
presentados por los establecimientos emisores de residuos industriales líquidos;
f ) Requerir en casos calificados la realización de muestreos y análisis adicio-
nales;
g) Requerir a las personas sometidas a su fiscalización y a las relacionadas que

mantienen transacciones con ellas, la información que fuere necesaria para el
ejercicio de sus funciones;
h) Citar, previa autorización judicial, a los representantes, directores, adminis-
tradores, asesores y dependientes de las entidades fiscalizadas, a declarar respecto
de algún hecho cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus
funciones;
i) Solicitar a otras instituciones la información necesaria para el cumplimiento
de sus funciones;
j) Exigir por parte de la prestadora la suscripción de contratos que aseguren la
provisión de agua cruda, cuando su ausencia por negligencia o imprevisión afecte
la continuidad del servicio;
k) Fiscalizar las condiciones de calidad y continuidad del servicio de los con-
tratos que se establezcan para el uso de las redes;
l) Supervigilar y controlar a las prestadoras, pedir informes o inspeccionar los
servicios, requerir los diseños de los proyectos incorporados en el programa de
desarrollo;
m) Revisar y auditar la contabilidad, adoptar las medidas necesarias para velar
por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias;
n) Aprobar los acuerdos de fusión entre dos o más empresas prestadoras;
o) Comparar los precios de los contratos y transacciones realizados entre las
prestadoras y empresas relacionadas con los precios prevalecientes en el mercado, y
en el caso de encontrar diferencias significativas, informarlo a la Superintendencia
de Valores y Seguros, y
p) Solicitar a la Superintendencia de Valores y Seguros los antecedentes que le
sean necesarios, para fiscalizar el cumplimiento de la prohibición de todo acto o
convención tendente a distorsionar o encubrir la información de costos, con el
fin de influir en la obtención de tarifas más altas.
7. En materia sancionatoria, le corresponde:
a) Imponer multas, a beneficio fiscal, a los prestadores de servicios sanitarios
por infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con los
servicios sanitarios, o por el incumplimiento de las instrucciones que dicte la
Superintendencia, y
b) Imponer multas a beneficio fiscal o clausura de los establecimientos ge-
neradores según sea el caso, cuando éstos incurrieren en alguna infracción a las
leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos
industriales líquidos, o hayan incumplido instrucciones, órdenes y resoluciones
de la Superintendencia.

a) Resolver las discrepancias entre el prestador y el usuario sobre las condiciones
en que el servicio sanitario debe ser prestado, estando facultado para modificar el pro-
grama de desarrollo del prestador, sin que ello represente daño emergente para éste;
b) Determinar los derechos y obligaciones de las partes cuando se haya ordenado
la interconexión y no hubiere acuerdo sobre la forma de realizarla, y
c) Convocar a la Comisión de Expertos en caso que no haya habido acuerdo entre
la Superintendencia y la prestadora, respecto de las discrepancias formalizadas por esta
última, en relación con el estudio tarifario propuesto por la Superintendencia.
51. ORGANIZACIÓN REGULADORA EN TELECOMUNICACIONES

En materia de la institucionalidad regulatoria de las telecomunicaciones hay
que distinguir dos grandes campos: el relativo a los servicios de televisión y el
de las demás telecomunicaciones, pues ambos tienen una organización propia a
cuya cabeza se encuentran, respectivamente, el Consejo Nacional de Televisión
y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones a través de la Subsecretaría
de Telecomunicaciones (SUBTEL). Por tener esta última un campo de acción
más amplio y ser el primero de los servicios que tuvo una regulación propia la
presentaremos en primer lugar.
52. LA ORGANIZACIÓN REGULADORA DE LAS TELECOMUNICACIONES NO TELEVISIVAS

A. ANTECEDENTES
La primera organización administrativa que se ocupó de las telecomunicaciones
en Chile era la misma que estaba encargada de las instalaciones eléctricas, siendo
que la primera regulación sobre la materia estaba orientada a la canalización sub-
terránea de las líneas eléctricas de teléfonos353. Ello expresa la tónica que siguió,
durante una primera etapa, la materia de las telecomunicaciones regulándose
conjuntamente con las materias eléctricas354.
353 La ley Nº 1.665, de fecha 4 de agosto de 1904, se refería a la canalización subterránea de las líneas
eléctricas de teléfonos. Por otro lado, el decreto ley Nº 252 de fecha 18 de febrero de 1925, crea la Dirección
de Servicios Eléctricos atribuyéndole, además, competencia sobre “las concesiones para el establecimiento de
líneas telefónicas y telegráficas” (artículo 1º, letra c), así como sobre “las concesiones para el establecimiento de
estaciones de radiocomunicaciones” (artículo 1º, letra d).
354 Así, el decreto con fuerza de ley Nº 244, de fecha 15 de mayo de 1931, que aprueba la Ley General
de Servicios Eléctricos, comprende en sus disposiciones la regulación, entre otras, de “Las concesiones para
el establecimiento de centrales y líneas telegráficas” (artículo 1º letra h), “Las concesiones para el establecimiento
de oficinas y líneas telegráficas y cablegráficas” (artículo 1º letra i) y “Las concesiones para el establecimiento de
estaciones de radiocomunicaciones” (artículo 1º letra j), derogando expresamente el decreto ley Nº 252, de
No es sino hasta el año 1977 que, mediante el decreto ley Nº 1.762, se crea la
Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) en el Ministerio de Transportes,
al cual se le cambia la denominación agregándole el vocablo Telecomunicacio-
nes355. Esta Subsecretaría constituye el órgano a través del cual el citado Ministerio
ejerce todas las atribuciones en materia de telecomunicaciones. A pesar, de ser
un órgano directamente vinculado al Ministro, “es el colaborador inmediato del
Ministro” (artículo 24, LOCBGAE), el legislador lo instituyó como el organis-
mo del Estado de carácter técnico encargado de facilitar el desarrollo del sector
telecomunicaciones.
Desde entonces, la Subsecretaría de Telecomunicaciones es el organismo supe-
rior encargado de dirigir, orientar, controlar, fomentar y desarrollar las telecomu-
nicaciones en Chile, como lo expresaban los considerandos del D.L. Nº 1.762 de
1977, texto que se fundamenta en “la importancia de las Telecomunicaciones como
factor para el desarrollo socio-económico del país”.
La SUBTEL constituye un órgano de Alta Dirección de la estructura Minis-
terial, el segundo en jerarquía después del Ministro y su jefe superior es el Sub-
secretario. Si bien de acuerdo a lo interpretado por la Contraloría General de la
República el cargo de Subsecretario es el primero del escalafón funcionario, éste
constituye un órgano político de exclusiva confianza del Presidente de la República,
lo que conlleva no sólo la libertad en su designación sino también para su remo-
ción, ya que su labor es estratégica para el buen funcionamiento del Ministerio
y los órganos dependientes de él, correspondiéndole al Subsecretario un rol vital
de coordinador sectorial, según la LOCBGAE él es el encargado de “coordinar la
acción de los órganos y servicios públicos del sector”.
En la práctica, la SUBTEL ha intentado construir su perfil como un órgano
técnico, pero que no deja de suscitar cuestionamientos porque no tiene garantizada

1925. Posteriormente, el decreto con fuerza de ley Nº 4, de fecha 24 de julio de 1959, “Fija el texto definitivo
de la Ley General de Servicios Eléctricos”. Los textos anteriores fueron en su oportunidad conocidos como
Ley General de Servicios Eléctricos, cuya particularidad era regular conjuntamente tanto materias eléctricas
como de telecomunicaciones. La separación definitiva de las materias eléctricas y de telecomunicaciones,
tratadas conjuntamente en el citado D.F.L. Nº 4 de 1959, se produjo con la promulgación de la Ley General
de Telecomunicaciones Nº 18.168, sancionada en 1982, la cual vino a dar un tratamiento independiente
y orgánico a las telecomunicaciones, derogando en forma expresa las disposiciones del referido decreto con
fuerza de ley Nº 4, de 1959.
355 El Ministerio de Transportes proviene del tradicional Ministerio de Fomento que en virtud del D.F.L.
Nº 6-4817, de 1942, artículo 22, inciso 1º, declaró que pasase a denominarse Ministerio de Obras Públicas
y Vías de Comunicación. El D.F.L. Nº 150, de 1953, aprobó la Ley Orgánica de dicho Ministerio. Por el
decreto ley Nº 1.762, en reconocimiento a la importancia que habían adquirido las telecomunicaciones, se
le confiere su denominación definitiva que permanece hasta el día de hoy como “Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones”.
su independencia del poder político. La falta de independencia de la SUBTEL, se

ha intentado compensar con el esfuerzo por conformar cuadros administrativos de
un alto nivel técnico profesional, específico para las telecomunicaciones y suficiente-
mente dinámico y ejecutivo para cumplir sus funciones, pero ello no ha disminuido
la alta conflictividad del sector. Por lo que la naturaleza del regulador sigue siendo
un punto pendiente en la agenda de problemas de las telecomunicaciones356.
Por otra parte, por encima de la SUBTEL el Ministro de Obras Públicas,
Transportes y Telecomunicaciones, quien de acuerdo a la Constitución Política es
definido como un “colaborador directo e inmediato del Presidente de la República”
(artículo 33), tiene la responsabilidad de la conducción de su respectivo Ministerio,
en conformidad con las políticas e instrucciones que el Presidente imparta (artículo
22 LOCBGAE). En tal virtud, el Ministro es el máximo responsable de las fun-
ciones ministeriales definidas por la LOCBGAE, como las de proponer y evaluar
las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables
a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar
recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector, y de todas las específicas
que las leyes orgánicas de su sector, como la Ley General de Telecomunicaciones,
atribuyen al Ministerio a su cargo.
Por esta razón es conveniente distinguir las atribuciones y funciones que tie-
nen tanto el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT) como la
Subsecretaría de Telecomunicaciones y, por derivación, la Secretaría Ministerial
Regional de Transportes y Telecomunicaciones.
Ahora bien, la competencia de estos órganos reguladores es la que corresponde
a situaciones de normalidad institucional porque conforme lo prescribe el artículo
9º del D.L. Nº 1.762, “el control de todo o parte de las Telecomunicaciones en situa-
ciones de emergencia, corresponderá al Ministerio de Defensa Nacional”; en el mismo
sentido se expresa la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) Nº 18.168, en
su artículo 6º inciso 3º.
B. MINISTERIO DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES
Al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones como organismo rector de

las telecomunicaciones, le competen atribuciones más generales dentro del sector,
así le corresponde:
356 Adicionalmente, también en un momento se hubo postulado el cambio de la SUBTEL al Ministerio
de Economía, por cuanto este Ministerio es el llamado a dirigir y coordinar, dentro del Estado, la función
reguladora.
1º. La labor de dirección superior y tutela de las telecomunicaciones

Al respecto, el inciso primero del artículo 1º del decreto ley Nº 1.762, que crea
la SUBTEL, establece que al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones le
corresponde “la tuición y la dirección técnica superiores de las telecomunicaciones del
país, tanto nacionales como internacionales”. Una precisión a tener en cuenta es que
la tuición y dirección técnica que debe ejercer el Ministerio, tiene una limitación
importante derivada del derecho constitucional de opinar libremente y a informar
por cualquier medio sin censura (artículo 19, Nº 12, CPR), por lo que su fiscali-
zación no puede abarcar el “contenido de la información”, cualquiera sea el medio
o sistema en que sea difundida (artículo 1º, inciso 2º, D.L. Nº 1.762).
Asimismo, en relación con esta labor de dirección del sector el Ministerio tiene
a su cargo la propuesta de las políticas sectoriales; esta facultad está en concordan-
cia con las atribuciones generales que establece la LOCBGAE para las estructuras
ministeriales. En este sentido, el artículo 4º del decreto ley de la Subsecretaría
establece que al Ministerio le corresponde “proponer al Presidente de la República
las políticas de telecomunicaciones que deben aplicarse y adoptar todas las medidas
técnicas normativas necesarias para orientar, controlar, dirigir, coordinar, fomentar,
desarrollar, estructurar y organizar las telecomunicaciones del país”, agregando esta
norma que cuando las respectivas medidas impliquen un mayor gasto, se requerirá
de la visación del Ministerio de Hacienda.
2º. Funciones varias
Los artículos 6º y 7º del D.L. Nº 1.762, contienen otras funciones del Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones, pero como éstas deben ejercerse por medio de
la Subsecretaría de Telecomunicaciones, se expondrán en el siguiente apartado.
C. SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES.
La Subsecretaría de Telecomunicaciones constituye un órgano nuclear en la
dirección, fomento y control de los servicios de telecomunicaciones. La gran im-
portancia de la SUBTEL deriva en que, por voluntad legislativa, la mayor parte
de las atribuciones que han sido conferidas al Ministerio en esta materia, deben
ser ejercidas a través de este órgano de dirección superior.
Así, la Subsecretaría de Telecomunicaciones tiene reconocidas intensas y vigo-
rosas facultades, en la LGT y el decreto ley Nº 1.762 que crea dicha Subsecretaría,
tales como:
1. En materia de dirección del sector, le corresponde:
a) Proponer las políticas de telecomunicaciones, participar en la planificación
nacional y regional del desarrollo de las telecomunicaciones y elaborar y mantener
actualizados los planes fundamentales de telecomunicaciones;
b) Ser reconocida como la Administración Chilena de Telecomunicaciones

ante la Unión Internacional de Telecomunicaciones. En tal virtud, sin perjuicio
de las facultades del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe representar al país
en el ámbito internacional para suscribir acuerdos internacionales sobre esta
materia, y
c) Administrar el espacio radioeléctrico de forma racional y eficientemente.
Estando facultada para que, extraordinariamente, en casos fundados pueda “mo-
dificar la asignación de una frecuencia o la potencia efectivamente radiada, asociada
a una asignación”, modificación que debe efectuarse mediante decreto supremo
en el caso de las concesiones, y mediante resolución en el caso de los permisos.
a) La interpretación técnica de las disposiciones legales y reglamentarias que
rigen las telecomunicaciones357. Esta interpretación administrativa obliga a todas
las industrias y usuarios del sector, pero se realiza sin perjuicio de lo que los tri-
bunales de justicia determinen en sede judicial, así como lo que dispongan los
organismos responsables de la defensa de la libre competencia, y
b) Dictar las normas técnicas sobre telecomunicaciones y controlar su cum-
plimiento. Ahora bien, cuando se trate de regular el ingreso al país de material y
equipo de telecomunicaciones, así como su fabricación y uso, esta facultad nor-
mativa deberá realizarla en coordinación con el Ministerio de Defensa y entidades
competentes.
3. En materia de estudios o informes, le corresponde:
a) Informar acerca de las solicitudes de concesión de permisos de telecomu-
nicaciones, su otorgamiento, denegación, suspensión, caducidad y término con
arreglo a la ley sobre concesiones o permisos de telecomunicaciones.
4. En materia tarifaria debe:
a) Ejercer la potestad tarifaria en los casos correspondientes. Esta atribución
constituye una intervención intensa en los servicios públicos telefónicos, excluida
la telefonía móvil, que se deberá ejercer cuando exista una calificación expresa del
Tribunal de la Libre Competencia en el sentido de determinar que las “condiciones
existentes en el Mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad
tarifaria”.
357 Esta atribución se realiza teniendo en cuenta algunas disposiciones orientadoras de la labor interpre-
tativa que ha adoptado el legislador, como son que el significado de los términos empleados no definidos en
la ley será el que le asignen los convenios internacionales sobre telecomunicaciones vigentes en el país, sin
perjuicio de las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil (artículo 5º LGT, en concordancia
con el artículo 9 del Reglamento General de Telecomunicaciones, D.S. Nº 119, MOP, de 1984).

a) Velar por el cumplimiento de las políticas nacionales de telecomunicaciones
aprobadas por el Supremo Gobierno;
b) Aplicar y controlar la legislación sectorial de telecomunicaciones y sus regla-
mentos. Dentro de la legislación de telecomunicaciones debe entenderse que queda
comprendida no sólo la legislación interna sino también los tratados, convenios
y acuerdos internacionales suscritos y vigentes en Chile, siendo gravitante para el
correcto funcionamiento del ordenamiento de telecomunicaciones;
c) Controlar la operación de los servicios de telecomunicaciones para que su
actividad no produzca daños a terceros. Así, la SUBTEL debe velar porque todos
los servicios de telecomunicaciones y sistemas de instalaciones que generen ondas
electromagnéticas, cualquiera sea su naturaleza, sean instalados, operados y explo-
tados de modo que no causen lesiones a personas o daños a cosas ni interferencias
perjudiciales a los servicios de telecomunicaciones nacionales o extranjeros o
interrupciones en su funcionamiento;
d) Velar porque todos los concesionarios cumplan con proporcionar un ser-
vicio eficiente y de buena calidad técnica y operacional, debiendo mantener las
instalaciones en buen estado, de modo que no causen daño a las personas o a las
cosas y se eviten interrupciones en el servicio;
e) Controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de
telecomunicaciones correspondiéndole, al mismo tiempo, la protección de los
derechos de los usuarios;
f ) Recibir facilidades para su labor fiscalizadora. En tal sentido, los titulares
de concesiones y permisos y los administradores de servicios de telecomuni-
caciones estarán obligados a permitir el libre acceso de los funcionarios de la
Subsecretaría de Telecomunicaciones a sus instalaciones, dependencias y equipos,
con el objeto de fiscalizar el cumplimiento de las normas legales o reglamentarias
pertinentes, y
g) Garantizar la efectividad de su función fiscalizadora, para cuyo efecto la SUB-
TEL puede requerir directamente el auxilio de la fuerza pública para el ejercicio
de la facultad de inspeccionar las instalaciones cuando se dificulte su libre acceso
o cuando existan fundadas presunciones que sus funcionarios puedan exponer su
integridad física.
a) Aplicar las sanciones administrativas que establece la Ley General de Tele-
comunicaciones;
b) Adoptar todas las medidas necesarias y aplicar las sanciones que se establezcan
en la legislación respectiva;
c) Sancionar el entrabamiento de las labores de aplicación, control y fiscalización

de la ley y sus reglamentos que deba realizar la Subsecretaría, con una multa a
beneficio fiscal no inferior a 10 ni superior a 100 Unidades Tributarias, conforme
al valor vigente al momento de su aplicación;
d) Suspender hasta por 30 días corridos el funcionamiento del servicio en caso de
contravención a las normas técnicas del marco regulador a que se refiere el artículo
24 de la Ley General de Telecomunicaciones, si las observaciones formuladas por
la autoridad no fueren subsanadas en el plazo que se hubiere fijado al efecto, y
e) Sancionar el incumplimiento de sus requerimientos de información. Los
concesionarios o permisionarios requeridos están obligados a proporcionar la in-
formación, ya que “la negativa injustificada a entregar la información o antecedentes
solicitados o la falsedad en la información proporcionada será castigada” con multa
que no podrá ser inferior a cinco ni superior a quinientas unidades tributarias
mensuales”.
a) Conocer y resolver sobre las materias de carácter técnico relativas a las
telecomunicaciones, estando el Subsecretario habilitado para adoptar todas
las medidas necesarias y aplicar las sanciones que se establezcan en la legislación
respectiva.
8. En materia de información está facultada para:
a) Requerir de las entidades que operen en el ámbito de las telecomunicaciones
y de cualquier organismo público los antecedentes e informaciones necesarias
para el desempeño de su cometido, los que estarán obligados a proporcionarlos.
Este requerimiento puede involucrar todos los antecedentes legales, técnicos, pa-
trimoniales, contables y administrativos que estime necesarios, estando aquéllos
obligados a proporcionarlos en los plazos que dicho Subsecretario establezca.
D. LAS SECRETARÍAS REGIONALES MINISTERIALES DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES

El artículo 10 del D.L. Nº 1.762, dispone que a nivel regional “existirán las
Secretarías Regionales Ministeriales de Transportes y Telecomunicaciones que deter-
mine el Ministro, en las cuales se delegarán las funciones que le correspondan a la
Subsecretaría”.
E. EL MINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTO Y TURISMO

Este Ministerio en conjunto con el Ministerio de Transportes y Telecomuni-
caciones deberá fijar “la estructura, nivel y mecanismo de indexación de tarifas” de
los servicios sujetos a regulación tarifaria (artículo 30 LGT).
53. LA ORGANIZACIÓN REGULADORA

DE LAS TELECOMUNICACIONES TELEVISIVAS
En materia de telecomunicaciones no televisivas son dos los organismos que

intervienen: el Consejo Nacional de Televisión como organismo rector principal
y, en su apoyo, la Subsecretaría de Telecomunicaciones como organismo técnico
especializado.
A. EL CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIÓN

El Consejo Nacional de Televisión es un organismo contemplado por la
Constitución en el artículo 19 Nº 12 inciso 6º, con carácter “autónomo y con
personalidad jurídica propia”, encargado de velar por el correcto funcionamiento
de los medios de comunicación televisivos. Su ley de creación Nº 18.838 se dictó
en 1989, sin embargo esta normativa ha sufrido importantes modificaciones por
la ley Nº 19.131.
En correspondencia con el derecho fundamental que consagra el artículo 19
Nº 12 de la Constitución, que garantiza la libertad de emitir opinión e informar
por cualquier medio sin censura previa, el inciso primero del artículo 13 de la
Ley del Consejo Nacional de Televisión limita sus atribuciones de tuición. En
tal sentido, “El Consejo no podrá intervenir en la programación de los servicios de
radiodifusión televisiva de libre recepción ni en la de los servicios limitados de televi-
sión”; ello, sin perjuicio de adoptar las medidas que la misma norma contempla
en sus letras a), b) y c), las que en caso alguno, pueden importar una restricción
a la garantía constitucional antes mencionada.
El Consejo no puede intervenir en la programación de los servicios de radiodi-
fusión televisiva de libre recepción ni en la de los servicios limitados de televisión,
sino sólo realizar un control a posteriori. No hay, en consecuencia, censura en ma-
teria de televisión entendida como revisión previa del material a ser exhibido. Estas
limitaciones que la ley le impone a la función del Consejo son directa consecuencia
de la garantía constitucional de libertad de emitir opinión y de informar sin censura
previa.
El Consejo es en nuestro medio uno de los pocos organismos que mejor res-
ponde a las características que se atribuyen a las administraciones independientes,
gozando de una serie de garantías que se pueden clasificar como garantías funcio-
nales, personales e institucionales, que se ordenan del siguiente modo:
1º. Garantías funcionales
El Consejo Nacional de Televisión goza de autonomía constitucional para rea-
lizar su función, no dependiendo de ninguna otra autoridad o poder del Estado,
sólo se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio Secretaría General de
Gobierno. El ámbito de su autonomía, por disposición de la Constitución, co-

rresponde delimitarlo al legislador, tarea que tiene como exigencia la aprobación
de una ley de quórum calificado.
En virtud del artículo 12 letra k) de su ley de creación, le corresponderá informar
al Presidente de la República o al Senado sobre las materias de su competencia,
cuando ello le sea solicitado.
2º. Garantías personales
El Consejo está integrado por once miembros, todos los cuales, salvo su Presi-
dente, gozan de estabilidad absoluta en sus cargos una vez designados.
Existen disposiciones especiales (artículo 2º de la ley Nº 18.838, modificado
por la ley Nº 19.131) que regulan las calificaciones que deben reunir los con-
sejeros, su forma de designación y la exigencia de pluralidad en su integración.
Deben ser personas de relevantes méritos personales y profesionales, apreciación
que corresponde tanto al Presidente de la República como al Senado. Duran ocho
años en el cargo y se renuevan por mitades cada cuatro años.
El Presidente del Consejo es de libre designación del Presidente de la República
y la estabilidad en su cargo, una vez designado, queda limitada por el período
de gobierno de éste, así permanece en el cargo hasta 30 días después del cese en
el cargo del Primer Mandatario que lo nombró. Los otros diez Consejeros son
designados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado.
Por mandato legal, el Jefe del Estado debe hacer la proposición de los Conse-
jeros cuidando que el Consejo quede integrado en forma pluralista. De la misma
manera, la ley exige al Presidente del Consejo una idoneidad que garantice el
debido pluralismo en el funcionamiento del organismo.
El Consejo tiene un Vicepresidente y un Secretario General, que son elegidos
o removidos con el voto conforme de siete Consejeros en ejercicio. El primero
subroga al Presidente en caso de ausencia o impedimento de éste y el segundo es
el ministro de fe de las actuaciones del Consejo.
3º. Garantía institucional
Se expresa por el reconocimiento de personalidad jurídica, lo que le confiere
capacidad jurídica plena como sujeto de derecho.
El Consejo cumple el mandato constitucional de velar por el correcto fun-
cionamiento de los servicios de televisión, dotado de dos intensas atribuciones:
supervigilar y fiscalizar. En tal virtud, debe supervigilar y fiscalizar el contenido
de las emisiones que se efectúen a través de los medios televisivos (artículo 1º,
inciso 2º, ley Nº 18.838).
Por correcto funcionamiento de los servicios de televisión la ley entiende “el
permanente respeto, a través de su programación, a los valores morales y culturales
propios de la Nación; a la dignidad de las personas; a la protección de la familia;

al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la protección del medio ambiente, y a la
formación espiritual e intelectual de la juventud dentro de dicho marco valórico”
(artículo 1º inciso 3º ley Nº 18.838).
Las principales funciones del Consejo como órgano regulador de los servicios
televisivos son:
a) Otorgar, renovar o modificar las concesiones de servicios de radiodifusión
televisiva de libre recepción y declarar el término de estas concesiones. Esta com-
petencia la deberá ejercer con arreglo al Título III de la Ley del Consejo.
a) Regular la transmisión y recepción de la televisión por satélite;
b) Dictar normas e instrucciones para la celebración de los actos y contratos
destinados a cumplir los fines del Consejo;
c) Establecer su reglamento interno de funcionamiento, en el cual puede con-
templar comités asesores en materia de televisión;
d) Dictar normas generales para impedir efectivamente la transmisión de progra-
mas que contengan “violencia excesiva, truculencia, pornografía o participación de
niños o adolescentes en actos reñidos con la moral o las buenas costumbres”358;
e) Establecer el deber de las concesionarias a transmitir una hora de progra-
mas culturales a la semana, entendiéndose por tales los dedicados a las artes o
a las ciencias. Esta transmisión tendrá que realizarse en horario de alta audien-
cia, pero queda en manos del concesionario señalar el día y la hora en que se
realizará, y
f ) Establecer medidas y procedimientos que aseguren el respeto al principio
de pluralismo político en los programas de opinión y debate político (artículo 14
de la ley del Consejo).
358En esta materia, el Consejo ha dictado las Normas Generales sobre Contenidos de las Emisiones
de Televisión, adoptadas en sesión de 5 de agosto de 1993 y publicadas en el Diario Oficial del día 20 del
mismo mes y año. En este reglamento, fueron definidos conceptos importantes para determinar el correcto
funcionamiento de los servicios televisivos y que pueden comportar la imposición de una sanción, tales como:
violencia excesiva, truculencia, pornografía y participación de menores en actos reñidos con la moral o las
buenas costumbres. El Consejo también ha dictado Normas Especiales, publicadas en la misma fecha, cuyo
objetivo central es la protección de la niñez y la juventud. Entre ellas puede mencionarse: la disposición de
que las películas calificadas para mayores de 18 años por el Consejo de Calificación Cinematográfica sólo
pueden exhibirse entre las 22:00 y las 06:00 horas; la transmisión de publicidad de alcoholes y tabacos puede
realizarse únicamente después de las 22:00 y hasta las 06:00 horas; se prohíbe toda publicidad del uso y
consumo de drogas; los servicios de televisión están obligados a indicar diariamente y de manera destacada
la hora en que pueden comenzar a emitir películas calificadas para mayores de 18 años.
3. En materia de supervigilancia de los medios televisivos, le corresponde:

a) Velar porque estos servicios respeten en su programación valores de acepta-
ción universal como son los valores morales y culturales nacionales; la dignidad
de las personas; la protección de la familia; el pluralismo, etc., de modo que no
expresen ciertos contenidos cuya exhibición en pantalla puede ser sancionada,
como la violencia excesiva, truculencia, pornografía, etc.;
b) Fomentar y encargar estudios sobre los efectos de la radiodifusión televisiva.
Esta labor está orientada por dos objetivos básicos: focalizar el esfuerzo en los
programas que se han detectado como potencialmente conflictivos con las disposi-
ciones legales vigentes y entregar una visión de contexto de la programación359;
c) Recabar de los concesionarios de servicios televisivos, la información ne-
cesaria para el cumplimiento de sus funciones, estando obligado el requerido a
remitirla, sin perjuicio de las limitaciones legales y reglamentarias que se fijan al
respecto, y
d) Asegurar que en los programas de opinión y de debate político, que se emitan
por cualquier canal de televisión, se respete el principio del pluralismo.
a) Imponer sanciones a las infracciones a las normas de la ley y a las que dic-
te el Consejo en uso de sus facultades. Las que según su gravedad pueden ser:
1) Amonestación; 2) Multa no inferior a 20 ni superior a 200 UTM; 3) Suspensión
de las transmisiones hasta por un plazo de siete días, y 4) Caducidad de la conce-
sión, tratándose de infracciones graves y reiteradas (artículo 33, ley Nº 18.838);
b) Iniciar el procedimiento administrativo sancionador sea de oficio o por de-
nuncia. La ley establece que cualquier particular puede denunciar ante el Consejo
la infracción a las normas de correcto funcionamiento y la exhibición de violencia
excesiva, truculencia, pornografía y participación de menores en actos reñidos con
la moral y las buenas costumbres (artículo 40 bis, ley Nº 18.838). Las Normas
Especiales dictadas por el Consejo, por su parte, señalan que los requisitos de la
denuncia son: 1) Debe formularse por escrito; 2) Señalar el canal y programa que
se denuncia; precisar el día y hora aproximada de su transmisión; 3) Especificar
359 Desde esa perspectiva se realizan periódicamente Informes de Supervisión de Televisión Abierta y de
Televisión por Cable que dan cuenta de emisiones específicas que en sus contenidos presentan algún nivel
de conflicto con la normativa legal. Además, se realizan análisis de pantalla y de tendencias que dan cuenta
de diversos aspectos y enfoques del fenómeno audiovisual. Algunos de ellos son los Informes Estadísticos
de Televisión Abierta, los Barómetros de Violencia y de Calidad, Informes de Género, etc. La labor de
supervigilancia, en virtud del artículo 14 de la Ley del Consejo, se extiende muy especialmente al ámbito
político, en donde el Consejo tiene el deber de “adoptar medidas y procedimientos a fin de asegurar que en
los programas de opinión y de debate político que se limitan por cualquier canal de televisión, se respete
debidamente el principio del pluralismo”.
el fundamento de la denuncia; 4) El denunciante debe individualizarse, y 5) La

denuncia debe ser planteada dentro de los diez días siguientes a la emisión del
programa;
c) Formular el correspondiente cargo, una vez que el Consejo ha tomado
conocimiento de una aparente infracción a la normativa que rige la actividad
televisiva. La concesionaria o permisionaria tiene el plazo de 5 días para presentar
sus descargos y solicitar un término de prueba. Vencido este plazo, sin descargos o
existiendo éstos, sin que se haya decretado un término probatorio, o vencido dicho
término, se haya rendido prueba o no, el Consejo debe fallar sin más trámite. En
caso de aplicarse sanción, la resolución respectiva se notifica a través de notario o
receptor judicial (artículo 34, inciso 1º, ley Nº 18.838), y
d) Dictar la resolución final. En el caso que se imponga sanción de amonesta-
ción, multa o suspensión de transmisiones la resolución será apelable ante la Corte
de Apelaciones de Santiago. Por su parte, la resolución que declare la caducidad
de una concesión es apelable ante la Corte Suprema (artículo 34, inciso 2º, ley
Nº 18.838).
5. En materia de fomento, le corresponde:
a) Promover, financiar o subsidiar la producción, transmisión o difusión de
programas de alto nivel cultural o de interés nacional o regional. Anualmente,
la Ley de Presupuestos del sector público contemplará los recursos necesarios,
de acuerdo con lo establecido en la letra a) del artículo 32 de la Ley del Consejo
Nº 18.838. Estos recursos deberán ser asignados por el Consejo previo concurso
público, en el que podrán participar concesionarias de servicios de radiodifusión
televisiva de libre recepción y productores independientes.
B. LA SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES
DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES
Como ente regulador de los medios televisivos, la SUBTEL tiene funciones

taxativas en la Ley del Consejo Nacional de Televisión Nº 18.883. En tal sentido
le corresponde:
– Intervenir, si así lo determina el Consejo, en los Comités asesores que éste
contemple en su organización, e
– Informar preceptivamente, conforme lo establece el artículo 23 de la Ley
del Consejo, en los procedimientos de concesiones, sobre la o las solicitudes que
se hayan presentado y del proyecto técnico acompañado en cada caso. En su
informe, que tiene carácter de prueba pericial, la Subsecretaría deberá referirse al
cumplimiento de los requisitos formales y técnicos, legales y reglamentarios. En
caso de pluralidad de solicitudes, igualmente deberá pronunciarse sobre cuál de
los proyectos garantiza mejores condiciones técnicas de transmisión. Esto lo debe

cumplir en un plazo de 30 días contados desde la fecha de recepción del oficio
por el cual se le ha solicitado el informe.
54. EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

El sistema chileno de protección de la competencia en los mercado está
integrado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscalía
Nacional Económica. A través de estas instituciones el Estado ejerce las fun-
ciones de promoción y defensa de las conductas contrarias a la normativa de
defensa de la competencia. De suerte que los atentados contra la competencia
en las actividades económicas sean corregidos, prohibidos o sancionados según
los términos que establece la normativa relacionada con la defensa de la libre
competencia.
El Tribunal es el órgano encargado de resolver los conflictos en estas materias
y la Fiscalía es el órgano que representa el interés general de la colectividad en
materia económica, para lo cual realiza las investigaciones correspondientes. El
decreto ley Nº 211, de 1973, constituye el marco jurídico de este sistema, el que
fue actualizado por la ley Nº 19.911, que le introdujo importantes modificaciones,
especialmente a la orgánica relacionada con la defensa de la libre competencia.
Finalmente, conviene señalar que el decreto con fuerza de ley Nº 1, del Minis-
terio de Economía, de 2005, refundió, coordinó y sistematizó el texto del D.L.
Nº 211 de 1973, por lo que en adelante al D.F.L. Nº 1 citado se lo referirá como
Ley de Defensa de la Libre Competencia (LDLC).
A. LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

La Fiscalía Nacional Económica tiene su sede en Santiago. Está a cargo de un
funcionario denominado Fiscal Nacional Económico, de la exclusiva confianza
del Presidente de la República, a quien le corresponde ejercer tanto la jefatura
superior como la representación judicial y extrajudicial del Servicio. El Fiscal
Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, es independiente de todas
las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Además, preside la Comisión
Nacional de Distorsiones e integra la Junta Nacional de Aduanas, tribunal de
segunda instancia de las causas aduaneras.
La Fiscalía Nacional Económica es un Servicio Público, descentralizado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, encargado de velar por la libre com-
petencia. Su función principal es la de investigar todo hecho, acto o convención
que tienda a impedir, eliminar, restringir o entorpecer la competencia económica
en los mercados y, cuando lo estime procedente, someterá el resultado de sus in-
vestigaciones al conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,

a fin de que éste, en el ejercicio de sus atribuciones adopte las medidas o sanciones
adecuadas para evitar o reparar los efectos anticompetitivos de las conductas o
hechos investigados. Además, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley de Defensa de
la Libre Competencia, también tiene como función promover la libre competencia
en el mercado, lo que significa crear una verdadera cultura de la competencia.
Las funciones esenciales de la Fiscalía Nacional Económica se encuentran esta-
blecidas, principalmente, en el artículo 39 de la Ley de la Libre Competencia. En
el citado precepto el legislador, como ya se ha mencionado, centró las funciones de
la Fiscalía en el cumplimiento de labores de estudio, supervigilancia y persecución
de los ilícitos cometidos contra la libre competencia.
De acuerdo a la naturaleza de las funciones éstas se ordenan del siguiente modo:
a) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia en los casos en que el Fiscal Nacional Económico no tenga la calidad de
parte.
a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las
infracciones a la Ley de la Libre Competencia, dando noticia de su inicio al afec-
tado. Ahora bien, con conocimiento del Presidente del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, la Dirección General de la Policía de Investigaciones de
Chile deberá poner a disposición del Fiscal Nacional Económico el personal que
éste requiera para el cumplimiento del cometido indicado en esta letra o ejecutar
las diligencias específicas que le solicite con el mismo objeto;
b) Disponer que no se dé noticia del inicio de una investigación al afectado,
con autorización del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia;
c) Disponer, con conocimiento del Presidente del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, que las investigaciones que se instruyan de oficio o en virtud
de denuncias tengan el carácter de reservadas;
d) Ejercer sus funciones acusadoras ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, haciendo suyas las investigaciones realizadas y los cargos formulados
por los Fiscales Adjuntos o bien desestimarlos mediante informe fundado;
e) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de
cualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas, con ocasión
de las investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando;
f ) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones
que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de
justicia en las materias a que se refiere La Ley de la Libre Competencia;
g) Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y servicios

públicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que
el Estado (o sus empresas, entidades o sociedades), o las municipalidades, tengan
aporte, representación o participación, quienes estarán obligados a prestarla;
h) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra ante-
rior, que ponga a su disposición los antecedentes que estime necesarios para las
investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le
corresponda intervenir;
i) Recabar y ejecutar, por medio de los funcionarios que corresponda, el examen
de toda documentación, elementos contables y otros que estime necesarios;
j) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime
necesarios con motivo de las investigaciones que practique;
k) Llamar a declarar, o pedir declaración por escrito, a los representantes, ad-
ministradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren
tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones.
Esta facultad le permite llamar a toda otra persona que hubiere ejecutado y cele-
brado con las personas o entidades investigadas, actos y convenciones de cualquier
naturaleza, para que declare respecto de algún hecho cuyo conocimiento estime
necesario para el cumplimiento de sus funciones;
l) Requerir de los organismos técnicos del Estado los informes que estime
necesarios y contratar los servicios de peritos o técnicos;
m) Celebrar convenios o memorándum de entendimiento, con agencias u
otros organismos extranjeros, que tengan por objeto promover o defender la libre
competencia en las actividades económicas;
n) Convenir con otros servicios públicos y organismos del Estado la transfe-
rencia electrónica de información que no tenga el carácter de secreta o reservada
de acuerdo a la ley, para facilitar el cumplimiento de sus funciones, y
o) Convenir, previa resolución fundada del Fiscal Nacional Económico, la
interconexión electrónica con organismos o instituciones privadas. Del mismo
modo, podrá convenir esta interconexión con organismos públicos extranjeros u
organizaciones internacionales, con los cuales haya celebrado convenios o memo-
rándum de entendimiento.
3. En materia de persecución judicial de ilícitos contra la libre competencia, le
corresponde:
a) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en
el orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los
tribunales ordinarios de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le co-
rrespondan en esa calidad.
B. EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), fue creado por la
ley Nº 19.911, publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003. El
TDLC es un tribunal especial e independiente, de carácter colegiado y que se de-
dica exclusivamente al conocimiento de materias de competencia. La instalación
del Tribunal se produjo en sesión solemne realizada el día 13 de mayo de 2004.
Su función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia y
está sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Excma.
Corte Suprema.
El TDLC tiene su sede en la ciudad de Santiago y sesiona en sala, ordinaria-
mente, tres días a la semana.
El TDLC está integrado por cinco miembros. El Presidente del Tribunal, de
profesión abogado, es designado por el Presidente de la República de una nómina
de cinco postulantes elaborada por la Excma. Corte Suprema reunida en pleno,
previo concurso público de antecedentes.
Además, cuatro profesionales: dos abogados y dos licenciados o con posgrados
en ciencias económicas. El Consejo del Banco Central, previo concurso público
de antecedentes, designará un profesional de cada una de las especialidades se-
ñaladas.
Los otros dos integrantes, también un abogado y un licenciado o con posgrados
en ciencias económicas, serán designados por el Presidente de la República de
dos ternas, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del Banco
Central, también mediante concurso público de antecedentes.
El Tribunal contará también con dos suplentes, un abogado y un licenciado o
con posgrado en ciencias económicas.
Las funciones del TDLC están contenidas principalmente en los artículos 18 y
25 y 26 de la Ley de Defensa de la Libre Competencia, y sistematizadamente son:
a) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que
corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios
que estime contrarios a la libre competencia;
b) Proponer del mismo modo, la dictación de preceptos legales y reglamen-
tarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio
de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no com-
petitivas, y
c) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales debe-
rán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren
y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella.
2. Resuelve importantes medidas regulatorias como:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o
acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley, y
b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y
demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos,
contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior.
a) Prevenir la comisión de atentados contra la libre competencia en las activi-
dades económicas;
b) Promover y defender la libre competencia en los mercados, y
c) Decretar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el
plazo que estime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias
para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento
y resguardar el interés común.
a) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte
mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona
jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que
haya intervenido en la realización del acto respectivo. En el caso de las multas apli-
cadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus
directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto
respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo, y
b) Sin perjuicio de las anteriores, podrá aplicar las medidas correctivas o prohi-
bitivas que respecto de los hechos, actos o convenciones que se sancionen puedan
disponerse en cada caso.
a) Conocer a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situa-
ciones que pudieren constituir infracciones a la Ley de Defensa de la Libre
Competencia;
b) Conocer a solicitud de quien tenga interés legítimo o del Fiscal Nacional
Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las dis-
posiciones de la Ley de Defensa de la Libre Competencia, y
c) Conocer a solicitud de quien tenga interés legítimo o del Fiscal Nacional
Económico sobre hechos, actos o contratos existentes, así como aquellos que le
presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos
casos, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos,
actos o contratos.
QUINTA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
CAPÍTULO PRIMERO
SOBRE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
SUMARIO: 55. Concepto y fundamento de la actividad de fomento. 56. Evolución de la

actividad de fomento. 57. Modalidades de la actividad de fomento. 58. Principios que
orientan y limitan el ejercicio de la acción de fomento. A. Principio de igualdad y el fo-
mento económico. B. Principio de legalidad y necesidad de consignación presupuestaria.
C. Principios de probidad, y de eficacia y eficiencia en la asignación de recursos.
55. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la voz
fomento alude a la “acción de abrigar o calentar algo”, también “auxilio y protección”
y más pertinentemente referida al léxico jurídico significa “acción de la Administra-
ción consistente en promover, normalmente mediante incentivos económicos o fiscales,
que los particulares realicen por sí mismos actividades consideradas de utilidad general”.
Esta definición no está muy distante de lo que la doctrina publicista ha definido
como actividad de fomento360, pero lo característico de ella en el ámbito jurídico
es asumirla con gran amplitud, lo que permite englobar dentro de este concepto
una gama muy diversa de técnicas de acción de la Administración del Estado.
Se entiende que en el fomento están incluidas todas las medidas mediante las
cuales el poder público (nacional, regional o local), por sí mismo o por la acción
de terceros, mediata o inmediatamente, global o parcialmente, busca lograr un
determinado fin o comportamiento. Esto se logra mediante el otorgamiento de
ayudas públicas de diverso orden.
360 PARADA VÁSQUEZ, R. define “por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervención admi-
nistrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento
de incentivos diversos” en Derecho Administrativo, Vol. I Parte General, 8ª edición, Editorial Marcial Pons,
Madrid, 1996, p. 464. Por su parte MARTÍN-RETORTILLO, S., afirma que “el fomento es una acción persuasoria,
estimulante, ejercida desde el poder: determinación, primero, e impulsión, después, de actividades privadas que
es de interés promover (…). Significa también excitar, promover, materia con que se ceba una cosa”. Y Gaspar
ARIÑO lo define como “una actividad de estímulo por la que el Estado no impone sino que ofrece a los particulares
una ayuda para que éstos realicen actividades de interés público”, en Principios de Derecho Público y Económico,
Granada 1999, p. 287. GARRIDO FALLA, F., configura el fomento como “aquella actividad administrativa que
se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter público protegiendo o promoviendo,
sin emplear la coacción las actividades de los particulares o de otros entes públicos que directamente la satisfacen”,
en Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 306.
En síntesis, el siguiente cuadro, inspirado en la definición conceptual que hace

ARIÑO ORTIZ361, resume las características más notorias de esta actividad y la forma
en que ellas se expresan:
Actividad de Fomento
Característica básica: Se expresa en:
Es una actividad administrativa, una Un título de intervención.
forma de actuación.
Elemento negativo. No utiliza coacción.
Ni crea servicios públicos a los que atribuye la
titularidad de la actividad.
Elemento positivo. Ofrecimiento de ventajas que amplían la esfera
subjetiva del particular.
Carácter teleológico. Busca convencer a los particulares para que rea-
licen una determinada actuación y así satisfacer
los intereses generales.
Acción cuya eficacia es dependiente. Requiere de la colaboración del particular para
llevarse a cabo.
La actividad de fomento se complementa con la necesaria función de dirección

de la vida en sociedad que debe desarrollar el Estado, con el objeto de promover la
creación de las condiciones necesarias que permitan a todos lograr su mayor realiza-
ción espiritual y material posible. La actuación del Estado realizada con este fin, es
premeditada y conformadora de la vida social para que ésta se oriente al objetivo
de bien común. En esta tarea, los instrumentos que emplea son múltiples y de
una gran diversidad.
El fomento constituye un título genérico de intervención justificador de una
forma de actuación del Estado, que a su vez constituye un fin, una atribución y
una obligación del Estado.
Las técnicas de fomento parecen estar más a tono con los tiempos contemporá-
neos que tienden a hacer prevalecer las técnicas más respetuosas de la libertad del
ciudadano, induciéndole por medio de estímulos positivos, incentivos, gratifica-
ciones o prestaciones, de carácter consensual con el objeto de lograr una corrección
o encauzamiento de su conducta en determinada dirección. En el contexto de la
crisis del Estado social y de la afirmación del Estado regulador, el fomento cobra
una especial relevancia dado el natural retraimiento en la gestión económica di-
361 Vid. Principios de Derecho Público Económico, Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica,
2ª edición, Editorial COMARES y Fundación de Estudios de Regulación, Granada, 2001, pp. 299-300.
recta por parte de empresas públicas, que exige el nuevo modelo de Estado. Sin
embargo, el “proceso de liberalización y desregulación no exige, de ninguna manera
–como nos señala GIMENO–, la disminución del papel de la Administración en la
economía, sino que, simplemente, ésta debe adaptarse a las nuevas circunstancias uti-
lizando para ello no las técnicas tradicionales de intervención directa, sino acudiendo
a instrumentos de intervención indirecta que le permiten el desarrollo y dirección de
una política económica concreta. Así, hoy prevalecen los instrumentos de incentivación
del desarrollo económico frente a las técnicas de carácter autoritario”362.
La garantía al libre emprendimiento reclama que se garantice a las organiza-
ciones sociales o “grupos intermedios en los que se organiza la sociedad”, un espacio
relativo de libertad para la consecución de sus fines específicos. Correspondiendo
al Estado un rol de facilitador respecto de las actividades de estos grupos, pro-
moviendo que ellos se desenvuelvan en el marco de sus fines específicos y en lo
posible contribuyan al bien común, por lo que este objetivo le impone un deber
de colaborar con las sociedades intermedias para que éstas gocen de un entorno
favorable a la realización de sus actividades, pues ellas, al realizarlas en concordancia
con el interés general, al mismo tiempo viabilizan aspectos parciales del mismo.
Por impulso del protagonismo del sector privado como agente económico de
la producción, éste también cobra un protagonismo crucial en sectores tradicio-
nalmente responsabilizados al sector público, esto es en materia de: educación,
cultura, seguridad social, salud, servicios de utilidad pública, como luz, agua y
telecomunicaciones, transporte aéreo, etc. Lo que no quiere decir que estos ámbitos
estén exentos de toda intervención estatal, pues continúan siendo portadores del
interés público y, por ello, se hace presente a través de la regulación y fiscalización
de estas actividades.
La intervención administrativa que se ejerce sobre estos sectores públicos ya no
es de gestión directa, sino que ahora ésta se produce de manera distinta mediante
el uso de una amplia gama de técnicas administrativas. Al lado de la regulación,
fiscalización y sanción, entre otras, la actividad de fomento constituye una técnica
favorecedora del actuar privado en la satisfacción de estas necesidades públicas.
El fomento se constituye así en una “fórmula de colaboración de la actividad
privada en la consecución de esos intereses”363.
362 GIMENO FELIÚ, “Legalidad, Transparencia, control y discrecionalidad en las medidas de Fomento del
Desarrollo Económico (Ayudas y Subvenciones)”, Revista de Administración Pública Nº 137, mayo-agosto,

1995, p. 151.
363 MARTIN-RETORTILLO BAQUER, S. Derecho Administrativo Económico, T. I, Editorial La Ley, 1988,
reimpresión 1991, p. 445.
En consecuencia, los ámbitos en los cuales se puede proyectar la acción admi-

nistrativa de fomento son innumerables y prácticamente se le puede encontrar
en todos los sectores a los que la extraordinaria amplitud de la actividad admi-
nistrativa es referible.
Por lo que respecta a su validación, la actividad de fomento se encuentra le-
gitimada en la cláusula de Estado servicial que consagra la Constitución Política
en el artículo 1º, inciso 4º, que forma parte del Capítulo I de las “Bases de la
Institucionalidad”. En el citado precepto constitucional se le impone al Estado la
misión de promover el bien común “para lo cual debe contribuir a crear las condi-
ciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible”, con pleno respeto a los
derechos y garantías que la Carta Política establece. De este modo, la actividad
de fomento al presentarse como un deber del Estado se constituye jurídicamente
como un título de intervención de la Administración.
Este planteamiento se refuerza en el ámbito territorial, con la incorporación en
el artículo 3º de la Constitución, por la reforma constitucional, de la frase según
la cual “Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización
del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas
del territorio nacional”.
La opción teleológica del Texto Constitucional basada en el respeto a los de-
rechos esenciales de la persona, es el fundamento para limitar el poder soberano
y sobre todo para orientar preceptivamente la actuación del Estado, configurada
primordialmente como una actividad de fomento de los derechos fundamentales.
El artículo 5º de la Norma Suprema es muy claro en este sentido: “El ejercicio de
la soberanía –dice este precepto– reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
El fomento, en la medida en que conlleva el establecimiento de estímulos,
involucra una forma de intervención opuesta al poder público que se manifiesta
en la coacción, ya que en este caso el Estado no impone sino que más bien incen-
tiva a los particulares a actuar en una dirección determinada, influyendo sobre su
voluntad. Esto se conjuga armónicamente con la actividad reguladora del Estado
en el ámbito económico, que enfatiza su rol de garante de los equilibrios y las
reglas del juego del sistema económico.
Con estas coordenadas trazadas desde el inicio del Texto Constitucional, la
Norma Fundamental alude a la actividad administrativa de fomento en nume-
rosos preceptos.
Así, en el ámbito del fomento social y cultural las coordenadas establecidas por
la Constitución Política son:
– La familia, como núcleo fundamental de la sociedad, justifica que el consti-
tuyente estatuya como deber del Estado el inclinar su actividad al fortalecimiento
de ésta (artículo 1º incisos 2º y 4º);
– Igualmente, la garantía a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza la sociedad y el objetivo de lograr un desarrollo territorial armónico y
equitativo, fundamentan el deber del Estado de “promover la integración armónica
de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional” (artículo 1º, incisos 3º y 4º);
– Por lo que respecta al derecho a la educación, al Estado le corresponde otorgar
especial protección a este derecho, encomendándosele “promover la educación par-
vularia” (artículo 19, Nº 10, inciso 5º), y más genéricamente se le hace responsable
de “fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación
científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio
cultural de la Nación” (artículo 19, Nº 10, inciso 6º).
En el ámbito del fomento económico las coordenadas constitucionales están
trazadas del siguiente modo:
– El principio de igualdad, traducido a la materia tributaria, obliga al Estado
a distribuir equitativamente y de forma proporcionada la carga tributaria, con el
necesario correlato de que los tributos que se recauden no pueden ingresar afectos
a ningún fin determinado. Esta regla sólo admite excepción cuando el legislador
autorice a dedicarlos a fines de la defensa nacional o para el financiamiento de
obras de desarrollo, siempre y cuando en este último caso se traten de tributos que
gravan actividades o bienes que tienen una clara identificación regional o local
(artículo 19, Nº 20, inciso 2º).
– El respeto al principio de igualdad proscribe la discriminación arbitraria del
Estado y de sus organismos en materia económica (artículo 19, Nº 22, inciso
1º), por ello, para no generar distorsiones que conlleven discriminación injusti-
ficada, sólo el legislador puede autorizar la concesión de beneficios o franquicias
a favor de algún sector, actividad o zona geográfica. Esto es lo que determina el
inciso 2º del artículo 19, a la letra: “Sólo en virtud de una ley, y siempre que no
signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos
o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravá-
menes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios
indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de
Presupuestos”.
56. EVOLUCIÓN DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

Aunque esta forma de intervención en el mundo europeo es conocida de larga
data, identificándose con el mecenazgo, el nuevo mundo la llevó al anonimato,
pues a consecuencia de este tipo de actuación se produjo su descubrimiento y
conquista, como una actividad no organizada por el Estado, sino concebida más
bien como una empresa privada.
Por regla general, la corona “no incurría en gastos y dejaba entregada la organi-
zación y realización de la empresa a los capitanes de conquista, que se comprometen a
correr con su financiamiento, reunir soldados, mar naves (sic) y en fin lograr éxito en
ella”. A cambio, el rey “delegaba en el capitán algunos de sus atributos: gobernar la
nueva jurisdicción, impartir justicia, repartir tierras y encomiendas” y “le otorgaba pri-
vilegios tales como sueldo, participación en las ganancias y distinciones honoríficas, todo
lo cual se ponía en práctica siempre que la conquista se llevase a buen término”364.
En especial, la conquista de Chile se produjo por Pedro de Valdivia, capitán
que había logrado prestigio y poder, y que luego de su exitosa campaña exigió se
le entregara el goce de la tierra y de las encomiendas, de los oficios públicos y de
los honores, siendo nombrado uno de los Beneméritos de Indias.
Ya en la etapa republicana, a partir de la consolidación de la organización política
que supuso la obra portaliana imbuida de ideas ilustradas, la actividad de fomento
vuelve a reaparecer con nuevo impulso en un ambiente que vinculaba la reactiva-
ción económica con el progreso del país, que valoraba la educación y la cultura, y
estimaba labor primordial del Estado ocuparse de la instrucción pública.
En 1837, se dictó la primera Ley de Ministerios consultándose en ella una
cartera dedicada a los ramos de Justicia, Instrucción y Culto, siendo éste el pun-
to de partida para la preocupación estatal sobre el tema de la educación, la cual
ha constituido una de las características que más ha predominado en el Estado
chileno. Concordantemente con estas preocupaciones, en 1834, al permitirse la
internación de toda clase de mercaderías, lo particular fue que algunas de ellas
fueron totalmente liberadas de derechos aduaneros, entre ellas: máquinas agrícolas
e industriales, libros e instrumentos científicos365.
Por otra parte, bajo la misma filosofía se tomaron importantes medidas en-
caminadas a favorecer a la marina mercante nacional: “por ley de enero de 1834
se rebajaron en 10 por 100 los derechos de internación de mercaderías traídas en
buques nacionales construidos en el extranjero, y en 20 por 100 las transportadas en
364 VILLALOBOS R., S., SILVA G., O. et al., Historia de Chile, Editorial Universitaria, Santiago, 2004,
pp. 87-88.
365 Ibíd. p. 529.
buques construidos en el país. Finalmente, en octubre de 1835 se reservó a los buques

nacionales el comercio de cabotaje”366.
La actividad de fomento fue muy importante al inicio del establecimiento de
la República, porque se atribuía al Estado la tarea de alcanzar la prosperidad del
país. Afincadas las bases del Estado republicano, el fomento continuó su arraigo
sin oposición en la educación, pero fue combatida en el ámbito económico por ser
contrario al ideario liberal, aunque logró sobrevivir por circunstancias especiales,
reclamado por los sectores a los que esta actuación beneficiaba (importadores y
exportadores).
La ideología liberal que predominó en Chile a partir de la segunda mitad del
siglo XIX, le atribuía a la iniciativa privada el rol de impulsar el progreso. En par-
ticular, los librecambistas reprobaban los beneficios aduaneros que dificultaban el
comercio internacional y, en general, las subvenciones públicas a las actividades
privadas, pues veían en ellas el germen de la inmoralidad, junto con estimarlas
contrarias a la teoría económica dominante en ese tiempo. Por esta razón, la función
de fomento disminuyó su significación hasta que en el siglo XX se empieza a hablar
de desarrollo, progreso, superación de la dependencia y del subdesarrollo.
En la etapa previa a la Guerra del Pacífico (1879), las escasas industrias que
existían en el país diferían poco de los pequeños centros artesanales, con escasas
maquinarias y mano de obra poco calificada. En el decenio de PÉREZ, sin em-
bargo, se intensificó el crecimiento industrial impulsado de forma moderada por
la política del Gobierno, que adoptó medidas tendentes a liberar de derechos la
internación de maquinarias y materias primas. Con ello, se dio un estímulo a los
sectores industriales que sobre todo después de la Guerra de 1879 tuvieron su
mayor auge. Pero este sector crece logrando que el Gobierno establezca ciertas
medidas de protección aduanera, fomentándose una industria dependiente de
situaciones arancelarias favorables. Se hacía necesaria una industria siderúrgica
que sirviera de soporte a un verdadero desarrollo manufacturero367, visión que
también era compartida por la Sociedad de Fomento Fabril, pero que aún no se
resolvería sino hasta mediados del siglo XX.
No obstante, la bonanza de los establecimientos salitreros hizo mantener el
enfoque sobre la actividad comercial vinculada a la importación y exportación.
En aquel entonces, la preocupación de las autoridades se dirigió a tratar de evitar
la guerra de tarifas de fletes y pasajes que se suscitó entre las empresas navie-
ras mayoritariamente extranjeras. El Gobierno optó por crear las condiciones
366 Ibídem.
367 Ibídem, pp. 621-623.
favorables para la consolidación de la marina mercante nacional, representada

por la Sudamericana y por la flota del empresario magallánico José MÉLENDEZ.
Así, en 1917, se promulgó la ley de contribución de tonelaje y la ley de cré-
dito naval. Por la primera, se reservó a favor de las naves de bandera chilena,
de propiedad de personas o sociedades chilenas o extranjeras domiciliadas en
Chile, el transporte de mercancías entre puertos chilenos; la segunda no tuvo
aplicación práctica.
Este proceso de desarrollo industrial propició también el surgimiento de una
nueva clase social cuyas demandas alcanzan una gran fuerza por el movimiento
asociativo que generó para defender sus derechos. Ello hizo que los problemas
sociales pasaran a ocupar un primer plano en la atención de las autoridades. Así, en
el período del Presidente Juan Luis SANFUENTES (1915-1920), se impulsa una serie
de medidas que se identifican con el nombre de legislación social, que estimulan
la protección y asistencia a la clase obrera, tales como: seguro obrero, retiro por
causa de vejez, enfermedad o accidente y la mutualidad.
La industria fuertemente dependiente de los subsidios se resiste a la eliminación
de los mismos. Esta medida, sin embargo, sólo es posible de ser retrasada mientras
la economía chilena siguió sustentándose en las exportaciones del salitre. No obs-
tante, a mediados de la década de 1920 se advertía ya la caída de la participación
de este mineral en la producción mundial de abonos nitrogenados, lo que produjo
una situación insostenible para las cuentas públicas cuando, en 1930, se desató la
crisis financiera internacional.
En 1927, bajo la primera presidencia de Carlos IBÁÑEZ DEL CAMPO, se impulsa
una modernización de la Administración Pública, sancionándose la Ley de Mi-
nisterios (D.F.L. Nº 7.912 de 1927), a fin de adaptar los organismos ministeriales
a los objetivos de la reforma administrativa. La actividad de fomento cobró una
importancia jurídica relevante con la creación de un Ministerio de Fomento. La
nueva cartera se fundó sobre la base del entonces Ministerio de Obras Públicas,
Comercio y Vías de Comunicación. Entre las 9 Secretarías de Estado que se
establecen por esa Ley de Ministerios, se encuentra el Ministerio de Fomento
que expresa la importancia que el fomento representa dentro de las actividades
gubernamentales368, concentrando en esta entidad lo relativo al estímulo de las
actividades económicas.
368
El D.F.L. Nº 6-4817, de 1942, art. 22, inciso 1º, declaró que el Ministerio de Fomento pasará a
denominarse Ministerio de Obras Públicas y Vías de Comunicación. El D.F.L. Nº 150 de 1953, aprobó
la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, nombre con que se denominará el Ministerio de Obras
Públicas y Vías de Comunicación. Finalmente, la ley Nº 15.840 aprobó el texto de la Ley de Organización
y Atribuciones del Ministerio de Obras Públicas y Servicios dependientes.
Las tareas que se encomiendan a esta cartera reflejan el intervencionismo

administrativo en las diversas actividades económicas del país. Entre otras fun-
ciones, se le señalan al Ministerio de Fomento, las siguientes: la promoción de
industrias agrícolas y fabriles, el fomento y conservación del crédito agrario,
industrial y comercial. Varios años después, este Ministerio se incorporaría al
Ministerio de Economía mediante la ley Nº 14.171 que, además, dará a este
organismo su denominación actual de Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción.
Para fomentar la actividad económica, la reforma administrativa impulsada por
el Gobierno de IBÁÑEZ es acompañada de la creación de una serie de organismos
especializados en materia de asistencia técnica y crediticia, tales como el Servicio
de Minas del Estado (1925); la Caja de Crédito Agrario (1926); la Caja de Crédito
Minero (1927); la Caja de Crédito Carbonífero, y el Instituto de Crédito Industrial
(1928). El objetivo de todas estas medidas era impulsar la actividad económica,
lo que no obstante tuvo un escollo insuperable en la crisis originada por la Gran
Depresión mundial de 1929-1930.
La crisis comenzó a afectar a Chile a medidos de 1930, teniendo efectos de-
sastrosos, fueron años duros para superar la deflación y la posterior inflación que
se desató en todo el mundo. En 1932, el segundo gobierno de Arturo ALESSANDRI
PALMA inicia una doble tarea: restablecer el orden institucional y político en con-
sonancia con la nueva Constitución –la de 1925–, y hacer frente a los problemas
económicos, que habían producido graves consecuencias sociales. Para afrontar el
problema del progreso y desarrollo del país, se echa mano de un organismo que ya
había existido en 1931 bajo el nombre de Consejo de Economía Nacional, el que
a partir de 1934 logra concentrar el debate sobre el desarrollo económico del país
y convertirlo en una cuestión de Estado, por lo que las discusiones y propuestas
políticas debieron hacer de este tema un necesario referente.
La llegada al gobierno de Pedro AGUIRRE CERDA, en 1938, constituyó un ele-
mento clave para crear un ambiente favorable para los planteamientos del Consejo
que antes él mismo había presidido. Esta situación se agudizó por la catástrofe
que ocasionó el terremoto de 1939, cuya desoladora devastación hizo necesario
plantear como tareas urgentes la reconstrucción y atención a los damnificados,
pero a la par erigir proyectos orientados a impulsar las actividades productivas
fuertemente afectadas por la grave situación económica y financiera general.
Es así como en 1939 se envía un proyecto de ley por parte del Gobierno para
la “Reconstrucción y Fomento de la Producción”, en que se propone la creación de
una Corporación de Fomento de la Producción, la que con la dictación de la ley
Nº 6.640, promulgada en 29 de abril de 1939, se logra constituir finalmente en
una reunión de su Consejo369, presidido por el Ministro de Hacienda Roberto

WACHHOLTZ, el 24 de mayo de 1939, con el nombre de Corporación de Fomento
de la Producción bajo las siglas de CORFO.
Desde entonces, la actividad de fomento en Chile prácticamente tiene el si-
nónimo de CORFO. Esta institución ha sido clave para impulsar el desarrollo
agropecuario, pesquero, metal mecánico, energético e industrial. Para cumplir con
su objetivo institucional ha utilizado una gran diversidad de instrumentos que van
desde la asunción directa de actividades económicas a través de la creación de em-
presas públicas, así como de técnicas variadas de fomento: créditos, subvenciones,
aportes de capital, premios, asesorías, investigación, estudios, asistencia técnica,
etc. A partir de la creación de CORFO, las ayudas públicas a la iniciativa privada
se imprimen de una fuerte racionalización370.
Los lineamientos iniciales de actuación de la Corporación de Fomento de la
Producción estuvieron fuertemente influidos por la experiencia entregada por
la crisis de los años 30. La Gran Depresión mostró la gran vulnerabilidad de la
economía nacional debido a su fuerte dependencia, característica que se identificó
como un objetivo a combatir. Se produjo un cambio en la mentalidad de cómo
debía de afrontarse el desarrollo del país, generándose un clima propicio para la
política de sustitución de importaciones que posteriormente se impulsó a través
de CORFO, institución que tuvo por misión sentar las bases de la industrializa-
ción del país.
El objetivo de romper la dependencia de la actividad productiva lo abordó la
Corporación, creando las grandes empresas necesarias para el desarrollo interno.
369
El órgano de dirección es el Consejo de la Corporación que inicialmente estuvo conformado por
los Ministros de Hacienda, de Fomento y de Agricultura, dos diputados, el presidente del Banco Central,
los presidentes de las Cajas de Crédito existentes en la época más consejeros que representaban a distintos
estamentos de la actividad económica como la Sociedad Nacional de Agricultura, Sociedad Nacional de
Minería, Sociedad de Fomento Fabril. Finalmente, una nueva integración del Consejo fue fijada por ley
Nº 19.530, de 1997, integrándolo por el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, quien lo preside
y lo acompañan como consejeros el Ministro de Hacienda; el Ministro de Agricultura; el Vicepresidente
Ejecutivo de la Corporación quien en caso de ausencia del titular, lo presidirá; el Ministro de Planificación,
el Ministro de Relaciones Exteriores y dos consejeros designados por el Presidente de la República. Esta es
la conformación actual.
370
Es expresivo de la caótica situación previa a la creación de CORFO lo expresado en el informe de
minoría de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, con motivo de la tramitación del proyecto
de la ley Nº 6.434: “Hemos vivido permanentemente solucionando los problemas del momento mediante
fórmulas circunstanciales, muchas de ellas ignoradas, en todos sus alcances por la opinión pública. Reemplazar
esa política que no obedecía a plan alguno, por otra perfectamente organizada dentro de un programa ela-
borado con sentido práctico y de acuerdo con las conclusiones que la ciencia y la experiencia de los partidos
políticos que lo apoyan”, en Boletín de Sesiones Extraordinarias, 1938-1939, Cámara de Diputados, citado
en CORFO. Historia [en línea]. Disponible en www.corfo.cl [consulta: 7 de julio de 2005].
Entre ellas destacan la Empresa Nacional de Electricidad (ENDESA)371, la Empresa

Nacional del Petróleo (ENAP)372, la Compañía de Acero del Pacífico (CAP)373 y
la Industria Azucarera Nacional (IANSA)374, entre otras muchas375.
En relación con la actividad de fomento, CORFO tuvo presencia en las distin-
tas ramas de producción cumpliendo Planes de Fomento de la Producción de la
Energía Eléctrica, de la Agricultura, de la Industria y del Comercio y Transporte.
En especial, en la década de 1950, la prioridad de la actividad de la entidad se
centró en los proyectos agropecuarios y la planificación, con un rol fuertemente
acentuado en la dirección de la economía. Se expresa la actividad de fomento
a través de la labor de Estudios Económicos que permiten conocer el Ingreso
Nacional y el Producto Nacional, los que desembocan por primera vez, en 1957,
en la confección de un sistema de Cuentas Nacionales. Estas Cuentas Nacionales
revelaron los datos fundamentales sobre la conducta económica de los consumi-
dores y de las instituciones gubernativas.
A partir de la década del sesenta se mira al sector privado como primum movile
cambiando el rol del Estado, el que se limita a proveer el estímulo necesario para el
crecimiento económico. La actividad de fomento responde a la idea de que el Estado
dirija y regularice el movimiento de mejoras y en un rol preponderante la sociedad sea
371 ENDESA Chile se crea, el 1 de diciembre de 1943, como una sociedad anónima, filial de la Corpo-
ración de Fomento de la Producción (CORFO), con el objetivo de desarrollar el Plan de Electrificación del
País, incluyendo la generación, el transporte, la producción y distribución de energía eléctrica. La compañía
perteneció por 42 años al Estado chileno, alcanzando un papel preponderante en el sector eléctrico y llegan-
do a ser una de las empresas más importantes del país y la base de desarrollo hidroeléctrico en el territorio
nacional. Las inversiones fueron cuantiosas, llevándose a cabo relevantes obras de ingeniería, electrificación
y regadío. Vid. www.endesa.cl (en línea).
372 ENAP fue creada durante el Gobierno de Gabriel González Videla por la ley Nº 9.618, de 19
de junio de 1950, bajo la dependencia de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), con
personalidad jurídica independiente del Estado. Desde su creación ha mantenido el liderazgo en el campo
energético nacional, habiéndose transformado en un importante motor del desarrollo económico y social
de Chile, abastece más del 85% de la demanda de combustibles del país y realiza anualmente importantes
aportes directos e indirectos al Estado.
373 La Compañía de Aceros del Pacífico S.A. es ejemplo de la política estatal de asociación con el capital
privado. Se creó en 1946, bajo la presidencia de Juan Antonio Ríos, con el 53% del capital suscrito por el
sector privado, el 33% sucrito por la CORFO y el 14% por la Caja de Amortización de la Deuda Pública.
374 En 1953, CORFO creó la Industria Azucarera Nacional S.A. y puso en marcha en Los Ángeles la
primera planta industrial, logrando un profundo impacto económico y social.

375 En la década de 1960, CORFO impulsó un gran plan de inversiones básicas, que contempló la
creación de empresas como la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL) y Televisión de Chile. En
los años de la Unidad Popular, CORFO sirvió de instrumento eficaz para las estatizaciones de empresas de
las más diversas áreas, llegando como institución a controlar más de 500 unidades productivas hacia 1973.
Vid. Historia de CORFO (en línea), op. cit.
la que promueva directamente la riqueza general con los esfuerzos particulares. En

esta etapa, se producen importantes inyecciones de inversión pública e intervenciones
gubernamentales en la asignación de recursos a través de CORFO, la cual centra su
accionar en el fomento de la industria. En el campo de la manufactura se priorizan
los sectores metalúrgico y químico, mediante la apertura de nuevas líneas de crédito
para financiar adquisición de maquinarias y herramientas. En el sector forestal se
otorgan créditos para intensificar el Programa Nacional de Reforestación. Se otorga
ayuda financiera para apoyar la expansión de la marina mercante nacional. Se hacen
aportes de capital a numerosas empresas filiales para la ejecución de programas especí-
ficos y se concede asesoría y financiamiento para numerosos estudios de factibilidad.
Igualmente, se financió la construcción de puertos, caletas y terminales pesqueros.
Además, se produce la creación de un conjunto de organismos administrativos
especializados, dependientes de CORFO, tales como el Instituto Nacional de Ca-
pacitación –INACAP–, en 1966, orientado a la preparación de recursos humanos;
el Instituto de Investigaciones de Recursos Naturales –IREN–, en 1964, a cargo de
la identificación de predios, la clasificación geomorfológica sobre la capacidad de
uso de la tierra, el estudio de uso de suelos, la confección del Mapa de Suelos para el
plan frutícola, el inventario de los recursos en la zona austral, entre otros.
Durante los años de la Unidad Popular (1970-1973) la función de fomento de
CORFO es relegada a un segundo plano, dados los objetivos políticos del régimen
y se convierte en un instrumento controlador de diversas unidades productivas.
Cuando este proceso es interrumpido en 1973 y paulatinamente se imponen los
postulados neoliberales de la escuela de Chicago, el proceso de privatización viene
a sustituir por completo al proyecto estatista que había venido liderando hasta
entonces la economía nacional.
La nueva estrategia de desarrollo del Gobierno Militar de Augusto PINOCHET,
supuso trazar a la CORFO nuevos objetivos orientados al desarrollo económico
y al fomento industrial. Así, se le determinan como fines los deberes de colabo-
rar con el crecimiento de la producción, con la conformación de una estructura
productiva eficiente, contribuir a alcanzar niveles máximos de eficiencia, y bus-
car el desarrollo tecnológico. En el sector minero, su actividad de fomento se
concentró fundamentalmente en la investigación y evaluación de proyectos de
nuevos yacimientos. En el sector agrícola se impulsaron programas vitivinícolas,
de distribución de semillas, de industrias conserveras, de almacenamiento de ce-
reales, de desarrollo frutícola, de mecanización agrícola, desarrollo ganadero, de
reforestación y de explotación ganadera.
Cuando se terminó la etapa de ajuste de la entidad, hacia 1976, se inician las
bases para la privatización, clasificándose a las empresas en dos categorías gene-
rales: filiales básicas y empresas transferibles. Estas últimas a partir de mediados

de los ochenta pasan por una etapa de liquidación, iniciándose una etapa oscura
en relación al proceso privatizador que injustificadamente generó una sustancial
pérdida patrimonial de CORFO376.
Para la venta de acciones de las empresas privatizadas “se efectuó un subsidio
en el precio respecto de lo que se consideraba valor de mercado”377. En algunos casos
el subsidio llegó al 49,36% como en el de la empresa SOQUIMICH. En otros,
como para la venta de la Compañía de Aceros del Pacífico (CAP), el subsidio se
relacionó al hecho de que en sólo dos meses (junio y julio 1987) se vendió un
32% de las acciones de la empresa en la Bolsa. Constituyendo la compra de las
empresas del Estado un negocio espectacular a causa de precios de subsidio dis-
criminatorios378.
En la década de 1970, la actividad de fomento a la minería específica del
cobre, tan importante para las cuentas nacionales, es testigo de la creación de la
Corporación Chilena del Cobre, COCHILCO, entidad a la que se le atribuye,
entre otras, la función de fomentar el desarrollo de la producción y exportación
de productos manufacturados de cobre y de sus subproductos, realizando estudios
e investigaciones sobre los nuevos usos de la manufactura de los mismos y sobre
sus condiciones de comercialización379.
Con el retorno a la democracia, la CORFO reorientó su actuación a la
promoción de las actividades productivas, sobre todo, enfocándose en apoyar
las capacidades competitivas de las empresas chilenas en vistas a la inserción
de nuestra economía en los mercados más grandes del globo. El énfasis de
376 Un informe con respecto a las privatizaciones de empresas CORFO, realizado recientemente, señala:
“Considerando el valor libro del patrimonio de CORFO en las empresas privatizadas, CORFO y por ende el Estado
habría experimentado una pérdida patrimonial, según lo expresan diversos informes de auditoría preparados por el
área de Hacienda y Economía, División de Auditoría Administrativa de la Contraloría General de la República…
Tales pérdidas patrimoniales, considerando valor libro, habrán alcanzado a más de 800 millones de dólares”, en
Privatizaciones de Empresas CORFO a partir de 1982, documento de trabajo, citado en Historia de CORFO
[en línea]. Disponible en www.corfo.cl [consulta: el 7 de julio de 2005].
377 Informe Final sobre Aspectos de la Privatización de Empresas Públicas, preparado en diciembre de
1989 por el Instituto de Economía de la Universidad Católica de Chile a solicitud de CORFO, citado en
Historia de CORFO [en línea]. Disponible en www.corfo.cl [consulta: el 7 de julio de 2005].
378 Ibíd. El Informe Final sobre Aspectos de la Privatización de Empresas Públicas, además, afirma que
“las decisiones y modalidades de privatización se enmarcaron dentro de la categoría de actos administrativos
discrecionales aun cuando adecuados al Derecho objetivo, causando con ello eventuales pérdidas patrimoniales,
precios de subsidio discriminatorios y falta de adecuación entre los motivos declarados por el Consejo de CORFO
como antecedentes de la decisión de privatizar, y resultados ulteriores del proceso de privatización”.
379 Artículo 2º letra e) del decreto ley Nº 1.349, de 1976, que crea la Comisión Chilena del Cobre. El
Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado fue fijado por el D.F.L. Nº 1 del Ministerio de Minería, de
1987.
su actuación se centró en las siguientes tareas: potenciar la investigación y el

desarrollo tecnológico, promover la asociatividad empresarial para competir
mejor en los mercados internacionales, facilitar la modernización de la gestión
de las empresas privadas para aumentar su competitividad, promover el acceso
al financiamiento de las empresas nuevas y estimular la inversión privada en las
regiones más rezagadas.
En la última década del siglo XX, CORFO consolidó su rol de fomento produc-
tivo y se empeña en adecuarse a las nuevas circunstancias históricas y económicas.
Competitividad y un buen entorno empresarial son los dos objetivos centrales de
sus tareas actuales. En ese sentido, su labor se orienta a fomentar la competitivi-
dad de las empresas chilenas pero con una visión sistémica. En primer lugar, “su
acción se concentró en elevar la competitividad individual de las empresas; luego, de
las cadenas productivas y más tarde la del entorno empresarial” en el entendido que
conforman redes que se influyen entre sí380.
En materia de fomento a la educación, ésta ha estado a cargo tradicionalmente,
con altibajos, del Ministerio de Educación, teniendo como objetivo fundamental
impulsar la cobertura del sistema escolar. De ahí el apoyo a la creación de escue-
las públicas y privadas, laicas o confesionales. Sin embargo, la labor de fomento
también ha tenido otro objetivo que se ha manifestado en etapas claves de reforma
como la actual (en 1927-1930; 1965-70 y 1980), cuya meta ha sido transformar
la calidad de la educación impartida. Así, en el marco de la reforma educacional
del gobierno de FREI MONTALVA, la administración del sector incluyó a la Junta
Nacional de Auxilio Escolar y Becas (1964); al Centro de Perfeccionamiento,
Experimentación e Investigaciones Pedagógicas (1967); y a la Junta Nacional de
Jardines Infantiles (1970). Los años entre 1973-1980 constituyen un período de
transición, en los cuales el repliegue del Estado en la educación es lo más caracte-
rístico. Desde 1990, se trata de recuperar un rol activo del Estado en la educación
con un Ministerio empeñado en impulsar la equidad y la calidad. Ello se expresa
en parte en los 6 millones de textos gratuitos que reciben todos los alumnos sub-
vencionados y los actuales planes de reforma de la Subvención Escolar Preferencial
(SEP) que contempla, a partir de 2010, un aumento del 20% dirigido a beneficiar
a los alumnos más vulnerables.
Al contrario que en épocas anteriores, hoy la tarea de modernización y de demo-
cratización del sistema educativo se hace, principalmente, por medio de incentivos,
apoyos financieros y técnicos y, secundariamente, mediante reglamentaciones, por
lo que la labor de fomento ha pasado a un primerísimo plano.
380 Ibídem.
57. MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

Si se tiene en cuenta el aspecto temporal de la oportunidad en que se lleva a cabo
la actividad incentivadora, ésta puede ser previa, concurrente o posterior a la acción
del beneficiario. Así, aquellas que constituyen honores o reconocimientos de méritos
suelen ser ulteriores, mientras que aquellas que se otorgan en el ámbito económico
suelen ser previas o concurrentes con la actividad que se desea estimular.
La clasificación más aceptada de los medios de estímulo de la actividad de
fomento toman como referencia las ventajas que se otorgan a los beneficiarios de
la acción que se pretende estimular por parte de la Administración381.
Esta clasificación, según el incentivo utilizado para influir sobre la voluntad del
sujeto, distingue entre las medidas que se pasan a exponer a continuación.
A. MEDIDAS HONORÍFICAS
Constituyen estímulos psicológicos que apelan, como diría el profesor JORDANA
DE POZAS382, al honor o vanidad que mueven la actuación humana. Ejemplos de
estas medidas son:
– Las condecoraciones civiles o militares. Por disposición del artículo 60 Nº 5º
de la Constitución Política son materia exclusiva de ley: “las que regulen honores
públicos a los grandes servidores”. En, particular, en el ámbito educativo destaca la
Orden al Mérito Docente y Cultural “Gabriela Mistral” instituida en honor a la
nobel poeta;
– La concesión de la nacionalidad chilena. Gracia que se otorga por ley por lo
general en reconocimiento a la labor social de un ciudadano extranjero, en virtud
de lo que dispone el artículo 10 Nº 5 de la Constitución Política, y
– El otorgamiento de títulos académicos, premios literarios, científicos o de
reconocimiento empresarial. Estos últimos se han puesto muy en uso en los últimos
tiempos dada la relevancia del sector privado en el éxito de la actividad económi-
ca. En el ámbito sectorial, por ejemplo, CORFO ha instaurado el otorgamiento
de premios a las pequeñas y medianas empresas (PYMES) por utilización de
tecnologías de la información y el Premio Nacional a la Calidad. Este último en
el 2005 fue obtenido por el Servicio de Impuestos Internos y la empresa Minera
Los Pelambres.
Vid. PARADA VÁSQUEZ, R., Derecho Administrativo, T. I, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 467 y ss.;
381
MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S. Derecho Administrativo Económico, op. cit., pp. 437 y ss.; y ARIÑO ORTIZ,
G., Principios de Derecho Público Económico, op. cit., pp. 297 y ss.
382 JORDANA DE POZAS, “Ensayo de una teoría de fomento en el Derecho Administrativo”, en Revista de
Estudios Políticos Nº 48, 1949, p. 46.
B. VENTAJAS JURÍDICAS
Involucran el otorgamiento de situaciones de privilegio que derogan el principio
general de igualdad ante la ley, por lo que deben estar debidamente autorizadas
por una norma de rango legal (principio de legalidad) y su fundamento tiene
que estar en la justificación de su no arbitrariedad como lo exige la interdicción
de todo tipo de discriminación. Estas situaciones de auténtica prerrogativa se
manifiestan a través de:
– La concesión en exclusiva de la prestación de un servicio o de la fabricación o
comercialización de un determinado producto, como es el caso de la reserva a las
naves chilenas del cabotaje de pasajeros y de carga que se efectúa en el mar territo-
rial o en la zona económica exclusiva, privilegio otorgado por el artículo 3º de la
Ley de Fomento a la Marina Mercante, aprobada por Decreto Ley Nº 3.059, del
Ministerio de Transportes, de 1979;
– El establecimiento de un régimen especial para la modificación, suspensión
o extinción de las relaciones laborales, este es el caso de las normas de protección
de la maternidad contenidas en el Código del Trabajo (artículos 194 y siguien-
tes) que impide condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o
renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia
o existencia de embarazo, obliga a conservarles sus empleos o puestos de trabajo
durante los períodos de descanso maternal e impide su despido durante el período
de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, salvo
autorización del juez, y
– En la dispensa del cumplimiento de leyes o reglamentos de carácter prohibitivo
para obtener una utilidad general, como por ejemplo, el que se otorga por la ley
Nº 19.749 orientada a facilitar el funcionamiento de las microempresas familiares.
En rigor, dicha ley interpreta el artículo 26 del Decreto Ley Nº 3.063 de 1979,
Ley de Rentas Municipales, concluyendo que las microempresas familiares, para
obtener una patente municipal, no necesitan permiso de construcción ni recepción
definitiva de la casa familiar en donde se hace el trabajo.
C. VENTAJAS ECONÓMICAS
Su gran diversidad permite, como señala ARIÑO ORTIz383, subdividirlas en
aquellas que otorgan prestaciones reales, como el permiso para utilización de bie-
nes nacionales de uso público que poseen las concesionarias de servicio público
de distribución eléctrica para tender líneas aéreas y subterráneas destinadas a la
383 Loc. cit., p. 301.

distribución en la zona de concesión otorgada por el artículo 16, D.F.L. Nº 1 del

Ministerio de Minería, de 1982.
También pertenecen a esta clasificación aquellas medidas que conceden ayudas
materiales o financieras que de modo directo determinan la percepción de una
cantidad, la dispensa de un pago obligatorio o conceden un beneficio específi-
co de carácter patrimonial, con lo cual inciden favorablemente en la situación
patrimonial de las empresas e industrias. Finalmente, también se encuentran en
este rubro aquellas medidas indirectas que repercuten positivamente en un com-
portamiento económico. A la luz de estas características las ayudas de carácter
financiero pueden ser de índole:
1º Tributaria (exenciones384, franquicias, desgravaciones). Por lo que se refiere
a exenciones o exoneraciones del pago total o parcial de un tributo, tenemos una
serie de ejemplos en materia del impuesto territorial en el que éstas proceden:
a) favoreciendo al propietario (como aquella exención de contribuciones de bienes
raíces que beneficia a las habitaciones ocupadas por funcionarios del culto385 o a
las ocupadas por los sindicatos que gocen de personería jurídica386); b) favorecien-
do al destino o uso del inmueble (como la exención a favor de bienes raíces no
agrícolas ocupados para la habitación y otros fines), y c) el régimen de beneficios,
exenciones y franquicias del D.F.L. Nº 2 de 1959, que gozan las viviendas econó-
micas387. Igualmente, en materia cultural y social por disposición del decreto ley
384 De acuerdo al Diccionario de Términos Tributarios y Contables del Servicio de Impuestos Internos
las siguientes expresiones tienen el significado que a continuación se transcribe:

– Exención: Franquicia o beneficio tributario, establecido por ley, en virtud del cual se libera del pago de
impuestos o gravámenes, ya sea que se beneficie a una determinada actividad o contribuyente. La liberali-
zación puede ser de tipo total o parcial. En el primer caso, exime por completo del tributo respectivo; en el
segundo, sólo de la parte que alcanza la liberalización.
– Franquicia tributaria: Exención del pago de impuestos a un agente económico o actividad, o bien
rebaja de las cargas o bases imponibles tributarias, y
– Desgravar: Reducir parcial o totalmente el monto de los impuestos que tiene que cancelar una persona
o una empresa.
385 La ley Nº 17.235, en su cuadro Anexo Nº 1 Sección I, letra D, Nº 13, otorga 100% de exoneración
al Impuesto Territorial a los inmuebles anexos a las iglesias o templos de algún culto religioso ocupados por
los funcionarios del culto.
386 En el Cuadro Anexo Nº 1 de la ley Nº 17.235, Párrafo I, letra B, Nº 9, se establece la exención del
100% del Impuesto Territorial para los inmuebles de los sindicatos con Personalidad Jurídica, siempre que
no les produzcan rentas y estén destinados al servicio de sus miembros.
387 Por el artículo 162 del decreto supremo Nº 458, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 13 de
abril de 1976, las viviendas económicas gozan del régimen de beneficios, franquicias y exenciones del D.F.L.
Nº 2 de 1959, cuando tienen una superficie edificada no superior a 140 m2 por unidad de vivienda y reúnen
los requisitos, características y condiciones que se señalan en los decretos recién citados y en el Reglamento
Especial de Viviendas Económicas.
Nº 825 del Ministerio de Hacienda, de 1974, en su artículo 12, letra E, gozan

de exención total del Impuesto al Valor Agregado (IVA) los ingresos percibidos
por concepto de entradas a ciertas actividades o reuniones de carácter artístico
o cultural388, deportivo, científico, circenses389 o que se realicen en beneficio de
entidades como Bomberos, Cruz Roja de Chile y otras entidades sociales390 o de
beneficencia con personalidad jurídica391.
2º Crediticia. Dentro ellos se inscriben las líneas especiales de acceso al crédito,
sistemas singulares de avales, anticipos reintegrables, etc. Por ejemplo, ante la es-
casez de gas en el país dada la crisis trasandina, CORFO tiene entre sus líneas de
acción el otorgamiento de créditos para inversiones de respaldo energético, con los
cuales se otorga financiamiento con tasa de interés especial para permitir instalar
sistemas de respaldo del gas natural como fuente energética. Igualmente esta enti-
dad concede créditos para empresas medianas y pequeñas, créditos para comercio
exterior, créditos para enseñanza superior y créditos para microempresas;
3º Económicas, en general. Entre los cuales se cuentan mecanismos de difícil
calificación como, por ejemplo, la garantía de una banda de precios para determi-
nados productos (existente para el azúcar), el instrumento de la subvención (que es
el más conocido de todos) el cual supone la percepción directa de una cantidad a
fondo perdido por parte de los beneficiarios de las medidas de fomento. También
en este rubro del fomento económico están las transferencias indirectas de capital
que suponen la asunción por parte de los organismos públicos de determinadas
inversiones como, por ejemplo, las campañas publicitarias o promocionales de
las exportaciones, la financiación de encuentros empresariales, viajes de contacto
o misiones de grupos de empresarios392, y
4º Concesionales. Lo que conlleva por parte de la Administración la realización
de actividades prestacionales que conforman condiciones básicas favorables para
las industrias como, por ejemplo, el ofrecimiento de información, herramientas
y servicios orientados a apoyar la gestión de las empresas.
388
Teatrales, musicales, poéticos, de danza y canto, que por su calidad artística y cultural cuenten con
el auspicio del Ministerio de Educación Pública.
389 Presentados por compañías o conjuntos integrados exclusivamente por artistas nacionales.
390
Entre las entidades sociales que expresamente señala la ley se encuentran el Comité Nacional de
Jardines Infantiles y Navidad, la Fundación Graciela Letelier de Ibáñez y “CEMA CHILE”.
391 Éstas deberán estar debidamente calificadas por el respectivo Director Regional del SII.
392 El Fondo de Cooperación Suecia-Chile financia este tipo de actividades que están orientadas a generar
puntos de encuentro empresariales que permitan el intercambio de tecnología y conocimiento y también

apoya la realización de viajes de contacto de empresarios para conocer e investigar soluciones tecnológicas
para las empresas. Vid www.fondochilesuecia.cl. [consulta: 8 agosto 2010].
Es necesario advertir que en muchos casos un estímulo puede suponer para

su beneficiario distintas ventajas. Un buen ejemplo, lo constituyen los premios
nacionales que se otorgan en arte, literatura, ciencias, historia y otras 7 disciplinas
más y que consisten en el otorgamiento de un diploma, una suma de dinero que
en la actualidad asciende casi a 12 millones de pesos, la cual se reajusta cada vez
según el Índice de Precios al Consumidor (IPC), más una pensión vitalicia mensual
de 20 unidades tributarias mensuales (UTM). Lo cual, como es fácil desprender,
hacen acreedor al beneficiario de una situación económica pro futuro mejorada al
margen del reconocimiento que el premio otorgado confiere.
58. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN Y

LIMITAN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE FOMENTO
A. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y EL FOMENTO ECONÓMICO

Inicialmente el fomento, al ser considerado como una actividad benéfica del
Estado el principio de reserva de ley, no operaba intensamente. Ello aún suele
suceder en el ámbito social, por cuanto en este campo constituye una técnica que
está orientada a corregir la desigualdad de oportunidades y a facilitar el acceso a
servicios públicos esenciales por colectivos que de otro modo quedarían margina-
dos. En este caso, esta técnica implica generar condiciones de igualdad material
para acortar las diferencias entre los desiguales.
Sin embargo, en donde más se ha cuestionado su falta de vinculación con la
legalidad ha sido en el ámbito económico a consecuencia del modelo de libre com-
petencia basado en el mercado por el que se opta tácitamente en la Constitución
Política. El modelo de economía de mercado ha supuesto la revalorización del
principio de igualdad como garantía a uno de los pilares del sistema económico,
cual es la libre y leal competencia entre los agentes económicos. En consecuen-
cia, el control sobre las ayudas públicas, derivado de su potencial incidencia en
falsear la libre competencia, es una preocupación permanente en las economías
desarrolladas. Los fundamentos para este control son diversos, y tienen especial
relevancia desde el Derecho de la competencia393. Así, las preocupaciones que surgen
en relación con las ayudas públicas en el ámbito productivo son: en primer lugar,
hay necesidad de justificar su otorgamiento frente a las empresas competidoras de
la ayudada, cuyos impuestos sirven para beneficiar a una empresa que es menos
eficiente. En segundo lugar, la ayuda que se otorga supone beneficiar a un colectivo
393 SORIANO GARCÍa, J. E., y SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, M. M., “Control de las Ayudas Públicas en España:
un contexto a cambiar”, Revista de Administración Pública Nº 166, enero-abril, 2005, p. 230.
(empresarios y trabajadores de esa empresa) con cargo a toda la colectividad que

paga o bien mediante una mayor inflación, o bien porque la ayuda se sustrae de
otros bienes públicos. En tercer lugar, la ayuda pública distorsiona la formación de
precios y perjudica la eficiencia del mercado manteniendo a una empresa que por
sus propios medios no podría permanecer en él. Finalmente, razones de equidad y
transparencia exigen que se conozca quiénes son los beneficiados, en qué montos
y condiciones. Esta es una de las razones por las cuales la Ley de Transparencia
Nº 20.285, ha establecido como obligación de transparencia activa la publicación
en los sitios electrónicos institucionales del diseño, montos asignados, nóminas
de beneficiarios y criterios de acceso a los programas de subsidios, así como otros
beneficios que entreguen los órganos de la Administración del Estado (letra i) del
artículo 7º).
En tal virtud, dado que el otorgamiento de estos estímulos puede conllevar
la alteración del principio de la libre competencia, el constituyente ha tomado
previsiones directas para evitar este nefasto resultado y atenuar el riesgo que existe
a que por la aplicación de estas medidas favorecedoras de un grupo o actividad
se infrinja el derecho fundamental a ser tratado con igualdad y se cometa una
arbitrariedad. De una parte el artículo 19, Nº 22, inciso 2º, CPR, establece que:
“Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán
autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad
o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el
caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá
incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos”.
Así, en materia económica se proscribe a la Administración beneficiar a un
sector, actividad o zona geográfica, salvo que cuente con expresa autorización
legal. Esta es la garantía de que las actividades económicas se desenvolverán en
libre competencia sin que por intromisión del Estado se altere esta condición. No
siempre las ayudas públicas afectan negativamente el sistema de mercado, pues en
algunos casos son indispensables para reducir disparidades de desarrollo regional o
para permitir el desarrollo de industrias de tecnología avanzada, pero la autorización
para el otorgamiento de estas ayudas debe proceder del legislador394.
394En el caso de la Unión Europea se admite que los Estados miembros otorguen ayudas públicas
cuando ello permite enfrentar mejor la competencia en mercados internacionales, el límite a estas ayudas
está referido a que éstas no pueden falsear el mercado común afectando los intercambios comerciales de los
Estados de la unión. Vid. M. WAELBROECKY A. FRIGNANI, “Derecho Europeo de la Competencia”, citado por
SORIANO GARCÍA, J. E., y SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, M. M., Control de las Ayudas Públicas en España: un contexto
a cambiar, op. cit., p. 234. También SAMANIEGO BORDIU, G., “Fundamentos económicos de los efectos de
las ayudas en la competencia”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia Nº 233, septiembre-
octubre, 2004, pp. 49-76.
B. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y NECESIDAD DE CONSIGNACIÓN PRESUPUESTARIA

Por otro lado, el régimen de la actividad de fomento por medio de estímulos
económicos está fuertemente condicionado por el principio de legalidad, de
enérgica intensidad en el ámbito presupuestario y financiero. Así el artículo 65,
inciso 4º, CPR, entre las materias de iniciativa exclusiva de ley del Presidente de
la República incluye en el Nº 1 la de “Imponer, suprimir, reducir o condonar tribu-
tos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y
determinar su forma, proporcionalidad o progresión”. Igualmente, el constituyente
establece la necesidad de consignar previamente el gasto en un decreto de pago
que refiera la norma legal que lo autoriza. El texto del artículo 100 de la Consti-
tución Política así lo dispone: “Las Tesorerías del Estado no podrán efectuar ningún
pago sino en virtud de un decreto o resolución expedido por autoridad competente,
en que se exprese la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto. Los pagos
se efectuarán considerando, además, el orden cronológico establecido en ella y previa
refrendación presupuestaria del documento que ordene el pago”.
Igualmente, rige el principio de legalidad presupuestaria de la Constitución que
se reitera en la Ley de Administración Financiera aprobada por decreto ley Nº 1.263
del Ministerio de Hacienda, de 1975. Dicho texto legal, en su artículo 4, inciso
2º, indica la necesidad de que “todos los gastos del Estado deberán estar contemplados
en el presupuesto del Sector Público”. Por lo que se entiende que los compromisos
de gasto deberán previamente consignarse en el presupuesto público.
C. PRINCIPIOS DE PROBIDAD, DE EFICACIA Y EFICIENCIA EN LA ASIGNACIÓN DE RECURSOS

La LOCBGAE hace de la probidad un principio central del Ordenamiento
Administrativo, proclamando en su artículo 52 que: “El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desem-
peño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre
el particular”, lo que se conecta con la exigencia de lograr una gestión eficiente
y eficaz.
Dado que la técnica del fomento involucra la utilización de fondos públicos que
están destinados a materializar el interés general, le es particularmente aplicable
lo que prescribe el artículo 53 LOCBGAE, cuyo objetivo es garantizar por un
lado una buena gestión pública y, por otro lado, la objetividad e imparcialidad de
las decisiones públicas. De este modo, el citado precepto dispone que: “El interés
general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para con-
cretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto
y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en
lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas,

planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración
de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus
funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en con-
formidad a la ley”.
Desde este punto de vista, atentarían contra el principio de probidad las ayudas
públicas para fines superfluos. En igual sentido atentarían contra los principios de
eficacia y eficiencia administrativas consagradas en el artículo 3º LOCBGAE, las
subvenciones que no logren la consecución del objetivo de interés público perse-
guido con dicha medida pues, evidentemente, no han resultado ser consecuencia
del “empleo de los medios idóneos de diagnóstico, decisión y control”.
CAPÍTULO SEGUNDO
LA SUBVENCIÓN PÚBLICA
SUMARIO: 59. Concepto y naturaleza. 60. El establecimiento de subvenciones. A. Por ley.

B. Por decreto supremo. 61. Órganos competentes para otorgar subvenciones. 62. Los
beneficiarios de subvenciones. 63. Las entidades colaboradoras. 64. El procedimiento de
otorgamiento de las subvenciones. 65. La relación jurídica subvencional. 66. Los convenios.
67. Término y control administrativo de la subvención. A. Término de la subvención por
cumplimiento y la posibilidad de revocación. B. Control administrativo del destino de la
subvención.
59. CONCEPTO Y NATURALEZA

El significado en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
del vocablo subsidio, derivado del latín susidium, evidencia su característica más
acreditada cual es ser una “prestación pública asistencial de carácter económico y de
duración determinada”.
Hasta el momento no contamos con una Ley de Bases de Subvenciones que
nos defina con carácter general el concepto de subvención pública, que regule el
régimen jurídico de este importante instrumento económico, señale los principios
a los que debe someterse su concesión para ser concordante con las bases consti-
tucionales, resuelva las lagunas existentes de las distintas regulaciones sectoriales
y permita ordenar coherentemente el otorgamiento por parte de las distintas
organizaciones administrativas que tienen la facultad de conceder subvenciones.
Por ello, para fijar el concepto de subvención se puede recurrir a la definición
que con motivo de la creación de los Registros de Personas Jurídicas Receptoras
de Fondos Públicos, establece la ley Nº 19.862, de 2003:
“Artículo 2º.- Para los efectos de esta ley se entenderá por transferencias las subvenciones
a personas jurídicas, sin prestación recíproca en bienes o servicios, y, en especial, subsidios
para financiamiento de actividades específicas o programas especiales y gastos inherentes
o asociados a la realización de éstos; sea que estos recursos se asignen a través de fondos
concursables o en virtud de leyes permanentes o subsidios, subvenciones en áreas especiales,
o contraprestaciones establecidas en estatutos especiales, y otras de similar naturaleza, todo
esto según se determine en el reglamento”.
Esta definición legislativa fue complementada por el artículo 3º inciso 2º del
reglamento de la ley Nº 19.862, aprobado por decreto supremo Nº 375, del Mi-
nisterio de Hacienda, de 19 de mayo de 2003 (D.O. 3.07.2003).
Artículo 3º.- (inciso 2º) “Asimismo, se entenderá como transferencia a la donación que
da origen al crédito fiscal regulado en el artículo 8º de la ley Nº 18.985, en el artículo 69
de la ley Nº 18.681, en el artículo 3º de la ley Nº 19.247, y en el Párrafo 5º del Título
IV de la ley Nº 19.712”.
De esta definición se pueden identificar las siguientes notas características de
las subvenciones:
a) La subvención pública consiste en la transferencia de fondos públicos sin
prestación de bienes o servicios, es decir, a fondo perdido, pues no contempla su
retribución sino lo que se espera es que el beneficiario actúe en determinada forma
que resulta relevante para la consecución de los fines de interés general;
b) Se incluyen dentro de este concepto las prestaciones avaluables en dinero
de tipo tributario o que se realizan mediante un régimen impositivo favorable
(denominadas también “subvenciones de dispensa”);
c) Cuando se trata de subvenciones a personas jurídicas principalmente consti-
tuyen ayudas materiales para financiar actividades específicas o programas especiales
y gastos asociados a la realización de éstos;
d) Son recursos que se pueden asignar a través de fondos concursables o en
virtud de leyes permanentes o subvenciones en áreas especiales o contraprestaciones
establecidas en estatutos especiales, y
e) Se otorgan por un órgano de la Administración Pública incluido en la Ley
de Presupuestos y también por los municipios, como sujetos activos otorgantes
de la ayuda material a favor de un particular.
Esta definición amplia está en consonancia con la que realiza la Organización
Mundial del Comercio (OMC), de la cual Chile forma parte. Así, en el Acuerdo
de Subvenciones y Medidas Compensatorias, la OMC en su artículo 1395 establece
que hay un subsidio:
395 El texto del precepto citado a la letra dice: Artículo 1.- Definición de subvención.
1.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención:
a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el
territorio de un Miembro (denominados en el presente Acuerdo “gobierno”), es decir:
i) cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo, dona-
ciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (por
ejemplo, garantías de préstamos);
ii) cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por ejemplo,
incentivos tales como bonificaciones fiscales);
iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios –que no sean de infraestructura general– o
compre bienes;
iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad
privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al
a) Cuando haya una contribución financiera de un gobierno que:

1) Implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo, donaciones,
préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos
o de pasivos (por ejemplo, garantías de préstamos);
2) Suponga condonación o no recaudación de ingresos públicos que en otro
caso se percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales);
3) Proporcione bienes o servicios –que no sean de infraestructura general– o
el gobierno compre bienes, y
4) Realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad
privada (también llamadas entidades colaboradoras) una o varias de las funciones
descritas en los incisos 1) al 3) que normalmente incumbirían al Gobierno, o le
ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las
prácticas normalmente seguidas por los gobiernos, o
b) Cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los pre-
cios en el sentido del artículo XVI del GATT de 1994, y con ello se otorgue un
beneficio.
De este modo, bajo la categoría de subvención se engloban todos aquellos
incentivos económicos que conceden ayudas materiales, financieras, crediticias o
tributarias, con cargo a traspasos gratuitos de fondos públicos que de modo directo
determinan la percepción de una cantidad, la dispensa de un pago obligatorio o un
beneficio específico de carácter patrimonial, con lo cual inciden favorablemente
en la situación patrimonial de las personas beneficiarias.
60. EL ESTABLECIMIENTO DE SUBVENCIONES

Si bien se ha señalado la incidencia del principio de legalidad en relación a las
medidas de fomento, en particular en materia de establecimiento de subvenciones,
la práctica usual es que ellas se crean:
A. POR LEY
La subvención puede establecerse, ya sea por ley parlamentaria o por decreto
con fuerza de ley dictado por el Gobierno.

gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas
normalmente seguidas por los gobiernos;
o
a) 2) cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios en el sentido del artículo
XVI del GATT de 1994;
y
b) con ello se otorgue un beneficio.
La densidad de las regulaciones legales es muy dispar y normalmente se deja

que sea el reglamento el que establezca los requisitos, condiciones y finalmente
los montos de la subvención. En algunos casos incluso se habilita a que sea el
reglamento de la ley el que establezca el subsidio.
En el ámbito de la Educación hay una serie de medidas adoptadas de este modo,
como es el caso de la subvención del Estado a establecimientos educacionales, cuyo
régimen jurídico está establecido por el decreto con fuerza de ley Nº 2 del Ministerio
de Educación, de 1998396. Igualmente, por ley se establecen de forma permanente
Fondos destinados a determinados fines específicos con cargo a los cuales se crean
y financian variados Programas. Este es el caso del Fondo Nacional de Desarrollo
Científico y Tecnológico-FONDECYT, aprobado por decreto con fuerza de ley
Nº 33/81, del Ministerio de Educación Pública397. Este Fondo, creado a partir de
1980-1981, introduce por primera vez la modalidad de fondos concursables como
criterio de asignación de recursos en las áreas de educación superior y desarrollo
científico y tecnológico sobre la base de concursos públicos competitivos.
En el ámbito social, por D.F.L. Nº 150 del Ministerio del Trabajo, de 1982,
se regula el Sistema Único de Prestaciones Familiares y Sistema de Subsidios de
Cesantía para los Trabajadores de los sectores privado y público. Más recientemen-
te, por ley Nº 20.040 se dispone que el Presidente podrá establecer un subsidio
transitorio al pago del consumo de energía eléctrica, que favorecerá a usuarios
residenciales de escasos recursos calificados como tales a través de la ficha de familia
respectiva398. E igualmente, por ley Nº 20.032 se establece el Sistema de Atención
a la Niñez y Adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME, y su
régimen de subvención.
B. POR DECRETO SUPREMO

Atendiendo al presupuesto público y a los créditos concertados con entidades
como el BID y el Banco Mundial, se aprueban diversos programas a través de los
cuales se subvencionan diversas actividades prioritarias.
396
Por este texto se fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley
Nº 2 de Educación, de 1996.
397 Por esta norma de rango legal se Crea el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico y se
Fija Normas de Financiamiento de la Investigación Científica y Tecnológica.

398
Por ley Nº 20.040 se dispone que cuando dentro de un período igual o menor a 6 meses, las tarifas
eléctricas para usuarios residenciales, urbanos y rurales, registrasen un incremento real acumulado, igual o
superior a 5%, el Presidente de la República, mediante decreto supremo fundado podrá establecer un sub-
sidio transitorio al pago del consumo de energía eléctrica que favorecerá a usuarios residenciales de escasos
recursos, calificados como tales a través de la ficha de familia respectiva.
En el ámbito social, se han creado variados Programas, como, v. gr., el destinado

a subvencionar el empleo, creado por decreto supremo Nº 258 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, de 2004, denominado Programa de Inversión en la Co-
munidad. Igualmente, en materia de Vivienda, por decreto supremo se establece y
regula un subsidio habitacional que constituye una ayuda directa que otorga el Estado
a familias cuya capacidad económica no les permite adquirir por sí solas su vivienda,
que complementa el ahorro que necesariamente deben tener quienes postulan y el
crédito hipotecario que pueden solicitar. El subsidio no se devuelve y se entrega
por una sola vez. La actual regulación de este subsidio está contenida en el decreto
supremo Nº 44, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 1988, de 14 de marzo de
1988, que Reglamenta el Sistema General Unificado de Subsidio Habitacional399.
En el ámbito productivo son muy diversos los subsidios que existen, orientados
principalmente a las pequeñas y medianas industrias (PYMES), al sector agrícola
y en apoyo de la exportación. En ese sentido, se ha establecido un Programa de
Subsidio para el copago de las Primas de Seguro Agrícola por coberturas de pérdidas
derivadas de los daños causados por fenómenos climáticos adversos, tales como
sequía (en secano), lluvias excesivas o extemporáneas, granizo, helada, nieve y viento
perjudicial. En el ámbito de la agricultura, igualmente, se ha constituido el Fondo
de Promoción de Exportaciones Agropecuarias (FPEA) con recursos asignados
presupuestariamente al Ministerio de Agricultura, quien los transfiere para su
administración a la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales
del Ministerio de Relaciones Exteriores, en particular a la Agencia Pro Chile. El
FPEA es un instrumento del Estado de Chile que tiene como misión contribuir
al desarrollo exportador del sector agropecuario, en el marco de la política de
inserción internacional del país y de acuerdo con las normas de la Organización
Mundial de Comercio (OMC).
61. ÓRGANOS COMPETENTES PARA OTORGAR SUBVENCIONES

Por lo general, una vez establecida la subvención los órganos que intervienen
en su otorgamiento son diversos. Previamente, para la calificación del beneficiario,
intervienen consejos de expertos, técnicos, comités con diversa integración400 u
399 Este subsidio fue creado en virtud de la habilitación general contenida en el decreto ley Nº 539 del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo de 1974, cuyo artículo 17 disponía que el o los reglamentos de dicho
decreto ley podrían contener, entre otras disposiciones, “normas relativas a subvenciones, consolidaciones y
condonaciones”, así como que podrían fijar normas sobre “amortizaciones, extinción de las deudas, aumento o
disminución de plazos o intereses”.
400En el caso de CORFO, esta entidad ha creado Comités con finalidades específicas donde se reúnen
representantes del mundo público y privado para abordar tareas estratégicas, entre las cuales en algunos casos
organismos relacionados con trámite documentario que verifican el cumplimiento

de una serie de requisitos que habilitan a la persona para ser beneficiario401.
Por ejemplo, en el ámbito de la educación superior, el CONICYT funciona
con Consejos Superiores de Ciencia y de Desarrollo Tecnológico que son los
que llaman a Concurso Nacional de Proyectos de Investigación. En el ámbito
agropecuario existe el Comité de Seguro Agrícola (COMSA), cuya finalidad es
administrar la ayuda estatal otorgada al sector agrícola en el programa de seguro
agrícola. Este comité fue creado por el Consejo de CORFO a solicitud del Mi-
nisterio de Agricultura.
62. LOS BENEFICIARIOS DE SUBVENCIONES

Tiene el carácter de beneficiario de la subvención el destinatario de los fondos
públicos, quien debe legitimar el otorgamiento de la misma cumpliendo con la
actividad que fundamentó la subvención. A él se le exige el cumplimiento de los
requisitos generales y especiales que las respectivas normativas establecen para
cada caso.
Con el impulso de la descentralización y la constitución de entidades autóno-
mas, el mecanismo de la subvención también se ha utilizado por parte del Estado
central para encauzar el comportamiento de las entidades administrativas con las
que no tiene una relación de jerarquía que le permita condicionar directamente
su acción. Por ello, los destinatarios de la subvención pueden ser tanto personas
naturales o jurídicas, de derecho público o privado. Éste es el caso de las subven-
ciones de carácter educativo que otorga el Estado, como el Aporte Fiscal Indirecto,
que se concede a las Universidades públicas o privadas, siempre y cuando integren
el Consorcio de Universidades Tradicionales402.
Por otro lado, en el ámbito del fomento económico, dada la sujeción a reglas
de Derecho Privado que deben cumplir las empresas públicas de derecho común,
no obsta a que éstas sean beneficiarias de medidas de fomento en igualdad de

se incluyen la administración de la ayuda otorgada por el Estado en diversos sectores. Tal es el caso del Comité
de Seguro Agrícola (COMSA), Comité Innova Bío-Bío orientado a promover la innovación, la transferencia
y las capacidades tecnológicas en la Región del Bíobío, etc.
401 Por lo que respecta al subsidio habitacional, los requisitos para acceder a este beneficio son: ser mayor
de 18 años, no ser propietario de una vivienda, el postulante o su cónyuge, no haber sido antes beneficiado,
el postulante o su cónyuge con un Subsidio Habitacional y estar inscrito en el Registro Único de Inscritos.
402 En el ámbito educativo otros ejemplos constituyen: las subvenciones a establecimientos educativos
de enseñanza básica y media; en materia de investigación y desarrollo tecnológico se encuentra el Fondo

Nacional de Ciencia y Tecnología (FONDECYT) de carácter concursable al que concurren universidades
públicas y privadas para obtener recursos para desarrollar proyectos específicos.
condiciones que sus pares cuya titularidad es privada. Esto quiere decir que lo
que está proscrito por el ordenamiento jurídico es que la empresa del Estado se
beneficie con incentivos por la única razón de ser una empresa pública.
Una de las principales obligaciones de las entidades otorgantes de subvenciones
es llevar un Registro de las Personas Jurídicas receptoras de fondos públicos. Por
la ley Nº 19.862 se estableció la obligación de los órganos y servicios públicos
que efectúen transferencia de fondos públicos o que autoricen donaciones o
franquicias tributarias de llevar un Registro de las personas jurídicas beneficiarias
de estos incentivos.
La contrapartida de esta obligación de crear registros es la necesidad imperiosa
que tienen los sujetos beneficiarios de inscribirse en estos registros para ser sus-
ceptibles de recibir transferencias públicas.
Por lo que respecta a personas naturales, la forma de determinación de las
mismas es de diverso orden. Una de las más importantes es el Sistema Nacional de
Estratificación, CAS, el cual está constituido por el conjunto de coordinaciones,
procedimientos e instrumentos destinados a identificar a la población potencial-
mente beneficiaria de políticas y programas sociales. La actual Ficha CAS (que
será reemplazada por la Ficha de Familia), es un instrumento destinado priorita-
riamente a ordenar según prelación a las y los postulantes a subsidios sociales y
no a medir la pobreza de los mismos403. Su aplicación comenzó en las comunas
del país a partir de 1987.
Toda persona que solicita un subsidio monetario estatal en la Municipalidad
–como el Subsidio Único Familiar (SUF)404, Pensión Asistencial de Invalidez para
Deficientes (PASIS)405, u otros– debe ser encuestada con este instrumento. La
Ficha CAS es un instrumento destinado a estratificar socialmente a las familias
que postulan a beneficios sociales, permitiendo con ello priorizar y seleccionar
beneficiarios para los distintos programas sociales, principalmente los subsidios
estatales.
403 Vid. Ficha CAS/Ficha de Familia (en línea), en www.mideplan.cl [consulta: 16 de noviembre de
2005]. La Ficha CAS-2 es de aplicación descentralizada. Esta tarea es realizada por los municipios pues son
ellos quienes definen los equipos comunales para el desarrollo de las tareas involucradas en la toma de in-
formación, registro y procesamiento computacional de los datos, bajo el control y supervisión del gobierno
provincial, regional y el nivel nacional de la Administración del Estado.
404 El Subsidio Único Familiar (SUF) consiste en una ayuda económica por parte del Estado a las madres,
padres o tutores carentes de recursos y que tengan a su cargo a menores de hasta 18 años de edad, sin estar
cubiertos por ningún régimen normal de previsión social.
405 Este es un subsidio dirigido a personas de cualquier edad, inválidos, pertenecientes a familias de
escasos recursos.
63. LAS ENTIDADES COLABORADORAS

En ocasiones se suele apelar a la colaboración de entidades públicas o privadas
como intermediarias en el otorgamiento de estos beneficios, para que sean ellas las
que gestionen indirectamente la subvención. A estos efectos, pueden ser conside-
radas como entidades colaboradoras del Estado una gran gama de entidades entre
las cuales pueden encontrarse organismos e instituciones públicas, municipios,
personas jurídicas sin fines de lucro y sociedades financieras.
Este es el caso de los colaboradores acreditados del SENAME, que son personas
jurídicas sin fines de lucro reconocidas como tales por resolución del Director
Nacional del SENAME, con el objeto de desarrollar las líneas de acción relativas
a la protección de los derechos del niño, niña y adolescente.
Por su parte, CORFO cuenta con una red de Agentes Operadores Inter-
mediarios, encargados de administrar aquellos instrumentos de la institución
que fomentan la Calidad y Productividad. Adicionalmente, en lo relativo a las
subvenciones de Capital Semilla, CORFO dispone de una red de patrocinadores
registrados en Innova Chile, quienes actúan como intermediarios de las personas
o empresas en formación que tengan proyectos innovadores. Los patrocinadores
son quienes presentan a la línea Capital Semilla las iniciativas de los proponentes
y, además, validan el plan de negocios, apoyan al proponente en la gestión estra-
tégica del negocio y realizan actividades de seguimiento y control de las acciones
a desarrollar. El aporte que en esta línea se puede obtener es de hasta el 90% de
la inversión con un tope de 35 millones de pesos no reembolsables.
64. EL PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LAS SUBVENCIONES

Al no existir una normativa general de subvenciones que regule el respectivo
procedimiento, son aplicables al otorgamiento de las subvenciones las reglas de la
Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que rigen los
actos de los órganos de la Administración del Estado (LBPA), que asume carácter
supletorio al existir disposiciones especiales sobre esa materia (artículo 1º LBPA).
En tal virtud, a los procedimientos subvencionales les son aplicables los principios
consignados en el artículo 4º LBPA, de los cuales conviene destacar en particular
los de celeridad, conclusivo, imparcialidad, impugnabilidad y transparencia y pu-
blicidad. También le son aplicables las disposiciones del Capítulo IV de la LBPA,
relativas a la revisión de los actos administrativos y los recursos que se establecen
para estos efectos.
Cuando el otorgamiento de la concesión de la subvención se halla sujeto a
concurso, cada llamado se regirá por las bases administrativas y técnicas que para
estos efectos elabore el respectivo Servicio. No hay contenido legal preceptivo de
lo que estas bases deben contener, por lo que en ellas la autoridad administrativa
tiene un amplio margen de discrecionalidad.
Una vez seleccionados los proyectos, las entidades convocantes celebrarán un
convenio con los respectivos beneficiarios o colaboradores, según corresponda.
65. LA RELACIÓN JURÍDICA SUBVENCIONAL

La relación jurídica subvencional sugiere una serie de reflexiones y conclusiones
que podemos resumir diciendo lo siguiente:
1. Se trata de una relación jurídico-administrativa sometida al Derecho Público,
no al Derecho Civil. Si bien se formaliza con un acto administrativo unilateral,
para su eficacia se requiere de la aceptación de la persona beneficiaria, la que debe
expresar su voluntad de aceptar mediante una actuación en sentido positivo o
tácito la carga que conlleva la subvención.
2. No puede ser configurada como una donación o expresión de animus do-
nandi o de una liberalidad exenta de cualquier interés, pues lo que se busca con
este incentivo es lograr la consecución de determinados intereses generales, con
la colaboración del agente beneficiado.
3. No es una relación regida por una absoluta discrecionalidad. Si bien es proble-
mático el cumplimiento de la exigencia del principio de legalidad en esta materia, dada
la heterogeneidad de situaciones que se presentan en el ámbito del fomento, muchas
de ellas coyunturales que se deben tener en cuenta al momento de su otorgamiento,
es necesario garantizar un efectivo respeto del principio de legalidad, radicando en
el legislador la determinación de los aspectos nucleares que hacen procedente la
utilización de esta técnica. Entre las situaciones que deben ser reguladas por la ley se
pueden identificar los beneficios, su cuantía, las condiciones básicas para acceder a
ellos y las medidas que a tal fin puede adoptar la Administración, de modo que las
condiciones, modos y matices que la Administración pueda establecer al respecto se
determinen con pleno respeto al principio de igualdad de oportunidades.
4. Sitúa a la persona beneficiaria en una relación de sujeción especial que incide
de forma singular en la actuación que realiza, imponiéndole como carga el cum-
plimiento de una determinada actividad de interés público, determinando que la
no ejecución de ese comportamiento supone el incumplimiento de su obligación,
debiendo restituir la correspondiente subvención.
66. LOS CONVENIOS

Con el otorgamiento de la subvención surge, pues, la relación subvencional, la cual
tiene su manifestación más concreta en el Convenio que suscriben ambas partes y en el
cual se expresan los derechos, obligaciones y potestades que se ejercen y contraen.
En estos Convenios se expresarán los derechos y obligaciones de las partes, las

facultades de los órganos fiscalizadores directos, si los hay, las condiciones, moda-
lidades y montos de la subvención y todas aquellas cláusulas que resguarden, de
mejor modo, el cumplimiento de los fines de los fondos públicos. En ocasiones,
se solicita por parte de la Administración el otorgamiento de garantías del cumpli-
miento de la actividad que el beneficiario se compromete a realizar. Éstas suelen,
por lo general, ser documentos de crédito u otros avales406.
El principal derecho que surge a favor del beneficiario una vez concedida la
subvención es el relativo a su pago, que configura un derecho subjetivo plena-
mente exigible.
Correlativamente, la principal obligación que él contrae es ejecutar fielmente
la actividad, proyecto u acción que fundamenta la concesión de la subvención. De
ello se desprende que acepta los términos y modalidades relativas a la acreditación
o comprobación del cumplimiento de su actividad y de la evaluación que deben
estar debidamente estipuladas en el convenio, así como también el sujetarse a las
normas de fiscalización y control financiero.
La Administración concedente tiene como principal obligación la de hacer
efectiva la subvención al beneficiario, lo que da sustento a la amplia potestad de
comprobación de la actividad esperada por parte de éste. En casos previstos por
leyes especiales, las bases de los concursos o, en su defecto, por los Convenios
singulares, la Administración se reserva la facultad para modificar la subvención,
aplicar determinadas sanciones407 o, incluso, revocar su otorgamiento.
Por ser una de las más recientes leyes promulgadas sobre subvenciones, es re-
levante destacar las previsiones legales que contiene la ley Nº 20.032, por cuanto
406 El artículo 49 del D.F.L. Nº 2 de 1998, Ley de Subvención a la Educación Básica establece que en
aras “de cautelar el interés fiscal y el funcionamiento del establecimiento educacional durante todo el año escolar,
el Ministerio de Educación podrá exigir a los sostenedores de los establecimientos subvencionados un documento
de crédito u otro tipo de garantía independiente por cada establecimiento, que podrá hacerse efectiva en caso de
incumplimiento de dicha obligación”. Por su parte, CORFO, en las Bases Administrativas para el Financia-
miento de Capital Semilla FDI para 2004, contenía la cláusula 8. que respecto de la Garantía por Anticipos
disponía que: “El patrocinador deberá otorgar garantías mediante póliza de seguros de ejecución inmediata,
depósitos a plazo o boleta bancaria, para caucionar la entrega del anticipo comprometido por contrato. La garantía
constituida tendrá por objeto caucionar el correcto uso del subsidio y, en especial, el fiel cumplimiento del contrato”.
Vid. www.corfo.cl [consulta: el 26 de julio de 2005].
407
El D.F.L. Nº 2 de 1998, de Subvenciones en materia de educación básica tipifica las sanciones que
se aplicarán a las infracciones de las obligaciones de los subvencionados en su artículo 45. Éstas consistirán
en: a) multas; b) suspensión del pago de la subvención; c) privación de la subvención (total o parcial o
definitiva o temporal); d) revocación del reconocimiento oficial, y e) inhabilidad temporal o perpetua del o
de los sostenedores para mantener o participar de cualquier forma en la administración de establecimientos
educacionales subvencionados.
regula con mayor precisión materias como el contenido de los Convenios que
darán cobertura a la subvención otorgada por el SENAME.
Así, estos Convenios deberán expresar los siguientes extremos:
1) La línea de acción subvencionada;
2) Los objetivos específicos y los resultados esperados, así como los meca-
nismos que el SENAME y el colaborador acreditado emplearán para evaluar su
cumplimiento;
3) La subvención que corresponda pagar;
4) El número de plazas con derecho a la subvención, cuando corresponda, las
formas de pago acordadas y las cláusulas de revisión del número de plazas;
5) El plazo de duración del convenio, y
6) El proyecto presentado por el colaborador, que formará parte integrante
del convenio.
Por el interés público que representan los convenios de subvención, deberán
ser siempre públicos. La transparencia en esta materia ha quedado reforzada con
la creación, por parte de la ley Nº 19.862, de los registros de entidades receptoras
de fondos públicos, que garantiza que la información relevante de los mismos esté
disponible al público. En estos registros, conforme lo disponen los artículos 3º y
4º de la citada ley, se clasificará, acreditará y proporcionará información pública
sobre la existencia, antecedentes de constitución y funcionamiento de las entidades
favorecidas, conforme al reglamento u ordenanza respectiva; información relativa
a la individualización de estas entidades, su área de especialización, su naturaleza
jurídica, y sus antecedentes financieros, las actividades, trabajos o comisiones que
se hayan encargado por parte de las entidades públicas y municipios; los recursos
públicos recibidos y el resultado de los controles efectuados por la Contraloría
General de la República y otros órganos fiscalizadores, cuando corresponda.
En general, por razones presupuestarias derivadas de las normas de adminis-
tración financiera del Estado contenidas en el decreto ley Nº 1.263, el financia-
miento o asignación de recursos a los proyectos subvencionados se efectúa sólo
por períodos anuales. Cuando se trata de proyectos cuya duración excede de un
año el presupuesto de los restantes años de ejecución constituye una proposición
a realizar y los recursos a emplear no obligan a la entidad a seguir financiando. En
consecuencia, la asignación de recursos queda supeditada a la aprobación de los
informes parciales (técnico, de avance) y a la rendición de cuentas, como asimismo
a la disponibilidad presupuestaria del servicio408.
408 La ley Nº 20.032 en el artículo 27, si bien exceptúa algunos convenios del límite máximo de duración
anual, dispone que “los proyectos con un plazo de duración superior a un año, serán evaluados anualmente por
el Servicio Nacional de Menores”.
67. TÉRMINO Y CONTROL ADMINISTRATIVO DE LA SUBVENCIÓN

A. TÉRMINO DE LA SUBVENCIÓN POR CUMPLIMIENTO Y LA POSIBILIDAD DE REVOCACIÓN
Por lo general, la forma normal de término de la subvención se produce por la
ejecución de la actividad, proyecto u acción que la ha fundamentado, el consiguien-
te pago de la misma y el cumplimiento del plazo de duración del convenio.
En casos fundados, sin embargo, el servicio concedente tiene la facultad de
suspender, modificar o resolver el término anticipado de los proyectos, poniendo
fin a la transferencia de recursos, según lo estipulado en los Convenios409.
B. CONTROL ADMINISTRATIVO DEL DESTINO DE LA SUBVENCIÓN

Respecto del control administrativo que recae sobre el uso de la subvención hay
que distinguir dos tipos de controles: uno referido al cumplimiento de los fines
y objeto de la subvención, y otro referido a la correcta utilización de los fondos
públicos en conformidad con las disposiciones legales que regulan esta materia,
ya que uno y otro es ejercido por órganos distintos.
El primero de estos controles compete ejercerlo a la autoridad administrativa
que confirió la subvención, como se desprende de las normas que se examinarán
en seguida.
El segundo de estos controles lo ejerce la Contraloría General de la República,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de su Ley Orgánica Constitucional de
la Contraloría General de la República (LOCCGR) Nº 10.336410, en cuanto le
confía fiscalizar “la correcta inversión de los fondos públicos que cualesquiera persona o
instituciones de carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención
o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. Esta fiscalización
tendrá solamente por objeto establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad”.
Es decir, como lo aclara el artículo 52, inciso 1º, de la Ley de Administración
Financiera del Estado, decreto ley Nº 1.263, de 1975, el Órgano Contralor de-
berá “fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen
relación con la administración de recursos del Estado”.
409
El artículo 37 de la ley Nº 20.032 establece que “el SENAME estará facultado para poner término
anticipado o modificar los convenios, cuando los objetivos no sean cumplidos, o los resultados no sean alcanzados en
el grado acordado como mínimamente satisfactorio o cuando los derechos de los niños, niñas o adolescentes no estén
siendo debidamente respetados”. Por otro lado, las Bases del Concurso Nacional de Proyectos FONDECYT,
que se convoca regularmente todos los años, establecen que los Consejos Superiores de Ciencia y de Desa-
rrollo Tecnológico “están facultados para exigir la restitución parcial o total de los recursos asignados en caso de
incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el Investigador Responsable o la Institución Patrocinante”.
410 El texto refundido de esta ley fue aprobado por decreto Nº 2.421, del Ministerio de Hacienda, de
1964.
Por su parte, –continúa indicando la Ley de Administración Financiera– al

Ejecutivo le corresponde “la verificación y evaluación del cumplimiento de los fines
y de la obtención de las metas programadas para los servicios públicos” (artículo 52,
inciso 2º).
En concordancia con estas disposiciones la Contraloría General no evaluará
el resultado ni efectividad de las subvenciones, por cuanto ello compete a la
Administración activa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 B LOCCGR,
precepto que establece que “con motivo del control de legalidad o de las auditorías
–el Organismo Contralor– no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia
de las decisiones políticas o administrativas”.
El control que ejerce la Contraloría General lo hace a través de la Rendición de
Cuentas, procedimiento administrativo a que están obligadas todas las personas
o entidades públicas o privadas que reciban, custodien, administren o paguen
con fondos públicos (artículo 85 LOCGR). Ello, con la particularidad de que
la “fiscalización de la inversión de los fondos fiscales que perciban personas o institu-
ciones de carácter privado, por leyes permanentes, a título de subvención o aporte del
Estado, para una finalidad específica y determinada, se limitará a establecer si se ha
dado cumplimiento a dicha finalidad”. En esta materia, la fiscalización que realiza
la Contraloría General se enfoca al cumplimiento de las disposiciones legales re-
lativas al uso de los fondos públicos y su debida acreditación o documentación de
los gastos. En estos casos, continúa el artículo 85 LOCGR, cuando se “produzcan
reparos sobre la materia, las acciones que procedieren serán entabladas ante la justicia
ordinaria directamente por la Contraloría General o el Consejo de Defensa del Estado,
sin perjuicio de poner los reparos en conocimiento del Presidente de la República, para
los efectos que procedan”.
SEXTA PARTE
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
DE GESTIÓN ECONÓMICA DIRECTA
CAPÍTULO ÚNICO
LA EMPRESA PÚBLICA
SUMARIO: 68. Generalidades. 69. Excursus sobre la historia de la empresa pública en Chi-
le. A. Antecedentes de la empresa pública hasta el último tercio del siglo XX. B. La breve
nacionalización y la privatización. 70. Concepto de empresa pública o del Estado. 71.
Excursus de la noción de empresa pública en el Derecho chileno. 72. Inexistencia de fines
típicos en la empresa pública. 73. Régimen jurídico de las empresas públicas. A. Las empresas
públicas forman parte de la Administración Pública. B. Los principios constitucionales que
informan la actividad empresarial del Estado. 1. La libertad económica y la subsidiariedad
del Estado. 2. La empresa pública no goza de privilegios, se regula por el Derecho Privado.
3. Las empresas públicas pre-constitucionales. 4. Las empresas públicas por formar parte de
la Administración son fiscalizables por la Cámara de Diputados. 74. El control de la gestión.
A. El control directo por una Administración Pública. B. La gestión articulada: El Sistema
de Empresas Públicas. 1. Antecedentes del Sistema SEP. 2. Creación y modelación del SEP.
3. Empresas públicas y sociedades con control de gestión por parte del SEP. C. Control mediante
otras empresas públicas. D. La administración financiera y la fiscalización de las empresas
públicas. 75. Clasificación de las empresas públicas. A. Atendiendo a su forma jurídica.
B. Atendiendo al tipo de actividad económica que realizan. C. Atendiendo a la autonomía
de las empresas públicas. D. Atendiendo a la forma de control. E. Atendiendo a la Adminis-
tración Pública a la que pertenecen.
68. GENERALIDADES
La actividad empresarial del Estado es una forma de satisfacción de las necesi-
dades públicas, cuya particularidad es que ésta se realiza de un modo directo por
la Administración, sin limitar la iniciativa privada y, por el contrario, se desarrolla
en forma concurrente con los particulares. Constituyendo la personificación una
de las técnicas aliadas a la actividad empresarial del Estado.
Si bien ambas, actividad empresarial y servicio público, son formas de presta-
ción de servicios, es válido examinarlas por separado para lograr un mejor perfil
de cada una de ellas. Ello es posible, en virtud de que la noción de servicio público
ha evolucionado hacia el énfasis en la garantía de la prestación por parte de la Ad-
ministración, no conllevando por ello su necesaria gestión directa, supuesto que,
por el contrario, siempre se cumple en el caso de la empresa pública.
La intervención de la Administración en forma empresarial se produce en acti-
vidades de tipo económico que pueden estar asociadas a la prestación de servicios
variados a los particulares, como por ejemplo la gestión de un servicio público
tradicional como puede ser el transporte urbano, abastos, agua potable, o también
apoyo a la actividad productiva mediante servicios como de refinería, fundición,
o bien puede encontrarse asociada a la explotación industrial de un bien y sus
servicios derivados, como son los relacionados con el petróleo y la explotación

del cobre, compitiendo en algunos casos con los particulares que se dedican a la
explotación del mismo giro.
La organización empresarial del Estado ligada a la producción de bienes o
servicios es una actividad material que ha sido desarrollada desde siempre por el
poder público, aun cuando no estaban en mente las figuras societales mercantiles.
Éste ha sido el caso, por ejemplo, de la producción de monedas. Así la Casa de
Moneda de Chile posee el privilegio de ser la institución del Estado más antigua
de la Nación, remontándose sus orígenes a períodos anteriores a su propia vida
independiente. No obstante su importante actividad industrial, la Casa de Moneda
sigue siendo un organismo centralizado sin personalidad jurídica.
Igualmente, esta actividad material, una vez autorizada, se realiza sin precisar de
actos administrativos ni de potestades públicas que sitúen a la empresa pública en
posición de privilegio frente a los particulares. Por el contrario, la personificación
en forma mercantil hace incompatible estos privilegios y torna más adecuado el
régimen de Derecho privado para regular las relaciones entre estas organizaciones
y los particulares. No obstante la gran variedad de formas empresariales estatales,
las organizaciones empresariales del Estado cuentan con algunas características
fundamentales que las identifican:
a) Se trata de reparticiones u organizaciones de tipo empresarial creadas bajo
la dependencia de una Administración Pública.
b) Las empresas del Estado gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio,
independiente de la Administración de la cual dependen.
c) Las empresas del Estado actuarán sometidas preferentemente al Derecho
privado con independencia de su forma jurídica, ya sean empresas de Derecho
Público creadas directamente por una norma o que por habilitación de una ley se
hayan constituido bajo formas de sociedades comerciales.
d) Las empresas públicas no podrán en ningún caso ejercer potestades pú-
blicas.
69. EXCURSUS SOBRE LA HISTORIA DE LA EMPRESA PÚBLICA EN CHILE

A. ANTECEDENTES DE LA EMPRESA PÚBLICA HASTA EL ÚLTIMO TERCIO DEL SIGLO XX
Como toda forma de intervención administrativa la actividad empresarial
del Estado precedió a su formulación jurídica. En tal sentido cabe recordar que
la empresa pública en Chile se remonta a las etapas coloniales. En los tiempos
del dominio español, la ausencia de moneda fue una traba permanente para el
desarrollo comercial, por lo que en 1741 se obtiene el permiso para la instalación
de una Casa de Moneda en Santiago sin costo para la Real Hacienda411. Desde
septiembre de 1749, cuando se acuña la primera moneda hecha en la ciudad de
Santiago, empieza a funcionar la Casa de Moneda de Chile, que ha cumplido más
de un cuarto de siglo y hoy día ha ganado prestigio en la producción de impresos
y metales, teniendo entre sus clientes a otras naciones extranjeras.
Mucho después, se creó la Caja de Crédito Hipotecario, por una ley de 29 de
agosto de 1855. Esta Caja fue la primera institución de crédito del Estado, finan-
ciadora y capitalizadora principalmente de negocios y operaciones relacionados
con la agricultura, a la sazón la actividad más importante del país. A través del
mercado de bonos, la Caja movilizaba los recursos de ahorro de la comunidad
nacional, poniéndolos a disposición de los particulares que estuvieren en situación
de entregar garantía hipotecaria en respaldo de los préstamos que solicitaban412.
Sin embargo, los antecedentes más relevantes de las empresas públicas tienen
lugar ya avanzada la etapa republicana, sobre todo, después de consolidar el Estado
independiente y superados los problemas relativos al bandidaje y la inseguridad
de los caminos que asolaron a lo largo del siglo XIX. El triunfo de la Guerra del
Pacífico, en 1880, propició una nueva fuente de ingresos de tipo rentista, asocia-
da al salitre, que permitió al Estado mantener una actitud abstencionista en lo
económico y el país entero giró en torno a este recurso.
La economía chilena de principios de siglo XX seguía dependiente de las
exportaciones del salitre. Sin embargo, ya a mediados de la década de 1920 se
advertía cómo bajaba dramáticamente la participación del salitre chileno en la
producción mundial de abonos nitrogenados. Fue con la crisis de 1930 cuando
este gran ciclo de expansión basado en la exportación de salitre llegó a su término.
Se dio paso a una nueva etapa donde la economía se volcó hacia adentro, en el
marco de una política global de sustitución de importaciones. Es, entonces, que
el sector productivo requiere contar con recursos financieros y asistencia técnica,
necesidades que se constituyen en demandas al Estado. La respuesta del Estado
se dará a través la creación de organismos administrativos.
Fue bajo la primera presidencia de Carlos Ibáñez cuando se tomaron una serie
de medidas tendentes a otorgar un tinte modernizador a su labor económica. La
reorganización de la Administración Pública en 1927 es consecuencia de ello.
También lo es el surgimiento de una serie de organismos crediticios y técnicos
que apoyaban a diversos sectores de la producción nacional. Así nació el Servi-
411 Vid. CASA DE MONEDA, Nosotros (en línea) en www.cmoneda.cl [consulta: 30 de septiembre de
2005].
412 Vid. BANCO ESTADO, Antecedentes Históricos (en línea) en www.bancoestado.cl [consulta: 30 de
septiembre de 2005].
cio de Minas del Estado (1925), la Caja de Crédito Agrario (1926), la Caja de
Crédito Minero (1927), la Caja de Crédito Carbonífero y el Instituto de Crédito
Industrial (1928). En resumen, bajo el Gobierno de Ibáñez comienza a operar
toda una modificación del Estado, el que tendrá un rol más activo en el proceso
de desarrollo económico nacional413.
En 1929 se modifica la ley orgánica de la Caja de Crédito Minero facultándosele
para construir plantas de beneficio mineral, lo que dará lugar a la construcción de
la primera fundición estatal en Paipote, creándose la Sociedad Fundición Nacional
Paipote Ltda. Todo ello se realiza con el objeto de apoyar a la pequeña y mediana
minería local, permitiéndole exportar su producción a precios más competitivos y
sobrevivir a la competencia de la gran minería del cobre, que en esos años estaba
exclusivamente en manos de empresas extranjeras.
No obstante, lo que verdaderamente marcó la economía de este período fue la
gran depresión mundial 1929-1931. El colapso de los mercados internacionales
impactó gravemente a Chile, dañándolo, según lo señalado por la Liga de Nacio-
nes, en mayor grado que cualquier otro país del mundo414.
Sin duda, puede señalarse que la primera mitad del siglo XX fue testigo de un
proceso importante de cambios que alcanzaron a la sociedad chilena en todos sus
ámbitos.
En lo político, la promulgación de la Constitución de 1925 significó el término
del sistema parlamentario de gobierno y la implantación de un régimen presiden-
cial. Al mismo tiempo se avanzó en el proceso de democratización del Estado,
surgiendo nuevos grupos sociales que ingresan a la lucha política, desplazando del
poder a los grupos ligados a los Partidos Conservador y Liberal.
En lo social se apreció el surgimiento de una clase media numerosa y un cam-
bio de paradigma, pues se dejó de lado el modelo europeo y el modelo a imitar
comienza a provenir de Estados Unidos. Había, asimismo, un proletariado urbano,
aumentado a costa de la migración desde el campo a la ciudad, que si bien debió
sufrir las vicisitudes de la profunda crisis económica de la década del treinta, tuvo
un nuevo proceso de expansión gracias al crecimiento del sector industrial.
Este proceso de transición entre sistemas políticos tan diferentes estuvo marcado
por acentuadas inestabilidades que permitieron el surgimiento de dos conocidos
caudillos: uno civil –Arturo ALESSANDRI PALMA– y otro militar –Carlos IBÁÑEZ
DEL CAMPO–, quienes marcarán de alguna manera la vida política de las décadas
del veinte y treinta.
413 Vid. CORFO, Historia de CORFO (en línea), en www.corfo.cl [consulta: 25 de septiembre de
2005].
414 Ibíd.
Dentro de este contexto, en 1932 asume por segunda vez la Presidencia de

la República don Arturo ALESSANDRI PALMA. Debe enfrentarse a una doble tarea:
restablecer el orden institucional y político a la luz de la nueva Constitución Po-
lítica y hacer frente a los problemas económicos del país, que a la fecha habían
alcanzado un gran nivel de daño en la población.
Ambos objetivos fueron, en buena parte, cumplidos. “En este sentido, la obra
del gobierno de Arturo Alessandri significó el afianzamiento de las instituciones del
Estado y la estabilización de un sistema político competitivo, aunque con restricciones.
Todo lo anterior constituyó importante ayuda para el éxito del gobierno en su segunda
gran tarea: la recuperación económica, pues ésta se vio estimulada al eliminarse la
incertidumbre política de los dieciocho meses anteriores”415.
La lección entregada por la crisis de principios de los años treinta enseñaba
que Chile seguía estando altamente expuesto a las fluctuaciones de la economía
mundial, lo que llevaba a entender que se debían efectuar reformas en la política
económica y en relación a la producción y al consumo para disminuir esta depen-
dencia. Todo ello llevó a un cambio en los planteamientos de cómo incentivar el
desarrollo del país, para lo cual aparecía cada vez más clara la necesidad de contar
con el impulso del Estado, concentrando y reforzando las iniciativas que éste ya
venía desplegando.
Así se fue creando conciencia a nivel general de la necesidad de un cambio
en la forma de incentivar el desarrollo del país. Este cambio de mentalidad fue
fundamental en la política futura del país y construyó la atmósfera favorable a la
idea de crear una corporación que fomentara el desarrollo interno.
La llegada al Gobierno de don Pedro AGUIRRE CERDA en 1938 y el terremoto
que asolara al país el 24 de enero de 1939, fueron los elementos coyunturales que
aceleraron la creación de la CORFO. Frente a la catástrofe, debieron tomarse
medidas necesarias no tan sólo para ayudar en el corto plazo, sino también para
recuperar los sectores productivos afectados por el gran sismo.
Dentro de este mismo plano, la acción gubernamental se basó en la creación de un
organismo encargado de fomentar y coordinar el desarrollo económico del país.
En definitiva, éste sería el organismo del Estado chileno encargado de impulsar
la actividad productiva nacional. La CORFO abordó su objetivo echando directa-
mente las bases de la industrialización del país, orientándose a generar las industrias
básicas. Así, bajo su alero fueron creadas las grandes empresas, indispensables para
el desarrollo de Chile, como la Empresa Nacional de Electricidad (ENDESA) en
415 “CORFO: 50 años de realizaciones”, citado en Historia de CORFO, www.corfo.cl [consulta: 30 de

septiembre de 2005].
1943, la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP) en 1950, la Compañía de Acero

del Pacífico (CAP) en 1946 y la Industria Azucarera Nacional (IANSA) en 1953,
entre muchas otras. El esquema practicado en aquellos años consistió en “ver al
sector privado como primum movile y dejar al Estado la función de proveer el estímu-
lo necesario para el crecimiento,(con ello) ha habido un visible retorno a la filosofía
del Frente Popular, de que inyecciones de inversión pública y de extensa intervención
gubernamental en la asignación de recursos son una condición sine quanon para un
acelerado crecimiento económico”416.
En la misma línea, de acuerdo con las facultades que otorgara al Gobierno la ley
Nº 11.151, publicada el 5 de febrero de 1953, se dictó el D.F.L. Nº 126, publicado
el 24 de julio de 1953, cuyo artículo 1º dispuso: “Establécese el Banco del Estado
de Chile, que quedará formado por la fusión de la Caja Nacional de Ahorros, Caja
de Crédito Hipotecario, Caja de Crédito Agrario e Instituto de Crédito Industrial”.
Alumbrándose una institución pública crediticia con un rol social que, como lo
expresa su ley orgánica, su objetivo es “prestar servicios bancarios y financieros con
el fin de favorecer el desarrollo de las actividades económicas nacionales” (artículo 3º,
D.L. Nº 2.079 de 1977.
Por efecto de una acentuada visión tecnicista dominante en la década del 60,
la función planificadora cobró auge, situándose en un lugar central en la tarea de
vencer el subdesarrollo. A través de CORFO se desarrollaron planes especiales de
desarrollo que involucraron aportes de capital e intervenciones directas en acti-
vidades como la minería, la electrificación del país y la agricultura, el comercio
–en esta última a través del establecimiento de una red nacional de frigoríficos
y diversas empresas públicas de transporte y hotelería–. Por lo que respecta a la
industria, se favoreció el desarrollo de numerosas empresas como Laboratorio
Chile, Pesquera Arauco, Industria Nacional de Neumáticos (INSA), Chile Films
y MADECO, etc.
Con esta óptica intervencionista, CORFO impulsó un gran plan de inversio-
nes básicas, que contempló la creación de empresas como la Empresa Nacional
de Telecomunicaciones (ENTEL) y Televisión Nacional de Chile, así como el
apoyo financiero en general a través de la creación del Servicio de Cooperación
Técnica (SERCOTEC) y el Instituto Nacional de Capacitación (INACAP) y de
organismos de investigación como el Instituto de Fomento Pesquero (IFOP) y el
Instituto de Recursos Naturales (IREN).
MAMALAKIS, M., “Analysis of the Financial and Investment Activities of the Chileans Development
416
Corporation: 1939-1964”, citado en Historia de CORFO, www.corfo.cl [consulta: 30 de junio de 2010].

B. LA BREVE NACIONALIZACIÓN Y LA PRIVATIZACIÓN

En la década de 1970, las diferencias en relación al proyecto económico del país
fueron radicales. Los cambios profundos esperados y prometidos por los diversos
gobiernos habidos desde la década del 50 no se habían logrado a cabalidad. Sin
embargo, en términos generales, había claridad en que la industrialización del país
era la vía que podría permitir alcanzar el desarrollo.
Los tres años de Gobierno del Presidente Salvador Allende pretendieron eje-
cutar un programa económico y social encaminado a la transformación de Chile
en un Estado socialista. En este planteamiento CORFO resultaba ser clave, pues
debía hacerse cargo de las metas de esa administración: “Ello implicaba llevar a
cabo cambios revolucionarios en la estructura económica, política y social, que posi-
bilitaran superar la explotación y la miseria impuesta sobre el país por el capitalismo
monopolista, la explotación imperialista y los privilegios de clases”417.
En la práctica, desde enero de 1971, se inició una amplia política de estataliza-
ción de empresas de todas las áreas del sector productivo. Un aspecto que resaltaba
en este contexto es que si bien había un clima adverso a la política estatista que
impulsaba el Gobierno de la Unidad Popular, sí había consenso sobre la necesidad
de asegurar para el Estado chileno el control sobre la gran minería del cobre.
En julio de 1971, el escenario de la industria cambió radicalmente cuando el
Congreso aprobó por unanimidad el proyecto sobre Nacionalización de la Gran
Minería del Cobre, promulgado en la ley Nº 17.450. Para concretar este proce-
so de nacionalización fue necesario modificar el artículo 10 de la Constitución
Política de la República, al cual se le agregó una disposición transitoria en la cual
se planteaba que “por exigirlo el interés nacional y en ejercicio del derecho soberano
e inalienable del Estado de disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales,
se nacionalizan y declaran por tanto incorporadas al pleno y exclusivo dominio de la
Nación las empresas extranjeras que constituyen la gran minería del cobre…”.
Los bienes y las instalaciones de estas empresas pasaron a ser propiedad del
Estado de Chile, que creó sociedades colectivas para hacerse cargo de las opera-
ciones, coordinadas por la Corporación del Cobre de aquel entonces. La nueva
normativa facultó al Gobierno para que dispusiera sobre la organización, explo-
tación y administración de las empresas nacionalizadas. Como resultado de estas
atribuciones fueron dictados los decretos leyes Nºs. 1.349 y 1.350, publicados
en 1 de abril de 1976, que formalizaron la creación de una empresa minera, la
Corporación Nacional del Cobre de Chile, CODELCO.
417 “CORFO, 50 Años de Realizaciones”, citado en Historia de CORFO, www.corfo.cl [consulta: 30

de junio de 2010].
Dentro de los planes económicos del Gobierno, CORFO resultaba vital. Ella
debía ser la encargada de controlar las empresas que integrarían el área de propie-
dad social y, por tanto, se convertiría en “el gran organismo de dirección industrial
del país”418.
Bajo estos postulados, a lo largo de 1971 pasaron a manos de CORFO 14
empresas textiles, además de empresas carboníferas, productoras de cervezas y
alimentos, pesqueras y avícolas.
Siguió el sector metalmecánico, con la adquisición de CAP, ARMCO, INDAC,
INDESA, PRODINSA, SOCOMETAL, INCHALAM, COMPAC, MADECO,
NIBSA, S.G.M., EQUITEM Y AZA.
El resultado final fue que de 46 empresas en las cuales CORFO tenía partici-
pación, se pasó a 507 empresas controladas por la Corporación hacia 1973.
La ruptura de 1973 dejó inconclusa la tarea, al tiempo que dio un golpe de
timón dentro del desenvolvimiento de la CORFO que habría de derivar final-
mente en una dirección política totalmente opuesta al intento encabezado por
Salvador Allende.
En septiembre de 1973 asume, a través de un golpe de Estado, la Presidencia
de la Junta de Gobierno, primero, de la República, después, don Augusto PINO-
CHET UGARTE. Desde esa fecha hasta marzo de 1990, el país fue conducido por
el Comandante en Jefe del Ejército. Esto produjo cambios drásticos en la vida
nacional, que involucraron los ámbitos político, social y económico.
Durante los primeros años del Gobierno Militar se vivió una grave crisis eco-
nómica, lo que provocó un problema financiero de grandes proporciones.
La solución se buscó de acuerdo a la nueva concepción política impuesta,
en “instaurar un sistema de convivencia social libre, que permitiera tomar medidas
tendientes al establecimiento de un régimen de economía de mercado, basado en la
propiedad privada de los medios de producción y en el principio de subsidiaridad”419. Lo
que conllevó, por supuesto, a que la entidad que era el eje del proyecto económico
del régimen derrocado tuviera que sufrir ajustes importantes para reorientar su
actuación conforme a los nuevos postulados que el régimen militar imponía. En
definitiva, este cambio de concepción política desembocaría en procesos amplios
de privatización de las empresas cuyo control había recaído en la entidad.
En concordancia con estos planteamientos, las medidas económicas adoptadas
“estuvieron encaminadas a establecer la libertad de precios, el ajuste cambiario y a
iniciar un proceso de desgravación arancelaria como medio indispensable para colo-
418 Ibíd.
419 Ibídem.
car a las empresas nacionales en el desafío de la eficiencia, según el principio de las

ventajas comparativas. El problema de la inflación crónica se encara en la correcta
orientación de generar en forma paulatina un equilibrio en las finanzas públicas. La
medida de privatizar la mayor parte de las actividades productivas, que habían sido
estatizadas en el gobierno anterior, tiene también prioridad en los años iniciales del
régimen militar”.
La nueva estrategia de desarrollo no tan sólo era contraria a lo planteado por el
Gobierno anterior, sino que rechazaba la idea de la sustitución de importaciones
como una forma de lograr el desarrollo, propiciando un modelo favorable al libre
comercio.
Hacia 1976, la CORFO centraba su tarea en lo que llamó sus funciones bá-
sicas: Gestión de Empresas, Función de Desarrollo y Función de Normalización
(transitoria).
La primera función (gestión de empresas) se realizaba a través de la Gerencia
de Empresas, la cual verificaba el cumplimiento en las filiales de las políticas eco-
nómicas y financieras impulsadas por el Gobierno.
“Las empresas de la Corporación se clasificaron en dos tipos generales: filiales básicas
y empresas transferibles. En las primeras se distinguían las filiales básicas propiamente
tales… en las cuales las inversiones de la CORFO se encontraban respaldadas por
paquetes accionarios, y las llamadas empresas básicas de responsabilidad limitada, en
las cuales hacía aportes de capital. Respecto de las segundas, y considerando la política
de empresas mixtas, la inversión de CORFO comprendía acciones y aportes de capital
de su propiedad”420.
Será por esta vía que a partir de mediados de los años ochenta la CORFO dará
inicio a una etapa de liquidación de las empresas que se consideraban transferibles
a privados.
Las primeras empresas transferidas fueron HONSA (Hotelera Nacional S.A.),
ENAFRI (Empresa Nacional de Frigoríficos S.A.) y Petroquímica Chilena S.A.
En 1983 se sumaron a ellas la Sociedad Inmobiliaria Copihue, la Fábrica de
Ácido Sulfúrico y, un año más tarde, la Empresa de Viviendas Prefabricadas “El
Belloto”, en tanto que ENDESA, CHILECTRA, C.T.C., Sociedad Química y
Minera de Chile (SOQUIMICH) y Empresa Nacional de Explosivos (ENAEX)
empezaron a vender sus acciones a través del llamado “capitalismo popular”.
A partir de 1985 se agregan al proceso privatizador la Compañía de Aceros
del Pacífico S.A. (CAP), Compañía de Teléfonos de Chile, ECOM, ENDESA,
ENAEX, ENTEL, IANSA, SOQUIMICH, Lan Chile, Chilgener, Chilquinta,
420 Ibídem.
Chilmetro, Télex Chile, Pilmaiquén, Pehuenche, Pullinque y Laboratorios Chile. En

todas ellas, CORFO vendió el 100% de sus acciones en el período 1982-1990.
Sin embargo, respecto de los términos en los que las transferencias de las em-
presas al sector privado se llevaron a cabo, aún quedan importantes aspectos por
esclarecer, que ponen en duda la transparencia de estas operaciones. CORFO se
encargó de sanear las empresas previamente a su privatización, lo que le produjo
una deuda institucional que no pudo saldar sino hasta hace pocos años. De otro
lado, el precio obtenido era notoriamente alejado del precio de mercado que éstas
tenían, lo que le generó una pérdida patrimonial de grandes proporciones.
Un informe respecto a las privatizaciones de empresas CORFO, realizado
últimamente, señala: “Considerando el valor libro del patrimonio de CORFO en
las empresas privatizadas, CORFO y por ende el Estado habrían experimentado una
pérdida patrimonial, según lo expresan diversos informes de auditoría preparados
por el área de Hacienda y Economía, División de Auditoría Administrativa de la
Contraloría General de la República… Tales pérdidas patrimoniales, considerando
valor libro, habrán alcanzado a más de 800 millones de dólares” (Privatizaciones de
Empresas CORFO a partir de 1982, documento de trabajo)421.
Al respecto, el presente cuadro resulta esclarecedor:
RESULTADOS VENTAS DE EMPRESA CORFO

Resumen 1986-1990 (en US$ millones*)
Año Ingresos Venta Valor Libro Resultado % sobre Valor Libro

1986 234,3 571,6 -337.3 -59,0
1987 332,7 1.005,4 (672,2) -66,9
1988 569,9 878,0 (308,2) -35,1
1989 465,3 817,1 (351,8) -43,1
1990 (agosto) 86,4 124,5 (38,1) -30,6
TOTAL 1.688,5 3.396,7 (1.708,1) -50,3
*Cifras actualizadas a septiembre de 1990. En: Informe de Privatizaciones, (Conclusiones),
Anexo 1, Documento Interno, CORFO.
El citado documento continúa agregando, que “en el Informe Final sobre As-
pectos de la Privatización de Empresas Públicas, preparado en diciembre de 1989 por
el Instituto de Economía de la Universidad Católica de Chile a solicitud de CORFO,
se afirma que en el caso de diez empresas consideradas… la venta de acciones de las
empresas privatizadas se efectuó con un subsidio en el precio respecto de lo que se con-
421 Ibídem.
sideraba como valor de mercado” (Privatizaciones de Empresas CORFO a partir de

1982, documento de trabajo).
Destacan dentro de estos ejemplos SOQUIMICH y CAP. En el primer caso,
el subsidio alcanzó un 49,36%, mientras que para la CAP, el subsidio se relacionó
al hecho de que en sólo dos meses (junio y julio 1987) se vendió un 32% de las
acciones de la empresa en la Bolsa.
Finalmente, el informe culmina señalando que “las decisiones y modalidades
de privatización se enmarcaron dentro de la categoría de actos administrativos dis-
crecionales aun cuando adecuados al Derecho objetivo, causando con ello eventuales
pérdidas patrimoniales, precios de subsidio discriminatorios y falta de adecuación entre
los motivos declarados por el Consejo de CORFO como antecedentes de la decisión de
privatizar, y resultados ulteriores del proceso de privatización”.
Desde la vigencia de la Constitución de 1980, bajo cuyo impulso se realizaron
amplios procesos liberalizadores y privatizadores, no se han creado grandes em-
presas públicas. Sólo han tenido lugar la creación de filiales o creación de nuevas
empresas por asociación entre las empresas públicas ya existentes con empresas
nacionales o extranjeras.
70. CONCEPTO DE EMPRESA PÚBLICA O DEL ESTADO

En una forma sencilla se puede definir la empresa pública como toda organiza-
ción empresarial controlada por una Administración Pública, que en su actuación
frente a terceros se encuentra sometida al Derecho privado.
En esta definición se inscribirán tanto las empresas de Derecho Público creadas
por ley (como es el caso de ENAMI, EFE, ENAP, etc.) como las empresas cons-
tituidas con formas societales del Derecho comercial (tal es el caso de METRO
S.A., Polla Chilena de Beneficencia S.A., etc.).
El criterio propuesto, sin embargo, no es el sostenido por la jurisprudencia
administrativa dictaminada por la Contraloría General, la que ha diseñado una
diferencia entre las empresas públicas del Estado y las empresas privadas del Es-
tado de la que, seguidamente, pasamos a dar cuenta, pero que no compartimos
en lo sustancial.
En los casos en los que el Estado ostenta la propiedad del cien por ciento de
la empresa no hay duda de calificarla a ésta como pública, pero surgen problemas
cuando el Estado participa en sociedades mixtas, situación que no es infrecuente.
Cada vez más las exigencias del mercado y la internacionalización de su actividad
hacen necesario a estas empresas del Estado emprender estrategias de asociación con
sociedades públicas o privadas, nacionales o extranjeras. Surgen en este contexto
nuevas empresas como Biosigma S.A., asociación entre CODELCO y Nippon
Mining and Metals Co. Ltd., creada para desarrollar actividades de investigación
y desarrollo en biominería. Otros casos son los de Geotérmica del Norte S.A.,
sociedad constituida entre CODELCO (50,01%) y ENAP (49,09%) orientada a
la exploración y explotación de yacimientos geotermales; y Minera Pecobre S.A. de
C.V. es una sociedad anónima de capital variable formada por la Empresa Mexica-
na Industrial Peñoles S.A. de C.V. y CODELCO con participaciones accionarias
de 51% y 49%, respectivamente. En estos casos la frontera se torna difusa para
determinar con claridad la naturaleza de la empresa en cuestión.
Un criterio adecuado para determinar el carácter público de la empresa parece
ser el referente de la participación del Estado en la respectiva sociedad. Los casos en
los que la participación del Estado no es mayoritaria ni suponga un control sobre la
entidad, ésta no califica para ser catalogada como integrante de la Administración
Pública, sino que la participación estatal constituye una mera pertenencia o bien del
Estado que no modifica la naturaleza privada de la sociedad. La participación en estos
casos tiene exclusivamente el objeto de generar ingresos o rentas al Estado. En los
casos en que su participación sea mayoritaria y ello le comporte el control y dirección
de la empresa, estamos en presencia de una empresa pública que forma parte de los
cuadros orgánicos de la Administración Pública. De otra, si la participación estatal
no es mayoritaria y la Administración no ocupa una posición dominante la sociedad
no puede ser considerada como empresa pública, teniendo la calificación de empresa
privada con participación estatal. Este criterio se propone a partir de las puntualiza-
ciones contenidas en distintas disposiciones constitucionales y legales vigentes.
El criterio de que “las empresas en que el Estado tenga representación o aportes
de capital mayoritario” está contenido en diversos textos normativos y ha sido
empleado para diversos fines que denotan que dichas entidades son consideradas
organismos administrativos del Estado:
Se contiene esta pauta en los siguientes cuerpos normativos:
a) En la Constitución Política, para: 1) establecer inhabilidades con el cargo de
diputados y senadores (artículo 58, incisos 1º y 2º); 2) reservar a la ley el estable-
cimiento de las normas con arreglo a las cuales estas entidades pueden contratar
empréstitos (artículo 63, Nº 9); y finalmente, reservar a la iniciativa presidencial la
creación y supresión de, entre otros, las empresas del Estado, así como determinar
sus funciones o atribuciones (artículo 65, inciso 4º, Nº 2);
b) La LOC del Congreso Nº 18.918, para imponer que remitan al Congreso
Nacional sus “memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes
concernientes a sus actividades” (artículo 8º inciso 1º);
c) La ley Nº 18.196 sobre disposiciones complementarias en materia de ad-
ministración financiera, personal y presupuestaria, para imponer la obligación de
publicar sus balances generales y demás estados financieros anuales debidamente

auditados; definir un sistema presupuestario y disponer que las normas sobre
formulación y clasificación presupuestaria a las que deberán ajustarse se dictarán
por el Ministerio de Hacienda;
d) La LOC de la Contraloría General Nº 10.336, para sujetarlas a la fiscaliza-
ción de la Contraloría General para los efectos de cautelar el cumplimiento de los
fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones,
hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la
información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional (ar-
tículo 16 inciso 2º), y
e) La Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, aprobada por el D.F.L.
Nº 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, para efectos de la defensa en juicio de
estas entidades cuando no tengan posibilidades de asumirla convenientemente.
71. EXCURSUS DE LA NOCIÓN DE EMPRESA PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO

El concepto de empresa pública en el Derecho chileno es relativamente reciente,
consecuencia de la lenta asimilación por parte del administrativismo de las nuevas
realidades organizacionales que se fueron incorporando a los cuadros de la Admi-
nistración Pública. Así, no será sino hasta 1948 que se menciona por primera vez
a las empresas públicas en una obra de Derecho Administrativo.
Será don Guillermo VARAS CONTRERAS, en su obra Derecho Administrativo, que
incorporará por primera vez a las “empresas del Estado con carácter comercial e
industrial” clasificándolas como una subespecie de los “establecimientos públicos”.
Explicando el profesor VARAS que “el desarrollo de la intervención del Estado en
materias de carácter comercial e industrial hace necesaria la creación de estas personas
jurídicas, capaces de contratar y de actuar administrativa y civilmente, con la oportuni-
dad y rapidez que las necesidades de la industria requieren. Sería imposible subordinar
el movimiento diario de una empresa de esta índole a las resoluciones superiores del
poder central, sin que la lentitud de la tramitación, de las consultas o autorizaciones
que se le pidieren, la falta de capacidad técnica, la intervención de factores extraños,
obstaculizaran o hicieran imposible la marcha de una industria cualquiera”422. Estas
empresas, según VARAS, son asimilables a los establecimientos públicos, en cuanto
gozan de personalidad jurídica y patrimonio propios, y están sometidos a una
tuición superior del Estado.
Al calor de la intensificación de la intervención económica del Estado como
un agente productor de bienes y servicios, las empresas públicas (fiscales, estata-
422 VARAS CONTRERAS, G., Derecho Administrativo, Editorial Nascimento, 1948, citado por PANTOJA
BAUZÁ, R., Organización administrativa, op. cit., pp. 56-57.
les o autónomas) fueron el signo determinante del proceso de intervención del

Estado en la economía y también de la mayor complejidad organizacional de la
Administración.
Sin embargo, la definición legal de empresa pública no llegó a formalizarse,
siendo la iniciativa más próxima a este objetivo la del Presidente AGUIRRE CERDA,
quien en 1939 envió al Congreso un proyecto legislativo que contenía disposi-
ciones sobre “los servicios comerciales del Estado”. En este proyecto se definían los
servicios comerciales del Estado como aquellos que pudiendo ser privados eran
atendidos por el Fisco, sea por ausencia de capital o de iniciativa privada, sea por
razones de utilidad pública. De acuerdo con URZÚA VALENZUELA, en el mensaje
se identificaba a los servicios fiscales de carácter comercial como “aquellos que
percibían entradas de carácter diferente a los impuestos o tributos y que correspondían
al ingreso obtenido por ventas de productos o servicios”423.
Si bien no resultó la iniciativa legislativa, fue la doctrina la que cogió el testigo
y se avocó a encuadrar estas nuevas organizaciones administrativas empresariales
y a definirlas. Así, SILVA CIMMA, al modelar una clasificación de las organizaciones
administrativas, las divide en cuatro grandes tipos, entre los cuales incorpora a
las “empresas fiscales y semifiscales”, clasificándolas como una clase de servicio
público. Lo que caracteriza, según SILVA CIMMA, a las empresas del Estado es que
“al igual que las Instituciones son creadas por la ley para servir intereses públicos. Su
naturaleza es comercial, pero prima el interés público por sobre el lucro”. Pueden ser
fiscales o semifiscales. Las empresas fiscales se caracterizan porque “tienen patri-
monio propio de bienes fiscales, que sólo han sido afectados para que se administren
independientemente del Fisco y cumplan la finalidad para la que han sido creadas;
personalidad jurídica, para administrar ese patrimonio afectado; la autonomía es
relativa. El Poder Administrativo interviene constantemente en su administración; sus
empleados no son públicos, tomando esta expresión en sentido estricto. Están sometidos
como norma general a un régimen legal especial que se caracteriza por su falta de
estabilidad, dada la índole de sus funciones”424.
En esta subespecie de empresas se encontraban los Ferrocarriles del Estado, la
Línea Aérea Nacional, la Empresa de Transportes Colectivos del Estado, etc.
Las empresas semifiscales se caracterizan porque “su patrimonio es mixto: pue-
de ser de bienes fiscales, semifiscales o aun particulares. En todo caso constituye un
patrimonio propio. A menudo el Estado concurre a subvencionarlas; gozan de perso-
423 URZÚA VALENZUELA, G., GARCÍA BARZELATTO, A. M., Diagnóstico de la burocracia chilena (1818-1969),
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971, p. 206.

SILVA CIMMA, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado, T. II, Editorial Jurídica de Chile,
424
Santiago de Chile, 1969, pp. 239, 246-247, 457-458.

nalidad jurídica en su carácter de sociedades mercantiles, de acuerdo con el Código

de Comercio; su autonomía con respecto al Jefe de Estado es casi absoluta. Éste no
tiene otra intervención que la designación de directores de acuerdo con los aportes; sus
empleados son particulares”425.
Dentro de la subespecie empresas semifiscales se encuentran las sociedades de
economía mixta. Es sociedad de economía mixta “toda sociedad anónima en la cual
se vinculan colectividades públicas y privadas con participación común en la adminis-
tración como consecuencia de la colaboración bilateral en la formación del capital”.
“Se sujetan a normas de derecho privado” y “no se trata de servicios públicos para
el Derecho Administrativo chileno”426.
Por su parte, el profesor AYLWIN esboza una clasificación dual: los servicios
públicos propiamente administrativos y los servicios públicos industriales y comer-
ciales. Aseverando que “denomínanse servicios públicos industriales y comerciales a los
que por naturaleza industrial o comercial de sus actividades funcionan en condiciones
análogas a las empresas privadas similares”… “Dos rasgos principales caracterizan a
un servicio industrial o comercial:
1º. El objeto de su actividad consiste en la ejecución habitual de actos de comercio y
es en consecuencia semejante al de cualquier empresa privada (transportes, suministros
de servicios de luz, agua potable u otros análogos, operaciones de crédito, etc.).
2º. Esa actividad se realiza en condiciones análogas a la de los particulares; esto
es, valiéndose preferentemente de los medios o procedimientos propios del derecho
privado”427.
El régimen jurídico de estos servicios, concluye Aylwin, siguiendo a de
Laubadère, es mixto: en cuanto a funcionamiento y actividad, se rigen funda-
mentalmente por el derecho privado; en lo relativo a organización, por el derecho
público.
A su vez, URZÚA Y GARCÍA428, en 1968, observan que las empresas del Estado “son
organismos a través de los cuales el Estado juega el rol de un empresario particular y compite
con los particulares que se dedican a la explotación del mismo giro”. Señalando entre
ellas a las siguientes: “Corporación de la Reforma Agraria, Empresa de Comercio Agrí-
cola, Servicio de Equipos Agrícolas Mecanizados, Empresa Nacional de Riego, Empresa
Portuaria de Chile, Empresa Marítima del Estado, Empresa de Transportes Colectivos del
425 Ibíd.
426 Ibídem.
427 En PANTOJA BAUZÁ, R., Organización Administrativa, op. cit., pp. 39-40.
428 URZÚA VALENZUELA, G., y GARCÍA BARZELATTO, A. M., Diagnóstico de la burocracia chilena (1818-
1969), op. cit., pp. 206-208.
Estado, Empresa de los Ferrocarriles del Estado, Línea Aérea Nacional, Polla Chilena de
Beneficencia, Empresa Nacional de Petróleo, Empresa Nacional de Minería, Corporación
de Obras Urbanas, originadas en la política intervencionista del Estado”.
Igualmente, afirman que junto a estas empresas hay que mencionar a las
sociedades de economía mixta, surgidas en aquellos años, siendo su rasgo carac-
terístico el hecho de que en ellas “son accionistas por una parte el Estado, y por la
otra particulares”. “La sociedad de economía mixta es una figura intermedia entre
la gestión pública y la gestión privada y su característica principal es la asociación de
capitales públicos y privados”, en que se constata que “el Estado se ha introducido
en las sociedades anónimas no ya como entidad superior encargada de velar por el
correcto ejercicio de todas las actividades nacionales, sino que directamente como un
accionista más, aportando también su capital y uniendo sus propios recursos a los de
los particulares asociados en la empresa”.
“Ellas no han nacido del resultado de una evolución puramente jurídica o doctrinaria;
por el contrario, ha sido un fenómeno de índole económica el que las ha originado, de
allí lo variado de su establecimiento. En ocasiones, el Estado ha decidido instituir un
servicio bajo la forma de sociedad de economía mixta, es decir, con un patrimonio que
se forme con el concurso de particulares y del mismo Estado, mediante la emisión de
acciones. En otras, el Estado, sin establecer o constituir una entidad nueva, se ha asociado
a una entidad ya existente como accionista. Sobre su naturaleza jurídica no hay una
sola opinión. Se discute por los autores si por la intervención del Estado y atendido el
carácter público del interés involucrado en ellas, son servicios públicos, o si, por la forma
de su organización como sociedades anónimas, pertenecen al derecho privado”429.
De acuerdo a URZÚA y GARCÍA, “el Estado aborda, las más de las veces, por sí
mismo la satisfacción de una necesidad pública, sirviéndose para ello de los agentes
públicos que forman parte de la jerarquía administrativa y que actúan en nombre de la
Administración Pública, y otras veces atiende la necesidad y presta el servicio por medio
de concesionarios, o sea por medio de una persona particular, natural o jurídica, no
incorporada a la jerarquía administrativa y que realiza el servicio público por cuenta
propia, sujeto sólo a una indirecta tutela del Estado”. “En la sociedad o empresa de
economía mixta no se presenta ni una ni otra situación. No hay un servicio de pres-
tación directa, ni un servicio concedido, sino que una sociedad de capitales en que los
intereses generales quedan entregados a un sistema de gestión menos administrativo y
más comercial e industrial”430.
429 Ibíd.
430 Ibídem.
En esos años, fines de la década del 60, los autores citados calculan alrededor
de 60 sociedades de economía mixta con participación mayoritaria o minoritaria
creadas como filiales de la CORFO, a las que había que sumar otras antiguas socie-
dades mixtas como la Sociedad Constructora de Establecimientos Educacionales,
el Banco Central y la Sociedad Constructora de Establecimientos Hospitalarios.
Lo que resulta claro es que desde 1938, en virtud de la política del Gobierno de
intervenir en la economía nacional a través de la producción de bienes y servicios, las
empresas del Estado se incorporaron a los cuadros administrativos de la República,
con las características de entes personificados creados por el legislador para actuar
en los ámbitos comercial e industrial y aceptados como servicios públicos, mientras
que las sociedades de economía mixta, organizadas como personas jurídicas de de-
recho privado, algunas como sociedades anónimas, no reunían los elementos para
ser calificados como servicios públicos, no obstante constituir una forma en la que
se manifestaba la actuación del Estado en las esferas social y económica. Sobre estas
ideas básicas es que surge la diferencia entre las empresas del Estado, según se hubieren
constituido como personas de derecho público o bajo formas privadas, diferencia que
la Contraloría General de la República intentará perfilar con mayor precisión.
La jurisprudencia administrativa, en relación con las empresas del Estado, tiene
una primera etapa que arranca de la modificación de la Carta Política de 1925
practicada en virtud de la ley Nº 7.727, en 1943. Ese año, el texto del artículo 45
inciso 3º de la Constitución Política incorpora al cuadro de la Administración del
Estado a los organismos descentralizados funcionales o autónomos, entre los cuales
se mencionan expresamente las empresas fiscales y las instituciones semifiscales,
surgidas a raíz de la incidencia en el sector público de las ideas sociales que llevó
a la concurrencia plural del Estado en las esferas económica y social, bajo formas
tanto públicas como privadas.
A partir del texto del nuevo artículo 45 inciso 3º431, la Contraloría General,
mediante dictamen Nº 55.741432, en 1957, construyó un criterio sobre el que se
cimienta la clasificación de los organismos constitutivos de la Administración del
Estado. En tal sentido, dictaminó que todos los organismos administrativos del
Estado debían reconducirse a alguna de las tres nomenclaturas que la Constitu-
ción aceptaba: a) Administración Pública, b) empresas fiscales, o c) instituciones
semifiscales.
431 A la letra el precepto constitucional citado disponía: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la

República la iniciativa… para crear nuevos servicios públicos o empleos rentados y para conceder o aumentar
sueldos y gratificaciones al personal de la Administración Pública, de las empresas fiscales y de las instituciones
semifiscales”.
432 Dictamen citado por PANTOJA BAUZÁ, R., Organización Administrativa, op. cit., pp. 81-83.
Ello supondrá diferenciar los conceptos Administración del Estado y Admi-

nistración Pública, constituyéndose el primero en el género y el segundo en la
especie al igual que las empresas del Estado. En el caso de las empresas fiscales,
el dictamen Nº 55.741 señalaba que “dentro del concepto de empresa fiscal la
Constitución Política involucra indudablemente a aquellos servicios personificados
y patrimonializados mediante los cuales el Estado atiende necesidades públicas con
características esencialmente comerciales. Es el caso, entre otros, de la Empresa de los
Ferrocarriles del Estado, la Empresa Nacional de Transportes, la Empresa Marítima
del Estado, etc.”.
Hacia 1973, de acuerdo al Órgano Contralor la Administración del Estado
chileno aparecía integrada por:
– La Administración Pública en sentido restringido, integrada por servicios
fiscales, dependientes o de administración central;
– Las empresas fiscales o del Estado;
– Las instituciones semifiscales y fiscales, y
– Las municipalidades.
La identificación de las empresas fiscales para la Contraloría General reposaría
en criterios de la forma comercial que usa el Estado para atender las necesidades
públicas y la personalidad jurídica de derecho público con la que se constituían. Así,
el dictamen Nº 41.919, de 1959, definía como empresas fiscales “aquellos servicios
que el Estado atiende comercialmente, haciendo empresa, y a los cuales les otorga cierta
autonomía legal para su desenvolvimiento, tales como la Empresa de los Ferrocarriles
del Estado, FAMAE, etc.”, siendo lo caracterizador que la actividad de estos ser-
vicios se traducían en actos de comercio. Criterio complementado por dictamen
Nº 16.974, de 1970, donde se sostiene que “por empresas del Estado deben entenderse
los servicios públicos que tienen personalidad jurídica de derecho público y persiguen
fines comerciales o industriales, que realizan actos de comercio en el área del transporte:
Línea Aérea Nacional-Chile, Empresa de Transportes Colectivos del Estado, Empresa
de los Ferrocarriles del Estado, Empresa Marítima del Estado; de la agricultura, tal es
el caso de la Corporación de la Reforma Agraria, el Servicio Agrícola y Ganadero, del
Instituto de Desarrollo Agropecuario; de la construcción: Corporación de Mejoramiento
Urbano, Corporación de la Vivienda, Corporación de Servicios Habitacionales, etc.”.
Sin embargo, la realidad nuevamente desafía esta clasificación cerrada y exige
adoptar definiciones respecto de aquellas organizaciones empresariales en las que
el Estado o sus organismos participan en el capital y que están constituidas bajo
formas de derecho privado.
Ante esta nueva exigencia y en aras de mantener la racionalización de la orga-
nización administrativa alcanzada, el Órgano Contralor formula una distinción
entre empresas públicas y empresas privadas del Estado. Las primeras son personas
jurídicas de derecho público y constituyen servicios públicos descentralizados. Las
segundas son personas jurídicas de derecho privado; sociedades en las que el Estado
o sus organismos participan en el capital, pero no por ello integran los cuadros
orgánicos de la Administración del Estado, encontrándose sometidas por entero
al derecho común y forman parte del sector privado, aunque el Estado directa o
indirectamente sea el propietario del 100% del capital.
Esta distinción se contiene en el dictamen Nº 10.492, de 1979, mediante el cual
se expone “las empresas del Estado o empresas públicas o estatales son entidades creadas
por la ley que tienen personalidad jurídica de derecho público distinta y separada del Fisco;
cuentan con un patrimonio propio que originalmente está constituido por fondos públicos
y han sido dotadas de autonomía para gestionar el mismo. Son, además, organismos
funcionalmente descentralizados que, con tal naturaleza, integran los cuadros orgánicos
de la Administración. Cabe agregar que, no obstante contar con la citada autonomía, se
encuentran bajo la supervigilancia del poder central, la que se ejerce de diversas formas,
como son, a modo de ejemplo, la designación del Vicepresidente Ejecutivo, el que es de la
exclusiva confianza del Presidente de la República, o el nombramiento de ciertos repre-
sentantes en los directorios o consejos, el control jurídico de los actos más importantes, la
aprobación previa de planes de inversión o de la planta de sus empleados”.
Por su parte, las empresas privadas del Estado –dice el dictamen– “comprenden
las empresas, sociedades o entidades privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades
o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario
o en igual proporción o, en las mismas condiciones, representación o participación”. Es
más, “aun cuando el Estado o los entes públicos participen en dichas empresas privadas,
tal hecho no tiene el alcance de modificar su naturaleza jurídica, que es esencialmente
de derecho privado, sin que por ello, entonces, puedan considerarse formando parte de
los cuadros orgánicos de la Administración como empresas del Estado”.
Sobre esta distinción podrá luego el Organismo Contralor, en dictamen
Nº 14, de 1973, definir los conceptos de sector público y privado. De tal modo,
que concluye que sólo las empresas públicas del Estado integran el sector público
mientras que las empresas privadas del Estado pertenecen al mundo privado.
Esta caracterización de las empresas del Estado se irá afirmando hasta que se
arriba al punto en que las formas organizacionales adoptadas por las sociedades
estatales serán las determinantes para decidir su pertenencia o no a los cuadros
de la Administración del Estado. Así, sólo las configuradas bajo formas públicas
pertenecen al sector público y se rigen por el Derecho Administrativo, mientras
que aquellas configuradas bajo formas de derecho privado pertenecen al sector
privado y se rigen por el Derecho común. El dictamen Nº 40.236, de 1966,
aseveró: “los servicios que adoptan en su organización fórmulas societarias de derecho

privado”, no forman parte de la Administración del Estado. Sobre esta base el
dictamen Nº 18.726, de 1973, afirmó “la Sociedad de Construcciones y Operacio-
nes Agropecuarias S.A. (SOCOAGRO) es una sociedad anónima particular, por más
que en su constitución se hayan empleado fondos públicos”; y en el mismo sentido,
el mismo año el dictamen Nº 43.494, determinaba que “jurídicamente no puede
atribuirse a Laboratorio Chile S.A. la calidad de empresa del Estado, sino tan sólo de
una sociedad anónima en la cual la totalidad del capital social pertenece a organismos
estatales, circunstancia esta última que de manera alguna puede alterar su calificación
jurídica de sociedad anónima”.
Se arriba, entonces, por el Órgano Contralor a una identificación entre órgano
administrativo del Estado y régimen de Derecho público. Sólo forman parte de la
Administración del Estado los órganos constituidos bajo formas públicas y que se
rigen por el Derecho público. Se confunde la técnica con la naturaleza del órgano,
obviándose que la primera es sólo producto de una decisión política instrumental
que comporta la valoración de cuál es la mejor forma para servir a un fin público.
No es, por tanto, consecuencia de una naturaleza intrínseca del organismo. Esta
confusión es la que explica que en lo que concierne a las empresas del Estado la
jurisprudencia administrativa se haya mantenido hasta el día de hoy, dejando sin
resolver, adecuadamente, la posición jurídica de estos organismos en los que el Esta-
do, directamente o a través de sus organismos, posee el 100% del capital o el capital
mayoritario en una sociedad, cuyo origen ha estado en el sector público y que ha
nacido para solventar requerimientos también públicos. En tal virtud, la situación
jurídica de estas empresas del Estado es estar excluidas de los cuadros orgánicos de
la Administración, negándoseles la calidad de Administración Pública.
El legislador orgánico constitucional parece recoger este punto de vista, afian-
zado por la jurisprudencia administrativa, en la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado Nº 18.575. De este modo, entre los organismos que
integran la Administración Pública, el artículo 1º inciso segundo de la citada ley,
incluye “a las empresas públicas creadas por ley” sugiriendo que estos órganos se
encuentran sometidos a las normas generales que rigen a la Administración del
Estado, esto es, al Derecho Administrativo.
La Contraloría General profundiza en esta línea su argumentación y hace de
“la creación (directa o no) por ley” su criterio diferenciador para calificar como
empresa pública a aquella que integra los cuadros de la Administración y empresa
privada del Estado la que está excluida de estos cuadros. El criterio lo expresa la
Contraloría General en el dictamen Nº 22.683 de 1996433, que en lo que concier-
433 Citado por PANTOJA BAUZÁ, R., Organización Administrativa, op. cit. pp. 178-180.
ne a la condición de órganos de la Administración del Estado, “la respuesta la da

explícitamente la preceptiva orgánica constitucional contenida en la Ley Nº 18.575,
cuyo artículo 1º en su inciso segundo, que se ocupa de la definición de dicho complejo
orgánico, luego de mencionar a una serie de organismos centralizados, descentraliza-
dos y autónomos que integran la Administración Pública, incluye en su ámbito, en lo
que a las entidades empresariales se refiere, solamente a las ‘empresas públicas creadas
por ley’. Por lo tanto es el propio ordenamiento el que excluye de la Administración
Pública a los entes empresariales constituidos con participación de órganos estatales
de acuerdo con las normas del derecho común, cual es el caso, precisamente, de las
sociedades anónimas en que el Fisco o los órganos personificados de la Administración
del Estado tienen participación. Así lo pone de manifiesto, por lo demás, el artículo
6º de la ley orgánica constitucional aludida, al prescribir, en su inciso primero, que
‘el Estado podrá participar en entidades que no formen parte de su Administración
sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si
esas entidades desarrollan actividades empresariales’”.
Este criterio formalizado en la jurisprudencia administrativa de 1996, no hace,
pues, sino reiterar las ideas formuladas en sendos dictámenes que datan desde
1957. Lo cual dice de la poca permeabilidad que tiene el Organismo Contralor
respecto de los cambios que se evidencian en la realidad socio-económica. En
opinión de PANTOJA BAUZÁ: “a juicio del organismo contralor la figura jurídico-
administrativa empresa del Estado o fiscal no ha experimentado cambio ni variación
alguna entre 1957 y 1996, ni siquiera con motivo de las profundas transformaciones
experimentadas por el país, lo que no se ajusta a la realidad normativa desde lue-
go, porque la Constitución de 1925 consideraba a las empresas del Estado… como
servicios públicos descentralizados, organizaciones formalmente insertas dentro de
la Administración Pública y sometidas a la supervigilancia o tutela del Presidente
de la República, en tanto la Constitución de 1980 las concibe de manera diferente
incluso las excluye de la frase ‘Estado y sus organismos’ que suele utilizar, para darles
un tratamiento jurídico separado, por estimarlas entes empresariales sometidos al
derecho común que actúan en el mercado como cualquier particular, en un nivel de
plena igualdad jurídica”434.
Así, el tema llega hasta la actualidad sin resolverse adecuadamente la proble-
mática en torno al concepto y posición jurídica de la empresa pública. La juris-
prudencia estabilizada de la Contraloría General sigue sosteniendo la diferencia
entre empresas públicas y empresas privadas del Estado, sin que ello tenga una
fuente constitucional que lo respalde.
434 Ibíd.
72. INEXISTENCIA DE FINES TÍPICOS EN LA EMPRESA PÚBLICA

La actividad empresarial del Estado puede proyectarse sobre cualquier sector
de la actividad económica. Ello indica que esta forma de intervención sobre la
economía puede ser empleada para finalidades de lo más diversas. Así, la iniciativa
económica pública a través de empresas del Estado puede perseguir los siguientes
objetivos:
a) Obtención de ingresos o rentas por parte de las Administraciones. Con este
objeto se faculta a que las empresas puedan asociarse con otras empresas públicas
o privadas, nacionales o extranjeras a fin de desarrollar proyectos productivos.
Este es el caso de la Corporación Nacional del Cobre de Chile (CODELCO),
cuyo negocio principal está ligado a la exploración, desarrollo y explotación de
recursos mineros de cobre y subproductos, su procesamiento y finalmente su co-
mercialización. Sólo esta Corporación genera más del 16 % de las exportaciones
del país y en 2004 ingresó al Fisco más de 3.000 millones de dólares435. La vital
importancia de estos ingresos para el Estado se refleja en el dato de que uno de
los presupuestos macroeconómicos del presupuesto público anual es el precio
promedio del cobre436. Por su carácter estratégico en la generación de recursos
para el Estado, CODELCO fue facultada por la ley Nº 19.137, del 12 de mayo
de 1992, para asociarse con terceros con el fin de expandir sus actividades en
proyectos mineros, mediante el aporte de capitales, tecnología, experiencia y
otros437. De acuerdo a la ley autoritativa, CODELCO ha establecido asociacio-
435 Vid. CODELCO, Memoria Anual 2004 (en línea) en www.codelco.cl [consulta: 30 de septiembre
de 2005].
Vid. MINISTERIO DE HACIENDA, Los últimos supuestos macroeconómicos entregados por el Ministerio de
436
Hacienda (en línea) en www.hacienda.gov.cl [consulta: 7 de noviembre de 2009]. Los últimos supuestos
macroeconómicos fueron entregados con motivo de la Ley de Presupuestos 2010. El incremento de la tasa
de crecimiento proyectada para 2010 –desde -2,0% a -1,5% al momento de elaborarse el proyecto de pre-
supuesto del 4,5% al 5,5% actual– se apoya en las mejores condiciones que hoy se observan y se proyectan
para la economía global y doméstica. Lo primero se refleja, entre otros factores, en una proyección para el
precio promedio del cobre en 2010 de US$ 2,66 la libra, la que supera en casi 39 centavos de dólar la libra
la proyección realizada en octubre de 2009 en tanto que las mejores condiciones internas se reflejan en el
mayor dinamismo de la demanda interna y las importaciones. Es así como se ha elevado la estimación de
crecimiento de la demanda interna desde -5,5% a 6,9%, mientras que la proyección del crecimiento de las
importaciones se ha elevado desde el -13,8% anual que se proyectó para 2009 en octubre pasado a un 9,0%
anual para el 2010.
437 La citada ley contiene textualmente la siguiente autorización: “Artículo 2º.- La autorización a que se
refiere el artículo precedente comprende el aporte o la participación en sociedades, asociaciones o comunidades de

cualquier naturaleza, con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales, extranjeras o internacio-
nales, y, en general, la celebración de todo acto, contrato o negocio referente a las pertenencias mineras indicadas
en dicho artículo, sea de arrendamiento, de promesa, de usufructo o cualquier otro destinado a la exploración o
explotación de esas pertenencias en conjunto con terceros y que sirva al propósito de expandir las actividades de la
nes con terceros que han incluido acuerdos para actividades de exploración y
posteriormente etapas de explotación e impulsa asociaciones estratégicas a través
de las cuales puede asumir proyectos que no podría financiar en forma indivi-
dual. En una situación semejante se encuentra la Empresa Nacional del Petróleo
(ENAP), cuyo giro principal es la explotación de la reserva exclusiva a favor del
Estado que recae sobre la propiedad de todos los hidrocarburos depositados en
el subsuelo (artículo 19, Nº 24, inciso 7º, CPR). Adicionalmente, realiza todas
las actividades conexas a la producción; esto es las de exploración, refinación,
almacenamiento y comercialización de hidrocarburos, tendiendo hacia la inter-
nacionalización. ENAP abastece el 85% de la demanda de combustibles a nivel
nacional, constituyéndose en un importante motor del desarrollo económico
del país, pues asegura el abastecimiento del mercado interno de gran parte de
los combustibles, elementos esenciales para cualquier actividad. Es una empresa
que ha conseguido revalorizarse y sus aportes al Fisco de los últimos cinco años
han superado los 600 millones de dólares, logrando incrementarse producto del
mejoramiento de su eficiencia y de la mano de los altos precios alcanzados por
el petróleo438;
b) Gestionar una actividad de servicio público. Esto lo puede realizar ya sea en
concurrencia con empresas privadas o en régimen de monopolio. En el primer caso,
el servicio público se ofrece como una alternativa que asegura el acceso a toda la
comunidad. En esta situación se encuentra Televisión Nacional (TVN), Correos
de Chile y BancoEstado de Chile. También se clasifica en este rubro a aquellas
empresas en las que la titularidad de la actividad del servicio no excluye la gestión
bien sea por empresas privadas o públicas. Esta es la situación de las empresas
portuarias que han consolidado el modelo “Landlord” o de Estado propietario,
en que el Estado se reserva el derecho y la propiedad, lo que le permite planificar
a largo plazo el uso del borde costero de aptitud portuaria, dejando en manos

Corporación Nacional del Cobre de Chile en proyectos mineros con el concurso de capitales, tecnología, mercado,
experiencia u otros aportes de aquéllos.
En las asociaciones o sociedades que se constituyan en conformidad con este artículo, deberá incorporarse en
los estatutos o pactos que las rijan la exigencia del voto conforme de Codelco-Chile para la adopción de acuerdos
relativos a las materias contempladas en el artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas, con excepción de lo
dispuesto en el Nº 10) de esa norma.
Igual exigencia se establecerá para los acuerdos relativos a la enajenación y a la constitución de derechos de
explotación de pertenencias mineras”.
Vid. ENAP, ENAP la principal empresa energética del país (en línea) en www.enap.cl [consulta: 7 de
438
noviembre de 2005].
privadas todas las tareas de la gestión directa y de la infraestructura portuaria439.

En régimen de monopolio, la actividad se gestionará en régimen de exclusividad
como la Empresa de Transporte de Pasajeros (METRO S.A.) y la Empresa Ferro-
carriles del Estado (EFE);
c) Actuar de mecanismo de fomento. En tal caso actuará inyectando el estí-
mulo necesario para que la respectiva actividad se lleve a cabo. Éste es el caso de
la Empresa Nacional de Minería que tiene como misión fomentar la explotación
y beneficio de toda clase de minerales, procesarlos y comercializarlos, prestando
servicios en todas las etapas de la cadena de valor del negocio minero. Desarrollando
sus actividades en dos grandes áreas: Fomento Minero, dirigido principalmente
a la pequeña minería; y Fundición y Refinación de productos del sector minero
que presenta limitaciones para exportar su producción440.
d) Actuar de mecanismo regulador o corrector de las tendencias del libre mer-
cado. Por ejemplo, logrando que la demanda se adecue a la oferta o bien que el
servicio se preste aun cuando no sea rentable, cumpliendo un fin social o a superar
cualquier otra imperfección del mercado. En la primera situación se encuentra
el caso de la Comercializadora de Trigo S.A. (COTRISA), cuya misión es apoyar
la competitividad de la cadena productiva, comercial de cereales y leguminosas,
a través de la generación de condiciones para el funcionamiento transparente
del mercado en el marco de la política de bandas de precios, y por medio del
otorgamiento de servicios de acondicionamiento y almacenamiento de granos a
aquellos agentes que requieran adecuar su oferta productiva a los nuevos y sofisti-
cados requerimientos de la industria alimentaria. Para ello, la empresa cuenta con
recursos financieros suficientes para participar activamente en el mercado si ello
fuese necesario. Así, cuando las condiciones de mercado lo ameritan, COTRISA
interviene adquiriendo cereales a los productos nacionales, atendiendo preferen-
temente las necesidades de los medianos y pequeños productores, colaborando
de esta manera al cumplimiento de lo dispuesto en las leyes que regulan el fun-
cionamiento de las bandas de precio441.
De lo expuesto se colige que las finalidades de las empresas del Estado son diversas
y que en muchos casos han surgido para solucionar problemas concretos, que no
pocas veces quedan en el camino por la evolución que practica la propia empresa.
439 Vid. COMITÉ SEP, Las Empresas Portuarias (en línea) en www.comitesep.cl [consulta: 7 de noviembre
de 2005].
440 Vid. ENAMI, La Empresa (en línea) en www.enami.cl [consulta: 7 de noviembre de 2005].
441 Vid. COMITÉ SEP, COTRISA (en línea) en www.comitesep.cl [consulta: 7 de noviembre de 2005].
73. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

A. LAS EMPRESAS PÚBLICAS FORMAN PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Tanto las denominadas empresas públicas como las llamadas empresas privadas
del Estado forman parte de la Administración Pública, en virtud de argumentos
de base constitucional y orgánico-constitucional.
De un lado, la Constitución Política no distingue entre unas u otras: sólo le
interesa establecer los presupuestos para que esta actividad se desarrolle con respeto
a la libertad económica de los particulares, refiriéndose en su normativa (artículo
19 Nº 21) a las “actividades empresariales” del Estado, de cualquier tipo, sin dis-
tinguir las formas en que esta actividad puede traducirse, pero sí imponiendo su
sujeción al derecho común.
Por su parte, la LOCBGAE, en su artículo 1º inciso segundo, incluye como
órganos que integran la Administración Pública a “las empresas públicas creadas
por ley”. Ahora bien, no hay razón para diferenciar, como en la práctica hace la
jurisprudencia administrativa, entre empresas públicas “directamente creadas por
ley” y empresas públicas “indirectamente creadas por ley”442. Ello, por cuanto la
forma jurídica que utiliza el Estado tiene un carácter instrumental a los fines que
se desean obtener. La creación de una empresa pública siempre ha sido materia
de ley, más aun en la Constitución Política vigente, que ha elevado la exigencia
para establecerlas estableciendo la necesidad de hacerlo por medio de una ley de
quórum calificado. Esta exigencia de ley denota el “núcleo duro” público (GARCÍA
DE ENTERRÍA) de las organizaciones empresariales del Estado, bien sea que la pro-
pia norma constituya la sociedad o corporación o que la ley habilite a la creación
de sociedades comerciales o la participación en ellas. Por ejemplo, en los casos
de las empresas públicas sanitarias previamente al proceso de privatización la ley
autorizó su transformación en sociedades anónimas, lo mismo ha sucedido con
las empresas portuarias.
Tal distinción propugnada por el Organismo Contralor tendría sentido si
las empresas públicas estuvieran sometidas a un régimen especial de derecho
público, pero esto no es así. La LOCBGAE, sólo se refiere a ellas para incluirlas
como órganos integrantes de la Administración Pública, en su artículo 1º inciso
2º, pero al mismo tiempo, el artículo 21 inciso 2º de la misma ley las excluye
(junto a otros organismos administrativos) de la aplicación de sus disposiciones,
reenviando su regulación a la Constitución y a sus “respectivas leyes orgánicas o de
442Esta es una crítica que también la formula el profesor SOTO KLOSS, E., en “La organización de la
Administración del Estado: un complejo de personas jurídicas”, Gaceta Jurídica Nº 73, 1986, pp. 16 y ss.
quórum calificado, según corresponda”. Así las cosas no puede sostenerse que las
“empresas públicas creadas por ley” están reguladas por la LOCBGAE y en razón de
tal circunstancia están afectas a un régimen de derecho público a diferencia de las
“empresas privadas del Estado” a las que se les aplican las disposiciones de Dere-
cho Privado. Es más, el reenvío constitucional que afecta a las “empresas públicas
creadas por ley” impone tener presente que la Constitución en su artículo 19
Nº 21 dispone que las actividades empresariales del Estado (sean públicas o privadas
en los términos utilizados por la jurisprudencia administrativa), deben sujetarse a
las disposiciones del Derecho común.
Por lo tanto, la distinción formulada por la Contraloría General a través de
una jurisprudencia estabilizada que diferencia entre empresas públicas de derecho
público y empresas privadas de derecho privado, en la actualidad no posee fun-
damento constitucional ni legislativo. En ambos casos, en virtud del artículo 19
Nº 21 CPR, deberán regularse por el Derecho común, en igualdad de condiciones
que los otros agentes privados, sin gozar de privilegios. Ahora bien, esta situación
es compatible con los controles financieros que por su naturaleza pública les son
inherentes.
B. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE

INFORMAN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO
El examen de la intervención y la actividad administrativa a través de organis-

mos empresariales ha de hacerse, necesariamente, sobre la base de los principios
y normas constitucionales que definen y condicionan la estructura y funciona-
miento de estas actividades. Esto es, se impone partir de algunos principios que
consagra la Constitución económica, que resulta de la interpretación sistemática
de algunos preceptos contenidos en la Carta Política. Veamos cómo algunos de
estos elementos que contienen puntualizaciones acerca de la actividad empresarial
del Estado condicionan su actividad.
1. La libertad económica y la nueva

forma de intervención económica del Estado
Las empresas públicas han presentado una problemática más compleja a raíz
del cambio de rol del Estado enfatizando su función reguladora de la economía.
En virtud del énfasis que cobra esta forma de actuación se comprenden las ma-
yores exigencias que la Constitución ha impuesto para la creación de empresas
públicas que pudieran competir con los privados en actividades que éstos pueden
desarrollar. Por ello, el constituyente para crear una empresa o participar en ella
exige recabar una autorización de Ley de Quórum Calificado y al mismo tiempo
ha establecido el principio de que el Estado en su actividad empresarial deberá

regularse por el Derecho común443.
El respeto a la libertad económica de los particulares se apoya en el recono-
cimiento del derecho a desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19
Nº 21, CPR) y el derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24, CPR), ambos pro-
vistos de acciones constitucionales (amparo económico y recurso de protección)
que les confieren una garantía constitucional reforzada a cargo de los tribunales
superiores de justicia. La libertad económica de los particulares se expresa en la
posibilidad de emprender cualquier actividad económica, organizarla y dirigirla
sin más limitaciones que las establecidas por el ordenamiento jurídico.
Las directrices del derecho a la libertad económica de los particulares están
contenidas en el Texto Constitucional citado que a la letra dice:
“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
21. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral,
al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar
en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades
estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado”.
Remitiéndonos a la historia fidedigna del establecimiento Nº 21 del artículo
19 de la CPR, se revela que él surgió de la inquietud que asistía en los grupos
económicos en tiempos del gobierno militar, cuyos personeros en la Comisión
Ortúzar –encargada de discutir el proyecto de Constitución– en 1978, tradujeron
en su afán por resguardar la iniciativa privada como protagonista de la economía
de mercado444. De tal manera que para solventar su preocupación propusieron
443 ZÚÑIGA URBINA, F., “Constitución económica y Estado empresario”, Revista de Derecho Público, Vol.
63, 2001, p. 355, según este autor refiriéndose a la norma contenida en el artículo 19, Nº 21, CPR: “La
norma constitucional no prohíbe al Estado desarrollar actividades económico-empresariales o participar en ellas,
sino que lo somete a una habilitación o autorización legal. Tal autorización, en virtud de una ley de quórum
calificado, importa entregar la determinación de la actividad empresarial del Estado y sus organismos al Congreso
Nacional y Presidente de la República, a partir de un consenso de fuerzas políticas, en atención al elevado quórum
de aprobación de este tipo de leyes”.
444 NAVARRO BELTRÁN, E., “El Estado empresario a la luz de la Constitución de 1980”, en Revista de
Derecho Público, volumen, 62, 2000, p. 35, respecto de la discusión del artículo 19 Nº 21 de la Constitución
en el anteproyecto de Constitución, este autor reconstituye así la historia: “La norma en cuestión comienza su
discusión con motivo de la intervención del entonces Fiscal del Banco Central, Roberto Guerrero, quien consignó como
uno de los principios fundamentales que debía contemplar el nuevo texto constitucional “la acción subsidiaria del
Estado, establecida en la Declaración de Principios de la Junta de Gobierno y en las Pautas dadas por el Presidente
de la República”. Así, se precisó la necesidad de que “el Estado deba desarrollar un papel subsidiario en el campo
la necesidad de introducir cuatro grandes principios orientadores en materia de

intervención económica del Estado445.
1) Partir siempre de la base de la libertad económica para preservar la iniciativa
creadora del hombre. Esta pauta conlleva un deber de contemplar algunas normas
fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía, y preservar la
libertad de emprender lo cual se traduce en “consagrar constitucionalmente la libertad
de producción, la libertad de comercio y la libertad de trabajo o profesional”.
2) El respeto del derecho de propiedad privada, con expresa mención de los
“medios de producción y de consumo”. Lo que se refuerza con la garantía para ad-
quirir el dominio de toda clase de bienes.
3) La extensión del principio de igualdad al ámbito económico. Ello conlleva la
proscripción de cualquier discriminación arbitraria, que supone “que nadie puede
ser perjudicado o beneficiado arbitrariamente por decisiones de la autoridad”, y
4) La acción subsidiaria del Estado. Postulado contenido en la Declaración de
Principios de la Junta de Gobierno y en las pautas impartidas por el Presidente
de la República, para quien el Estado debe desarrollar un papel subsidiario en el
campo económico. Lo cual se asegura mediante la exigencia de ley de quórum
calificado para la creación de servicios públicos o de empresas del Estado y para
la participación del Estado, mayoritaria o minoritaria, en la gestión o en la
propiedad de las empresas; y la prescripción de que “el Estado en su actividad
empresarial recibirá el mismo trato que los particulares y no podrá contratar
préstamos directa o indirectamente con el Banco Central ni con cualquier otro
organismo estatal”.
Abundando en el tipo de actividades empresariales que el Estado podría realizar
previa autorización de ley de quórum calificado, el señor Juan de Dios CARMONA
sugirió, con éxito, que la norma se hiciera extensiva a la participación del Estado

económico (…) Para concretar ese principio hay que establecer que cualquier creación de servicios públicos o de
empresas del Estado debe hacerse por ley; enseguida, que la participación del Estado, mayoritaria o minoritaria,
en la gestión o en la propiedad de las empresas, también debe ser autorizada por ley”.(…) Con posterioridad, el
debate mismo en torno a este aspecto de la norma se desarrolló en la sesión Nº 388 de la Comisión de Estudio de
la Nueva Constitución. Así el señor Carmona propone establecer que “sin embargo el Estado podrá desarrollar
actividades industriales y comerciales cuando una ley lo autorice”. (…) El señor Bertelsen opina que no sólo se está
consagrando aquí la libre iniciativa privada para desarrollar actividades económicas, sino que, por principio, se
le está prohibiendo al Estado, el que únicamente podrá abordarlas de un modo excepcional (…) El señor Ortúzar
reitera que el Estado requerirá de una ley especial para desarrollar tales actividades, y que, en principio, los parti-
culares no precisarán de ley alguna (…) El señor Guzmán concuerda con el criterio sustentado por la Comisión en
cuanto a que la iniciativa particular o privada es preferente y que sólo en virtud del principio de la subsidiariedad
el Estado puede desarrollar aquellas funciones que los particulares no pueden efectuar por sí solos”…”.
445 Vid. PANTOJA BAUZÁ, R., La Organización Administrativa del Estado, op. cit., p. 184.
en ellas, y no sólo a su realización o desarrollo446. De este modo, la asociación del

Estado en empresas mixtas inclusive con carácter minoritario requerirá de habilita-
ción previa por ley de quórum calificado. El texto propuesto por el Comisionado,
que es antecedente inmediato de la prescripción contenida, en este sentido en el
inciso segundo del Nº 21, del artículo 19, decía: “Sin embargo, el Estado podrá
desarrollar o participar en actividades económicas empresariales cuando una ley
así lo autorice”.
En conclusión, es claro que del Texto Constitucional se desprende que toda
actividad empresarial que lleve a cabo el Estado o sus organismos, esto es el Estado
persona jurídica patrimonial (Fisco) o sus servicios descentralizados, requerirá re-
cabar autorización previa mediante ley de quórum calificado. Sólo así se garantiza
a los particulares una intervención preferente en el desarrollo de las actividades
económicas.
Conforme a la disposición constitucional contenida en el Nº 21, del artículo
19, toda actividad empresarial de producción de bienes o de comercialización,
que el Estado o sus entidades deseen emprender o participar, requiere de ley
de quórum calificado. Ahora bien, sobre los requisitos que esta norma impone
cumplir FERMANDOIS y COVARRUBIAS han sostenido que ella contiene un principio
de especialidad, que exige la promulgación de una ley en cada caso específico,
no pudiendo el legislador dictar leyes autoritativas de carácter general, debiendo
dictase una nueva autorización legal si se pretendiese ampliar, extender o modificar
la autorización ya otorgada. Los actos de comercio que la empresa pública podrá
desarrollar deberán estar estrictamente señalizados447.
Sin embargo, ni la legislación ni la jurisprudencia han recogido el criterio de
especialidad en los términos tan estrictos como lo han propuesto estos autores. Por
su parte, la Ley de CODELCO, decreto ley Nº 1.350 de 1976, en su artículo 3º,
define el objeto social de esta importante empresa pública en términos sumamente
amplios que le permiten intervenir en toda clase de actividades que se relacionen
directa o indirectamente con la explotación, producción y comercialización del
cobre448. Por otro lado, la Corte de Apelaciones de Santiago desestimó un recurso de
446 Sobre la misma materia advirtió el señor Bertelsen, que debía considerarse la situación de las sociedades
mixtas. La comisionado Romo le explicó que esta eventualidad estaba contemplada en la frase “en forma
directa o indirecta a través de empresas en las que tenga participación o sea dueño”, en NAVARRO BELTRÁN,
El Estado empresario a la luz de la Constitución de 1980, op. cit., p. 35.
447En este sentido Vid. FERMANDOIS VÖHRINGER, A., Derecho Constitucional Económico, Ediciones Uni-
versidad Católica, Santiago de Chile, 2000; y COVARRUBIAS CUEVAS, I., “Subsidiariedad y Estado Empresario”,
en Revista de Derecho Público, Vol. 66, 2004, pp. 251-272.
448El citado artículo a la letra dispone: “Artículo 3º.- El objeto principal de la Corporación Nacional del
Cobre de Chile será ejercer los derechos que adquirió el Estado en las Empresas de la Gran Minería del Cobre y en
amparo económico interpuesto contra CODELCO fundado en que ésta mediante

la constitución de la sociedad filial “C.M.S. Sistemas y Equipos Mineros, S.A.”,
se estaría extralimitando de su objeto social, por cuanto dicha filial se orientaba a
“fabricar, comercializar y distribuir en Chile y en el extranjero maquinarias, equipos
y repuestos”. La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia que fue confirmada
por el máximo Tribunal desestimó el recurso, considerando que la actividad de
la filial estaba acorde con los términos de la habilitación otorgada por su estatuto
legal, en especial, el artículo 9º letra k)449. De tal modo, concluyó que CODELCO
no estaría incurriendo en una vulneración de la norma constitucional contenida
en el artículo 19, número 21, inciso segundo450, CPR.
2. La empresa pública no goza de privilegios, se regula por el Derecho Privado

La Constitución Política en el artículo 19, Nº 21, no sólo dificulta al Estado
la realización de actividades empresariales, exigiendo la previa obtención de una
autorización mediante ley de quórum calificado, sino que en los casos en que ésta
se haya obtenido impone como regla general que dichas actividades deben sujetarse
al Derecho común que regula a los particulares. La Constitución no posibilita, de
modo alguno, la iniciativa pública en la economía en forma exclusiva, no establece
reserva de actividades económicas a favor del Estado ni que éstas se pueden imponer
por el legislador. En todo caso, esta reserva puede ser a consecuencia no de una
potestad general, sino derivada del derecho de propiedad exclusiva del Estado sobre
algunos bienes que sí establece la Constitución, como las minas e hidrocarburos
o bien fundadas en razones de orden público o de seguridad nacional.
Asimismo, el precepto constitucional citado dispone que las excepciones a
la legislación común que se otorguen a las actividades empresariales del Estado
deberán ser conferidas mediante ley de quórum calificado. Así, sólo en virtud

la Compañía Minera Andina, con ocasión de la nacionalización ordenada en la disposición decimoséptima tran-
sitoria de la Constitución Política del Estado, para lo cual le corresponderá en especial: …g) En general, realizar,
en el país o en el extranjero, toda clase de actividades civiles, comerciales o de cualquiera otra naturaleza, que se
relacionen directa o indirectamente con la explotación, producción, manufactura, elaboración y comercialización
del cobre y otros metales o minerales, productos, subproductos y sustancias mencionadas en las letras precedentes, o
que sean necesarias o convenientes para la empresa;”.
449 Dicho precepto contiene la siguiente autorización: “Artículo 9º.- El Directorio tendrá la conducción
superior y la supervigilancia de la marcha de la Empresa, correspondiéndole las siguientes atribuciones: …k) Cons-
tituir, participar o tomar interés en corporaciones y sociedades, cualquiera que sea su naturaleza, dentro o fuera
del país, para el mejor logro de las metas de la Empresa, sin perjuicio de lo dispuesto en el decreto ley Nº 1.167,
de 1975, y modificarlas, disolverlas y liquidarlas”.
450 Vid.
sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 575-93, de 28 de abril de 1993 y sentencia
de la Corte Suprema, Rol Nº 29.728, de 25 de mayo de 1995.
de ley de quórum calificado las empresas públicas podrán escapar del régimen
común, pero en modo alguno ello tiene que identificarse con el otorgamiento de
privilegios arbitrarios, porque sino se contravendría lo dispuesto por el numeral
22 del artículo 19 de la Constitución Política que a la letra preceptúa:
“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:
22. La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán au-
torizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o
zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afectan a uno u otras. En el caso
de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse
anualmente en la Ley de Presupuestos”.
Ahora bien, que la empresa pública no goce de privilegios tampoco compor-
ta que esté sujeta a más gravámenes o cargas que sus competidoras del mundo
privado. Ello supone que cuando el Estado realiza actividades empresariales las
realiza en libre concurrencia con las empresas privadas, lo cual conlleva compe-
tencia entre esas distintas iniciativas. Una vez admitida la actividad empresarial
estatal no hay el predominio ni subordinación de una a otra. Este criterio ha sido
expresado por el legislador a propósito de transformaciones de empresas públicas
en sociedades mercantiles. Así, en la tramitación del proyecto relativo a la Em-
presa de Ferrocarriles del Estado, de modificación del D.F.L. Nº 94, de 1960,
el senador Miguel OTERO expresó: “En el fondo –a la Empresa de Ferrocarriles del
Estado– se la está equiparando para que pueda competir en igualdad de condiciones,
sin beneficios adicionales, pero tampoco con otros gravámenes, en el sector privado”.
Observación que fue complementada por el senador Andrés ZALDÍVAR en la misma
oportunidad: “Sin duda un ente como la Contraloría no podría efectuar auditorías
a una empresa privada que desarrolla una actividad productiva, pues ello sería abso-
lutamente paralizante”451.
Finalmente, que las empresas públicas se regulen en sus relaciones con los par-
ticulares por el Derecho privado no significa que no tengan una regulación propia
y unificada en algunos aspectos y que no diferencia entre empresa creada por ley
y empresa privada del Estado. Así, estas empresas están obligadas a proporcionar
sus informes y publicaciones al Congreso Nacional, de igual modo, si bien están
excluidas de las normas generales de Administración Financiera aplicables a los
organismos administrativos dispuestas por el decreto Nº 1.263, de 1975, el artículo
11 de la ley Nº 18.196, de 1982, ha establecido normas sobre administración
financiera y publicación de balances generales y estados financieros, aplicables
451 Diario de Sesiones del Senado, sesión 61ª, celebrada en miércoles 20 de mayo de 1992.
a las “empresas del Estado y aquellas en que el Estado, sus instituciones o empresas
tengan aporte de capital igual o superior al 50 por ciento”. Igualmente, en ambos
casos el control externo queda a cargo de la Contraloría General de la República,
artículo 16, inciso 2º de la LOC de la Contraloría Nº 10.336, por lo que respecta
“al cumplimiento de sus fines, la regularidad de sus operaciones y hacer efectiva la
responsabilidad de sus directivos o empleados y obtener la información o antecedentes
necesarios para formular un Balance Nacional”.
3. Las empresas públicas pre-constitucionales

Respecto de las empresas públicas pre-constitucionales, la Carta Política contie-
ne dos disposiciones transitorias que validan su existencia y su juridicidad acorde
con las nuevas reglas contenidas en la Constitución.
Así, la Disposición Tercera de la Constitución contiene un reenvío a la Cons-
titución Política de 1925, respecto de las normas constitucionales que van a
seguir rigiendo en la gran minería de cobre y las empresas consideradas como
tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la disposición 17ª transitoria de
la Constitución Política de 1925. En estos casos dispone el citado precepto que
dichas empresas “continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a
la fecha de promulgación de esta Constitución”.
Por su parte, para las empresas del Estado, públicas o privadas en la termino-
logía acuñada por la Contraloría General, existentes antes de la promulgación de
la Constitución, por la disposición constitucional transitoria cuarta, “Se entenderá
que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución
deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado,
cumplen estos requisitos en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no
se dicten los correspondientes cuerpos legales”.
4. Las empresas públicas por formar parte de

la Administración son fiscalizables por la Cámara de Diputados
En la organización constitucional se configura a la Cámara de Diputados como
un órgano fiscalizador del Gobierno. Es a esta Cámara a la que se le encomienda
“fiscalizar los actos del Gobierno” (artículo 52 Nº 1 inciso primero). En tal virtud,
se faculta que las comisiones especiales investigadoras, “podrán despachar citaciones
y solicitar antecedentes”. Por su parte, “los Ministros de Estado, los demás funcionarios
de la Administración y el personal de las empresas del Estado o de aquéllas en que
éste tenga participación mayoritaria, que sean citados por estas comisiones, estarán
obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les
soliciten” (artículo 52 Nº 1, letra c), inciso segundo). Esta disposición, introducida
por la Ley Nº 20.050, de Reforma Constitucional de 2005, aclara el ámbito en el

cual la Cámara puede ejercer su función fiscalizadora e infunde precisión sobre el
contorno de los órganos que integran el Gobierno y su Administración Pública.
Consiguientemente, el órgano “Gobierno”, aquel regulado por el Capítulo IV
de la Carta Política, que contiene disposiciones sobre el Presidente de la República,
los Ministros de Estado y, en especial, la Administración Pública se debe entender
en virtud del artículo 52, Nº 1, letra c), inciso primero de la Constitución Política,
que se extiende hasta incluir en esta noción a “las empresas del Estado y aquellas en
las que éste tenga participación mayoritaria”.
Con esta puntualización contenida en la Constitución Política, se entiende
que la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nº 18.918 somete a la misma
regulación a las empresas creadas por ley y a las empresas en las que el Estado “posea
una representación o aportes de capital mayoritario” para los efectos de la obligación
de remitir sus publicaciones al Congreso Nacional, asimilándolas a cualquier otro
órgano de la Administración del Estado, responsabilizándose a los Ministros por
intermedio del cual se relacionen del cumplimiento de esta obligación.
En tal sentido, el artículo 8º de la ley Nº 18.918, dispone que:
“Los organismos de la Administración del Estado, las personas jurídicas creadas por ley o las
empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario, remitirán
al Congreso Nacional sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos
relevantes concernientes a sus actividades.
En el caso de las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayori-
tario, la remisión de dichos antecedentes será responsabilidad del Ministerio por intermedio
del cual éstas se relacionen o vinculen con el Presidente de la República”.
Finalmente, en términos generales, tanto las empresas públicas de derecho
público y las empresas públicas de derecho privado, están sometidas a una doble
fiscalización política y jurídica (esta última relativa a aspectos financieros, que se
expondrá más adelante). La fiscalización política se lleva a cabo por la Cámara de
Diputados, mediante los procedimientos previstos en la propia Constitución y
en la Ley del Congreso Nº 18.918 y el Reglamento de la Cámara de Diputados
publicado en el Diario Oficial el 1 de marzo de 1999, tales como las solicitudes
de informaciones, acuerdos o sugerencias de observaciones y Comisiones Inves-
tigadoras.
74. EL CONTROL DE LA GESTIÓN

Atendiendo la diversidad y heterogeneidad de estructuras formales disímiles
sujetas a distintos regímenes que configuran el circuito administrativo de las
empresas públicas, no es extraño que existan diversos cauces para llevar a cabo el
control de su gestión. Entre las fórmulas que se practican para llevar a cabo este
control se encuentran: el control directo, el control articulado mediante un ente
de gestión y el control mediante otras empresas públicas.
A. EL CONTROL DIRECTO POR UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Se refiere al control que ejerce la Administración de la cual dependen (bien
sea nacional o municipal). En el caso de la Administración nacional, las empre-
sas públicas serán supervigiladas por el Presidente de la República a través del
Ministerio al cual se encuentran adscritas. Este control es típico de las empresas
mineras dependientes del Ministerio de Minería como es el caso de CODELCO,
ENAP y ENAMI, expresándose de forma intensa con la presidencia de la empresa
que recae en el Ministro de este ramo (éste es el caso de las tres grandes empresas
mencionadas).
En el caso de las empresas municipales, si ellas llegaran a constituirse previa ley
de quórum calificado, serían controladas por el Alcalde, máxima autoridad de la
Administración local a quien corresponde la dirección y administración superior
de la entidad local (artículo 56 LOCM), conjuntamente con el Concejo Munici-
pal como órgano fiscalizador, por lo cual está facultado conforme al artículo 79,
letra f ), LOCM, para “solicitar informe a las empresas, corporaciones o fundaciones
municipales”.
B. LA GESTIÓN ARTICULADA:
EL SISTEMA DE EMPRESAS PÚBLICAS (SEP)
Este tipo de gestión tiene por objeto armonizar la actividad empresarial realizada
por un gran número de entes empresariales públicos de distinta factura, que actúan
en el circuito económico en igualdad de condiciones con los agentes privados. Esta
modalidad de gestión busca que la actuación de las empresas públicas no entorpezca
la dinámica económica de mercado y también tiene el propósito de que la gestión
del sector empresarial público se realice con arreglo a cierta racionalidad común,
se facilite el control por parte del Gobierno de estos entes y todo ello coadyuve a
la eficiencia empresarial pública.
1. Antecedentes del SEP

La Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), entidad que asumió
el rol de impulsar el desarrollo industrial del país, es la organización de la cual
dependen numerosas empresas públicas, creadas en asociación con el Fisco (como
socio minoritario). Por ello, es en torno a la CORFO que se formularon los pri-
meros esfuerzos por tener una gestión articulada de las empresas dependientes de
este organismo.
En un contexto en el que el sector privado se ha fortalecido y es capaz de llevar
a cabo las inversiones que plantea el progreso del país, CORFO debió, entonces,
redefinir su misión reorientando su rol de fomento productivo hacia el desarrollo
de las capacidades competitivas de las empresas chilenas, especialmente las de
menor tamaño. Todo ello ha conllevado a que la institución necesariamente separe
la actividad de fomento de la actividad productiva de la gestión empresarial que
le corresponde como propietario de empresas del Estado.
En una primera instancia, esta labor dentro de la institución estuvo a cargo
de una Gerencia para luego aprovechar la práctica propia de la entidad de crear
Comités. Los Comités son entidades desconcentradas que tienen una actividad
administrativa autónoma y son creados con finalidades específicas. En estos Co-
mités se reúnen representantes del mundo privado y público para abordar tareas
estratégicas para el país. Así, tienen el Comité Pro Industria, Fondo de Compen-
saciones Industriales, Chile-Calidad, Centro Nacional de la Productividad, al igual
que el Comité Sistema de Empresas Públicas.
De este modo, el Sistema de Empresas Públicas (SEP)452, como ente especial
de gestión, es un Comité autónomo que nace bajo el alero y en torno a las em-
presas “CORFO”. Este Comité es consecuencia de la política modernizadora del
Estado, que tuvo que responder directamente a las exigencias de separar la labor
de fomento de la actividad de producción de la administración de empresas. La
primera constituye una actividad característica de la entidad, mientras que la
segunda, esto es la labor de administrar empresas o filiales de la Corporación, fue
una consecuencia del incremento de las entidades empresariales que la entidad
tuvo que ir haciéndose cargo por razones históricas. Más aun, “la gestión de estas
empresas tiene en la actualidad objetivos y medios muy diferentes a los del fomento
productivo, requiere de un perfil técnico, organizacional, presupuestario y de un ma-
nejo de relaciones institucionales también distinto, por lo que debe ser desempeñada
en forma independiente”453.
Los antecedentes del Sistema de Empresas Públicas datan de 1997, en que el
Consejo de CORFO, por acuerdo Nº 1.879, puesto en ejecución por resolución
(A) Nº 18 de su Vicepresidente Ejecutivo, aprobó la creación del Comité Sistema
Administrador de Empresas (SAE), el cual reemplazó a la tradicional Gerencia de
452 Vid. www.comitesep.cl [consulta: 30 de septiembre de 2005].

453Vid. CORFO, “Colaboración para competir: el nuevo sistema de Fomento, 1996”, citado en Historia
de CORFO (en línea) en www.corfo.cl [consulta: 30 de septiembre de 2005].
Empresas CORFO. Dentro de las funciones del SAE se encontraban las de ejercer
todos los derechos que como socio, accionista o propietario le correspondían a
CORFO en las distintas sociedades, designando a los directores de las empresas
y controlando su desempeño. Además, este Comité se encargó de coordinar los
procesos de privatización de las empresas sanitarias y algunas eléctricas.
Durante los 3 primeros años de su funcionamiento (1997-2000), el SAE se
abocó principalmente a llevar adelante procesos de incorporación de capital privado
en las empresas sanitarias que se resumen a continuación:
1) Contrato de gestión con inversión Planta Desaladora de Antofagasta, II
Región (1998).
2) Venta de paquete accionario y aumento de capital de ESVAL, V Región.
(1998).
3) Venta de paquete accionario y aumento de capital de EMOS (hoy Aguas
Andinas S.A.), Región Metropolitana (1999).
4) Venta de paquete accionario de ESSAL, X Región (1999).
5) Venta de paquete accionario y aumento de capital de ESSEL, VI Región,
(1999).
Durante 1998 y 1999 se privatizaron, mediante la venta del 100% de las acciones,
la empresa eléctrica EDELAYSEN S.A., con operaciones en la XI Región y la em-
presa de transporte marítimo TRANSMARCHILAY, que operaba en las Regiones
X y XI. Finalmente, durante el año 2000, se culminó el proceso de incorporación
de capital privado en ESSBIO S.A., empresa sanitaria de la VIII Región.
En el año 2000, se otorga al SAE la facultad de servir al Estado de organismo
técnico asesor en los términos del artículo 6º, letra a) del D.F.L. Nº 211, de 1960,
(Ley Orgánica de CORFO) con relación al control de gestión de las empresas del
sector estatal que se relacionen con el Gobierno a través de los distintos Ministerios
y siempre que sea expresamente requerido para ello. Además, se aumentó de cinco
a seis el número de miembros del Consejo Directivo. Esta nueva función resultó
ser la antesala para cambiar los estatutos del Comité SAE, transformándolo en
un organismo con competencias importantes de carácter general que traspasaron
las estrictas fronteras de las empresas “CORFO”.
2. Creación y modelación del SEP

Así, en la sesión del 25 de junio de 2001, el Consejo de CORFO adopta el
acuerdo Nº 2.147, el que fue puesto en ejecución por la resolución (A) Nº 86, de
29 de junio del mismo año, por el que se da vida jurídica al Comité Sistema de
Empresas (SEP) de CORFO, mediante las siguientes principales modificaciones
a los estatutos del ex Comité SAE:
1) Se sustituyó su denominación “Sistema Administrador de Empresas” y su

sigla “SAE”, por “Sistema de Empresas”, con la sigla “SEP”;
2) Dentro de la facultad de servir al Estado de Organismo Asesor Técnico en
relación con el control de la gestión de empresas del sector estatal, se incluyó la fa-
cultad de proponer a las personas que deban integrar sus Consejos o Directorios;
3) Se aumentó el número de los miembros de su Consejo Directivo de seis a
nueve;
4) Se le impuso la obligación de confeccionar y presentar una Memoria Anual
al Presidente de la República y a los Presidentes del Senado y de la Cámara de
Diputados, acerca de sus actividades y de los resultados de las empresas en que
tenga injerencia el SEP.
Estas nuevas funciones del SEP lo tornan en un organismo estratégico para la
dirección y coordinación de la actividad empresarial del Estado. En los años subsi-
guientes, se incrementará la relevancia del SEP con dos importantes disposiciones
legales que dan cuenta del rol básico que este organismo ocupa.
En diciembre de 2002 se dicta la ley Nº 19.847, norma que facultó al Presidente
de la República para otorgar la garantía del Estado a los créditos que contraigan
o a los bonos que emitan las empresas Metro S.A., Merval S.A., Ferrocarriles del
Estado y ENAMI. Una de las exigencias que dispuso la citada ley fue la contenida
en su artículo 2º por el que se disponía que las citadas empresas del Estado, para
obtener la garantía estatal referida, deberán suscribir previamente un convenio
de programación con el Comité Sistema de Empresas (SEP) en el que se espe-
cificarán los objetivos y los resultados esperados de su operación y programa de
inversiones, convirtiendo al SEP en la contraparte de un convenio orientado a
garantizar la eficacia y eficiencia de las inversiones que realizarán importantes
empresas del Estado.
En mayo de 2003, mediante la dictación de los D.F.L. Nºs. 22, 23, 24 y 25, se
modificaron las normas que crearon la Empresa de Correos de Chile, la Empresa
de Abastecimientos de Zonas Aisladas, la Empresa de Ferrocarriles del Estado y
las Empresas Portuarias Estatales, respectivamente, en materia de composición e
integración de sus Directorios, facultando al Consejo de CORFO, o a alguno de
sus Comités, para designar a los miembros de sus Directorios. En virtud de lo
anterior, el Consejo de la Corporación de Fomento de la Producción, en su sesión
de 5 de septiembre de 2003, modificó el acuerdo Nº 1.879, que creó el Comité
SEP, incorporando a sus facultades la de designar a los Directores o Consejeros y
a los Presidentes y Vicepresidentes de las empresas mencionadas.
Con todo, hay importantes empresas públicas que no están integradas al SEP,
éstas son: la Corporación Nacional del Cobre (CODELCO), la Empresa Nacional
del Petróleo (ENAP) y Televisión Nacional de Chile (TVN).
3. Empresas públicas y sociedades con control de gestión por parte del SEP
Sistematizando las Empresas Públicas y Sociedades con control de Gestión por
parte del Sistema de Empresas Públicas, se pueden formar tres grupos de empresas
de acuerdo a la titularidad de la propiedad que se ostenta sobre las mismas:
1er GRUPO: Empresas CORFO
Está constituido por aquellas empresas en las que la entidad es propietaria de capital
o acciones. Dentro del grupo de empresas CORFO, se encuentran dos subgrupos:
a) El subgrupo de empresas del sector sanitario
A contar del año 1990, este sector tuvo una fuerte reestructuración que signi-
ficó la transformación de los Servicios Sanitarios dependientes del Ministerio de
Obras Públicas (MOP) a sociedades anónimas donde el accionista mayoritario era
CORFO, creándose paralelamente un ente regulador y fiscalizador que es la Super-
intendencia de Servicios Sanitarios, como organismo descentralizado del MOP. En
este contexto y acorde con la política de Gobierno, se inició durante el año 1998
un proceso de incorporación de capital privado que finalizó el año 2004, con la
adjudicación de los derechos de explotación a 30 años de: la Empresa de Servicios
Sanitarios de Tarapacá S.A. (ESSAT S.A.), la Empresa de Servicios Sanitarios de la
Araucanía S.A. (ESSAR S.A.) y de la Empresa de Servicios Sanitarios de Magallanes
S.A. (ESMAG S.A.), lo que significó para el Estado ingresos por 6.538.853 Unidades
de Fomento. Con esta licitación, las 13 Empresas Sanitarias de CORFO cuentan
con gestión e inversión privada. Durante el año 2004 se procedió a la fusión de las
8 empresas sanitarias cuyo derecho de explotación fue traspasado a privados, siendo
7 de ellas absorbidas por la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A.,
ESSAN S.A.
Actualmente, CORFO es accionista mayoritario en dos empresas sanitarias,
las cuales son: ESSAN S.A. y Lago Peñuelas S.A.
Adicionalmente, CORFO mantiene importantes porcentajes de participación
(aunque no mayoritarios) en las empresas sanitarias que fueron privatizadas me-
diante la venta de paquetes accionarios controladores. Éstas son:
EMPRESA PORCENTAJE ACCIONARIO DE CORFO
AGUAS ANDINAS S.A. 34,98%
ESSBIO S.A. 43,44%
ESVAL S.A. 29,43%
ESSAL S.A. 45,46%
b) El subgrupo de empresas CORFO integrado por 8 sociedades

Estas empresas están vinculadas a distintos rubros del quehacer económico y
del desarrollo productivo nacional, éstas son:
– Comercializadora de Trigo S.A.

– Empresa Nacional del Carbón S.A.
– Empresa del Transporte de Pasajeros Metro S.A.
– Geotérmica del Tatio S.A.
– Polla Chilena de Beneficencia S.A.
– Sociedad Agrícola Sacor Ltda.
– Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Ltda.
– Zona Franca de Iquique S.A.
2º GRUPO: Empresas Públicas diversas que se relacionan con el Gobierno a
través de un Ministerio
Este grupo está constituido por empresas creadas por ley, que se relacionan
con el Gobierno por intermedio de los Ministerios que encabezan cada sector.
En estas empresas CORFO no tiene participación en su capital; sin embargo, se
encuentran sujetas al control de gestión o asesoría técnica del Comité SEP, por
solicitud expresa del respectivo Ministerio.
Según el sector del cual dependen, las empresas se agrupan del siguiente modo:
1) Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
Empresa de Correos de Chile
Empresa de los Ferrocarriles del Estado
2) Ministerio de Minería
Empresa Nacional de Minería
3) Ministerio de Economía
Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas
3er GRUPO: Empresas Portuarias
La ley Nº 19.542, de diciembre de 1997, de modernización del sector portuario
estatal, creó diez empresas de derecho público, sucesoras legales de la Empresa
Portuaria de Chile que tenían por objeto la “administración, explotación, desarro-
llo y conservación de los puertos y terminales” (artículo 4º). Estas empresas fueron
habilitadas para “realizar su objeto directamente o a través de terceros. En este último
caso, lo harán por medio del otorgamiento de concesiones portuarias, la celebración
de contratos de arrendamiento o mediante la constitución con personas naturales o
jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas” (artículo 7º).
Todas las empresas ya han cumplido más de siete años de existencia generando
procesos de concesión que involucran a más de 18 millones de toneladas de carga
general que representan el 70% de las transferencias totales de nuestros puertos.
La línea estratégica más relevante es la consolidación de un modelo “Landlord”
o de Estado propietario, en que el Estado se reserva el derecho y la propiedad, lo
que le permite planificar a largo plazo el uso del borde costero de aptitud por-
tuaria, dejando en manos privadas todas las tareas de la gestión directa y de la

infraestructura portuaria.
C. CONTROL MEDIANTE OTRAS EMPRESAS PÚBLICAS

Este grupo se ha incrementado con las políticas de asociación y crecimiento de
las actividades de las empresas públicas, desarrolladas en respuesta a las exigencias
que les impone la competencia internacional en un contexto de globalización de
la economía.
Se incluyen en este grupo las sociedades filiales de otras empresas públicas
creadas para poder llevar a cabo proyectos que por sí solas no podrían o bien para
gestionar autónomamente ciertos rubros de su actividad.
Así, pertenece a este rubro Geotérmica del Norte S.A., sociedad anónima
constituida en 2002 entre CODELCO 50,01% y Empresa Nacional del Petróleo
49,09%, orientada a la investigación, exploración y explotación de yacimientos
geotermales ubicados en la Primera, Segunda y Tercera Región del país. Las razo-
nes para su creación son que “al participar ambas empresas en el desarrollo de este
nuevo recurso energético, se aprovechan las sinergias entre éstas para prospectar fuentes
geotérmicas de gran importancia, considerando que Chile está en situación privilegiada
en cuanto a recursos geotérmicos debido a sus características geológicas y a su posición
geográfica en el llamado ‘Círculo de fuego del Pacífico’”454.
Igualmente, el Complejo Portuario Mejillones S.A. (CPM) constituye una
filial de CODELCO, cuyo objeto es proyectar, construir y explotar un puerto en
la bahía de Mejillones, II Región de Antofagasta.
El Grupo ENAP, que cuenta con una participación de mercado cercana al 85%
de los combustibles líquidos del país, tiene bajo la Línea de Negocios de Explora-
ción y Producción (conocido como E&P) a la empresa Sipetrol S.A. y bajo la Línea
de Negocios de Refinación, Logística y Comercialización (R,L&C) a la empresa
ENAP Refinerías S.A., ambas creadas con el objeto de mejorar la competitividad
de la empresa para abordar negocios de mayor escala. En el caso de Sipetrol S.A.
su actividad está orientada al estudio y análisis de nuevos proyectos petroleros en
el mundo, contando con alrededor de 10 campos en producción, en 6 países.
D. LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA Y LA FISCALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Los cambios que han venido ocurriendo en las empresas públicas, por la ade-
cuación de sus normas legales que ha impuesto la Constitución, han propiciado,
454 Vid. CODELCO, Asociaciones de negocio (en línea) en www.codelco.cl (consulta el 3 de octubre de
2005).
igualmente, cambios en la regulación financiera de estos organismos. Un dato

importante es que las empresas del Estado y de todas aquellas en que el Estado,
sus instituciones o empresas tengan aporte de capital igual o superior al 50 por
ciento, están exentas de la aplicación de la Ley de Administración Financiera del
Estado aprobada por decreto ley Nº 1.263, de 1975, salvo en lo que corresponde a
los artículos 29 y 44. Así lo dispone el artículo 11, inciso 5º, de la Ley Nº 18.196,
sobre disposiciones complementarias de administración financiera, personal y de
incidencia presupuestaria.
Con todo, conforme lo dispone el inciso 6º del artículo 11 de la ley Nº 18.196,
las empresas que dependen o se relacionan con el Ejecutivo a través del Ministerio
de Defensa Nacional, se siguen rigiendo por las disposiciones actualmente vigen-
tes para dichas empresas, por lo que escapan a las particularidades por las que
en común han ido transitando los demás organismos públicos empresariales.
Las principales reglas de administración financiera que las empresas públicas
deben cumplir son las siguientes:
1) La obligación general de publicar anualmente su información financiera.
Así lo dispone el artículo 11, inciso 1º, de la ley Nº 18.196, que a la letra precep-
túa: “Las empresas del Estado y de todas aquellas en que el Estado, sus instituciones o
empresas tengan aporte de capital igual o superior al 50 por ciento, deberán publicar
sus balances generales y demás estados financieros anuales debidamente auditados. La
forma, contenido y oportunidad de publicación de los estados financieros serán idénticos
a los que se exijan a las Sociedades Anónimas abiertas”;
2) Tendrán un sistema presupuestario propio “que –dice el artículo 11 inciso 2º
de la ley Nº 18.916– comprenderá: un presupuesto de operación, un presupuesto de
inversiones y un presupuesto de contratación, desembolso y amortizaciones de créditos,
los que deberán ser operados a través de un Presupuesto Anual de Caja, que coincidirá
con el año calendario”. Por su parte, el inciso tercero de la norma citada dispone
que: “El Presupuesto Anual de Caja señalado precedentemente se aprobará a más
tardar el 31 de diciembre del año anterior al de su vigencia mediante decreto exento
conjunto de los Ministerios de Hacienda y de Economía, Fomento y Reconstrucción, el
que deberá además ser suscrito por el Ministerio a través del cual la respectiva empresa
se relaciona con el Ejecutivo. Si a tal fecha el decreto respectivo no hubiere sido suscrito
por alguno o ninguno de estos dos últimos Ministros, regirá el presupuesto contenido
en el decreto expedido por el Ministro de Hacienda, sin perjuicio de la firma posterior
por parte de el o los Ministros antes señalados”;
3) Las normas sobre formulación y clasificación presupuestaria serán estable-
cidas por decreto exento conjunto de los Ministerios de Hacienda y Economía,
Fomento y Reconstrucción. El inciso 4º del precepto citado señala que “las normas
sobre formulación y clasificación presupuestaria a las que deberán ajustarse las em-
presas indicadas en el presente artículo para la elaboración de sus presupuestos, como
asimismo los plazos que deberán observarse para dicha formulación, serán dictados
mediante decreto exento conjunto de los Ministerios de Hacienda y de Economía,
Fomento y Reconstrucción. El mismo decreto señalará la forma y oportunidad de
las informaciones sobre ejecución presupuestaria, física y financiera, que deberán
proporcionar”;
4) Están sujetas a las mismas normas financieras, contables y tributarias que
rigen para las sociedades anónimas abiertas y sus balances y estados financieros
requieren ser auditados por firmas externas455;
5) Se sujetan como sociedades anónimas abiertas a la supervisión de la Super-
intendencia de Valores y Seguros, con independencia del control que le compete
a la Contraloría General de la República456. La tendencia del legislador, como
se ha venido exponiendo, ha sido dejarlas de investir como servicios públicos
descentralizados y, en cambio, ha tendido a articularlas como sociedades anóni-
mas y a hacerles extensible el régimen jurídico y el control aplicable a este tipo
de compañías. Expresamente, la ley Nº 18.177 de 1989 así lo consignó para las
sociedades anónimas que surgirían de la transformación de las empresas públicas
sanitarias. Así la citada ley estableció que esas sociedades “se regirán por las normas
de las sociedades anónimas abiertas”, “quedando sometidas a la fiscalización de la
Superintendencia de Valores y Seguros”.
455
La Ley Orgánica de la Empresa de Ferrocarriles, aprobada por D.F.L. Nº 1, de 1993, dispone: “Ar-
tículo 30: La Empresa en sus actividades estará sujeta a las mismas normas financieras, contables y tributarias que
rigen para las sociedades anónimas abiertas y sus balances y estados de situación deberán ser sometidos a auditorías
por firmas auditoras externas de reconocido prestigio”. En el mismo sentido la ley Nº 19.542, para las empresas
portuarias, dispone: “Artículo 41.- Las empresas estarán sujetas a las mismas normas financieras, contables y
tributarias que rigen para las sociedades anónima abiertas. Sus balances y estados de situación deberán ser someti-
dos a auditorías de firmas auditoras externas”. Para TVN, la ley Nº 19.132, ordena: “Artículo 24.- Televisión
Nacional de Chile, en sus actividades financieras, estará sujeta a las mismas normas financieras y tributarias que
rigen para las sociedades anónimas abiertas y sus balances y estados de situación deberán ser auditadas por firmas
auditoras externas de primera categoría. No se aplicarán a la Corporación las normas de régimen y administración
económica que rigen a las empresas del Estado”.
456 El decreto ley Nº 3.538, de 1980, del Ministerio de Hacienda, que Crea la Superintendencia de Valores
y Seguros, atribuye, en su artículo 3º letra e), a esta entidad la fiscalización de las sociedades anónimas. Por
su parte, la La Ley Orgánica de la Empresa de Ferrocarriles, aprobada por D.F.L. Nº 1, de 1993, dispone:
“Artículo 38: La Empresa quedará sujeta a la tuición y fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros
en los mismos términos que las sociedades anónimas abiertas”; y el “Artículo 39: Todo informe de los auditores
externos deberá ser enviado de inmediato a la Superintendencia de Valores y Seguros para su revisión y análisis”.
En la misma senda, la ley Nº 19.542, para las empresas portuarias, dispone: “Artículo 44.- Las empresas
quedarán sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros”.
6) Las empresas públicas, tanto de derecho público como las de derecho pri-
vado, están sometidas salvo excepción expresa de la ley457 a la fiscalización de la
Contraloría General, conforme a lo prescrito por los artículos 98 y 99 de la Cons-
titución Política que le atribuye el control externo sobre la Administración. En tal
sentido, el término Administración se entiende como el conjunto de órganos que
colaboran con el Presidente en su función de gobierno y administración como lo
señala el artículo 1º de la LOCBGAE. En términos generales, conforme lo prevé
el artículo 16 de la ley Nº 10.336 (LOCCGR), el que en sus incisos 1º y 2º alude,
respectivamente, a las “Empresas del Estado” y a las “empresas, sociedades o entidades
públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centrali-
zadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción,
o, en las mismas condiciones, representación o participación”. En el primer caso, su
fiscalización se realizará sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de
Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la
Superintendencia de Valores y Seguros sobre el Instituto de Seguros del Estado y la
Caja Reaseguradora de Chile y del que desarrolla la Superintendencia de Seguridad
Social sobre las instituciones y entidades sometidas actualmente a su fiscalización.
En el caso de las sociedades en las que el Estado tiene participación de capital
mayoritario la fiscalización que realice la Contraloría tendrá por objeto “cautelar
el cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad
de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y
obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional”.
La Contraloría, conforme lo prevé el artículo 34 de su Ley Orgánica Constitucional,
es la encargada de realizar las funciones de examen de las cuentas de las operaciones
de las empresas del Estado y, en general, de todos los organismos cuyos presupuestos
no estén contemplados dentro del Presupuesto General de la Nación.
75. CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

La tipología de las empresas públicas como se ha ido describiendo es sumamente
diversa y difícilmente reconducible a modelos estándares, no obstante se puede
adoptar cuatro criterios que permitan agruparlas:
A. ATENDIENDO A SU FORMA JURÍDICA

Pueden existir empresas públicas creadas con personalidad jurídica de Derecho
Público (las diez Empresas Portuarias, la Empresa de Ferrocarriles del Estado,
457 En esta situación se encuentra EFE, por cuanto el legislador moduló su forma de fiscalización de
forma particular dejando esta tarea en manos de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Televisión Nacional, etc.) o con forma de sociedades mercantiles (Metro S.A.,

Comercializadora de Trigo S.A., Polla Chilena de Beneficencia S.A., etc.).
En el primer caso, se crean directamente por la ley y son empresas 100% de
capital del Estado. Constituyen personas jurídicas que por su origen pertenecen
al Estado-nación, con todas las implicancias que esa generación conlleva para su
regulación y, en el segundo, se exigirá que la participación de la Administración
en el capital de la sociedad sea mayoritaria. En ambos casos, sin embargo, estarán
sujetas a las disposiciones del Derecho privado en su actuación ad extra, esto es,
en sus relaciones con terceros.
El Derecho Público, en el primer caso, se aplicará internamente. En las leyes
de su creación se establecen: su organización básica, su objeto social, los instru-
mentos que puede ejercer en su actividad, v. gr. si puede contratar o debe licitar,
si debe prestar directamente el servicio o lo puede hacer a través de terceros vía
concesión, etc., ello con independencia de que las normas de Derecho Público
que las regulan remitan su actuación “ad extra”, al ordenamiento jurídico privado
y al régimen laboral. Las empresas del Estado creadas bajo la forma de derecho
público, en concordancia con lo que dispone la Constitución Política en el artículo
19 Nº 21, han venido pasando por una adecuación de las leyes que las regulan,
y por mandato de las nuevas disposiciones legales aprobadas han sido, caso a
caso, sometidas no obstante su naturaleza de derecho público, al régimen de las
sociedades anónimas abiertas. Esto sucede con la Empresa de Ferrocarriles del
Estado (artículo 30 D.F.L. Nº 1, de 1993); Empresas Portuarias (artículo 41, ley
Nº 19.542), y Televisión Nacional de Chile (artículo 24 de la ley Nº 19.132).
En las sociedades públicas mercantiles, su creación dependerá de una autoriza-
ción otorgada por una ley de quórum calificado, lo que manifiesta el núcleo duro
de derecho público de estas empresas, que luego serán formalmente constituidas
por un negocio jurídico privado ante Notario Público.
B. ATENDIENDO AL TIPO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA QUE REALIZAN

Según que ésta constituya un servicio público (ej.: transporte urbano de pasaje-
ros, suministro de agua, etc.) o una actividad de producción y/o comercialización
de bienes (concentrados de cobre, fundición, petróleo, etc.).
C. ATENDIENDO A LA AUTONOMÍA DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS

Es evidente que en el caso de aquellas empresas constituidas bajo forma de
sociedades mercantiles, éstas no son organismos autónomos, prevaleciendo su
carácter instrumental. Pero cuando se refiere al grupo de empresas públicas de
derecho público, las más importantes por su relevancia económica y social, se ha
actualizado el debate en torno a si es necesario dotarlas de autonomía respecto

del Gobierno. Por lo pronto, sólo Televisión Nacional de Chile (TVN), en virtud
de su ley Nº 19.132, se constituye como una “persona jurídica de derecho público
y constituye una empresa autónoma del Estado” (artículo 1º). Su dirección está
encomendada a un Directorio integrado por 7 miembros, cuyos nombramientos
tienen distinto origen. Así, el Director Presidente será designado libremente por
el Presidente de la República y los otros seis directores serán designados por el
Presidente de la República con acuerdo del Senado, en un procedimiento reglado
por el artículo 4º de la ley y durarán 8 años en sus cargos.
No obstante, aprovechando el contexto favorable a profundizar los niveles de
profesionalización de los cuadros de gestión de la Administración, en el Congreso
se ha generado una opinión contraria a que el Gobierno, a través de los Ministros,
tenga injerencia directa en la marcha de las empresas públicas. En el contexto de
la discusión en la Comisión de Hacienda del Senado sobre el proyecto de ley de
gobiernos societarios, se acordó impedir el nombramiento de Ministros como
miembros de los Directorios de las empresas del Estado. Cabe recordar que esta es
la situación actual de los directorios de ENAP, CODELCO y ENAMI. Este criterio
no es compartido por el actual Jefe de Estado, el que ha manifestado su abierto
desacuerdo por considerar que con ello se neutraliza una herramienta que permite
obtener una mejor eficiencia en la gestión de temas puntuales de sus carteras.
D. ATENDIENDO A LA FORMA DE CONTROL

Puede diferenciarse entre empresas directamente controladas por un Ministe-
rio como cabeza del sector al cual están adscritas o controladas a través de otras
empresas públicas (cuando se trata de filiales de éstas) o por un ente de gestión
como es el Sistema de Empresas Públicas, que como se ha señalado nació en el
contexto de las empresas CORFO pero, que hoy en día, su actividad de gestión
empresarial en materia de empresas públicas se ha expandido. Así, el artículo 4º
del D.F.L. Nº 10, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
dispone que el Directorio de la Empresa de Correos de Chile, dependiente del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, será nombrado “por el Consejo
de la CORFO o de alguno de aquellos comités a que se refiere el artículo 7º del D.F.L.
Nº 211, de 1960, al que dicho Consejo haya delegado expresamente esta función”.
E. ATENDIENDO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LA QUE PERTENECEN

Pueden ser empresas públicas estatales o municipales. Cabe señalar que por
el esquema de descentralización que rige en nuestro medio, sólo los municipios
junto con el Gobierno nacional otorgan prestaciones directas a los ciudadanos,
por ello básicamente las empresas públicas son órganos empresariales del nivel
estatal y, muy excepcionalmente, lo son de las municipalidades. En este último
caso, son muy escasas las empresas locales por las restricciones que se derivan de
la necesidad de contar con una ley de quórum calificado para ser autorizada para
ejercer actividades empresariales y, además, porque es el Presidente de la República
el que tiene la iniciativa legislativa exclusiva en esta materia.
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LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 1

2 GLADYS CAMACHO CÉPEDA

DR. ROLANDO PANTOJA BAUZÁ

Edición Bicentenario 2010

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

COORDINADOR ACADÉMICO: Dr. Rolando Pantoja Bauzá

LA ACTIVIDAD SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO - TOMO IV

De pie, de izquierda a derecha, los profesores Manuel Tobar Leiva,

Este libro ha sido posible gracias al apoyo de la Facultad de Derecho de la

ABREVIATURAS USADAS EN ESTA OBRA

ADP : Atributos y Perﬁl del Alto Directivo Público

DOS : Dirección de Obras Sanitarias

LOCGAR : Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regio-

SQUIEBRAS : Superintendencia de Quiebras

1. INTRODUCCIÓN: SOBRE EL ENJUICIAMIENTO DE LA ACTIVIDAD

5. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD ......................................................... 62

10. LOS ANTECEDENTES: LA AMPLITUD DE LA POLICÍA COMO RASGO

11. EL ORDEN PÚBLICO COMO FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD DE

14. LOS LÍMITES DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN ..................................... 108

19. LA TÉCNICA DE INSPECCIÓN ............................................................... 129

20. ANTECEDENTES ................................................................................ 137

C. Protagonismo del reglamento en la dirección de la eco-

31. LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD ...................................................... 235

E. Atendiendo al tipo de gestión que se les aplica, los servicios

49. ORGANIZACIÓN REGULADORA DE LOS SERVICIOS ELÉCTRICOS ................. 314

A. Término de la subvención por cumplimiento y la posibi-

1. Antecedentes del SEP ......................................................... 434

chilenos– de glosar adecuadamente y, menos aún, de ejercer una crítica construc-

1. La actividad interna, mixta y externa

2. La actividad de Derecho público

o común, como solución para escapar al rigorismo supuestamente excesivo del

3. La actividad jurídica y la actividad material, real o técnica

4. La actividad unilateral y la actividad contractual

ceros –ajustándose a la legislación de contratos del sector público– los pertinentes

b) Es, por deﬁnición, unilateral e imperativa o autoritaria, desarrollada, por

diferentes: desde el simple deber de comunicación, inscripción o registro, pasando

derechos de los ciudadanos adquiere un determinado umbral de intensidad o

De igual forma, y como ha señalado S. Muñoz Machado, con la promulgación

adecuada y suﬁciente de la acción de la Administración, por imposibilidad para

1º. El trazado de la frontera es, en sí mismo, resultado de una decisión públi-

de la acción de los ciudadanos o particulares, en función de ﬁnes y objetivos de

la expropiación forzosa; preferencia para determinadas concesiones de dominio

la correspondiente actividad con atribución de su titularidad a la Administración

constitucionalmente protegidos; con la consecuencia de que a priori ningún

a) Existe una doctrina consolidada, al tenor de la cual el concepto compren-

ner) y 24 de julio de 2003 (asunto Altmark Trans GMBH, Regierungspräsidium

iii) En materia de sanidad, el criterio general es que se trata de un sector econó-

consecuencia de reaﬁrmación de lo público: el deber de la Unión y los Estados

tanto, iii) el monopolio de iure, aunque no necesariamente de facto, por parte de

público funcional, en términos que lo hacen equivalente a la noción europea de

demanda exclusivamente la “corrección” –conforme al principio de proporcionali-

Uno de los postulados elementales de la teoría de la organización es el de la

telecomunicaciones, el correo, el ferrocarril y la energía. Pues el punto de penetra-

Se está, pues, ante la respuesta a fenómenos en curso que imponen la reestruc-

De todo lo cual puede deducirse que el cumplimiento hoy por el Derecho y

el acceso a y la utilización de la red para la efectividad de la competencia y, por

Pues, en tanto que forma de actuación administrativa, la regulación trae causa

(en términos comparativos con los estándares continental-europeos) cooperación

sentada con ocasión de su Sentencia de 1993 sobre el Tratado de Maastricht– que

del Estado) estaría representado por el desapoderamiento de éste, en el contexto

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Los cambios económicos y sociales acontecidos en nuestro país, desde el últi-

trinas han permitido estructurar un pensamiento propio explicativo de la realidad