FIADI-09 Revisata Derecho Informatico

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Época
Revista Iberoamericana de Derecho Informático
(Segunda Época - Segundo Semestre 2020 - Número 9)
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A
Época

(Segunda Época - Segundo Semestre 2020 - Número 9)
DIRECTOR ACADÉMICO
PROF. MG. BIBIANA BEATRIZ LUZ CLARA
EDITOR GENERAL
PROF. DR. JOSE HERIBERTO GARCIA PEÑA
CONSEJO ASESOR
PRESIDENTE DEL CONSEJO ASESOR
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PROF. MÁSTER. AUGUSTO HO SÁNCHEZ

PROF. HORACIO FERNÁNDEZ DELPECH
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PROF. DRA. MYRNA ELIA GARCÍA BARRERA
PROF. DR. VALENTÍN CARRASCOSA LÓPEZ
REPRESENTANTE LEGAL
PROF. MARCELO BAUZA RELLY
Presidente de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática
COORDINADORES
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PROF. MÁSTER. YOSELIN VOS CASTRO
COMITÉ EDITORIAL
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Profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla.
Doctor en Estudios Legales por la Atlantic International University. México.
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por la Universidad de Salamanca. España.
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Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina. Argentina.
PROF. DRA. LAURA NAHABETIÁN BRUNET

Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Católica del Uruguay.
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la República. Uruguay.
PROF. DR. LORENZO COTINO HUESO

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universitat de València.
Doctor en Derecho por la Universitat de València. España.
PROF. DR. LORENZO MATEO BUJOSA VADELL

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca.
Doctor en Derecho por la Universidad d Salamanca. España.
PROF. DRA. MÓNICA LASTIRI SANTIAGO

Profesora de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III.
Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III. España.
PROF. DR. NELSON REMOLINA ANGARITA

Profesor de Derecho Comercial de la Universidad de los Andes.
Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Javeriana. Colombia.
PROF. DR. RUPERTO PINOCHET OLAVE

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Talca.
Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona. Chile.
PROF. DRA. TERESA RODRÍGUEZ DE HERAS BALLEL
Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid.
Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. España.
DRA. VILMA SÁNCHEZ DEL CASTILLO

Letrada de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Costa Rica.
INFORMÁTICA Y DERECHO
REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO INFORMÁTICO (SEGUNDA ÉPOCA)
SEGUNDO SEMESTRE 2020 - NÚMERO 9
PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
ALCIDES ANTÚNEZ SÁNCHEZ

La ventanilla única de certificación ambiental en el e-goverment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
FERNANDO MARTÍN ROBLES SOTOMAYOR, ABEL MARTÍN SEBASTIÁN

RABANAL CARRILLO, ADRIANA FELICITA DOMÍNGUEZ RIVAS,
EDGAR ALEJANDRO ALVARADO LEÓN, JUAN ACHING SÁNCHEZ
Actual panorama de la educación virtual, conforme a los lineamientos establecidos
por la ONU en su objetivo 4, dentro de su agenda 2030 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
LUIS ENRIQUE VÁZQUEZ DE LA PAZ Y JORGE DANIEL MIRAMONTES ROMERO

La encriptación. derecho humano de la era digital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
BRUNA MARQUES DA SILVA Y WILSON ENGELMANN

Novas tecnologias, direitos humanos e os desafios da liberdade de expressão
nas mídias sociais: uma análise sobre a regulação do comitê de supervisão do facebook . . . . . 61
BEATRIZ PARRA DE GALLO

El teletrabajo: análisis del impacto social, empresarial y familiar
de esta nueva modalidad laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
PREMIO VALENTIN CARRASCOSA EN SU V EDICIÓN
YASNA VANESSA BASTIDAS CID - PRIMER PREMIO

Pandemia, apps móviles de salud y protección de datos personales:
principios y buenas prácticas a la luz del reglamento general de protección
de datos de la unión europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
JUAN MANUEL GINÉS GARCÍA - SEGUNDO PREMIO

La responsabilidad civil al compartir contenido en redes sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
PABLO ACOSTA DOMÍNGUEZ - TERCER PREMIO

Asambleas de accionistas de forma remota: de la fuerza mayor a una nueva normalidad . . . . . 123
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Informática y Derecho
(segunda época)
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ISSN:
2530-4496
Informática y Derecho, Revista Iberoamericana de Derecho Informático, es publicada en los meses de noviembre y mayo
de cada año en formatos electrónicos (pdf, epub y mobi) que están disponibles para descarga en la página web:
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Algunos derechos reservados. Publicada bajo los términos de la licencia:
Reconocimiento-No comercial-Sin obra derivada.
PRESENTACIÓN
REVISTA FIADI SEGUNDA ÉPOCA. Nº 9
Hemos llegado al final de un largo año 2020 en el cual hemos vivido de modo totalmente diferente a
todo lo conocido anteriormente a consecuencia de la pandemia del Covid 19.
Aún así, desde nuestra Revista podemos decir que hemos superado los desafíos de este año y
conseguimos seguir y estar presentes como de costumbre con nuestros números semestrales,
acompañándolos desde este lugar.
El número nueve que estamos presentando está dedicado a los Objetivos de Desarrollo Sostenible
(ODS) de las Naciones Unidas, que tanta importancia tiene que sean atendidos, estudiados y analizados
para seguir avanzando en un mundo que lo requiere hoy más que nunca, teniendo en cuenta la
transformación digital en el marco adecuado del Derecho, aun en momentos tan críticos como el actual.
La existencia del cambio climático que nos enfrenta, en el cual todos estamos involucrados de un
modo u otro, nos obliga a replantear conductas, repensar actitudes, reformular procedimientos y dejar
de lado algunas costumbres, para lograr mayor sustentabilidad desde la conciencia individual y
planetaria, expresada en cada uno de los 17 objetivos planteados para la Agenda 2030.
Los artículos de este número abordan esta temática desde distintos ángulos referidos a la
transformación digital, como la educación virtual, los derechos humanos, el teletrabajo, entre otros,
afianzando el derecho, la justicia y la libertad.
Publicamos también en este número los artículos ganadores del V Premio Valentín Carrascosa,
correspondiente a este año, realizado en un evento virtual con singular éxito que contó con la presencia
y apoyo del propio Dr. Valentín Carrascosa López, al que agradecemos y valoramos infinitamente.
Dicho evento se encuentra disponible en nuestro sitio web www. Fiadi.org
Esperamos que este noveno número sea de vuestro agrado.
Aprovechamos la ocasión para saludarlos fraternalmente, deseándoles un excelente Año 2021, e
invitándolos a seguir adelante juntos, trabajando colaborativamente a fin de lograr para todos un mundo
mejor.
Cordialmente,
Mg. Bibiana B. Luz Clara

Directora
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INFORMÁTICA y DERECHO
REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO INFORMÁTICO (SEGUNDA ÉPOCA).

FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE ASOCIACIONES DE DERECHO E INFORMÁTICA.
ISSN 2530-4496 – AÑO 1, N° 9, 2020, PÁGS. 11-34
LA VENTANILLA ÚNICA DE CERTIFICACIÓN AMBIENTAL EN EL E-GOVERMENT
THE ONLY TICKET WINDOW OF ENVIRONMENTAL CERTIFICATION

IN THE E-GOVERNMENT
Alcides Antúnez Sánchez1
1
Magister en Asesoría Jurídica, mención Derecho Ambiental. Prof. auxiliar de Derecho Ambiental e Internacional,
Facultad de Ciencias Económicas y Sociales, Departamento Derecho de la Univ. de Granma, Republica de Cuba.
11
OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE DE LA ONU. DERECHO Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL EN CONTEXTO DE PANDEMIA
RESUMEN:
Desde principios del siglo XXI, surgió un frente de modernización del sector público impulsado por
las Tic. La transformación de la Administración Pública causada especialmente por la inclusión de las
Tic ha desencadenado una serie de aspectos positivos y negativos para los ciudadanos; entre las refor-
mas más innovadoras que ha sufrido el ambiente gubernamental se encuentra su inmersión en los pro-
cesos electrónicos a través de Internet, dando como resultado la aparición del gobierno electrónico
(e-government). Con el apoyo de las Tic se busca reformar algunos de los procesos de la gestión pú-
blica y vincular más activamente a los ciudadanos con la administración. Se pretende que internet se
convierta en una herramienta para disminuir la carga burocrática en los trámites, promover la partici-
pación ciudadana, fortalecer la confianza en el Estado y viabilizar e incrementar la transparencia y la
rendición de cuentas. La transparencia, la rendición de cuentas y el gobierno electrónico, se incorporan
en las expectativas sociales y en las exigencias de los ciudadanos a los gestores públicos. La incursión
del gobierno electrónico ha traído la modificación de modelos y políticas de gobierno por los Estados,
aspecto que es razonable considerando que muchas de las actividades que los ciudadanos deberían
realizar con la Administración Pública se efectúan de forma electrónica desde finales del siglo XX, lo
cual modifica la estructura del pensamiento y exigencia del pueblo hacia sus gobernantes, suceso que
ha avanzado en el siglo XXI con las ciudades inteligentes en los países que han avanzado en su fo-
mento.
PALABRAS CLAVES:
gobierno electrónico, transparencia, eficacia, celeridad, tic, ciudadanía
ABSTRACT:
From the beginning of the century XXI, a front of modernization of the public sector encouraged by
the Tic appeared. The transformation of the Public Administration caused by the inclusion of the Tic
has specially triggered a series of positive aspects and negatives for the citizens; Enter the most inno-
vative reforms that you have suffered the governmental environment you find his immersion in the
electronic processes through Internet, giving as a result the electronic Government's appearing (e-gov-
ernment ). It is attempted to correct some of the processes of the public step with the support of the
Tic and to link the citizens with administration more actively. It is pretended that internet become a
tool to decrease the bureaucratic load in the steps, promoting the civic participation, strengthening the
confidence in the State and viabilizar and incrementing the transparency and accountability. Trans-
parency, accountability and the electronic Government, they sit up in the social expectations and in
the requirements of the citizens to the public managers. The electronic Government's incursion has
brought the modification of models and governmental policies for the States, aspect that is reasonable
considering that XX, which make a great deals of the activities that citizens should accomplish with
the Public Administration themselves of electronic form since late the century modify the structure of
the thought that XXI with the intelligent cities at the countries that have advanced in your fomentation
has advanced in the century and village requirement toward your governing body, event.
KEYWORDS:
Electronic Government, transparency, efficacy, celerity, tic, citizenship
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Alcides Antúnez Sánchez
INTRODUCCIÓN
En la actualidad se vive en una época de auge de las tecnologías digitales, caracterizadas por constantes
cambios e innovaciones científicas y tecnológicas, lo que las hacen evolucionar de manera vertiginosa,
siendo necesario apropiarse y actualizarse de sus conocimientos. En el mundo digital en que vivimos,
dentro de la denominada Sociedad de la Información y el Conocimiento, como concepto difundido se
ha discutido mucho pero no se ha establecido los consensos suficientes para hasta donde se quiere lle-
gar con el uso de las Tic.
Por consiguiente, la incursión del gobierno electrónico ha traído la modificación de modelos y políticas
de gobierno por los Estados, aspecto que es razonable considerando que muchas de las actividades
que los ciudadanos deberían realizar con la Administración Pública se efectúan de forma electrónica
desde finales del siglo XX, lo cual modifica la estructura del pensamiento y exigencia del pueblo hacia
sus gobernantes, suceso que ha avanzado en el siglo XXI con las ciudades inteligentes en los países
que han avanzado en su construcción.
Por ello, se puede apreciar que con la implementación de la estrategia del E-government es uno de los
elementos fundamentales en la modernización del sector público en el siglo XXI, no solamente porque
permite el abastecimiento de información, sino que también optimiza los procesos comerciales y fa-
cilita la comunicación entre los diferentes niveles del gobierno; es decir, el gobierno electrónico facilita
el desarrollo de actividades de la Administración Pública relacionada con los ciudadanos y las dife-
rentes empresas como actores económicos, al potenciar los servicios públicos.
Estas estrategias al fomentarse el uso de las herramientas de las Tic, los gobiernos han encontrado en
el siglo XXI nuevas maniobras que propician la participación más activa de sus ciudadanos y por tanto
ayudan a cumplir con los mandatos constitucionales de cada país y apoyan la democracia de las co-
munidades con mayor transparencia; una de las estrategias más innovadoras es el uso de internet en
la realización de diferentes procesos de comunicación e impulsar de esta manera el gobierno electró-
nico.
Por ende, las ventajas que proporciona el fomento del E-government al vincularse al gobierno tradi-
cional son la accesibilidad a la información, el conocimiento de la realidad del país, de la comunidad,
de la provincia, del municipio y del ciudadano; ahora bien, la eficacia para el logro de los objetivos
propuestos está vinculada a la solidez y la evolución en los procesos que se ejecutan por los servidores
públicos, además de la eficiencia en el manejo de recursos. Por ello en estos procesos que se ejecutan
entre el E-Goverment y los ciudadanos, y entre las empresas se promueve el uso de la Ventanilla Única
en el siglo XXI, lo que permitirá analizar su concepto, evolución y reconocimiento jurídico en los Es-
tados que la han implementado dentro de sus ordenamientos jurídicos.
Material y métodos: En el artículo propone como objetivo caracterizar la Ventanilla Única de Certi-
ficación Ambiental dentro de los procesos que se ejecutan vinculados al Derecho Administrativo Am-
biental en el ordenamiento jurídico cubano por parte del Ministerio de Ciencias, Tecnología y Medio
Ambiente como el organismo que tiene su encargo público con los ciudadanos y las personas jurídicas
como parte de las políticas públicas en el gobierno digital en la actualización del modelo económico
y social. Para ello se han utilizado como métodos: el histórico lógico, el de inducción deducción, el
de análisis síntesis, y el de comparación jurídica.
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1. LA VENTANILLA ÚNICA EN EL E-GOVERMENT. CONCEPTO, ORÍGENES, FUN-

CIÓN, EVOLUCIÓN Y REGULACIÓN NORMATIVA
1.1 El e-goverment y la Ventanilla Única:
Las Tic han tenido un desarrollo vertiginoso en los últimos años. De hecho, la innovación de las tec-
nologías ha estado creciendo y evolucionando exponencialmente. Hoy las tecnologías que se imple-
mentan no solo tienen más capacidad de almacenamiento, mayor radio de alcance, mayor velocidad
de transmisión, mayores aplicaciones o mayor grado de interactividad, sino también son en general
más sofisticadas y han aumentado para una variedad de propósitos que antes no se preveían. Es más,
la tecnología evoluciona y cambia tan rápidamente que siempre hay nuevas tecnologías, actualizacio-
nes y aplicaciones con las que el ciudadano y los servidores públicos interactúan. Por ello, hoy una
sociedad tecnológicamente avanzada se le ha dado en llamar, tanto por especialistas como por institu-
ciones internacionales, Sociedad de la Información o Sociedad del Conocimiento; Castell (2009) desde
sus estudios la identifica como la Sociedad en Red en coincidencia con Pérez Luño (2014) quien re-
conoce además la existencia del ciberespacio como un área para la comunicación, del comercio y la
participación ciudadana en donde también se evocan nexos con la Ética y el Derecho.
Entonces, puede aseverarse que el desarrollo y crecimiento de las Tic ha impactado prácticamente
todas las áreas de la actividad humana. Inciden su utilización en todos los órdenes de la vida de las
personas, como individuos y como sociedad, en los ámbitos económico, político, social, cultural, edu-
cativo, etc., reconfigurando la forma de percibir el mundo, los comportamientos y la forma de inte-
rrelacionarse con las personas. En este sentido, la ciudadanía digital está comprendida en el modelo
de la sociedad del conocimiento y la información. (Robles, 2009)
En el cuerpo del artículo se aprecia el impulso que ha recibido el principio de simplificación en los
últimos años desde el siglo XX de los actos de la Administración Pública, este tiene tras de sí una es-
trategia que ha acertado a aislar con una inédita determinación el instrumento de simplificación con
la introducción de medios electrónicos en la gestión administrativa a través de las herramientas que
aporta las Tic.
En esta misma línea de ideas, se analiza la Ventanilla Única en la batalla contra la complejidad de la
tramitación administrativa que concurre entre la Administración Pública y sus administrados. Este
elemento constituye a criterio de los autores el reto de la modernización administrativa con el uso e
implementación de las Tic contra la burocracia de la Administración Pública en el siglo XXI. Su origen
como mecanismo de la Administración Pública se aprecia que se desarrolla en el ámbito del comercio
exterior entre los países. Por ende, el término Ventanilla Única se valora cómo ha cobrado actualidad
en facilitar la actividad del comercio desde los finales del siglo XX.
Por consiguiente, la comunidad comercial en el siglo XXI con la adopción de la Ventanilla Única le
ha permitido simplificar la interacción con los organismos de control en frontera al rediseñarse todo
el aparato de gobierno que interviene en los movimientos transfronterizos de mercancías y pasajeros,
con el fin de satisfacer las necesidades específicas de las empresas públicas y privadas, como de los
ciudadanos en esta actividad mercantil en los servicios en las Aduanas. Por ende, las demoras, trabas
o sobrecostos en el proceso de comercialización de mercancías a nivel internacional pueden conllevar
a rezagos en el mercado o incluso la pérdida total del mismo.
Por ello, resulta de vital importancia que los países trabajen por mejorar la denominada “facilitación
del comercio”, ello es una realidad con la implementación de la Ventanilla Única ponderándose su
uso en un gobierno abierto. He aquí a criterio de los articulistas su nexo con el Derecho Mercantil
desde la integración de contenidos en la materialización de contratos mercantiles, los cobros y pagos,
la certificación ambiental, la calidad ambiental, la protección a los consumidores, entre otras activi-
dades a resaltar con el uso de las Tic.
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Como concepto, se constata como fue introducido por primera vez a nivel internacional en el programa
de trabajo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y en la Declaración Ministerial de Sin-
gapur de 1996. Es un concepto central en la gran mayoría de los acuerdos comerciales que busca como
finalidad que los exportadores e importadores se beneficien de procedimientos más ágiles, transparen-
tes y simplificados y que estos no sustituyan en ninguna medida a los aranceles y tarifas que se elimi-
nan, aquí es donde se implementa la contratación electrónica y los pagos con el uso de las Tic, así
como las acciones del marketing comercial, donde como se constata se siguen integrando contenidos.
La División de Economía y Administración Pública de las Naciones Unidas (2002), señala que “el
gobierno electrónico es un compromiso permanente del gobierno para mejorar la relación entre los
ciudadanos y la administración pública, mediante el intercambio eficaz y eficiente de servicios, in-
formación y conocimiento”.
Entonces, se justiprecia que por medio de la Ventanilla Única de Comercio Exterior las entidades ads-
critas comparten la información pertinente y los usuarios realizan el trámite electrónico de la tramita-
ción para la obtención de permisos, autorizaciones, certificaciones exigidos por las respectivas
entidades del Estado para las operaciones de comercio exterior, así como el acceso a consultar infor-
mación sobre los procedimientos previos a la importación y exportación. Concepto que se ha cons-
truido sobre la Recomendación No. 33 de Naciones Unidas del 2005. (Organización Mundial de
Aduanas, 2012). La importancia que para los países de América Latina y Caribe tiene el desarrollo de
iniciativas de Ventanilla Única se refleja en el informe del estudio del año 2010, patrocinado por el
SELA (Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe); “Ventanillas Únicas de Comercio Exterior
(VUCE) en América Latina y el Caribe: avances y retos pendientes”.
En el propio año 2005, el Centro de las Naciones Unidas para la Facilitación del Comercio y las Trans-
acciones Electrónicas emitió una Recomendación y Directrices para el establecimiento de las Venta-
nillas Únicas de Comercio Exterior. En este, se partió de reconocer que en el comercio internacional
existe una gran cantidad de requisitos y de costos asociados, donde para cumplirlos pueden constituir
un obstáculo para el desarrollo del comercio internacional. Una forma de abordar este problema en la
materia del comercio era el establecimiento de una Ventanilla Única que permitiera que la información
y/o los documentos de carácter comercial se presenten solo una vez y en único lugar en el E-goverment.
Un servicio de este tipo busca mejorar el principio de la eficacia y la rentabilidad de los controles ofi-
ciales y permite reducir los costos de las Administraciones Públicas y de los operadores comerciales
debido a una mejor utilización de los recursos, es el caso de las Ventanillas Únicas en su aplicación
en los trámites aduanales como ya citáramos.
También, se aprecia el pronunciamiento de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura (UNESCO) en su informe mundial denominado “Hacia las Sociedades del
Conocimiento” en el 2005, señala como concepto tiene dimensiones sociales, éticas y políticas mucho
más vastas que la Sociedad de la Información; además se refiere a ella en plural debido a que hay una
intención de rechazar la unicidad del modelo “listo para su uso” que no tenga suficientemente en
cuenta la diversidad cultural y lingüística, elemento que le permite al mundo reconocerse en los cam-
bios que están ocurriendo de modo vertiginoso en el siglo XXI.
No cabe dudas entonces que, el impacto tecnológico que está desarrollando la economía digital son
las nuevas capacidades de la infraestructura de Internet, y las potencialidades de las tecnologías emer-
gentes como son el Cloud, Big Data, Internet de todas las Cosas (IoE), Smart Cities, Industria 4.0.
Estos elementos se articulan con estudios desde un enfoque interdisciplinario, articulados desde la
combinación de las Ciencias Empresariales y de la Educación, a su vez integrándose contenidos desde
las Ciencias Jurídicas y Sociales con otros saberes.
Siguiendo el análisis de su evolución, la Organización de las Naciones Unidas en el 2012 sostuvo en
documento de trabajo donde se sustentó que el gobierno electrónico (E-Goverment) es un pilar en la
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construcción de un marco estratégico de desarrollo sostenible para los Estados. Se enunció que el uso
de la gobernanza electrónica dentro de las naciones puede ser la clave para alcanzar la integración de
las metas económicas, sociales y ambientales en la planificación del desarrollo del siglo XXI para se-
guir ponderando el desarrollo sostenible como un principio del Derecho Ambiental Internacional pon-
derado en textos constitucionales.
Por ello, en la medida que el sector público continúe reformando las instituciones y los procesos es-
tructurales para aumentar la eficacia y mejorar la prestación de servicios dentro del E-Goverment, con
ello se creará un ambiente propicio para los negocios y ofrecerá más oportunidades de participación
a la ciudadanía. El gobierno electrónico se convertirá gradualmente en el ente activador clave del de-
sarrollo sostenible. (Organización de Naciones Unidas, 2012)
En este contexto sistematizado hasta aquí el Sistema de las Naciones Unidas significa que el objetivo
del gobierno electrónico es establecer mejores procesos y sistemas para lograr una mayor eficacia,
efectividad, inclusión y sostenibilidad por parte de las Administraciones Públicas en su relación con
la ciudadanía. (ONU, 2012).
También, la UNESCO le ha reclamado a los Estados miembros a que se le preste especial interés en
lograr un mayor acceso a la información de dominio público en un contexto mundial; para ello es ne-
cesario concebir estrategias para superar los obstáculos económicos al acceso, potenciar el derecho a
la comunicación y el reconocimiento de uso legítimo de la información, así como la utilización eficaz
de las telecomunicaciones y de la circulación de la información en la educación, la ciencia y la cultura.
El gobierno electrónico, para la Organización de las Naciones Unidas se refiere al uso de las Tic por
parte de las instituciones de gobierno para mejorar cualitativamente los servicios e información que
se ofrecen a los ciudadanos, aumentar la eficiencia y eficacia de la gestión pública dentro de sus prin-
cipios de actuación, así como para incrementar de forma sustantiva la transparencia del sector público
y la participación ciudadana (Secretaría Nacional de la Administración Pública, 2014)
A partir de este enfoque evolutivo analizado, se corrobora que las capacidades del sector público para
promover la interacción entre el gobierno y la ciudadanía a través de medios virtuales se modifican y
están en constate evolución. De esta manera, el desarrollo del E-gobierno o gobierno electrónico como
también se le conoce, constituye otra forma de entender el cambio institucional, donde las capacidades
estatales conforman los recursos necesarios para llevar adelante una administración gubernamental
del tipo electrónica-relacional con los ciudadanos.
Permite considerar que la interoperabilidad en la Administración Pública se manifiesta en los diferentes
enfoques de relaciones del gobierno electrónico con los administrados, como son el G2G: gobierno a
gobierno, G2C: gobierno a ciudadano y G2B: gobierno a empresa. Para ello son analizados las diversas
posturas de autores como Vacas (2007) quien al ponderar “Las tecnologías de la información son el
último eslabón de la cadena de inventos humanos que va desde el lenguaje hablado, la escritura y la
imprenta, hasta nuestros días. El ser humano inventa una tecnología, sea un instrumento material,
sea conceptual, y está de vuelta, lo transforma a él”.
Al someter al análisis de las diversas posturas de autores que aportan sobre el uso e implementación
por los Estados en su actuación al fomentar el E-goverment, se aprecia en este sentido que Suñe Linas
(2000) desde su análisis considera que el Derecho Informático tiene una vertiente de aplicaciones te-
leinformáticas de directa relevancia para las organizaciones jurídicas (Informática Jurídica) y otra di-
mensión de Derecho que recae tanto sobre objetos teleinformáticos, como de las cuestiones sociales
características de la sociedad de la información. El E-Goverment tiene un marco interdisciplinar, donde
se abordan de forma conjunta e integrada cuestiones que son tanto de Informática jurídica (aplicacio-
nes) como de Derecho de la Informática (Derecho).
17
Desde este estudio, se analizan las posiciones de catedráticos iberoamericanos como Gordillo (2003),
quien en su postura considera que la Administración Pública es la actividad que busca servir a los ha-
bitantes del Estado de forma directa e inmediata para poder satisfacer el bien común, dentro del orden
jurídico, planificación, organización, liderazgo, decisión y control, con la constante que se ejerza de
forma eficaz, eficiente y transparente, siendo lo más accesible a la población, brindando una calidad
de los servicios prestados.
Esteves (2005) define desde su postura que el E-Goverment es “La aplicación de tecnologías basadas
en Internet para actividades comerciales y no comerciales en el seno de las Administraciones Públi-
cas”.
González Vara-Ibañez (2007) desde sus estudios considera al “E-Goverment como la utilización de
las tecnologías en las Administraciones Publicas asociadas a cambios en la organización y nuevas
actitudes del personal”. Aspecto con el que se concuerda, hay que incidir en modificar la mentalidad
e los servidores públicos en su actuación con los ciudadanos, a través de un gobierno abierto con un
interactuar activo.
Galván Ruiz & García López (2007) desde sus análisis consideran que la Administración Electrónica
es tan antigua como la informática misma. Refieren estos autores que se evidencia con la primera me-
canización preinformática, la de máquinas mecánicas que tabulaban tarjetas perforadas, se desarrolló
para la elaboración del censo USA de 1890 para la actividad administrativa de estadística pública. La
tecnología informática se desarrolló inicialmente al servicio de la Administración Militar en la década
de los 60' del siglo pasado.
Delpiazzo (2009) pondera que el gobierno electrónico es un aspecto genérico que comprende la ad-
ministración electrónica (e-A) y la democracia electrónica (e-D), siendo aquella básicamente la pres-
tación de servicios públicos y el acceso a los mismos a través de las Tecnologías de la Información y
Comunicaciones (Tic).
Amoroso (2011) preconiza desde su criterio que, para alcanzar un modelo sistémico de gobierno elec-
trónico con rostro social, debemos ver este tema vinculado también a la reforma y la modernización
del Estado. La estrategia de modernización tiene que tener tres características: ser gradual, generar
redes de colaboración, crear las condiciones de interoperabilidad y transformar la cultura organiza-
cional con el apoyo transformador del gobierno electrónico.
Desde el plano internacional, la CEPAL (2013) como organismo regional en relación al uso de las
Tic, considera que ha favorecido la comunicación instantánea y la globalización. Estar dentro de la
red significa estar vinculado desde cualquier lugar del mundo con todos los otros. La diferencia de la-
titudes y longitudes se anula en el tiempo de la comunicación. Las Tic y los bienes que de ella se de-
rivan son considerados elementos claves para el desarrollo de un país, donde la economía a nivel
mundial es digital.
Como se aprecia sobre el tema objeto de estudio, pervive la diversidad de conceptos en materia de
qué es lo que se debe entenderse por gobierno electrónico y donde se debe aplicar para avanzar hacia
la democracia digital. Sin embargo, podemos afirmar que todos estos conceptos hacen referencia a
una nueva relación, transformada en positivo, entre el Estado y los ciudadanos siendo el gobierno
electrónico quien rediseña la gestión pública con miras a mejorar la prestación de servicios al ciuda-
dano como mediador en el uso de las tecnologías.
En esta nueva relación jurídica digital, se constata que hay tres tipos de E-Goverment reconocidos,
estos se identifican como: -Goverment to Citizen- Gobierno a Ciudadano. -Goverment to Business-
Gobierno a Empresa- -Goverment to Goverment- Gobierno a Gobierno. No cabe dudas entonces que,
la revolución de las Tic y las evoluciones demográficas, en especial la urbanización, están descentra-
lizando las estructuras burocráticas de los Estados soberanos. Habrá una mayor participación en la
gobernanza de los asuntos públicos. (Organización de Naciones Unidas, 2012)
18
Por consiguiente, como hecho jurídico dentro de los ordenamientos jurídicos se aprecia como los Es-
tados han regulado esta relación jurídica a través de una la Ley de Acceso a la Información Pública,
cuerpo jurídico que se ha convertido en la piedra angular de la democracia digital y además garantiza
un mínimo control de los ciudadanos sobre la acción de sus gobernantes, mediante el acceso a la in-
formación que el poder político maneja, lo cual guarda relación con el Bid Data, regulado también
por los Estados en una Ley de Datos.
Lleva a reconocer la interacción que existe entre las Tic y la gestión pública de las Administraciones
Públicas, así como al proceso de las políticas públicas que ejecutan, las mismas constituyen uno de
los pilares básicos en el campo de acción del E-gobierno. En ella aspectos como el liderazgo, la gestión
del capital humano, el diseño y cambio organizativo, las relaciones interadministrativas e interguber-
namentales, la comunicación y el marketing de los servicios, así como la transparencia no se pueden
ni se deben entender de la misma manera en un entorno en el que las Administraciones Públicas son
usuarias intensivas de las Tic. Con ello se aprecia en el tratamiento del artículo el cumplimiento del
principio de información con la aplicación de las Tic y estamos además en presencia de los tópicos de
la descarga burocrática y la simplificación administrativa, ante las intervenciones sobre la actividad
de los particulares y personas jurídicas con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Pú-
blicas, la cual necesita para cumplir con el principio de legalidad a través de una Ley de Datos dentro
del ordenamiento jurídico.
En la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico (2007) firmada en Chile se dispone: El uso de
las Tic en los órganos de la Administración para mejorar la información y los servicios ofrecidos a
los ciudadanos, orienta la eficacia y eficiencia de la gestión pública e incrementa sustantivamente la
transparencia del sector público y la participación de los ciudadanos. (Piana, 2010)
En el análisis dentro del estudio de cómo ha sido su tratamiento en la Unión Europea, se valora que
su asidero jurídico aparece en la Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos
(2007) en particular en la nación de España. Por lo que, en el Derecho Autonómico, importantes sus-
tentos en el orden jurídico han sido añadidos a favor de la consolidación del principio de simplificación
como un principio transversal de la actuación administrativa de la Administración Pública con los ciu-
dadanos.
En los Estados Unidos de América, en relación a la implementación del E-Government Act (USA,
2002) se aprecia que establece: Uso por la Administración de aplicaciones basadas en sistemas Web
e Internet y otras tecnologías de la información, de forma combinada con procesos para implementar
esas tecnologías para permitir el acceso y entrega de información y prestación de servicios al público,
a otras agencias y a otras entidades de gobierno; o producir mejoras en las actividades gubernamentales
con el objetivo de que puedan aumentar la eficacia, la calidad de los servicios o su transformación.
En la región del Caribe, a partir de la Declaración de Santo Domingo sobre Gobernabilidad y Desa-
rrollo en la Sociedad del Conocimiento de la Organización de Estados Americanos (OEA) celebrada
en 2006 subrayó la importancia que desempeñan las Tic como herramienta transversal para el logro
del desarrollo equitativo y sostenible y el fortalecimiento de la gobernabilidad. En este documento de
reconocimiento de la políticas públicas se estableció el compromiso de los Estados miembros de in-
corporar las Tic en sus planes nacionales de desarrollo, particularmente en los procesos de moderni-
zación de las instituciones públicas, para, entre otros temas, propiciar la eficiencia en la gestión y la
provisión de servicios en el sector público, así como dedicar especial énfasis a la modernización del
Estado a través del diseño e implementación de estrategias de gobierno electrónico con el fin de me-
jorar la provisión de servicios e información a la población en su conjunto. E-Government Act (USA,
2002).
19
Por lo que, se valora que la digitalización de la información está permitiendo crear nuevas formas de
codificación, representación y construcción de la cultura en las que las experiencias analógicas a me-
nudo se confunden con las virtuales, propiciando un ida y vuelta entre estos dos escenarios de inte-
racción sociocultural, y evidenciando que, en las últimas décadas, la influencia de los medios de
comunicación no ha ido a la par del fomento de la alfabetización mediática (García-Ruiz et al. 2014).
Queda claro que, el gobierno electrónico proyecta impactar en la transparencia de la gestión pública,
supone mejoras en la información divulgada por la Administración Pública. “Transparencia, en tér-
minos generales, significa conducir las actividades de una manera en que las decisiones, las reglas
y otra información se hacen visibles desde el exterior”. En la sociedad contemporánea ningún agente
se muestra contario, a priori, a la transparencia (Hood, 2010).
Por ello, para hacerlo operativo y contrastable se plantea que: “…la transparencia en la sociedad de
nuestros días significa información fácilmente accesible, fiable, que sea relevante para las decisiones,
que resulte comparable y que se presente de forma clara y oportuna. En definitiva, que cumpla los
requisitos y características cualitativas del marco conceptual de la contabilidad, con un especial én-
fasis en la accesibilidad, derivado del papel revolucionario del internet…” (Montesinos, 2009).
Por consiguiente, se justiprecia que el uso por la Administración Pública de aplicaciones basadas en
los sistemas web e Internet y otras tecnologías de la información de forma combinada con procesos
para implementar esas tecnologías permiten el acceso y entrega de información y prestación de servi-
cios al público, a otras agencias y a otras entidades de gobierno; y producen mejoras en las actividades
gubernamentales con el objetivo de que puedan aumentar la eficacia, la calidad de los servicios o su
transformación. El empleo de las Tic ofrece la oportunidad de dar nueva vitalidad a los gobiernos,
pero también es necesario favorecer la participación del ciudadano en la gestación de políticas públicas
y en los procesos de gobernanza.
Ello exige a la Administración Pública que la implementación del E-Goverment de una serie de re-
quisitos que tienen que ponderar la seguridad técnica y la jurídica, su reconocimiento jurídico se apre-
cia en una Ley de Procedimiento de la Administración Pública, en la Ley para el reconocimiento de
la Firma Electrónica, esta última destinada a regular la firma digital. Estos cuerpos jurídicos dan lugar
a una relación jurídica telemática con la Administración Pública con una Ley de Datos incidente en el
tratamiento de los datos de los ciudadanos. También se constata como guarda relación al Derecho La-
boral, puede corroborarse con el reconocimiento del Teletrabajo en diferentes áreas de la Administra-
ción Pública. Otro de sus usos es en la Votación Electrónica (E-vote). Ello es el primer escalón de la
Democracia-E. (Arena, 2004), (Cruz Rivero, 2005), (Cotino Hueso, 2006), (Barriuso Ruiz, 2007),
(Blasco Díaz, 2008)
También, se aprecia que otros de los usos que, en el siglo XXI al fomentarse por los Estados el uso
del dinero electrónico, pasa por el “Bitcoin”, esto cambia las relaciones comerciales y necesita de una
regulación jurídica: es un hecho nuevo en las relaciones monetario mercantiles por los sujetos de ges-
tión económico (Martino, 2015). Lleva a considerar que el paradigma papel hoy convive con el para-
digma digital, pudiendo ser gestionado en sistemas híbridos de información como sigue concurriendo.
La documentación soportada en papel puede ser convertida con facilidad en objetos digitales derivados
y ser gestionados para su preservación y consecuentemente su acceso como mismo sucede con los
objetos digitales originarios, unos y otros integran al Patrimonio Digital, el cual dentro de las políticas
públicas de los Estados ira sustituyendo al papel, en correspondencia con la preservación del medio
ambiente.
Por consiguiente, se asevera que, la instauración de soluciones mediadas por el fomento del gobierno
electrónico por la Administración Pública lleva implícito superar la visión de clientes digitales a ciu-
dadanos, en áreas como la política, la económica y la social desde la impronta digital. Estas soluciones
tienen que estar destinadas a facilitar la vida de la comunidad al constituir ahorros en los gastos pú-
20
blicos y permitir el aumento de la eficiencia y la transparencia en la gestión de la Administración Pú-

blica y de los empresarios que la ponderan.
Es necesario, atender en el desarrollo del artículo las dos dimensiones del E-gobierno (demanda y
oferta) de cara a tener una aproximación más nítida sobre su nivel de desarrollo en un país. El lado de
la oferta se refiere a los contenidos digitales ofrecidos por las administraciones públicas en Internet,
sobre todo, mediante páginas y portales web. La vertiente de la demanda potencial de E-gobierno (ac-
ceso a Internet). el acceso a la telefonía celular. La banda ancha para el uso del comercio electrónico,
videos y música en streaming o las interacciones transaccionales con las agencias gubernamentales.
Aquí también se ha evidenciado que las respuestas no siempre han sido integrales, por lo que se genera
brechas que favorecen prácticas inescrupulosas que atentan contra valores de la libertad, la igualdad,
la solidaridad, la tolerancia y la responsabilidad compartida. Aumenta la desconfianza y crece la sen-
sación de inseguridad (Pérez Luño, 2014). De aquí la necesidad de ponderar en los procesos que se
ejecutan entre la Administración Pública y los ciudadanos el fomento de la Ventanilla Única, para ello
será analizado up supra su definición, función, contenido, aplicación y clasificación.
1.2 La Ventanilla Única. Definición, función, contenido, aplicación, clasificación

La Ventanilla Única es considerada como un instrumento unitario e integral para satisfacer de manera
plena el propósito perseguido con la utilización de las Tic. Sin embargo, la Ventanilla Única no es tan
sólo un instrumento funcional, es un mecanismo visualmente para el usuario que pretende identificarle
un interlocutor único con el que realizar todos los trámites que precise y al que solicitarle toda la in-
formación que necesite. A pesar de tratarse de un mero instrumento de información por vía telemática
(constituye el nivel primario o elemental de administración electrónica) articulado en un centro único
de información. La Ventanilla Única está soportada tanto por un sistema de información como por un
sistema de tramitación. (Suñé Llinás, 2004)
La primera funcionalidad de la Ventanilla Única consiste en erigirla en una fuente de información ad-
ministrativa general sobre los requisitos exigibles al prestador para el inicio de la actividad de servicios.
Se trata de información administrativa general, no particular: la Ventanilla única no se convierte en
un asesor técnico del prestador que le orienta acerca del mejor modo para atender las exigencias ad-
ministrativas en su concreto caso, ni tampoco se configura como un instrumento de acceso de los in-
teresados al estado de tramitación de un expediente administrativo relativo al inicio de una actividad
de servicios. (Arena, 2004)
Sus contenidos de funcionalidad están vinculados a la implementación y al uso de la Ventanilla Única
(el suministro de información administrativa general) son relativamente fácil de articular en la arqui-
tectura donde se diseñe. Supone únicamente la necesidad de inventariar los trámites que exige el inicio
de una actividad de servicios en las diferentes Administraciones Públicas, recopilando para ello la in-
formación mediante alguna herramienta estandarizada, y articular un medio para su integración en un
solo portal de Internet desde el que los interesados puedan descargar la información, lo cual puede
llevarse a cabo mediante un simple cribado o screening. (CEPAL, 2007)
La Ventanilla Única está concebida como una aplicación concreta de los conceptos de facilitación del
comercio que permite reducir los obstáculos no arancelarios al comercio. Fue concebida como un ser-
vicio que permite a los operadores comerciales presentar la información y documentos en un solo
punto de entrada a fin de satisfacer los requisitos normativos relacionados con la importación, expor-
tación y el tránsito. Sin la información es electrónica, los elementos de datos específicos solo se de-
berían presentar una vez. No implica, necesariamente, la aplicación y el uso de Tic sofisticadas, aunque
el servicio mejora considerablemente si los gobiernos identifican e implementan las Tic apropiadas
para ese fin. (Salazar Solís, 2006)
21
Ante este hecho, se han realizado por los Estados medidas para simplificar los actos administrativos
con las herramientas que aportan las Tic en una arquitectura digital eficiente, ejemplo de lo acotado
aparece en instrumentos adoptados en la Unión Europea a tenor del “Libro Verde Menos trámites ad-
ministrativos para los ciudadanos: promover la libre circulación de los documentos públicos y el re-
conocimiento de los efectos de los certificados de estado civil (2010)”, aquí se aprecia cómo se está
ponderando el principio de celeridad de la Administración. Sin menoscabar otros principios informa-
dores del proceso de simplificación y racionalización de los procedimientos que se persigue con la
implementación de la Ventanilla Única como son: la eficacia y eficiencia; la economía procedimental;
la transparencia administrativa y el servicio efectivo a los ciudadanos. ((Sánchez Morón, 1995), (Cas-
tells, 2005), (Blasco Díaz, 2008), (Santamaría Pastor, 2009), (Pérez Luño, 2014)
Con la Ventanilla Única la sistematización constituye un primer paso para facilitar los trámites al ciu-
dadano, evita desplazamientos a fin de comparecer ante otras Administraciones Públicas, así como
simplificar las gestiones y trámites burocráticos. Es colocar en una plataforma digital nacional los
datos abiertos para mejorar la gestión pública en la modernización del Estado en el siglo XXI inci-
dentes en la mejora de los servicios públicos, aumentar la integridad pública, la transparencia, la ren-
dición de cuentas y la participación ciudadana, así como administrar los recursos públicos con mayor
eficacia, eficiencia, celeridad y transparencia. De aquí que su naturaleza sea un instrumento funcional.
Un mecanismo visualmente unitario para el usuario que pretende identificarle un interlocutor único
con el que realizar todos los trámites que precise y al que solicitarle toda la información que necesite.
(Gamero Casado, 2009)
Por lo que podemos señalar que un elemento vinculado con el E-goverment es el “El Portal Ciuda-
dano”, aquí se ejecuta el intercambio de información entre el Gobierno y el ciudadano. Su clasificación
se concibe en tres conceptos básicos al implementarse por la Administración Pública una Ventanilla
Única a través de: las ventanillas informativas, las ventanillas de punto de enlace, y las ventanillas
transaccionales. Hay que acotar que el Sistema de Naciones Unidas ha considerado que las Ventanillas
Únicas pueden ser reconocidas tanto en la modalidad física como la electrónica. Su evolución a futuro
esta siendo fomentada en el siglo XXI a través de aplicaciones (APK) en los Móviles Inteligentes, de-
nominado M-Government, esta es la tecnología personal más extendida y la de más rápida difusión
de la información entre los ciudadanos. Tiene la ventaja de ser una tecnología vinculada a la persona,
lo que facilita la verificación de la identidad y localización del que la usa, abriendo más posibilidades
de personalización de los servicios públicos que se prestan.
Otra novedad en la materia electrónica, ha sido el uso de los móviles inteligentes en los primeros años
del siglo XXI ha producido un fenómeno que ha influido en la democratización del acceso a Internet
y el incremento en el número de usuarios y dispositivos conectados. Este fenómeno está marcado por
la aparición de los dispositivos móviles inteligentes, pequeños ordenadores de mano capaces de co-
municarse y conectarse a Internet. Esta revolución de dispositivos móviles conectados a la Red ha
sido posible gracias a los avances realizados en el campo de la miniaturización de la informática. Los
avances realizados en el campo de la miniaturización han extendido la posibilidad de crear objetos
con capacidades de ellas representa el incremento de usuarios y dispositivos conectados a Internet, y
la otra el crecimiento de los datos que generan estos dispositivos (Belson, 2013).
Su reconocimiento jurídico dentro del Derecho Ambiental de la Ventanilla Única de Certificación Am-
biental en el E-Goverment se aprecia respecto a la protección del medio ambiente en la aplicación del
principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, y como desde
el Derecho Ambiental Internacional se pondera la información ambiental como un principio destinado
a los ciudadanos en relación con deber-derecho.
22
2. LA VENTANILLA ÚNICA DE CERTIFICACIÓN AMBIENTAL DENTRO DEL E-GO-

VERMENT
En el análisis sobre el origen de esta herramienta up supra, se valora cómo se ha expandido en la
región de América Latina la Ventanilla Única de Certificación Ambiental, la que ha sido reconocida
en los ordenamientos jurídicos de los países vinculada con las herramientas de gestión ambiental, en
particular con la ejecución por los especialistas a cargo de los procesos donde es necesario ejecutar la
Evaluación de Impacto Ambiental.
Su reconocimiento jurídico dentro de los ordenamientos jurídicos se aprecia en Leyes vinculadas a la
materia ambiental y al Derecho Administrativo. La Ventanilla Única de Certificación Ambiental es
considerada como un mecanismo de gobierno electrónico creada por la Administración Pública para
el desarrollo de los procedimientos de certificación ambiental en los Estudios de Impacto Ambiental
(EIA), los Registros Ambientales, el acceso a la Información Ambiental y a otros procedimientos ad-
ministrativos ambientales que se le incorporan progresivamente a través de una plataforma virtual
creada para ello como consulta de los ciudadanos, aquí se ponderan los principios constitucionales.
Esta Ventanilla Única se ha reconocido en los ordenamientos jurídicos en cuerpos jurídicos ambientales
dentro de la Ley Marco Ambiental o en la Ley de EIA en naciones como Perú, Colombia, Chile, Ecua-
dor, en pos de prestar un mejor servicio al ciudadano, con todos los requerimientos de un gobierno di-
gital. Está vinculada a procesos que solicitan los empresarios y ciudadanos con la EIA, es una
herramienta de gestión ambiental reconocida a nivel internacional que busca la prevención y gestión
de las probables consecuencias que pudieran derivarse de proyectos de inversión. Sus orígenes se re-
montan a la Ley de Políticas Ambientales de los Estados Unidos de América del año 1969, luego el
proceso de EIA con diversas variantes, se extendió en las diversas normas ambientales de los países
y en la salvaguardia ambiental de las entidades financieras internacionales a nivel global.
La Ventanilla Única de Certificación Ambiental al implementarse, debe permitir la gestión de infor-
mación ambiental relevante en materia de EIA, siendo a criterio de los autores uno de sus nexos vin-
culantes. Sera su diseño conceptual a partir del cual se habrá de formular la arquitectura informática
requerida para su implementación, ello requiere avanzar en diversos frentes de manera integrada para
lograr el objetivo de llegar a contar con la herramienta eficiente y que esta se utilice de manera exitosa
para alcanzar su finalidad última de mejorar los servicios al ciudadano en materia de permisos am-
bientales otorgados por la Autoridad Ambiental. (Pulgar Vidal, 2000)
Según Aldana Duran (2017) considera que la Ventanilla Única de Certificación Ambiental es un me-
canismo de gobierno electrónico para el desarrollo de los procedimientos de certificación ambiental
de la EIA-d, los registros ambientales y otros procedimientos administrativos ambientales que se in-
corporen progresivamente. También debe permitir la gestión de la información ambiental relevante
en materia de EIA para que con ello permita adoptar las medidas que correspondan.
Se parte de reconocer por el autor del artículo que, si existen problemas relacionados a los procedi-
mientos administrativos en materia ambiental, en general, y problemas particulares relacionados con
la EIA en especial. A partir de que estos problemas podrían señalarse de manera genérica en la demora
en la evaluación de los estudios, la calidad de la información contenida en estos, la presentación de
información que no aborda los temas críticos que deben ser objeto de análisis, la falta de un compendio
de obligaciones que recojan el resultado del procedimiento de aprobación del EIA desde su inicio
hasta su final, luego de haber requerido las observaciones sobre su contenido, el lenguaje impreciso
que a veces se utiliza en la redacción del estudio, entre otros.
Con la implementación de la Ventanilla Única de Certificación Ambiental todos los problemas exis-
tentes en la ejecución de la EIA no van a ser resueltos. En todo caso, sí debe entenderse a esta herra-
mienta de gestión ambiental como un medio a utilizar para optimizar el procedimiento administrativo
en beneficio del usuario del servicio, así como también en beneficio de la población del país que ve
23
la EIA como un medio útil para la prevención de daños ambientales y de los conflictos ambientales
que puede producir. A través de la Ventanilla Única de Certificación Ambiental se realizarán procedi-
mientos administrativos en línea por los medios electrónicos, cuyo resultado deben contener equiva-
lencia legal a los procedimientos que se realizan en físico.
A tales efectos, se hace necesario que tanto los usuarios como el proveedor del servicio de la Ventanilla
Única de Certificación Ambiental hagan uso de las herramientas legales existentes en materia de go-
bierno electrónico, ponderándose a tenor del criterio de los autores del artículo el principio de legalidad.
Por consiguiente, los certificados digitales que permiten la identificación de una determinada persona
a través de un documento electrónico generado y firmado digitalmente por una entidad de certificación.
La Firma Digital, por su parte, es la firma electrónica que utilizando una técnica de criptografía asi-
métrica permite que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave pri-
vada.
Todo ello, a los efectos de lograr un procedimiento administrativo con el menor costo posible en tér-
minos de tiempo, por ello es recomendable contar con el sistema de pagos del respectivo procedimiento
incorporado en el sistema virtual la Ventanilla Única de Certificación Ambiental. Otro aspecto de im-
portancia en materia de sistemas informáticos es el relativo a la seguridad de la información objeto de
transferencia de información o de pagos de servicios a través del sistema. En tal sentido, el servicio
en línea que se busca brindar deberá contar con los mecanismos requeridos para reducir la vulnerabi-
lidad ante amenazas que puedan poner en riesgo la integridad y seguridad del sistema.
A su vez, cabe señalar que la Ventanilla Única de Certificación Ambiental tiene nexo con el Derecho
Administrativo, se aprecia en el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, donde se
señala que todo ciudadano tiene derecho al acceso a servicios públicos para la realización de trans-
acciones de gobierno electrónico con las entidades de la Administración Pública como manifestación
de su voluntad, a través de medios electrónicos seguros. Por ello, los autores del artículo se afilian al
criterio de que una Ventanilla Única es un mecanismo que, sin perjuicio de cuál sea el modelo adop-
tado, exige un importante nivel de interacción entre entidades. La toma de decisiones interinstitucio-
nales en la Administración Pública, al decir de autores como (Delpiazzo, 2001), (Cruz Rivero, 2005)
En esta misma cuerda, Fortes Martí (2009) considera que de este modo y en aras, por tanto, de la sim-
plificación administrativa propiamente dicha, la Directiva de Servicios No. 205 de 2004 del Parlamento
Europeo mantiene una cierta preocupación por hacer efectivo el principio de reciprocidad y coopera-
ción administrativa entre los Estados miembros. La Directiva sostiene que a los efectos de una mayor
simplificación de los procedimientos administrativos conviene garantizar que todo prestador de ser-
vicios disponga de un interlocutor único -o ventanilla única- al que dirigirse para realizar los proce-
dimientos y trámites preceptivos.
La finalidad primordial de las ventanillas únicas es ayudar al prestador de servicios, «ya sea como au-
toridad directamente competente para expedir los documentos necesarios para acceder a una actividad
de servicios, ya sea como intermediario entre el prestador y dichas autoridades directamente compe-
tentes». Está en correspondencia con el e-goverment, toda vez que en Ley No. 11 de 2007, reconoce
como principio general al que ha de ajustarse la utilización de las tecnologías de la información el
principio general de simplificación administrativa, «por el que se reduzcan de manera sustancial los
tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, logrando una mayor eficacia y eficiencia en
la actividad administrativa»
De aquí que Canals Ametller (2010), quien refiere que la tramitación por medios electrónicos tiene
como ventajas evitar el exceso de trámites, reducir la carga documental y el factor tiempo en los pro-
cedimientos administrativos (tanto para los interesados como para los órganos administrativos), así
como la consiguiente racionalización administrativa, pero no es, en sentido estricto, un medio de sim-
plificación administrativa sino más bien un mecanismo cuya aplicación práctica permite obtener esas
ventajas.
24
El autor del artículo luego de haber analizado las posturas de académicos acerca del tema, considera
que la Ventanilla Única de Certificación Ambiental guarda relación con la EIA-la Licencia Ambien-
tal-la Autorización Ambiental-la Auditoría Ambiental, como se aprecia son herramientas de gestión
ambiental, donde en el Derecho Ambiental de la Comunidad Europea se ponderan dentro de la gestión
ambiental integrada dentro de la modernización de la gestión pública ambiental, con la inclusión de
la Evaluación Ambiental Estratégica.
En este sentido, una simplificación administrativa de carácter documental, de reducción de la carga
documental que imponen los trámites en el marco de un régimen de intervención pública, pero también
de ante un nuevo supuesto de reconocimiento mutuo que otorga validez y eficacia transfronteriza a
los certificados, documentos y resoluciones administrativas internas.
Aquí se valora que hay una amplia gama de instrumentos de gestión ambiental como los de planifica-
ción, promoción, prevención, control, corrección, información, financiamiento, participación, fiscali-
zación, entre otros (ordenamiento territorial, evaluación de impacto ambiental, plan de cierre, plan de
contingencia, estándares de calidad ambiental, límites máximos permisibles, certificación ambiental,
plan de prevención, adecuación, control y remediación, etc.). La Ventanilla Única debe ser accesible
los 7 días de la semana de las 24 horas del día para empresarios y ciudadanos.
En Cuba, en una revisión y estudio al ordenamiento jurídico se constata que aún no existe una norma-
tiva jurídica que proteja en este sentido los datos, al no haberse legislado aun una Ley de Protección
de Datos. Es fundamental realizar un proceso que apueste a la implementación de la herramienta tec-
nológica Big Data, proceso en el cual también interviene el hombre profesionalmente (procesos de
análisis y procesamiento de la información); por tanto, abrir los datos (Open Data) gubernamentales
a la ciudadanía, implica gestionar gran cantidad de datos para favorecer la toma de decisiones y facilitar
la colaboración y la participación de la sociedad en dicho proceso. Es necesario que la Administración
Pública asuma la aplicación de la gestión y el análisis de gran cantidad de datos para obtener tenden-
cias, comportamientos, estadísticas entorno a la sociedad, con el objetivo de elaborar las políticas so-
ciales teniendo como eje las necesidades y demandas del ciudadano, el cual debe participar activamente
en el proceso de conformación de proyecto y planos orientados al sector social.
Para el pasado siglo XX, en el 1999 se publica en la Gaceta Oficial, el Decreto No. 209, que tiene
como trazar la política y la estrategia que seguirá el país con relación a estas redes y el acceso pleno
a los servicios que brindan las mismas; estableciendo las regulaciones que garanticen su desarrollo
adecuado y armónico, así como los intereses de la defensa y la seguridad del país. Con la aprobación
del Decreto Ley No. 335, que tiene por objeto la creación, organización y funcionamiento del Sistema
de Registros Públicos de la República de Cuba, se encaminan los esfuerzos para facilitar la integración
de servicios de cara al ciudadano e imprimirle mayor celeridad y eficiencia al flujo de datos para los
propósitos de gestión de la propia Administración Pública.
Con posterioridad, en el ordenamiento jurídico el Consejo de Estado de la República de Cuba aprobó
el Decreto Ley No. 281 en el año 2011, en virtud del cual fueron establecidos los principios de orga-
nización y funcionamiento del sistema de información de gobierno para la gestión y el uso de los
datos. En el año 2017, el Consejo de Ministros aprobó la política integral para la informatización de
la sociedad cubana, que es fruto del cumplimiento de los Lineamientos de la Política Económica y
Social que sustenta la conceptualización del Modelo Económico en plena implementación y desarrollo
en el país. En el contexto cubano, aún no existe una iniciativa similar, donde las instituciones guber-
namentales y empresariales pueden publicar y compartir de manera integrada los datos abiertos enla-
zados que contribuyan a la generación de productos y servicios de valor añadido para la población
cubana. Pero hay que señalar que aun el legislador tiene deudas en cuanto a la regulación jurídica de
lo abordado en materia del uso de las Tic en el gobierno digital.
25
Manuel Fernández Morales y Rodrigo Franco Pérez
3. A MANERA DE CONCLUSIONES
Las Tic -computadores interconectados a través de la red Internet- han abierto un campo de posibili-
dades casi ilimitadas para comunicar y compartir la información. La versatilidad de la información
digitalizada para su procesamiento (codificación, almacenaje, selección y recuperación) y la posibili-
dad de su distribución a través de Internet, facilitan enormemente los usos de la información y el co-
nocimiento y, por tanto, las posibilidades de socialización y apropiación cognitiva del acervo
informacional y cultural.
El gobierno electrónico (e-goverment) constituye como una herramienta eficaz para la Administración
Pública en búsqueda de propiciar la participación ciudadana y promover de esta manera la colaboración
de la comunidad en función del progreso de un país en beneficio de todos. Es fundamental considerar
que la participación ciudadana estipulada desde las constituciones se establece como un derecho de
los ciudadanos para mantener las actividades de control, colaboración e información sobre el Estado
actual de su país. Es un instrumento para la gestión del gobierno.
Dentro del Derecho Ambiental la Ventanilla Única de Certificación Ambiental en el E-Goverment se
vincula a la protección del medio ambiente en la aplicación del principio 10 de la Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992; desde el Derecho Ambiental Internacional se pon-
dera la información ambiental como un principio destinado a los ciudadanos deber-derecho.
La Ventanilla Única de Certificación Ambiental es un novedoso mecanismo a ser implementado en la
gestión ambiental por los empresarios y los ciudadanos. Su fin es simplificar la materialización de
una demanda de los diferentes actores involucrados en la emisión de permisos ambientales, con el
propósito de buscar una mayor racionalización de trámites y simplificación de procedimientos que
permita asegurar el objetivo de protección ambiental sin que ello signifique demoras innecesarias o
duplicidad de intervenciones de entidades estatales en el proceso requerido para obtener la aprobación
de los estudios ambientales u otros permisos ambientales requeridos para el desarrollo de actividades
económicas.
La Ventanilla Única de Certificación Ambiental es una herramienta de las Tic, entendida como un me-
canismo de gobierno electrónico que busca la transformación positiva de la relación entre el Estado y
los titulares de proyectos de inversión, la relación entre entidades de gobierno, así como la relación
entre el Estado y toda la sociedad civil que se involucra en los procesos de autorización ambiental que
se desarrollan dentro de la gestión ambiental en la modernización del Estado con el gobierno digital.
26
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ISSN 2530-4496 – AÑO 1, N° 8, 2020, PÁGS. 35-46
ACTUAL PANORAMA DE LA EDUCACIÓN VIRTUAL,

CONFORME A LOS LINEAMIENTOS ESTABLECIDOS POR LA ONU
EN SU OBJETIVO 4, DENTRO DE SU AGENDA 2030
CURRENT VIEW OF VIRTUAL EDUCATION, IN ACCORDANCE TO THE GUIDELINES

ESTABLISHED BY THE UN IN ITSL 4TH GOAL, WITHIN ITS 2030 AGENDA
Dr. Fernando Martín Robles Sotomayor1. (Coordinador)

Abel Martín Sebastián Rabanal Carrillo
Adriana Felicita Domínguez Rivas
Edgar Alejandro Alvarado León2
Lic. Juan Aching Sánchez3
1
Doctor en Derecho por la Universidad Alas Peruanas. Abogado y Licenciado en Educación en la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú Fedatario Juramentado con Especialización en Informática con Registro N° 058-2009
en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Docente de Derecho Informático en la Universidad Científica
del Perú – UCP Iquitos – Perú
2
Estudiantes de Derecho & Ciencias Políticas del 10° ciclo de la carrera en la UCP
3
Licenciado en Educación, con especialidad en Ciencias Sociales. Estudiante de Derecho & Ciencias Políticas
del 11° ciclo de la carrera en la UCP
35
RESUMEN:
Dentro del proceso de Transformación Digital que están sufriendo los distintos países, un aspecto
fundamental es cómo aprenden las personas a vivir en ese mundo nuevo, y para esto el derecho y la
educación juegan un importante rol en el actual contexto pandémico en que nos encontramos, que nos
ha llevado a migrar a sistemas de educación virtual; por ese motivo el presente artículo aborda lo con-
cerniente a la educación virtual como un método de enseñanza por el que ha optado el estado peruano
en el actual contexto de la pandemia del Covid 19, resaltando los aspectos positivos y negativos que
esta nueva modalidad de educación ha revelado y qué sustento legal ha tenido. Nuestros resultados
apuntan a destacar que la educación es un derecho humano, cuya eficiencia en el Perú se ha visto dis-
minuida en la época de pandemia en que se ha tenido que utilizar un “nuevo” tipo de enseñanza virtual,
y que en el proceso de transformación digital es necesaria la Educación de Calidad para lograr que la
misma alcance de manera positiva a toda la ciudadanía.
PALABRAS CLAVES:
Educación de calidad, pandemia covid-19, educación virtual, transformación digital, derecho humano.
ABSTRACT:
Within the process of Digital Transformation that different countries are undergoing, a fundamental
aspect is how people learn to live in that new world, and for this, law and education play an important
role in the current pandemic context in which we find ourselves, which has led us to migrate to virtual
education systems; For this reason, this article addresses the issue of virtual education as a teaching
method that the Peruvian state has chosen in the current context of the Covid 19 pandemic, highlighting
the positive and negative aspects that this new modality of education has disclosed and what legal
support it has had. Our results point to highlighting that education is a human right, the efficiency of
which in Peru has been diminished in times of pandemic when a "new" type of virtual education had
to be used, and that in the process of transformation Digital Quality Education is necessary to ensure
that it reaches all citizens in a positive way.
KEYWORDS:
Quality education, covid-19 pandemic, virtual education, digital transformation, human right.
37
Dr. Fernando Martín Robles Sotomayor, Abel Martín Sebastián Rabanal Carrillo,
Adriana Felicita Domínguez Rivas, Edgar Alejandro Alvarado León, Juan Aching Sánchez
INTRODUCCIÓN
Es sabido que en el año 2020 el mundo entero ha enfrentado una fuerte crisis sanitaria respecto a un
mal que ha adquirido la condición de “pandemia”, la misma que ha afectado penosamente la vida de
muchas personas, estamos hablando del denominado “Covid-19” (coronavirus).
El territorio nacional no ha sido ajeno a las penurias que ha traído consigo dicha enfermedad, pues
según las estadísticas de la Organización Mundial de la Salud, indican que Perú es uno de los países
más afectados del orbe, pues sus consecuencias se ven manifestadas en diversos sectores del contexto
nacional, claramente el sistema de salud es uno de los principales, además del decaimiento de la eco-
nomía, la paralización del comercial interno e internacional, la alteración de la política, la educación
entre otros.
Así, el Estado peruano ha emitido todo un conjunto de acervo legislativo para enfrentar este fenómeno
sanitario global que trae consigo una serie de medidas cuyo ámbito de aplicación es en todo el territorio
nacional. Principalmente, son los Decretos Supremos N° 080-2020-SA y N° 044-2020-PCM, que han
sido las disposiciones legales que han servido como punto de partida para combatir la pandemia, ya
que se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena) y la privación de derechos constitucio-
nales (como la libertad, la inviolabilidad de domicilio, prohibición del tránsito, entre otros.). Dichas
medidas tuvieron un fuerte impacto en el ámbito educativo en todos sus niveles, pues han frenado el
avance de la educación escolar y superior, teniendo que cerrar los centros e instituciones educativas,
así como las universidades a fin de evitar la proliferación de la enfermedad, asumiendo el riesgo de
aprendizaje de muchos estudiantes, pues como refiere la Agenda de la ONU, “el cierre temporal de
las escuelas, ha afectado a más del 91% de los estudiantes en todo el mundo. En abril de 2020, cerca
de 1600 millones de niños y jóvenes estaban fuera de la escuela. Igualmente, cerca de 369 millones
de niños que dependen de los comedores escolares” (Naciones Unidas, 2020), además de aumentar el
alto índice de abandono escolar (también llamada como deserción escolar).
Siendo ello así, nuestra problemática estará enfocada en el impacto que tuvo el Covid-19 en el ámbito
educativo, pues, “no solo se ha visto modificada la modalidad de educación (que ha pasado de edu-
cación presencial a educación a distancia); sino el deber de adaptación por parte de las Instituciones
Educativas de acuerdo a las nuevas exigencias prácticas y normativas; así como el deber de comu-
nicar a los usuarios de la calidad de los cambios e implementación” (Ravello, 2020), para ello era
necesario una pronta y eficaz respuesta a la afectación del aprendizaje, que se adapte al nuevo contexto
sin que vaya en contra de las disposiciones legales dictadas por el Estado.
Ante tal incierto panorama, el sistema educativo para evitar la paralización de la educación ha optado
por una solución que reposa en la nueva tendencia de la digitalización, pues nos encontramos en tiem-
pos donde las actividades de las personas como parte de su rutina se ven remediadas por el uso de la
tecnología y su adaptación a la transformación digital resolviendo todos los inconvenientes que se pa-
decen, por ejemplo, en la actualidad se puede realizar transferencias bancarias desde una laptop a
través de programas virtuales sin la necesidad de acudir a un banco para tal trámite. En ese sentido, al
encontrarnos en un contexto de pandemia el sistema educativo al verse paralizado tuvo que ajustarse
al mundo digital donde la enseñanza ya no corresponde hacerla de forma presencial, sino por medios
tecnológicos e informáticos que hacen posible su desenvolvimiento y permitan a la ONU cumplir con
su Agenda 2030, en esencia, respecto a su Cuarto Objetivo de Desarrollo Sostenible, el que se traduce
en “Garantizar una educación inclusiva, equitativa y de calidad y promover oportunidades de apren-
dizaje durante toda la vida para todos”.
“El objetivo de los sistemas educativos al implementar estas políticas debe ser recuperarse, pero sin
repetir el pasado, dado que en muchos países la situación antes de la pandemia ya se caracterizaba
por un aprendizaje demasiado bajo, altos niveles de inequidad y avances lentos” (Grupo Banco Mun-
dial, 2020, p. 2). Hoy en día, con el uso de la tecnología podría realizarse una educación de calidad y
mejorar el sistema educativo sin necesidad de exponerse al contagio de la enfermedad, toda vez que
se dará una educación virtual.
38
1. LA EDUCACIÓN COMO DERECHO HUMANO

En el ámbito normativo internacional, el derecho a la educación está regulado en el artículo 26° de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; así como en el artículo 13° del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; además del artículo 28° de la Convención del Niño;
en el artículo XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, así entre otros tra-
tados o normas internacionales que el Perú ha suscrito. En nuestro país, encuentra sustento normativo,
principalmente, en los artículos 13° y siguientes de la Constitución Política del Perú, además de las
disposiciones especiales que organizan todo el sistema educativo y lo concordante al derecho materia
de investigación.
Se han derramado mares de tintas cuando se pretende explicar sobre los derechos constitucionales del
que goza el hombre por su calidad de persona humana, uno de esos derechos es el de la educación.
Así, nos resulta complejo conceptualizar a la educación como un derecho, en virtud que su concepción
normativa puede ser entendida desde diversas aristas jurídicas, sea desde el ámbito civil (como un
contrato de locación de servicios), administrativo (se rige a las normas de su ente rector: Ministerio
de Educación), consumidor (la educación como un servicio) y, desde la concepción constitucional
(precisamente, como un derecho de rango constitucional). En esta oportunidad, conforme al tema
planteado, nos avocamos a su interpretación dirigida a la Carta Magna.
“Se suele atribuir al derecho a la educación el contenido básico de acceder y permanecer en el sistema
educativo. Sin embargo, el derecho a la educación es un derecho complejo que involucra una serie
de prestaciones pero también de libertades. Así, se trata de un derecho que contemple, entre otras,
las libertades de enseñanza y la de fundar instituciones educativas, la libertad de cátedra, la libertad
de investigación, o la libertad de elección de los padres acerca de la educación de sus hijos/as” (Al-
vites, 2010, p. 527). Componentes que desde una visión constitucional construyen el contenido con-
ceptual del derecho a la educación, vale decir, que son formas de manifestación de la educación.
Desde una perspectiva lato sensu, podemos conceptualizar al derecho a la educación como aquel de-
recho fundamental que permite al hombre desarrollarse intelectualmente en todos los niveles educa-
tivos (inicial, primario, secundario y universitario), a fin de nutrir su capacidad de nuevos
conocimientos para que alcance una vida social plena. En stricto sensu, podemos decir que el derecho
a la educación es el derecho a aprender.
“Mediante la educación el hombre afirma su libertad. El ignorante es esclavo de su desconocimiento.
El desarrollo es consustancial a la educación, por ello es prioridad del Estado su desarrollo” (Cha-
namé, 2015, p. 367). Prioridad que se ve manifestada en el artículo 13° de la Carta Magna cuando re-
fiere que la finalidad de la educación es el desarrollo de la persona humana. Es el legislador peruano,
que elevó un derecho fundamental del hombre a la categoría de derecho constitucional, pues su regu-
lación como tal se ve amparada por documentos internacionales citados líneas arribas. De manera que,
la educación será uno de los medios más importantes para lograr la libertad del hombre (Rubio, 2015,
p. 121).
“En efecto, los diferentes artículos constitucionales que configuran el régimen constitucional de la
educación deben ser leídos e interpretados en conjunto con los tratados internacionales sobre derechos
humanos. En particular, por lo regulado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, y por el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también denominado Pacto de San Salvador”
(Alvites, 2010, p. 528). Este criterio se encuentra amparado por nuestra Constitución Política en su
artículo 55° cuando refiere que, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del de-
recho nacional (in fine).
En suma, el derecho a la educación es uno de los derechos fundamentales más complejos de carácter
social con contenido constitucional, que para su correcta interpretación dogmática debe realizarse
39
conforme a los lineamientos regulados en los tratados, teniendo en cuenta, además, el resto de con-
ceptos que arropa este derecho en su núcleo, caso contrario, resultará ausente su verdadero espíritu
normativo.
2. LA EDUCACIÓN DE CALIDAD
La Educación es considerado como un aspecto fundamental en la Agenda 2030 para el Desarrollo
Sostenible, toda vez que es considerado por sí sólo como un objetivo de dicha agenda, bajo el término
“Educación de Calidad”, que implica tres elementos básicos: el primero relacionado con la cobertura
educativa, lo que incluye la educación preescolar, escolar, técnica y universitaria; el segundo referente
a la educación inclusiva, que “busca garantizar un acceso más equitativo a todos los niveles educativos
y de capacitación profesional para los grupos más vulnerables de la población, incluidas las personas
con discapacidades y las poblaciones indígenas”; y el tercero que subraya la importancia de la calidad
y pertinencia en el aprendizaje. (Observatorio de la Juventud, 2017).
Si queremos entender un poco mejor a qué se refiere una educación de calidad, debemos apuntar a
alumnos sanos y motivados, docentes competentes que utilizan pedagogías activas, programas de es-
tudio relevantes y sistemas administrativos que permitan una distribución de recursos equitativa, en-
tornos educativos que favorezcan un excelente aprendizaje y niveles bien definidos de rendimiento
para todos los estudiantes. (Meiss, 2020)
Estas dimensiones, han permitido trazar en el año 2015, las metas del cuarto objetivo de desarrollo
sostenible, referido a la educación de calidad, cuyo detalle es el siguiente:
4.1 De aquí a 2030, asegurar que todas las niñas y todos los niños terminen la enseñanza primaria
y secundaria, que ha de ser gratuita, equitativa y de calidad y producir resultados de aprendizaje
pertinentes y efectivos
4.2 De aquí a 2030, asegurar que todas las niñas y todos los niños tengan acceso a servicios de aten-
ción y desarrollo en la primera infancia y educación preescolar de calidad, a fin de que estén
preparados para la enseñanza primaria
4.3 De aquí a 2030, asegurar el acceso igualitario de todos los hombres y las mujeres a una formación
técnica, profesional y superior de calidad, incluida la enseñanza universitaria
4.4 De aquí a 2030, aumentar considerablemente el número de jóvenes y adultos que tienen las com-
petencias necesarias, en particular técnicas y profesionales, para acceder al empleo, el trabajo
decente y el emprendimiento
4.5 De aquí a 2030, eliminar las disparidades de género en la educación y asegurar el acceso igua-
litario a todos los niveles de la enseñanza y la formación profesional para las personas vulnera-
bles, incluidas las personas con discapacidad, los pueblos indígenas y los niños en situaciones
de vulnerabilidad
4.6 De aquí a 2030, asegurar que todos los jóvenes y una proporción considerable de los adultos,
tanto hombres como mujeres, estén alfabetizados y tengan nociones elementales de aritmética
4.7 De aquí a 2030, asegurar que todos los alumnos adquieran los conocimientos teóricos y prácticos
necesarios para promover el desarrollo sostenible, entre otras cosas mediante la educación para
el desarrollo sostenible y los estilos de vida sostenibles, los derechos humanos, la igualdad de
género, la promoción de una cultura de paz y no violencia, la ciudadanía mundial y la valoración
de la diversidad cultural y la contribución de la cultura al desarrollo sostenible
4.a Construir y adecuar instalaciones educativas que tengan en cuenta las necesidades de los
niños y las personas con discapacidad y las diferencias de género, y que ofrezcan entornos
de aprendizaje seguros, no violentos, inclusivos y eficaces para todos
40
4.b De aquí a 2020, aumentar considerablemente a nivel mundial el número de becas dispo-
nibles para los países en desarrollo, en particular los países menos adelantados, los pe-
queños Estados insulares en desarrollo y los países africanos, a fin de que sus estudiantes
puedan matricularse en programas de enseñanza superior, incluidos programas de forma-
ción profesional y programas técnicos, científicos, de ingeniería y de tecnología de la in-
formación y las comunicaciones, de países desarrollados y otros países en desarrollo
4.c De aquí a 2030, aumentar considerablemente la oferta de docentes calificados, incluso
mediante la cooperación internacional para la formación de docentes en los países en de-
sarrollo, especialmente los países menos adelantados y los pequeños Estados insulares en
desarrollo aspectos.” (Naciones Unidas, 2020).
Como observamos, hablar de una educación de calidad, implica un compromiso trascendente de los
distintos gobiernos, más aun pensando en una educación que debe utilizar cada vez más entornos vir-
tuales de aprendizaje, migrando de sistemas íntegramente presenciales, a otros que combinen la pre-
sencialidad con la virtualidad, y los requerimientos para que estos puedan desarrollarse totalmente
por medios digitales.
3. LA EDUCACIÓN VIRTUAL EN EL CONTEXTO PANDÉMICO

“De acuerdo con la ONU, la revolución digital en las tecnologías de la información y las comunica-
ciones (TIC) ha creado una plataforma para el libre flujo de información, ideas y conocimientos en
todo el planeta. Internet se ha convertido en un importante recurso, que resulta vital tanto para el
mundo desarrollado por su función de herramienta social y comercial, como para el mundo en cre-
cimiento por su función de pasaporte para la participación equitativa y la evolución económica, social
y educativa” (Téllez, 2008, p. 01).
En estos tiempos de pandemia resulta fundamental el rol que cumplen las tecnologías, programas y
medios informáticos, y el internet, dentro de la sociedad. Es el internet que permite el ingreso a una
plataforma digital que facilita el desarrollo de las actividades de los seres humanos, más ahora que
nos enfrentamos a un panorama donde exponerse a la comunidad y relacionarse con sus miembros
terminaría en consecuencias sanitarias graves, lo que hace pertinente la utilización de la tecnología, y
de acuerdo al tema que nos convoca, en el campo de la educación.
Habiendo una masiva inserción social de las nuevas tecnologías en los quehaceres de las personas,
resulta oportuno aprovechar esa digitalización para la aplicación al sistema educativo por su paraliza-
ción producto de la declaratoria de emergencia. Pues el proceso de digitalización se caracteriza por
ser dinámico y permanente, y se acomoda a las necesidades que padece una sociedad afectada por
una pandemia.
En este contexto, conviene al Estado delimitar políticas públicas que faciliten el desarrollo de la edu-
cación en pleno escenario sanitario, que van de la mano con el uso de las nuevas tecnologías, pues el
sistema educativo no ha sido ajeno a la transformación digital que ha atendido al mundo, toda vez que
hoy en día dichas políticas se inclinan por la aplicación de programas informáticos que permiten a
profesores y alumnos desarrollar una clase de manera virtual sin que sea necesario exponerse al Covid-
19 mucho menos infringir aquellas políticas preventivas de lucha contra la enfermedad.
Siendo así el panorama, el Estado ha optado por desarrollar un nuevo sistema educativo cuyo sustento
se encuentra en el uso de las TICs (Tecnologías de la información y de las comunicaciones), una ten-
dencia que poco a poco ha ido acogiendo a las sociedades de la educación, y que en estos tiempos de
pandemia encuentra su máximo apogeo. Estamos haciendo referencia a la denominada “educación
virtual”, un nuevo método de aprendizaje por su aplicación masiva, en el que las instituciones educa-
tivas (nidos, colegios, universidades e institutos) han visto solución al “estancamiento” de la educación
41
-por razones de políticas públicas y sanitarias- que su aplicación trae consigo un conjunto de ventajas
y desventajas que serán revisadas más adelante.
Es pues, “la educación virtual un fenómeno que se ha popularizado en la última década y que en las
últimas semanas ha recibido un impulso extraordinario por la situación que se está viviendo en el
mundo. La expansión del covid-19 ha obligado a todo el sistema educativo a implementar las estra-
tegias del modelo virtual” (Atarama, 2020), estrategias que contrarresten las desventajas (abandono
escolar, desinterés por aprender, etc.) que trajo el cierre temporal de instituciones educativas, y por el
contrario, que permitan la continuación de la educación y el aprendizaje desde plataformas virtuales.
La educación virtual, también denominada como “educación en línea”, desde una perspectiva con-
ceptual, supone, “un sistema y modalidad educativa que surge de las necesidades propias de la edu-
cación a todos los niveles, que ha ido introduciendo la tecnología educativa como apoyo al proceso
de apropiación de nuevos conocimientos. Esta modalidad ha favorecido el intercambio entre los com-
ponentes del proceso educativo, logrando una mayor comunicación y haciendo del aprendizaje cola-
borativo una práctica real y permanente” (Estrada, 2015, p. 29). Vale decir, el tratarse de una
modalidad de educación a distancia no se exige que los sujetos en tiempo y espacio se relacionen para
establecer un vínculo pedagógico dinámico (enseñanza-aprendizaje), donde la educación se conecta
y somete al uso de las TICs ya que tiene como escenario de desarrollo el ciberespacio, constituyendo
así un novísimo método virtual del sistema educativo.
“Desde la perspectiva tecnológica, el concepto de Educación a Distancia es cuando se le da un énfasis
al uso de cualquier medio para comunicar, transmitir, buscar, crear y evaluar el conocimiento del es-
tudiante que se encuentra usualmente en lugares remotos al lugar en donde se encuentra el instructor.
Así por ejemplo se habla de teleconferencia o videoconferencia educativa, televisión y radio educativos
y por qué no hasta de “chat” educativo” (Pimentel, 2018), toda esas coordinaciones por intermedio
de programas informáticos que en esencia necesitan de las TICs para su funcionamiento, una de los
programas que está en boga y permite el aseguramiento de la educación virtual es la aplicación del
“zoom”, aunque también ha ganado importantes espacios el “google meet” entre otros.
“La educación virtual es un concepto que ha provocado varias controversias en los colectivos docen-
tes, tanto referido a sus aspectos teóricos como prácticos. Para algunos se trata de una ficción, des-
contextualizada que aísla al profesor y a los estudiantes en el proceso de aprender. Otros la asocian
únicamente a la formación por Internet. Los defensores a ultranza creen que constituye la vía principal
de educación para el futuro cercano” (Estrada, 2015, p. 30). Sin embargo, más allá de los debates
entre especialistas sobre su eficacia, hoy en día resulta fundamental la aplicación de la educación vir-
tual al sistema educativo, esto nace no como una forma arbitraria del Estado por concebir un nuevo
modelo educativo sin sustento alguno, sino que su afán práctico surge como una de las medidas para
frenar el alto índice de infectados por el Covid-19, como se ha referido líneas precedentes, el Perú
está registrado como uno de los países con mayor tasa de contagios en el mundo, entonces, para pre-
venir ello y a su vez, continuar con la educación, es que se acude al auxilio de las TICs, de esa manera
se logra una educación adaptada al contexto donde se aprecia una nueva forma de aprender y enseñar.
Finalmente, de lo esbozado, conviene destacar el importante papel que cumplen las TICs en la vida
cotidiana de las personas en pleno contexto de pandemia, en especial en el plano educativo, ámbito
que se ha visto afectado por la declaratoria de emergencia sanitaria que terminó en su paralización -
temporal-, y a efectos de no vulnerar el derecho fundamental a la educación se ha tenido que acudir a
medios tecnológicos para la continuación de las clases terminando en una educación de carácter vir-
tual.
42
4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA EDUCACIÓN VIRTUAL

Si bien hemos resaltado el rol fundamental que cumplen las TICs en la actualidad, y en especial dentro
del sistema educativo, conviene ahora precisar las ventajas y desventajas que trae esta modalidad edu-
cativa, dejando claro que son muchas, sin embargo solo nos limitaremos a mencionar algunas, las que
consideramos pertinentes y tengan vinculación con el tema de investigación propuesto.
En primer término, haremos referencia a los aspectos positivos de la educación virtual; siendo la prin-
cipal ventaja, de acuerdo a nuestro tema, la prevención del incremento de contagiados por la en-
fermedad del Covid-19, en virtud que la educación virtual es una modalidad de educación de distancia
que alumnos y profesores realizan la dinámica de aprendizaje y enseñanza desde sus domicilios, lo
que significa la ausencia de clases presenciales y en consecuencia, el bienestar de una comunidad es-
tudiantil y el respeto de las medidas sanitarias dispuestas por el Estado, situación que permite la lucha
contra la pandemia y disminuye la cifra de infectados, además del colapso de los nosocomios y hos-
pitales.
Otro aspecto a destacar es, la interacción de los estudiantes con el mundo digital, lo que va permitir
su desarrollo intelectual frente a las TICs, ampliando su capacidad para el manejo de las nuevas
tecnologías del mundo globalizado, dirigiendo esa habilidad a su mundo académico; pues el alumno
tiene a su disposición en el entorno digital infinidad de recursos libres para aprender, desde clases por
videoconferencia hasta software interactivo. En esta dinámica, el alumno asume que el contenido que
recibirá en sus clases en línea se rige por los mismos principios: si está en red es libre y puedo usarlo
y compartirlo libremente. Desde el campo de la gestión del derecho de autor, esto significa que los
alumnos se mueven en un entorno de creative commons y no de copy right (Atarama, 2020).
Entre otras ventajas tenemos la facilidad de comunicación entre estudiantes y educadores; la adaptación
del sistema educativo a las TICs que acelera el proceso de transformación digital, la inmediación edu-
cativa por la presencialidad virtual que se ha ido creando a través del uso intenso de las aplicaciones
de videoconferencia.
En segundo término, corresponde mencionar algunos aspectos negativos que acarrea la educación vir-
tual; teniendo como principal inconveniente la pésima señal del internet en nuestro país, producto
de una red de fibra óptica que si aún no alcanza a todas las principales ciudades menos aún en el
ámbito rural, siendo indispensable el Internet en un desenvolvimiento eficaz de la educación virtual,
entonces, al verse limitada la capacidad de velocidad del internet para la utilización de programas o
medios informáticos, se impide una fluidez en la enseñanza y el aprendizaje, de manera que la relación
entre alumno y educador se ve alterada.
Otra desventaja que observamos es el incremento en la comisión de delitos informáticos, se sabe
que estos ilícitos penales regulados en el Perú por la Ley N° 30096 “Ley de Delitos Informáticos” e
internacionalmente por el Convenio contra el Cibercrimen de Budapest, se caracterizan por el medio
utilizado para su comisión, pues el internet y los medios informáticos facilitan su materialización en
el plano fáctico, siendo los delitos más comunes los fraudes informáticos y aquellos que atentan contra
la indemnidad y libertad sexual de niños y adolescentes, en su modalidad de proposición a niños,
niñas y adolescentes con fines sexuales por medios tecnológicos, conocido internacionalmente como
grooming o child grooming, previsto en nuestra legislación en el artículo 5° de la ley antes citada. Y,
al tratarse de educación virtual los adolescentes -en general- pasan todo el día conectados al ciberes-
pacio que están propensos a relacionarse con gente desconocida que en su mayoría son inescrupulosos
sexuales que buscan aprovecharse del adolescente para obtener de él material sexual (pornografía in-
fantil), así como otras modalidades tales como el sexting, en la que están inmersos jóvenes que abusan
del descontrolado uso del internet.
43
Finalmente, queda resaltar que, en zonas rurales son los estudiantes que no cuentan con el acceso
al internet para el desarrollo de sus clases virtuales, lo que constituye una gran transgresión a su
derecho fundamental de acceder a una educación de calidad, propósito manifestado en el Objetivo 4
de la Agenda 2030 de la ONU. Así, el Estado se hace ajeno a esta problemática y que resulta evidente
para la sociedad el desinterés que le pone.
En el Perú, luego de haberse aprobado las disposiciones legales que autorizan la modalidad de las cla-
ses virtuales, el Poder Ejecutivo, inicialmente centró su atención en lo que pasaría con aquellos estu-
diantes de las zonas rurales en virtud que no gozan con un internet de calidad, optando así, por la
distribución de laptops e internet para su educación virtual, sin embargo, recién después de seis meses
de declarado el estado de emergencia en el Perú, se ha comenzado a cumplir con ese ofrecimiento,
que no soluciona en absoluto las limitaciones de acceso a Internet que existen en los andes y la ama-
zonia del Perú, así como en otras zonas rurales.
CONCLUSIONES
1. La implementación de la educación virtual al sistema educativo trae consigo frutos positivos que
hacen valer por su opción como política pública para garantizar y respetar el derecho humano a la
educación en pleno contexto pandémico, sin necesidad que sea afectado o “paralizado” por las po-
líticas sanitarias que buscan contrarrestar la pandemia. En ese sentido, la educación virtual encuentra
sustento en la continuidad de la educación con el uso de medios informáticos a fin de asegurar la
dinámica enseñanza-aprendizaje.
2. El derecho en el Perú, ha tenido que emitir normas legales que por un lado protejan la salud de las
personas frente al Covid-19, en especial de los estudiantes, y por otro lado que propendan a una
educación de calidad por medios virtuales, cuya implementación ha permitido que al desarrollarse
desde el domicilio del estudiante-educador, estos no estén propensos a un contagio que podría ter-
minar con su muerte. De manera que su ejecución persigue un doble fin: a) la protección de los
protagonistas del sistema educativo (estudiante-educador); y, b) el respeto y garantía del derecho
humano a la educación.
3. La educación y las TICs en la actualidad se complementan perfectamente como dos componentes
necesarios que permiten al sistema educativo cumplir sus fines: lograr una educación de calidad, y
a su vez, permite la prevención de la proliferación de la pandemia y el respeto a las medidas im-
puestas por el Estado en el Perú.
4. La realidad es que, la aplicación de la educación virtual al actual panorama pandémico resulta po-
sitiva, pues las ventajas son numerosas, sin embargo, se debe ver también la otra cara de la moneda,
es decir tener en cuenta sus desventajas a fin de poder prevenirlas, ello con la imposición de normas
legales y políticas públicas que ayuden a reforzar el sistema educativo corrigiendo esos vacíos en
los que recae.
5. La aplicación de las TICs en el plano educativo es efectivo, pero se debe controlar su uso, llevar
un ritmo permanente de rutina del internet y medios informáticos pueden hacer que los estudiantes
desvíen su enfoque de aprendizaje hacia espacios que escapan fuera del alcance del derecho a la
educación y del sistema educativo, y se vean inmersos en situaciones ajenas al propósito de la edu-
cación virtual.
44
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45
46

ISSN 2530-4496 – AÑO 1, N° 8, 2020, PÁGS. 47-60
LA ENCRIPTACIÓN. DERECHO HUMANO DE LA ERA DIGITAL
ENCRYPTION. A HUMAN RIGHT OF THE DIGITAL ERA
Luis Enrique Vázquez de la Paz1 y Jorge Daniel Miramontes Romero2
1
Profesor especialista en Derecho y Tecnología. Mtro. Del Instituto Tecnológico de Monterrey (TEC) Campus
Guadalajara, Universidad de Colima, México
2
Universidad Autónoma de Nayarit, México.
47
RESUMEN
El reconocimiento de la dignidad humana en relación con la tecnología y sus aplicaciones tan variadas
aún está pendiente de traducirse en cuerpos normativos que tutelen correctamente la esfera de derechos
de los particulares. A raíz de diversos intentos estatales por socavar la encriptación como mecanismo
tecnológico de protección de comunicaciones particulares, se vuelve indispensable generar las garan-
tías específicas para tutelar esta innovación tecnológica que incide directamente la dignidad humana
en sus relaciones digitales.
PALABRAS CLAVE:
Comunicaciones, Derechos Humanos, Encriptación, Garantismo, Internet.
ABSTRACT
The recognition of human dignity in relationship with technology and its multiple applications, it's
still pending to be translated into norms and laws that protect entirely the individual sphere of rights
of one legal entity or person. Given some efforts of legal states to undermine encryption as a techno-
logical mechanism of protection to individual communications, it has become essential to generate
specific guarantees to protect this technological innovation that supports human dignity in relation to
digital communications.
KEYWORDS:
Comunications, Encryption, “Garantismo”, Human Rights, Internet.
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Luis Enrique Vázquez de la Paz y Jorge Daniel Miramontes Romero
INTRODUCCIÓN
El panorama general actual relativo a la interrelación entre el derecho y la tecnología no es alentador,
si bien los problemas digitales crecen día con día, máxime que la pandemia creada por el virus SAR-
COV-2 (COVID-19) ha disparado muchos exponencialmente, el “sentido de urgencia” popular es
prácticamente nulo, respecto a su alcance y potencial de crear daños y perjuicios en nuestra esfera
personal.
Vivimos en una realidad que autores como Karl Manheim (2019), han descrito como la “datificación”
de la sociedad, una realidad donde nuestros datos e información son el activo más buscado y preciado.
La dolarización de nuestros patrones conlleva importantes riesgos para nuestra esfera de derechos y,
si bien existen tecnologías que buscan protegernos, la falta de normatividad que promueva su obliga-
toriedad y por el contrario intentos soberanos por socavarlas, son una receta peligrosa.
El poder del Estado sobre los particulares ha sido abordado por diferentes doctrinistas desde las más
diversas áreas y enfoques. Los propios ejemplos fenomenológicos nos llevan a escenarios igualmente
diversos: desde el férreo control chino que incluso vulnera Derechos Humanos, pasando por el integral
esfuerzo europeo centrado en las personas, hasta el liberal enfoque norteamericano que ha permitido
el crecimiento indiscriminado de las empresas tecnológicas.
Para dimensionar el panorama, la empresa Visual Capitalist, estima que, en 2020 por cada minuto,
personas en todo el mundo compartieron aproximadamente 347 mil historias en instagram y casi 42
millones de mensajes en whatsapp (Mundo digital, 2020), una cantidad abrumadora para un lapso de
60 segundos.
Ante la inmensidad de información siendo movilizada, resulta complejo pensar en una realidad donde
todo se mantenga privado -si es que ese es el deseo del emisor y del receptor- pero sin oponer resis-
tencia, la lucha sería un día de juegos para los malintencionados espectadores o lectores de dicha in-
formación.
El problema empeora drásticamente cuando se presentan iniciativas para eliminar o reducir la efecti-
vidad y la privacidad creada por la encriptación. Dichas prácticas, son el claro ejemplo de lo que no
debe realizarse por el Estado. Como se tratará más adelante, la encriptación es crucial para facilitar la
autodeterminación y el libre desarrollo de la personalidad en internet, ante el temor de censura, reper-
cusiones o “public shaming”(Yadin, 2019), la red sería otra.
1. DERECHOS VIGENTES EN TEMAS TECNOLÓGICOS

En lo que respecta al Estado mexicano, aún no ha llegado el momento en que se desee atentar contra
la encriptación como poder soberano contra esta protección digital. Por el contrario, el numeral 6to.
constitucional es muy claro al señalar que “El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecno-
logías de la información y comunicación” y aunque al final del mismo párrafo, quizás especifica y
acota que “para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la pres-
tación de dichos servicios”(Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2020), se nos da
a entender que el Estado garantizará solo el acceso, más no proveerá gratuitamente los servicios.
El tema no es menor, pensar en situaciones análogas nos podría llevar al tema del agua, donde el vital
líquido no es cobrado por el Estado, pero los costos para transportarlo a las personas sí son cobrados
al ciudadano (Barba Álvarez - Irma Salas Benítez, 2017). A la fecha, es claro que el propio gobierno,
dentro de sus políticas públicas, en múltiples ocasiones ha promovido el acceso gratuito a internet,
prácticamente en todos los niveles de gobierno y, si bien la discusión va encaminada hacia esa dirección
por la trascendencia del acceso a internet en el desarrollo de las personas, no menos cierto es que, el
modelo de subvención implicaría también el pago de una cuota de acceso.
50
Ahora bien, respecto a la seguridad jurídica que debemos tener en internet, el panorama no es diferente
a los entornos físicos y el 14 y 16 constitucionales son de igual forma trascendentales pensando en
cómo la autoridad se relaciones o nos genere actos de molestia. En efecto, en fechas recientes la Unidad
de Inteligencia Financiera ha estado impulsando “adquirir” facultades para congelar cuentas y recursos
de empresas cuando se presuma están cometiendo ilícitos fiscales, en el tema de los fondos del trabajo
la discusión es amplia, pero si no existe la fundamentación y motivación suficiente, será una medida
que jamás podrá ver la luz.
En lo que respecta a una identificación inequívoca de los límites y alcances del derecho a la privacidad
(Bejar, 1995), la legislación mexicana no contiene disposición alguna que, de pauta, mucho menos en
internet, de lo que deberíamos esperar como personas respecto a la privacidad (Martínez de Pisón,
2017). El máximo tribunal constitucional del país ha abordado el problema en diferentes ocasiones
ponderando el derecho de acceso a la información y la privacidad de los individuos, dejando claro,
por citar un ejemplo, que cuando un funcionario público utiliza redes sociales, se entenderán como
un canal de comunicación social y no podrá bloquear ciudadanos, pero estos albores del derecho a la
privacidad, no logran definir que debemos interpretar como armónico con la dignidad y la espera per-
sonal de los ciudadanos.
En otras regiones que el tema ha avanzado a mayor ritmo, la historia no es distinta, España que se co-
locó como pionero con su carta de derechos digitales, dio pasos en la dirección correcta al positivizar
la neutralidad de la red, el derecho a la información integral en línea y tantos otros, pero no atendió el
problema de la privacidad en internet, ni mucho menos estableció garantías claras para tutelar estos
derechos.
Ciertamente al hablar de las dinámicas personales en internet, estaremos ante actos jurídicos celebrados
entre partes, un privado con un servidor en algún punto y otro privado que desea acceder a esa infor-
mación o enviar alguna otra, esta imagen traída a su mínima expresión no deja claros los riesgos que
tienen las personas en internet, terceros malintencionados, filtración de datos, uso no autorizado, son
muchos los escenarios donde la privacidad de las personas puede ser afectada en línea.
El tema del “accountability”(Setty, 2015) en línea, ha tomado gran fuerza como respuesta a estas pro-
blemáticas, donde el actor, solicitante o quien opere con los datos de las personas tendrá que hacerse
“responsable” de la suerte que corran dichos datos, teniendo que tomar precauciones y acciones pre-
ventivas o correctivas para evitar que se dañe la privacidad de los usuarios, no obstante, aún los ejem-
plos de filtraciones y daños no han llegado a tener un saneamiento efectivo, más allá de una disculpa
en el mejor de los casos.
Habrá que distinguir también en este apartado la diferencia entre datos personales, que encuentran
una regulación específica muy sólida en el marco legal mexicano y la privacidad de datos que no ne-
cesariamente se clasifiquen como personales, pues estos últimos están totalmente olvidados por la le-
gislación.
2. DERECHOS O GARANTÍAS
Al referirnos a los derechos digitales y ante la falta de regulaciones específicas que puedan aportar
claridad en los límites del manejo en lo intangible del internet, es necesario hacer inferencias y tender
puentes hacia textos normativos de relaciones físicas y adaptarlos a lo digital.
En dicho sentido es indudable que, con independencia de las dificultades aparejadas a la interpreta-
ciones y resolución de conflictos digitales, el principio rector ante todo debe ser el respeto a los De-
rechos Humanos de las partes involucradas.
Así las cosas, resulta conveniente precisar que, si bien es cierto que desde el poder legislativo se ha
intentado promover legislaciones de frontera, tratando de movilizar textos para regular cuestiones
51
como “el derecho al olvido o la ciberseguridad”3, su carácter principalmente enunciativo ha impedido

establecer verdaderas garantías para el goce y disfrute de lo digital.
El término garantías, anterior a la reforma constitucional de 2011, era por lo menos ambiguo. El sis-
tema jurídico mexicano identificaba en su máximo texto normativo en la misma semántica las garantías
y los Derechos Humanos, de manera que se tomaba a ambos conceptos como análogos. Aplicando en
este contexto la teoría de Ferrajoli, sobre las garantías como elementos de disfrute pleno de los Dere-
chos Humanos, podemos regresar o centrar la atención en que se debe buscar la limitación del poder
del Estado, por un lado, en tanto protección a los ciudadanos, en control a priori; y por el otro, en
tanto reparación, en control a posteriori.
Ahora bien, en cuanto a la concepción de garantías, nos dice el mismo (Ferrajoli, 1999): “Garantía es
una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un
derecho subjetivo” (pág. 39). Aplicado al contexto digital del presente trabajo, podemos referir que
cualquier legislación que busque proteger la comunicación y el uso armónico del internet podría con-
siderarse garante del derecho al acceso irrestricto a las TIC’s que se abordó previamente consagra el
texto constitucional de nuestro país.
Con esta puntual explicación, entendemos pues que, mientras los derechos implican facultades o pre-
rrogativas, las garantías4 otorgan los medios, las herramientas, los mecanismos o cualquier término
utilizado para hacer efectivos esos derechos.
Una discusión fundamental en temas digitales, donde la inmaterialidad del ciberespacio nos lleva a
escenarios con profundas dificultades para establecer obligaciones, límites y posibles sanciones a ac-
titudes que, ante la indeterminación legislativa, han proliferado y bajo ciertos supuestos se han con-
vertido en paradigmas que no necesariamente son armónicos con los Derechos Humanos.
3. EL GARANTISMO DE FERRAJOLI EN EL MUNDO DIGITAL

El garantismo propuesto por Luigi Ferrajoli (2011), como una reestructuración del término “garantía”
en el escenario jurídico, fungió como una nueva propuesta de reorganización del Estado de derecho
desde sus fibras más sensibles. Aunque originalmente, durante los años noventa, el trabajo del autor
italiano fue encaminado más hacia un garantismo penal (2005) –tal como lo señala el nombre de su
obra- sus razonamientos fueron tan trascendentales que se optó dentro de la doctrina por aplicarlos de
manera indistinta al régimen jurídico en general, naciendo a la postre distintos tipos de garantismo,
entre los que sobresale el garantismo social.
Guzmán, al hablar de las “garantías” que refiere Ferrajoli, esas “técnicas idóneas para asegurar su
efectiva tutela o satisfacción” (Guzmán, 2018), nos ofrece una guía clara para aplicar en cuestiones
digitales, pues el solo disfrute de los medios tecnológicos sin la efectiva tutela armónica con los De-
rechos Humanos, está condenada a la barbarie o al fracaso.
Lo anterior se robustece aun más con las críticas que el propio Ferrajoli, citado por Moreno Cruz
(2007, pág. 828), hacía al Estado liberal, incapaz en su mayoría de resolver las desigualdades sociales
y económicas, y si bien es cierto lo digital difiere en gran parte de estos espectros, no podemos dejar
de lado la similitud en la incapacidad de regular los escenarios complejos derivados de la digitalidad.
3
Diversas facciones legislativas han intentado promover leyes novedosas que inciden sobre el ciberespacio, el
Sen. Ricardo Monreal, ha tenido una particular afinidad por hacer propio lo digital en su labor legislativa, pero
la falta de una comprensión integral ha impedido que se generen iniciativas de verdadero peso y utilidad, sin
mencionar la falta de consensos políticos para tocar temas trascendentes que en la agenda pública parecen ser lo
menos importante de la agenda legislativa.
4
Garantía a toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por “derecho subjetivo” toda
expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones). (Ferrajoli, 1999, pág. 40)
52
Ante el caos reinante y la poca o nula claridad normativa en el contexto digital y, claro está, la evidente
falta de capacidad del Estado para establecer normativas claras que delimiten un ambiente de respeto
irrestricto a los Derechos Humanos resulta conveniente proponer en su lugar principios que puedan
aplicarse y correlacionarse con relativa sencillez a los cuatro fines o criterios axiológicos que trazó en
su momento Ferrajoli para su teoría garantista.
1) La igualdad jurídica;
2) El nexo entre derechos fundamentales y democracia;
3) El nexo entre derechos fundamentales y paz, y
4) Finalmente, el papel de los derechos fundamentales como la ley del más débil. (Moreno Cruz,
2007, pág. 830)
Al abordar el primero de los criterios, no queda menor duda de su carácter imprescindible para que
los sujetos que interactúan en medios digitales puedan desenvolverse libremente, interactuar, transigir
y generar relaciones de hecho y de derecho; sin mayor temor que el incumplimiento de las partes, en
un entorno digital sin igualdad, se vuelve nugatoria la idea de un ecosistema sano en todos los sentidos.
Irónicamente en su indeterminación normativa, el ciberespacio es hoy, amén de sus múltiples fallas y
peligros, un espacio totalmente democrático, donde prácticamente cualquier voz tiene espacio y lugar,
ciertamente la neutralidad de las redes y falta de límites o autoridad reguladora previenen que se viva
un entorno de respeto irrestricto a Derechos Humanos, mismo escenario que se vive en la interrelación
de los derechos fundamentales y la paz en redes.
Finalmente, en lo que respecta al papel de los derechos fundamentales como ley del más débil, cabe
ser precavidos, pues la injerencia gubernamental sobre la neutralidad de la red puede jugar en contra
y, el ánimo de protección al más débil, se puede convertir en agresión tanto para débiles como fuertes.
Ahora bien, como se mencionaba al principio, la teoría del garantismo (Ferrajoli, 2008), aunque ori-
ginalmente nació con un enfoque en el derecho penal –respecto de la libertad personal, los límites pu-
nitivos del Estado, entre otros- ha mutado en una noción más amplia hacia otros sectores del derecho,
llegando a todos los rincones de este. Así, el garantismo social –como uno de ellos- engloba todas
aquellas garantías encaminadas a satisfacer los derechos sociales tales como la educación, la salud, la
vivienda o el trabajo.
Aquí es, pues, donde adquiere sentido la tesis garantista de Ferrajoli, pues no sólo sostiene una fun-
damentación estricta de los derechos fundamentales en las constituciones de los estados, sino también,
los mecanismos que harán efectivos su cumplimiento. Una noción de extremo valor en términos di-
gitales y cibernéticos, donde en diversas partes del mundo se han promovido derechos digitales o se
habla de renovaciones en dicho sentido, sin que estén totalmente claras las garantías que deberán de
existir para gozar de dichos derechos.
A merced del presente análisis, este es punto clave de la tesis garantista que nos interesa recalcar: las
garantías son los mecanismos mediante los cuales se hacen efectivos los derechos fundamentales plas-
mados en la constitución y, por tanto, en ausencia de tales garantías lo consiguiente sería derechos
fundamentales deficientes o, peor aún, incapaces de ser exigibles.
Así pues, los instrumentos jurídicos estatales no deben reducirse a la simple enunciación de los dere-
chos que reconoce, sino también incluir los pasos a seguir para asegurar su efectivo cumplimiento, su
exigibilidad o reparación y/o sanción en caso de incumplimiento, pues al no existir estos equivaldría
a un escenario de inexistencia de los propios derechos.
En conexión con lo que se trató en los primeros apartados, tenemos el reconocimiento actual de ciertos
derechos que, si bien, en algunos es complejo entrever las garantías que se tienen respecto al disfrute
de dicho derecho, es innegable la intención de avanzar en la dirección correcta.
53
Sin embargo, y muy a pesar de este progreso, el desconocimiento del funcionamiento de la red de
redes, ha impulsado medidas y acciones gubernamentales que atentan contra la propia integridad de
los derechos digitales y del sano desenvolvimiento en internet.
Algunos países lo han logrado por su modelo de gobernanza autoritario, mientras que en otros, la so-
ciedad civil ha logrado manifestarse y oponerse con éxito. Sin embargo, la falta de claridad en la im-
periosa necesidad de la existencia del encriptado de datos, vuelve difícil armar un frente común,
volviendo indispensable elevar el nivel de protección de dicha tecnología hasta la calidad de derecho
humano.
4. COMUNICACIÓN EN INTERNET ¿CÓMO ES?

La imperiosa necesidad del encriptado como herramienta indispensable en la comunicación en internet,
sólo puede arribar del mapeo general del funcionamiento del internet por lo que se intentará a conti-
nuación, establecer una imagen somera de la situación con los riesgos y beneficios aparejados a la en-
criptación.
Por principio de cuentas, hablar de internet es referirnos a la inmensa red de computadoras interco-
nectadas en todo el mundo, que permiten a su vez que cualquier usuario desde un ordenador, pueda
explorar los contenidos alojados en otra computadora o servidor, destacando que, algunos podrán ser
públicos para vista de cualquiera con la dirección y, algunos otros serán privados para el acceso y
visión de quien esté facultado para hacerlo. (Rodríguez Revollar)
Internet en la modernidad ha adoptado tantos usos como la imaginación ha permitido, pasando del
antiguo sistema de intercambio de información universitaria, a una red que conecta hasta refrigerado-
res. La red, si bien es cierto, ya conecta objetos, antes que todo conecta personas y grupos que com-
parten ideales, profesiones, deseos y visión.
En esta conexión de personas, es fácil apreciar los Derechos Humanos fundamentales, como la libertad
de asociación, la libertad de expresión, de creencia religiosa entre tantos otros más. Este espacio de
intercomunicación que se ha visto potenciado exponencialmente por la pandemia del COVID-19,
sigue y seguirá creciendo, esperemos con el beneficio de la humanidad como eje rector.
En esta dinámica de exploración de redes, es lógico que se vuelvan indispensables lenguajes, códigos
y acuerdos comunes, para poder interconectar de forma eficiente a personas de todo el mundo. Los
estándares de comunicación propician la comunicación, pero incrementan los intentos de personas no
autorizadas de acceder a la comunicación entre partes.
Si bien es cierto que la “interrupción” de un tercero en la exploración de un sitio web público pareciera
inocua, no lo es tanto cuando estamos interactuando con el servidor de nuestro banco, transmitiendo
información sensible, en estos y muchos otros supuestos es que la encriptación es más que indispen-
sable.
El problema se vuelve aun más complejo si consideramos, que la conexión entre dos computadoras
en diferentes partes del mundo, no se genera directamente de extremo a extremo, sino que es necesario
recurrir a intermediarios que faciliten esta conexión. Para lograr la comunicación entre pares distantes
es necesaria la formación de una “cadena” de información, que permita que pequeñas redes formen la
masiva red que conocemos como internet.
Si consideramos este “N” número de “paradas” previas, imperceptibles en cuestión de tiempo, evi-
denciamos que el riesgo de intercepción de la información y de irrupción en la esfera privada de las
personas es altísimo. Un tema que con elegancia resuelve una tecnología hoy ya tan básica como lo
es la encriptación vía el cifrado de extremo a extremo.
54
V.1 Tipos de ataques comunes

Aunque el usuario promedio quizá no está totalmente al tanto del peligro, la realidad es que la red de
redes, es un entorno hostil para la información. Pérez Márquez, al citar al Consejo de Investigación
de Instituciones Financieras de los Estados Unidos de Norteamérica, nos ilustra señalando que “un
ciberataque se refiere al intento de dañar, interrumpir u obtener acceso no autorizado a una computa-
dora, sistema informático o red de comunicaciones electrónicas” (2019, pág. 6).
En lo físico nos es sencillo identificarlo, una persona que ve nuestro pin del cajero y posteriormente
nos clona la tarjeta, está realizando una conducta antijurídica que nos causará un perjuicio que deberá
ser sancionado por la ley. En lo digital, sucede lo mismo con quien “intercepta” nuestra información,
pues a pesar de su naturaleza de intangibilidad, está rompiendo con un deber jurídico de “privacidad”,
una conducta que sin duda debería ser sancionada.
La red desafortunadamente permite un gran nivel de anonimato para estas conexiones y estos ataques,
por lo que llegar a los responsables es en una relación costo beneficio, poco coherente. De nueva
cuenta, la encriptación se vuelve indispensable para prevenir el riesgo de perder nuestros datos y nues-
tros recursos.
Los ciberataques se han vuelto muy diversos y sofisticados, existe un acuerdo técnico y doctrinal muy
amplio para catalogarlos en cinco grandes áreas: Malware, Phishing, Man-in-the-middle attack, Dis-
tributed denial-of-service attack, SQL injection y Zero-day attack. (Shackelford, 2019)
Recorriendo desde el robo de información de manera fraudulenta, hasta la explotación de problemas
en el código inicial de un producto o protocolo utilizado en internet. Particularmente, resulta ejem-
plificativo el ataque del “hombre en el medio”, que sucede cuando un tercero altera la comunicación
entre dos partes conectadas a través de internet, suplantando la identidad de ambos para manipularlos
y robar sus datos. (Pérez Marquez, 2019)
V. 2 Datos de ciberseguridad
A la fecha, muy a pesar de la falta de conocimiento y sentimiento de urgencia popular, las amenazas
de ciberseguridad son un problema latente y real que requiere de una atención inmediata. El bajo
riesgo para quien lo pone en marcha y los potenciales réditos, generan un ecosistema que facilita la
proliferación de estos intentos.
Accenture (2019), una firma de investigación con alta especialización en lo digital reportó en 2019,
que el número de incidentes de ciberseguridad en nuestro país sufrió un incremento considerable del
11% respecto al año pasado, pero de un 67% en los últimos 5 años.
El Foro Económico Mundial, de igual forma le ha dado puntual seguimiento al potencial daño generado
por esta amenaza latente y califica a los ataques cibernéticos y al fraude masivo de datos como el
tercer y cuarto riesgos principales para el mundo. (World Economic Forum, 2018)
5. ENCRIPTACIÓN COMO GARANTÍA DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD, A LA SE-

GURIDAD JURÍDICA Y AL DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
La encriptación es una tecnología que permite volver ilegible, para quien no tiene la clave, información
que se considere valiosa o que sencillamente no quiera ser revelada a cualquier persona. En un extremo,
el emisor aplicará la encriptación y solo quien tenga la “fórmula” para descifrar el mensaje podrá co-
nocer su contenido, sin ella será solo un conjunto aleatorio de datos en movimiento. (Tirado Salas,
2017)
En internet mucha información es pública y de acceso generalizado, una landing page: los mapas en
las diferentes aplicaciones gratuitas y cualquier otra información que pueda ser libremente compartida,
55
pero mensajes que contengan contraseñas, números de tarjeta de crédito, conversaciones privadas,
solo deberían ser accedidas por el destinatario final.
El cifrado o encriptado de datos no es necesariamente un fenómeno único a la modernidad del internet,
desde hace siglos las personas han transmitido información valiosa que no debería ser de dominio
común. En la edad media, Leonardo Davinci elaboró un complejo sistema mecánico llamado “Crip-
tex”, una vasija especial para transportar un papiro que solo podría ser accesado por su destinatario
final, cualquiera que no tuviera la clave correcta, destruiría el contenido del recipiente. (Fernández
Gallego, 2007, pág. 3)
Aunque la tecnología evidentemente ha progresado y permitido sistemas infinitamente más avanzados
como el Estándar de Encriptación de Datos o el Algoritmo de Encriptación de Datos Internacional
(IDEA) (Fernández Gallego, 2007, pág. 3), la realidad es que la intencionalidad subsiste y el deseo de
privacidad sigue vigente.
VI.1¿Por qué es fundamental en medios digitales?

Pensar en una interacción digital armónica con los Derechos Humanos, es ciertamente complejo, entre
los “trolls”5(López Luna, 2017), los grupos extremistas y en general la hostil polarización que se vive
en redes, no evoca precisamente los ideales de justicia y dignidad humana.
No obstante, esa negatividad inherente a las redes y al propio internet, no puede soslayarse que es
fruto de la propia libertad de los individuos, de su capacidad y derecho de libre expresión, así como
de su libre determinación personal.
Es en la interacción entre particulares que no desean hacer públicas sus preferencias o datos personales,
donde la dignidad encuentra su principal enemigo. El filtrado de información, los delitos informáticos
y tantos otros aspectos negativos de internet, pueden ser fácilmente certificados por encriptación para
cifrar de extremo a extremo las comunicaciones.
Esta herramienta es sencillamente vital para asegurar que la información que no quiera ser revelada,
viaje segura y con ello garantizar el resto de Derechos Humanos en internet. No solo se trata de libertad
de expresión o autodeterminación personal, de seguridad jurídica patrimonial, de privacidad o derecho
de asociación, sino que todos se alimentan, gozan y se robustecen gracias a la encriptación.
El ejemplo es sencillo de imaginar, se envía en un correo electrónico con información sensible u or-
dinaria, algo que está destinado solo a un receptor particular, la información encriptada viajará por la
red hasta llegar a su destinatario y si por alguna razón alguien intercepta la información, lo único que
logrará visualizar son datos aleatorios para su criterio que le van a resultar ilegibles sin la llave especial.
VI.2 ¿Por qué no viola acceso a la información o supervisión gubernamental?

En lo que respecta a la legislación de nuestro país, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas
es un derecho fundamental tutelado y protegido por el Estado. Ciertamente el enfoque inicial gira en
torno a evitar que el Estado intervenga en las comunicaciones privadas, sin embargo, la misma ex-
pectativa se debe entender entre particulares.
Inclusive, el máximo tribunal constitucional del país ha dejado claro en diversas jurisprudencias que
ni siquiera el vínculo matrimonial de pareja puede prevalecer sobre la inviolabilidad de las comuni-
caciones (SCJN, 2011). En efecto, aun entre la relación bipersonal de mayor confianza, la expectativa
de privacidad debe sobreponerse y un cónyuge no puede unilateralmente acceder a mensajes, conte-
nidos y las ideas de su pareja sin su consentimiento expreso.
5
El término troll hace referencia en medios digitales a personas que sin tener un interés real en la interacción o
información de alguna persona en particular, ocurren a participar de forma molesta, burlona u ofensiva, si bien
no es un delito es una conducta común que puede afectar fuertemente a personas o instituciones.
56
Lógicamente la inviolabilidad no es un derecho absoluto: el párrafo décimo tercero del artículo 16

constitucional, admite excepciones cuando el ministerio público funde y motive la causa legal de la
intromisión, pudiéndose conceder bajo determinadas circunstancias y con limitantes la autorización
para entrometerse en comunicaciones particulares. (Constitución Política de los Estados Unidos Me-
xicanos, 2020)
Aterrizando el contenido del artículo 16 en mención con la realidad digital, debemos partir del supuesto
general que representa la inviolabilidad de las comunicaciones respetando, claro está, la posibilidad
del requerimiento fundado y motivado por autoridad competente. En esa tónica, una información que
viaja sin cifrado por redes digitales no puede ser catalogada como inviolable, al cifrarse si bien es
cierto, requeriría de la “clave” para acceder al mensaje, la protección de lo secundario (violación cons-
titucional de las comunicaciones) no puede derivar en la inoperancia de lo principal.
Si las propias personas tienden a autocensurarse en burbujas de redes menores, como han probado di-
versas teorías científicas, pensar en una red de redes sin cifrado volvería nugatorio cualquier atisbo
de desarrollo libre de la personalidad de los individuos, ya ni hablar de la seguridad de actos jurídicos
celebrados en la inmaterialidad del internet.
CONCLUSIÓN
El panorama respecto a la regulación de lo digital aún resulta difuso, si bien los esfuerzos por generar
un marco normativo efectivo siguen creciendo, no es posible aún tener certeza completa al respecto.
En esta situación de incertidumbre, desafortunadamente se han gestado ideas y movimientos estatales
que buscan socavar el desarrollo de internet.
Tanto en el tema de afectar la neutralidad de la red, como es el caso de China6, hasta la generación de
iniciativas que, si bien positivas como la del derecho al olvido que se busco promover en México hace
algunos meses u otra en torno a la ciberseguridad más recientemente discutida en comisiones, la falta
de fundamentos teórico-científicos las han dejado marcadas por los notorios peligros que acarrearía
para la población, principalmente por la indeterminación de aspectos críticos relativos a cada fenó-
meno.
Reglamentar el sano goce y disfrute de la red de redes no es una tarea sencilla, la responsabilidad de
promulgar normas generales que aplicarían y, en su caso, afectarían a particulares que encuadren en
la hipótesis normativa, sería ante todo un retroceso. La indeterminación actual puede generar abusos
por parte de los particulares, pero positivizar un elemento negativo tendría una afectación mucho
mayor.
Pensando en esta problemática, una solución podría ser aplicar al campo digital electrónico los meca-
nismos de garantía y protección que ha reseñado el Mtro. Ferrajoli. Dicho lo anterior y como se abordó
en este texto, resulta innegable que la tecnología de encriptación funge como garante de la privacidad
de los usuarios en internet, volviéndola indispensable y por lo tanto requiriendo su protección al más
alto grado.
En efecto, si reducimos a su mínima expresión la comunicación en internet, resulta claro que la en-
criptación como mecanismo de protección de la información entre un punto y el otro, es indispensable
para respetar la dignidad de las personas y de sus comunicaciones. A la fecha existe entre la población
una idea vaga de la imperiosa necesidad de encriptar las comunicaciones, sin embargo y atendiendo
a los notorios beneficios que esta trae, debe no solo generarse el reconocimiento hacia la tecnología
sino también la protección a nivel fundamental como presupuesto para comunicaciones seguras en
internet.
6
Ademas de China otras naciones han violado la neutralidad de la red y coludidos con los Proveedores de Servicios
de Internet, restringen el acceso a ciertos contenidos o priorizan el acceso a tantos otros, representando una vio-
lación a derechos que aun no ha encontrado la forma de ganar la coertividad y el apoyo de la comunidad inter-
nacional para salir adelante.
57
Dicho lo anterior, tanto particulares como el propio Estado deben entender y promover que la priva-
cidad de las comunicaciones digitales debe respetarse y protegerse en todo momento, al igual que
cualquier otro derecho humano. Indudablemente la encriptación es una garantía para una comunicación
efectiva y privada en internet, podrán existir limitaciones al uso de esta o mejor dicho excepciones
donde el Estado pueda romper con la encriptación de particulares siempre y cuando medie la debida
fundamentación y motivación del acto administrativo de molestia.
La funcionalidad de la encriptación y su resultado en casos concretos son claros, pero considerando
ambas circunstancias se vuelve evidente que tendría que existir una accesibilidad universal al interac-
tuar en medios digitales. Partiendo de los notorios beneficios para la dignidad de las comunicaciones,
es que es posible concluir que la encriptación necesita elevarse para que además de ser una garantía
para el goce del derecho humano a la privacidad, se positivice su reconocimiento intrínseco como un
derecho fundamental de los nuevos tiempos.
58
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60

ISSN 2530-4496 – AÑO 1, N° 8, 2020, PÁGS. 61-78
NOVAS TECNOLOGIAS, DIREITOS HUMANOS E OS DESAFIOS DA LIBERDADE

DE EXPRESSÃO NAS MÍDIAS SOCIAIS: UMA ANÁLISE SOBRE A REGULAÇÃO
DO COMITÊ DE SUPERVISÃO DO FACEBOOK
NEW TECHNOLOGIES, HUMAN RIGHTS AND THE CHALLENGES OF FREEDOM

OF EXPRESSION IN THE SOCIAL MEDIAS: AN ANALYSIS ON THE REGULATION
OF FACEBOOK OVERSIGHT BOARD
Bruna Marques da Silva1 y Wilson Engelmann2
1
Mestranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos
- UNISINOS. Bolsista de Mestrado CNPq. Advogada. Integrante do Núcleo de Direitos Humanos (NDH) –
UNISINOS. Possui graduação em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos –
2
Pós-Doutor em Direito Público-Direitos Humanos, Universidade de Santiago de Compostela, Espanha; Doutor
e Mestre em Direito Público pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos; Coordenador Executivo,
Professor e Pesquisador do Mestrado Profissional em Direito da Empresa e dos Negócios da UNISINOS; Pro-
fessor e Pesquisador do Programa de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado - da UNISINOS;
61
RESUMO:
A quarta revolução industrial e os desenvolvimentos tecnológicos no ambiente digital proporcionam
mudanças em diversos sistemas sociais, incluindo o direito. Nesse sentido, a liberdade de expressão
tem sido exercida cada vez mais no âmbito digital, motivando a regulação de seus principais desafios
por políticas de plataformas de mídias sociais, como o Facebook. Entretanto, o direito internacional
dos direitos humanos registra preocupações com o poder regulatório dessas empresas, ressaltando que
devem incorporar padrões internacionais de direitos humanos. Recentemente, o Facebook estabeleceu
uma iniciativa de governança global intitulada Oversight board (em português: Comitê de supervisão),
que é um órgão de julgamento para questões controversas de remoção de conteúdo, incluindo os dis-
cursos de ódio. Considerando essa inovação, o objetivo do estudo é analisar o conteúdo da regulação
do Comitê de Supervisão, verificando se e em que medida a normativa está comprometida com a pro-
teção dos direitos humanos. O método utilizado é o hipotético-dedutivo, com revisão bibliográfica e
documental. Os resultados da pesquisa apontam que: a) a iniciativa caracteriza um tipo de estratégia
tecnológica para uma perspectiva global da liberdade de expressão; b) o conteúdo da regulação apre-
senta insuficiências em relação à integralidade das recomendações do direito internacional dos direitos
humanos sobre os temas.
PALAVRAS-CHAVE:
Novas tecnologias; Direitos humanos; Liberdade de expressão; Mídias Sociais; Comitê de supervisão
do Facebook.
ABSTRACT:
The fourth industrial revolution and technological developments in the digital environment changes
in the various social systems, including Law. In this sense, freedom of expression has been exercised
in the digital sphere, motivating the regulation its challenges also through politics of social media plat-
forms, such as Facebook. However, international human rights law indicates concerns about the reg-
ulatory power exercised by these companies, stating that they must incorporate international human
rights standards. Facebook recently established an unprecedented global governance initiative called
Oversight Board, that is configured as a judging body to controversial content removal issues, includ-
ing those on hate speech. Considering this innovation, the objective of the study is to analyze the con-
tent of the regulation of the Oversight board, verifying if and in which extent the rules are committed
to the protection of human rights. The method used is the hypothetical-deductive, with bibliographic
and documentary review. The research results indicates that: a) the initiative characterizes a type of
technological strategy for the global perspective of freedom of expression; b) the content of the reg-
ulation presents insufficiencies in relation to the completeness of the recommendations of international
human rights law.
KEYWORDS:
New technologies; Human rights; Freedom of expression; Social media; Facebook Oversight board.
63
Bruna Marques da Silva y Wilson Engelmann
INTRODUÇÃO
Os desenvolvimentos tecnológico e digital, desde 1960, têm proporcionado mudanças nas relações
privadas, jurídicas, políticas e econômicas entre os indivíduos. A quarta revolução industrial, ainda,
potencializou modificações em importantes sistemas sociais da sociedade, como o direito, motivando
certas readequações de suas estruturas e postulados tradicionais. A produção normativa descentralizada
dos estados-nação, a coexistência de diversas regulações e o diálogo das fontes do direito são algumas
delas.
Dinâmicas como a hiperconectividade e o amplo alcance da comunicação no ambiente digital tem
sido transformadoras também para o exercício de alguns direitos, como a liberdade de expressão. O
exercício da comunicação social na internet e, principalmente, nas plataformas de mídias sociais, con-
cede à liberdade de expressão uma perspectiva global. O Facebook, por exemplo, é uma das empresas
transnacionais de mídias sociais que abrange cerca de 2.7 bilhões de usuários ativos, configurando a
maior rede social do mundo. A plataforma possui suas próprias políticas regulatórias para remoção de
conteúdos indesejáveis, sendo um deles os discursos de ódio.
Entretanto, o direito internacional dos direitos humanos tem emitido preocupações com o poder que
essas empresas exercem sobre os direitos humanos, em especial sobre a liberdade de expressão, diante
do alto nível de controle proporcionado pelas políticas regulatórias de remoção de conteúdo e, por
vezes, pela falta de clareza e informação quanto à aplicação dessas diretrizes. As recomendações in-
ternacionais, nesse sentido, ressaltam que as empresas de mídias sociais devem se adequar e incorporar
padrões internacionais de direitos humanos em suas regulações.
Recentemente, o Facebook estabeleceu uma iniciativa de governança global intitulada Oversight Board
(em português: Comitê de Supervisão). O Comitê de Supervisão configura-se como um órgão de jul-
gamento independente que objetiva decidir sobre questões controversas de remoção de conteúdo, en-
globando aquelas sobre discursos de ódio. Ao considerar que o órgão possui uma normativa própria
e se destina a julgar, em última análise, questões relativas a publicações de usuários ativos, e levando
em conta as preocupações do direito internacional dos direitos humanos, o objetivo desse estudo é
analisar o conteúdo normativo do Comitê de Supervisão, verificando se sua regulação está compro-
metida com a proteção de direitos humanos.
Nesse sentido, o principal problema do estudo é: em que medida o conteúdo do marco regulatório do
Comitê de Supervisão do Facebook está voltado à proteção de direitos humanos? A hipótese para tanto
é de que se o conteúdo normativo do Comitê de Supervisão do Facebook compromete-se com os pa-
drões de direitos humanos reconhecidos internacionalmente, e em adequar suas futuras decisões a
estes, então há possibilidades de que a iniciativa configure um mecanismo que auxilia a proteção
desses direitos. A metodologia utilizada é a hipotético-dedutiva, com revisão bibliográfica e docu-
mental. A justificativa é de que o tema tem sido urgente para os direitos humanos, sobretudo na relação
entre novas tecnologias, inovação e direito.
O estudo divide-se em três momentos. Inicialmente será abordado as novas tecnologias e suas trans-
formações do e no direito, a fim de aprofundar as reflexões sobre como proteger os direitos humanos
na sociedade global. Após, serão abordados os desafios do direito à liberdade de expressão na socie-
dade global e no ambiente digital, com foco nas políticas regulatórias sobre discurso de ódio da prin-
cipal plataforma de mídia social atual, o Facebook. Por fim, será analisado o marco regulatório do
Comitê de Supervisão, verificando se a regulação está voltada à proteção de direitos humanos.
A pesquisa aponta, como resultados, que a arquitetura regulatória do Comitê de Supervisão do Face-
book apresenta-se na teoria tanto como um tipo de estratégia tecnológica para a perspectiva global da
liberdade de expressão, quanto um mecanismo que não parece apresentar, em seu conteúdo normativo
instrumental e inicial, uma adequação à integralidade das recomendações do direito internacional dos
direitos humanos para empresas em relação aos temas.
64
1. NOVAS TECNOLOGIAS E AS TRANSFORMAÇÕES DO E NO DIREITO: COMO PEN-

SAR A PROTEÇÃO DIREITOS HUMANOS NA SOCIEDADE GLOBAL?
De acordo com Schwab, o contexto mundial tem sido cada vez mais marcado pela convergência entre
as novas tecnologias e a sociedade, configurando um período político, social e econômico identificado
pelo autor como a quarta revolução industrial. Diferente das revoluções industriais que a precederam,
esta corresponde às transformações tecnológica e digital iniciadas no ano de 1960, protagonizada pelo
aprimoramento de computadores, softwares, redes, dispositivos móveis e, sobretudo, pelo avanço da
internet, originando mudanças de paradigmas jamais presenciadas pela humanidade. Sua evolução,
velocidade, amplitude e alcance global impactam tanto a organização e funcionamento dos sistemas
sociais, quanto a vida e as relações pessoais, sociais e jurídicas dos indivíduos. Isso não significa que
os desdobramentos da quarta revolução industrial são apenas benéficos. Há riscos, perigos e incertezas
e conexões com problemas historicamente estruturais das sociedades. Ora positivo, ora negativo, o
fato é que o desenvolvimento tecnológico gera riscos onipresentes na sociedade globalizada3.
Nesse sentido, apesar de Schwab considerar que a expansão da quarta revolução industrial é necessária
ao desenvolvimento social, o autor admite que esta não ocorre de forma democrática e universal para
todos os indivíduos. Isso porque a estruturação desses desenvolvimentos tecnológicos pode aprofundar
sistematicamente a desigualdade social, agravando a situação de vulnerabilidade daqueles que histo-
ricamente não usufruem nem mesmo de benefícios associados à segunda e terceira revolução industrial.
Além disso, empresas, corporações e o próprio poder público desconhecem a totalidade dos impactos
e possíveis danos de uma série de novas tecnologias, a exemplo das nanotecnologias, o que pode gerar
impactos negativos não à sustentabilidade e preservação ambiental e à integridade física dos seres hu-
manos4.
Entretanto, um ponto que merece grande destaque para os fins desse estudo, é a consideração de que
a quarta revolução industrial atinge o funcionamento de instituições públicas e as estruturas tradicionais
dos estados-nação, pois “[...] obriga os governos – nos níveis regionais e nacionais – a se adaptarem,
reinventando-se e encontrando novas formas de colaboração com seus cidadãos e com o setor pri-
vado.”5 A questão que se impõe, nesse aspecto, engloba igualmente duas perspectivas. De um lado, as
mudanças provenientes da quarta revolução industrial motivam o uso das novas tecnologias para um
aperfeiçoamento da administração pública, com atenção a processos de governança global. De outro
lado, há um presente enfraquecimento do poder dos estados-nação que é, senão o principal, um dos
maiores desafios gerados por esse paradigma tecnológico e digital aos governos regionais e nacionais6.
Nesse contexto, Schwab salienta que outros atores sociais são possibilitados, sobretudo mediante o
ambiente digital e comercial, a exercer influência sobre a política internacional e econômica, dimi-
nuindo sobremaneira o protagonismo dos estados-nação. A comunicação social, a formação da opinião
pública e as informações pessoais dos indivíduos passam a constar nas plataformas de conteúdo digi-
tais, que cada vez mais se caracterizam como um espaço interconectado e utilizado para o exercício e
afirmação de autonomias. Os cidadãos estão cada vez mais informados sobre a gestão da administração
pública, reivindicando a eficácia de direitos. Além dessas circunstâncias, as dinamicidades da socie-
dade global também geram uma necessidade de adaptação dos governos nacionais, não apenas para
equipararem o poder e a condução de suas políticas internas e externas, mas para assegurarem de
forma efetiva alguns de seus elementos de sobrevivência no contexto da quarta revolução industrial7.
Um dos fatores problematizados por Schwab diz respeito à regulação, em razão da ocorrência dinâmica
3
SCHWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. Trad. Daniel Miranda. São Paulo, 2016.
4
Idem.
5
Ibidem. p. 74.
6
Idem.
7
Idem.
65
e complexa das novas tecnologias e fenômenos que demandam o âmbito jurídico nas sociedades glo-
bais. Dentre as tecnologias emergentes, as mídias sociais são indicadas, considerando a migração da
comunicação social para o ambiente digital. Apesar das plataformas de conteúdo digitais possibilitarem
a divulgação e recebimento de informações e ideias, “[...] também podem ser usados para espalhar
conteúdos malignos, propaganda e empregados por grupos extremistas para recrutar e mobilizar se-
guidores.”8. De acordo com Teubner, as novas configurações sociais globais desvelam insuficiências
da unidade constitucional dos estados-nacionais para lidar com situações que atingem o âmbito jurídico
não mais de forma local, mas transnacional. Violações de direitos humanos por empresas transnacio-
nais e ameaças à liberdade de expressão na internet são alguns desses impasses jurídicos e políticos,
que tocam também o próprio constitucionalismo9.
Em perspectiva afinada a essas problematizações, Engelmann sustenta que os enfrentamentos dos ris-
cos na perspectiva ambiental e tecnológica configuram desafios ao direito, demandando um necessário
diálogo e pluralidade das fontes do direito. Além disso, argumenta que os elementos estruturantes dos
diferentes ambientes regulatórios, englobando as regulações e políticas privadas não estatais, de em-
presas, devem ser guiados por critérios de proteção de direitos humanos. Nesse sentido, o autor aponta
vias estratégicas para possíveis enfrentamentos às complexibilidades que demandam o âmbito jurídico
atualmente, sem perder de vista a proteção mais fundamental do direito: os direitos humanos10. Em
relação ao primeiro ponto, Engelmann afirma que as mudanças sociais oriundas da quarta revolução
industrial implicam uma necessária readequação de postulados teóricos tradicionais do direito, com
foco na Teoria do Fato Jurídico, de Pontes de Miranda e na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen.
Ou seja, não sendo o direito uma estrutura político-normativa e interpretativa estática, as transforma-
ções sociais e, principalmente, a emergência de novos direitos, não exigiriam necessariamente um
abandono completo de raciocínios teóricos tradicionais, mas suas atualizações frente às novas reivin-
dicações e exigências sociais11.
Nesse sentido, o diálogo e pluralidade de fontes do direito passa a ser entendido como uma condição
de possibilidade para a busca de elementos no direito em sentido amplo, aptos a suprirem essas cir-
cunstâncias, dando conta das dinamicidades da sociedade global. Assim, indica-se a necessidade da
observância de conjunto plural de fontes do direito, de um lado, e uma readequação do modelo esca-
lonado de normas para uma arquitetura horizontalizada, substituindo a hierarquia por um diálogo he-
terogêneo, filtrado pela Constituição Federal, e contando com fontes do direito internas e fontes
externas, a exemplo do direito internacional dos direitos humanos12.
Quanto ao segundo ponto, Engelmann indica a necessidade de que as normas e princípios de direitos
humanos sejam respeitados pelas corporações e empresas transnacionais e de modo geral, além de in-
corporadas nas suas diferentes normas reguladoras, a fim de prevenir violações ou a vulnerabilidade
desses direitos. Assim, o autor compreende o poder regulatório a partir de uma perspectiva pluralista,
considerando a constatação de que as regulações estatais coexistem com múltiplas regulações sociais
não estatais, a exemplo das políticas de empresas, mercados financeiros globais e outros espaços da
sociedade13.
8
Ibidem, p. 64.
9
TEUBNER, Gunther. Fragmentos constitucionais: constitucionalismo social na globalização. Coordenação de
Marcelo Neves et al. e Revisão Técnica Pedro Ribeiro e Ricardo Campos. São Paulo, 2016.
10
ENGELMANN, Wilson. “A (re)leitura da teoria do fato jurídico à luz do “diálogo entre as fontes do direito”:
abrindo espaços no direito privado constitucionalizado para o ingresso de novos direitos provenientes das nano-
tecnologias”. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do programa de pós-graduação em direito
da UNISINOS, org. Lenio Luiz Streck, José Luis Bolzan de Morais, n. 7, Porto Alegre, 2011.
11
Idem.
12
Idem.
13
ENGELMANN, Wilson. “Nanotecnologias e direitos humanos”, Cadernos de Direito Actual. num. 09. 2018, p.
441-487.
66
A defesa do cumprimento das normas e princípios de direitos humanos é sugerida em relação ao marco
regulatório para as nanotecnologias, que é cada vez mais exercido por atores sociais não-governa-
mentais, visando uma mitigação de riscos para a integridade física e pessoal dos indivíduos e meio
ambiente. O que se busca, nesse sentido, é o encontro de critérios de validade para a promoção do
bem comum parara inúmeras regulações, sem retirar-lhes a característica da autonomia de forma com-
pleta14. Nesse sentido, o autor sugere como uma possibilidade a autorregulação regulada, uma vez que
o “[...] o direito público tem procurado fazer valer uma medida de controle legislativo sobre os sistemas
reguladores privados [...]”15de perspectiva transnacional, em atenção às exigências de proteção e res-
peito aos direitos humanos.
A perspectiva pluralista da produção normativa, nesse sentido, vem sendo investigada teoricamente
por diferentes abordagens. Dentre elas, a perspectiva de Teubner encontra-se em uma leitura pós-mo-
derna do direito, possibilitando entender o pluralismo jurídico nas dinâmicas da globalização e, ainda,
a multiplicidade de regulações sociais independentes e interestatais, decorrentes da revolução tecno-
lógica e digital16. De acordo com Teubner, o pluralismo jurídico pode ser definido como diferentes
ordens jurídicas que coexistem em um campo social, e caracterizado como não-legalista, não-hierár-
quico e não-institucional. O raciocínio teórico de Teubner está inserido em uma abordagem sistêmica,
e parte da ideia de que discursos jurídicos, econômicos, políticos, tecnológicos convivem em um
mesmo sistema social, de forma ampla, e estruturam os diferentes sistemas que nele estão inseridos.
Nesse sentido, o autor susta a necessidade de considerar a interdiscursividade entre direito e socie-
dade17.
Assim, o mundo interconectado exige cada vez mais a criação de regulações específicas para circuns-
tâncias de modalidade transnacional, o que distancia a produção normativa do centro de órgãos legis-
lativos tradicionais e aproxima o direito de uma dimensão mundial. Estando os conflitos não restritos
aos limites territoriais nacionais, estes demandam que as regulações se formem “[...] em processos
auto-organizados de “acoplamento estrutural” do direito a processos globalizados correntes de natureza
altamente especializada e tecnicizada”18 Dentre os exemplos é possível citar a lex mercatoria, as nor-
mativas de empresas transnacionais, as proteções internacionais de direitos humanos, que possuem
grandes parcelas de autonomia diante dos estados-nação, formando o cenário de fragmentações, trans-
versais às sociedades globais19.
A preocupação de Teubner, nessa perspectiva, perpassa uma necessária abordagem sobre a eficácia
horizontal dos direitos fundamentais, afinal, “[...] sobre qual base de legitimação os regimes trans-
nacionais regulam esferas inteiras de vida social, adentrando até mesmo nas especificidades da vida
cotidiana?”20 Assim, na sua ideia de constitucionalismo social residem certas estratégias para os per-
calços da descentralização da produção normativa, dentre eles as próprias ameaças à liberdade de ex-
pressão na internet, conforme referido. Isso porque “[...] mais do que a positivação estatal, é a
positivação “social” dos direitos humanos que constitui a força propulsora de sua universalização.”21
Essa perspectiva pluralista da produção normativa abre postulados teóricos para a proteção de direitos
14
Idem.
15
Ibidem. p. 22.
16
TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade. Apresentação: Dorothee Susanne Rüdiger. Intro-
dução: Rodrigo Octávio Broglia Mendes. Piracicaba, 2005.
17
Idem.
18
TEUBNER, Gunther. “A Bukowina global sobre a emergência de um pluralismo jurídico transnacional”. Impulso.
num, 33, Piracicaba,, p. 9-31, 2003. p. 14-15.
19
TEUBNER, Gunther. Fragmentos constitucionais: constitucionalismo social na globalização. Coordenação de
Marcelo Neves et al. e Revisão Técnica Pedro Ribeiro e Ricardo Campos. São Paulo: Saraiva, 2016.
20
Ibidem, p. 34.
21
Ibidem, p. 233.
67
humanos para além dos estados-nação, sem deixar de considerar a situação de fato referente às orga-
nizações transnacionais privadas, dotadas de regulações e políticas próprias.
2. OS DESAFIOS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NAS MÍDIAS SOCIAIS: AS POLÍTI-

CAS REGULATÓRIAS SOBRE DISCURSO DE ÓDIO DO FACEBOOK
Conforme observa Hoffmann-Riem, o ambiente digital configura um cenário favorável para a coexis-
tência de diferentes regulações não estatais, uma vez que a estrutura da internet é voltada ao funcio-
namento autônomo e auto-organização. Porém, o autor ressalta que a composição prioritariamente
autorregulatória da internet não deixa de contar com riscos. As plataformas de conteúdo digitais, como
as mídias sociais, são apontadas como um exemplo de segmento que abrange cada vez mais o exercício
da comunicação social pelos indivíduos, englobando desafios de regulação. Além disso, Hoffmann-
Riem sustenta que a revolução tecnológica está inexoravelmente presente nas mídias sociais, uma vez
que estas fazem usam de algoritmos para processar dados pessoais de usuários para classificar inte-
resses, preferências, localização, utilizando esses resultados para diferentes fins22. Os algoritmos,
ainda, são manejados para “[…] o bloqueio de acesso a conteúdos indesejados, por exemplo, porno-
grafia infantil ou racismo, bem como de fake news na internet (content curation [curadoria de con-
teúdo]).”23
Na perspectiva de John, todas essas novas configurações da comunicação social implicam que a li-
berdade de expressão, ao ser exercida no ambiente digital, exige algumas reconsiderações dos pres-
supostos historicamente afirmados sobre esse direito. Na sua visão, o aumento do exercício da
liberdade de expressão em plataformas de conteúdo digitais como Facebook e Google chama atenção
para novos percalços que se apresentam ao âmbito jurídico e à sociedade de modo geral. Um deles é
o fato de que essas empresas de mídias sociais transnacionais, na qualidade de organizações privadas,
possuem um alto poder econômico e controle sobre as informações e conteúdos que circulam nesse
ambiente, com grande alcance na sociedade global24.
Aswad, no mesmo sentido, ressalta que o ambiente digital tem sido o novo palco para a troca de opi-
niões, expressões e informações de modo geral, contando com diferentes regulações que recaem sobre
a liberdade de expressão. Nesse sentido, um outro desafio apontado pela autora são os discursos de
ódio, que também são expressos online e objeto de considerações específicas pelas políticas regula-
tórias de conteúdo nas mídias sociais25. Para Alkiviadou, as mídias sociais facilitam o alcance global
de expressões políticas, culturais, artísticas e, em contrapartida, abrem margem para a divulgação de
conteúdos caracterizados como discursos de ódio veiculados de forma esparsa ou organizada nas redes,
sendo que esta última pode derivar de grupos extremistas, de ódio ou neofascistas26. A autora ressalta,
ainda, que a Organização das Nações Unidas já observou que “[…] o uso da internet com o objetivo
de promover expressão odiosa é um dos desafios dos direitos humanos mais significativos que surgiu
com os desenvolvimentos tecnológicos.”.27
22
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. “Autorregulação, Autorregulamentação e autorregulamentação regulamentada
no contexto digital”. Revista da AJURIS – Porto Alegre, num. 146, p. 530-553, 2019
23
Ibidem, p. 542.
24
JOHN, Richard R. “Freedom of expression in the digital age: a historian’s perspective”. Church, Comunication
and Culture. 2019, p. 25-38. Disponível em: https://www.tandfonline.com/doi/full/10. Acesso em: 01 ago. 2020.
25
ASWAD, Evelyn Mary. “The future of freedom of expression online”. Duke Law & Technology Review. vol.
17. 2018. Disponível em: https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article. Acesso em: 02 ago. 2020.
26
ALKIVIADOU, Natalie. “Hate speech on social media networks: towards a regulatory framework?” Information
& Communications Technology Law. 2018. Disponível em: https://doi.org/10.1080/13600834.2018.1494417.
Acesso em: 01 ago. 2020.
27
No original: “[...] Internet use for the objective of promoting hateful expression is one of the most significant
human rights challenges that has come about with technological developments” Ibidem, p. 2.
68
Sarlet, por sua vez, ressalta que o problema jurídico-político relativo às limitações legítimas à liberdade
de expressão e os discursos de ódio não é um assunto novo para o direito e sociedade, mas transfor-
mado, assumindo novas configurações no ambiente digital por meio das mídias sociais. Isso porque
os atores sociais privados, e não apenas o poder público, passam a tomar consciência da necessidade
de que essas manifestações recebam algum tipo de regulação, inclusive oriunda das próprias políticas
e organizações das plataformas de conteúdo digital. Ao disporem sobre circunstâncias tão sensíveis
ao âmbito jurídico, como limitações a um dos direitos mais essenciais às sociedades democráticas, o
autor ressalta a importância de se considerar os limites legítimos do exercício do direito à liberdade
de expressão em face de manifestações que podem, ou não, serem reprimidas28.
As regulações de empresas transnacionais de mídias sociais, nesse sentido, estruturam seus termos de
serviço, padrões de comunidade ou políticas de privacidade de forma fragmentada e heterogênea,
tanto na dinâmica de uma possível remoção de conteúdo quanto em relação ao que consideram como
discurso de ódio. De acordo com a Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a
Cultura (UNESCO), essa pluralidade de regulações normativas que recai sobre os discursos de ódio
online distingue as abordagens de tratamento regulatório e enfrentamento jurídico e multidisciplinar
daquelas relativas aos discursos de ódio offline, que estão adequados à incidência do sistema jurídico
oficial estatal ou internacional29.
Uma das questões principais trazidas pela UNESCO é a de que a velocidade, a dinâmica e o alcance
dos discursos de ódio online dificulta o cumprimento das legislações dos governos nacionais, o que
motiva a regulações em outros espaços, como as plataformas de conteúdo das mídias digitais. Além
de o discurso de ódio online permanecer muito mais tempo visível, gerando mais danos às vítimas em
plataformas como o Twitter, outras, como o Facebook, podem permitir que as expressões de ódio não
sejam tão percebidas e persistam visíveis de forma duradoura30. Para Alkiviadou, uma das explicações
para compreender essas diferenças pode se sustentar nessas peculiaridades, assim como no fato de
que nem mesmo o direito internacional dos direitos humanos possui uma definição universalmente
aceita para discurso de ódio31. Essa última afirmação está, igualmente, na Estratégia e Plano de Ação
das Nações Unidas sobre Discurso de Ódio da Organização das Nações Unidas (ONU), de 2019 que
define essas expressões para os fins da referida Estratégia como:
O termo discurso discurso de ódio é entendido como qualquer forma de comunicação de palavra, por
escrito ou por comportamento, que seja um ataque ou utilize linguagem pejorativa ou discriminatório
em relação a uma pessoa ou um grupo pelo fato de serem quem são ou, em outras palavras, em razão
de sua religião, origem étnica, nacionalidade, raça, cor, ascendência, gênero ou outro fator de identi-
dade.32
28
SARLET, Ingo Wolfgang. “Liberdade de expressão e o problema da regulação do discurso de ódio nas mídias
sociais”. Revista Estudos Institucionais, num. 3, p. 1207-1233, 2019.
29
UNITED NATIONS EDUCATIONAL, SCIENTIFIC AND CULTURAL ORGANIZATION (UNESCO). Coun-
tering online hate speech. France: UNESCO, 2015. Disponível em:
https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000233231. Acesso em: 04 ago. 2019.
30
Idem.
31
ALKIVIADOU, Natalie. op cit, nota 26.
32
No original: “[...] the term hate speech is understood as any kind of communication in speech, writing or behav-
iour, that attacks or uses pejorative or discriminatory language with reference to a person or a group on the basis
of who they are, in other words, based on their religion, ethnicity, nationality, race, colour, descent, gender or
other identity factor.” UNITED NATIONS. Strategy and Plan of Action on Hate Speech. 2019. Disponível em:
https://www.un.org/en/genocideprevention/documents/UN%20Strategy%20and%20Plan%20of%20Act
ion%20on%20Hate%20Speech%2018%20June%20SYNOPSIS.pdf. Acesso em: 05 jun. 2020. p. 3.
69
A Estratégia de 2019, ainda, registra o reconhecimento internacional de que os discursos de ódio, de

modo geral, são prejudiciais às democracias, e que exigem respostas globais e enfrentamentos coor-
denados dos estados, organizações e atores da sociedade civil, com medidas políticas propositivas, de
caráter interdisciplinar e dinâmico33. Além disso, um dos compromissos-chave da Estratégia de 2019
é “[…] as entidades da ONU devem acompanhar a inovação tecnológica e estimular mais pesquisas
sobre a relação entre o uso indevido da Internet e das mídias sociais para disseminar o discurso de
ódio […]”34. Segundo o Informe para a Promoção e Proteção do Direito à Liberdade de Opinião e Ex-
pressão de 2019, da ONU, as definições sobre discurso de ódio das empresas de mídias sociais geral-
mente não são de fácil entendimento, contendo termos ambíguos, normas pouco precisas e poucos
esclarecimentos. Porém, as políticas de empresas como o Facebook, Youtube e Twitter tem demons-
trado certa evolução, ao menos em relação à definição do termo35.
Segundo dados estatísticos da plataforma Satista, o Facebook possui cerca de 2.7 bilhões de usuários
ativos até o segundo trimestre de 2020, sendo a maior rede social do mundo36. Nesse sentido, os pa-
drões de comunidade do Facebook – regulação que define o que é ou não permitido na plataforma –
os discursos de ódio são definidos como “[…] um ataque direito a pessoas com base no que chamamos
de características protegidas: raça, etnia, nacionalidade, filiação religiosa, orientação sexual, casta,
sexo, gênero, identidade de gênero e doença grave ou deficiência.”37. Há, ainda, uma ressalva de que
a categoria “idade” é protegida quando está combinada com alguma das características anteriormente
referidas, e que “imigração” também é um fator que conta com proteções. Dentre os conteúdos per-
mitidos, o Facebook esclarece que serão permitidos compartilhamentos de conteúdo contendo discur-
sos de ódio com fins de conscientização, educação ou para fortalecer uma reivindicação38.
Como “ataques”, o Facebook considera “[…] discursos violentos ou degradantes, declarações de in-
ferioridade ou incentivo à exclusão ou segregação.”39 O Facebook estipula três níveis de gravidade
em relação aos “ataques” e que, nesse sentido, não devem ser publicados. Todos os níveis se referem
a conteúdos destinados a uma pessoa ou um grupo de pessoas com base nas características protegidas,
referidas anteriormente. O nível 1 contempla discursos violentos, ou manifestações de apoio, que com
ênfase abrangem expressões degradantes que comparam pessoas ou grupos sociais com “animais”,
“doenças”, “bactérias”, reduzindo a humanidade. O nível 2 contempla discursos de generalização, que
afirmam uma inferioridade de pessoas ou grupos sociais, com adjetivos e termos pejorativos como
“imundo”, “medonho”, “atrasado”, “doente mental”, “vadia”, “vagabundo”. O nível 2, ainda, abrange
expressões de desprezo, afirmações que determinados grupos sociais ou pessoas não deveriam existir,
expressões de nojo e repulsa. Já o nível 3 contempla discursos de incitação à segregação, com ex-
pressões que indicam “expulsar”, “não permitir a participação”40.
33
UNITED NATIONS. Strategy and Plan of Action on Hate Speech. 2019. Disponível em:
https://www.un.org/en/genocideprevention/documents/UN%20Strategy%20and%20Plan%20of%20Act
ion%20on%20Hate%20Speech%2018%20June%20SYNOPSIS.pdf. Acesso em: 05 jun. 2020
34
No original: “UN entities should keep up with technological innovation and encourage more research on the re-
lationship between the misuse of the Internet and social media for spreading hate speech […]” Ibidem, p. 4.
35
NACIONES UNIDAS, Asamblea General. Promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de
expresión. 2019. Disponível em: https://undocs.org/es/A/74/486. Acesso em 01 ago. 2020.
36
STATISTA. Facebook: number of monthly active users worldwide 2008-2020. 10 ago. 2020. Disponível em:
https://www.statista.com/statistics/264810/number-of-monthly-active-facebook-usersworldwide/. Acesso em:
03 ago. 2020.
37
FACEBOOK. Padrões de Comunidade (Parte III: Conteúdo questionável – 12. Discurso de ódio). 2020. Dis-
ponível em: https://pt-br.facebook.com/communitystandards/objectionable_content. Acesso em: 04 ago. 2020.
38
Idem.
39
Idem.
40
FACEBOOK, op cit, nota 38.
70
Na explicação de Alkiviadou, o procedimento de remoção dos conteúdos indesejáveis contempla a

possibilidade de que os usuários ativos do Facebook, ao se depararem com publicações ou outras con-
dutas expressivas nesse sentido, realizem uma denúncia à plataforma. Após, o Facebook verifica se o
conteúdo pode ser considerado discurso de ódio, de acordo com os padrões de comunidade e, caso
afirmativo, efetua a remoção. Essa verificação é procedida tanto pela atuação humana, mediante os
revisores de conteúdo, quanto por recursos derivados das novas tecnologias, como a inteligência ar-
tificial (IA). É possível, ainda, que os usuários responsáveis sofram outras consequências, como re-
cebimento de avisos ou restrições de atividades na plataforma41.
Conforme os esclarecimentos do Facebook, no Hard Questions: Where Do We Draw The Line on
Free Expression? o ponto principal das políticas regulatórias do Facebook para remover discursos de
ódio é analisar se a restrição é necessária para prevenção de danos contra a vítima ou grupo atingido.
Toda essa análise não ocorre de forma simples, porque nem todas as expressões são explícitas, e devem
ser compreendidas considerando fatores de difícil verificação no ambiente digital, como o contexto,
linguagem, intenção do emissor.42. De acordo com o Hard Questions: Who Should Decide What Is
Hate Speech in an Online Global Community? a aplicação da política de remoção de conteúdos tem
levado em conta o contexto de aspectos regionais e linguísticos da manifestação (geopolítica, situações
e conflitos internos nacionais ou internacionais, termos linguísticos culturais, entre outras). Outro
ponto delicado é a intenção. Isso porque uma palavra que geralmente é vista como um insulto, capaz
de depreciar ou incitar o ódio, discriminação ou hostilidade, pode ser utilizada por ativistas com uma
ressignificação de sentido, isto é, para denunciar e reivindicar direitos e garantias contra essas práticas,
sendo que a remoção poderia violar esse direito43.
Mesmo com os avanços das novas tecnologias e da atuação humana, encontrar um equilíbrio entre a
liberdade de expressão e seu exercício legítimo e regulações sobre discursos de ódio é altamente sen-
sível. Como garantir que a aplicação de tais políticas regulatórias não estatais, no ambiente digital,
seja justa, proporcional e efetiva? Como pensar tais perspectivas em diálogo com a sociedade civil e
representantes dos grupos sociais minoritários atingidos negativamente por essas manifestações? É
razoável que a gerência sobre a liberdade de expressão de cerca de 22.7 bilhões de pessoas, com al-
cance global, seja supervisionada e definida prioritariamente por uma empresa transnacional? Há um
respeito, adequação e incorporação por essas políticas regulatórias a padrões de direitos humanos re-
conhecidos pelo direito internacional?
3. O COMITÊ DE SUPERVISÃO DO FACEBOOK: UMA REGULAÇÃO VOLTADA À

PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS?
De acordo com o último relatório divulgado pelo Facebook, a plataforma removeu 22.5 milhões de
publicações classificadas como discurso de ódio em abril e junho de 2020, sendo que 95% das publi-
cações foram removidas a partir da identificação desses conteúdos por IA. Evidentemente, o uso de
novas tecnologias para a identificação e remoção de conteúdos estão presentes no ambiente digital.
Aliadas das plataformas de mídias sociais, os resultados do uso da IA tem sido ainda mais evidentes
durante a pandemia do covid-1944. Apesar de todas as facilidades e alcances que tenham esses recursos,
o Facebook ressalta que a atuação humana persiste sendo essencial, tanto para revisar os conteúdos
identificados pela IA quanto para auxiliar o seu aprimoramento. No ano de 2018, a plataforma já afir-
41
ALKIVIADOU, Natalie. op cit, nota 26.
42
ALLAN, Richard. Hard Questions: Where Do We Draw the Line on Free Expression? Facebook, 2018.
Disponível em: https://about.fb.com/news/2018/08/hard-questions-free-expression/. Acesso em: 05 ago. 2020.
43
ALLAN, Richard. Hard Questions: Who Should Decide What Is Hate Speech in an Online Global Community?
Facebook, 2017. Disponível em: https://about.fb.com/news/2017/06/hardquestions-hate-speech/. Acesso em: 05
ago. 2020.
44
ROSEN, Guy. Community Standards Enforcement Report, August 2020. Facebook, 2020.
71
mava que a identificação e denúncia desses conteúdos pelos próprios usuários ativos é de suma im-
portância45. Isso porque: “[…] embora continuemos investindo nesses avanços promissores, estamos
muito longe de poder confiar no aprendizado de uma máquina e na inteligência artificial para lidar
com a complexidade envolvida na avaliação do discurso de ódio.”46
Conforme salientado, amplamente conhecido que essas manifestações não se apresentam de forma
simples ao âmbito jurídico internacional e interno dos estados-nação. A característica online torna
tudo ainda mais sensível, sendo uma dessas circunstâncias o fato de que as empresas transnacionais
de mídias sociais dispõe de regulações para moderar conteúdos que recaem sobre essas manifestações,
coexistindo com diferentes legislações domésticas e normas do direito internacional dos direitos hu-
manos sobre os temas47.
De acordo com o Informe para a Promoção e Proteção do Direito à Liberdade de Opinião e Expressão
de 2019, da ONU, o parâmetro para regular discursos de ódio online pelas empresas de internet deve
estar baseado nos padrões estabelecidos pelo direito internacional dos direitos humanos, sobretudo os
globais, provenientes do Sistema Global de Proteção de Direitos Humanos. Um dos problemas citados
pelo Informe é o relativo às pressões dos estados-nação para que as plataformas desenvolvam filtros
de publicação, que impeçam o upload pelos usuários de conteúdos considerados nocivos. Ou seja, um
certo tipo de restrição prévia ocasionada por “classificadores” em softwares de IA, que não seriam
capazes de analisar toda a caracterização de um discurso de ódio e, ainda, possivelmente gerar danos
aos grupos sociais historicamente vulneráveis, que sofrem com a debilidade de poder e representação
nas sociedades e nas instituições públicas e privadas48.
Outro ponto abordado é o fato de que as empresas transnacionais de mídias sociais abordam o discurso
de ódio nas suas políticas regulatórias praticamente sem mencionar os desdobramentos de seus servi-
ços, regras e produtos em consideração aos direitos humanos. O Informe, nesse sentido, ressalta que
as empresas devem aplicar os Princípios Orientadores sobre Empresas e os Direitos Humanos das Na-
ções Unidas, e destaca que “[…] as empresas não têm as obrigações dos governos, mas seus efeitos
são de um tipo que as obriga a avaliar os mesmos tipos de questões sobre a proteção do direito de
seus usuários à liberdade de expressão.”49.Assim como mencionado no Informe, algumas situações
preenchem a história do Facebook de forma nem tão positiva, alimentando um contexto de obscuri-
dades na aplicação de suas políticas. Um dos escândalos mais destacados é que, a partir do ano de
2017, a plataforma foi utilizada para a propagação de discursos desumanizantes e de ódio contra os
rohingyas, tornando-se um dos principais veículos para a limpeza étnica ocorrida em Mianmar.50
Nesse sentido, Klonick registra que essa e outras circunstâncias motivaram uma série de reivindicações
ao Facebook por seus usuários, segmentos da sociedade civil, organizações não-governamentais e go-
vernamentais. A pressão pública por iniciativas e expectativas de respostas da plataforma a tais situa-
ções, ao influenciarem os resultados financeiros e sua viabilidade a longo prazo, implicaram nos
esforços do Facebook em estabelecer um regime de governança global intitulado Oversight Board,
(em português: Comitê de Supervisão)51. As primeiras iniciativas ocorreram em 2018, sendo lançado
45
Idem.
46
No original: “[…] while we’re continuing to invest in these promising advances, we’re a long way from being
able to rely on machine learning and AI to handle the complexity involved in assessing hate speech.” ALLAN,
Richard. op cit, nota 44.
47
UNESCO, op cit, nota 30.
48
NACIONES UNIDAS, op cit, nota 36.
49
No original: “[...] las empresas no tienen las obligaciones de los gobiernos, pero sus efectos son de un tipo que
les obliga a evaluar el mismo tipo de cuestiones sobre la protección del derecho de sus usuarios a la libertad de
expresión.” Ibidem, p. 18.
50
Idem.
51
KLONICK, Kate. “The Facebook Oversight Board: Creating na Independent Institution to Adjudicate Online
Free Expression”. The Yale Law Journal, vol. 219, 2020. p. 2418-2499. Disponível em:
72
em junho de 2019 o primeiro Relatório de Feedback Global e Conclusões, que reúne o resultado de
discussões para contribuição com a estrutura do Comitê. Em setembro de 2019, é publicado a versão
final do Estatuto, que engloba as responsabilidades e a estrutura de ação do Comitê52.
O Comitê de Supervisão configura-se como um órgão de julgamento independente, que objetiva de-
cidir questões controversas de remoção de conteúdo do Facebook e Instagram, além de auxiliar a dis-
posição das políticas regulatórias. Isso significa que as decisões do Comitê podem tanto manter quanto
reverter as decisões do Facebook sobre a remoção de conteúdos, revisando-as, sendo a decisão do
Comitê vinculante, isto é, dotada poder de implementação obrigatória pelo Facebook. Além disso, o
tema dos discursos de ódio será um dos assuntos que podem ser objeto de discussão e análise pelo
Comitê, mas não o único, já que outros conteúdos questionáveis também constam nas políticas regu-
latórias da plataforma53. A justificativa do Comitê de Supervisão é de que, em razão do crescimento e
alcance global do Facebook, “[…] a empresa do Facebook não deve tomar sozinha tantas decisões
que afetam a liberdade de expressão e a segurança online dessas pessoas”54. Essa era igualmente um
dos fortes argumentos das reivindicações públicas à plataforma.
Para regular as atuações e responsabilidades do Comitê, a normatização do Estatuto estabelece dispo-
sições como autoridades para análise, procedimentos, implementação, governança, alterações, regu-
lamentos internos e conformidade com a lei. Logo na Introdução, o Estatuto refere que “[…] a
liberdade de expressão é um direito humano fundamental, mas há momentos em que o discurso pode
violar a autenticidade, segurança, privacidade e dignidade” e mais, “[…] à luz desse equilíbrio, os
serviços de internet têm a responsabilidade de definir padrões sobre o que é e não é aceitável compar-
tilhar nas plataformas”55. No esclarecimento de Klonick, não há uma promessa de garantia expressa
do direito à liberdade de expressão por meio do Comitê e suas iniciativas, mas uma interpretação da
existência desse direito, combinada com as políticas regulatórias próprias da empresa56. A autora afirma
que “[…] a limitação da “vontade arbitrária” do Facebook por meio do Conselho não virá da revisão
das violações dos direitos dos usuários individuais, mas da revisão da promessa do Facebook de manter
os princípios gerais.”57 E mais, que os compromissos do Facebook persistem localizados nos Valores
e Padrões da Comunidade do Facebook, que podem ser alterados apenas a critério do Facebook.
Assim, não há que se perder de vista, nessa perspectiva, que a produção normativa persiste sendo prio-
ritariamente unilateral58.
Outro ponto importante está na disposição sobre Jurisdição, artigo 2º, em que o Estatuto determina
que a legitimidade ativa é tanto do Facebook quanto dos usuários ativos. Em uma analogia com as ju-
risdições internas dos sistemas jurídicos oficiais, o recurso é tal qual um “recurso de apelação”, onde
o Comitê de Supervisão realiza uma segunda análise da “decisão de primeiro grau” (efetuada, então,
pelo Facebook), concretizando um “duplo grau de jurisdição”. O artigo 2º, ainda, estabelece a base
de tomada das futuras decisões, esclarecendo critérios relativos à interpretação dos casos, afirmando
que a remoção do conteúdo considerará normas de direitos de humanos sobre a liberdade de expres-
são59:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3639234. Acesso em: 04 ago. 2020.

52
FACEBOOK. Comitê de Supervisão. Disponível em: https://www.oversightboard.com/. Acesso em: 04 ago.
2020
53
Idem.
54
Idem.
55
Idem.
56
KLONICK, Kate. op cit, nota 52.
57
No original: “[...] that the limitation on Facebook’s “arbitrary will” through the Board will not come from re-
viewing violations of individual users’rights but from reviewing Facebook’s promise to up-hold general prin-
ciples.” Ibidem, p. 2478.
58
Idem.
59
73
O Facebook tem um conjunto de valores que orienta suas políticas de conteúdo e decisões. O comitê
analisará as decisões de aplicação do conteúdo e determinará se são consistentes com as políticas de
conteúdo e os valores do Facebook. Para a conclusão da análise, qualquer decisão anterior do comitê
terá valor precedente e deverá ser vista como altamente persuasiva quando os fatos, as políticas apli-
cáveis ou outros fatores forem substancialmente semelhantes. Durante a análise das decisões, o comitê
ficará especialmente atento ao impacto da remoção do conteúdo à luz das normas de direitos humanos
que protegem a liberdade de expressão. (grifo nosso)60
Esses breves apontamentos sobre o conteúdo da regulação do Comitê de Supervisão do Facebook per-
mite certos apontamentos. Considerando as orientações emitidas pela ONU no Informe para a Pro-
moção e Proteção do Direito à Liberdade de Opinião e Expressão de 2019, da ONU61, torna-se possível
referir que a menção do Estatuto sobre direitos humanos demonstra vagueza se comparada às exigên-
cias da seguinte recomendação: “Adotar políticas sobre o conteúdo que vinculem diretamente suas
normas sobre o discurso de ódio com o direito internacional dos direitos humanos, e que se indique
quais as normas serão aplicadas […]”62 O artigo 2º, nesse sentido, apenas refere que o Comitê “ficará
especialmente atento”, o que não parece assegurar que o Comitê aplicará de forma vinculante os pa-
drões internacionais de direitos humanos, sobretudo do direito à liberdade de expressão, em suas fu-
turas decisões63.
Além disso, conforme observa Latonero, apenas o direito à liberdade de expressão é citado no Estatuto
em referência às normas de direitos humanos, sendo que outros direitos podem ser afetados na plata-
forma e por decisões de remoção de conteúdo de igual forma, como o direito à liberdade de associação
e reunião e o direito de votar e ser votado64. Arrisca-se a apontar, em complementação às observações
de Latonero, que o próprio direito à igualdade e não-discriminação não é citado no Estatuto e nem
mesmo nos princípios reguladores do Comitê, sendo que este direito complementa as interpretações
e análises de contexto e medidas sobre discursos de ódio. Em outra perspectiva, Klonick observa que
“[…] embora longe de ser uma adoção ampla ou robusta dos direitos humanos, isso é melhor do que
nada, especialmente se o Conselho criar um método significativo para os usuários fazerem cumprir
esses direitos.”65
Klonick, ainda, aponta perspectivas críticas negativas e positivas já realizadas por pesquisadores sobre
a iniciativa de governança global do Facebook que merecem ser registradas, também para incorporar
os apontamentos deste estudo. Segundo a autora, as críticas ao Comitê de Supervisão sugerem que a
iniciativa pode descomprometer a precisão das atuações do Facebook na remoção de conteúdos inde-
sejáveis, incluindo os discursos de ódio. No mais, outras reflexões apontam que a criação do Comitê
pode desviar a atenção global para problemas crucias relativos à plataforma, como o gerenciamento
de algoritmos, e ainda servir para assegurar interesses capitalistas do próprio Facebook66.
Já os aspectos positivos estão direcionados ao fato de que o Comitê possibilita uma maior oitiva dos
60
Idem.
61
NACIONES UNIDAS, op cit, nota 36.
62
No original: “Adoptar políticas sobre el contenido que vinculen directamente sus normas sobre el discurso de
odio con el derecho internacional de los derechos humanos en las que se indique que las normas se aplicarán
[…]”. Ibidem, p. 25.
63
64
LATONERO, Mark. “Can Facebook’s Oversight Board Win People’s Trust?” Harvard Business Review. 2020.
Disponível em: https://hbr.org/2020/01/can-facebooks-oversight-board-win-peoplestrust. Acesso em: 10 ago.
2020
65
No original: “Though far from a broad or robust adoption of human rights, this is better than nothing, especially
if the Board creates a meaningful method for users to enforce such rights.” KLONICK, Kate. op cit, nota 52, p.
2478.
66
Idem.
74
usuários e configura-se como um órgão apto a exercer autoridade sobre a plataforma, sendo signifi-
cativo para a garantia da liberdade de expressão na perspectiva global. Essa abertura significa, ainda,
uma possibilidade de organização de segmentos da sociedade civil para exercerem pressão contra ou
a favor de aspectos das políticas regulatórias, e reivindicarem a falta de transparência do Facebook67.
Para Klonick, o Comitê de Supervisão do Facebook é um marco de possibilidades promissoras para
garantir a liberdade de expressão na sociedade global, um direito que, não pode mais ser dissociado
do ambiente digital e das diferentes regulações do sistema jurídico oficial ou privadas. A autora con-
corda que os documentos iniciais do Comitê podem apresentar limitações, porém, relembra que “[…
] cinco anos atrás, poucos teriam pensado que seria possível que uma empresa privada se desfizesse
voluntariamente de parte de seu poder para criar um órgão de supervisão independente”68.
Nesse sentido, arquitetura regulatória do Comitê de Supervisão do Facebook, iniciativa inédita da pla-
taforma, parece apresentar-se tanto como um recurso estratégico para uma maior proteção da liberdade
de expressão em nível global e atuação de usuários ativos, quanto um mecanismo que não apresenta,
em seu conteúdo normativo instrumental, uma adequação robusta à integralidade das recomendações
do direito internacional dos direitos humanos para empresas em relação aos temas69. Um paradoxo
que parece ser típico dos desenvolvimentos tecnológicos da quarta revolução industrial, e que exige,
sobretudo, investigações complementares e aprofundadas após o início de seu funcionamento prático.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A globalização e as novas tecnologias modificam as estruturas sociais, estando contempladas igual-
mente os postulados tradicionais do direito. O estudo permite compreender que a sociedade global
engloba inexoravelmente múltiplas regulações normativas em coexistência, descentralizadas dos go-
vernos nacionais. Isso não significa, entretanto, uma renúncia a alternativas de proteção aos direitos
humanos e nem mesmo o fim da atuação dos estados-nação, do direito internacional dos direitos hu-
manos ou das estruturas tradicionais do direito, mas um diálogo múltiplo e, em certa medida, que pode
ser estratégico às necessidades globais.
O direito à liberdade de expressão é um dos direitos que reúne novos desafios diante da hiperconec-
tividade propiciada no ambiente digital, das novas tecnologias e de seu alcance global propiciado pela
internet e, sobretudo, pelas plataformas de mídias sociais, como o Facebook. Ao considerar que os
discursos de ódio, assume-se como uma problemática de perspectiva global, as soluções propostas
precisam, ao menos, levar isso em consideração, sendo que a leitura pluralista da produção normativa
tem se apresentado extremamente crucial.
O marco regulatório do Comitê de Supervisão do Facebook, diante do exposto e analisado, não tem
demonstrado, ao menos inicialmente e do ponto de vista teórico-formal, um comprometimento, ade-
quação e respeito aos padrões de direitos humanos e recomendações do direito internacional dos di-
reitos humanos às empresas, com ênfase nos temas de discurso de ódio, liberdade de expressão e
outros direitos relacionados. Apesar disso, a pesquisa admite a necessidade de aguardar o início do
funcionamento das apelações do Comitê, a fim de aprofundar se essa incipiência na previsão do con-
teúdo normativo persistirá, e quais serão os desdobramentos dessa iniciativa global.
67
Idem.
68
No original: “[...] five years ago, few would have thought it possible that a private corporation would voluntarily
divest itself of part of its power in order to create an independent oversight body”. Ibidem, p. 2499.
69
KLONICK, Kate, op cit, nota 52. LATONERO, MARK, op cit, nota 65.
75
Manuel Fernández Morales y Rodrigo Franco Pérez
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77

ISSN 2530-4496 – AÑO 1, N° 8, 2020, PÁGS. 79-92
EL TELETRABAJO: ANÁLISIS DEL IMPACTO SOCIAL, EMPRESARIAL

Y FAMILIAR DE ESTA NUEVA MODALIDAD LABORAL
TELEWORKING: ANALYSIS OF THE SOCIAL IMPACT, BUSINESS

AND FAMILY AT THIS NEW MODALITY LABOR
Beatriz Parra de Gallo1
1
Instituto de Estudios Interdisciplinarios de Ingeniería de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Católica de
Salta. (UCASAL)
79
RESUMEN:
El presente artículo analiza las características del Teletrabajo y particularmente el impacto que esta
nueva modalidad laboral produce en tres ambientes específicos: la sociedad, la empresa y la familia
del trabajador. Considerando aspectos positivos y negativos de los elementos más destacados, se pre-
tende describir la situación por la que están pasando los trabajadores que involuntariamente y de una
manera compulsiva fueron convocados a llevar el trabajo a casa. Seguramente el lector se verá refle-
jado en este análisis, que no tiene más objetivo que plantear el inicio de una discusión que merece
considerarse prioritariamente y desde varias ópticas.
PALABRAS CLAVE:
Teletrabajo, Impacto Tecnológico.
ABSTRACT:
This article analyzes the characteristics of Home Office, and particularly the impact that this new work
modality produces in three specific environments: the society, the company and the worker's family.
Considering the positive and negative aspects of the most outstanding elements, it is intended to de-
scribe the situation that workers are going through who were involuntarily and in a compulsive way
called to take their work at home. Surely, the reader will be reflected in this analysis, which has no
other objective than to propose the beginning of a discussion that deserves to be considered as a priority
and from various perspectives.
KEYWORDS:
Home Office, Technological Impact.
81
Beatriz Parra de Gallo
INTRODUCCIÓN
En este artículo se pretende explicar el impacto de los entornos de trabajo virtual, conocidos habitual-
mente como teletrabajo o home office, en el contexto de los sucesivos ambientes en los que actúa.
Las primeras acciones de teletrabajo se iniciaron en la década del 70 cuando en EEUU las grandes
empresas comienzan a organizar pequeñas oficinas satélites ubicadas convenientemente para evitar
que sus trabajadores se trasladen a la oficina central debido a la crisis del petróleo. Hasta el 2019 el
teletrabajo se impregna del veloz desarrollo tecnológico logrado con el celular y el resto de las tecno-
logías ya conocidas, abordándose principalmente en el ámbito de la educación virtual, generando lo
que dio en llamarse espacios virtuales de aprendizaje.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) define al teletrabajo como un nuevo esquema de la-
borar, en un lugar alejado de una oficina central o instalaciones de producción, comercio, servicios,
etc., separando al trabajador del contacto personal con colegas y líderes que estén en esa oficina, planta
o área comercial. Por su parte, el Ministerio de Trabajo argentino lo define como “La realización de
actos, ejecución de obras o prestación de servicios en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley
de Contrato de Trabajo N°20.744 (t.o 1976) y sus modificatorias, en las que el objeto de contrato o
relación de trabajo es realizado total o parcialmente en el domicilio del trabajador o en lugares distintos
del establecimiento o establecimientos del empleador, mediante la utilización de todo tipo de tecno-
logía de la información y de las comunicaciones (TIC)”2 .
Podemos iniciar el análisis del tema a partir de dos preguntas claves: ¿Cualquier actividad puede de-
sarrollarse por teletrabajo? ¿Cuáles no se pueden realizar?
En principio, todas aquellas tareas que por sus características requieran de la intervención del intelecto
de las personas para la toma de decisiones no estructuradas y/o que requieran de la gestión del cono-
cimiento podrían desarrollarse mediante el modelo de teletrabajo. Por ejemplo: el teletrabajo está muy
difundido entre los científicos e investigadores. En el ámbito empresarial y productivo, el teletrabajo
se ha difundido ampliamente en tareas que requieren DATOS como insumo y éstos están digitalizados,
como por ejemplos los oficinistas, gerentes, analistas, estadísticos, entre otros.
Hay otras actividades en los que interviene el intelecto, como la creación de obras de arte (pintura,
música, literatura, etc.) que si bien pueden realizarse con recursos tecnológicos, son acciones de crea-
ción provenientes de la capacidad de las personas que no se pueden enmarcar en el modelo de teletra-
bajo. Tampoco es posible la incorporación al teletrabajo en el caso de aquellos que requieren de
elementos materiales como insumo para su trabajo, tales como los operarios fabriles, los militares, el
personal de limpieza doméstica o los recolectores de residuos entre otros. Y en este grupo podemos
colocar aquellos trabajadores que requieren de contacto físico con otras personas como los médicos,
enfermeros y otros profesionales que atienden la salud de las personas.
Y obviamente, aquellas actividades que no requieran de la electricidad también son susceptibles de
quedar fuera del teletrabajo. Habitualmente son actividades manuales: plantar en un jardín, tejer, co-
cinar y cosas así.
1. EL TELETRABAJO EN ARGENTINA
Comencemos por ver qué pasa en Argentina con el teletrabajo, en estos tiempos de pandemia. La pri-
mera consideración que debemos hacer es respecto del contexto. De un día para otro nos vimos for-
zados a la virtualización de la actividad laboral sin estar preparados. La principal consecuencia que se
2
Manual de buenas prácticas en teletrabajo- Primera edición 2011. Buenos Aires: Organización Internacional
del Trabajo, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Unión Industrial Argentina, 2011, disponible en
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/20191009_libro_blanco_de_teletrabajo.pdf [Consultado el
02/12/2020]
82
observaron fue la invasión de la actividad laboral en la vida familiar del trabajador, es decir, el rom-
pimiento de los compartimientos estancos en los que antes ubicábamos el trabajo –por una parte- y la
familia –por la otra-. Y esencialmente, el distanciamiento social como situación disruptiva, produjo
graves trastornos de tipo social y psicológico en las personas.
Estas son algunas de las características del contexto a la que suman particularmente, las consideradas
por Irigoin3 en la encuesta realizada a fines de marzo de 2020, en el que se destacan las principales
conclusiones:
• El 65% de las empresas encuestadas no tenían empleados trabajando en la modalidad de Home
Office.
• La herramienta más utilizada para comunicación entre el trabajador y la empresa es WhatsApp
(31%) y el correo electrónico (26%)
• El “Corte de la Cadena de Pagos” es la situación más preocupante para los Gerentes de RRHH
• El 86% de los Gerentes creían retornar al trabajo normal luego de 30/ 60 días
• El 42% de ellos no había tomado ninguna medida especial respecto de la pandemia
• El 43% de ellos considera el “Home Office” como aprendizaje más importante que dejará la pan-
demia
Según las publicaciones de periódicos de junio/20204, la situación es la siguiente:
• El 62,2% de los trabajadores considera que es más productivo trabajar en casa que en la oficina.
• El 78,6% cree que el teletrabajo será incorporado de forma permanente por empresas de toda la
región
• El 28,5% asegura que trabaja fuera del horario habitual y más horas que antes,
• El 21,4% dice que no cuenta con los materiales adecuados para trabajar
• Al 19,8% le cuesta desconectarse y establecer límites entre su vida personal y profesional.
• El 52,2% piensa que en el espacio físico compartido se generan más posibilidades de tratar proyec-
tos u objetivos en grupo y de pensar nuevas ideas.
• El 26,3% extrañan a sus compañeros
• 15,3% de los encuestados quiere salir de su casa para ir a trabajar
Posicionados en esta realidad, se puede entender que como en otros proyectos tecnológicos, la tecno-
logía es el menor de los problemas, y debemos conocer e identificar el contexto social en el cual los
expertos de la tecnología debemos proponer una solución adecuada y suficiente.
2. CARACTERÍSTICAS PROPIAS DEL TELETRABAJO

Si de cada definición del concepto de Teletrabajo tomamos un elemento de interés, podemos analizarlo
desde esos componentes, más que desde un término conceptual. Respecto del trabajo presencial, en
el Teletrabajo se encuentran 4 características distintivas:
1. La realización del trabajo en un lugar distinto al domicilio de la empresa.
2. La utilización de las TICs para realizar dicho trabajo.
3
COVID - 19: Acciones y preocupaciones de directivos de RR.HH – Argentina, IAE Business School, Julian I.
Irigoin, disponible en https://www.iae.edu.ar/es/LaEscuela/IAEHoy/Paginas/COVID-19-Acciones-y-preocu-
paciones-de-directivos-de-RR-HH-Argentina.aspx [Consultado el 02/12/2020]
4
Teletrabajo: el 62,2% de la gente es más productiva en su casa que en la oficina, Agustina DeVincenzi disponible
en https://www.cronista.com/apertura-negocio/empresas/Teletrabajo-el-622-de-la-gente-es-mas-productiva-en-
su-casa-que-en-la-oficina-20200619-0009.html [Consultado el 02/12/2020]
83
3. Un método de organización y ejecución de la actividad laboral alternativo al tradicional.

4. Un modelo de empleo que debe ser concertado, bajo un contrato, por ambas partes.
A esta altura el lector puede pensar “…en realidad no son características tan distintivas…” pero en
realidad, si bien también encontramos estos componentes en el trabajo presencial, se observan desde
otra mirada cuando se habla de teletrabajo.
El lugar del Teletrabajo

La primera característica del teletrabajo es la del lugar donde se realiza el trabajo que por supuesto es
distinto al domicilio de la empresa. Y aunque siempre hubo trabajadores de campo (viajantes, reco-
lectores de datos, etc.) lo distintivo en esta época es que se trabaja desde casa. Es decir, no solo se tra-
baja fuera de la empresa sino que además, por las condiciones de aislamiento social, se trabaja dentro
de casa. De modo que el teletrabajo actual ya cuenta con una característica muy distintiva respecto a
lo que se venía haciendo hasta el 2019.
Las TICs
El teletrabajo significa “trabajo a distancia” que se realiza a partir de un conjunto de componentes
tecnológicos que vinculan al trabajador con la organización, que se pueden presentar desde los 6 ele-
mentos que modelan una Infraestructura Tecnológica de los Sistemas Informáticos (ver Figura 1).
Figura 1: Componentes de la Infraestructura Tecnológica de los Sistemas Informáticos
Más allá de los componentes informáticos que implementan el trabajo virtual a partir de las compu-
tadoras, celulares, internet, sistemas informáticos, etc., un aspecto que se debe cuidar al pensar en una
solución tecnológica para el teletrabajo es la atención de los aspectos relativos al resguardo de la li-
bertad y privacidad de las personas, particularmente en aquellos componentes destinados a la super-
visión y control del teletrabajador.
Con motivo de COVID-19, Amnisty International5 realizó una serie de recomendaciones para que la
tecnología puesta al servicio de la salud no se convierta en una violación a los derechos humanos.
Esas recomendaciones incluyen:
• Fin: la aplicación y los datos que se recolecten debe ser utilizada solo para controlar la propagación
del virus. Su uso debe estar dirigido a informar y proteger a las personas, prohibiendo cualquier
otro uso, incluyendo la utilización de esos datos por parte de terceros.
5
Los Estados deben respetar los derechos humanos al emplear apps para combatir la pandemia del COVID-19,
disponible en https://amnistia.org.ar/los-estados-deben-respetar-los-derechos-humanos-al-emplear-apps-para-
combatir-la-pandemia-del-covid-19/ [Consultado el 02/12/2020]
84
• Legalidad: los datos sobre la salud de las personas se considera un dato sensible y su recolección
y procesamiento está regulado por ley, al igual que los datos referidos a la ubicación de una persona
y/o sus desplazamientos, cuya recolección y tratamiento también deben tener una base legal.
• Límite: la aplicación para la recolección de los datos puede ser utilizada por un período de tiempo
definido.
• Resguardo Seguro: los datos deben almacenarse en sitios seguros, confidenciales y estar sujetos a
eliminación dentro de un plazo determinado.
• Eficacia: la aplicación de recolección de datos debe superar pruebas de eficacia y estar basada en
evidencia científica que demuestre que contribuye al control del virus COVID-19.
• Voluntariedad: la aplicación debe contar con la aprobación voluntaria y expresa de los usuarios,
con posibilidades de ser desactivada y eliminada.
• Igualdad: la aplicación debe ser accesible para todas las personas sin distinción de ningún tipo.
• Transparencia del estado: los gobiernos deben ser transparentes sobre la naturaleza y alcance de
la medida implementada, incluyendo a quienes comparten los datos que se recolectan.
• Anonimato: la aplicación de garantizar pruebas científicas de anonimación de datos sensibles re-
cogidos.
• Control: la recolección y uso de los datos deben estar sujetas a una supervisión independiente que
examine el impacto en los derechos humanos de las personas, más allá de la privacidad y protección
de datos personales.
Organización del Teletrabajo

Para hablar de esta característica, hay que identificar dos componentes en la actividad del trabajador:
el rol funcional y la actividad laboral en sí misma.
Desde el rol funcional, es decir la forma en que el trabajador se relaciona con la empresa, podemos
encontrar: el teletrabajador asalariado, personal de la nómina fija de la empresa; el teletrabajador
freelance o autoempleado que habitualmente ofrece sus servicios en la solución de tareas puntuales,
trabajando a destajo o por proyectos. Y la tercera forma es el teletrabajador empresario: es aquel que
decide tener su propia empresa, trabajando desde su casa o sitio remoto, ofreciendo productos o ser-
vicios bajo condiciones de emprendedurismo.
Estas definiciones, permiten señalar que el teletrabajo puede ser asumido por el individuo, empleando
la forma más cómoda para prestar sus servicios sin limitaciones más que aquellas que él mismo pueda
fijar.
En general, las actividades que mejor se adaptan al teletrabajo son aquellas que se enfocan a la reali-
zación de:
• Tareas de gestión administrativa y contable
• Tareas de diseño y cálculo ingenieril
• Tareas de servicios a terceros que requieren insumos digitales
• Tareas relacionadas con la compra/venta de elementos referenciados por imágenes o fotos
• Tareas de relaciones públicas a través de redes sociales
• Tareas relacionadas a la capacitación técnica y profesional.
Y obviamente las actividades vinculadas a las nuevas formas de la e-economía como el comercio elec-
trónico o el marketing digital son las más adaptables al teletrabajo.
85
El contrato laboral en el Teletrabajo

Como en cualquier otra modalidad, el teletrabajo no deja de ser una actividad laboral, es decir, que se
desarrolla en el marco de un contrato de trabajo que establece la relación entre la empresa y el em-
pleado, señalando las funciones y responsabilidad de cada uno. Ya sea que el empleado trabaje en la
empresa o en otro lugar, la relación contractual debe mantenerse.
En este contexto, las actividades que realiza el trabajador, cuando las realizas en modo virtual o remoto,
son totalmente válidas y legítimas, y en tal sentido deben ajustarse a las leyes laborales vigentes, con
cumplimiento de las condiciones pautadas en la contratación, respecto de: horario, sueldo, funciones,
responsabilidades, horas extras, vacaciones, etc.
En Argentina se aprobó la Ley 27555 denominada “RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE TE-
LETRABAJO”. A la fecha esta ley no se encuentra efectivamente implementada como para analizar
el impacto real de esta norma. Y por otra parte, dejo en manos de los profesionales del derecho los
análisis doctrinarios y de forma que puedan caber sobre esta norma, pero permítanme destacar las
condiciones de mayor interés para el presente estudio:
• Reversibilidad. “El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial
para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento
de la relación”. El artículo 8° también establece que el empleador le deberá ofrecer lugar en las
oficinas o en otro sitio cercano al domicilio del trabajador y que si la empresa se niega, el trabajador
podrá considerarse despedido.
• Jornada laboral. El artículo 4° establece que el tiempo de trabajo debe ser pactado previamente
por escrito, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos y aclara que las
plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo deberán
desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la
misma.
• Derecho a la desconexión digital. El artículo 5° del proyecto establece que la persona que trabaja
bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dis-
positivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral
y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho y el
empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunica-
ciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
• Elementos de trabajo y compensación de gastos. En primer lugar, dice que el empleador debe pro-
porcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario
para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación
de las mismas, mientras que el segundo hace referencia a la compensación por el gasto adicional
en conectividad y servicios que tiene el trabajador por trabajar en su casa.
3. IMPACTOS DEL TELETRABAJO

Habiendo explorado brevemente las características más distintivas de esta modalidad, que muestran
la cantidad y variedad de elementos disruptivos y conflictivos que plantean al trabajador, permítaseme
abordar ahora un análisis acerca del impacto que el teletrabajo ha producido en tres ámbitos esenciales:
la sociedad en general, la empresa y la familia del teletrabajador. Cada uno de estos espacios requiere
una detallada descripción y una mirada detenida para entender cómo cambió el contexto laboral de
nuestra sociedad en estos tiempos de pandemia.
86
Impactos del Teletrabajo en la Sociedad

Son varias las ventajas que el teletrabajo presenta a una comunidad:
• La modalidad del trabajo remoto ha significado un cambio sustancial en el contexto social, impac-
tando principalmente en la distribución geográfica de los trabajadores, motivado principalmente
porque no resulta necesario movilizarse desde el hogar al trabajo. Esta necesidad de movilización,
que dio origen a la revolución industrial cuando desde el campo los trabajadores se volcaron a las
ciudades, ahora ha dejado de tener prioridad.
• Hay un impacto logrado también en la mejora de las condiciones mediambientales de las ciudades
y alrededores de los grandes centros urbanos, ya sea por la merma en la polución ambiental como
en el uso de las rutas y medios de transporte.
• El Teletrabajo ofrece oportunidades a las personas con capacidades diferentes, principalmente en
las situaciones en donde no pueden movilizarse o les cuesta socializar.
Pero también debe analizarse las desventajas que puede traer asociada a la comunidad en general el
desarrollo del teletrabajo.
• La principal es la ruptura del tejido social particularmente en las comunidades de origen latino,
que priorizan valores fundamentales como la unión familiar y la amistad.
• Por otra parte, el acceso al teletrabajo requiere que el trabajador cuenta con un conjunto de ele-
mentos tecnológicos mínimos (PC, conexión a internet), y se generan condiciones de desigualdad
para acceder al mercado laboral, en el caso de aquellos que no tienen posibilidades de contar con
estos recursos tecnológicos mínimos.
• A esto se suma el grado de alfabetización tecnológica de los distintos grupos etarios de una comu-
nidad.
• Se pueden generar situaciones con alto impacto en la libertad y la privacidad de las personas en
el caso de las empresas que exageran el uso de las TICs para supervisar y controlar a los teletraba-
jadores, generando un sistema de vigilancia total al estilo "GranHermano".
Impacto del Teletrabajo en la Empresa

Más allá del impacto en la economía en general, en donde el teletrabajo resulta una oportunidad para
la conversión de pequeños emprendimientos en Pymes, desde el punto de vista de las organizaciones,
el Teletrabajo supone un esfuerzo ventajoso de reconversión en distintos aspectos.
• Uno de los aspectos más destacados es la exigencia de actuar de manera ágil y flexible frente a
estos nuevos contextos, no solo desde los recursos tecnológicos o estructurales de la empresa, sino
principalmente desde su capacidad de reacción para desarrollar su propio negocio.
• Por otra parte, puede considerarse como una oportunidad de expansión para responder a las con-
diciones competitivas de nuevas demandas y mercados.
• Los procesos de selección de personal son más ágiles también, con la incorporación de la fuerza
laboral mediante teletrabajo que presenta un espacio más abarcativo, con más posibilidad de ana-
lizar el talento humano. Ya no es necesario que el empleado viva cerca de la empresa, y se descartan
los gastos de traslado y movilidad.
• En algunos casos, las empresas pueden realizar una gestión distribuida de su propio negocio, po-
niendo el esfuerzo propio en la gestión central del negocio y tercerizando las actividades secunda-
rias, bajando con ello los costos de producción. Por otra parte, esto permite que las empresas se
especialicen en una porción del negocio y generen alianzas estratégicas con otras empresas socias
para la búsqueda de mayor rentabilidad.
• Si bien no se trata de la actividad laboral en sí, se puede utilizar las tecnologías virtuales para ac-
tividades auxiliares del trabajo, como es la formación y capacitación de los recursos humanos.
87
También corresponde identificar los impactos negativos del teletrabajo en las empresas, como por
ejemplo:
• El teletrabajo afecta la cultura organizacional y atenta contra la identidad institucional del em-
pleado. Y esto ocurre porque el espacio de la “oficina” supone compartir diariamente los valores,
costumbres y mecanismos de comunicación no formal, que hacen a la malla de relaciones inter-
personales entre los integrantes de una organización.
• Cuando la empresa contrata a teletrabajadores eventuales, debe reforzar los aspectos relativos a la
confidencialidad y reserva de datos del negocio, dado que puede darse situaciones en las que el
trabajador esté vinculados a empresas de la competencia.
• Al no poder percibir el humor laboral en su integralidad, a las empresas les resulta difícil manejar
cuestiones relacionadas con la motivación, los incentivos, el descontento o la crítica de sus traba-
jadores
• Las empresas que basan su gestión del negocio en criterios de supervisión continua pueden tener
problemas, cuando la base del teletrabajo es la actividad por objetivos/resultados.
• No todas las actividades son válidas para el modelo del teletrabajo, hay tareas, dentro de la línea
de producción del negocio, que requieren un alto costo de implementación, como es el caso de la
fabricación de productos en serie.
• El teletrabajo requiere que la empresa acondicione debidamente la plataforma tecnológica de tra-
bajo y comunicación, especialmente los componentes relacionados a dos factores claves: los siste-
mas colaborativos y la seguridad informática.
Impacto del Teletrabajo en el trabajador

Para los trabajadores, la realización de la actividad laboral fuera de la empresa significa un cambio
paradigmático de gran impacto, principalmente cuando trabaja desde su hogar.
En principio, se observan como ventajas para el trabajador las siguientes:
• Mejora en la calidad de vida ya sea por la disponibilidad de un espacio cómodo y amigable como
es su propio hogar, o la mejora en las condiciones de alimentación y situaciones de bajo estrés.
• Ahorro de tiempo y recursos económicos que antes le insumía el trabajo en la empresa, posibilitando
el uso de estos recursos de tiempo y economía para cubrir otras necesidades del trabajador.
• Mayores posibilidades para el desarrollo profesional, basado en la autonomía de las actividades
de teletrabajo, el aprendizaje continuo y la generación de nuevas competencias laborales exigidas
para participar en esta modalidad laboral. En este aspecto es importante también la libertad que
podría tener el trabajador para elegir el tipo de tareas que quiere desarrollar o los proyectos a los
que quiere sumarse, e incluso la posibilidad de incursionar en un mercado laboral más amplio.
• Organización Flexible de sus tiempos y actividades, el trabajador puede romper con el esquema de
un horario rígido y realizar el trabajo según su propia capacidad para organizarse y congeniar el
trabajo con el resto de sus actividades.
Ahora bien, no solo se deben considerar los aspectos positivos del teletrabajo. Como desventajas más
notables se puede señalar:
• Percepción de inseguridad laboral debido a que el trabajador puede interpretar que el contrato la-
boral que lo vincula con la empresa no implica la estabilidad que sí es habitual en un acuerdo laboral
presencial.
• Problemas de salud ocupacional, surgen nuevas situaciones de riesgo en la higiene y salud laboral
del trabajador que generalmente las resuelve él mismo, con escasa participación de la empresa o
de los organismos asociados de salud ocupacional.
88
• Impacto en la vida familiar, en el caso de trabajadores que conviven en el hogar con su familia, no
siempre se puede conciliar la rutina familiar diaria con la exigencias del teletrabajo, particularmente
en el caso de las familias con hijos pequeños que no entienden cómo es eso de que “…papá/mamá
están en casa y están trabajando…” .
• Gastos Extras derivados de los recursos e insumos tecnológicos requeridos para el teletrabajo, que
en muchos casos, deben ser solventados por el propio trabajador.
• Situaciones derivadas de la falta de sociabilidad con los compañeros de trabajo, que suelen hacerse
presente en aquellos casos en que el trabajador pasó de un trabajo presencial al teletrabajo, y no
pudo reconstituir virtualmente las relaciones que antes establecía con sus compañeros por el solo
hecho de compartir el mismo espacio y tiempo.
• Conflicto entre los requerimientos laborales, familiares y personales, si el trabajador no es com-
petente para organizar los tiempos y tareas de todas las actividades que realiza, es usual que se ge-
neren conflictos difíciles de resolver según las prioridades de cada momento.
Este último punto es el más conflictivo para los trabajadores, ya que lo enfrenta a una situación nunca
vivida anteriormente. El modelo cultural del trabajo suponía que existen dos espacios (el trabajo y el
hogar) que resultan incompatibles. Es más, desde el foco familiar se pedía separar ambos mundos
con frases al estilo de “…los problemas del trabajo quedan de la puerta de casa para afuera…” o
“…las cuestiones familiares se resuelven en casa no en la empresa…”. Hoy el trabajador se encuentra
en un mismo ambiente que fusiona toda su actividad diaria.
Por una parte, el trabajo debe hacerse desde casa, bajo el supuesto que el trabajador está disponible y
totalmente abocado a la tarea a realizar, como lo estaba cuando trabajaba presencialmente en la em-
presa. Sin distracciones, atento a lo que el jefe o los clientes necesitaban.
Por la otra parte, la familia sabía que debía requerir a papá o mamá una vez que están en casa, porque
ya volvieron del trabajo y están en casa listos para la vida en familia.
Pero esto cambio totalmente, ahora cada persona –desde sus propias capacidades- debe responder a
ambos mundos: el laboral y el familiar, con todas las características disruptivas que planteó la situación
del teletrabajo.
Este es un tema que debe estudiarse y trabajarse desde varias ópticas: la mirada interna del propio tra-
bajador (o desde su psicología), la propuesta de solución de la comunidad en la que está inserto el
trabajador (o enfoque sociológico), el contexto laboral que debe entender el nuevo ambiente laboral
que se ha generado (o enfoque de los RRHH de la empresa), y el enfoque tecnológico desde la óptica
de una mejor solución para que las TICS estén al servicio de las personas y no al revés,
89
CONCLUSIONES
Las conclusiones de este análisis pueden apoyarse en responder a la siguiente pregunta: ¿estamos pre-
parados para el teletrabajo?.
Chavez6 menciona que históricamente hay tres barreras principales para una mayor aceptación del
teletrabajo:
Las empresas exigen el trabajo presencial como mecanismo de control y productividad sobre sus tra-
bajadores para justificar un contrato laboral.
La cultura organizativa, es decir, la forma en que nos organizamos va detrás de lo que la tecnología le
permite. Muchas organizaciones todavía se aferran a las ideas tradicionales sobre la gestión de perso-
nas. Si los gerentes no pueden ver a sus empleados trabajando, asumen que éstos no lo harán.
Somos seres sociales, y como tales hay desafíos psicológicos y sociales que debemos enfrentar cuando
se trabaja desde casa.
Pero se pueden agregar otras componentes a estas barreras:
La diversidad cultural de los teletrabajadores puede ser un inconveniente para generar espacios ami-
gables de interacción.
Las competencias tecnológicas y actitudinales que debe poseer los teletrabajadores superan a las com-
petencias del trabajador presencial.
Para las organizaciones, el principal reto consiste en la gestión de la información, no solo en términos
tecnológicos, sino en que se requiere una adecuación a un modelo de trabajo diferente al tradicional.
Para las tareas de teletrabajo, el perfil del empleado –que habitualmente define el área de recursos hu-
manos- debe incluir un conjunto extra de competencias, vinculadas principalmente a la capacidad de
autonomía del teletrabajador, tales como: pensamiento crítico y creatividad, gestión de tiempos y re-
cursos, autodisciplina, compromiso y responsabilidad.
El tiempo nos plantea un desafio imperioso al que debemos responder desde varios puntos de vista.
No puede pensarse el teletrabajo solo desde la órbita laboral, es la conjunción de negocios + tecnolo-
gía+cultura, y desde esa óptica, se requiere una solución planteada desde la interdisciplinariedad, no
hay otra manera de responder a este desafío.
6
Entendiendo el teletrabajo, Chávez, J. D. Disponible en http://www.academia.edu/download/63111525/teletra-
bajo_2_esp20200427-116118-1jjq6lx.pdf [Consultado el 02/12/2020]
90
BIBLIOGRAFÍA
COVID - 19: Acciones y preocupaciones de directivos de RR.HH – Argentina, IAE Business School,
Julian I. Irigoin, disponible en https://www.iae.edu.ar/es/LaEscuela/IAEHoy/Paginas/COVID-19-Ac-
ciones-y-preocupaciones-de-directivos-de-RR-HH-Argentina.aspx [Consultado el 02/12/2020]
Entendiendo el teletrabajo, Chávez, J. D. Disponible en
http://www.academia.edu/download/63111525/teletrabajo_2_esp20200427-116118-1jjq6lx.pdf [Con-
sultado el 02/12/2020]
Los Estados deben respetar los derechos humanos al emplear apps para combatir la pandemia del
COVID-19, disponible en https://amnistia.org.ar/los-estados-deben-respetar-los-derechos-humanos-
al-emplear-apps-para-combatir-la-pandemia-del-covid-19/ [Consultado el 02/12/2020]
Manual de buenas prácticas en teletrabajo- Primera edición 2011. Buenos Aires: Organización Inter-
nacional del Trabajo, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Unión Industrial Argentina,
2011, disponible en https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/20191009_libro_blanco_de_tele-
trabajo.pdf [Consultado el 02/12/2020]
Teletrabajo: el 62,2% de la gente es más productiva en su casa que en la oficina, Agustina DeVincenzi
disponible en https://www.cronista.com/apertura-negocio/empresas/Teletrabajo-el-622-de-la-gente-
es-mas-productiva-en-su-casa-que-en-la-oficina-20200619-0009.html
91

ISSN 2530-4496 – AÑO 1, N° 8, 2020, PÁGS. 93-106
PANDEMIA, APPs MÓVILES DE SALUD Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES:

PRINCIPIOS Y BUENAS PRÁCTICAS A LA LUZ DEL REGLAMENTO GENERAL
DE PROTECCIÓN DE DATOS DE LA UNIÓN EUROPEA
PANDEMIC, MOBILE APPs OF HEALTH AND PROTECTION OF PERSONAL DATA:

PRINCIPLES AND GOOD PRACTICES IN THE LIGHT OF THE GENERAL REGULATION
OF DATA PROTECTION OF THE EUROPEAN UNION
Yasna Vanessa Bastidas Cid

Doctorando en Derecho Universidad Carlos III de Madrid
93
RESUMEN
La salud móvil o mHealth pretende ser un apoyo a la asistencia sanitaria tradicional a través de las
tecnologías de la información y comunicación. Tiene como propósito mejorar los servicios y procesos
sanitarios. En definitiva, su motivación pivota en la gestión del bienestar de las personas mediante
aplicaciones de salud (en adelante, APPs) instaladas en diferentes tipos de dispositivos móviles.
Así, la pregunta que nos surge es ¿qué condiciones deben cumplir los desarrolladores de APPs de
salud frente al tratamientos de datos personales sensibles a la luz del Reglamento General de Protección
de datos de la Unión Europea (en adelante, RGPD)?
El presente trabajo tiene como objetivo resolver la cuestión antes planteada, para lo cual definirá en
primer lugar, los conceptos de salud móvil o mHealth y APPs de salud. En segundo lugar, ilustrará
los riesgos de estos sobre el derecho fundamental a la protección de datos personales, para finalizar
con el análisis de los principios y buenas prácticas que, en virtud del RGPD, minimizan los posibles
riesgos en el tratamiento de datos personales sensibles mediante APPs de salud.
PALABRAS CLAVE
APPs de salud, mHealth, e-salud, protección de datos, RGPD.
PROFESOR TUTOR
José Vida Fernández, Profesor titular de derecho administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid.
Email: jose.vida@uc3m.es
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INTRODUCCIÓN
El desarrollo de aplicaciones de salud para dispositivos móviles ha tenido un crecimiento exponencial
con la aparición de SARS-CoV-2, el tipo de coronavirus causante de la enfermedad COVID-19 que
hoy aqueja al mundo con una de las crisis sanitarias más devastadoras de la historia.
En este contexto, gestionar un historial médico, consultar a un asistente telefónico, vigilar la salud de
la población en el contexto de la pandemia desde una APP móvil, se han vueltos actividades constantes
y rutinarias.
Un claro ejemplo de esta situación es la herramienta europea “eHealth Network”, una APP de salud
de instalación voluntaria que tiene como fin el seguimiento y advertencia de contactos positivos por
COVID-19 y cuyo objetivo es proporcionar información sanitaria relevante a las autoridades públicas
en los Estados miembros de la Unión Europea, con motivo de generar estrategias para combatir la
pandemia y apoyar el levantamiento gradual de las medidas de confinamiento de los europeos1.
Para el éxito de estas estrategias, la APPs de salud deben manejar una gran cantidad de datos personales
sensibles, por esta razón tanto el Parlamento europeo como la Comisión y otras autoridades de protec-
ción de datos han emitido una serie de directrices destinadas a promover el respeto y garantía del de-
recho fundamental a la protección de datos personales en el entorno de la mHealth22.
En este orden de ideas, es menester destacar, que resguardar la privacidad y seguridad de los datos hoy
en día no es una finalidad principal para los desarrolladores de APPs, de salud, menos aún, cuando
nos enfrentamos a una emergencia sanitaria como la provocada actualmente por Covid-19. Sin embargo,
esta situación no habilita el desconocimiento de los derechos constitucionalmente protegidos como el
derecho fundamental a la protección de datos personales. En esta línea el Parlamento Europeo ha se-
ñalado que “cualquier medida digital contra la pandemia debe cumplir plenamente con la legislación
de protección de datos y privacidad”3. De esta forma, cobra especial relevancia el cumplimiento de
las normas y principios sobre tratamiento de datos personales establecidos en el RGPD.
Por esta razón, en este trabajo realizaremos un análisis de los principios y buenas prácticas que, en virtud
del RGPD, minimizan los posibles riesgos en el tratamiento de datos personales sensibles mediante
APPs de salud, iniciando por la definición de conceptos relevantes como salud móvil o mHealth y
aplicaciones de salud y la relación de riegos para el derecho fundamental a la protección de datos per-
sonales.
1. DEFINIENDO LA SALUD MÓVIL O MHEALTH Y LAS APPS DE SALUD

El término salud móvil o mHealth, fue utilizado por primera vez por Robert Istepanian como "el uso
emergente de las comunicaciones móviles y las tecnologías de red para la salud"4. Se trata de un con-
cepto que tiene su origen en la e-salud o salud electrónica, especialmente adaptada a las particulari-
dades de los dispositivos móviles.
1
UNIÓN EUROPEA, (2019). eHealth Network Mobile applications to support contact tracing in the EU’s fight
against COVID-19 Common EU Toolbox for Member States pág. 6
Disponible en: https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/ehealth/docs/covid-19_apps_en.pdf
2
COMISIÓN EUROPEA, (2020). Coronavirus: Directrices para garantizar unas normas de plena protección
de los datos en las aplicaciones para luchar contra la pandemia.
Disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_20_669
3
PARLAMENTO EUROPEO, (2020). COVID-19: cómo garantizar la privacidad y la protección de datos en aplica-
ciones móviles. Disponible en:
https://www.europarl.europa.eu/news/es/headlines/society/20200429STO78174/covid-19-garantizar- privacidad-y-
proteccion-de-datos-en-aplicaciones-moviles
4
FUNDACIÓN TELEFÓNICA DE ESPAÑA,(2016). La sociedad de la información en España. Madrid. Disponible
en: file:///C:/Users/Alumno/Downloads/La_Sociedad_de_la_Informacion_en_Espana_2016.pdf
96
De esta forma, la salud móvil involucra la autogestión y el uso de dispositivos móviles en la recogida,
entrega y el acceso de información sobre salud por parte de los profesionales, los investigadores y los
pacientes.
En este sentido, la Organización Mundial de la Salud ha señalado que la salud móvil o mHealth se re-
fiere a “la práctica médica y a la salud pública con el apoyo de dispositivos móviles, tales como telé-
fonos móviles, dispositivos de monitorización de pacientes, asistentes digitales personales (PDA) y
otros dispositivos inalámbricos”5.
Por su parte una APP móvil, es una aplicación de software descargable de una tienda de aplicaciones
e instalable en dispositivos móviles, como teléfono móvil, tablets o laptop para ayudar al usuario en
una labor concreta, ya sea de carácter profesional o de ocio y entretenimiento6. el término APP comenzó
a utilizarse especialmente para referirse a las aplicaciones para móviles en 2008, tras la consecución
de tres hitos importantes en la historia de las aplicaciones, el lanzamiento del App Store de Apple, la
publicación del primer SDK para Android y la posterior pero casi inmediata inauguración del Android
Market7.
En este orden de cosas, una APP móvil de salud es “un programa informático descargable y con acceso
directo desde un teléfono móvil u otro aparto móvil, como por ejemplo una Tablet, diseñada para ofre-
cer ayuda, tanto a las personas en su propia gestión de la salud y bienestar; a los proveedores de atención
médica para mejorar y facilitar la prestación de atención al paciente; y a los investigadores y autoridades
públicas para la gestión y prevención de enfermedades”8.
De este modo una APP móvil de salud se configura como el soporte técnico y lógico, que habilita y fa-
cilita la práctica de la salud móvil o mHealth.
2. LOS RIEGOS DE LA MHEALTH PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

Si bien, la mHealth abre la puerta a innumerables oportunidades para enfrentar los grandes desafíos
sanitarios promoviendo la prevención de enfermedades, la gestión eficiente de los sistemas de salud
y la red asistencial, y la reducción de la inequidad en el acceso a la salud, no es menos cierto que, el
uso generalizado de las tecnologías de la información y las comunicaciones (en adelante, TIC), y es-
pecialmente de los dispositivos móviles, para cuestiones sanitarias genera nuevos retos. Estos retos,
comunes a muchos ámbitos de aplicación de las TIC, incluyen la interoperabilidad de sistemas, apli-
caciones y bases de datos, la gestión y el análisis de ingentes cantidades de información, la existencia
de posibles brechas digitales y, muy especialmente, suponen un riesgo a la privacidad en su particular
ámbito del derecho fundamental a la protección de datos personales, por la ausencia de información
transparente a los usuarios, la maximización de datos, la multiplicidad de finalidades y la ausencia y
muchas veces deficientes medidas de seguridad9.
La protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales es un derecho
fundamental reconocido en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea en su artículo
5
WORLD HEALTH ORGANIZATION, (2011). mHealth: New Horizons for health through mobile technologies.
Disponible en: https://apps.who.int/iris/handle/10665/44607
6
CHAVIRA GARCÍA, J. - ARREDONDO LÓPEZ, A. (2017). Aplicaciones móviles como herramientas
en los servicios de salud. Revista Horizonte sanitario, pág. 87.
Disponible en: http://www.scielo.org.mx/pdf/hs/v16n2/2007-7459-hs-16-02-00085.pdf
7
QODE, (2012). Disponible en: https://www.qode.pro/blog/que-es-una-app/
8
ALONSO ARÉVALO, J. - MIRÓN CANELO, J. (2017). Aplicaciones móviles en salud: potencial, normativa de se-
guridad y regulación. Revista cubana de información en ciencias de la salud, pág. 3. Disponible en: https://www.re-
searchgate.net/publication/320923476_Aplicaciones_moviles_en_salud_potencial_normati
va_de_seguridad_y_regulacion_Mobile_health_applications_potential_regulation_and_securit
9
GRUPO DE TRABAJO DEL ARTÍCULO 29, (2013). Dictamen 02/2013 sobre las aplicaciones de los disposi-
tivos inteligentes, págs. 6-7. Disponible en: https://www.aepd.es/sites/default/files/2019- 12/wp202_es.pdf
97
18.1. El texto de referencia en el marco de la Unión Europea sobre protección de datos personales, lo
constituye la Directiva 95/46 del Parlamento europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa
a las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de
estos datos. No obstante, debido a la evolución tecnológica y la aparición de las tecnologías disruptivas
como Big Data, Inteligencia Artificial, computación en la nube e Internet de las cosas, veinte años
más tarde, ha sido necesario configurar un nuevo marco regulatorio para este derecho fundamental,
homogéneo, sólido, coherente y de aplicación directa en todos los Estados miembros de la Unión Eu-
ropea. Se da origen de esta forma al cuerpo normativo más relevante a nivel internacional el Regla-
mento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre de
circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46. El Reglamento General de Protec-
ción de Datos Personales de la Unión Europea, es plenamente aplicable desde el 25 de mayo de 2018.
En este contexto, se hace necesario definir dos conceptos básicos indispensable para entender el fun-
cionamiento de la mHealth:
a) Datos relativos a la salud: según el artículo 4.15 del RGPD, son datos personales relativos a la salud
física o mental de una persona física, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que
revelen información sobre su estado de salud;
b) Desarrolladores de APPs: debemos entender por desarrolladores de APPs, tanto a los programadores
o desarrolladores técnicos de aplicaciones como a los propietarios (empresas y organizaciones que
encargan su desarrollo y fijan sus objetivos). En este sentido el Grupo De trabajo del artículo 29 (en
adelante GT29) ha señalado que10:
“Los desarrolladores de aplicaciones crean aplicaciones y/o las ponen a disposición de los usuarios
finales. Esta categoría incluye tanto a las entidades públicas y privadas que subcontratan el desa-
rrollo de la aplicación como a las empresas y las personas que crean las aplicaciones y las distribuyen.
Los desarrolladores diseñan y/o crean los programas que funcionarán en los teléfonos inteligentes y,
por tanto, deciden la medida en que la aplicación accederá y procesará las distintas categorías de datos
personales en el dispositivo y/o a través de recursos informáticos remotos (unidades informáticas de
los desarrolladores o de terceros)”
De esta forma, el desarrollador de una APP de acuerdo al RGPD, es el responsable del tratamiento, en
la medida en que él es quien determina los fines y medios del tratamiento de datos personales en los
dispositivos inteligentes.
3. PRINCIPIOS ESENCIALES ESTABLECIDOS EN EL RGPD Y BUENAS PRÁCTICAS

APLICABLES A LAS APPS DE SALUD: MITIGANDO RIESGOS EN EL TRATAMIENTO
DE DATOS PERSONALES
Los principios relativos al tratamiento de datos son un conjunto de directrices que establecen la forma
en que debe llevarse a efecto el tratamiento de datos.
El auge de las nuevas tecnologías ha promovido la inclusión de nuevos principios en la normativa eu-
ropea de protección de datos, de esta forma, los principios de responsabilidad proactiva, privacidad
desde el diseño o por defecto y el enfoque de riesgo, junto a la licitud, lealtad, transparencia del trata-
miento, limitación de la finalidad, minimización de datos, exactitud, limitación del plazo de conser-
vación, integridad y confidencialidad de los datos, ya establecidos en la derogada Directiva 95/46/CE,
conforman junto a los derechos de los titulares de los datos el contenido esencial del derecho funda-
mental a la protección de datos personales, y de obligatorio cumplimiento para los responsables y en-
cargados del tratamiento de datos11.
10
Ibídem, págs. 11-12
11
Artículo 5 del RGPD
98
Por esta razón se vuelve fundamental difundir el cumplimiento de los principios y buenas prácticas en
materia de protección de datos personales, como una forma de concienciar a desarrolladores de APPs
de salud sobre la importancia de cumplir con la normativa recogida en el RGPD y que, complementada
con algunas directrices de las autoridades competentes a nivel de la Unión Europea, se erige como un
estándar mínimo de cumplimiento y resguardo de este derecho fundamental.
1. La privacidad debe estar introducida desde el principio, es decir, desde el diseño y por defecto y
con especial énfasis en el enfoque de riesgo
La protección de datos desde el diseño y por defecto, implica que el responsable aplicará, tanto en el
momento de determinar los medios de tratamiento como en el momento del tratamiento mismo, las
medidas técnicas y organizativas adecuadas concebidas para resguardar de manera efectiva los princi-
pios de protección de datos e integrar las garantías necesarias en el tratamiento. Asimismo, el respon-
sable aplicará las medidas técnicas y organizativas adecuadas para garantizar que, por defecto, sólo
se traten los datos personales necesarios para cada finalidad específica del tratamiento12.
El RGPD señala en su artículo 24, que las medidas destinadas a garantizar el cumplimiento, además
de considerar la naturaleza, el ámbito, el contexto y las finalidades del tratamiento, deben tener en
cuenta el riesgo para los derechos y libertades de las personas. De acuerdo con este enfoque, algunas
de las medidas que el RGPD establece se aplicarán sólo cuando exista un alto riesgo para los derechos
y libertades, mientras que otras deberán modularse en función del nivel y tipo de riesgo que los trata-
mientos presenten. La aplicación de las medidas previstas por el RGPD debe adaptarse, por tanto, a
las características de las organizaciones13.
12
En este sentido, el Considerando 78 y artículo 25 del RGPD. El Considerando. 78 no solo nos dibuja unos valores
éticos insoslayables, sino que, además traza el camino a los responsables y encargados desde el principio de las ope-
raciones de tratamiento de datos, así señala que: “La protección de los derechos y libertades de las personas físicas
con respecto al tratamiento de datos personales exige la adopción de medidas técnicas y organizativas apropiadas con
el fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos del presente Reglamento. A fin de poder demostrar la conformidad
con el presente Reglamento, el responsable del tratamiento debe adoptar políticas internas y aplicar medidas que cum-
plan en particular los principios de protección de datos desde el diseño y por defecto. Dichas medidas podrían consistir,
entre otras, en reducir al máximo el tratamiento de datos personales, seudonimizar lo antes posible los datos personales,
dar transparencia a las funciones y el tratamiento de datos personales, permitiendo a los interesados supervisar el tra-
tamiento de datos y al responsable del tratamiento crear y mejorar elementos de seguridad. Al desarrollar, diseñar, se-
leccionar y usar aplicaciones, servicios y productos que están basados en el tratamiento de datos personales o que tratan
datos personales para cumplir su función, ha de alentarse a los productores de los productos, servicios y aplicaciones
a que tengan en cuenta el derecho a la protección de datos cuando desarrollan y diseñen estos productos, servicios y
aplicaciones, y que se aseguren, con la debida atención al estado de la técnica, de que los responsables y los encargados
del tratamiento están en condiciones de cumplir sus obligaciones en materia de protección de datos. Los principios de
la protección de datos desde el diseño y por defecto también deben tenerse en cuenta en el contexto de los contratos
públicos”.
13
En cuanto a los riesgos, el Considerando 75 del RGPD señala que: “Los riesgos para los derechos y
libertades de las personas físicas, de gravedad y probabilidad variables, pueden deberse al tratamiento de datos que
pudieran provocar daños y perjuicios físicos, materiales o inmateriales, en particular en los casos en los que el trata-
miento pueda dar lugar a problemas de discriminación, usurpación de identidad o fraude, pérdidas financieras, daño
para la reputación, pérdida de confidencialidad de datos sujetos al secreto profesional, reversión no autorizada de la
seudonimización o cualquier otro perjuicio económico o social significativo; en los casos en los que se prive a los in-
teresados de sus derechos y libertades o se les impida ejercer el control sobre sus datos personales; en los casos en
los que los datos personales tratados revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, la religión o creencias fi-
losóficas, la militancia en sindicatos y el tratamiento de datos genéticos, datos relativos a la salud o datos sobre la
vida sexual, o las condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas; en los casos en los que se evalúen
aspectos personales, en particular el análisis o la predicción de aspectos referidos al rendimiento en el trabajo, situación
económica, salud, preferencias o intereses personales, fiabilidad o comportamiento, situación o movimientos, con el
fin de crear o utilizar perfiles personales; en los casos en los que se traten datos personales de personas vulnerables,
en particular niños; o en los casos en los que el tratamiento implique una gran cantidad de datos personales y afecte
a un gran número de interesados”.
99
De esta forma, en el ámbito de las App de salud, será indispensable:

1 Realizar una evaluación de riesgos en protección de datos o una PIA (evaluación de impacto), que
permita describir de manera anticipada y preventiva el tratamiento de datos. En ella se analizará, la
categoría de datos a tratar, la proporcionalidad y necesidad del tratamiento de datos, la base de legi-
timación del tratamiento, las finalidades del tratamiento, los riegos y la mitigación a esos riesgos.
2 Llevar un registro de actividades de tratamiento o RAT, que indique los datos del responsable del
tratamiento, los fines del tratamiento, descripción de las categorías de interesados, el período de
almacenamiento y la accesibilidad a los datos.
3 Cuando los responsables de tratamiento encarguen el desarrollo, puesta en producción y/o explotación de
aplicaciones a terceras partes, con acceso a datos personales deben suscribir contratos de encargo de tra-
tamiento conforme al artículo 28 del RGPD únicamente con un encargado que ofrezca garantías
suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiados conforme con el RGPD.
4 Designar un Delegado de Protección de Datos o DPD, que supervise el tratamiento de datos, in-
forme y colabore con el responsable o encargado del tratamiento y se relacione con los interesados
o titulares de datos y con la Autoridad de Control.
2. Obtener el consentimiento previo a la instalación y tratamiento de los datos personales

El principio de licitud, lealtad y transparencia, establecido en el artículo 5.1 letra a) del RGPD, exige
que los datos sean tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con la persona que se trate,
prohibiendo la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos14.
En el caso de las Apps móviles, la principal base de legitimación del tratamiento y por lo tanto el fun-
damento jurídico del mismo será el “consentimiento del interesado o titular de los datos”, cuyo ante-
cedente directo es el carácter voluntario y libre que debe poseer la descarga e instalación de la APP
en el dispositivo móvil15.
Así, el RGPD ha entendido el consentimiento como “toda manifestación de voluntad libre, específica,
informada e inequívoca por la que el interesado acepta el tratamiento de datos personales que le concier-
nen, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa”16.
Que el consentimiento sea libre significa que, el consentimiento no debe ser una condición previa para
firmar un servicio, a menos que sea necesario para el mismo; que sea específico, significa que sea separado
de otros términos y condiciones; informado, quiere decir que, se debe ofrecer una explicación detallada
de para qué se está pidiendo el consentimiento de esos datos personales y cuál será su tratamiento; e
inequívoco, significa que el consentimiento deberá ser recabado mediante una declaración o mediante
una clara acción afirmativa y nunca deducirse por la inacción o la omisión del usuario. La aceptación
global de unos términos y condiciones no puede suponer un consentimiento inequívoco, de ahí la nece-
sidad de cláusulas específicas. Además, el consentimiento deberá ser verificable, es decir, se debe mantener
14
A propósito el Considerando 40 del RGPD señala: “Para que el tratamiento sea lícito, los datos personales deben ser
tratados con el consentimiento del interesado o sobre alguna otra base legítima establecida conforme a Derecho, ya
sea en el presente Reglamento o en virtud de otro Derecho de la Unión o de los Estados miembros a que se refiera el
presente Reglamento, incluida la necesidad de cumplir la obligación legal aplicable al responsable del tratamiento o
la necesidad de ejecutar un contrato en el que sea parte el interesado o con objeto de tomar medidas a instancia del
interesado con anterioridad a la conclusión de un contrato”.
15
WORLD HEALTH ORGANIZATION, (2020). Ethical considerations to guide the use of digital proximity tracking
technologies for COVID-19 contact tracing. Disponible en:
https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332200/WHO-2019-nCoV-
Ethics_Contact_tracing_apps-2020.1-eng.pdf
16
Artículo 4.11 del RGPD.
100
registros para demostrar lo que el individuo consintió y cómo, incluyendo qué dijo, cuándo y sobre qué se
le informó; y granular, que incluya tantas casillas de aceptación como finalidades diferentes se tenga17.
También se debe facilitar al usuario información relativa a la forma en la que puede gestionar los per-
misos otorgados a la aplicación de manera que pueda decidir en todo momento si decide otorgar o re-
vocar dichos permisos, o en qué condiciones los otorga18.
Por último, el consentimiento deberá ser demostrable y el usuario deberá tener derecho a retirar su con-
sentimiento en cualquier momento, de manera fácil y sencilla.
3. Obligación de informar y contenido requerido: el consentimiento informado

También en virtud del principio de transparencia, el usuario final de la aplicación tiene derecho a saber
la identidad del responsable del tratamiento que está tratando sus datos, qué tipo de datos está tratando y
con qué finalidad.
De esta forma, los artículos 12, 13 y 14 del RGPD recogen la obligación de informar al usuario de manera
previa, clara y accesible. Para responder a este requisito, las autoridades Europeas de Protección de Datos
recomiendan el sistema de información por capas19.
Una primera capa en forma de tabla con una información básica sobre protección de datos contendrá los
datos básicos sobre: quién es el responsable del tratamiento, y en aquellos casos de responsables de
tratamiento establecidos fuera de la UE y que ofrecen sus aplicaciones para usuarios en Europa, deben
haber designado un representante en la UE e igualmente identificarlo; fines para los que van a utilizarse
esos datos; categorías de datos que van a usarse; y especificación de los derechos de los titulares de
datos.
Una segunda capa con la siguiente información: datos de contacto del responsable del tratamiento y
del delegado de protección de datos (dirección postal, teléfono y email); finalidad del tratamiento, se
debe completar la información ofrecida en la primera capa sobre el uso que se dará a los datos perso-
nales, incluyendo el plazo de conservación de los datos, la elaboración perfiles o la toma decisiones
automatizadas y la lógica aplicada si corresponde; la base de legitimación; se debe indicar si se cederán
datos a un tercero (identidad de esos terceros); se debe señalar si se realizarán transferencias interna-
cionales de datos y si los países donde se van a transferir los datos ofrecen adecuadas garantías de pro-
tección; se debe explicar la forma en la que los interesados pueden ejercer los derechos indicados en la
primera capa de información incluyendo formularios o modelos para hacerlo. También, deberá infor-
marse a los usuarios sobre su derecho a reclamar ante la Autoridad de Control o ante el DPO, si co-
rresponde.
Deberá existir un enlace desde la primera capa de información a la segunda capa de información. El
enlace debe ser visible y fácilmente accesible para los interesados, con ello se garantizará que, además
de ver la información básica, puedan ver, siempre que lo deseen, la información detallada sobre el tra-
tamiento de sus datos personales. Finalmente, se debe incluir una casilla de verificación para recabar el
consentimiento válido, desmarcada por defecto.
Todo esto en la práctica debe estar disponible a través del apartado "políticas de privacidad", tanto de
la aplicación misma como de la tienda de aplicaciones, en aquella pestaña se deberá indicar toda la in-
17
GRUPO DE TRABAJO DEL ARTÍCULO 29, (2017). Directrices sobre el consentimiento en el sentido del Regla-
mento (UE) 2016/679, págs. 1-35. Disponible en:
https://www.avpd.euskadi.eus/contenidos/informacion/20161118/es_def/adjuntos/wp259rev01 es20180 709.pdf
18
AEPD, (2019). El deber de informar y otras medidas de responsabilidad proactiva en Apps para dispositivos móviles,
págs. 1-7. Disponible en: https://www.aepd.es/sites/default/files/2019-11/nota- tecnica-apps-moviles.pdf
19
AEPD, (2019). Guía para el cumplimiento del deber de informar, págs. 5-9. Disponible en:
https://www.aepd.es/sites/default/files/2019-09/guia-modelo-clausula-informativa.pdf
101
formación necesaria que rodea al tratamiento de datos. Aceptar las políticas de privacidad, se ha inter-
pretado como prestación del consentimiento, pues se supone que el usuario ha leído y validado la in-
formación descrita en ellas20.
4. Especial cuidado en la obtención del consentimiento de menores de edad

El artículo 8.1 del RGPD señala que “cuando se aplique el artículo 6, apartado 1, letra a), en relación
con la oferta directa a niños de servicios de la sociedad de la información, el tratamiento de los datos
personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si el niño es menor
de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el
titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó”
En el caso del tratamiento de datos de menores, se debe atender a los límites de minoría de edad fijados
por las leyes nacionales, elegir el método más restrictivo para el procesamiento de datos, con total
respeto a los principios de minimización de datos y restricción de la finalidad, no utilizar en ningún
caso la información de menores con fines comerciales, abstenerse de conseguir información a través
de los niños sobre sus familiares y/o amigos. Además, El responsable del tratamiento hará esfuerzos
razonables para verificar en tales casos que el consentimiento fue dado o autorizado por el titular de
la patria potestad o tutela sobre el niño, teniendo en cuenta la tecnología disponible21.
5. Limitación de la finalidad y minimización de datos

El principio de limitación de la finalidad está recogido en el artículo 5.1 letra b) del RGPD, tiene por
objeto obligar al responsable de la recogida de datos a tratar exclusivamente los datos recabados con
fines determinados, explícitos y legítimos22. Este principio está íntimamente ligado al principio
de minimización de datos, amparado en el artículo 5.1 letra c), que tiene por objeto la validez de
los datos recabados cuando los mismos sean adecuados, pertinentes y limitados al fin para el que
están siendo tratados.
En este orden de cosas, los desarrolladores de aplicaciones deben considerar atentamente los datos
que son estrictamente necesarios para realizar la función deseada, estableciendo controles y sistemas
de ayuda en los formularios de entrada de los datos para evitar que se introduzcan datos erróneos o
equivocados. En las Apps de salud, podría llegar a ser extremadamente grave la introducción de un
dato erróneo, incluso podría llegar a poner en peligro la seguridad del paciente23.
De igual forma, se deberá introducir mecanismos que permitan al usuario la modificación de los datos
en la medida que se detecte que estos son inexactos o incompletos, todo en virtud del principio de
exactitud de los datos, establecido en el artículo 5.1 letra d), que exige que sean adoptadas todas
las medidas razonables para suprimir o rectificar sin dilación los datos personales que sean ine-
xactos con respecto a los fines para los que se tratan24.
20
AEPD, (2019). El deber de informar y otras medidas de responsabilidad proactiva en Apps para dispositivos móvi-
les, págs. 1-7. Disponible en: https://www.aepd.es/sites/default/files/2019-11/nota- tecnica-apps-moviles.pdf
21
GT29, (2013). Op. Cit. pág. 31
22
En este contexto el Considerando 50 del RGPD señala: “El tratamiento de datos personales con fines distintos de
aquellos para los que hayan sido recogidos inicialmente solo debe permitirse cuando sea compatible con los fines de
su recogida inicial. En tal caso, no se requiere una base jurídica aparte, distinta de la que permitió la obtención de los
datos personales. Si el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en
el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento, los cometidos y los fines para los cuales
se debe considerar compatible y lícito el tratamiento ulterior se pueden determinar y especificar de acuerdo con el
Derecho de la Unión o de los Estados miembros. Las operaciones de tratamiento ulterior con fines de archivo en inte-
rés público, fines de investigación científica e histórica o fines estadísticos deben considerarse operaciones de trata-
miento lícitas compatibles (…)”
23
GT29, (2013). Op. Cit. págs. 20-22)
24
Ídem.
102
6. Implantación de medidas de seguridad

En virtud del artículo 5.1 letra f) del RGPD, que establece el principio de integridad y confidencialidad,
los datos serán tratados de tal manera que se garantice una seguridad adecuada de los datos personales,
incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito y contra su pérdida, destrucción o
daño accidental, mediante la aplicación de medidas técnicas u organizativas apropiadas.
Los desarrolladores de Apps, deberán implantar las medidas de seguridad adecuadas al riesgo de los tra-
tamientos llevados a cabo. El RGPD no establece específicamente qué tipos de medidas de seguridad se
deberán promover, pero en su artículo 32.1 señala que:
Teniendo en cuenta el estado de la técnica, los costes de aplicación, y la naturaleza, el alcance, el contexto
y los fines del tratamiento, así como riesgos de probabilidad y gravedad variables para los derechos y
libertades de las personas físicas, el responsable y el encargado del tratamiento aplicarán medidas téc-
nicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado al riesgo, que en su
caso incluya, entre otros:
a) La seudonimización y el cifrado de datos personales;
b) La capacidad de garantizar la confidencialidad, integridad, disponibilidad y resiliencia permanentes
de los sistemas y servicios de tratamiento;
c) La capacidad de restaurar la disponibilidad y el acceso a los datos personales de forma rápida en
caso de incidente físico o técnico;
d) Un proceso de verificación, evaluación y valoración regulares de la eficacia de las medidas técnicas
y organizativas para garantizar la seguridad del tratamiento.
Por lo tanto, y como consecuencia del tratamiento de datos sensibles que realizan los desarrolladores
de las Apps de salud, se requerirá el más alto nivel de seguridad durante todo el ciclo de vida de los
datos. De preferencia, se promoverá la anonimización de los datos, el cifrado de datos y el control y
trazabilidad de los accesos.
Asimismo, el artículo 33 del RGPD, establece la obligatoriedad de notificar las violaciones de segu-
ridad de los datos a la Autoridad de Control a más tardar 72 horas después de que se haya tenido cons-
tancia de ella.
El artículo 4.12 del RGPD ha definido “violación de la seguridad de los datos personales” como “toda
violación de la seguridad que ocasione la destrucción, pérdida o alteración accidental o ilícita de datos
personales transmitidos, conservados o tratados de otra forma, o la comunicación o acceso no autori-
zados a dichos datos”
Finalmente, el artículo 34 del RGPD mandata que “cuando sea probable que la violación de la segu-
ridad de los datos personales entrañe un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas fí-
sicas, el responsable del tratamiento la comunicará al interesado sin dilación indebida”
Todo lo anterior en virtud del principio de responsabilidad proactiva, que el RGPD describe como la
necesidad de que los responsables del tratamiento apliquen medidas técnicas y organizativas apropia-
das, no sólo para garantizar el cumplimiento de la normativa, sino también para demostrar a los inte-
resados y autoridades de supervisión, dicho cumplimiento25.
7. Facilitar el ejercicio de los derechos de los usuarios

En el caso de las Apps, el responsable del tratamiento está obligado a proporcionar las vías electrónicas
pertinentes para el ejercicio de los derechos del interesado.
En este sentido el GT29 recomienda que26:
25
Artículo 5.2 del RGPD.
26
GT29, (2013). Op. Cit. págs. 29-31
103
Las aplicaciones móviles deben permitir a los usuarios ejercer sus derechos de acceso, rectificación,
supresión y bloqueo del tratamiento de datos. Si un usuario ejerce el derecho de acceso, el responsable
del tratamiento debe proporcionarle información sobre los datos que se están tratando y la fuente de
esos datos. Si el responsable del tratamiento toma decisiones automatizadas sobre los datos recogidos,
también debe informar al usuario sobre la lógica de esas decisiones”.
(…) Para que los usuarios puedan controlar el tratamiento de sus datos personales, las aplicaciones deben
informarles de forma clara y visible de la existencia de dichos mecanismos de acceso y corrección. El
grupo de trabajo recomienda el diseño y la aplicación de herramientas de acceso en línea simples pero
seguras. Las herramientas de acceso deben estar accesibles preferiblemente dentro de cada aplicación
o a través de un enlace a un mecanismo en línea mediante el que los usuarios puedan acceder inme-
diatamente a todos los datos objeto de tratamiento y a las explicaciones correspondientes (…)
8. Determinar el periodo de conservación de los datos

El principio de limitación del plazo de conservación se encuentra recogido en el artículo 5.1 letra
e) del RGPD, en virtud de él, los datos personales serán exclusivamente mantenidos por el tiempo
necesario para los fines destinados, pudiendo conservarse por mayor duración en caso de fines de
archivo de interés público, de investigación científica o histórica o fines estadísticos, en confor-
midad con el artículo 89.1 del mismo cuerpo normativo.
En esta línea el GT29 ha señalado que:
Los desarrolladores de aplicaciones deben considerar la conservación de datos recogidos con la apli-
cación y los riesgos para la protección de datos que se plantean. Los plazos concretos dependerán de
la finalidad de la aplicación y de la relevancia de los datos para el usuario final27.
CONCLUSIÓN
La rápida propagación del coronavirus trajo consigo grandes desafíos no solo en el ámbito socio sanitario
y económico sino también en el área tecnológica. Abruptamente cambiamos de un escenario en el que
las TICs tenían aun rol subsidiario a uno en el que son los actores principales de cara a la lucha contra
el Covid-19.
El desarrollo de herramientas digitales como las Apps de salud abrió fuertemente el debate sobre las
implicancias del suministro de datos a estos servidores frente al derecho fundamental a la protección
de datos personales. Sin embargo, con el objetivo de encontrar una rápida solución que ayude a reducir
el alto índice de contagios y mortalidad de la pandemia y el impacto económico de las acciones de dis-
tanciamiento social debemos abrir la posibilidad de un equilibrio entre nuestras libertades y derechos
particulares y las estrategias para el bienestar colectivo.
Ahora bien, para lograr este equilibrio es menester preservar un valor fundamental “la confianza en
las instituciones”. En este contexto, este tipo de plataformas, que han sido replicadas por innumerables
organizaciones y Estados en todo el mundo, han de ser diseñadas siempre desde la privacidad por di-
seño y por defecto, con promoción de las medidas técnicas y organizativas destinadas a garantizar la
seguridad de los datos, el libre ejercicio de los derechos de los titulares de esos datos y por sobre todo
el consentimiento libre, específico, informado e inequívoco de quien acepta el tratamiento de datos
personales.
27
Ídem
104
REFERENCIAS
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y otras medidas de responsabilidad proactiva en Apps para dispositivos móviles. Recuperado el
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106

ISSN 2530-4496 – AÑO 1, N° 8, 2020, PÁGS. 107-122
LA RESPONSABILIDAD CIVIL AL COMPARTIR CONTENIDO

EN REDES SOCIALES.
CIVIL LIABILITY WHEN SHARING CONTENT ON SOCIAL NETWORKS
Juan Manuel Ginés García

Integrante Primeros en F.I.A.D.I., ISOC Capítulo Uruguay y EDI Joven.
107
RESUMEN:
Esta investigación busca establecer la responsabilidad civil que emerge de las redes sociales a la
hora de compartir contenido. Para ello es necesario definir las redes sociales digitales, identificar los
actores intervinientes, cómo se relacionan contractualmente y cuál es el rol de cada actor con respecto
al contenido que circula en redes sociales. Desde una mirada global se busca delimitar la responsa-
bilidad civil que es imputable a cada actor interviniente.
PALABRAS CLAVE (KEYWORD)

Responsabilidad civil, Redes Sociales, Términos y Condiciones, Pandemia, Tecnología.
109
Juan Manuel Ginés García.
INTRODUCCIÓN
La motivación esencial de esta investigación extiende sus raíces en una realidad social que imponen
los hechos facticos acaecidos por el uso de las tecnologías de la información y la comunicación
(TICs), el derecho y la pandemia (COVID-19). Este contexto tripartito ha incentivado y fomentado
conductas que se expresan por redes abiertas de comunicación electrónica, conocidas como redes
sociales digitales. Estas conductas parecen haberse intensificado en tiempos de pandemia. Entre
todas ellas la conducta de “compartir contenido” es la que investigamos con respecto a la respon-
sabilidad civil que puede albergar dicha acción con el fin de concientizarnos de tal fenómeno, dado
que la pandemia provocó un sinfín de informaciones y que al compartirse a través de las redes sociales
digitales circularon por todo el mundo. Pero cuando esta acción implica contenidos falaces o tergi-
versados se configura un hecho ilícito. Naciendo inexorablemente conflictos entre los actores sociales
que el sistema jurídico deberá resolver, asignando responsables para responder por el contenido da-
ñoso.
Esta investigación intenta dilucidar las posibles teorías de la responsabilidad civil que se aplican a
estos medios de comunicación. Con un interés académico-jurídico a través de un método intuitivo
se observan nuevas fuentes de responsabilidad civil. Cuando la conducta implica compartir contenido
interactuando con un tercero universal a través de las redes sociales digitales puede existir un hecho
ilícito que ocasiona un daño a la sociedad o a un particular. Emerge así la necesidad de reparar los
daños causados. Entendiendo que son varios los actores colectivos que integran los medios de co-
municación digital será necesario identificarlos, definir qué son las redes sociales digitales y los pa-
trones de conductas que se expresan en dichas redes para determinar las distintas responsabilidades
que son imputables a los sujetos intervinientes.
Esperamos lograr una aproximación a los marcos normativos existentes con respecto al uso de las
tecnologías a nivel nacional, para establecer el rol que debe asumir el ordenamiento jurídico ante
estos hechos y cómo debemos enfrentarnos los operadores jurídicos ante las problemáticas jurídicas
que surgen en las redes sociales digitales.
Este artículo se va a desarrollar en tres secciones: la primera, implica contextualizar preliminarmente
las redes sociales digital y las características contractuales; la segunda, la conducta de compartir con-
tenido; la tercera, las redes sociales digitales y las teorías de la responsabilidad civil.
1. PLANTEO DEL PROBLEMA

En este contexto social las TICs han modificado los paradigmas sociales y se imponen las redes so-
ciales digitales como herramientas masificadas de comunicación y circulación de información, eri-
giéndose como un componente más de la sociedad. Si bien esta realidad ya tiene su tiempo, la
aparición de la pandemia COVID-19 aceleró esta transformación. Se ha detectado en los usuarios y
empresas, ciertas conductas con una concepción de impunidad bajo los mantos de la libertad de ex-
presión. Que resuenan en boca de tantos y las minimiza ante la responsabilidad civil con respecto a
las acciones de compartir, transferir, almacenar o mercadear contenidos e informaciones digitales.
Uno de los objetos de estudio se delimito con una encuesta, donde el 99.1% de los encuestados utiliza
redes sociales digitales, el esqueleto social se compone un 4.8% de usuarios con edades de 14 a 18
años, un 44.8% de usuarios entre 18 y 30 años, 20.5% de 30 a 40 años, 15.2% de 40 a 50 años y un
14.8% mayores de 50 años. Observamos en este marco que la gran concentración de actividad se
enmarca en las franjas más jóvenes de la sociedad, pero a su vez, las redes sociales han logrado ex-
tenderse a todos los niveles de la sociedad alcanzando a adultos mayores
De estas franjas etarias el 99% tiene un nivel educativo mínimo de primaria, concentrado el mayor
porcentaje en sujetos que tienen secundaria y algún nivel de cursado universitario que se eleva hasta
110
posgrados. Este factor implica que hay cierto nivel educativo aceptable para entender cabalmente
las conductas y contratos que se utilizan y aceptan en redes sociales por parte de los usuarios.
Por otro lado, el 92,3 % de los usuarios utiliza más de un servicio de red social, lo cual implica la
suscripción y contratación de más de un servicio. La red más utilizada es Instagram con un 79.6 %
seguida de Facebook con un 76.2 % y en tercer lugar YouTube con un 69.9 %, Twitter es la cuarta
más usada con un 45.6 %, entre otras.
En esta coyuntura nos preguntamos desde la teoría cómo el ordenamiento jurídico puede dar solución
a los posibles conflictos de responsabilidad civil que deriven del uso de redes de comunicación
abierta, son ejemplo de ello las redes sociales como Facebook, Youtube, Twitter, entre otras. Que al
ser servicios prestados a través de medios informáticos y codificados por programadores son por na-
turaleza inseguras.
La responsabilidad civil que puede acaecer de estas conductas ¿es trasladable al patrimonio de que
sujeto, los usuarios, las empresas involucradas, los profesionales desarrolladores?. Las obligaciones
que se derivan de la contratación de servicios ¿son aplicables a nuestro derecho positivo?, el factor
de atribución ¿es objetivo o subjetivo?
El avance vertiginoso de las tecnologías nos coloca en una incertidumbre con respecto a la protección
de nuestros derechos en todas sus expresiones. Nos enfocamos en determinar la conexión normativa
para dar respuesta a las hipótesis desde el marco jurídico uruguayo, haciendo una interpretación sis-
temática del derecho positivo, la doctrina más recibida y la jurisprudencia nacional e internacional
para determinar la imputación de la responsabilidad a los sujetos intervinientes.
2. ESTADO DE LA CUESTIÓN
Con el fin de establecer el marco de explicación y comprensión de la investigación, es necesario de-
tallar las fuentes utilizadas:
En una primera etapa se analizaron los textos normativos que estos servicios utilizan. Documentos
investigativos en formato físico y electrónico con el acceso a bases de datos como Dialnet, Google
scholar, Timbo, etc. Implicó la revisión y recopilación de los textos que consideramos útiles para la
investigación y la realización de una comparativa primaria con la normativa nacional aplicable.
En una segunda etapa, se procedió a la realización de la encuesta, que fue realizada entre el 26 de
junio y el 10 de julio con un total de 27 preguntas, agrupadas en 5 ejes, logrando un total de 210 en-
cuestados. Los datos obtenidos se analizaron e interpretaron con el fin de detectar patrones de con-
ducta que serían comparados con las hipótesis y teorías obtenidas de la primera etapa.
Ejes de la encuesta:
- El primer eje, fue enfocado a identificar los sujetos que estaban siendo parte de estos fenómenos
sociales que se transformarían en nuestro objeto de estudio.
- El segundo eje, iba enfocado a determinar las conductas que estos sujetos estaban llevando a cabo,
en el uso y en la interacción con los servicios digitales dedicados a la comunicación y transferencia
de información.
El tercer eje, estaba orientado a determinar las conductas a la hora de compartir e interactuar con el
contenido en redes sociales. Dejando una cifra en negro de usuarios que ven las publicaciones pero
no interactúan con estas.
- El cuarto eje, estaba dirigido a determinar la responsabilidad existente en el usuario a la hora de
compartir e interactuar con la información y contenido en redes sociales.
- El quinto eje, nos permitió identificar si la pandemia modificó algún aspecto de las conductas de
los usuarios.
111
En la tercera etapa, se procedió a conjugar los datos obtenidos y compararlos e interpretarlos con
respecto a las teorías de la responsabilidad civil a partir de técnicas jurídico-documentales, a través
de textos monográficos, bibliografía especializada, conferencias en la materia, etc.
La cuarta etapa implica un rol fundamental de internet, donde se profundizo en el uso de las redes
sociales digitales determinando el área práctica de la investigación.
HIPÓTESIS Y OBJETIVOS
1. Hipótesis primaria:
“la acción de compartir contenido en redes sociales genera responsabilidad civil si dicho contenido
se transforma en un hecho ilícito”.
2. Objetivo primario:
“quienes son los imputables de la responsabilidad civil que deriva de la acción de compartir con-
tenido en redes sociales”.
3. Objetivo secundario:
“la acción de compartir contenido fue modificada e influida por la situación de pandemia”.
3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
El conocimiento científico en las ciencias sociales parte del desprendimiento del saber inmediato,
constituido por los sentidos y la simple observación de los hechos que componen la realidad social.
Desarrollar el conocimiento científico implica un profundo pensamiento. Con acciones mediatas,
ordenadas y sistemáticas se posibilita revelar nuevos elementos explicativos de la realidad social
que percibimos, por eso es necesario estudiar y comprender la dinámica de los hechos sociales de
manera estructurada para construir nuevos enfoques, para comprenderla y que nos permita actuar al
respecto. Para ello, es necesario el análisis de fuentes especializadas, nuevas maneras de pensar la
realidad desde teorías y conceptos que nos permitan plantear de manera argumentada nuevos marcos
de referencia, nuevos paradigmas a los fenómenos sociales que se presentan para que abran rutas de
desarrollo para las nuevas realidades.
El método científico en esta investigación consta de las siguientes etapas:
1. Estudio del estado de la cuestión, tecnología, derecho y pandemia.
1.1- Método cuantitativo.
1.2- Método cualitativo.
2. Planteamiento de la hipótesis y los objetios
3. Desarrollo de la investigación.
4. Conclusiones.
En la primera etapa, como método cualitativo se procedió a un análisis de fuentes documentales con-
formando unidades básicas de análisis e interpretación de la información, documentos de referencia,
como doctrina, jurisprudencia, noticias, investigaciones, conferencias, entre otros; y documentos de
estudio, contratos de adhesión a redes sociales, reglamentos de uso, políticas de privacidad, informes
y estadísticas.
Utilizando las técnicas de recolección de datos se configuro digitalmente una encuesta anónima con
el servicio de formularios de Google como método cuantitativo (este método fue necesario dadas
las restricciones sociales que rigen en Uruguay). Nos permitió obtener variables descriptivas de las
conductas que los usuarios ejecutan en los servicios de redes sociales. Delimitando así un marco de
conocimiento que nos permite proyectar nuestros objetivos e hipótesis.
112
En una segunda etapa, pasamos a la interacción con estas aplicaciones para poder desarrollar nuestras
fundamentaciones teóricas, con el fin de alcanzar y comprender la auténtica trascendencia del objeto
de estudio en una realidad social que las ha integrado y absorbido como un elemento fundamental
de la sociedad.
En la tercera etapa, se elabora el estudio de las relaciones contractuales entre usuarios y proveedores
del servicio, identificando etapas de contratación, comprendiendo las relaciones contractuales a partir
del análisis de las disposiciones normativas que formulan los prestadores de servicio. Creando un
análisis reflexivo de la posición de las partes intervinientes desde el punto de vista contractual. Es-
tableciendo así, el entorno en el cual se da la conducta de compartir contenido y cuál es la relación
de esta acción y las teorías de la responsabilidad civil.
La complejidad del estudio es debida a la interdisciplinariedad que se deriva de estos fenómenos so-
ciales por ello se utilizaron diferentes métodos para el desarrollo de la investigación, la metodología
consiste en:
1. Análisis interpretativo y analítico de los datos recolectados con un método deductivo, apoyado
en la observación del fenómeno.
2. Descriptivo y comparativo, el análisis de los cuerpos normativos involucrados (términos y con-
diciones, normativa, etc.) y de las redes sociales digitales como aplicaciones o herramientas de
comunicación, a través de su descripción y comparación.
3. Interpretativo constructivo, se han comprendido e interpretado cotejando los resultados cualitati-
vos y cuantitativos para dar una visión global de los comportamientos de los sujetos intervinientes
en la realidad social que implica el fenómeno de las redes sociales digitales y las conductas de
compartir contenido.
4. Deductivo, como resultado del análisis documental y las teorías contractuales y de responsabilidad
civil sumado a los datos obtenidos en la práctica por la encuesta y por otros datos obtenidos de
organismos reconocidos.
4. LAS REDES SOCIALES DIGITALES

4.1 La interdisciplinariedad de las redes sociales.
En un análisis de investigación profundo de las redes sociales llegamos a las teorías de las estructuras
de red, conceptos que nos aportan la sociología, la antropología y la psicología. Lo que implica que
exista una gran variabilidad de enfoques sobre este fenómeno social. El análisis de autores como
Linton C. Freeman1, James C. Mitchell2, Elina Dabas3, Félix Requena Santos4, entre otros, nos per-
mitieron entender la estructura del mundo social y las formas de interacción humana dentro de los
grupos sociales, todo ello como una pluralidad de individuos que se hallan en contacto unos con
otros. Naturalmente el individuo se encuentra ligado a la humanidad e instituye grupos conformando
sistemas complejos de interacción social, que le permite desarrollarse, interactuar y vincularse para
inventarse y reinventarse constantemente.
Estas estructuras de red que conforman los grupos sociales en la era de la sociedad de la información
se condensan en redes sociales digitales. Es necesario aproximarnos a una definición de red social,
1
Freeman, Linton C, Centrality in Social Neatworks. Conseptual Clarification, social networks, vol. 1, 1979, pág.
215-239.
2
Mitchell, James C, The Concept and Use of Social Networks, University of Manchester, 1969, pág. 1-50.
3
Dabas, Elina, Redes Sociales, Familias y Escuela, 1a edición, Buenos Aires, 2003, editorial Paidón SAICP.
4
Requena Santos, Félix, El concepto de Red Social, Universidad de Málaga, pág. 137-152, PDF.
113
para ello Elina Dabas5 desde el punto de vista de las ciencias sociales, la define como “un proceso
permanente de construcción… a nivel individual como a nivel colectivo gracias a un intercambio
dinámico establecido por los integrantes de la red, lo que permite que los recursos de la misma
sean potenciados… gracias a la dinámica de intercambio permanente que los individuos desarrollan
mediante prácticas de interacción social”.
También se definen desde el punto de vista de la teoría de los grafos, que se establece como una
teoría esencial para entender el funcionamiento de las redes sociales como “conjunto de puntos o
nodos (actores sociales) vinculados por una serie de relaciones que cumplen determinadas propie-
dades”6.
Los nodos o puntos son los individuos que se comunican a través de vínculos, que se suelen repre-
sentar por líneas o lazos entre los nodos. Estos vínculos pueden ser entre más de un nodo y ser recí-
procos u orientadas en un solo sentido. Un actor puede tener múltiples vínculos con otros actores o
tener escasos vínculos.
Estos enlaces se construyen, desde el punto de vista informático, a través varios actores que cons-
truyen el ciberespacio. Donde encontramos los Proveedores de Red o ISP (Internet Service Provider),
son los que brindan la conexión técnica, la infraestructura y se obligan al acceso del usuario al “Ser-
ver”. Son quienes transmiten la información a la red, entre ellos encontramos distintos roles como
Proveedores de Acceso a Internet o IAP (Internet Access Provider) son quienes efectivamente pro-
veen el acceso a la red. Proveedor de Red o NSP (Network Service Provider) proveen la conexión
técnica al consumidor final, es la infraestructura que se compone de routers, cables, switches que fa-
cilitan la transmisión de datos de un punto a otro. Proveedores de Servicio de Alojamiento (hosting),
son las conocidas “granjas de servidores”, son un conjunto de servidores que alojan el código fuente
de la página web y sus contenidos. Estos servidores son los que alojan los códigos fuentes de los
Servicios de Red Social o SNS (Social Networking Services). El eslabón final de los actores involu-
crados en internet y redes sociales, son los usuarios. Es necesario aclarar que estas calificaciones no
son excluyentes, muchos de estos prestadores cumplen con varios servicios a la vez. Por ejemplo,
los proveedores de servicios de red social suelen tener sus propias granjas de servidores, donde alojan
el contenido que observamos en sus servicios.
Estos actores construyen la infraestructura entre los puntos o nodos de la red, haciendo que los vínculos
de la red se expresen a través de internet. La arquitectura del mundo real esta disminuida en estos
vínculos, siendo la arquitectura del ciberespacio donde se construyen las interacciones sociales, eli-
minando distancias, demoras, barreras idiomáticas y por otro lado, genera problemas de identificación
o autentificación, poco control del contenido, almacenamiento masivo de datos y contenidos, etc.
Existen distintos tipos de redes sociales digitales, donde encontramos redes sociales directas, que
son aquellas donde los usuarios conectados por sus intereses colaboran e interactúan controlando el
contenido que circula en la red, conformando una actividad colaborativa. También se clasifican según
su finalidad, tenemos redes de entretenimiento (Instagram) o de uso profesional (LinkedIn). Según
su funcionamiento tenemos redes de contenido (YouTube), basadas en perfiles personales (cualquier
usuario) o profesionales (artistas consagrados). Según su grado de apertura hay redes públicas (Fa-
cebook) o privadas (Ashley Madison) y según los tipos de vinculaciones entre usuarios pueden ser
verticales (Twitter) u horizontales (Facebook). También existen las redes sociales indirectas, en estos
servicios web cuentan con usuarios que no disponen de un perfil público y visible, existen modera-
dores que controlan y dirigen toda la información, son generalmente foros y blogs.
También se clasifican en dirigidas, son aquellas donde no hay interacción con el creador del conte-
5
Op.cit.
6
Requena Santos, Félix, El concepto de Red Social, Universidad de Málaga, pág. 137-152, PDF.
114
nido y el receptor, la relación social no es bidireccional, como Twitter, fan pages de Facebook o las
interacciones en foros, también existen no dirigidas donde la relación social es recíproca y si se pue-
den crear vínculos con el creador del contenido, Facebook, Instagram, YouTube, etc.
En un análisis interno de las estructuras de red, de la mano de los estudios de James C. Mitchell7 se
determinan ciertas características morfológicas de las estructuras de red como de los procesos de in-
teracción que son factores que determinan la importancia de los individuos dentro de la red. Al es-
tablecer la importancia del individuo dentro de la red social las características de los procesos de
interacción nos permiten analizar el contenido que circula por los vínculos de la red y que caracte-
rísticas tienen estos.
4.2 Los contratos de suscripción a los servicios de redes sociales digitales.

En el análisis jurídico-documental de los textos contractuales que suelen utilizar los servicios de
redes sociales digitales y de la bibliografía especializada en materia contractual con autores como el
Prof. Dr. Jorge Gamarra8, Prof. Dra. Dora Szafir9, Magdo. Ricardo Lorenzetti10, entre otros.
Se detecta como primer factor común entre todos los contratos analizados, que se tratan de negocios
jurídicos en forma de contratos de adhesión. Entendidos estos como aquellos “en que la configuración
interna del mismo (reglas de autonomía) es dispuesta anticipadamente solo por una de las partes,
de modo que si la otra parte decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel contenido”11.
Adquiriendo dicho contrato caracteres de unilateralidad, rigidez, poder negocial factico a favor del
predisponente, dejando al adherente en una situación de debilidad y destruye la autonomía privada
quitándole la bilateralidad a la relación contractual. La igualdad en la libertad de contratar en este
caso es ficticia. Haciendo que la autonomía privada sea viciada imponiendo fórmulas contractuales
estandarizadas, minimizando la estructura bilateral propia de las declaraciones de voluntad. Gozando
el proveedor del servicio de un poder negocial factico que le permite imponer las condiciones de la
contratación. Son ejemplo cláusulas de exoneración de responsabilidad, dirimir conflictos por arbi-
traje en alguna parte del mundo, etc. Buscando proteger la posición de una de las partes, dentro de
términos arbitrarios, configurando una injusticia a raíz de la ausencia de igualdad, dejando vulnera-
bles a los usuarios si acaece un daño.
Un segundo factor común de una interpretación sistemática de estos textos contractuales y de la nor-
mativa aplicable, como los proveedores de servicio declaran, se trata de productos (aplicaciones mó-
viles y web) que desarrollan un servicio como medio de comunicación entre los actores sociales (son
los vínculos entre los nodos) que se suscriben a las redes sociales digitales. Conformando así, no
solo una relación contractual sino que se configura una relación de consumo bajo imperio de la ley
17.250 del año 2000. Este concepto se deprende de la interpretación de los artículos 2, 3, 4 y 5 de
dicho cuerpo normativo, como de los textos contractuales de Facebook, YouTube, Intagram, Twitter
que definen sus aplicaciones digitales como servicios y productos.
Otro elemento en común es la metodología de contratación electrónica, en todos los servicios de
estas características es necesario llenar un formulario web de registro. Lo que conforma dos etapas
necesarias; en primer lugar la identificación, esta etapa tiene como objetivo que el usuario adquiera
una identidad en la red social que debe coincidir con la identidad real, en el documento de Facebook,
términos y condiciones, apartado 3.1 dice “queremos que nuestra comunidad sea un entorno seguro
7
O.cit. Este autor estudia las estructuras de las redes sociales identificando características morfológicas. (pág. 11 y ss)
8
Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Versión Estudiantil, Tomo 1, 2 y 3, FCU, Montevideo 2018.
9
Szafir, Dora, Cuadernos del Anuario de derecho Civil Uruguayo N° 14, 2a Edición, FCU, Montevideo 2017.
10
Lorenzetti, Ricardo, El Contrato Electrónico, Capítulo IV, PDF.
11
Stiglitz, Rubén, Contratos e Adhesión, Contratos de Consumo y Cláusulas Abusivas, PDF, RCCyC 2015.
115
en el que las personas se responsabilicen de sus opiniones y sus acciones. Por este motivo, debes:
2- proporcionar información exacta”. Esta información se compone a través de la aportación de
datos personales como Nombre, Apellido, Fecha de Nacimiento, Domicilio, Casilla de Correo Elec-
trónico y con el uso de cookies y balizas web se recaban una gran cantidad de datos de interacción
y uso.
En un segundo lugar, se encuentra la etapa de aceptación de términos y condiciones o contratación,
esta etapa se expresa a través de un clic sobre “he leído y acepto los términos y condiciones”. Esta
exteriorización es la forma que se impone como declaración de voluntad y consentimiento en torno
a la aceptación del contrato, haciéndola discernible, pasando a ser una manifestación objetiva, con-
forme al artículo 1261 del Código Civil Uruguayo.
Entre el usuario que adquiere un nodo para ingresar a la red social y el proveedor del servicio que
entrega el nodo, se conforma este contrato de adhesión que tiene anexado los documentos de con-
ducta, los cuales adquieren fuerza de ley entre las partes porvocadas derechos subjetivos y obliga-
ciones. Siendo el objeto del contrato conforme al artículo 1261 citado, la obtención de datos
personales por parte del proveedor como sujeto activo, que se expresa en un haz obligación principal
de dar, por parte del usuario como sujeto pasivo. Para que el prestador, a través del mercadeo de los
datos financie sus servicios que dice ser gratuito ante el usuario. Por otro lado, el prestador de servicio
como sujeto pasivo, en una obligación principal de dar, entrega al usuario un nodo de acceso a la red
social digital con una obligación accesoria de resultado con cumplimiento continuado, con respecto
a la seguridad de los datos personales de los usuarios que adquiere calidad de sujeto activo. Dadas
estas características se observa una relación contractual sinalagmática no pecuniaria, sino que la ob-
tención del nodo depende de la entrega de datos de forma masiva.
En esta segunda etapa, se observa a través de la encuesta realizada que tiene serias problemáticas a
la hora de que los usuarios lean y se concienticen de los textos normativos que están aceptando, que
componen un verdadero contrato complejo e innominado. El 99% de los encuestados utiliza las redes
sociales mínimo una vez por semana hasta varías veces por día en más de una red social, el 55.3%
de estos dice no haber leído ninguno de los textos normativos que contratan, el restante 44,7% dice
haberlos leído, pero solo el 8,2% declara haber leído los documentos en su totalidad.
Esto se debe a varios factores, algunos consideramos son de plena responsabilidad del prestador de
servicio, como textos complejos, largos o entregando meros resúmenes que no detallan claramente
los términos de los contratos, obviando aspectos esenciales del mismo, o anexando URL´s que nos
derivan a otras partes del texto. Otros factores son prestador de servicio, como textos complejos, lar-
gos o entregando meros resúmenes que no detallan claramente los términos de los contratos, obviando
aspectos esenciales del mismo, o anexando URL´s que nos derivan a otras partes del texto. Otros
factores son que el usuario no tiene el tiempo o los conocimientos necesarios para entender cabal-
mente el documento que está aceptando, los da por sobre entendidos o simplemente acceden a un
resumen del mismo.
5. ACCIÓN DE COMPARTIR CONTENIDO

5.1 Compartir contenido en redes sociales
Para la Real Academia Española el término “compartir” deriva del latín “compartíri”, se define como
“repartir, dividir, distribuir en partes” o “participar en algo”. Es una acción que permite el disfrute
en común de un determinado recurso (distribuir en partes) o espacio (participar en algo). En términos
de las estructuras de red digitales aplican estos dos conceptos. Se comparte un recurso, comunicaciones
o informaciones cuando se sube cualquier contenido inmaterial a la web y a su vez, se comparte el es-
pacio, que desde un punto de vista morfológico de las redes sociales digitales, el espacio es un ambiente
codificado y creado por los prestadores de servicio, conocido como “ciberespacio”. Desde el cual,
116
cada cuenta de red sociales es un nodo de ingreso y representa al actor social que se identificó y acepto
los términos y condiciones del servicio. El hecho de compartir un recurso conforma el contenido del
vínculo o enlace entre los actores sociales que pertenecen a la red. El contenido que circula por internet
y al cual se accede a través de las redes sociales digitales sean directas o indirectas, es creado por el
usuario y almacenado por el prestador de servicio en sus servidores. Que a través de las vinculaciones
del actor y con técnicas de inteligencia artificial, analizando las características de los procesos de in-
teracción se le muestra al actor social en su cuenta. En espacios que conocemos como muros, historias,
estados, etc. El contenido que comparten sus vínculos y accediendo a él, el individuo puede interactuar
con dichos contenidos compartiendo, dando like, mirando un video o escuchando música, leyendo
pensamientos u opiniones y haciendo comentarios o enviando mensajes privados, en definitiva inte-
ractúa con comunicaciones e informaciones que en algún punto influyen o modifican su comporta-
miento.
Este proceso coteja nuestros datos personales como intereses, gustos, orientaciones políticas y sexuales,
religiosas, culturales, económicas, que aportamos al prestador de servicio. Con el uso de cookies y
balizas web recaba datos sin límite y de forma masiva, gracias a las cláusulas contractuales que acep-
tamos. Estos datos que carecen de estructura y significado a través de técnicas de minería de datos se
les asignan significado y estructura, transformándolos en el petróleo intangible de la sociedad de la
información, la información.
Estos contenidos que circulan por el ciberespacio creado por las redes se hace cognoscitivo y como
toda información es pasible de interpretaciones, son almacenados en las granjas de servidores, son
transferidos a través de cables, routers, y así llegan de un punto al otro de la red. A veces por solicitud
y otras de manera automática, códigos y datos que el Servicio de Red Social traduce y lo muestra a
través del navegador.
Esta conducta que investigamos, a raíz de la pandemia tuvo modificaciones, el 73.4% dice estar más
activo en redes sociales a partir de la aparición de la pandemia, el 27.7% dice que no modificó la pan-
demia sus conductas en redes sociales. Sin embargo el 85.9% dice que tal situación no aumento la
cantidad de contenido que comparte sea o no relacionado al COVID 19. El 82.5% dice que el contenido
relacionado al COVID 19 implica asegurarse de la fuente, pero solo el 15.9% dice que el contenido
tenía la fuente identificada. El 84.5% dice haber visto mucha información falsa sobre el tema.
En la red social que circulo más información sobre la pandemia fue Facebook con un 42.2%, what-
sapp considerado red social por el 70.3% de los encuestados tuvo un actividad en el 29.2%. Esta ac-
tividad en redes sociales implico que el 66.1% no compartía el contenido debido a que era
información falsa, el 26.2% no la compartió porque no resultaba importante, el 7.6% compartió el
contenido pensando que era verdadero.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN REDES SOCIALES DIGITALES

6.1- La responsabilidad y la libertad de expresión.
La necesidad natural del individuo de establecer redes sociales y que existan estas redes sociales di-
gitales facilitan la construcción de estructuras de intercambio social donde se satisfacen las necesi-
dades de comunicación e intercambio de informaciones de la humanidad. Este contexto contractual
que se conforma entre usuarios y prestadores de servicio implica inherentemente que haya niveles
óptimos de seguridad, como obligación de todas las partes intervinientes.
Es aquí donde el objeto de estudio se expresa y donde nacen las teorías de la responsabilidad civil
con un nuevo alcance y tipología. La responsabilidad se define como “la traslación del daño del
patrimonio de la víctima que lo sufre, hacía el patrimonio del sujeto que la ley designa para hacerse
cargo del mismo”12.
12
Szafir, Dora, Cuadernos del Anuario de derecho Civil Uruguayo N° 14, 2a Edición, FCU, Montevideo 2017
117
Este concepto general de la responsabilidad incluye ambos tipos, contractual y extracontractual. Den-
tro de esta definición debemos ubicar las redes sociales digitales. Es inexorablemente factible que
se generen conflictos donde se concentran conductas humanas cuando los prestadores de servicio
dicen estar ligados a la libertad de expresión como regla fundamental y misión única de su servicio.
Pero sumado a que un alto porcentaje de usuarios no leen los documentos de conducta se deriva en
un alto índice de conflictos que el sistema jurídico deberá resolver, desde el punto de vista de la pri-
vacidad, dignidad, honor, derechos de autor e intelectuales, difamación, etc.
En términos de derechos como la libertad de expresión, información y oportunidades el usuario suele
hacer un uso amplio de estos conceptos, generando contenido y compartiendo el mismo sin límites
claros y conscientes, que a su vez son almacenados en las granjas de servidores, transferidos y mos-
trados en nuestras pantallas, de manera automática a través de inteligencia artificial según nuestros
intereses o de manera manual buscando determinados contenidos. Cuando generamos contenido,
por ejemplo sobre la pandemia, tenemos que tener claro que dicho contenido sino es veraz, puede
dañar a otro usuario por la información expresada, puede ser compartido por otros actores de la red,
entonces ¿quién sería responsable del daño?
Las empresas de servicios de redes sociales como es el caso de Facebook dice “nuestros productos
se proporcionan “tal cual”, por lo que no podemos garantizar que siempre sean seguros”…no po-
demos predecir si surgirá algún problema con nuestros productos”. Este tipo de cláusulas evidencia
que internet en sí misma, es insegura para los usuarios y la comunidad. La seguridad pública e indi-
vidual es un bien jurídico tutelado por la constitución, tratados internacionales, códigos y normas,
lo cual implican una obligación intrínseca a cualquier tipo de servicio o producto, cualquier contrato,
como de cualquier actividad humana. Dentro de los servicios de redes sociales no es la excepción,
ni de parte de los desarrolladores, empresas o usuarios, por lo cual, entendemos que cualquier servicio
o producto lanzado al mercado que sea en algún nivel inseguro, es responsabilidad de los desarro-
lladores y empresas que lo comercializan como de los usuarios que lo utilizan, más allá de que exista
buena fe y las mejores diligencias.
6.2- La tipología de la responsabilidad civil en redes sociales.
De la encuesta se determina que el 87.8% tiene una conducta de cuidado con respecto a los demás
usuarios de la red, cuando hacen publicaciones buscan no dañar a nadie. Un 9.2% entiende que no
se genera un daño al compartir contenido que podría dañar a otra persona bajo los términos de la li-
bertad de expresión. Mientras que el 93.4% entiende, que lo que pasa en redes sociales es alcanzado
por la ley, mientras que el 4.1% entiende que es un espacio privado y que no debería ser alcanzado
por la ley.
En este contexto la doctrina más recibida en nuestro país, que encabeza el Prof. Dr. Jorge Gamarra13,
dice que la responsabilidad contractual se entiende toda vez que se incumple una obligación pree-
xistente, sea de origen contractual o legal. En este marco, se entiende que la responsabilidad civil
que puede derivar de un daño ocasionado en una red social es de origen contractual dado que emergen
obligaciones del contrato de suscripción y documentos anexos, a su vez es legal, ya que se enmarca
en una relación de consumo contemplada y regulada en la ley 17.250 de orden público. Tal carácter
transforma a la ley en inderogable por la voluntad de las partes estando encima de lo pactado, creando
obligaciones principalmente al proveedor del servicio como sujeto fuerte de la relación contractual,
protegiendo a la parte más débil, el usuario.
De la encuesta realizada se desprenden varías estadísticas con el hecho de generar contenido, por
ejemplo, el 95,2 % declara hacer alguna publicación de contenido por lo menos 1 vez a la semana,
de este porcentaje solo el 24,2% declara verificar la fuente de todo lo que comparte en redes sociales.
13
O.cit.
118
Dado que la interpretación de la información que circula puede ser variable, es necesario analizar
los factores correspondientes a las redes sociales como anclaje, rango, densidad, distancia, frecuencia,
etc. para determinar responsabilidad de los usuarios y de las empresas proveedores del servicio.
Las empresas proveedores del servicio tienen un rol fundamental teniendo a su cargo la arquitectura
codificada del servicio, son los programadores los que construyen dichos accesos a la red y como se
vinculan los usuarios. En función de la frecuencia, intensidad, direccionalidad, etc. establecen a
través de Inteligencia Artificial criterios para favorecer ciertos vínculos entre los usuarios, poniendo
a disposición de los mismos un servicio oneroso y muy lucrativo, que crea una relación de riesgo-
beneficio en favor de ellos. YouTube en términos del servicio dice, “excepto en la medida que lo re-
quiera la ley aplicable, YouTube, sus afiliados… no serán responsables… por los daños punitivos
causados por lo siguiente: 2. Lesión personal o daño a la propiedad resultante de su uso del servicio.
6. Cualquier contenido enviado por un usuario…”, Facebook apartado 4.3 limitación de responsa-
bilidad, dice “nos eximimos de toda responsabilidad, ya sea explícita o implícita…no tenemos control
ni influencia sobre lo que las personas hacen o dicen…no somos responsables de sus comporta-
mientos o acciones, ni del contenido que comparten, incluido aquel que pueda resultar inofensivo,
inapropiado, obsceno, ilegal o cuestionable”, Twitter en términos de servicio, numeral 5° de limi-
taciones de responsabilidad dice “usted acepta que en la medida máxima de lo permitido por la le-
gislación aplicable, las entidades de twitter no serán responsables de ningún tipo de daños indirectos,
derivados, especiales, emergentes o punitivos…”. Si bien la responsabilidad del contenido es del
usuario, el prestador es responsable del almacenamiento, transferencia y visibilidad del contenido.
Las redes sociales digitales, paga con valores pecuarios o bienes inmateriales como datos personales,
en sus cláusulas de servicio se exoneran de todo tipo de responsabilidad ante el uso que pueda hacer
un usuario del servicio, ya que no pueden asegurar la seguridad y sanidad del servicio. Por lo cual
hay una culpa implícita en la prestación de un servicio inseguro. Sabiendo tal situación se exoneran
de todo tipo de responsabilidad volcándola al usuario.
119
CONCLUSIONES
Desde los datos obtenidos, las interpretaciones jurídico-documentales y a través de un método de-
ductivo de los textos contractuales y normativos a la acción particular de los actores sociales, se
puede afirmar que la responsabilidad civil en materia de redes sociales es de carácter objetivo. Inde-
pendientemente de que exista culpa como factor de atribución. A su vez se detectan distintas formas
de responsabilidad en función de los sujetos intervinientes, se determina la existencia de:
- Responsabilidad Civil por los profesionales intervinientes como autores intelectuales.
- Responsabilidad Civil por los proveedores de servicios digitales directos e indirectos como
creadores de la estructura necesaria para el funcionamiento de los servicios.
- Responsabilidad Civil por los responsables de base de datos siendo estos quienes almacenan el
contenido del ciberespacio.
Responsabilidad Civil de los usuarios, por las conductas de estos como creadores y distribuidores
del contenido.
Por otro lado, determinamos que la existencia de un hecho social (como la pandemia) de relevancia
para los grupos sociales influye en las conductas de los actores, con respecto a compartir contenido
en los servicios de redes sociales. En el caso de la pandemia implico un aumento de la actividad,
tanto a la hora de consumir información como de compartir la misma. Aunque exista un alto porcen-
taje de usuarios que se aseguran de compartir y consumir información verificada, la información
falsa circula casi sin límites. Existen usuarios que la crean y comparten, empresas que la almacenan,
transfieren y muestran en nuestros nodos de acceso. Mientras que los profesionales que crean el ci-
berespacio tienen como misión la libertad de expresión, dejando a los usuarios en una clara situación
de vulnerabilidad cuando contratan estos servicios y usan los productos digitales, con respecto a la
seguridad y veracidad del contenido que circula, generando serios problemas sociales, desinforma-
ción, amenazas, ciberdelitos, etc. Si bien cabe la necesidad de ahondar en estas nuevas tipologías y
alcances de la responsabilidad civil, nos parece fundamental determinar lineamientos normativos a
los sujetos intervinientes qué hasta la actualidad actúan casi con total impunidad. Dentro del marco
normativo uruguayo es necesario reformular la ley 16.099 de libertad de pensamiento del año 1989,
así como el artículo 29 de nuestra carta magna para contemplar estas nuevas herramientas de
comunicación.
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121

ISSN 2530-4496 – AÑO 1, N° 8, 2020, PÁGS. 19-34
ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS DE FORMA REMOTA:

DE LA FUERZA MAYOR A UNA NUEVA NORMALIDAD
REMOTE SHAREHOLDERS’ MEETINGS:

FROM FORCE MAJEURE TO A NEW NORMALITY
Pablo Acosta Domínguez

Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana
123
ABSTRACT:
La asamblea de accionistas de una sociedad anónima es el órgano supremo de la sociedad. Puede,
entre sus funciones, acordar y ratificar todos los actos y operaciones de la sociedad. Las asambleas de
accionistas, desde la publicación de la Ley General de Sociedades Mercantiles, han tenido que cele-
brarse en el domicilio social para que éstas sean válidas. Sin embargo, derivado de la pandemia del
coronavirus se plantea la pregunta de si es posible la celebración de asambleas de accionistas de forma
remota de manera válida, a pesar de no encontrarse en los supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor.
Este trabajo analiza primero las cuestiones generales de las asambleas de accionistas. Posteriormente
se trata las figuras del caso fortuito y la fuerza mayor. Finalmente, se concluye con nuestras conside-
raciones respecto de esta forma de celebración, algunas opciones para implementarlas y nuestra opi-
nión sobre la conveniencia de hacerlo.
PALABRAS CLAVE:
Asamblea de accionistas, pandemia, virtual, domicilio, nulidad
ABSTRACT:
The shareholders' meeting of a corporation is the supreme body of the corporation. It can, among its
functions, agree and ratify all the acts and operations of the company. The shareholders' meetings,
since the publication of the Mexican General Law of Commercial Companies, have had to be held at
the registered office for them to be valid. However, as a result of the coronavirus pandemic, the ques-
tion arises whether it is possible to hold shareholders' meetings remotely in a valid way, despite not
being in the event of fortuitous event or force majeure. This work first analyzes the generalities of the
shareholders' meetings. Later, the figures of the fortuitous case and force majeure are discussed. Fi-
nally, we conclude with our considerations regarding this form of celebration, some options to imple-
ment them and our opinion on the advisability of doing so.
KEYWORDS:
Board Meeting, pandemic, virtual, domicile, nullity
125
INTRODUCCIÓN
El día 30 de marzo de 2020 en México fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo
por el que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfer-
medad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19). En dicho acuerdo se facultó a la Secretaría de
Salud para que determinara todas las acciones que fueren necesarias para atender la emergencia sani-
taria,1 las cuales fueron determinadas en el Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias
para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2, el cual fue publicado al día
siguiente en el mencionado Diario Oficial de la Federación.
Entre las medidas establecidas por la Secretaría de Salud se encontraban la suspensión de las activi-
dades “no esenciales”, con la finalidad de mitigar la dispersión y transmisión del virus, disminuir la
carga de enfermedad, sus complicaciones y la muerte a causa del mismo en el territorio nacional; prác-
ticas tales como evitar realizar reuniones de más de 50 personas, lavado de manos frecuente, evitar
saludar de beso, mano o abrazo; mantener el resguardo domiciliario, entre otras.2
Con ello se daba inicio a lo que tanto entre la población general como en distintos medios de comu-
nicación se llamó cuarentena3. Esto, por su parte, dio pie a que la población tuviera que encontrar
formas alternativas para realizar muchas de las actividades cotidianas sin salir de sus domicilios (im-
partición de clases, realización de actividades laborales y profesionales, compra de víveres, productos
y servicios, etc.), las cuales en algunos casos ya existían pero eran no eran tan utilizadas, mientras
que otros tuvieron que ser adaptadas para realizarse a distancia.
Algunos casos, por ejemplo, la compra de víveres o mercancías, la posibilidad de realizarlo por medio
de aplicaciones móviles o a través de páginas de internet, parecerían no solo hacer más eficiente la
actividad en cuestión, sino incluso más cómoda para las personas, pues ahora pueden realizar otras
actividades mientras esperan a que llegue su pedido; otros, como la impartición de clases o la realiza-
ción de actividades laborales, parece que aún no terminan por adaptarse a esta “nueva normalidad”,
retrasando en ocasiones el trabajo o complicando la impartición de una materia, pues los modelos uti-
lizados hasta antes de que apareciera el coronavirus no parecían querer cambiar de una modalidad
presencial a una parcial o totalmente remota.
No obstante lo anterior, lo cierto es que, al menos a nuestro juicio, con la llegada del COVID – 19,
muchas cosas han cambiado de manera permanente a una modalidad remota, mientras que otras, como
es el tema que nos atañe, si bien no han cambiado aún, gracias a la pandemia del coronavirus al menos
ya se ha entrado a una discusión sobre si debe, o por lo menos puede, cambiarse el modelo actual, sin
descuidar ni sacrificar elementos o características fundamentales de las mismas. Somos optimistas en
cuanto a que, gracias a la pandemia del coronavirus, la sociedad, y en especial, los reguladores y le-
gisladores darán cuenta de la necesidad de poner esta discusión sobre la mesa, y que las asambleas
virtuales en menos de lo que pueda imaginarse el lector serán una realidad. Si bien ninguna pandemia
es algo en sí benéfico, sí consideramos que existe un lado positivo a todo esto, puesto que como so-
ciedad descubrimos y descubriremos que muchas de nuestras actividades cotidianas pueden hacerse
más eficientes de manera digital, a distancia, etc., siempre y cuando estemos dispuestos a cambiar la
forma de ver las cosas.
1
Artículo Segundo del Acuerdo por el que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a
la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19), Sitio web:
https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590745&fecha=30/03/2020.
2
Artículo Primero del Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sa-
nitaria generada por el virus SARS-CoV2, Sitio web:
3
García, L. (2020). Cuarentena por coronavirus en México, todo lo que tienes que saber. junio 24, 2020, de El
Universal Sitio web: https://www.eluniversal.com.mx/nacion/coronavirus-cuarentena-en-mexico-todo-lo-que-
tienes-que-saber
126
El objetivo del presente ensayo consiste en realizar un estudio acerca de las asambleas de accionistas
de las sociedades anónimas y la posibilidad de su celebración fuera del domicilio social bajo la figura
del caso fortuito o fuerza mayor, así como la posibilidad de llevar a cabo las asambleas de manera re-
mota (ya sea dentro o fuera del domicilio social), para posteriormente brindar nuestra opinión respecto
de como la pandemia del COVID – 19 influirá de manera positiva en la forma en las cuales las asam-
bleas de accionistas son celebradas. Para ello, primero analizaremos en términos generales las asam-
bleas de accionistas de las sociedades anónimas en México (Sección II). Posteriormente trataremos el
caso fortuito y la fuerza mayor, sus características y nuestras consideraciones de porque el COVID –
19 encuadra en alguna de estas figuras (Sección III). Finalmente, asentaremos nuestras consideraciones
sobre la celebración de las asambleas de forma remota como un nuevo mecanismo que podría (y quizá
debería) implementarse para todas las sociedades anónimas, flexibilizando el requisito de que todas
las asambleas deban celebrarse en el domicilio social (Sección IV).
Ahora bien, para poder realizar un análisis respecto de este tema, primero debemos definir que es una
asamblea. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española una asamblea es una “reunión
de los miembros de una colectividad para discutir determinadas cuestiones de interés común y, en su
caso, adoptar decisiones”.4 Por su parte, el término reunión hace referencia a la acción de reunir, cuyo
significado es “juntar, congregar, amontonar”.5 De las definiciones antes mencionadas podemos con-
cluir que una asamblea es una reunión o junta de los accionistas para la discusión de ciertos asuntos
y la toma de decisiones. Sin embargo, del concepto que exponemos no se desprende que éstas nece-
sariamente deban de hacerse de manera física ni tampoco en el mismo lugar.
1. ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS: FUNDAMENTOS ANTICUADOS DE UN ORGANO

CLAVE
En esta sección trataremos las asambleas de accionistas de las sociedades anónimas. Primeramente,
mencionaremos lo que es la asamblea de accionistas como órgano social. Posteriormente distinguire-
mos los tipos de asambleas, haciendo énfasis en las asambleas ordinarias y las extraordinarias. Después
nos enfocaremos brevemente en las formalidades requeridas para cada una de ellas, sus quórums de
instalación y de votación, y el lugar de celebración como requisito para su validez, así como la posi-
bilidad de adoptar resoluciones unánimes de accionistas tomadas fuera de asambleas.
El artículo 178 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece: “la Asamblea General de Ac-
cionistas es el Órgano Supremo de la Sociedad; podrá acordar y ratificar todos los actos y operaciones
de ésta y sus resoluciones serán cumplidas por la persona que ella misma designe, o a falta de desig-
nación, por el Administrador o por el Consejo de Administración […].”6 De la lectura del precepto ci-
tado se desprende que a través de la asamblea de accionistas se toman las decisiones más importantes
para la vida de la sociedad, y que es justamente este órgano de la sociedad el que, por medio de sus
decisiones, puede determinar o cambiar la dirección hacia donde se dirige la sociedad.
En cuanto a órgano social, la asamblea es un órgano discontinuo de carácter deliberativo, que actúa
de forma colegiada, y cuya actuación puede identificarse con la voluntad misma de la sociedad, pues
está integrada por todos los accionistas con derecho a voto.7 Por lo mismo, como señala Messineo,
“la actividad de la asamblea tiene eficacia solamente en la vida interna de la sociedad […] para las re-
4
Real Academia Española. (2020). Definición de asamblea. julio 4, 2020, de Real Academia Española, Sitio web:
https://dle.rae.es/asamblea.
5
Real Academia Española. (2020). Definición de reunión. julio 4, 2020, de Real Academia Española, Sitio web:
https://dle.rae.es/reunión?m=form.
6
Artículo 178 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
7
Paredes, L. & Meade, O. (2008). Derecho Mercantil: Parte general y sociedades. México: Grupo Editorial
Patria, pp. 185 – 186.
127
laciones con terceros, es necesaria la intervención de los administradores, los cuales son el único ór-
gano que está dotado de poderes de representación social, mientras que la asamblea está absolutamente
desprovista de ellos.”8 De lo anterior derivamos que, si la finalidad de la asamblea es deliberar para
que la sociedad pueda operar de manera regular, no hay ninguna necesidad en que esta derive de ma-
nera presencial en un lugar específico, pues existen medios y formas diversas, como se verá más ade-
lante, que permiten llevar a cabo esta tarea de mejor manera, y, sumando a que para evitar la
propagación del coronavirus se recomienda quedarse en casa, de forma menos riesgosa para las per-
sonas y sus familias.
En cuanto al lugar de reunión de las asambleas de accionistas, el artículo 179 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles establece que éstas deben de celebrarse, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
en el domicilio social, pues de otra forma serán nulas.9 Ahora bien, el concepto de domicilio es muy
amplio, pero es comúnmente aceptado que el domicilio social no se refiere a una dirección específica,
sino simplemente a una circunscripción territorial, como puede serlo la Ciudad de México, o San
Pedro Cholula, en el Estado de Puebla. Luego entonces, de manera preliminar al menos, no veríamos
problema alguno en que una asamblea se celebrara con cada uno de los accionistas en su domicilio
aprovechando los diversos avances tecnológicos y buscando evitar el contagio, siempre y cuando
todos estuvieren en la misma circunscripción.
Finalmente, existe la posibilidad para los accionistas de tomar resoluciones fuera de asamblea, las
cuales tendrán la misma validez que si hubieren sido adoptadas en dentro de ella. Sin embargo, éstas
están sujetas a 3 requisitos: 1) que se encuentren previstas en los estatutos sociales; 2) que sean tomadas
por unanimidad de los accionistas que representen la totalidad de las acciones con derecho a voto; y
3) que sean confirmadas por escrito.10
Una vez que hemos analizado lo referente a las asambleas de accionistas, y particularmente la mención
de que su celebración debe ser en el domicilio social, conviene ahora hacer un análisis de la única ex-
cepción a la nulidad prevista en la Ley General de Sociedades Mercantiles en caso de contravención
del requisito de celebración en el domicilio social, esto es, el caso fortuito o la fuerza mayor.
Esto, junto con la sección siguiente, nos ayudará a poder plantear la posibilidad de la celebración de
manera virtual, puesto que, si entendemos que es una asamblea en términos lingüísticos, pero también
legales, estamos entonces en posibilidad de hacer un juicio respecto de como una asamblea virtual
cumple la misma finalidad que la asamblea como fue pensada en el siglo XX.
2. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR COMO EXCEPCIÓN A LA NULIDAD

EN CASO DE CELEBRACIÓN FUERA DEL DOMICILIO SOCIAL
A lo largo de este capítulo nos avocaremos a analizar las figuras del caso fortuito y la fuerza mayor.
Posteriormente, concluiremos con nuestra consideración respecto de si la pandemia originada a raíz
del brote del COVID – 19 puede encuadrarse en alguna de estas dos figuras, lo cual haría posible la
celebración de una asamblea de accionistas fuera del domicilio social sin que esta estuviere viciada
de nulidad.
Podemos decir el caso fortuito y la fuerza mayor encuentran su fundamento en el principio general
del derecho “a lo imposible nadie está obligado”. Luego, podemos afirmar que “con las palabras caso
fortuito o fuerza mayor se designa el impedimento que sobreviene para cumplir la obligación, debido
a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del deudor.”11. Por su parte, el maestro Azúa Reyes se-
8
Messineo, F. (1979). Manual de derecho civil y comercial. Buenos Aires: Ejea, tomo V, pp. 430 y 431.
9
10
11
Jiménez, J. (2009, noviembre 23). Caso fortuito y fuerza mayor: Diferencia conceptual. Revista de Ciencias Ju-
128
ñala que el caso fortuito y la fuerza mayor son “todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre
imprevisible, o previsible pero inevitable, que impide en forma general, o particular si la obligación
es personal, y de manera insuperable, el cumplimiento de las obligaciones.”12
No obstante, consideramos que si bien es cierto doctrinalmente pudieran ser figuras diferentes, o al
menos pueden apuntarse diferencias entre una y otra figura, en la práctica tal distinción resulta irrele-
vante, pues ambas producen las mismas consecuencias de derecho.13
Nos corresponde ahora analizar si el COVID – 19 constituye un caso fortuito, se puede atribuir como
una causa de fuerza mayor, o no encuadra en ninguna de estas figuras. Al efecto, en el acuerdo por el
cual se declaró la emergencia sanitaria se habla de una causa de fuerza mayor. No obstante, creemos
que en todo caso la causa de fuerza mayor no deriva propiamente de la epidemia del coronavirus, en-
fermedad causada por el virus SARS-CoV2 (COVID – 19), sino que la epidemia en sí misma constituye
un caso fortuito, pues ésta fue imprevisible, lo que a nuestro juicio constituye la diferencia fundamental
entre éste y la fuerza mayor, porque si bien ambos terminan por ser inevitables, la fuerza mayor puede
llegar a ser previsible.
No obstante, y dado que las distinciones doctrinales nos parecen irrelevantes, lo único que debemos
considerar entonces respecto del COVID – 19 es si efectivamente constituye un caso fortuito o una
causa de fuerza mayor, pues en todo caso eso es lo que nos permitiría decir que es posible celebrar
una asamblea fuera del domicilio social válidamente, e incluso a través de medios electrónicos. Con-
sideramos que efectivamente, sin importar si lo que lo produjo es la pandemia, el acuerdo que decretó
la emergencia sanitaria, o alguna otra circunstancia, la situación generada por el virus SARS – CoV
2 constituye una verdadera causal para que los accionistas de una sociedad anónima pudieran celebrar
una asamblea a través de medios electrónicos sin que esta fuere nula.
De lo analizado anteriormente podemos afirmar que, en virtud de tratarse de un caso fortuito o una
causa de fuerza mayor, los accionistas de una sociedad están en total posibilidad de llevar a cambo
una asamblea fuera del domicilio social, sin que ésta esté viciada de nulidad. Ahora bien, si agregamos
entonces que uno de los puntos clave de las acciones tomadas por los gobiernos a lo largo del mundo
para combatir la pandemia del coronavirus fue que las personas permanecieren en sus domicilios,
vemos de manera muy clara que si juntamos estos dos elementos se da paso a la celebración de las
mencionadas asambleas de manera virtual, pues así un accionista no tiene que salir de su domicilio y
aún puede participar en la toma de decisiones de la sociedad de la que es parte.
3. ASAMBLEAS VIRTUALES COMO FORMA VÁLIDA DE CELEBRACIÓN FUERA DEL

CASO FORTUITO O LA FUERZA MAYOR
Una vez analizadas las generalidades de las asambleas y el tema del caso fortuito y la fuerza mayor,
nos encontramos en posibilidad de, a través de un análisis conjunto de los temas, exponer porque con-
sideramos que la realización de las asambleas de manera virtual sería perfectamente válida, a pesar
de que los accionistas no se encuentren en el domicilio social.
A nuestro juicio, nos parece adecuado mencionar que el artículo 179 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles existe como una forma de protección de los derechos de los accionistas, con el fin de
evitar que un grupo de accionistas decidiere celebrarla en un lugar distinto del domicilio social a efecto
de hacer imposible para alguno o algunos de los accionistas acudir a dicha asamblea y de esa manera
poder tomar las decisiones que estimen convenientes sin que los accionistas faltantes pudieran tener
rídicas, 123, 28, p. 85
12
Azúa, S. (1993). Teoría general de las obligaciones. San Luis Potosí: Porrúa, p. 280.
13
Cfr. Valdés, A. (2014). Teoría de la imprevisión: propuesta de reforma al Código Civil Federal y al Código Civil
para el Distrito Federal. Ciudad de México: Universidad Panamericana: Facultad de Derecho, p.80.
129
voz ni voto en dicha asamblea. Dicho lo anterior, también consideramos necesario precisar que desde
que el ordenamiento antes mencionado fue expedido, el artículo ha permanecido con su texto original
inalterado. Ahora, si tomamos en cuenta que dicha legislación mercantil existe en la escena jurídica
nacional desde 1934 podemos ver que las razones o motivos que llevaron al legislador a redactar dicho
artículo de esa manera no necesariamente siguen siendo operantes en 2020.
Esto es, si en 1934 el artículo 179 contenía en su texto el requisito de que fueran celebradas en el do-
micilio social responde a que en ese entonces no existían tantas opciones de transporte, comunicación
y autenticación de los mensajes emitidos por una persona, por lo que no era sino lógico que la única
manera de asegurar que las decisiones de la asamblea fueran tomadas de la manera más equitativa po-
sible era si se otorgaba a los accionistas la facilidad para poder asistir a ellas. De lo contrario, estima-
mos que hubiere sido muy probable que a las asambleas solo asistieran los interesados en la votación
de los puntos del orden del día correspondiente, haciendo prácticamente imposible la operatividad de
las sociedades anónimas.
De la misma forma, debemos precisar que entendemos por estar reunidos en el domicilio social. En
principio, parecería muy claro que esto implica que se encuentren reunidos físicamente en un mismo
lugar para llevar a cabo la asamblea. Sin embargo, consideramos existe la posibilidad de que los ac-
cionistas se encontraran en el domicilio social a pesar de no estar reunidos en el mismo lugar física-
mente hablando. De lo anterior podemos desprender, que, si los accionistas se encuentran todos en la
misma entidad federativa, la celebración de una asamblea de manera remota no parecería contravenir
lo dispuesto por el artículo 179 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Por otro lado, y como hemos apuntado anteriormente, también existe la posibilidad de que los accio-
nistas tomen decisiones sin estar reunidos en una asamblea. No obstante, esto solo es posible, entre
otras cosas, si las decisiones son tomadas por la unanimidad de los accionistas titulares de las acciones
con derecho a voto. Luego entonces, parecería que la ley prevé esta posibilidad como una regla ex-
cepcional para la toma de decisiones, pues si bien en una sociedad “familiar” podría parecer relativa-
mente sencillo contar con el voto unánime de los mencionados socios, en sociedades con un gran
número de socios quizá esto no suceda, haciendo inoperante dicha figura.
Asimismo, hay que decir que la intención de la asamblea, como órgano supremo de la sociedad, es
justamente que por medio de la deliberación de los accionistas se tomen tanto las decisiones que tras-
ciendan la vida de la sociedad como aquellas que rigen sus operaciones ordinarias. Esto, a nuestro
juicio, puede hacerse no sólo mediante la presencia de los accionistas en las asambleas, sino que
existen diversas maneras que producirían el mismo efecto y que permitirían mantener el fin perseguido
por el artículo 179, esto es, seguridad jurídica para los accionistas y la protección de sus derechos.
Otro punto a considerar es que la finalidad de que los accionistas estén reunidos para la toma de de-
cisiones en una asamblea es justamente poder expresar su voluntad y formar el consentimiento, en
términos de la Teoría General de las Obligaciones, de manera inmediata. Dicho esto, parece entonces
viable que si pudiéramos llegar a una forma a través de la cual los accionistas prestaran su consenti-
miento o su voto de manera inmediata, aunque no fuera de manera presencial, estaría cumpliéndose
la finalidad de la asamblea.
Ahora bien, en virtud de la pandemia del coronavirus muchas de las actividades que antes eran pre-
senciales se adaptaron para realizarse de forma remota, e incluso probaron ser más eficientes que las
formas presenciales o anteriores a la declaratoria de emergencia sanitaria, muchas de las cuales han
llegado a considerarse para substituir de manera definitiva a sus predecesoras. A manera de ejemplo,
y por considerar que son justamente las formas que podrían utilizarse para la celebración de las asam-
bleas, encontramos las videollamadas o reuniones en plataformas como Zoom, Microsoft Teams, Goo-
gle Meet o Webex Meetings.
130
Estas plataformas, entre otras cosas, presentan una serie de funciones que en nuestra opinión repre-
sentan ventajas para los fines que persigue la asamblea de accionistas. Entre ellas encontramos que,
en principio, todas estas aplicaciones permiten realizar una sesión en la cual puede invitarse a otras
por medio de un hipervínculo, un número de reunión o similares, al mismo tiempo que permiten res-
tringir el ingreso por medio de contraseñas, con lo cual se evita que personas externas a la sociedad
pudieran ingresar a las reuniones. No solo eso, sino que estas aplicaciones permiten grabar las reu-
niones en cuestión, por lo que en caso de duda o controversia podría consultarse la grabación de la
reunión para comprobar si efectivamente un accionista dio su voto en uno u otro sentido. Un punto
adicional a considerar es que los participantes pueden compartir sus pantallas para exponer algún do-
cumento que quisieran presentar a los accionistas.
Sin embargo, si bien es cierto que tienen ciertas ventajas, también existen ciertas desventajas que po-
drían presentar inconvenientes en ciertas sociedades. Una de ellas es el número de participantes que
permite cada uno de estos programas. En el caso de Zoom, con una suscripción pagada, permite hasta
1000 participantes por llamada, mientras que sin ella solamente da la posibilidad de contar con 100
personas en una misma sesión14; por su parte, Google Meet permite hasta 250 personas por llamada
en su versión de pago, y hasta 100 en la versión gratuita15; Webex Meetings, por otro lado, da la po-
sibilidad de hasta 3000 personas por reunión16; finalmente Microsoft Teams, la aplicación más permi-
siva, permite que en solo team se comuniquen hasta 10,000 personas.17 Otra de las desventajas que
podría traer el uso de estas aplicaciones es la contabilidad de cada uno de los votos en asambleas de
un gran número de accionistas.
En el mismo orden de ideas, es necesario mencionar que las aplicaciones a las que hemos aludido no
están diseñadas específicamente para la celebración de asambleas. Para este objetivo en particular
existen aplicaciones que superan los problemas a los que hicimos alusión al referirnos a los programas
genéricos, como puede ser Quorum App, que permite realizar la asamblea sin una conferencia o video
llamada mediante el uso de una aplicación para dispositivos móviles en donde el usuario manifiesta
su voto presionando en la pantalla la opción deseada (a favor, en contra, abstención).
También podemos mencionar Broadridge o Azeus Convene, softwares que combinan las funciones
de programas como Zoom o Webex con las de aplicaciones como Quorum App, pues permiten llevar
a cabo una videoconferencia a la cual solamente pueden ingresar aquellas personas que cuenten con
una invitación y contraseña, al mismo tiempo que contabilizan automáticamente los votos de los par-
ticipantes en dicha sesión y emiten un reporte de los mismos. A su vez, por lo que se refiere a Azeus
Convene, este software también permite la participación activa de los miembros de la sesión, así como
la posibilidad de adjuntar documentos para que todos los participantes puedan consultarlos mientras
se está llevando a cabo la sesión. Consideramos que éstas últimas dos aplicaciones son las opciones
a tomar en cuenta para la celebración de asambleas, pues al estar especializados en dichas funciones
resultan ser más seguros, prácticos y user friendly.
Ahora bien, hemos mencionado las ventajas y desventajas que pueden tener las asambleas virtuales,
así como las implicaciones legales que en principio significaría en nuestro derecho el llevar una asam-
blea que no estuviere reunida en el domicilio social. Solo nos queda entonces analizar la posibilidad
de que, a nuestro juicio, en un futuro las asambleas ya no requieran ser celebradas necesariamente de
forma presencial.
14
Zoom. (2020). Zoom Homepage. julio 3, 2020 , de Zoom, Sitio web: https://zoom.us/es-es/home.html?zcid=2478.
15
Google. (2020). Comparativa entre Meet y la versión clásica de Hangouts. julio 3, 2020, de Google, Sitio web:
https://support.google.com/a/answer/7303775?hl=es.
16
Cisco. (2020). Vea los límites de participantes máximos de su sitio de Cisco Webex. julio 4, 2020, de Cisco, Sitio
web: https://help.webex.com/es-co/h00r1p/View-Your-Cisco-Webex-Site-Maximum-Participant-Limits.
17
Microsoft. (2020). Limits and specifications for Microsoft Teams. julio 4, 2020 , Sitio web:
https://docs.microsoft.com/en-us/microsoftteams/limits-specifications-teams.
131
Con la intención de ser más claros, diremos que en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor
resulta evidente, a nuestra consideración, que las reuniones virtuales son perfectamente válidas. Asi-
mismo, si en el contrato social se ha previsto la posibilidad de tomar resoluciones unánimes por los
accionistas fuera de asamblea, aun cuando no se esté en alguno de los supuestos antes mencionados
es posible tomar decisiones de forma remota, siempre que se cumplan con los requisitos que establece
la legislación aplicable.
Por otro lado, consideramos que dadas las circunstancias y posibilidades con las que actualmente con-
tamos en cuanto a comunicación se refiere, si se es cauteloso a la hora de regular las asambleas en los
estatutos sociales podría preverse la celebración de asambleas de forma remota sin descuidar la fina-
lidad que persigue la disposición de la Ley General de Sociedades Mercantiles, esto es, la protección
de los derechos de los accionistas y de sus intereses.
Conviene aquí hacer mención de que, si los accionistas se encuentran todos en el domicilio social, en
los términos que antes hemos referido, parecería mucho más sencillo sostener esta postura. Sin em-
bargo, consideramos que incluso estando en lugares distintos, siempre y cuando se permita tener una
total seguridad de cuales fueron los asuntos discutidos y los acuerdos tomados, podríamos llegar al
mismo resultado. Para ello, consideramos no solo conveniente, sino también necesario, que el contrato
social prevea expresamente la circunstancia de que los acuerdos tomados por medios electrónicos,
ópticos o por cualquier otra tecnología se entenderán como si los accionistas estuvieren reunidos en
asamblea de accionistas, siempre y cuando dichos medios permitan la comunicación simultánea entre
ellos.
Fue gracias a la pandemia del coronavirus que actualmente podemos entrar en la discusión sobre si es
conveniente o no abrir la posibilidad a la celebración de asambleas virtuales, dentro o fuera del domi-
cilio social. A nuestro juicio muy claro que el beneficio que podría llegar a reportar esta posibilidad
es mucho mayor del eventual perjuicio u obstáculo que podría implicar abrir el candado sobre la ce-
lebración de una asamblea fuera del domicilio social, puesto que de esta forma se permite un mayor
dinamismo en la toma de las decisiones de la sociedad, permitiendo a ésta su adaptación de forma si
bien no paralela, si muy a la par de los cambios que experimenta la realidad. A su vez, permite que los
accionistas no tengan que moverse del lugar donde se encuentran, o incluso que éstos puedan emitir
sus votos mientras se encuentran imposibilitados para acudir, como lo puede ser estar en un aeropuerto
a punto de tomar un vuelo o estar en pleno atasco vial.
Por todo lo anterior, consideramos conveniente e incluso hasta necesario una reforma a la Ley General
de Sociedades Mercantiles en la cual se prevea la posibilidad de la celebración de una asamblea de
accionistas de manera virtual; de esa manera, no solo terminaría la discusión sobre si puede decirse o
no que se encuentren los accionistas en un mismo lugar a pesar de no encontrarse físicamente reunidos,
sino que también daría una mayor seguridad jurídica a los mismos, pues cerraría toda posibilidad a
interpretaciones contradictorias. Por su parte, también consideramos conveniente la reforma del artí-
culo que exige que se celebren en el domicilio social, en el sentido de que se prevea que estas asam-
bleas celebradas fuera de él no serán nulas, siempre y cuando se compruebe que efectivamente los
accionistas tuvieron oportunidad de participar en ella y se encontraron en igualdad de condiciones,
dejando así a un lado la posibilidad de excluir intencionalmente a alguno o algunos de ellos con la fi-
nalidad de aprobar resoluciones sin ningún tipo de oposición. Por su parte, consideramos también una
posibilidad la adición de un capítulo específico en la Ley General de Sociedades Mercantiles que
regule expresamente todo lo relativo a las asambleas virtuales: su celebración, los requisitos para man-
tener la integridad de la asamblea, conservación de datos de manera electrónica, el desarrollo de una
plataforma respaldada por la Secretaría de Economía para unificar los criterios aplicables a este tipo
de asambleas, etc.
132
Finalmente, pensamos que derivado de la pandemia originada por el coronavirus es que actualmente
podemos introducir la posibilidad de regulación de la cual habla este artículo con mayor éxito que si
ésta hubiera sido pensada en un momento distinto. Lo cierto es que si bien el virus SARS – CoV 2 ha
tenido un sinfín de implicaciones negativas, también lo es que a partir de él fue que la sociedad se
adaptó a las nuevas circunstancias en las que tuvo que vivir y logró, a nuestro juicio, salir avante de
algunos de los obstáculos que representó para las actividades cotidianas, y, en algunos casos, incluso
probó que las nuevas formas de hacer las cosas resultaron ser mucho más convenientes, rentables, se-
guras y eficiente que aquellas que existieron en tiempos anteriores al COVID – 19.
133
V. BIBLIOGRAFÍA
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134

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VI.1¿Por qué es fundamental en medios digitales?

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Lógicamente la inviolabilidad no es un derecho absoluto: el párrafo décimo tercero del artículo 16

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