FM Una Introduccion Al Derecho Angel E Villagra

UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO 1
2 ANGEL E. VILLAGRA
UNA INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
4 ANGEL E. VILLAGRA
ANGEL E. VILLAGRA
UNA INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
Córdoba
2018
6 ANGEL E. VILLAGRA
La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con

modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo,
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial o el director de la
obra, es violatoria de derechos reservados. Toda utilización debe ser solicitada
con anterioridad.
Villagra, Angel Esteban

Una introducción al derecho / Angel Esteban Villagra. - 1a ed . - Córdo-
ba : Advocatus, 2018.
413 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-551-363-1
1. Derecho. I. Título.
CDD 340.1
Obispo Trejo 181 – Córdoba

editorial@eadvocatus.com.ar
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
PROLOGO
1. El contexto para una Introducción al Derecho
Hoy se pone en relieve la diversidad y la complejidad de la

realidad universal, entendida como la totalidad de lo que es 1.
Esta realidad universal compleja es esencialmente dinámica y
relacional. En su dinamismo se puede apreciar un doble movi-
miento, simultáneo y sucesivo: uno convergente, que tiende a la
unidad de lo existente, y que nos hace verlo como una totalidad;
y al mismo tiempo, un movimiento divergente, que tiende a la
distinción de lo real, y que lo hace observable, como una plurali-
dad de entes diversos. Este doble movimiento de unidad y de dis-
tinción lo encontramos en el todo de la realidad universal, pero
también en cada una de sus partes. Por ello, y en este sentido, lo
real se nos presenta como una “totalidad compleja integrada por
diversidades complejas interrelacionadas”.
A lo universal como todo, y también a la naturaleza, al hom-
bre, a la sociedad, y también al derecho podemos y debemos
verlos como totalidades complejas interrelacionadas e integradas
por diversidades complejas interrelacionadas. Cada parte está
1
Barraco Aguirre nos ha mostrado algo de esta complejidad, al señalar una
triple dimensionalidad de la realidad: a) una dimensión sistemática, “lo
que es”, que en una visión de simultaneidad, se nos presenta como una
diversidad de entes o partes estructurados, que constituyen el Cosmos; b)
una dimensión procesal, “lo que está siendo”, en una visión de sucesividad,
como una serie de sucesos que estructurados constituyen la Historia; y una
dimensión existencial, profunda, “lo que está existiendo”, que como una
estructura de niveles configuran la Existencia.
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relacionada con el todo y con cada una de las otras partes que
integran el todo.
El análisis y la síntesis como momentos del conocimiento
humano pretenden dar cuenta de esta unidad y diversidad de lo
real, y ambos son necesarios y complementarios para aprehender-
lo en toda su complejidad.
En la actualidad, la humanidad se ha vuelto más consciente
de esta diversidad y complejidad, que ahora es vista no como algo
negativo, sino como algo constitutivo de la realidad. Esta riqueza
de lo real en su complejidad desborda toda lengua, lógica, con-
ceptualización e ideología. Cada uno de nosotros, y cada una de
las disciplinas que se avocan a su conocimiento puede explicar y
expresar sólo una parte de esa realidad.
Por ello cada vez aparece como más inadecuada la presenta-
ción de saberes disociados, parcelados, compartimentados de las
disciplinas, para realidades o problemas cada vez más pluridis-
ciplinarios, transversales, multidimensionales, transnacionales,
globales y planetarios. Y se sostiene la necesidad de nuevos
presupuestos metodológicos que respondan a una racionalidad
múltiple e interdisciplinar que respete los diversos aspectos del
pensamiento, y permita acceder de este modo a aprehender mejor
a la realidad universal en toda su unidad y diversidad.
También se señala respecto de las disciplinas científicas en
general, y en particular de la ciencia jurídica, que el método cien-
tífico no es uno solo para cada ciencia o disciplina, y que tampo-
co depende, como a veces se ha señalado, de las características
del objeto estudiado. Y esto porque no es posible predeterminar
tales características científicamente antes de tener determinado
el método. Y además, porque todo científico no debe utilizar, ni
utiliza sólo un método en su quehacer investigativo, ni éste debe
ser el mismo que empleen todos sus colegas, porque también, en
este sentido, cada ciencia o disciplina es y debe ser polimetódica.
Cada disciplina, al determinar su objeto de estudio e inves-
tigación, debe previamente parcelar la realidad, y delimitar cuál
va a ser la parcela central a estudiar, y determinar cuáles serán
las parcelas colindantes. La parcela central, a la cual hemos de-
cidido prestar atención, debe ser analizada en todas sus partes

constitutivas y en todas sus partes exteriores que de algún modo
la influyen, la hayan influido o la vayan a influir. El conocimiento
de sus partes constitutivas nos proporciona lo que denominamos
una visión integral del objeto o parcela, el estudio de sus partes
exteriores y sus relaciones con el objeto nos da una visión inte-
grada de éste.
En la historia de la ciencia nos encontramos con continuas
rupturas de las fronteras disciplinarias, usurpación de un proble-
ma por otras disciplinas, circulación de conceptos, y la formación
de disciplinas híbridas.
Por otra parte, se observa la continua interrelación entre dis-
tintas disciplinas en la práctica cotidiana, como requerimiento de
las distintas estrategias de intervención de profesional.
En este sentido, hoy se proponen estudios multidisciplina-
rios, interdisciplinarios, y transdisciplinarios para abordar esa
complejidad de la realidad. Por ello resulta conveniente distin-
guir, pero sin aspirar a trazar fronteras demasiado rígidas e in-
flexibles, entre “multidisciplina”, “interdisciplina” y “transdis-
ciplina”, como formas de apertura del conocimiento disciplinar.
Los estudios disciplinarios, multidisciplinarios, interdisci-
plinarios y transdisciplinarios, lejos de contradecirse se com-
plementan. Los conocimientos transdisciplinarios, si bien por
definición, trascienden los conocimientos disciplinares, mul-
tidisciplinares e interdisciplinares, se nutren de ellos y los fe-
cundan con sus propios resultados conceptuales, metodológicos
transdisciplinarios. La multidisciplina, la interdisciplina y la
transdisciplina buscan superar la parcelación y fragmentación
del conocimiento, propia de la metodología disciplinar.
Para la interdisciplina y la transdisciplina, cada disciplina
debe revisar, reformular y redefinir sus estructuras lógicas y epis-
temológicas individuales
La mente humana, normal y cotidianamente, en el proceso de
toma de decisiones funciona transdisciplinariamente.
Y por ello, una visión integrada e integral de la realidad en ge-
neral, y de la jurídica en particular, lejos de contradecir, y mucho
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menos eliminar a las disciplinas, se nutre de ellas para realimen-

tarlas posteriormente con sus propias elaboraciones.
La búsqueda de un saber transdisciplinar no elimina las dis-
ciplinas, pero sí pone fin al predominio de los enfoques discipli-
narios, es decir a la pretensión exagerada que supone que desde la
perspectiva de una disciplina aislada se puede aportar una visión
totalizadora del mundo.
La Universidad, tal cual la conocemos es disciplinada, se es-
tructura a partir de las disciplinas, tanto en sus funciones de en-
señanza como de investigación. Institucionalmente, los modelos
de facultades y/o el departamento responden a esta lógica
Sin embargo, los problemas reales del mundo (la salud, la
alimentación, la seguridad, la inflación, la pobreza, el empleo, el
sentido del universo), son indisciplinados.
La Universidad debe evolucionar hacia la transdisciplina, es
decir hacia un estudio de lo universal en el contexto de una acele-
ración sin precedentes de los saberes parciales. Una Universidad
transdisciplinar responde mejor a su concepción primera como
universalidad de saber
Sin desconocer su dificultad, estimamos necesario empe-
ñarnos en la elaboración de una nueva teoría interdisciplinaria
y transdisciplinaria del derecho que dé cuenta de sus múltiples
dimensiones y elementos, superando los presupuestos y metodo-
logía propuestos por la dogmática jurídica tradicional.
Constituye una teoría a construir, que proporcionará un mar-
co teórico común inter y transdisciplinario que construido a
partir de los aportes de los distintos estudios jurídicos integrales,
necesario para el desarrollo de las distintas disciplinas particu-
lares, es decir las distintas ramas del derecho, y para el ejercicio
profesional de los distintos actores del mundo jurídico (jueces,
abogados, legisladores, etc.), para la solución de los nuevos,
acuciantes y complejos problemas que el mundo contemporáneo
plantea al derecho y a sus operadores
Es desde este marco contextual que debemos pensar los con-
tenidos de la asignatura “Introducción al Derecho”. Y así hemos
intentado sistematizar la propuesta que ofrecemos a su conside-

ración en este libro.
2. Los objetivos y contenidos de una Introducción al Derecho
Para elaborar los objetivos y seleccionar los contenidos para

la asignatura “Introducción al Derecho”, hemos tenido en cuenta,
además del contexto analizado anteriormente, la relación de la
asignatura con el perfil del egresado esperado para la carrera de
abogacía en la Universidad, como así también la coherencia de
la propuesta con las incumbencias del título, que habilita para
el ejercicio de las profesiones jurídicas. También se debe prestar
particular atención a la vinculación con las demás asignaturas
que estructuran el plan de estudios de la carrera.
Como ya hemos señalado la asignatura “Introducción al De-
recho” tiene la particularidad de que en su denominación, se
encuentra ya definido un objetivo específico, un cambio de con-
ducta esperado: “introducción a...”, más un cierto contenido, en
este caso el derecho.
“Introducción al Derecho” tiene por ello carácter articulador,
propedéutico e introductorio.
La ubicación en el plan de estudios de la carrera de “Intro-
ducción al Derecho” en la carrera de abogacía de la Universidad
Nacional de Córdoba, hace que tenga, al igual que “Introducción
a los estudios de la carrera de abogacía” y las otras asignaturas del
primer cuatrimestre, un carácter articulador, entre la educación
secundaria y el nivel universitario, aminorando el impacto que
este paso ocasiona en los alumnos ingresantes a la Universidad.
En este sentido, a través de esta asignatura, se busca preparar
al alumno que se inicia en los estudios de la carrera de abogacía,
introduciéndolo al fenómeno jurídico en toda su complejidad,
es decir de un modo integrado e integral. Esto se logra a través
de la presentación y el análisis de sus múltiples elementos y di-
mensiones del derecho. Este análisis, sin embargo, no nos debe
hacer perder de vista su integralidad, y la necesidad de una visión
global, previa, una síncresis que prepare y ubique al alumno para

los estudios posteriores.
Esta visión previa y global debe ser también integrada; es de-
cir que debe hacer descubrir al derecho, inserto en el mundo de lo
humano, lo ético, lo social, lo cultural, lo político y lo universal.
Este propósito requiere una presentación que permita compren-
der las relaciones de lo jurídico con la realidad antropológica, so-
cial, política, cultural y universal que lo circunda y comprende.
Por todo ello, para introducir al derecho, en forma integra-
da e integral, debemos dejar de lado cualquier reduccionismo,
e intento de aislamiento del fenómeno jurídico. Este carácter
introductorio y preparatorio de “Introducción al Derecho”, hace
que tenga un sentido eminentemente pedagógico y que sea una
asignatura del plan de estudios de la carrera de abogacía, y no una
disciplina, ya que no tiene un objeto científico propio. Al no tener
contenidos propios, sus contenidos, que son tomados de diversas
disciplinas, son sólo instrumentales para el logro de sus objetivos.
Se han seleccionado contenidos de Teoría General del Derecho, de
Filosofía General y Jurídica, de Sociología General y Jurídica, de
Historia General y Jurídica, de Derecho Comparado, etc.
Los contenidos de una asignatura vienen constituidos por un
conjunto de saberes o formas culturales cuya asimilación y apro-
piación por los alumnos se considera esencial para, en este caso,
introducirlos al derecho, y cuya correcta y plena asimilación y
apropiación requiere de una ayuda específica.
Los contenidos de “Introducción al Derecho” deben ser se-
leccionados de acuerdo con su carácter instrumental, respecto al
logro de los objetivos fijados para esta asignatura, y atendiendo a
las características del derecho como objeto y como ciencia.
Al elaborar los objetivos y seleccionar los contenidos para una
“Introducción al Derecho” creemos que se debe tener particular-
mente en cuenta también la relación de la asignatura con el perfil del
egresado esperado para la carrera de abogacía, como así también, la
coherencia de la propuesta con las incumbencias del título.
Por ello creemos que esta introducción a lo jurídico debe ser
realizada a través de una visión amplia y elemental, integrada e
integral del derecho, que se logra a través de la presentación y el

análisis de sus múltiples dimensiones o aspectos.
En una primera parte, que abarca el Capítulo I, hacemos un
presentación inicial y previa del derecho como objeto y como
ciencia. Analizamos sucesivamente al derecho como experiencia,
como palabra, como objeto y como ciencia.
En un segundo momento, a través de lo que nosotros llama-
mos “Los fundamentos del derecho”, buscamos descubrir el dere-
cho integrado, inserto en el mundo del hombre, de la sociedad, de
la cultura y el universo. Y en la búsqueda de esta visión integrada
del derecho, se analizan sus cimientos o basamentos profundos
sobre los cuales se construye lo jurídico. Se distinguen tres clases
de fundamentos: el medial, el material y el motor. El fundamento
medial hace referencia al medio o ámbito en el cual se da el dere-
cho, constituido por lo social y lo grupal, la sociedad y el Estado.
Los hombres interactúan y se relacionan entre ellos, y van tejien-
do la trama de lo social. A partir de esas relaciones, se construyen
los distintos agrupamientos o grupos en la sociedad, regulados
por ese tipo especial de modelo o pauta de comportamiento
que son las normas jurídicas. La materia con la cual trabaja el
derecho, su fundamento material, es el hombre y su conducta.
El derecho regula la conducta del hombre, en cuanto actividad
libre y conducida, orientada a fines. Finalmente, el fundamento
motor hace referencia al poder y a los valores en cuanto ponen en
movimiento al derecho. De algún modo podríamos decir que lo
jurídico en la sociedad se mueve empujado por el poder y atraído
por los valores.
Un núcleo de la propuesta de contenidos de la asignatura, en
la búsqueda de una visión integral del derecho, pretende exami-
narlo en sus partes constitutivas, en sus elementos que lo forman:
el derecho como norma, el derecho como ordenamiento, el dere-
cho relación, y el derecho como actividad.
El primer punto de vista, el derecho como norma, nos pre-
senta lo jurídico, ante todo, como una norma de comportamiento,
algo que regula ciertas conductas del hombre en la sociedad, para
ordenar la vida social y evitar o solucionar los conflictos de inte-
reses que en ella se presentan.
Sin embargo, lo característico de las normas jurídicas, en las

sociedades desarrolladas, es ser normas institucionalizadas, es
decir, creadas por órganos especializados (órganos legislativos),
para luego ser aplicadas y ejecutadas a través de otros órganos
también especializados (órganos ejecutivos y judiciales).
El derecho aparece cuando un sistema social ha alcanzado
elevados niveles de especialización interna de las funciones
asignadas a los componentes del grupo y se otorga una adecua-
da organización para la instauración y el mantenimiento de un
cierto orden.
En este sentido, el derecho, el fenómeno jurídico se nos pre-
senta como un ordenamiento, como una institución que cumple
determinadas funciones en la sociedad.
Una de las funciones propias del derecho como norma y
como ordenamiento es la de crear y regular relaciones intersubje-
tivas. Las normas jurídicas son bilaterales ya que de ellas se des-
prenden correlativamente derechos o facultades para un sujeto
y deberes u obligaciones para otro, estableciendo entre ellos una
relación jurídica. El derecho como relación constituye el tercer
núcleo de contenidos de esta visión integral que pretendemos
Este derecho, compuesto por normas que integran un ordena-
miento, y del cual surgen relaciones, es producto de una serie de
actividades que se dan en el seno de la sociedad, realizadas por
órganos especializados como son la creación, la interpretación, la
sistematización, la aplicación y la ejecución de normas jurídicas.
El derecho como actividad es la cuarta parte constitutiva de lo
jurídico que abordamos.
Estas cuatro partes o perspectivas –como norma, como orde-
namiento, como relación y como actividad–, a través de las cuales
estudiamos al derecho, no son incompatibles, ni se excluyen en-
tre sí, sino que se completan y complementan, por lo que deben
reunirse o unirse en un abordaje común para lograr una visión
integral del fenómeno jurídico.
Para finalizar, les acompaño el perfil profesional que creo
debe orientar la docencia en nuestra carrera de abogacía, y en
particular en nuestra asignatura “Introducción al Derecho”
“Se busca un estudiante y un egresado, responsable en su

actividad intelectual y social; que tenga capacidad de pensar en
modo crítico y original; flexible, autónomo, fraterno y capaz de
comunicarse con los demás, apto para integrar equipos de trabajo
y para la intervención interdisciplinaria; y que sepa desarrollar
plenamente los recursos personales para ponerlos al servicio de
la sociedad en que vive; un ser sensible a los problemas del medio
e inteligente y motivado para intentar resolverlos”.
La formación de un abogado para que se desempeñe profe-
sionalmente en el tercer milenio, exige revisar críticamente los
modelos jurídicos y pedagógicos tradicionales vigentes para la
asignatura, para ofrecer una “Introducción al Derecho” que, asu-
miendo las transformaciones producidas en la sociedad y en la
cultura contemporánea, responda a los reclamos de una nueva
cultura jurídica.
El libro que se pone a vuestra disposición, es una recopilación
y actualización de tres libros publicados con anterioridad, para ser
utilizados por los alumnos de primer año de la carrera de abogacía:
La abogacía, una profesión, Introducción al Derecho. Fundamentos
del derecho y Elementos para una Introducción al Derecho.
Los contenidos de este libro han sido realizados, partiendo
de la experiencia como docente, realizada en la Cátedra “B” de
Introducción al Derecho, en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, desde que fuera
creada y puesta a cargo del hoy fallecido profesor consulto Ro-
dolfo Barraco Aguirre, en 1985, en la Universidad Nacional de
La Rioja y en la Universidad Blas Pascal, en su doble modalidad
presencial y a distancia, a partir de 1997.
3. Agradecimientos
Al profesor Daniel Barrionuevo, autor del punto 5 del Capí-

tulo II de este libro, con quien hemos compartido a lo largo de
ya más de treinta años, la tarea docente en distintas unidades
académicas públicas y privadas. Gran parte de este material es
fruto de esa tarea conjunta. Y también a todos los otros colegas
docentes, adscriptos y ayudantes alumnos que a lo largo de estos

años nos han acompañado en el desafío de introducir al derecho
en las distintas universidades. Sus aportes han sido siempre muy
valiosos para ir construyendo y mejorando la propuesta.
A todos los alumnos que con su participación nos permi-
tieron reflexionar sobre los temas que hemos desarrollado en
este libro.
A mis hijas, Evangelina, Candela y María Angeles, que pa-
cientemente han sufrido el tiempo dedicado a la elaboración de
este libro.
Córdoba, 14 de febrero de 2018.

CAPITULO I
UNA PRIMERA APROXIMACION AL DERECHO. EL

DERECHO COMO OBJETO Y COMO CIENCIA
1. Introducción
Ustedes están comenzando sus estudios universitarios de la

carrera de abogacía. La profesión de abogado, en forma evidente,
tiene que ver con algo que denominamos “derecho”. De hecho,
muchos de ustedes, ante la pregunta de algún familiar o amigo,
sobre qué están estudiando, responderán: “derecho”. Los aboga-
dos lo utilizamos en el ejercicio profesional, y constituye el objeto
a estudiar a lo largo de toda la carrera elegida. Por ello, resulta ne-
cesario, en este punto, que realicemos una primera aproximación
a lo jurídico, que nos permita responder en forma provisional a
la pregunta: ¿Qué es el derecho? Al comenzar su estudio, como el
de cualquier otro tema objeto de conocimiento científico y filosó-
fico, se plantea un dilema que es necesario que resolvamos. Por
una parte, parece necesario que conozcamos desde un principio
el objeto que vamos a estudiar, como dato imprescindible para
orientar esos estudios, y por otra resulta evidente que sólo esta-
remos en condiciones de responder en forma más acabada a esa
pregunta sobre: ¿qué es el derecho?, cuando ya hayamos tomado
contacto con las diversas realidades jurídicas, y esto se dará, rela-
tivamente, sólo al finalizar el cursado de las distintas asignaturas
de la carrera. Para salir al paso de este dilema, intentaremos en
este primer capítulo ofrecer una serie de aproximaciones, que nos
permitan tener un primer concepto elemental y previo del dere-
cho, concepto que será complejizado y profundizado en los otros

capítulos que abarcan este libro, y luego completado a lo largo de
toda la carrera. A este concepto previo de derecho llegaremos a
través del análisis, en primer lugar, de la experiencia que sobre el
derecho realizamos en nuestra vida social cotidiana, ya sea como
un mecanismo para la resolución de los conflictos de intereses
propios de toda convivencia humana, o como un instrumento
para la organización de la sociedad. Una segunda aproximación
la haremos a través del análisis etimológico y semántico de las
palabras “derecho” y “jurídico”. En tercer lugar, estudiaremos el
derecho como objeto, en su doble dimensión normativa y rela-
cional. Finalmente, a partir de lo desarrollado, intentaremos for-
mular una primera visión elemental, pero integrada e integral de
eso que llamamos “derecho”. Visión integrada para visualizar sus
relaciones con los fenómenos que lo circundan y comprenden, y
visión integral, en busca de abarcar los distintos elementos que lo
componen. En cuarto lugar, nos aproximaremos a los estudios del
derecho y a la problemática de las distintas disciplinas jurídicas,
para detenernos en forma particular en lo que se conoce como la
dogmática jurídica y sus distintas ramas.
2. El derecho como experiencia: un instrumento para la resolución

de los conflictos de intereses y la organización social
Si bien las leyes y las normas en general constituyen importan-

tes herramientas para la construcción de lo social, ellas tienen
que estar al servicio de las personas, evitando o solucionando
los conflictos de intereses que surgen entre ellas. El derecho
debe facilitar la convivencia social, pacificándola, ordenándola y
organizándola.
La realidad social, la conducta humana en su interferencia in-

tersubjetiva, la prevención del conflicto potencial o su resolución
actual, constituyen el fin de toda normatividad, y la razón de ser y
de existir de este objeto que denominamos “derecho”. El derecho
se crea y existe para regular, encauzar y organizar una conviven-
cia humana que se nos presenta compleja y conflictiva. Existe

inevitablemente una tensión permanente entre el medio social y
el individuo. Ese medio social se hace real en otra persona o gru-
po de personas que pretenden y reclaman conductas, actitudes y
cosas que interfieren con las de ese individuo. El derecho, como
sistema de normas, no resulta pues ni lo fundamental, ni lo pri-
mero en la realidad social. Por el contrario, lo jurídico constituye
sólo una de las herramientas, estrategias o prácticas disponibles
para mejorar el funcionamiento de la sociedad, ordenándola, y
pacificándola. La vida humana se da sólo en sociedad, la que cu-
bre las necesidades y exigencias del hombre y cumple un papel
decisivo en la formación de su personalidad. El ser humano toma
conciencia de su individualidad en relación con los otros. La
sociedad, para asegurar su supervivencia y la realización de sus
fines existenciales exige un orden social, que produce un condi-
cionamiento de las acciones individuales y una uniformidad de
comportamiento, implicando reacciones previsibles y similares
frente a situaciones típicas. Esto se realiza a través de pautas o
modelos de comportamiento social.
Las normas jurídicas constituyen, desde esta perspectiva, un

tipo especial de esos modelos o pautas. Y se denomina “derecho”
al conjunto de esas normas jurídicas que regulan una sociedad
en un momento histórico.
2.1. El conflicto de intereses como experiencia jurídica primaria 1
Los fenómenos jurídicos son modos de acontecer de la vida

humana, éstos cotidianamente le ocurren a la gente.
1
Este punto y los siguientes han sido extractados del Capítulo 1 del libro
Introducción al derecho. Los fundamentos del derecho, que hemos escrito
en forma conjunta con Daniel Barrionuevo, introduciéndoles algunas
modificaciones y ampliaciones.
El fenómeno jurídico se relaciona esencialmente con el conflicto

de intereses 2. El conflicto de intereses constituye específicamente
una situación de tensión entre dos o más personas que, sobre un
mismo objeto, mantienen posturas que resultan incompatibles.
A veces, frente al conflicto de intereses, la sociedad permane-

ce indiferente, dejando que éste se resuelva en forma espontánea.
Por ejemplo, respecto a una discusión entre novios, en relación
con el lugar a donde van a salir el fin de semana. Vemos que frente
a este conflicto la sociedad no toma partido y la solución se deja
librada a la espontaneidad de la vida social. Cuando estos con-
flictos son trascendentes, cuando comprometen con mayor gra-
vedad la convivencia social, exigen una solución u ordenación.
La sociedad entonces, puede tutelar o privilegiar a alguno de los
intereses en pugna. En estos casos la comunidad toma partido, a
través de distintas técnicas (el derecho es una de ellas), e impone
el triunfo de uno de los intereses o un parcial o recíproco sacrifi-
cio de cada uno de ellos. En definitiva y cualquiera sea el resulta-
do, se establece una pauta objetiva con la intención de poner fin
al conflicto. Frente a los conflictos importantes, trascendentes,
hay una exigencia social de solución.
En relación con ello, podemos distinguir una necesidad primaria:

el restablecimiento de la paz: “pacificación”; y una secundaria: que
esa “pacificación” se realice a través de una solución aceptable para
ambas partes, logrando su “satisfacción”. Esto da origen al planteo y
a la existencia de las vías de resolución de los conflictos.
2.2. Las finalidades en la resolución de los conflictos de intereses
Como hemos visto, la “pacificación” constituye la primera

finalidad perseguida al momento de procurar la solución de un
2
DIEZ PICASO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid, 1973.
conflicto. El objetivo mínimo propuesto siempre es el restableci-

miento de la paz, la resolución de la controversia, sin importar
el método ni cómo quedan las pretensiones de las partes y sus
aspiraciones. La otra finalidad propuesta, en forma secundaria,
pero no por ello, menos importante, es la satisfacción, que agrega
a la pacificación, la exigencia de una solución aceptable y conve-
niente para ambas partes en conflicto. Para ésta no resulta indife-
rente la situación en la cual quedan las partes; por el contrario, la
solución en estos casos proviene fundamentalmente del diálogo,
del entendimiento, de la mayor satisfacción posible de intereses
en juego para cada una de las partes.
2.3. Las formas o vías de resolución de conflictos
Para el logro de la pacifi cación y de la satisfacción como

fines sociales de frente al conflicto, la sociedad establece di-
versas vías o formas de solución, que podemos clasificar en
vías de autocomposición y de heterocomposición. La violencia
o fuerza y la negociación o arreglo son ejemplos de vías de
autocomposición. La mediación, la conciliación, el arbitraje y
el proceso judicial constituyen tipos de vías de heterocomposi-
ción de los conflictos de intereses.
En las formas de autocomposición son las partes, cada una

de ellas individualmente, o en forma conjunta, sin la interven-
ción de un tercero, que hallan el modo de solucionar el conflicto.
Corresponde a este tipo de mecanismos la violencia –o fuerza– y
la negociación -o arreglo-. La violencia como forma de resolver
conflictos implica imponer pretensiones y hacer valer supuestos
derechos a través de la fuerza. Esta vía no es la deseable, pero a
veces se presenta como el único camino posible de desactivar un
conflicto y volver a la paz, que generalmente en estos casos no
es duradera, ya que no hay satisfacción de intereses, sino mera
imposición de la postura de unos sobre otros. La utilización de la
violencia o fuerza como medio de resolución de los conflictos y
de hacer valer los derechos, generalmente es ilegal en las socieda-
des contemporáneas, ya que su uso queda reservado a los órganos

estatales especializados a tal fin. Excepcionalmente se admite la
justicia por mano propia, en la llamada “defensa de hecho”, o “le-
gítima defensa”, cuando existe una agresión ilegítima de algunos
nuestros derechos fundamentales, como –por ejemplo–, cuando
se pone en peligro nuestra vida, libertad, integridad física o la
propiedad, y no existe la posibilidad de recurrir a los órganos del
Estado en busca de tutela o protección. Por el contrario, la nego-
ciación o el arreglo se desarrollan a través de pactos y acuerdos
para obtener la paz. Se dice que estos pactos son autónomos, ya
que las mismas partes –y sólo ellas– gestionan y encuentran la
solución a su conflicto. Por ello los consideramos dentro de la
llamada “autocomposición” de conflictos de intereses. Las partes
mantienen el control del proceso y sobre la solución. La negocia-
ción resulta siempre un proceso de comunicación, desarrollado
entre personas con intereses al menos en parte contrapuestos,
donde al menos una de ellas busca obtener un resultado 3. Los
resultados pueden ser de dos tipos: a) el pleno reconocimiento
de uno de los intereses frente al otro que le presta sumisión y
acatamiento, que se denomina desistimiento o allanamiento; y
b) recíprocas concesiones o sacrificios de las partes en pos de la
composición de intereses, llamada transacción. Esta forma de so-
lución de conflictos se caracteriza por conseguir no sólo la paci-
ficación, sino también la satisfacción, al menos parcial, de ambas
partes con la solución acordada. El pacto o acuerdo reglamenta
los intereses en pugna y requiere que lo acordado sea respetado
en el futuro 4.
Las vías o formas de heterocomposición se caracterizan por
la intervención de un tercero ajeno al conflicto, que se supone
neutral, para lograr la solución del conflicto. Dentro de éstas en-
3
ALVAREZ TRONGE, Manuel, Técnicas de negociación para abogados, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1996, p. 13 y ss.
4
PADILLA, Roberto E. y CAIVANO, Roque J., “Abogacía moderna vs. abogacía
tradicional. Los sistemas alternativos de solución de disputas como forma
de ser más eficientes”, L.L., año LIII, Nº 201, Bs. As., 20/10/84, p. 2.
contramos las siguientes modalidades: la mediación, la concilia-

ción, el arbitraje y el proceso judicial.
En la mediación, las partes deciden la intervención de un
tercero neutral, cediendo el control sobre el proceso de resolu-
ción del conflicto, pero sin otorgarle facultades resolutorias del
mismo. El tercero colabora como un facilitador de la negociación,
guiando a las partes, para que clarifiquen y delimiten los puntos
conflictivos. El mediador procura también que las partes se mue-
van de sus posturas iniciales, proponiendo alternativas de solu-
ción. Puede sugerir soluciones, interpretar las propuestas para
clarificarlas, aportar argumentos u opiniones, persuadir sobre
las ventajas de una solución, informar sobre posibles soluciones,
pero en ningún caso, las partes se ven obligadas a aceptar lo que
diga o proponga.
Se denomina conciliación al acto administrativo o judicial
que tiene por objeto evitar el pleito, procurando que las partes se
avengan o transijan sobre el asunto que le da motivo 5. La conci-
liación no tiene el carácter controversial del pleito, constituyendo
una instancia prejurisdiccional, que busca a través de la interven-
ción de un funcionario administrativo o judicial (juez de conci-
liación, asesor de menores o de familia, funcionario del Ministe-
rio de Trabajo, etc.), evitar la judicialización del conflicto. Reviste
las mismas características que la mediación, ya que la función del
tercero es sólo la de avenir, aconsejar, sugerir, exhortar, pero no la
de ofrecer una solución. Se diferencia de ésta por su carácter obli-
gatorio, y porque el tercero interviniente no es designado por las
partes. Generalmente, la conciliación se debe producir antes del
pleito, aunque sí está prevista también, en algunos casos, cuando
ya se ha iniciado el proceso y se ha establecido el litigio, mientras
no se haya dictado la sentencia. Es común la conciliación obli-
gatoria en ámbito laboral, y del fuero de niñez y de familia. En la
conciliación judicial, el acuerdo celebrado entre las partes, una
vez homologado, es decir aprobado por el juez, resulta sustitutivo
5
GARRONE, José Alberto, Diccionario manual jurídico, Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1994, ps. 200 y 201. Voces “Conciliación” y “Conciliación laboral”.
procesalmente a la sentencia, y produce el efecto de cosa juzga-

da 6, y permite su ejecución. También en el arbitraje, las partes
acuerdan la intervención de un tercero, elegido por ellas, pero
que, en este caso, le otorgan facultades para resolver el conflic-
to, a través de un laudo, obligándose a acatar sus decisiones. El
arbitraje, como el proceso judicial, es adversarial y adjudicativo.
Sin embargo, el árbitro carece de medios para hacer cumplir lo re-
suelto a las partes. El arbitraje puede ser voluntario o forzoso. Es
voluntario cuando surge de la libre determinación de las partes.
El arbitraje forzoso viene impuesto por una determinación legal,
como por ejemplo en materia de comercio internacional o seguros
7
. Las ventajas del arbitraje respecto del proceso judicial radican
en su origen privado, las partes tienen la posibilidad de crear un
arbitraje a la medida del caso, y de elegir la persona del árbitro.
También el arbitraje resulta más informal, confidencial, flexible y
rápido que el proceso judicial y puede tener menores costos 8. El
compromiso de someter la cuestión, según algunas legislaciones,
debe formalizarse a través de una escritura pública ante un escri-
bano, o por acta ante la autoridad judicial, cuando ya se hubiere
iniciado el litigio. Se distingue también entre el árbitro y el ami-
gable componedor o arbitrador. En el primero, también llamado
árbitro jurídico, el tercero debe resolver conforme con las disposi-
ciones legales, tanto en relación al procedimiento cuanto al fondo
de la cuestión. El amigable componedor, también denominado
árbitro de equidad, no está sujeto a ellas 9. La elección del árbitro
puede ser libre, o bien la designación puede recaer en algún or-
ganismo especializado (arbitraje institucionalizado). La decisión
del árbitro o amigable componedor se denomina “laudo”. En el
proceso jurisdiccional, la organización social asume la función
de llevar a cabo una justa y equitativa pacificación, mediante un
6
ARRIBALZAGA, Martín, Diccionario jurídico jurisprudencial, Depalma., Bs.
As., 2000, p. 93.
7
Ley nacional 17.418, art. 57.
8
PADILLA, Roberto E. y CAIVANO, Roque J., op. cit., p. 2.
9
ARGENTI, Saúl A., Diccionario de derecho comercial y de la empresa, Astrea,
Bs. As., 1982, p. 49.
conjunto de funcionarios designados con esa finalidad, con an-

terioridad a la verificación concreta del conflicto. Esto es lo que
se denomina el principio del juez natural. Las partes no eligen al
tercero que tiene facultad para dirimir el conflicto, sin embargo,
sus decisiones son obligatorias. El juez tiene, además, facultades
para hacer cumplir lo decidido, aún por medio de la fuerza.
Con la violencia o fuerza sólo se obtiene pacificación; con la
negociación y la mediación se garantiza, además, la satisfacción;
en el arbitraje y el proceso, donde el conflicto puede quedar re-
suelto con o sin satisfacción de los intereses de las partes, puede
realizarse tanto la finalidad meramente pacificadora como la de
satisfacción, ya que a veces el conflicto queda resuelto sin que
haya satisfacción de intereses para alguna de las partes.
En el arbitraje y en el proceso jurisdiccional aparece la necesi-

dad y la conveniencia de establecer y dar a conocer previamente
los criterios de decisión que deberán tener esos terceros impar-
ciales llamados árbitros o jueces, en la resolución del conflicto,
en busca de seguridad y previsibilidad. Esos criterios son los
establecidos en las normas jurídicas.
2.4. El derecho como criterio para resolver los conflictos de intereses
El derecho aparece entonces como conjunto de normas posi-

tivas que establecen con cierto rigor los criterios que los órganos
encargados deben seguir, para resolver los conflictos de intere-
ses. Los seres humanos aspiran a la igualdad de trato, por ello es
preciso que iguales conflictos reciban iguales soluciones. Estas
soluciones deben estar fundadas en una serie de razones mani-
fiestas, de carácter general, para que aparezcan como legítimas
no sólo ante los destinatarios directos, aun cuando en algunos
casos éstos no estén conformes, y también frente a la totalidad
del grupo social.
Remarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia

de lo jurídico y a la norma como la herramienta ideada para esta-
blecer un marco posible y previsible, para la solución del primero.
Ello implica consagrar la primacía de la vida del hombre

en sociedad, ámbito de su realización personal, sobre el mundo
normativo, el cual lógica y formalmente existe y se justifica fun-
cionando al servicio de lo primero.
2.5. El derecho como instrumento de organización social 10
Si observamos la realidad social podremos advertir que casi

todas las relaciones, situaciones y acontecimientos pueden y son
objeto de regulación por parte del derecho, y que son muy escasos
los fenómenos sociales que quedan fuera de su imperio. Desde
nuestro nacimiento nos integramos en la sociedad revestidos con
una serie de atributos o cualidades, que nos vienen dados por el
derecho: nuestra condición de hijos, de miembro de una familia,
nuestro nombre y apellido, nuestro domicilio, nuestra capacidad
para realizar o no ciertos actos, y nuestra educación se encuen-
tran minuciosamente regulados por el derecho. También son las
normas jurídicas las que reglamentan nuestra vida de relación,
regulando desde los aspectos personales, como el matrimonio,
la paternidad y maternidad, hasta los patrimoniales, como la
propiedad, la posesión de bienes, su usufructo, etcétera. También
regulan nuestras relaciones contractuales con los demás, tanto
en nuestra vida civil como comercial. Las normas jurídicas regla-
mentan, en fin, el destino de nuestros bienes y derechos después
de nuestra muerte, a través de la institución de la herencia y la
sucesión. Pero la sociedad no es una agrupación atomizada e
inorgánica en la que todos los problemas son sólo los que surgen
de las relaciones intersubjetivas entre los miembros que la com-
10
Los contenidos siguen lo desarrollado por DE ANGEL YAGÜEZ Ricardo, en su
libro Una teoría del derecho, Civitas, Madrid, 1995, ps. 36 a 41.
ponen. Las relaciones sociales se cristalizan en agrupamientos de

distintos tipos regulados jurídicamente, como son las sociedades
civiles y comerciales, las asociaciones, las fundaciones, los parti-
dos políticos, los sindicatos, los centros vecinales, etc. El derecho
regula la vida de estas agrupaciones de individuos, en lo relativo
a su constitución, reconocimiento, organización, funcionamiento
y disolución. La convivencia humana trae consigo también la
existencia de una organización superior que se halla por encima
de las personas, y que hoy identificamos con el término “Estado”,
que como organización política es objeto de ordenación legal, a
través de las normas constitucionales y del derecho público. El
derecho en general, y en particular el derecho penal, desempeña
un papel importante también en el ámbito del control social pu-
nitivo 11, calificando a ciertas conductas como delictivas o antiju-
rídicas, imponiendo diversas consecuencias negativas o penas a
quienes incurren en ellas. Pero el papel organizador del derecho
no se agota en lo expresado hasta ahora, sino que se extiende
también a un ámbito todavía plagado de sinsabores y decepcio-
nes, pero donde se han producido importantes avances, y que
constituye una de las esperanzas de la humanidad: las relaciones
internacionales. Se busca a través del derecho, un orden entre los
Estados, que asegure una convivencia ordenada, justa y pacífica,
que destierre la arbitrariedad del más fuerte, y encauce a la fami-
lia humana por vías de entendimiento y progreso común.
Resumiendo, podemos afirmar que todos los aspectos de la

convivencia social se hallan sujetos al derecho, aun los más
intrascendentes. El deporte, los espectáculos públicos, la cali-
dad de los productos, el tránsito de vehículos, la contaminación
ambiental, la pertenencia a una asociación cultural, a un club
de barrio y muchos otros actos de nuestra vida cotidiana están
en mayor o menor medida, regulados por normas jurídicas de
distintos tipos y alcances, en busca de ese mínimo de orden y
organización necesarios para la convivencia social.
11
Se denomina control social punitivo, a aquellas formas de influir, de
provocar cambios en la conducta de otros, a través de castigos.
2.6. El abogado y la resolución de conflictos
El abogado es un profesional que se especializa en la reso-

lución de los conflictos de intereses entre los miembros de la
sociedad. Participa en las diversas vías de composición de los
conflictos, especialmente en la negociación, la mediación, el ar-
bitraje y el proceso. El abogado también, como veremos, realiza
una serie de actividades relacionadas con la prevención de los
conflictos, además de otras de diversa naturaleza, como la do-
cencia, la investigación, etc.
3. El derecho como palabra
En cuanto al derecho como palabra, realizaremos un doble

análisis: en primer lugar nos detendremos en el estudio de la
etimología de las voces “derecho” y “jurídico”, para luego dete-
nernos en el desarrollo de las distintas acepciones con que es uti-
lizada la palabra “derecho”, identificando aquellos significados
más relevantes para nuestros estudios.
3.1. La etimología de las voces “derecho” y “jurídico”
Se denomina etimología al estudio del origen de las palabras,

la evolución de sus formas y de sus significados, con el propósito
de establecer la relación entre su valor histórico y su utilización
actual 12. Indica la procedencia de un vocablo, tanto en cuanto a
su forma, como a su razón de ser, a su significación inicial y, en
12
MORFAUX, Louis Marie, Diccionario de ciencias humanas, Grijalbo,
Barcelona, 1985, p. 116.
muchos casos, actual 13. Si hacemos una breve comparación entre

los diversos idiomas, nos encontramos con que la voz “derecho”
tiene una gran semejanza en muchas lenguas modernas. Por ejem-
plo, en francés se dice droit, en italiano diritto, en portugués dire-
ito. En las lenguas anglosajonas la situación no varía mucho: así,
en inglés se dice right y en alemán recht. Esas voces provienen
todas del latín. En unos casos provienen del verbo dirigere y en
otros, del verbo regere. El primero significa disponer, ordenar, di-
rigir, poner recto. El segundo, a su vez, significa conducir, gober-
nar. Se advierte, pues, una gran similitud en ambos casos. La idea
predominante es la de “lo que se hace conforme a una regla, a una
norma, a lo que es recto: conforme a lo ordenado, lo dispuesto”.
Algunos especialistas creen encontrar, para el idioma español,
en el vocablo directum o derectum (participio del verbo latino
dirigiere) el antecedente de nuestra voz “derecho”. Pero, sea cual
sea la solución, la idea de rectitud es una idea que está presente
en la voz “derecho”. La palabra “derecho” es un sustantivo. En
nuestra lengua, para corresponderle, hemos acuñado un adjetivo.
Cuando queremos calificar con la voz adecuada una situación que
se refiere al derecho nos valemos del término “jurídico”. Así, de-
cimos “estudio jurídico”, “norma jurídica”, “relación jurídica”,
etc. Esta voz deriva del vocablo latino ius, que significa vinculo,
unión. No por casualidad se usa el adjetivo “jurídico”, para cali-
ficar a aquello que tiene algo que ver con el derecho, ya que éste
también implica la idea de vínculo. El jurista italiano Carnelutti
ha expresado que el derecho es como la línea recta que une a los
hombres en sociedad. Textualmente, nos dice: “¿No es la recta la
línea que une dos puntos? Los puntos son los hombres, que for-
man el pueblo; y la línea, precisamente, el vínculo, que los tiene
unidos en un solo conjunto”.
13
SÁNCHEZ CEREZO, Sergio, Diccionario de las ciencias de la educación,
Santillana, Madrid, 1983, p. 600.
A partir de la etimología de los términos “derecho” y “jurídico”,

podríamos decir que el derecho es algo que rige o dirige las
conductas de los hombres de una sociedad, creando vínculos o
relaciones entre ellos.
3.2. Las acepciones de la palabra “derecho”
Como en el uso, por ejemplo, de las palabras “banco” y “ate-

rrar”, muchas otras palabras de la lengua castellana tienen tam-
bién diversos significados, que pueden estar más o menos re-
lacionados entre sí o, incluso, no tener conexión alguna. Así,
por ejemplo, la mencionada palabra “banco”, en su acepción de
“institución crediticia” (como cuando decimos “Banco de la Pro-
vincia de Córdoba”), está relacionada originariamente con la otra
acepción de “mesa de trabajo”, a raíz de que los primeros banque-
ros efectuaban sus operaciones de cambio de moneda en bancos
de madera instalados en las ferias medievales. A su vez, las dos
principales acepciones de la palabra “aterrar” no tienen entre sí
vinculación alguna; dicha palabra significa: en un caso, “echar a
tierra” (derribar) o “aterrizar” y en el otro, “causar terror”.
La palabra “derecho” es de las que tienen diversos significa-
dos, relacionados entre sí, pero diferentes; y que antes que nada
debemos descubrirlos. Podemos enumerar, a partir del análisis
de cualquier diccionario de la lengua castellana, las siguientes
acepciones de la palabra “derecho”, entre otras: 1. La cualidad
de recto, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro. Por ejemplo:
un camino derecho es uno sin curvas; 2. La cualidad de justo u
honesto. Por ejemplo: un hombre derecho, es un hombre que se
comporta bien. 3. Como sinónimo de directo, que se dirige a al-
gún lado sin detenerse en puntos intermedios. Por ejemplo: “Id
derecho al asunto”. Significa afrontar un argumento o una acción
sin dar vueltas o rodeos para llegar al final. 4. Dicho de algo que
está situado en el lado opuesto al del corazón del observador. Por
ejemplo: “Juan estacionó del lado derecho de la calle”. 5. Facul-
tad de una persona de hacer o exigir todo aquello que la ley o la
autoridad establece en su favor, o que el dueño de una cosa le

permite en ella. Por ejemplo: “Tengo derecho a que mi acreedor
me pague lo que me debe”. 6. Conjunto de principios y normas,
expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las
relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede
ser impuesta de manera coactiva. Por ejemplo: “El derecho regula
la convivencia social”. 7. Ciencia que estudia estos principios y
preceptos. Por ejemplo: “El derecho comercial es una rama de la
ciencia jurídica”. 8. Exención, franquicia, privilegio: Por ejemplo:
“Los jueces tienen derecho a no pagar el impuesto a las ganan-
cias”. 9. El lado de una tela, papel, tabla, etc., en el cual, por ser el
que ha de verse, aparecen la labor y el color con la perfección con-
veniente. Por ejemplo: “El lado derecho de una tela. Lo opuesto a
“revés”; 10. La cantidad que se debe pagar, con arreglo a arancel,
por la introducción de una mercancía o por otro hecho consig-
nado por la ley. Por ejemplo: “Derechos aduaneros”, “derecho
de peaje”, etc. 11. Cantidad que se cobra en ciertas profesiones,
como la de notario, arquitecto, etc. Por ejemplo: “Los derechos
del arquitecto”. 12. Sinónimo de erguido: un modo de estar o de
colocar algo. Por ejemplo: “Sentarse derecho”.
Sin embargo, de entre toda esta multiplicidad de acepciones de

la palabra “derecho”, existen cuatro significados principales que
nos interesan desde el punto de vista jurídico. En primer lugar,
significa “normatividad jurídica” (como en “derecho argentino”), o
sea un sistema de normas o reglas cuyo cumplimiento se puede
exigir, incluso por la fuerza. En segundo término, significa “ciencia
jurídica” (como en “estudios del derecho”) o sea un sistema de
conocimientos referido a dichas normas o reglas jurídicas. En ter-
cer lugar, significa también “facultad jurídica” (como en “derecho
de transitar”), o sea el poder que tiene una persona para hacer
o exigir algo de otra, con la protección de la autoridad pública 14.
14
Nino señala alrededor de la acepción del derecho como facultad (derecho
subjetivo) las siguientes sub acepciones: a) como “no prohibido”, como
“algo autorizado”, como correlato de una obligación activa, como correlato
de una obligación pasiva, como acción procesal, como derecho político,
como pretensión, como privilegio, como inmunidad, como potestad.
En cuarto término, se usa asimismo, a veces y aunque no con-

venga hacerlo, porque produce confusiones, para designar a un
“impuesto, tasa o arancel” (como en “derecho de peaje”), o sea
un valor económico exigible obligatoriamente.
4. El derecho como objeto
4.1. El derecho objetivo y el derecho subjetivo
A partir del análisis de sus acepciones hemos ya adquirido

una noción de lo que es el derecho como objeto, estudiado por
la ciencia jurídica, en sus dos aspectos: “normatividad jurídi-
ca” y “facultad jurídica”. Esta distinción efectuada va más allá
de la mera diversidad de acepciones de la palabra “derecho”.
Constituye una distinción técnica que permite profundizarlo y
conceptualizarlo con claridad como objeto de estudio de los ju-
ristas. El objeto “derecho” tiene dos caras: el derecho objetivo
y el derecho subjetivo.
El derecho en sentido objetivo (derecho-norma) es una norma

o un sistema de normas. Cuando hablamos del derecho de la Re-
pública Argentina, del derecho de Costa Rica, de un código civil,
de un código penal, de la ley de alquileres, nos referimos al dere-
cho en un sentido objetivo. Esas normas (constitucionales, leyes,
decretos, ordenanzas, etc.) son preceptos creados e impuestos a
fin de que sean cumplidos, son disposiciones imperativas. Demos
un ejemplo. El art. 959 del Código Civil y Comercial dice: “Efecto
vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio
para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extin-
guido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prevé. Esto significa que dos personas que suscriben un contrato
Profundizaremos estos significados cuando estudiemos la noción de

derecho subjetivo, en la asignatura “Introducción al Derecho”.
en legal forma no pueden luego desconocer las cláusulas insertas

en él y que, de común acuerdo, han convenido. Vayamos a otro
ejemplo. El art. 792 del mismo Código dice: “Incumplimiento. El
deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido debe
la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la relación cau-
sal. La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada
restrictivamente”. Tanto el art. 959 como el art. 792 transcriptos,
constituyen derecho en sentido objetivo. Es el derecho que está
ahí, frente a nosotros, que ha sido puesto, sancionado y aprobado
legalmente, y que todos debemos respetar.
Desde otro punto de vista, podemos hablar del derecho sub-
jetivo (derecho-facultad), ya que de las normas jurídicas no sólo
surgen deberes sino también derechos. Frente al deudor hay
siempre un acreedor. El primero debe pagar; el segundo, tiene
el derecho de exigir el pago. En el caso del art. 792 del Código
Civil y Comercial, que hemos citado, si el deudor no cumplió en
tiempo, tiene la obligación (el deber) de pagar la multa o pena y el
acreedor; a su vez, tiene la facultad (derecho en sentido subjetivo)
de exigir el pago de dicha pena o multa. La norma contenida en el
art. 959 o la del art. 792, constituyen –según dijimos– derecho en
sentido objetivo. La pretensión o facultad del acreedor para exigir
el pago es derecho subjetivo. Está en la persona, es del ciudadano
(es su derecho), particular (de Juan, Pedro o Diego). Aquél era,
por el contrario, el derecho que está objetivado en la ley, en la
norma. Por eso, se ha dicho que el derecho objetivo es el derecho-
norma y el derecho subjetivo es el derecho-facultad. Ambos son
como las dos caras de una misma moneda. El derecho subjetivo
pertenece al sujeto; el derecho objetivo se llama así porque está
frente a él (fuera de él). A modo de ejemplo vemos que cuando el
acreedor Juan recurre a los tribunales para exigir que se le pague,
ejerce su facultad (derecho subjetivo), pero invoca una norma
legal (derecho objetivo). Juan dirá al juez interviniente: Pedro
no me ha pagado la deuda al vencimiento del plazo otorgado.
Por consiguiente, señor juez, de conformidad a la norma jurídica
que impone la obligación de pagar –norma que invocó– “pido se
condene a Pedro al pago de la deuda”. Es decir, al ejercer Juan la
facultad que tiene como acreedor (derecho subjetivo) invoca la
norma legal (derecho objetivo).
4.2. El derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo
Completando y precisando esta primera aproximación al objeto

derecho se distingue al “derecho en sentido objetivo” del “dere-
cho en sentido subjetivo”
Se denomina “derecho en sentido objetivo”, al derecho

como normatividad, como el conjunto de normas que regulan la
convivencia de una sociedad determinada.
Se utiliza la expresión “derecho en sentido subjetivo” para
designar a la relación jurídica que se establece entre un sujeto ti-
tular de un derecho subjetivo y el sujeto titular del deber u obliga-
ción jurídica correlativa, a partir de lo establecido en las normas
jurídicas vigentes en una sociedad determinada. También aquí
aparecen dos caras de un mismo objeto “el derecho”: el lado obje-
tivo, el derecho como norma, y el otro lado subjetivo, constituido
por la relación jurídica creada o reconocida por dicha norma.
5. Una primera aproximación a una visión integrada e integral

el derecho 15
Creemos que toda aproximación a este objeto “derecho”, debe

ser realizada a través de una visión integrada e integral de lo jurí-
dico, que se logra a través de la presentación y el análisis de sus
múltiples dimensiones o aspectos.
En un primer momento, que hemos denominado “los funda-

mentos del derecho” se pretende que descubrir al derecho inte-
grado, es decir inserto en el mundo del hombre y su conducta,
de la sociedad y del Estado, del poder y de los valores. En la
15
VILLAGRA, Angel E., Elementos para una introducción al derecho, Advocatus,
Cba., 2002.
búsqueda de esta visión integrada, se analizan los cimientos o

basamentos profundos sobre los cuales se construye lo jurídico,
distinguiendo tres clases de fundamentos: el medial, el material
y el motor.
El fundamento medial hace referencia al medio o ámbito en

el cual se da el derecho, constituido por lo social y lo grupal. Los
hombres interactúan y se relacionan entre ellos, y van tejiendo la
trama de lo social. A partir de esas relaciones, se construyen los
distintos agrupamientos o grupos en la sociedad. Este fundamen-
to vincula al derecho con la sociedad y el Estado. La materia con
la cual trabaja el derecho, su fundamento material, es el hombre
y su conducta. El derecho regula la conducta del hombre, en
cuanto actividad libre y conducida, orientada a fines. Finalmente,
el fundamento motor hace referencia al poder y a los valores en
cuanto ponen en movimiento al derecho. De algún modo podría-
mos decir que lo jurídico en la sociedad se mueve empujado por
el poder y atraído por los valores.
Para obtener una visión integral del derecho, éste puede y debe
ser examinado a través del análisis de sus distintos elementos
que lo integran, constituyendo cada uno de ellos una perspectiva
de análisis: el derecho como norma, como ordenamiento, como
actividad y como relación.
El primer punto de vista nos presenta al derecho, ante todo,

como una norma de comportamiento, algo que regula ciertas
conductas del hombre en la sociedad, para ordenar la vida social
y evitar o solucionar los conflictos de intereses que en ella se pre-
sentan. Sin embargo, lo característico de las normas jurídicas, en
las sociedades desarrolladas, es ser normas institucionalizadas,
es decir que son creadas por órganos especializados (órganos le-
gislativos), para luego ser aplicadas y ejecutadas a través de otros
órganos también especializados (órganos ejecutivos y judiciales).
Lumia señala que el derecho aparece “cuando un sistema social
ha alcanzado elevados niveles de especialización interna de las
funciones asignadas a los componentes del grupo y se otorga una

adecuada organización para la instauración y el mantenimiento
de un cierto orden” 16. En este sentido, el derecho, el fenómeno
jurídico aparece como un ordenamiento, como una institución,
que cumple determinadas funciones en la sociedad. Una de las
funciones propias del derecho es la de crear y regular relaciones
intersubjetivas. Las normas jurídicas son bilaterales ya que de
ellas se desprenden correlativamente derechos o facultades para
un sujeto y deberes u obligaciones para otro, estableciendo entre
ellos una relación jurídica. Por último, el derecho, compuesto
por normas que integran un ordenamiento, y crean y/o regulan
relaciones intersubjetivas, supone una serie de actividades que se
dan en el seno de la sociedad, realizadas por órganos especializa-
dos como son la creación, la interpretación, la sistematización, la
aplicación y la ejecución de normas jurídicas. El derecho como
actividad es la última perspectiva de lo jurídico que abordare-
mos. Estos cuatro elementos: el derecho como norma, el derecho
como ordenamiento, el derecho como relación y el derecho como
actividad, no son incompatibles, ni se excluyen entre sí, sino
que se completan y complementan, por lo que deben reunirse o
unirse en un abordaje común para lograr una visión integral del
fenómeno jurídico.
6. El conocimiento del derecho. El derecho como ciencia
Todos tenemos conocimientos sobre las cosas; por ejemplo,

sabemos que el sol sale por el este y se pone por el oeste, o que
el té de tilo tiene propiedades sedativas para las personas. Sin
embargo, esos conocimientos son de distinta naturaleza de los
que pueden tener sobre esos mismos hechos un astrónomo o
un médico. A los conocimientos de estos últimos se los califica
como “científicos”.
16
LUMI, G., Principios de teoría e ideología del derecho, Debate, Madrid, 1973,
p. 23.
La palabra “ciencia” deriva del vocablo latino “ciencia”

que en sentido amplio significa conocimiento, práctica, doc-
trina, erudición. En ésta su acepción más general, “ciencia”
es sinónimo de saber. En un sentido más acotado equivale a
“disciplina”, es decir a un conjunto de conocimientos sistema-
tizados sobre una materia.
Siguiendo a Barraco Aguirre, para caracterizar el conocimien-
to científico y para diferenciarlo del conocimiento vulgar, vamos
a distinguir, por una parte lo cognoscitivo en cuanto actividad, el
conocer; y por otro, los productos de esa actividad, que son los
conocimientos resultantes en nuestra mente, es decir los conoci-
mientos producidos gracias a esa actividad de conocer.
En cuanto actividad, el conocer científico es reflexivo, metódi-

co, causal y estructurante; como producto, el conocimiento cien-
tífico es universal, fundado y sistemático.
La ciencia como actividad es reflexiva o racional y metódi-

ca. Racional porque exige el uso de la razón y de una serie de
elementos básicos, como conceptos, hipótesis, definiciones, etc.
Es metódica porque es un conocer planificado de antemano, que
va siendo controlado mientras se lo realiza y que está sujeto a la
posterior comprobación. Las experiencias o los razonamientos
a través de los cuales se conoce son conducidos, controlados y
comprobables. El conocer vulgar, en cambio, es un conocer em-
pírico, basado en las vivencias o experiencias cotidianas y en el
sentido común; un saber no reflexivo, que surge de la vivencia
personal del sujeto que lo tiene.
Una segunda característica del conocer científico es su cau-
salidad: busca las causas de los fenómenos. No es un conocer
superficial como el vulgar, que sabe sin preguntarse por qué, sino
que es un conocer profundo, que pretende buscar las causas, para
explicar los efectos.
El conocer científico es también integrador, estructurante, no
desordenado como el vulgar. Es un conocer que organiza y reorgani-
za constantemente sus resultados, según un cierto orden o sistema.
El conocimiento científi co como producto, es universal,

como consecuencia de su carácter metódico. Tiene pretensión
de certeza objetiva, de validez universal, independiente del
sujeto que lo produjo, porque es demostrable de una persona a
otra, y por ser el resultado de una actividad cognoscitiva plani-
ficada, controlada y verificable.
Como producto de una actividad causal, el conocimiento
científico es también profundo, es decir basado en otros conoci-
mientos que le sirven de fundamento.
Y por ser un conocimiento estructurante, su resultado es
sistemático, o sea que cada nuevo conocimiento se integra en un
sistema, que tiene un orden interno lógicamente coherente. Los
conocimientos vulgares, por el contrario, son inciertos, o mejor
ciertos subjetivamente, superficiales y aislados o disociados.
La ciencia, en cuanto conocer y conocimientos científicos,
progresa formulando hipótesis menores y mayores que engloban
a varias de aquellas, y se llaman teorías; además de comprobar la
coherencia interna de su pensamiento y la adecuación y eficacia
de éste, respecto de la realidad externa que pretende aprehender,
procurando bucear en mayores profundidades construyendo mo-
delos explicativos, de lo que emerge más superficialmente, lo que
la lleva a efectuar distinciones prescindibles, no necesarias, en el
nivel de la mera apariencia.
En la actualidad, la ciencia cumple una importante función
de validación y legitimación del conocimiento y de las decisiones
basadas sobre él, resultando una importante fuente de poder y el
discurso dominante utilizado para juzgar cuándo ciertos hechos
o afirmaciones sobre hechos son “verdaderos” o no. El conocer
científico, como paradigma que determina la realidad o irrealidad
de los hechos, constituye en sí una manera de entender al mundo,
“la que como tal no es meramente descriptiva, explicativa y pre-
dictiva, sino además, potencialmente ideológica” 17.
17
LISTA, Carlos, Los paradigmas del análisis sociológico, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales; Universidad Nacional de Córdoba., Cba., 2000, p. 5.
6.1. Las disciplinas jurídicas integrales
En el párrafo anterior hemos señalado que “ciencia” es un

conocer reflexivo, metódico, causal y estructurante, que produce
conocimientos con pretensión de validez universal; fundados, o
sea afirmados en otros conocimientos; y sistematizados.
Existe una gran diversidad de disciplinas o ciencias que tie-
nen al derecho, o a algunos de sus aspectos, como objeto, y en
este sentido muy amplio podría hablarse de la existencia de una
multiplicidad de disciplinas, saberes o ciencias jurídicas. Esta
pluralidad de perspectivas surge también de la complejidad del
derecho como objeto, que requiere de enfoques multidisciplina-
rios e interdisciplinarios en su estudio.
El campo del derecho puede, y debe, ser abordado de diver-

sos modos y perspectivas: diacrónico (histórico), o sincrónico
(estático), o desde la óptica filosófica (filosofía jurídica), jurídica
(dogmática jurídica, teoría general del derecho), política (política
jurídica), sociológica (sociología del derecho), antropológica (an-
tropología jurídica), económica (análisis económico del derecho),
psicológico (psicología jurídica) 18. En un sentido más estricto,
como veremos, se denomina ciencia jurídica a aquella disciplina
que trata de conocer lo jurídico desde un punto de vista norma-
tivo, es decir, que tiene por finalidad la descripción del aspecto
normativo del derecho 19.
También en el mundo del derecho, y en relación a su conoci-

miento, se pueden distinguir tres niveles: uno, el primero, el del
derecho en sí, como conjunto de normas, órganos, instituciones,
etc.; un segundo: el de la ciencia o ciencias del derecho, que tie-
nen por objeto de estudio el anterior nivel, por ejemplo la histo-
18
PATTARO, Enrico, Filosofía del derecho. Derecho. Ciencia jurídica, Reus,
Madrid, 1980, p. 13.
19
CALSAMIGLIA, Albert, “Ciencia jurídica”, en GARZÓN VALDEZ, Ernesto y
LAPORTA, Francisco, El derecho y la justicia, Trotta, Madrid, 1996, p. 17.
ria del derecho, la sociología del derecho, la dogmática jurídica

con sus diversas ramas, como el derecho constitucional, civil,
laboral, etc. Un tercer nivel, el de la teoría de la ciencia jurídica,
que se ocupa de describir y proponer modelos de la(s) ciencia(s)
jurídica(s). Este nivel que tiene por objeto de estudio el segundo
nivel 20, se encuentra dentro de los temas de la filosofía jurídica.
Desde otra perspectiva, se afirma la existencia de dos tipos de

saberes sobre el derecho: unos que tienen como objeto al dere-
cho como objeto típico: estudian a “el derecho”, como por ejemplo
la sociología jurídica, la filosofía del derecho, la historia del dere-
cho, la teoría general del derecho. Las denominamos “disciplinas
o estudios jurídicos integrales”. Otro tipo de saber jurídico lo
constituyen los estudios que se realizan sobre el derecho positivo
vigente en un determinado país en un momento histórico deter-
minado. A este saber, que estudia entonces un objeto concreto
e individual, el derecho positivo vigente de un país y que, por lo
tanto, tiene un carácter eminentemente nacional, se lo denomina
“ciencia jurídica en sentido estricto”, o “dogmática jurídica”.
Al saber dogmático se lo divide conforme a los distintos

sectores objeto de regulación del derecho y surgen así las
llamadas “disciplinas jurídicas particulares” o “ramas del
derecho”, como el derecho civil, el derecho penal, el derecho
comercial, etc. O mejor: el derecho civil argentino, el derecho
penal argentino, el derecho comercial español, etc., denomi-
nación que refleja esta pluralidad y diversidad de los objetos
estudiados por la ciencia jurídica, constituidos por los ordena-
mientos jurídicos de los distintos países.
20
ATIENZA, Manuel, Introducción al derecho, Barcanova, Madrid, 1995, p.
222.
6.2. La ciencia jurídica en sentido estricto o dogmática jurídica
Se suelen utilizar para denominar al conocimiento científico

sobre el derecho expresiones diversas como “ciencia jurídica”, o
“doctrina”, “jurisprudencia” o “dogmática jurídica”, entre otras.
La ciencia jurídica estudia, como ya hemos observado, un objeto
cultural concreto e individual: el derecho positivo de un país, por
ejemplo el derecho argentino 21. Le interesa estudiar objetos que
son, en sí mismos, concretos e individuales, no se preocupa
por “el” derecho como objeto concreto-típico, objeto de la teo-
ría general del derecho, sino un determinado derecho positivo
(de positum: lo puesto), es decir, el ordenamiento jurídico de
un determinado país, elaborado por los hombres e impuesto
por la autoridad social de esa sociedad. Las ciencias pueden
ser generalizantes o individualizantes; la ciencia estrictamente
jurídica, la dogmática jurídica, es una ciencia individualizan-
te, porque estudia un ordenamiento jurídico determinado y,
dentro de él, investiga las normas genéricas e individuales que
lo integran y caracterizan.
En una primera aproximación, el derecho como ciencia es

aquel saber que trata de describir el derecho positivo de una
determinada sociedad. Las actividades que realiza el jurista o
científico del derecho son la interpretación, la integración y la
sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para
contribuir a su correcta aplicación.
Interpretar es desentrañar el sentido y alcance de una norma.

El sentido de una norma es lo que manda, por qué y para qué lo
hace. El alcance es a quién se manda. El modo de determinar a
quién se manda se puede dar de muchas formas. Se puede decir
todos los que habitan en tal lugar; un modo espacial de determi-
narlo. Se puede decir: todos los que se encuentran en tal situa-
21
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, Lecciones de Introducción al Derecho II. Derecho
y conducta, Foja Cero, Cba., 1989, p. 36.
ción, todos los que mataron, todos los que saquearon; todos los
que están en esa situación. Se puede decir: el de tal y tal época, y
estamos haciendo una determinación de tipo temporal. Aunque
la determinación sea espacial, de situación o temporal, en defini-
tiva, en último término, lo que la ley o norma jurídica pretende
determinar es la persona a la cual afecta; lo que está mandando,
y a quién lo está mandando.
Integrar consiste en completar, llenar las lagunas de ese or-
denamiento; completar los vacíos que puedan existir dentro del
ordenamiento. Puede ocurrir que en el ordenamiento haya situa-
ciones no previstas en él; hace falta entonces, completarlas.
Sistematizar es ordenar de acuerdo con ciertos criterios lógi-
cos los conocimientos sobre las normas jurídicas, uno de cuyos
productos son las distintas ramas del derecho. Estas tres activi-
dades que realiza el jurista tienen como fin contribuir a la aplica-
ción del derecho, actividad que consiste en la individualización
de las normas generales y típicas para el caso concreto y singular.
Con el caso concreto lo que hace el aplicador es resolverlo. Por lo
tanto, aplicar el derecho es resolver casos concretos, utilizando
normas típicas. Los casos concretos son individuales y concretos,
y las normas son generales y típicas; por lo tanto, lo que hay que
hacer es resolver los casos concretos a través de la individualiza-
ción de la ley, que es norma general y típica 22.
El carácter científico de la ciencia jurídica dogmática ha
resultado, y resulta aún hoy, problemático. Un primer obstácu-
lo lo constituyen la ambigüedad, la vaguedad y la fuerza emo-
tiva de la expresión “ciencia jurídica”. Otro, viene dado por
la pluralidad de concepciones existentes provenientes de las
distintas escuelas jurídicas, cada una con objetos y problemas
distintos. Otra dificultad resulta de las críticas formuladas con-
tra la cientificidad de la ciencia jurídica, lo que ha generado
un gasto importante de energía de los juristas para defender su
22
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, Lecciones de Introducción del Derecho II,
Advocatus, 1989, p. 17.
status científico, en detrimento de la profundización y desarro-

llo de sus propios conocimientos 23.
La ciencia jurídica moderna nace en el siglo XIX a partir de
la Escuela de la Exégesis, en Francia, de la Escuela Histórica, en
Alemania, y de la Escuela Analítica, en Inglaterra que, cada una
con sus propias características, han sentado los fundamentos
sobre los cuales la ciencia del derecho se ha desarrollado hasta
la actualidad. Estas tres escuelas difieren entre sí en muchos
aspectos, pero tienen también un punto central en común: su ob-
jeto es el derecho positivo, es decir el derecho creado, el derecho
“puesto” para regir en un determinado país y momento histórico.
La dogmática jurídica, a través de sus distintas ramas, cumple

tres tipos de funciones sociales: una cognoscitiva, otra prescripti-
va y, en tercer lugar, una función ideológica.
La función social más importante de la dogmática jurídica es

la cognoscitiva o de descripción del derecho positivo, tarea que
realiza: determinando las normas vigentes, asignando significado
a esas normas y mostrando las consecuencias de las diferentes
interpretaciones posibles, y sistematizándolas, mediante el reem-
plazo de conjuntos de esas normas, por principios más generales
y equivalentes 24. Por todo ello, constituye un saber teórico que no
se limita a reproducir el contenido de las normas jurídicas, sino
que construye categorías abstractas y principios que permiten
comprender la diversidad del derecho en un esquema unitario.
Ese saber de la ciencia jurídica dogmática y sus ramas, monopo-
liza la trasmisión de los conocimientos jurídicos, constituyendo
la columna vertebral de la enseñanza del derecho en las carreras
de abogacía de nuestras universidades 25.
23
CALSAMIGLIA, Albert, “Ciencia jurídica”, en GARZÓN VALDEZ, Ernesto y
LAPORTA, Francisco, El derecho y la justicia, Trotta, Madrid, 1996, p. 19.
24
NINO, Carlos, Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Astrea, Bs. As.,
1984, ps. 342-343.
25
CALSAMIGLIA, Alberto, op. cit., p. 130.
Sin embargo, la dogmática jurídica no se limita a esa tarea

de abstracción y construcción de categorías y principios, sino
que estos y aquellos son elementos que servirán para interpretar
las normas jurídicas positivas, e incluso para reformularlas. La
función prescriptiva de la dogmática, de modificación y de refor-
mulación del derecho positivo es realizada por los juristas, como
si dicha actividad fuera meramente cognoscitiva o descriptiva.
El jurista cumple en este sentido una actividad creativa, y no
meramente descriptiva y reproductiva, respecto a los materiales
normativos proporcionados por los legisladores. En toda la acti-
vidad de la dogmática jurídica se presenta este carácter híbrido
de descripción y prescripción.
Finalmente, la dogmática jurídica cumple una función ideo-
lógica porque intenta ocultar ese carácter prescriptivo. Pero no
sólo es ideológica en este sentido, también lo es porque desem-
peña la labor de defender algunos valores socialmente impor-
tantes, como la seguridad jurídica. La dogmática se opone a la
inseguridad que crea la ambigüedad del lenguaje del legislador,
construyendo criterios racionales integrados en una teoría para
la resolución de los casos dudosos. La seguridad ofrecida por el
saber jurídico dogmático no es una seguridad literal, sino racio-
nal, ya que permite apartarse del texto de la norma, para que sus
resultados sean más justos, equitativos y eficientes 26.
6.3. La sistematización del derecho como actividad de la ciencia

jurídica: las ramas del derecho.
El derecho como ordenamiento que rige la convivencia en-

tre los miembros de una determinada sociedad, constituye una
estructura o totalidad de normas de distintos tipos y contenidos,
relacionadas e interdependientes. No obstante presentársenos
como una unidad, como un único árbol, observamos que de su
26
CALSAMIGLIA, Alberto, op. cit., p. 140.
tronco común se desprende una pluralidad de ramas, consti-

tuidas por grupos o conjuntos de normas jurídicas –sus hojas–,
siguiendo el parangón que, por referirse a un sector individua-
lizado de la vida social, y por fundarse en principios comunes
que le dan unidad y coherencia interna, dan lugar a las llamadas
“ramas del derecho” 27.
La expresión “rama del derecho”, igual que la palabra “de-
recho”, puede ser entendida como “objeto” y como “ciencia”.
Como objeto “rama del derecho” designa el conjunto de normas
que regulan un determinado sector de la vida social, y como cien-
cia, nombra al estudio de esas normas.
Hemos visto que la ciencia jurídica en sentido estricto, tam-
bién llamada “dogmática jurídica”, desarrolla tres actividades en
su tarea de conocer el derecho: la interpretación, la integración
y la sistematización de los materiales normativos para contribuir
a su correcta aplicación. Hemos definido a la sistematización
del derecho como la tarea de ordenar y clasificar a los materiales
normativos conforme a criterios racionales y lógicos. Producto de
esta tarea de sistematización de las normas jurídicas es la división
del derecho en ramas o disciplinas jurídicas particulares.
En los sistemas jurídicos de la antigüedad, particularmente
en el derecho romano, observamos que los cuerpos legales son
generales, es decir, que la elaboración de normas no aparece es-
pecializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso
de la división del derecho en ramas, a partir de la división en
derecho civil y derecho canónico, que luego se profundiza en
la Edad Moderna, y que en nuestros tiempos tiende a una gran
diversificación 28. Uno de los fenómenos que ha contribuido parti-
cularmente a la especialización del derecho es la codificación, es
decir la recopilación sistemática de normas de una determinada
materia. Esta especialización se manifiesta también, por razones
de división del trabajo, en la organización de los tribunales, en
27
LATORRE, Angel, Introducción al derecho, Ariel, Madrid, 1985, p. 155.
28
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo, Introducción al derecho, 10ª
ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 300.
la literatura jurídica y en la enseñanza del derecho. A cada rama

tiende a corresponderle un código o un conjunto de normas afi-
nes y también los correspondientes tribunales, obras jurídicas
especializadas y asignaturas universitarias.
De autonomía, que no significa independencia de una rama
del derecho, podemos hablar en tres sentidos: científico y didác-
tico, jurídico y legislativo 29. El primero se da cuando el estudio
de una rama puede constituirse en una materia especial de inves-
tigación y de enseñanza. Con autonomía jurídica se denomina al
hecho de que las normas que regulan un sector determinado de la
vida social, presenten rasgos peculiares y principios distintivos
y, finalmente, con autonomía legislativa se hace referencia a la
existencia para dicha materia, de un cuerpo de normas separado,
es decir de un código o grupos de normas diferenciado que la
regulen 30. No siempre estos tres sentidos de autonomía pueden
predicarse de todas las ramas que regulan un determinado sector
de la realidad, si bien normalmente la autonomía jurídica de una
rama termina imponiendo su autonomía en el ámbito legislativo,
científico y didáctico. Sin embargo, esta autonomía de las distin-
tas ramas del derecho es siempre relativa porque todas presentan
un objeto, es decir el conjunto de normas, y los métodos jurídi-
cos utilizados para estudiarlas, son sustancialmente uniformes,
y también porque la influencia y la interrelación en la doctrina
y en práctica jurídica es habitual e inevitable 31. Hoy existe una
tendencia, no aconsejable, a la creación de nuevas ramas con la
consiguiente parcelización y fragmentación del derecho.
A su vez, dentro de cada rama del derecho encontramos con-
juntos de normas creadas para regular la satisfacción de ciertos inte-
reses públicos o privados. En este sentido, se denomina institución
a cada una de las materias reguladas por una determinada rama del
derecho. Por ejemplo, dentro del derecho civil encontramos la insti-
29
RICHARD, Efraín, Derecho comercial I, Facultad de Ciencias Económicas
(Universidad Nacional de Córdoba), Cba., 1977, p 14.
30
F ONTANARROSA , Rodolfo, Derecho comercial argentino, Zavalía, Bs.
As., p. 28.
31
LATORRE, Angel, op. cit., p. 155.
tución de la familia, de la responsabilidad parental, del contrato de

compraventa, de la propiedad, de las sucesiones, etcétera.
La división del derecho en ramas repercute también en la sepa-
ración de la competencia de los tribunales en fueros: civil, penal,
laboral, etcétera, en la especialización profesional de los abogados:
civilistas, comercialistas, laboralistas, penalistas, etcétera; y en la
distribución de las asignaturas en la enseñanza del derecho: dere-
cho civil, derecho penal, derecho comercial, etcétera.
6.4. Los criterios de sistematización de las ramas del derecho
Existen distintos criterios para sistematizar los materiales

normativos que integran el derecho. Entre ellos se destacan tradi-
cionalmente las distinciones entre: a) derecho nacional y derecho
internacional, b) derecho público y derecho privado, y c) derecho
sustantivo o de fondo y derecho adjetivo o de forma.
a. El derecho nacional y el derecho internacional
Según el ámbito espacial de validez de las normas jurídicas,

podemos dividir al derecho en derecho nacional e internacional.
A ambos se los clasifica a su vez en público y privado.
Se denomina derecho nacional al que regula las conductas de

los integrantes de una comunidad política o país, dentro de los
límites de su territorio. Así podemos hablar de derecho argentino,
derecho uruguayo, derecho español, etcétera.
El derecho internacional público es el que regula las relaciones
de los Estados entre sí, y con las organizaciones internacionales
como las Naciones Unidas, o la Organización de Estados America-
nos. El derecho internacional privado es el que prescribe cuál será
la norma aplicable a las personas en tanto y en cuanto se trasladan
o constituyan relaciones jurídicas que pueden estar regidas por más
de una norma con diferente ámbito espacial de validez, por pertene-

cer a ordenamientos jurídicos de distintos países.
Una rama especial del derecho internacional la constituye
hoy el llamado derecho comunitario, o derecho de la integración,
que surge a partir de los fenómenos de integración económica
o política entre grupos de países, generalmente pertenecientes
a una misma región geográfica. Ejemplos son las normas de la
Unión Europea, y del Mercosur.
b. El derecho público y el derecho privado

Este criterio de clasificación de las ramas del derecho, según
el ámbito material de validez de las normas jurídicas, es el que
más arraigo tiene en la tradición histórica de la ciencia jurídica.
Sin embargo, y a pesar de ello, la distinción entre normas de de-
recho público, y normas de derecho privado, no está exenta de
dificultades e imprecisiones.
Se destacan entre los numerosos criterios históricos de dis-
tinción del derecho público y el derecho privado los siguientes:
a) “por razón de la utilidad o del interés” (utilidad o interés
social o particular), por razón de la naturaleza (según normas
de organización o de comportamiento), por razón del sujeto (in-
tervención de un órgano público o sólo la intervención de par-
ticulares), principio de regulación (principio de comunidad
o de individualización), de la tutela (defensa de oficio o de la
iniciativa privada), de la patrimonialidad (según contengan
derechos económicos o no económicos), de la coacción (según
sean normas taxativas o dispositivas), según la posición de los
sujetos de la relación jurídica (relación de supraordinación a
subordinación o de coordinación). Ninguno de estos criterios
es absolutamente satisfactorio para fundamentar la tradicional
distinción entre normas de derecho público y normas de dere-
cho privado. Y de algún modo son complementarios 32.
32
SORIANO, R., op. cit., p. 71.
Más allá del criterio que se adopte para fundamentar la dis-

tinción, no debemos perder de vista que ésta tiene un carácter
metodológico, y se justifica en función de la utilidad que pueda
brindar para comprender o analizar al derecho. Esta sistematiza-
ción que realiza la doctrina no debe confundirse con la que pueda
realizar el legislador al atribuir a ciertas normas el carácter de
normas de orden público o de orden privado, que constituye un
criterio de diferenciación de normas basada en la autonomía de
la voluntad de sus destinatarios. En las normas de orden público
son aquellas dirigidas a proteger intereses de una particular im-
portancia y que por lo tanto están sustraídas del acuerdo de vo-
luntad contrario entre los particulares involucrados. Por ejemplo,
aunque si ambos contrayentes estuvieren de acuerdo en contraer
matrimonio sólo conforme a los ritos y formas de su religión, di-
cho matrimonio, en el estado actual de la cuestión, no sería válido
para el derecho, porque las normas que regulan el matrimonio
son de orden público, y no pueden ser derogadas por sus destina-
tarios. Las normas de orden privado son aquellas que pueden ser
dejadas de lado a partir de la voluntad conforme de los particu-
lares involucrados en la relación jurídica. Por ejemplo, y en este
sentido, la norma que regula la compraventa mercantil, estable-
ciendo que el vendedor debe poner la cosa vendida a disposición
del comprador dentro de las veinticuatro horas de celebrado el
contrato 33 es de orden privado, ya que los particulares pueden
apartarse de sus preceptos, estableciendo en el contrato otro mo-
mento para la entrega de la cosa vendida. Este artículo cumple
una función supletoria a la voluntad de sus destinatarios. Sólo
se aplica cuando los particulares no han regulado este aspecto de
la compraventa. Tanto en las ramas del derecho público como en
las ramas del derecho privado encontramos normas a las cuales el
legislador le ha atribuido el carácter de normas de orden público.
33
Código Civil y Comercial, art. 1147.
c. El derecho sustantivo y el derecho procesal

Otra tradicional clasificación de las normas jurídicas es la que
distingue en normas de derecho sustantivo o material y normas
de derecho adjetivo o procesal. El derecho sustantivo, también
llamado derecho material o de fondo, es el que regula las relacio-
nes entre los particulares regulando sus derechos y obligaciones
recíprocas y correlativas. Por ejemplo, las normas civiles y co-
merciales, son generalmente derecho sustantivo o de fondo Se
denomina derecho adjetivo, procesal, o de forma a las normas que
regulan los procesos a través de las cuales los particulares pue-
den reclamar ante los órganos del Estado, en particular el Poder
Judicial, el reconocimiento y la efectivización de los derechos
otorgados por el derecho sustantivo o de fondo. El derecho pro-
cesal constituye la rama paradigmática de este tipo de derecho.
No obstante ello, existen normas adjetivas, no sólo en los códigos
o leyes de procedimiento, sino también en los códigos y leyes
complementarias civiles, comerciales, laborales, etcétera.
La clasificación de las ramas del derecho según los criterios
tradicionales es la siguiente:
Sin embargo, existen autores que introducen una nueva ca-

tegoría de ramas del derecho para ubicar aquellas que se en-
cuentran en una situación, de algún modo, intermedia entre el
derecho público y el derecho privado. A esta categoría se la de-
nomina derecho social, donde ubican al derecho del trabajo y la

seguridad social, y al derecho ambiental 34, entre otras.
34
ALVAREZ LEDESMA, Mario, Introducción al derecho, McGraw-Hill, México,
1996, p. 140.
CAPITULO II
UNA VISION INTEGRADA DEL DERECHO: LOS

FUNDAMENTOS DEL DERECHO
Como hemos expuesto en el Capítulo I, nos proponemos in-

troducirnos al derecho en forma integrada e integral. Para ello, en
primer lugar, en la búsqueda de esa visión integrada del derecho,
debemos analizar sus basamentos profundos, es decir aquellos ci-
mientos sobre los cuales se construye lo jurídico. Nos encontramos
con tres clases de fundamentos: el medial, el material y el motor.
El fundamento medial hace referencia al medio, no enten-
dido como instrumento, sino como el ámbito en el cual se da el
derecho. El ámbito en el que vamos a encontrar el derecho es lo
social y lo grupal. Los hombres interactúan, construyen relacio-
nes entre ellos, con las cuales van tejiendo la trama de lo social.
A partir de estas relaciones, los hombres se van agrupando para
lograr ciertos fines y así nacen los distintos grupos en la sociedad.
La materia con la cual trabaja el derecho, su fundamento ma-
terial, es el hombre y su conducta. El derecho regula la conducta
del hombre, en cuanto actividad típicamente humana, es decir
actividad libre y conducida, orientada a fines. El derecho regula
vinculando las conductas de los seres humanos, que conviven en
grupos y sociedades.
Finalmente, el fundamento motor hace referencia al poder y a
los valores en cuanto ponen en movimiento al derecho. De algún
modo podríamos decir que lo jurídico en la sociedad se mueve
empujado por el poder y atraído por los valores.
1. El hombre y su conducta como fundamento material del derecho
1.1. Las ideas del hombre en la historia
Max Scheler (1875-1928), filósofo alemán perteneciente a la

escuela fenomenológica, en su libro La idea del hombre y la his-
toria, señala que en ninguna época han sido las opiniones sobre la
esencia y el origen del hombre más inciertas, imprecisas y múlti-
ples que en nuestro tiempo. El hombre a lo largo de la historia se
ha ido contemplando, y elaborando diversas teorías antropológi-
cas, con una dirección fundamental: la creciente exaltación de la
conciencia de sí mismo.
Desde el mundo primitivo donde el hombre se concibe como
parte de una unidad que lo enlaza con todo lo viviente, en una
gran democracia de todo lo existente, pasando por la cultura
griega, donde aparece la razón como algo específico y propio que
lo diferencia del resto de la naturaleza, y el cristianismo, donde
aparece la idea de Dios que se hace hombre y el hombre como hijo
de Dios, se llega a la Modernidad, donde el hombre, cada hombre
es un pequeño Dios.
En este camino de una creciente toma de conciencia del

ser humano de sí mismo podemos distinguir, siguiendo a Max
Scheler, tres ideas clásicas de hombre: a) la concepción judeo-
cristiana, b) la concepción del homo sapiens y c) la concepción
del homo faber.
a. La concepción deísta o judeocristiana.

La concepción judeocristiana no es un producto de la filo-
sofía y de la ciencia, sino que proviene de la fe religiosa, y en
especial del mito de la creación contenido en el Génesis, uno de
los libros del Antiguo Testamento.
Esta concepción mítica sostiene que:
a) El hombre ha sido creado, en cuerpo y alma, por un Dios

personal, que lo ha hecho a su imagen y semejanza.
b) Todos los hombres descienden de una pareja primitiva,
que se hallaba en un estado original paradisíaco, donde
todo les era dado.
c) Dios entrega al hombre el dominio de todos los seres de
la naturaleza, y por ello, el ser humano ocupa un lugar
privilegiado en la creación.
d) El hombre peca, y con el pecado se produce su caída,
perdiendo el paraíso y con él, la inmortalidad.
e) El ser humano es redimido por Cristo, Dios-hombre, resta-
bleciéndose de este modo la relación de filiación con Dios.
f) A imagen del Dios, Uno y Trino de los cristianos, tres Per-
sonas, el Padre, el Hijo, Jesucristo y el Espíritu Santo, y un
único Dios, el hombre es un ser personal y social. Todos
los hombres y cada uno de ellos, son personas, es decir se-
res únicos e irrepetibles. El hombre es un ser personal, es
decir un ser único e irrepetible, reflejo de la Trinidad de
Dios, está llamado a ser Uno, es decir sociedad, humani-
dad. La socialidad del hombre es expresión de la unidad
del Dios de los cristianos.
g) La idea del hombre, como pecador, es decir ser libre, que
puede violar la ley que le es impuesta por Dios, funda-
menta la posibilidad del derecho, ya que si no tuviera
posibilidad de pecar, no tendría razón de ser la regulación
de su conducta.
h) El hombre perfecto para esta concepción judeocristiana,
es el santo, es decir el que cumple con las normas que
Dios le impone, que no peca.
b. La concepción del homo sapiens

La concepción del homo sapiens es la idea que surge en la
Grecia Antigua, que abre una brecha entre el hombre y la anima-
lidad.
El ser humano tiene un agente específico, la razón, que lo va

a diferenciar esencialmente del resto de los seres de la creación.
Esta facultad le permite al hombre conocer a la divinidad, al mun-
do y a sí mismo, dar sentido y contenido moral a su obrar, y trans-
formar la naturaleza, produciendo artefactos, mediante la técnica.
Para esta concepción la perfección del hombre consiste en
la perfección de la razón y el modelo de ser humano es el sabio.
La razón humana, para los griegos, participa de la razón
divina que posee la fuerza de las ideas y que ordena en forma
constante el mundo.
Esta idea clásica se difunde en la filosofía occidental, desde
Sócrates hasta Hegel, incluyendo a pensadores como Platón,
Aristóteles, Descartes y Kant.
c. La concepción del homo faber

Esta idea sostenida por las teorías naturalistas, pragmatistas
y positivistas, parte negando una facultad racional separada, es-
pecífica del hombre y afirma que entre el hombre y el animal sólo
hay diferencias de grados y no de esencias.
En todos los seres vivos, y el hombre es uno de ellos, actúan
las mismas fuerzas y leyes, sólo que en el ser humano las conse-
cuencias son más complejas. El hombre es en primer término un
ser instintivo, un ser vivo especialmente desarrollado.
Todo el espíritu, para estas teorías, ha de comprenderse por
los instintos y sensaciones. La razón, la voluntad, los valores, el
amor, la cultura representan una evolución y perfección de la
inteligencia técnica que ya encontramos en los animales supe-
riores, y que tiene por fin la satisfacción de los mismos instintos
fundamentales.
Para estas concepciones, el hombre es o un animal de señales,
poseedor de un idioma, o un animal de instrumentos, o un ser
cerebral, es decir, que consume mucha más energía en el cerebro
que los demás animales. Pero todo ello no es propio o específico
del hombre, ya que se encuentra en forma rudimentaria en los
animales superiores.
En el hombre existen tres potencias instintivas fundamenta-

les: a) de reproducción, b) de crecimiento y poderío y c) de nutri-
ción. Las concepciones de la historia correspondientes a esta idea
naturalista del hombre podrán adoptar formas distintas, según se
otorgue primacía a uno de esos tres instintos.
Y a cada una de estas formas de concebirse el hombre a sí
mismo le corresponde una forma de concebir la historia humana
y el derecho.
El estudio del hombre se enriquece, al igual que el análisis
del derecho y de las demás realidades que integran el universo,
si es realizado de un modo integrado dentro de la realidad total e
integrando a su vez todas las partes que constituyen cada una de
esas realidades en particular. Debemos efectuar una doble inte-
gración: hacia lo externo y hacia lo interno. La integración hacia
lo externo, hacia fuera, incluye las relaciones del hombre con el
resto de la realidad; la integración hacia lo interno, hacia adentro,
comprende sus diversas partes o aspectos. Todo se presenta como
una parte de un todo mayor y que todo se presenta como una serie
de partes menores.
Existe una relación inescindible entre el hombre, la sociedad
y el derecho. El derecho se comprende sólo a partir de un ser hu-
mano que posee determinadas características, y que entra en rela-
ción con los otros hombres en lo social y lo grupal. Sin hombre no
habría sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habría derecho 35.
1.2. Una visión integral del hombre
Si queremos obtener una visión integral del hombre, debemos

analizarlo desde una perspectiva multidimensional, es decir abar-
cando sus múltiples dimensiones. En esta modalidad de análisis,
encontramos en el ser humano las siguientes dimensiones: la
biológica, la intelectiva, la conductiva, la personal, la ética, la
social, la cultural y la histórica.
35
BARRACO AGUIRRE, R., Lecciones de Introducción al derecho. El derecho
como integridad, p. 106.
a. El hombre como ser biológico.

El hombre es un ser biológico, es decir un ser vivo 36, que se
manifiesta como unidad consciente de todo lo que existe en el
universo 37. Esta unidad constitutiva del hombre está integrada,
por tres elementos: la personalidad, la psiquis y el cuerpo. La
psiquis como sistema de instrumentos naturales, es la que hace
posible el operar interior, es decir el actuar del hombre que se
realiza en el mundo interno y que produce instrumentos cul-
turales interiores, como son los pensamientos, las decisiones,
etc. El cuerpo humano como sistema de instrumentos naturales,
posibilita el operar exterior, la actuación en el mundo externo,
y la producción de instrumentos culturales exteriores, como un
martillo, una computadora, etcétera 38.
El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensi-
tiva y vegetativa 39. De este modo, en cada hombre está presente
todo el universo, la materia inerte, con sus átomos y moléculas
40
, la materia viva con sus células, con su funcionamiento vegeta-
tivo, también está presente la vida sensitiva, la vida animal y la
vida intelectiva. Cada uno de nosotros se presenta como una uni-
dad, en la cual los diversos aspectos están presentes y nosotros
tenemos conciencia de ello 41. Esta conciencia de nuestra propia
36
La vida es algo que caracteriza a los animales, a los vegetales y a otros
organismos desde las algas unicelulares, hasta las plantas y animales
superiores, y que se manifiesta en una serie de cambios que los seres vivos
realizan durante su crecimiento, su reproducción y en su adaptación al
medio ambiente.
37
BARRACO AGUIRRE, R., Lecciones de Introducción al derecho. El derecho como
integridad, p. 102.
38
BARRACO AGUIRRE, R., La alternativa educativa, p. 93.
39
integridad, p. 107.
40
Por debajo de la vida vegetativa, el hombre se encuentra compuesto por
millones de células, que son las unidades de vida, pero cada célula a su vez,
está constituida por moléculas y átomos.
41
integridad, p. 105.
naturaleza es algo propio y particular del hombre y que nos va a

diferenciar del resto de los seres vivos.
b. El hombre como ser intelectivo

El hombre se nos presenta concretamente como una entidad
que funciona basada en una vida fundamentalmente intelectiva.
En este sentido el hombre aparece como un ser pensante, capaz de
formular ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. Los con-
ceptos o ideas son representaciones intelectuales que el hombre
realiza sobre las cosas materiales e inmateriales que constituyen
su mundo, los juicios no son otra cosa que la vinculación de esas
ideas o conceptos que previamente ha formulado y, finalmente,
los razonamientos que son la hilvanación o vinculación entre las
relaciones que previamente ha establecido en los juicios 42.
Los animales también tienen inteligencia, incluso inteligen-
cia práctica. Pueden utilizar un palo para atraer una banana que
se encuentra fuera de su jaula, pero el problema es saber si piensa.
El animal puede poseer inteligencia práctica pero no piensa en
el sentido de la formulación de ideas o conceptos y a partir de
éstas elaborar juicios o razonamientos. Los animales desarrollan
su inteligencia práctica a partir de imágenes, que se encuentran
en el campo de lo sensitivo, no de lo intelectivo, que vinculan y
asocian. Los animales no tienen conceptos, ni juicios, ni razona-
mientos, sólo imágenes, representaciones sensibles, percepcio-
nes y sus vinculaciones 43.
c. El hombre como ser conductivo

Detrás de la conducta del hombre que, como veremos, es la
actividad que lo va distinguir de los otros seres vivos, hay una
42
integridad, p. 104.
43
integridad, p. 107.
capacidad de conducción que, siguiendo a Barraco Aguirre, de-

signamos como personalidad. La personalidad es un yo que con-
duce, un yo en un sentido subjetivo, un yo sujeto. Es capacidad
operativa, capacidad de operar. La capacidad de conducción es
inicialmente una mera potencialidad que va desarrollándose a lo
largo de su vida. Esta capacidad de conducción es desarrollable,
perfectible y actualizable 44.
El hombre actúa siendo dueño de sus propios actos. Puede
actuar y actúa, es decir que tiene en el primer caso una actuación
potencial y el segundo una actuación actual.
La capacidad de conducción se desarrolla operando 45. Esta
capacidad operativa tiene una doble orientación: hacia adentro y
hacia fuera. Cuando la capacidad de operar se orienta hacia aden-
tro, tenemos la que denominamos operatividad interior, como
posibilidad de actuar en la interioridad, a la capacidad de operar
hacia fuera, la designa como la operatividad exterior, como posi-
bilidad de actuar en la exterioridad del hombre. El resultado del
operar es la conducta.
La conducta es la actividad típicamente humana. Los hom-
bres realizan conductas, y esto los diferencia en forma esencial de
los otros seres vivos, y también de los animales. La conducta es la
actividad del hombre que está dirigida a fines y orientada por la
realización de determinados valores.
La conducta humana se nos presenta como concatena-
ción de fines y medios. El hombre decide el fin y luego el
medio para lograrlo, para luego ejecutar ese medio a efectos
de realizar dicho fin.
El fin es siempre un efecto querido, buscado por el sujeto con
su conducta. La conducta, es una las causas que producen un
determinado resultado. El hombre continuamente decide sobre
fines y medios. El hombre con su actuación produce resultados.
44
Idem.
45
Idem.
Las relaciones entre fines y medios son relaciones de cau-

salidad, que se dan entre actos sucesivos, es decir en una vi-
sión dinámica de la realidad, como concatenación de sucesivas
unidades procesales o sucesos. Producido un hecho, la causa,
ésta produce otro hecho: el efecto o consecuencia. Dada una
determinada causa se va a dar un efecto. Si queremos ese efecto
debemos poner la causa.
En el desarrollo de la actividad típicamente humana, es
decir de la conducta, en primer lugar, podemos distinguir entre
fines debidos y fines producidos. Entre los fines debidos, que
pertenecen al campo del deber ser, distinguimos entre el fin
exigido y el fin decidido. Entre los fines producidos, que los
encontramos en el ámbito del ser, diferenciamos el fin perse-
guido y el fin resultante.
El fin exigido, lo es en función de las circunstancias o de la
naturaleza de las cosas, y supone un acto de conocimiento, un
acto de conocimiento estimativo. El fin decidido, es el fin pro-
puesto, asumido por el sujeto de la acción, y supone un acto de
conocimiento y un acto de decisión. El fin perseguido es el que
se está buscando a través de la conducta durante la acción. El
fin resultante es el resultado o producto que tenemos cuando el
sujeto termina la acción.
La conducta es el medio para el logro de los fines propues-
tos por el sujeto de la acción. Distinguimos también respecto a
las conductas, como para los fines, entre conductas debidas y
conductas producidas. Las conductas debidas, que pertenecen al
campo del deber ser, pueden ser clasificadas en conductas exigi-
das y conductas decididas. La conducta exigida, lo es en función
de los fines. La conducta exigida, en función del fin exigido por la
situación o la naturaleza de las cosas, es una conducta éticamente
exigida. La conducta exigida, en función del fin decidido por el
sujeto que realiza la acción, es una conducta exigida técnicamen-
te. Entre las conductas producidas, que pertenecen al campo del
ser, podemos distinguir entre conductas en ejecución y conducta
ejecutada. La conducta en ejecución es la realizada mientras el
acto se está realizando. La conducta ejecutada es la que obtene-
mos cuando el acto ya se realizó.
d. El hombre como ser que utiliza herramientas

El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como
medios para el logro de sus fines propuestos. Sin embargo, el
hombre no sólo elabora productos que luego utiliza como instru-
mentos, sino que nace ya con instrumentos potenciales, como la
inteligencia, la mano, etcétera 46.
El hombre trabaja el material que le provee la naturaleza no
sólo directamente, sino también a través de herramientas que
el mismo ha creado. Al actuar el hombre pone en movimiento
una cadena instrumental. Por ejemplo, entre mi conducción y la
mano como instrumento, hay muchos instrumentos intermedios
concatenados 47.
La conducta es la actividad de un instrumento, no de la per-
sonalidad. Lo único que no es instrumento es la capacidad inicial
de conducción. La conducción sólo se realiza efectivamente en el
acto de mover un instrumento 48.
Podemos distinguir entre instrumentos interiores y exterio-
res. Los instrumentos interiores son la capacidad cognoscitiva,
y componen nuestra interioridad. Los instrumentos exteriores
son los que nos permiten operar hacia fuera y conforman nuestra
exterioridad. A su vez, los instrumentos exteriores pueden ser
pasivos –los sentidos–, que nos permiten impresionarnos, y acti-
vos –las manos–, que nos permiten expresarnos 49.
El derecho, en su aspecto normativo e institucional, constituye

uno de los instrumentos intelectuales e institucionales, que el
hombre ha creado con el objeto de lograr la paz, la justicia, la
igualdad en su convivencia con los otros hombres.
46
BARRACO AGUIRRE, R., La alternativa educativa, Córdoba, 1975, p. 36.
47
BARRACO AGUIRRE, R., op. cit., p. 36 y ss.
48
Idem.
49
Idem.
e. El hombre como ser ético

El hombre es un ser esencialmente diferente respecto a todos
los seres animados e inanimados, no sólo desde un punto de vista
espiritual, sino también, incluso, desde un punto de vista corpo-
ral y biológico.
El hombre, a diferencia de los animales, no puede desarro-
llar espontáneamente su vida, a partir de sus instintos, de modo
que necesita crear su propia vida, y por lo tanto debe definir su
existencia y autodeterminarse, a partir de dos facultades que le
son propias: la inteligencia racional y la voluntad libre. Estas
facultades, a su vez, le posibilitan construir, reformar o destruir
su propio mundo 50. El hombre tiene también capacidad de per-
feccionamiento y de superación.
Como ya hemos analizado, el hombre –de frente a una si-
tuación–, no encuentra, al carecer de instintos seguros en su ser
biológico, una respuesta adecuada e inmediata que determine
un obrar único y mecánico. Por ello debe analizar desde su inte-
ligencia racional las diversas alternativas de actuación, y puede
elegir libremente una de ellas, para realizarla. La elección de esta
alternativa debe ser justificada, dándole de este modo un sentido
o valor a su obrar. Todo acto del hombre debe ser justificado para
ser plenamente humano. De la elección de la alternativa y de su
justificación va surgir el carácter moral o inmoral de la conducta.
Por esto, la conciencia moral constituye otra de las dimen-
siones fundamentales del hombre, ya que le permite elaborar un
juicio moral sobre su conducta. La conciencia moral, a partir de la
cual se genera la aprobación de las conductas del hombre, presen-
ta dos aspectos: es conocimiento y es acto. La conciencia moral
como conocimiento le permite intuir los principios morales ge-
nerales –el bien, la justicia, etc.–. Estos principios generales son
aplicados a cada situación en particular a través de la conciencia
50
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Introducción al derecho, Abaco, Bs. As., 1982, p.
301.
moral como acto, que funciona antes del actuar, iluminándolo, y

luego de la conducta, aprobando o no lo realizado 51.
El hombre, a través de su inteligencia y su conciencia moral,
conoce lo que debe hacer, y lo que debe hacer como ley: la ley na-
tural del obrar humano. Esta ley natural, entendida como el modo
de obrar propio de la dimensión racional del hombre, no difiere
de las leyes físicas, en cuanto determinan que las cosas o de los
seres vivos se comportan de una cierta manera, sino por el hecho
de que la persona puede obedecer o no esta ley natural, porque es
libre y puede, por lo tanto, actuar “antinaturalmente”.
Otro elemento importante a tener en cuenta en el análisis del
actuar del hombre, y que introduce una perspectiva teleológica,
es el concepto de fines existenciales, entendidos, no desde la sub-
jetividad de cada hombre, como propósitos y decisiones respecto
a su vida, sino como “fines objetivos, a los que el hombre tiende
por naturaleza” 52. Son objetivos porque se fundamentan en datos
de la experiencia humana y tienen en cuenta el mundo en que
nace y vive el hombre.
El hombre, a través de su existencia, por naturaleza tiende a
realizar los siguientes fines: “la conservación y generación de la
vida; el perfeccionamiento físico, espiritual y religioso y la parti-
cipación en el bien común general” 53.
La realización de estos fines existenciales del hombre requie-
re de un orden que los facilite e impulse. Este orden viene dado
por el derecho. El hombre conoce a través de su razón y su con-
ciencia moral, los primeros principios jurídicos generales nece-
sarios para ordenar su convivencia. Estos principios constituyen
obligaciones morales y jurídicas que el hombre debe respetar, en
su vida personal y social 54.
51
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Introducción al derecho, ob. cit., p. 30.
52
53
54
f. El hombre como ser personal

Como ya hemos observado, el hombre se ha ido forjando dis-
tintas ideas sobre sí mismo 55, en un proceso que se caracteriza
por orientarse hacia una creciente exaltación de su calidad única
dentro del universo conocido, en virtud de las notas que lo carac-
terizan. Todo ello no permite afirmar que el hombre no está pre-
determinado, sino que posee capacidad de crear, modificar y aun
destruir su propia vida, y que ocupa dentro del mundo, un lugar
especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro
ser material 56.
A partir de ello, se atribuye al hombre esta calidad especial,
única, que lo distingue de todos los demás seres vivientes, que es
su “ser persona”, y se afirma que todos y cada uno de los hombres
son personas. Cuando hablamos de persona, en sentido filosófico
nos referimos a ese ser individual, único e irrepetible en la histo-
ria que somos cada uno de nosotros 57. La noción de persona con-
nota la de totalidad o individualidad. La persona es un universo
en sí, un microcosmos, que puede darse por entero por amor a
otros seres que son para él lo que él es para ellos, relación cuya
equivalencia es imposible encontrar en el mundo físico.
El concepto del hombre como persona depende no sólo de la
idea de hombre a la cual se adhiera, sino también de los modelos
de sociedad que se adopten, que en general se definen en función
del tipo de relación que se concibe entre individuo y sociedad.
En el modelo liberal, que corresponde a un modelo mecani-
cista de sociedad, donde lo social es el resultado de las acciones
atómicas llevadas a cabo por los individuos para la consecución
de los fines particulares perseguidos por cada uno de ellos, el
hombre y sólo el hombre es persona, y todos los hombres son per-
55
SCHELER, Max, La idea del hombre en la historia, Pléyade, Bs. As., 1982, p.
9 y ss.
56
Idem.
57
CARPINTERO, Francisco, Derecho y ontología jurídica, Actas, Madrid, 1993, p.
164.
sonas. La sociedad está subordinada a la realización de los fines

personales de sus integrantes.
En el modelo colectivista de sociedad, correspondiente a un
modelo organicista, que concibe a la sociedad como un organis-
mo al que los individuos están subordinados igual que las células
están subordinadas a las funciones generales del cuerpo humano,
la sociedad y los distintos grupos tienen una entidad propia, y
los individuos están subordinados a la realización de los fines
sociales.
La idea del hombre como persona va ligada fuertemente a
una concepción liberal de la sociedad, y es negada en su valor
axiológico por aquellos regímenes que adhieren a un modelo
colectivista.
El hombre como persona, constituye el sujeto activo de los

llamados derechos humanos. Para el marxismo, el concepto
de persona como sujeto de derechos subjetivos constituye un
instrumento ideológico que esconde la dominación de una clase.
Sin embargo, autores neomarxistas, desde las llamadas “teorías
críticas”, aceptan que también el reconocimiento de los derechos
de la persona, a la par que un privilegio, constituye un límite a
la dominación que debe ser aprovechado mediante lo que ellos
denominan un “uso alternativo del derecho”.
g. El hombre como ser social

La consecución de los fines existenciales del hombre im-
plica la necesidad de un medio o ámbito que la haga posible.
Este medio es la sociedad, donde el hombre se relaciona con
los demás hombres. A partir de esta idea, podemos afirmar que
la sociabilidad constituye otras de las características funda-
mentales del hombre.
Diversos datos de la experiencia fundamentan este carácter
social del hombre: su dependencia prolongada de un núcleo fa-
miliar para su constitución física y espiritual; el lenguaje, como
medio de comunicación y de expresión con los demás; la necesi-
dad de la sociedad para el desarrollo pleno de todas sus potencia-

lidades en el campo del arte, de la ciencia, y en la esfera religiosa,
moral y jurídica 58.
Este carácter social del hombre puede ser analizado desde
una doble perspectiva: por una parte, podemos observar que el
hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente, y
desde otro punto de vista, cómo la sociedad depende de la volun-
tad y de la libertad humana que la construyen y la desarrollan 59.
h. El hombre como ser cultural

La actividad típicamente humana, la conducta, es productora
de objetos culturales que van a constituir su mundo interno y su
mundo externo. El mundo interno del hombre está constituido
por las ideas, los sentimientos, las emociones, las sensaciones,
las decisiones, es decir por lo psíquico; el mundo externo, por el
cuerpo, por lo físico.
El hombre es un ser fabricante, en el mundo externo y en el
mundo interno. El hombre produce, es un productor. El hombre
fabrica en su mundo externo una multiplicidad de cosas, trans-
formando la naturaleza. El hombre va utilizando y convirtiendo
esas cosas en instrumentos para lograr otras cosas. En esta labor
de producción, hay que distinguir el producir del hombre y el
producto. El producto termina siendo el resultado, el efecto y el
producir es la acción previa al resultado; necesaria para que se pro-
duzca. El hombre trabaja constantemente, porque todo lo que ha
ido obteniendo la humanidad a través del tiempo ha sido logrado
por medio de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Nada ha sido
producido o logrado sin el pago de un precio, no sólo en el ámbito
cultural, sino en la naturaleza en general. Nada en el universo es
gratuito. Si cae una hoja de un árbol es porque se produjo un proce-
so biológico previo: la hoja se secó y vino una ráfaga de viento y la
58
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Introducción al derecho, op. cit., p. 306.
59
volteó. Todo tiene precio, todo requiere esfuerzo y a partir de ello,

es que debemos entender que se dan los resultados 60.
El hombre tiene un modo particular de relacionarse con el
mundo que lo rodea: la realidad natural que percibe a través de
sus sentidos y la realidad inteligible de las ideas y creaciones hu-
manas, realidad cultural que es también captada por los sentidos.
El mundo sensible y el mundo inteligible constituyen un todo
unitario, a partir de la existencia del hombre que los distingue,
les da sentido y los complementa.
La relación del hombre con el mundo no es pasiva, ya que
no se limita a recibir influencias, sino que debe crearlo para sa-
tisfacer sus aspiraciones. Las creaciones del hombre expresan su
experiencia personal y su interioridad, y constituyen la cultura.
En el hombre la conducta es dinámica y constituye un proce-
so; los objetos que son productos de la actividad conducida del
hombre son objetos culturales estáticos: productos.
La cultura consiste en las soluciones de vida que los hombres
han ido encontrando a los problemas y exigencias de la vida co-
tidiana, por más rudimentarias que sean; en los instrumentos y
los objetos creados por el hombre para apoyar estas soluciones y
por las tradiciones de los pueblos que permiten la transmisión de
esas soluciones.
La cultura sólo puede darse en el ámbito de una comunidad
que la posibilite, y se nos presenta como forma de vida, como
orden y como tarea. Como forma de vida se manifiesta en la tra-
dición social; son los modos de pensar, valorar y actuar que se
transmiten de generación a generación dentro de una sociedad.
Como orden, se muestra en la conexión del hombre con los valo-
res y soluciones de la sociedad, de donde surge un orden social
que responde a los fines existenciales del hombre y en el cual éste
puede desarrollarse plenamente. Finalmente, se nos revela como
tarea, ya que el mundo humano es algo inacabado que el hombre
debe construir todos los días.
60
BARRACO AGUIRRE, R., Lecciones de Introducción al derecho. El derecho
como integridad, p. 109.
El derecho como conjunto de normas positivas y como insti-

tución, es un objeto cultural estático. Las actividades jurídicas
–elaboración de normas generales, aplicación, interpretación,
integración– constituyen objetos culturales dinámicos. En ambos
casos, el derecho constituye una de las soluciones de vida que
los hombres han ido encontrando a los problemas y exigencias
de la vida cotidiana.
i. El hombre como ser histórico

La realidad humana, como la realidad universal en general,
puede ser vista en forma estática y en forma dinámica. Lo estático,
como una visión de simultaneidad, como diversidad estructurada
de entes, que constituyen una unidad sistemática. Lo dinámico,
como serie de sucesos que se estructura en relaciones de suce-
sión, constituyendo una unidad procesal. Estas dos visiones del
hombre y del universo son complementarias. El hombre puede
ser visto como sistema en proceso y como procesos de sistema 61.
Los objetos culturales estáticos son los productos de la acti-
vidad típicamente humana, es decir de la conducta del hombre.
Su conducta constituye también un objeto cultural, dinámico en
este caso, por constituir un proceso.
La idea de la cultura supone no sólo la idea de sociedad, sino
también la de historia. La vida humana es una realidad que se
entronca en el pasado, no sólo personal, sino también social y se
proyecta hacia el futuro.
El derecho también, en una visión sistemática, es un sistema de

normas y principios, que está en proceso. En una visión procesal,
constituye un ordenamiento y una institución social, que está en
constante transformación, a partir de la incorporación de nuevas
normas y prácticas jurídicas, y la derogación o desuso de otras.
61
BARRACO AGUIRRE, R., La alternativa educativa, p. 36.
1.3. El hombre, su conducta y el derecho
El derecho es un fenómeno humano y social. Constituye un ele-

mento necesario a toda posible forma de vida social: por causa
del hombre existe todo derecho. El derecho es un fenómeno hu-
mano o exclusivamente humano 62. Sin embargo, hoy constituye
un planteo extendido y fundamentado teóricamente, la reivindica-
ción de los derechos de los animales.
Se señala que el hombre es el protagonista de la vida jurídica.
Por ello todo estudio del derecho debe comprender necesaria-
mente la reflexión sobre el hombre. El fenómeno jurídico no es
explicable sin la persona humana, sin el hombre considerado en
su ser, considerado ontológicamente 63.
Kelsen separa el concepto de hombre del concepto de persona
y expresa que la persona no es el ser en cuanto tal, en cuanto
hombre. La persona es el hombre en cuanto sujeto de derechos
y obligaciones. El concepto jurídico de persona no se identifica
con el concepto antropológico de persona. El de persona pasa a
ser una construcción jurídica 64. Sin embargo, sostenemos que el
concepto de persona no se reduce a una mera construcción ju-
rídica, sino que abarca al hombre considerado ontológicamente,
como ser dotado de los atributos de autonomía, dignidad, razón,
voluntad y libertad.
Por último, se destaca que el hombre depende de la sociedad
para su desarrollo, y la sociedad necesita del hombre para cons-
truir la cultura, y que estas dos dimensiones exigen de un orden
que facilite e impulse el logro de los fines sociales e individuales.
Y que este orden viene dado, entre otros ordenamientos, por el
derecho 65.
El derecho, entendido como normatividad, regula la conducta
del hombre, en su relación con la conducta de otros hombres.
62
PRIETO SANCHÍS, Luis, Apuntes de teoría del derecho, 4ª ed., Trotta, Madrid,
2009, p. 27.
63
CATENACCI, Imerio Jorge, Introducción al derecho, Astrea, Bs. As., 2001, p. 6.
64
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Filosofía del Derecho, 17a ed., Ed Porrúa, México, 2013.
65
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Introducción al derecho, p. 302.
Las normas jurídicas tienen una función esencial cuando se las

analiza insertadas en la realidad social: reglan coactivamente el
comportamiento humano; en otras palabras, regulan conductas 66.
A través de la conducta es donde observamos la clara manifes-
tación empírica del derecho. El derecho, en palabras de Kelsen,
es esencialmente una técnica que utiliza el orden social para mo-
tivar conductas, es decir provocar ciertas conductas recíprocas
de los seres humanos, haciendo que se abstengan de realizar al-
gunos actos que se estiman perjudiciales y que se realicen otros
considerados útiles y valiosos. Esta motivación de conductas es
propia de todo orden social, y puede ser de carácter directo (la
que se funda en la conciencia de la obligatoriedad del acto) o
indirecto (es la provocada a través de la coacción o coerción que
sobre el sujeto ejerce la aplicación de la sanción a la conducta
no deseada) 67.
Para Cossio, el derecho regula la conducta humana en inter-
ferencia intersubjetiva, que regula simultánea y correlativamente
dos conductas, la de una persona, a quien le atribuye una facul-
tad, como conducta posible, y la de otra persona, a quien le fija un
deber u obligación, es decir una conducta decidida como debida.
La norma jurídica es una conducta debida, una conducta que
mientras no es ejecutada, o sea cumplida, pertenece al campo
del deber ser.
Dentro de las conductas debidas, como veremos más adelante,
la norma jurídica natural pertenece al ámbito de las conductas
exigidas como debidas. La norma jurídica natural es una con-
ducta exigida como debida por la naturaleza de la situación o de
las cosas, en función del fin exigido éticamente. A las conductas
exigidas nosotros las conocemos estimativamente.
La norma jurídica positiva, en cambio, es una decidida como
debida por imposición de otro, en este caso del legislador que
creó la norma positiva. La conducta decidida como debida por el
legislador, lo es siempre en función del fin decidido.
66
PETTORUTI, Carlos Enrique y SCATOLINI, Julio César, Elementos de introducción
al derecho, La Ley, Bs. As., 2005, p. 91.
67
Idem, p. 92.
Esta conducta decidida como debida por imposición ajena, que

es la norma jurídica positiva, resulta conocida interpretativamen-
te, y una vez determinado su sentido y alcance debe ser aplicada
y convertida en una conducta decidida por imposición propia,
para poderla hacer efectiva, es decir cumplirla.
2. Lo social como fundamento medial del derecho
Un segundo fundamento o cimiento sobre el cual se constru-

ye lo jurídico está constituido por la interacción que se da entre
los seres humanos, interacción que cuando se estabiliza, los
constituye en grupos. Lo jurídico existe cuando hay vincula-
ción e interinfluencia entre los hombres, es decir lo social, que
cuando se vuelve estable conforma lo grupal 68. Este marco
social y grupal constituye otro de los cimientos sobre el cual
se construye lo jurídico 69.
Lo jurídico existe en la medida en que hay por lo menos dos

seres humanos, y estos dos seres humanos están en relación recí-
proca: en interacción o interinfluencia. El derecho aparece en lo
social, en lo social entendido como convivencia.
Cuando Robinson Crusoe 70 estaba solo en la isla, indudable-
mente su conducta no estaba regulada por ningún tipo de normas
jurídicas. Sí estaba regulada por normas morales, que lo ayuda-
ban a ser más perfecto, a ser un hombre mejor. No estaba regulada
68
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, Lecciones de Introducción al Derecho. III. El
derecho como integridad, Horacio Elias Editora Córdoba, Cba., 1993, p. 32.
69
ALMONGUERA CARRERES, Joaquín, Lecciones de teoría del derecho, Reus,
Madrid, 1995, p. 27.
70
Robinson Crusoe es el título y el personaje principal de una novela de
Daniel Defoe, publicada en 1719. Se trata de la historia de un náufrago
que pasa veintiocho años en una remota isla tropical desértica cerca de
Trinidad, encontrando caníbales, cautivos, y amotinados, antes de ser
finalmente rescatado. Viernes es un aborigen, que llega a la isla y encuentra
a Robinson Crusoe luego de todos esos años de soledad.
por normas jurídicas, ya que en la isla no le era posible establecer

ningún tipo de relación con otros seres humanos y, por lo tanto,
ni existía convivencia humana, ni conflictos de intereses que hu-
biera que regular jurídicamente 71. Siempre lo jurídico supone la
alteridad, es decir la presencia del “otro”. En la isla, el derecho
puede aparecer a partir de la llegada del aborigen, de Viernes,
porque desde ese momento surge la posibilidad de relaciones
e interinfluencias entre humanos, y la necesidad de regularlas
para obtener relaciones sociales mejores, más justas, y una mejor
sociedad.
Se señala, en este mismo sentido, que el logro de los fines
existenciales del hombre requiere de un medio que posibilite la
relación con los otros hombres. Este medio es la sociedad 72.
2.1. El hombre y lo social
Como ya hemos mencionado, el hombre necesita vivir en so-

ciedad ya que en ésta satisface sus necesidades, forma su persona-
lidad y logra realizar sus fines existenciales. Este carácter social
del hombre puede ser analizado desde una doble perspectiva:
por una parte, podemos observar que el hombre depende de la
sociedad para realizarse plenamente, y desde otro punto de vista,
vemos cómo la sociedad depende de la voluntad y de la libertad
de los hombres que la construyen y la desarrollan 73. A partir de
estas perspectivas se han construido distintos modelos de socie-
dad y de relación entre individuo y sociedad.
Las corrientes sociológicas que acentúan la primera de esas
perspectivas han concebido un modelo mecanicista para la inter-
pretación de lo social –tomado de la física–, donde la sociedad
71
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, Lecciones de Introducción al derecho. III. El
derecho como integridad, op. cit., p. 33.
72
73
Idem.
es el resultado de las acciones realizadas por cada uno de los in-

dividuos que la componen para el logro de sus fines particulares.
Desde este punto de vista, lo preexistente y preeminente es el
hombre, en cuanto ser autónomo y autosuficiente, que construye
la sociedad para el logro de las metas inherentes a su naturaleza.
Este modelo mecanicista o individualista de la sociedad es el
más reciente, y aparece a partir de lo podríamos designar como
la Modernidad, que surge con el Renacimiento y la Ilustración.
Otros autores han utilizado un modelo organicista –tomado
de la biología– para interpretar lo social. Este modelo, que apa-
rece en un momento cronológicamente anterior, lo encontramos
en todos los tiempos y aún hoy perduran sus manifestaciones.
Se concibe lo social como un gran organismo, donde las células
están subordinadas a las funciones generales del mismo. En la
sociedad, de igual modo, los hombres se encuentran en una si-
tuación de inferioridad respecto a la sociedad como totalidad. Lo
natural y primero es la sociedad, que posee una identidad propia,
a partir de su estructura, funciones, características y finalidades.
Para esta concepción, el hombre es un producto de la sociedad 74.
Cada una de estas dos perspectivas recoge una realidad y una
ideología: el modelo organicista describe bien las características
de ciertas sociedades primitivas, sociedades familiares o clanes,
donde existían intereses convergentes y la aceptación de un ple-
xo valorativo común. En general, estas sociedades se organizan
en una forma más autocrática.
El modelo mecanicista, por el contrario, da cuenta mejor de
la estructura y funcionamiento de las sociedades estatales, carac-
terizados por intereses en competencia y pluralidad de sistemas
valorativos. La forma de organización de estas sociedades es más
democrática.
Los dos modelos examinados, como hemos visto, muestran
cada uno, una cara o perspectiva de la naturaleza del hombre,
y de relación persona-sociedad: el hombre es un ser personal y
es un ser social, es persona y es sociedad, lo que conduce a que
74
ALMOGUERA CARRERES, Joaquín, op. cit., p. 25.
tanto la persona como la sociedad se requieran y reclamen recí-

procamente: no hay persona sin sociedad, ni sociedad que no esté
compuesta por personas. El modelo organicista da cuenta mejor
de la unidad del género humano, en cuanto sociedad humana o
humanidad, mientras que el modelo mecanicista subraya mejor
la dimensión personal del hombre y de la diversidad del género
humano.
En realidad hay una interrelación necesaria y continua entre
persona y sociedad 75, relación que a su vez, paradójicamente, se
nos presenta bajo el signo de la contradicción y ambivalencia,
como tensión o conflictualidad potencial que surge por la tenden-
cia del hombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines in-
dividuales y por la inclinación de la sociedad a instrumentalizar
al hombre para realizar los fines sociales.
Esta tensión o conflicto hace surgir la necesidad del derecho
como instrumento o herramienta, creada por los hombres y las
sociedades, para resolver los conflictos de intereses, y como un
orden normativo que trata de prevenir dichos conflictos y de ga-
rantizar la supervivencia del hombre y de la sociedad, y el logro
de los fines personales y sociales 76.
2.2. La socialización
La socialización o culturización constituye el proceso edu-

cativo por el cual la sociedad hace al hombre apto para vivir en
ella. Es un proceso de transmisión de los modelos o pautas de
comportamiento y de los valores sociales. Este proceso conduce
a la interiorización por los miembros de la sociedad de esos mo-
delos; es decir, a que el individuo los haga suyos, al igual que los
75
76
LUMIA, Giuseppe, Principios de teoría e ideología del derecho, Debate,
Madrid, 1985, p. 11 y MARTÍNEZ PAZ, Fernando, op. cit., p. 306.
valores en los que se inspiran, conformando sus modos de pensar

y de actuar a ellos 77.
Los principales agentes de socialización son los pequeños

grupos, tales como la familia, la escuela, los grupos de pares, y
los medios masivos de comunicación social. Como veremos, el
derecho, como norma y como institución, contribuye a los proce-
sos de socialización y culturización, en las sociedades modernas
y posmodernas.
2.3. El derecho como modelo o pauta de comportamiento social
2.3.1. Los modelos o pautas de comportamiento social

Como ya señaláramos, la necesidad de asegurar la supervi-
vencia del hombre y la consecución de sus fines personales y
sociales, exige la instauración de un orden social, es decir, un
condicionamiento de las acciones individuales para conseguir
aquellos fines.
Es importante saber que cualquier ordenamiento supone una
uniformidad de comportamientos que en alguna medida hace
típicas las reacciones de los individuos ante situaciones igual-
mente típicas.
Los hombres se relacionan e interactúan entre sí y viven en
medio de una red de contactos y de comunicaciones recíprocas
que van y vuelven de unos individuos a otros, de los grupos a los
individuos y también de los grupos entre sí.
Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar como
tal, inmediatamente comienza a seleccionar las formas de rela-
ción que mejor le sirven para lograr los fines propuestos.
77
LUMIA, Giuseppe, op. cit., p. 11.
Esta selección va consolidando algunas conductas sociales

en detrimento de otras, que se van repitiendo en forma constante,
por un número grande de personas, apareciendo así los modelos
o pautas de comportamiento social.
Nuestra vida, desde que nos levantamos hasta que nos acosta-
mos, está regulada por estos modelos o pautas que tienen un efec-
to reductor de las molestias que nos genera la convivencia. Estas
pautas no sólo se refieren a nuestras acciones o comportamientos
externos, sino también a nuestros modos de pensar o creer.
Resumiendo, un modelo o pauta de comportamiento es una
uniformidad de acción o de pensamiento que se reproduce regu-
larmente en un grupo o sociedad.
Fichter define a los modelos o pautas como “un comporta-
miento generalizado, estandarizado y regularizado que sirve de
modelo o guía de lo que en una sociedad es una conducta acep-
table o no aceptable” 78.
2.3.2. La clasificación de los modelos o pautas de comporta-

miento social
Los sociólogos clasifican los modelos o pautas de comporta-
miento social de distintos modos: 79
a. Según de dónde surgen: ideales o reales
Los modelos o pautas de comportamiento social, según de
dónde surgen, son clasificados en ideales o reales. En ambos ca-
sos, en cuanto modelos o pautas corresponden a conductas debi-
das, algo que debemos hacer en la sociedad. La diferencia radica
en que los modelos ideales se establecen como pautas a partir de
lo que los miembros de la sociedad estiman como las conductas
debidas, para una convivencia social pacífica y justa. Los mode-
78
FICHTER, Joseph H., Sociología, 12ª ed., Biblioteca Herder, Barcelona, 1979,
p. 177.
79
REHBINDER, Manfred, Sociología del derecho, Pirámide, Madrid, 1981, p. 103
y ss.
los o pautas reales se originan a partir de lo que los miembros de

la sociedad hacen, es decir, nacen a partir de lo que realmente
sucede en esa sociedad.
b. Según su formulación: explícitos e implícitos

Esta clasificación responde al hecho de si la pauta ha sido for-
mulada expresamente en el grupo o no. Las pautas explícitas son
aquéllas que han sido establecidas conscientemente y formuladas
o expresadas. Las pautas implícitas son reglas no textualizadas,
aceptadas en forma inconsciente por el grupo. La prohibición de
estacionar en una calle, contenida en una señal de tránsito, cons-
tituye un modelo de pauta explícita. La obligación de sentarse
mirando al pizarrón en el aula constituye un modelo o pauta de
comportamiento implícito.
c. Según el tipo de conducta regulada: internos o externos

El criterio de distinción, en este caso, responde al tipo de con-
ducta a la que se refiere el modelo o pauta. Los modelos o pautas
de comportamiento interno son los que se refieren al pensar, al
sentir, que son conductas interiores del hombre, denominados
como modelos pensados de comportamiento, convicciones o acti-
tudes. Los modelos externos son uniformidades en las conductas
exteriores, es decir en el actuar humano, y son llamados modelos
de acción. La obligación de pagar las deudas contraídas es un
modelo o pauta de comportamiento externo. La prohibición de
pensar en forma no democrática es un modelo o pauta de com-
portamiento interno.
d. Según el grado de obligatoriedad: normas, costumbres o
usos
Según su grado de obligatoriedad, los modelos o pautas de
comportamiento social se clasifican en: normas, costumbres o
usos. Las normas son los modelos o pautas cuya observancia es
obligatoria, y su infracción genera sanciones. Se las denomina
“pautas del tener que”. La obligación de respetar la propiedad
ajena es una norma, en este sentido. Las costumbres son modelos
o pautas que corresponden a conductas muy generalizadas dentro

de una sociedad. Son consideradas obligatorias, pero su incum-
plimiento no genera una sanción mientras no haya ocasionado al-
gún daño. Son designadas como “pautas del deber”. Por ejemplo,
la obligación de utilizar cubiertos para comer en un restaurante
constituye una costumbre o pauta del deber. Los usos son aque-
llos modelos de comportamiento deseables y aprobados por la
sociedad, pero cuyo cumplimiento queda librado a la voluntad de
cada uno de sus miembros. Son las llamadas “pautas del poder”.
La posibilidad de usar de pantalones vaqueros –jeans– en la ves-
timenta de chicos y chicas constituye un uso o norma del poder.
2.3.3. Los distintos tipos de comportamiento respecto a los

modelos o pautas
Respecto a cada uno de los modelos o pautas, la persona pue-
de tener distintos tipos de comportamiento y/o actitudes: 80
a. comportamiento estandarizado o común: consiste en la
forma de interpretar y aplicar una pauta por el grupo. Los
argentinos no entendemos la puntualidad como modelo o
pauta de comportamiento del mismo modo que los suizos
o alemanes.
b. comportamiento conformista: es la adecuación rigurosa
del comportamiento del individuo a la pauta. Pagar la
contribución municipal en término, detener el auto ante
un semáforo son comportamientos conformistas.
c. comportamiento hiperconformista: se da cuando el sujeto
supera las expectativas más estrictas respecto a una pau-
ta. Por ejemplo, el comportamiento de una persona que
llega media hora antes a un evento.
d. comportamiento negligente: se produce cuando nuestro
comportamiento se ajusta en forma incompleta y censu-
rable a lo exigido por la pauta. Un ejemplo podría ser el
80
BETES, Luis G. y SARRIES, Luis, Sociología. Ciencia de la convivencia, Verbo
Divino, Estella (Navarra), España, 1974, Capítulo 8.
que paga la contribución municipal al día siguiente que

venció.
e. comportamiento anormal consentido: cuando existe
una pauta, pero en determinadas ocasiones se admite
su transgresión. Son casos donde nos encontramos con
una desviación tolerada; es decir, comportamientos anor-
males o contrarios a lo establecido pero que la sociedad
permite o consiente, ya sea por los sujetos, por ejemplo
el caso de extranjeros, o menores, o por la situación del
comportamiento, por ejemplo el caso de las ambulancias,
o un estado de necesidad, como el hurto famélico (el que
se apodera de algo ajeno para comer).
f. comportamiento desviado: es la transgresión consciente
de la pauta, pero por quien la considera como válida, y
que el grupo no aprueba. Los comportamientos desviados
van desde la falta de respeto a las reglas de la urbanidad
y el decoro, hasta los comportamientos criminales, como
el hurto, la estafa o el homicidio.
g. comportamiento inconformista: cuando el sujeto o grupo
no está de acuerdo con la pauta y trata de transformarla.
La lucha por la independencia de la India, encabezada
por Gandhi, muestra muchos ejemplos de comportamien-
tos inconformistas o rebeldes respecto a los modelos o
pautas impuestos por Inglaterra como potencia colonial.
Cuando el comportamiento inconformista está relacio-
nado con normas jurídicas vigentes, se lo conoce como
desobediencia civil, que analizaremos en el Capítulo IV.
h. Lumia distingue a la variación como otro tipo de com-
portamiento no conforme que, sin embargo, se juzga fa-
vorable por el grupo, que acaba por aceptarlo, con lo que
se modifica el modelo o pauta establecido. La variación
constituye uno de los principales mecanismos de intro-
ducción de cambios o transformaciones en los usos socia-
les vigentes.
2.3.4. Las normas jurídicas positivas como un tipo de modelo

o pauta de comportamiento social
Las normas jurídicas positivas, que son positivas en el sentido

que son puestas o establecidas por un legislador, constituyen un
tipo especial de modelo o pauta de comportamiento social. Son
modelos o pautas ya que corresponden a lo que es debido en el
grupo o sociedad, y por ello pertenecen al campo del deber ser.
Son modelos ideales porque surgen generalmente de lo que la
sociedad estima que debe ser nuestro comportamiento respecto
a los demás miembros de la sociedad, no de cómo es nuestro
comportamiento social real o efectivo.
Las normas jurídicas positivas, en las sociedades contem-
poráneas, son modelos explícitos ya que, como veremos, son
textualizadas, es decir, promulgadas y publicadas. Sin embargo,
debemos señalar que en el derecho todavía encontramos nor-
mas implícitas: las llamadas costumbres jurídicas, normas que
gozaron de especial desarrollo y consideración en las sociedades
primitivas. En sociedades contemporáneas las normas jurídicas
positivas son explicitadas y textualizadas en su mayoría, en for-
ma de constituciones, tratados, leyes, decretos, sentencias, etc.
Las normas del derecho son predominantemente exteriores
porque regulan en la mayoría de los casos, las conductas ex-
teriores del hombre, su operar exterior. Sin embargo, en ciertas
ocasiones los modelos o pautas jurídicas se refieren a conductas
interiores del hombre, por ejemplo cuando regulan la intención,
la buena fe, etc.
Según su grado de obligatoriedad, las normas jurídicas son
normas o modelos del “tener que”, ya que su observancia es
obligatoria, y su infracción genera sanciones.
También respecto a las normas jurídicas en cuanto modelos o
pautas de comportamiento social las personas tienen distintos
tipos de comportamiento, es decir podemos encontrar respec-
to a los demás modelos o pautas, comportamientos estándar,
conformes, hiperconformes, negligentes, desviados, anormales
consentidos, e inconformistas.
Por ejemplo, respecto a la norma de tránsito que establece los

ciento diez kilómetros por hora como máximo en la ruta, el com-
portamiento estándar de los argentinos es superar dicho máximo,
en cambio en Chile el comportamiento estándar, es no superar esa
velocidad; un comportamiento hiperconformista ir a setenta kiló-
metros por hora; un comportamiento negligente, es andar a veces
a ciento diez y otras a ciento veinte; un comportamiento desviado
es ir a ciento cuarenta kilómetros por hora; un comportamiento
anormal consentido, es el de una ambulancia o un autobomba
que supera el límite ante una emergencia.
Algunos autores reservan el concepto de desviación social para
los comportamientos no conformes con los modelos o pautas que
tienen consecuencias más graves para el grupo y su estabilidad,
siendo la mayor parte de ellas normas y normas juridizadas 81.
2.4. El derecho como instrumento de control social
Como una extensión y complementación de los procesos de

socialización, ya analizados, cuando éstos son insuficientes para
lograr la conformidad con los modelos o pautas, es decir ante
la existencia de comportamientos desviados, la sociedad reac-
ciona creando diversos mecanismos de control social. Estos son
numerosos y dispares y están constituidos por un conjunto de
instrumentos o técnicas destinados a presionar sobre los indivi-
duos para lograr la adecuación de los comportamientos con los
modelos o pautas 82. Bergalli señala que el control social es el me-
canismo idóneo para “contemplar, aceptar, identificar y controlar
la conducta desviada” 83.
81
82
LUMIA, Giuseppe, op. cit., p. 13.
83
BERGALLI, Roberto, Contradicciones entre derecho y control social, Bosch,
Barcelona, 1998.
Sin duda, la principal manera de lograr que los miembros

de la sociedad cumplan con los modelos o pautas es a través
de la autorregulación, es decir, de la presión y el control que
el propio individuo que las ha interiorizado, realiza sobre su
comportamiento.
Cuando la autorregulación no es suficiente aparecen los me-
canismos de control social, como son, por ejemplo, las sanciones
codificadas o no que la sociedad impone a sus miembros ante la
violación de sus pautas. A veces estas sanciones están codifica-
das, cuando están establecidas en forma expresa, por ejemplo a
través de una ley penal o un código de faltas. La crítica, el temor
al ridículo, el desprestigio y el “qué dirán” son sanciones que la
sociedad utiliza aunque no están formuladas en forma explícita.
Todas estas maneras enumeradas hasta ahora hacen referencia a
sanciones negativas, o sea aquellas que implican un castigo para el
transgresor. Pero, como veremos, existen otras situaciones en donde
el control social se ejerce a través de premios o recompensas.
El control social constituye un sistema cuando se produce la
articulación de un conjunto de medios de control de la conducta
localizados en algún sector de la vida social.
La gama de sistemas de control social es muy amplia, desde la
opinión pública, la educación, la religión, el derecho, los medios
de comunicación social, los que varían según los instrumentos
y técnicas utilizados, como por los objetivos propuestos para su
utilización.
En primer lugar, podemos diferenciar entre un control social
difuso y un control social institucionalizado. El control social
difuso se caracteriza por ser muy poco preciso en los medios em-
pleados. Ejemplos de este tipo de control son el ejercido a través
de los medios masivos de comunicación, o en las relaciones de
convivencia, por medio de los rumores, los prejuicios, las modas,
etc. El control social resulta institucionalizado cuando aparecen
órganos especializados para ejercerlo, cuyo accionar está sujeto a
normas preestablecidas.
El control social institucionalizado puede, a su vez, ser
punitivo o no punitivo. El control social no punitivo es el que
se realiza a través de instituciones como la familia, la escuela,

etc. En estos casos el cumplimiento de los modelos o pautas se
logra principalmente a través del afecto, el respeto, la autori-
dad, etc. El derecho, en especial el sistema penal, es el ejemplo
típico del control social punitivo. En general las normas jurídi-
cas van siempre acompañadas de un sistema de sanciones para
los casos de incumplimiento.
Sin embargo, Zaffaroni señala la existencia de instituciones
de control social punitivo, pero con discurso no punitivo. Los
asilos de ancianos, los establecimientos de menores, los mani-
comios o los hospitales para enfermos mentales serían ejemplos
de este tipo de control social, donde se castigan las conductas
desviadas de los niños, lo dementes o los ancianos, pero sin de-
cir que se lo hace para castigarlos. El castigo es la internación en
alguna de estas instituciones, pero se la realiza afirmando que se
lo hace para proteger, para educar o socializar, a la persona menor
de edad, demente o anciana involucrada. El sistema penal, para
este autor es la parte del control social institucionalizado en for-
ma punitiva y con discurso punitivo 84.
El control social puede ejercerse a través de diversas técni-
cas que podríamos clasificar en disuasorias y promocionales. La
técnica promocional, a través de premios, consiste en ligar con-
secuencias favorables al comportamiento socialmente deseado, y
la técnica disuasoria, por medio de castigos, funciona vinculando
consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.
El derecho como instrumento de control social utiliza ge-
neralmente técnicas disuasorias, aunque también encontramos
ejemplos de uso de técnicas promocionales, como los premios o
descuentos por cumplir nuestras obligaciones tributarias nacio-
nales, provinciales o municipales, en término.
84
ZAFFARONI, Eugenio, Manual de derecho penal, Ed. Ediar, Bs. As., 1978,
p.31.
2.5. Los status y roles sociales y jurídicos
Se llama status a la posición social que una persona ocupa

dentro de un grupo social o de la sociedad como todo, que define
los derechos y privilegios que le son atribuidos.
El rol es el comportamiento esperado de una persona que ocu-
pa un determinado status, el que es aprendido dentro del proceso
de socialización. Los modelos o las pautas de comportamiento
forman los roles sociales que desempeñan. Por ejemplo, dentro
de la universidad, existen diversos status: profesor titular, profe-
sor adjunto, profesor asistente, alumno, personal de maestranza,
decano, etc. De cada uno de esos status, la universidad espera que
desempeñe un determinado rol. Por ejemplo, del profesor titular
se espera que elabore el programa de la asignatura, que planifique
las actividades de la cátedra, que supervise las actividades de los
otros docentes, etc.
El status puede ser adscripto o adquirido. Un status es ads-
cripto cuando la persona no hace nada por obtenerlo. Por ejem-
plo, la posición de varón o mujer, la de argentino, etc. Los status
adquiridos son el producto de la vida biográfica de una persona,
es decir de su trabajo y del desarrollo de sus capacidades. Ser es-
tudiante de abogacía, o juez, o padre, pintor, o tenista son status
adscriptos de una persona.
Una misma persona puede ocupar más de un status dentro de
la sociedad, y por lo tanto desempeñar simultáneamente más de
un rol social.
Los grupos de referencia nos proveen de los modelos que nos
permiten, a través de la comparación, evaluar si estamos desempe-
ñando bien nuestro rol. Por ejemplo, los compañeros constituyen
el grupo de referencia del estudiante de abogacía, la comunidad
profesional, el de un abogado. Se distingue también entre rol pres-
cripto y rol desempeñado. El rol prescripto constituye el modo en
que el grupo o la sociedad espera que desempeñemos nuestro rol.
La forma en que una persona realiza efectivamente el rol prescripto
constituye el rol desempeñado. Los status y los roles no son estáti-
cos sino que varían, ya que la sociedad es dinámica. Los cambios
en estos provocan la movilidad social de una persona.
En el mundo jurídico encontramos diversos status con sus

respectivos roles: juez de instrucción, abogado defensor, cliente,
actor, demandado, perito, testigo, mediador, fiscal, secretario de
un juzgado, vocal del Tribunal Superior, etc.
Como veremos más adelante, en el Capítulo IV, respecto a la
relación jurídica encontramos dos posiciones o status: las partes
y los terceros. Las partes son los sujetos que integran la relación
jurídica. Los terceros son los que sin formar parte de la relación
pueden ser beneficiados o perjudicados por ella. Entre las partes
o sujetos de toda relación jurídica encontramos dos status o po-
siciones: el sujeto activo y el sujeto pasivo. El sujeto activo es el
titular del derecho o facultad y el sujeto pasivo es el titular del
deber u obligación correlativo.
Un concepto jurídico vinculado con el de status social es el
de situación jurídica. Una situación jurídica es un status o posi-
ción que ocupa una persona en el derecho, que genera derechos y
obligaciones. Por ejemplo, la situación de empleador, de trabaja-
dor, de padre, de hijo, de comprador, de vendedor, etc. Para cada
uno de ellos el derecho establece un determinado rol, compuesto
por una serie de facultades y deberes jurídicos.
2.6. Las instituciones sociales y el derecho
Las instituciones sociales, desde un punto de vista socioló-

gico, no están constituidas por personas, y por lo tanto no son
grupos. Son una parte de la cultura compuesta por una determi-
nada configuración o combinación relativamente permanente,
de status y roles, de relaciones sociales, y de modelos o pautas
de comportamiento compartidos y valorados por los miembros
de una sociedad, que se agrupan alrededor de la satisfacción de
una determinada necesidad social básica. La familia es una ins-
titución, que está compuesta por una determinada configuración
de status (padre, madre, hijo, hermano, abuelo, sobrino, tío, etc.),
correspondiéndole a cada uno de ellos un cierto rol, de relaciones
sociales (padre-hijo, esposa-esposo, hermano-hermano, abuelo-
nieto, etc.), y de los modelos o pautas de comportamiento (las
normas, costumbres y usos familiares), compartidos y valorados

socialmente, que se agrupan alrededor de la satisfacción de la
necesidad social de la subsistencia, reproducción, socialización,
etc. Por ello “la familia” es una institución social. Mi familia en
cambio es un grupo.
Fischter define la institución social como una estructura
relativamente permanente de pautas, roles y relaciones que las
personas realizan según determinadas formas sancionadas y uni-
ficadas, con objeto de satisfacer necesidades sociales 85.
Las instituciones sociales básicas, comunes a todas las so-
ciedades, son la familia, la educación, la política, la religión, el
derecho, la economía y el descanso y el tiempo libre. Dentro de
cada una de estas instituciones sociales básicas existen institu-
ciones adyacentes o subinstituciones. Por ejemplo, dentro de la
economía como institución encontramos instituciones adyacen-
tes, como la agricultura, el comercio, la industria, etc.
La permanencia, una de las características de las institucio-
nes, es relativa, ya que la vida social se encuentra sometida a un
continuo cambio, y por lo tanto las instituciones se van adaptan-
do y acomodando a las distintas necesidades que van surgiendo
en la sociedad.
La existencia de instituciones simplifica y estabiliza la vida
de las personas en sociedad, ofreciendo modelos de comporta-
miento social apropiados, para distintas situaciones, que hacen
predecibles sus conductas sociales 86. Pero al mismo tiempo, las
instituciones dificultan el progreso social, detienen el desarrollo
de la personalidad de la persona, y debilitan su sentido de res-
ponsabilidad social.
El sistema de todas las instituciones de una sociedad consti-
tuye, como veremos, su cultura.
85
FICHTER, Joseph H., op cit., p. 247 y ss.
86
COHEN, Bruce J., Introducción a la sociología, McGraw Hill, México, 1996,
p. 72.
Como hemos visto, uno de los elementos fundamentales de

toda institución es una determinada configuración de modelos
o pautas de comportamiento social. Es decir que en toda insti-
tución encontramos normas, costumbres y usos. Dentro de las
normas, es decir de aquellos modelos o pautas caracterizados
por ser obligaciones reforzadas por sanciones para el caso de in-
cumplimiento encontramos a las normas jurídicas. Así, la familia
se encuentra regulada por el derecho civil, la economía por el
derecho comercial, el derecho agrario, el derecho forestal, el de-
recho minero, etc., la política, por el derecho constitucional y el
derecho administrativo, etc. El derecho, como modelo o pauta de
comportamiento corta transversalmente a todas las instituciones
sociales, cada una de ellas caracterizadas por principios jurídicos
específicos, que le dan sistematicidad y autonomía a sus regula-
ciones, constituyendo las diversas ramas del derecho: el derecho
civil, el derecho comercial, el derecho administrativo, el derecho
penal, el derecho ambiental, etc.
Desde otra perspectiva, el derecho constituye una institu-
ción, es decir es una determinada configuración o estructuración,
de status y roles, de relaciones sociales, y de modelos o pautas de
comportamiento compartidos y valorados por la sociedad, para
satisfacer la necesidad social básica de orden y de resolución de
conflictos, entre otras.
Entre los principales status dentro la institución jurídica en-
contramos al legislador, al juez, al abogado, al fiscal, al titular de
derechos o acreedor, al titular de obligaciones o deudor, al marti-
llero, al asesor letrado, al notificador, al ujier, etc. De cada uno de
ellos se espera el desempeño de un determinado rol.
También encontramos relaciones sociales que se constituyen
entre el legislador y el juez, el juez y los abogados, los abogados y
sus clientes, el fiscal y el juez, etc. Estas relaciones son reguladas
por modelos o pautas de comportamiento. En el derecho como
institución, encontramos normas que constituyen el derecho
constitucional, el derecho procesal, el derecho penitenciario,
etc., pero también costumbres y usos; por ejemplo, los llamados
usos judiciales o criterios del tribunal.
2.7. El derecho como objeto cultural
“Cultura” es un término utilizado en diversas acepciones,

aunque siempre muy relacionadas, unas con otras. Algunas veces
se le atribuye un significado no técnico, por ejemplo cuando se
habla de persona “culta”, en el sentido de refinada o con buenos
modales. Desde un punto de vista técnico, sociológico, todos los
hombres que viven en sociedad tienen cultura.
En general, podemos decir que la cultura es un producto de la
actividad típicamente humana, es decir de su conducta, y que es
cultura todo lo que el hombre hace en forma conducida 87. Cultura
es todo aquello que el hombre produce y utiliza en sociedad.
La cultura abarca las pautas de comportamiento, los roles
sociales, las relaciones y las instituciones, como así también los
artefactos; es decir, todo lo que el hombre ha creado con cualquier
propósito.
Se distingue entre cultura subjetiva y cultura objetiva 88. La
cultura subjetiva o dinámica es la actividad típicamente humana,
es decir la actividad conducida. La conducta, en cuanto operar
humano puede ser interior y exterior. La conducta interior huma-
na consiste en su operar hacia adentro, en el mundo interior, y la
conducta exterior, en su actuar hacia afuera en el mundo externo.
Ejemplos de conductas interiores son el decidir, el pensar, etc., y
ejemplos de conductas exteriores son el escribir y el martillar, etc.
La cultura objetiva o estática está constituida por los pro-
ductos de su operar interno y externo. El hombre, a través de sus
conductas interiores de decidir y de pensar, produce decisiones y
pensamientos que conforman su mundo interior, y a través de sus
conductas exteriores, por ejemplo, de escribir y de martillar, crea
textos y muebles, que integran su mundo exterior.
87
FICHTER, Joseph, op. cit., p. 269 y ss.
88
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, Lecciones de Introducción al derecho. III, ob. cit.,
p. 97.
Fichter limita el concepto de cultura, excluyendo los obje-

tos materiales producidos por el hombre, para evitar incluir en
una misma categoría a cosas tan distintas como una pauta de
comportamiento y una pelota de fútbol. Sin embargo, señala la
importancia de los objetos culturales dotados de materialidad por
ser símbolos significativos de la conducta humana, ser vehículos
de la cultura e instrumentos utilizados por las personas para la
actuación de sus formas de comportamiento.
Desde otra perspectiva, Rehibinder señala que la cultura
“es el sistema que abarca las instituciones fundamentales de
una sociedad”, y en el mismo sentido, Fichter sostiene que
la cultura es la confi guración total de las instituciones que
comparten en común las personas de una sociedad. Cohen la
define, desde un punto de vista más subjetivo, como la suma
total de los rasgos de comportamiento y de creencias –caracte-
rísticas aprendidas– de los miembros de una sociedad en parti-
cular. En este sentido son las formas de vida y de pensamiento
aprendidas de las personas que componen una sociedad, que
se distinguen de los meros comportamientos humanos que son
producto de la herencia biológica 89.
Se señala que la cultura se manifiesta como forma de vida,
orden y tarea. Como forma de vida se manifiesta en la tradición
social, son los modos de pensar, valorar y actuar que se transmi-
ten de generación a generación dentro de una sociedad. Como
orden, se manifiesta en la conexión de la naturaleza y las tenden-
cias humanas. Surgen del orden social que responde a los fines
existenciales del hombre, y en el cual éste puede desarrollarse
plenamente. Y finalmente como tarea, ya que el mundo humano
es algo inacabado que el hombre construye todos los días 90.
Los sociólogos finalmente distinguen dentro la cultura global,
los conceptos de subcultura y de contracultura. Una subcultura
es el modo de vida propio de un grupo de personas dentro de
la sociedad, que es al mismo tiempo parecido y diferente al de
89
COHEN, Bruce J., Introducción a la Sociología, McGraw Hill, Méjico, p. 72.
90
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Introducción al Derecho, op. cit., p. 309.
la cultura circundante. Por ejemplo, la de ciertos profesionales,

como la subcultura de los médicos o de los abogados, o la de cier-
tas minorías étnicas o religiosas. Una contracultura en cambio,
no está dispuesta a adoptar los valores, ni las pautas de compor-
tamiento de la cultura mayor. Es un grupo que desafía y se opone
fuertemente a esos modelos o pauta, buscando, por el contrario,
producir cambios fundamentales en dicha cultura, o mantenerse
los más alejada posible de ella.
El derecho positivo es un objeto cultural, tanto desde un punto
de vista subjetivo como objetivo. Si analizamos el derecho, desde un
punto de vista subjetivo o dinámico, encontramos las actividades
de creación, aplicación, interpretación, integración y ejecución de
las normas, en cuantas actividades conducidas, es decir orientadas
a fines. Dichas actividades jurídicas integran la cultura subjetiva de
la sociedad; los productos de esas actividades jurídicas, las normas
jurídicas, forman parte de la cultura objetiva, en cuanto conductas
decididas como debidas, por imposición ajena. Se habla también de
cultura jurídica, para designar las actividades y los productos perte-
necientes al derecho como institución.
2.8. Las funciones sociales del derecho como institución
Desde un punto de vista estructural, en forma tentativa y pro-

visional, el derecho positivo, es decir el creado o “puesto” por los
hombres, se nos presenta como un sistema de normas coercibles
que imponen deberes y atribuyen facultades correlativas, que son
elaboradas por un órgano o autoridad, con el poder suficiente,
producto de una serie de factores sociales, económicos, políticos
y culturales, con la finalidad de realizar una serie de valores so-
ciales vigentes, en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.
Sin embargo, es necesario ahora que tratemos de responder a
preguntas como las siguientes: ¿para qué sirve el derecho?, ¿qué
funciones cumple? y ¿para quién las cumple?
La teoría del derecho ha privilegiado el estudio de los aspec-
tos estructurales del derecho en detrimento del análisis funcional
del mismo. La razón de este descuido radica en la tradición posi-
tivista que trató de purificar a la ciencia jurídica de todo análisis

valorativo o sociológico, para subrayar un pretendido carácter
autónomo e instrumental del derecho como estructura, respecto
a cualquier fin específico.
Por el contrario, sostenemos que si el derecho tiene un carác-
ter instrumental, es relevante y conveniente preguntarse sobre
qué tipo de instrumento es, quiénes lo usan y para qué fines.
Norberto Bobbio, filósofo del derecho italiano, señala una
serie de factores que han despertado el interés por el análisis fun-
cional del derecho, en estas últimas décadas: a) el desarrollo de
la sociología del derecho y el aporte que realizan corrientes ins-
piradas en la filosofía marxista y también de la teoría crítica del
derecho; b) la llamada “pérdida” o cambio de función del dere-
cho en las sociedades contemporáneas, provocado por la crecien-
te potencia de otros medios de socialización, en especial de los
medios de comunicación social, y por el aumento de los medios
de prevención social que tienden a reemplazar el control social
tradicional efectuado a través del derecho; c) la existencia de fun-
ciones negativas o disfunciones en el derecho, no en el sentido
que funciona mal, sino que cumple funciones no convenientes
para la sociedad, Por ejemplo, las cárceles no sólo funcionan mal,
sino que su funcionalidad es negativa, en cuanto son un factor de
aumento de la criminalidad; d) la aparición de nuevas funciones
del derecho, como la función distributiva y la promocional, que
enseguida veremos, como características del tránsito del Estado
liberal al Estado social de derecho, hoy en crisis, por la creciente
tendencia a la privatización de sus funciones 91.
El análisis de las funciones del derecho podemos hacerlo
desde una doble perspectiva: 1) funcionalista y 2) conflictualista.
91
BOBBIO, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Fernando Torres
Editor, Valencia, España, 1980, p. 263.
2.8.1. La perspectiva funcionalista

El análisis funcionalista parte del presupuesto que la socie-
dad es una totalidad formada por partes, grupos e individuos, o
instituciones, interrelacionadas e interdependientes. La sociedad
es, en esta concepción, una totalidad en funcionamiento o siste-
ma en acción.
Desde este punto de vista, se llama “función social” a las con-
secuencias objetivas observables de los fenómenos sociales que
constituyen su contribución para la supervivencia, persistencia,
integración o estabilidad de la sociedad como todo, o desde otra
perspectiva como la contribución a la satisfacción de necesidades
individuales de los miembros del todo social.
Las funciones pueden ser manifiestas (queridas o reconoci-
das) o latentes (no queridas, ni reconocidas) Y se llama disfun-
ción, a las consecuencias negativas, o sea a las que tienden a dis-
minuir la integración, estabilidad, supervivencia o persistencia
del todo social. Por ejemplo, la Universidad como institución
social, en forma manifiesta, cumple la función de formación de
profesionales, de creación de conocimientos, etc. Pero también,
en este caso en forma latente, sin que sea dicha o reconocida,
puede cumplir otras funciones como mantener a los miembros
ocupados, cuando tienen dificultad de para encontrar un empleo
estable, o la de socialización, proporcionado a los jóvenes un ám-
bito donde encontrar amigos, pareja, etc.
Desde esta perspectiva funcionalista, el derecho cumple una
serie de funciones sociales que las podríamos sintetizar y clasifi-
car del siguiente modo:
a. Primarias o principales
- La prevención o resolución de los conflictos que surgen en
la sociedad civil, proveyendo los medios para una solución pa-
cífica. A esta función social del derecho la hemos analizado en
Capítulo I de este libro.
- El control social, tradicionalmente entendida como la pre-
vención y la represión de los comportamientos desviados. Tam-
bién esta función primaria del derecho ha sido analizada al re-

ferirnos al derecho como modelo o pauta de comportamiento y
como institución social.
b. Funciones secundarias
Además de las funciones primarias o principales de resolu-
ción de conflictos y de control social, el derecho como institución
cumple otras funciones dentro de la sociedad. Entre ellas se des-
tacan las siguientes:
- Una función tuitiva o de protección de los miembros del
grupo respecto a las conductas de los demás individuos y del
propio Estado. Lo que algunos llaman la función garantista del
derecho 92.
- Una función educativa o de socialización, en cuanto orienta
el comportamiento de los miembros del grupo, dando también
certeza y seguridad al comportamiento de las personas.
- La función de planificación o configuradora de las condi-
ciones de la vida social, en cuanto que el Estado moderno ha
intervenido activamente en la vida social, y esta intervención
la hace dictando un gran número de normas. Por ejemplo, se
dicta una ley que regula la educación superior universitaria y no
universitaria, o la aprobación por el Concejo Deliberante de una
ordenanza que regula la venta de productos en la vía pública, etc.
- La función constitucional o de legitimación y de organiza-
ción del poder político, nacional o internacional, determinando
las instancias decisorias y el procedimiento de decisión, legiti-
mando el título del poder y legalizando su ejercicio, como vere-
mos más adelante, en este capítulo.
- Una función distributiva o de repartición a los individuos
o grupos de individuos de los recursos económicos y no econó-
micos disponibles (bienes de consumo, posibilidades de empleo,
etc.). También a través de normas se distribuyen las cargas pú-
92
LUMIA, Giuseppe, ob. cit., p. 20.
blicas en la sociedad; por ejemplo, se establecen los impuestos y

contribuciones que cada de sus miembros deben pagar. Un gran
número de leyes en el Estado moderno sirven este sentido a la
constitución de instituciones públicas destinadas a distribuir
bienes, dinero o servicios, o a recaudar impuestos, etc.
- Una función promocional, o de estímulo, de provocación de
los comportamientos deseables por el grupo, señalada por Bobbio
que podría ser interpretada como una nueva técnica de control
social. De hecho, en las constituciones posliberales, de los esta-
dos modernos, junto con la función de garantía y tutela, aparece
la función de promoción como propia del Estado. Por ejemplo, la
nueva Constitución de la Provincia de Córdoba establece la obli-
gación del Estado de promover la ocupación plena y productiva
de los habitantes de la provincia (art. 54), y que el Estado difunde
y promueve todas las manifestaciones de la cultura, promueve el
acceso de los habitantes, según su vocación, capacidad y méritos
a los más altos niveles de formación, investigación y creación
(art. 62, inc. 6), etc.
- Una función de cambio social, del orden constituido, inclu-
so radical o revolucionario, para adaptarlo a las nuevas necesi-
dades sociales. Sin embargo, el papel que el derecho juega en el
cambio social es casi siempre indirecto, a través de la legislación,
de la jurisdicción o por vía administrativa.
- Una función de supervisión o de “cuidado del derecho”,
señalada por Karl Llewellyn, de control de la propia institución
jurídica, para que pueda cumplir todas sus demás funciones. En
este sentido, el operador jurídico desarrolla nuevos instrumentos
y prácticas jurídicas, para resolver los casos particulares aten-
diendo al interés de la generalidad y de adaptar la maquinaria del
derecho a las necesidades de ésta.
2.8.2. La perspectiva conflictualista

Las teorías confl ictualistas parten de un punto de vista
crítico de la sociedad, al menos de la actual, y desde esta pers-
pectiva, la contribución del derecho a la sociedad es negativa,
en todo o en parte.
Sin negar que el derecho cumpla las funciones que dicen los
funcionalistas que cumple, o si se quiere por qué las cumple, los
conflictualistas sostienen que el derecho desarrolla dos funciones
en la sociedad:
- una función de dominación al servicio de la clase domi-
nante y
- una función ideológica de esconder esa dominación, re-
vistiéndola de legalidad y legitimidad.
Cárcova, desde la teoría crítica, hace dos aportes importantes
a este análisis funcional del derecho: a) las funciones del derecho
sólo se pueden identificar acertadamente en la medida que se ex-
prese la sociedad que se trate, ya que el derecho se visualiza como
una práctica social específica que expresa históricamente los
conflictos y tensiones de los grupos sociales y de los individuos
que actúan en una formación social determinada y b) propone
introducir la dimensión ideológica en el análisis de las funciones
del derecho, ya que siguiendo Foucault, señala que ciertas ins-
tituciones, normas o prácticas cumplen una función distinta de
la que “dicen” cumplir. Y se despliegan ideológicamente, en doble
juego de alusión y elusión, de reconocimiento y desconocimiento 93.
Señala que las funciones que habitualmente se atribuyen al
derecho, se refieren a las funciones manifiestas, pero no se tienen
en cuenta las posibles funciones latentes, ya que parecen cons-
truirse sobre la base de lo que el propio derecho dice de sí mismo.
Propone la necesidad de atender también a aquello que no se
dice, a aquello que enmascara y que se oculta.
3. Lo grupal como fundamento medial del derecho
Como ya señaláramos, uno de los cimientos sobre los cuales

se construye lo jurídico, es lo social, constituido por la interac-
93
CÁRCOVA Carlos M., “Acerca de las funciones del derecho”, en AA.VV.,
Materiales para una teoría crítica del derecho, ps. 203 a 218.
ción que se da entre los seres humanos. Esta interacción social,

cuando adquiere permanencia y estabilidad en la realización de
tareas comunes para el logro de fines comunes, va a constituir lo
grupal dentro de lo social, o dicho de otra manera, va a componer
los distintos grupos dentro de la sociedad como grupo total. No
existiría lo jurídico sin lo social y sin lo grupal, es decir sin las
vinculaciones e interinfluencias recíprocas entre los hombres, y
sin agrupamientos de personas que en forma estable se propon-
gan fines y tareas comunes. Lo social y lo grupal constituyen el
fundamento medial del derecho, es decir el ámbito donde encon-
tramos lo jurídico.
3.1. Los agrupamientos sociales y el derecho
Todo agrupamiento de individuos, consta de dos elementos:

uno material y otro formal. El elemento material consiste en una
pluralidad de individuos. El elemento formal viene dado por un
algo en común: características, relaciones, finalidades, etc. Los
agrupamientos de personas poseen también esos dos elementos 94.
La sociología estudia a las personas que están relacionadas
entre sí, y tiene distintos modos de agruparlas según los distintos
grados de intensidad en la interacción, la comunicación y la re-
lación social. Entre estos modos de agrupamiento se distinguen:
las categorías, los agregados y los grupos sociales.
Las categorías sociales son agrupamientos por coinciden-
cia o similitud. Sus integrantes poseen características comunes
que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni
interacción ni proximidad física. Constituyen meras agrupa-
ciones mentales, ya que no tiene entre sí otro vínculo de unión
que el que les da la mente del investigador social, que descubre
en ellas algo en común.
94
BETES, Luis G. y SARRIES, Luis, Sociología, 3ª ed., Editorial Verbo Divino,
Estela (Navarra) España, 1978, t. 1, p. 225.
Betes y Sarries definen a la categoría social como “una plu-

ralidad de personas que se consideran como un todo –un noso-
tros– por presentar ciertas analogías o coincidencias de carac-
terísticas, sin que existan relaciones recíprocas, ni tan siquiera
proximidad física” 95.
Las categorías sociales son estadísticas, en el sentido que
estas características comunes pueden contabilizarse. Ejemplos
de categorías son los menores de catorce años, los varones, los
abogados, los solteros, las personas que han aprobado la escuela
primaria, etc. Las categorías sociales son más relevantes para la
sociología que para el derecho. Sin embargo, adquieren relevan-
cia porque, como veremos, van a constituir el sujeto normativo o
los destinatarios de un tipo importante de normas jurídicas: las
generales. Las normas generales son las que regulan la conducta
de una categoría o clase de personas dentro de una sociedad.
Los agregados sociales, también llamados por algunos auto-
res conglomerados o colectividades son agrupamientos por co-
estancia. Sus miembros están juntos en algún lugar. Sin embargo,
en los agregados sociales existe sólo proximidad física; ya que la
interacción o contacto social es escaso o nulo; y las personas que
los integran son anónimas y no están organizadas. Lo característi-
co de este tipo de agrupamiento es que todos los que forman parte
de ellos están juntos en forma más o menos permanente, pero no
tienen quehaceres en común. Predomina lo colectivo sobre lo so-
cial. Son territoriales y transitorios 96. Ejemplos de agregados son
las multitudes, los públicos, los conglomerados residenciales, los
auditorios. Los agregados o colectividades no son relevantes para
el derecho. Al no tener ni fines y ni tareas comunes, carecen de
organización y por lo tanto de normas jurídicas.
Los grupos sociales constituyen agrupamientos por conviven-
cia, uniones vividas de hombres. Son una pluralidad de personas
95
BETES, Luis G. y SARRIES, Luis, op. cit., p. 225 y ss.
96
BETES, Luis G. y SARRIES, Luis, op. cit., p. 225. REHBINDER, Manfred, Sociología
del derecho, Pirámide, Madrid, 1981, p. 155 y ss.
en interacción, es decir con relaciones recíprocas, que realizan

tareas comunes para el logro de fines comunes.
Gurtvich define desde una perspectiva sociológica a los gru-
pos sociales como unidades colectivas, reales, parciales, directa-
mente observables, fundadas sobre actitudes colectivas continuas
y activas, que tienen que realizar una labor común. Son unidades
colectivas porque necesitan para existir dos o más personas, con
un cierto grado de fusión entre ellas. Constituyen unidades me-
nores dentro de un todo mayor que es la sociedad, aunque otros
definen a la sociedad como el grupo de los grupos sociales. No
son abstracciones mentales, son, existen en la realidad y pueden
ser observados y estudiados en forma directa. El grupo social se
caracteriza también por la continuidad, por la permanencia en la
interacción. Por último, el grupo se distingue por la labor común
encaminada a la persecución de objetivos concretos.
La existencia de una labor común y de objetivos hace nece-
saria la existencia de una organización y de normas que regulen
la vida del grupo. El derecho aparece como uno de los elementos
ordenadores de la convivencia en los distintos grupos que com-
ponen la sociedad, y de la sociedad como grupo total. Desde el
punto de vista jurídico, adquieren importancia ciertos grupos
sociales, como las asociaciones, las fundaciones, las sociedades
civiles y comerciales, el Estado nacional, provincial y municipal,
las entidades autárquicas y a la Iglesia Católica. A estos grupos
sociales, el derecho le atribuye personalidad jurídica, es decir la
aptitud de ser titulares de derechos y obligaciones.
Barraco Aguirre distingue dentro de los agrupamientos hu-
manos a los característicos y a los relacionales. Los agrupamien-
tos característicos son una pluralidad de individuos que tienen
características en común. Corresponden a lo que hemos llamado
categorías sociales. Los agrupamientos relacionales son definidos
como una pluralidad de individuos con relaciones recíprocas 97. Los
agregados y los grupos son agrupamientos relacionales. Encontra-
97
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, Lecciones de Introducción al Derecho. III, op.
cit., p. 53 y ss.
mos dos tipos de agrupamientos relacionales: los comunitarios y

los asociativos. En ambos encontramos una pluralidad de indivi-
duos en relaciones recíprocas. El grupo comunitario se distingue
por la existencia de características iguales entre los miembros,
la inexistencia de autoridad y ordenamiento y por la conciencia
en todos de esa igualdad. El grupo asociativo se caracteriza por
la existencia de fines iguales y tareas diversas, de interés para
todos sus miembros, que requieren de una autoridad y de un or-
denamiento. La nación es un ejemplo típico de grupo relacional
característico y la sociedad política o país, de grupo relacional
asociativo. Dentro de los grupos asociativos, Barraco Aguirre
todavía distingue a los grupos societarios y a los grupos corpora-
tivos. En los grupos societarios las tareas son dirigidas al logro de
fines propios del grupo, mientras que los grupos corporativos, las
tareas realizadas por los miembros del grupo, están al servicio de
la consecución de fines de un grupo mayor que integran. Un club,
una sociedad son grupos corporativos; la comisión directiva de
ese club y el directorio de una sociedad anónima son ejemplos de
grupos corporativos.
3.2. La comunidad y la sociedad.
Jacques Maritain, en su libro El hombre y el Estado, intenta

diferenciar a la Nación del Estado, partiendo de la distinción en-
tre comunidad y sociedad. Afirma que tanto la comunidad como
la sociedad son agrupamientos sociales, realidades ético-sociales,
auténticamente humanas, pero de naturaleza distinta.
El objeto de las comunidades, señala Maritain, siguiendo a J.
T. Delos, “es un hecho que precede a las determinaciones de la
inteligencia y voluntad humanas y que actúa independientemen-
te de ellas para crear una psiquis común inconsciente, sentimien-
tos y estados psicológicos comunes y costumbres comunes”. Las
relaciones sociales en la comunidad proceden de la reacción y la
adaptación natural del hombre a ciertas situaciones y ambientes
históricos determinados. En las comunidades, la conciencia so-
cial, prevalece sobre la conciencia personal, y el hombre aparece
como un producto del grupo social 98. Las comunidades son agru-
pamientos relacionales comunitarios.
En las sociedades, el objeto es una tarea a realizar o fin que al-
canzar, el cual depende de las determinaciones de la inteligencia
y voluntad humana, estando precedido por la actividad –sea de-
cisión o al menos consentimiento–. En las sociedades las relacio-
nes surgen de la iniciativa de la libertad humana, que modela y
construye el grupo social. En las sociedades la prioridad radica en
la conciencia personal de sus miembros, y el grupo social aparece
como producto por los hombres que los integran. Las sociedades
son agrupamientos sociales relacionales asociativos. Ejemplos de
sociedades son: una empresa comercial, un sindicato, un partido
político, una asociación científica. Los grupos regionales, étnicos
y lingüísticos, y las clases sociales son comunidades
3.3. La nación
El significado etimológico de “nación” deriva de la voz latina

nascere que significa nacimiento. En la Edad Media el término
nación era utilizado para designar en el seno de una sociedad al
origen geográfico de los extranjeros que vivían en ella. Por ejem-
plo, en las universidades de París y de Salamanca los estudiantes
eran agrupados en “naciones” 99.
Hoy el término “nación” tiende a confundirse con el de “Esta-
do” o “país”, y con el de “patria”. Sin embargo, es útil distinguir
la nación, del país y del Estado como conceptos, más allá de las
palabras que se utilicen para designarlos para luego poder esta-
blecer las relaciones existentes entre cada uno de esos conceptos
con el derecho.
98
MARITAIN, Jacques, El hombre y el Estado, Círculo de Lectores, Bs. As., 1984,
Cap. 1, ps. 13 -41.
99
SAIZ VALDIVIESO, Alfonso Carlos, Iniciación al estudio del derecho político,
Universidad de Deusto, Bilbao, 1994, p. 103.
A partir de la distinción entre comunidad y sociedad, Mari-

tain señala que la nación es una comunidad, y no una sociedad,
una de las comunidades más importantes y la más compleja y
completa que haya sido engendrada por la vida civilizada.
Tanto para el filósofo francés, como para Barraco Aguirre, la
nación es una comunidad que se caracteriza por dos elementos:
unas características comunes y la conciencia de los miembros de
la comunidad nacional de esas características comunes.
Maritain afirma que la nación es un “núcleo consciente de
sentimientos comunes y de representaciones que la naturaleza y
el instinto humano han hecho hormiguear en torno a un determi-
nado número de cosas físicas, históricas y sociales” 100.
La nación es un ejemplo de grupo relacional comunitario.
En la nación hay características comunes y conciencia de esas
características. Las características comunes son las creencias
fundamentales, los modos de comportamientos, las tradiciones,
el origen racial, la lengua, el suelo, etcétera 101.
La nación posee o poseía un suelo, una tierra, que no es un
territorio, es el lugar donde se forjaron esas características comu-
nes en el pasado. Una nación puede encontrarse dispersa en el
territorio de más de un Estado.
Los miembros de una nación no están obligados a cumplir las
mismas leyes, la nación tiene estructuras pero no formas racio-
nales ni organizaciones jurídicas, no conoce ningún principio de
orden público.
Las características principales de una nación son: la comuni-
dad de lenguaje, su vocación histórica, un núcleo consciente de
sentimientos comunes, es acéfala, no tiene jefe ni autoridades,
pero sí elites y centros de influencia, no tiene formas racionales
ni organización jurídica pero sí estructuras, tiene maneras y cos-
tumbres pero no normas formales,
100
MARITAIN, Jacques, El hombre y el Estado, ob. cit., p. 19.
101
BARRACO AGUIRRE, op. cit., p. 59.
3.4. El Estado en sentido amplio como país, sociedad política
La palabra “Estado” es una palabra ambigua utilizada para

designar dos realidades diferentes. En un sentido amplio se uti-
liza la palabra “Estado” para nombrar a los países, sociedades
políticas o cuerpos políticos, en el sentido de la sociedad como
todo. “Estado”, en un sentido restringido designa a la parte so-
bresaliente de ese todo que se especializa en la administración
de los intereses de ese todo, lo que conoce como administración
pública.
También se tiende a confundir al país o Estado en sentido
amplio con la nación. Por ejemplo, nuestra Constitución designa
a nuestro país como la Nación Argentina. Tener la nacionalidad
argentina no constituye un requisito indispensable para pertene-
cer al Estado argentino.
El país, sociedad política o Estado en sentido amplio es una
sociedad, “la forma más elevada y perfecta de las sociedades
temporales”, señala Maritain, que a diferencia de la nación, surge
de la razón y de la voluntad de los miembros que lo integran, que
se asocian para el logro de ciertos fines comunes, orientados por
el bien común.
El país supone un elemento intencional y una finalidad a
lograr. Los miembros de un país, sus habitantes, están unidos por-
que poseen fines comunes y para lograrlos realizan tareas diver-
sas, pero de interés común 102, Por ello, el país es un grupo relacio-
nal, asociativo, societario en la clasificación de los agrupamientos
que hemos realizado. El país es un grupo relacional porque el
elemento común son las relaciones entre sus miembros y no sólo
las características comunes. El país es un grupo social, el grupo
social total, que aglutina a la totalidad de los grupos sociales que
viven en un determinado territorio. El país es un grupo asociativo
porque sus miembros realizan tareas diversas de interés de todos,
para el logro de fines comunes, también de interés de todos. El
país como todo grupo asociativo presupone la existencia de una
102
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, op. cit., p. 59 y ss.
autoridad y de un ordenamiento. Dentro de los grupos asociativo,

el país es un grupo societario ya que el fin común al cual se tiende
constituye un beneficio para los miembros que lo integran.
Esta realidad humana y social es y ha sido designada de formas
diferentes. “país”, “cuerpo político”, “sociedad política” y “estado”
son expresiones utilizadas como sinónimas para designar a la pobla-
ción que reside en un determinado territorio y es conducida por un
gobierno común a través de normas jurídicas. Nosotros utilizaremos
la expresión “país” para designar el todo social, reservando la expre-
sión “Estado” para nombrar a la parte de ese todo que se ocupa de la
realización de los intereses comunes.
Los elementos que componen el país o Estado en sentido am-
plio, de acuerdo a una concepción ya clásica son tres: el territorio,
la población y el poder. Los tres elementos son indispensables
para la existencia del país. El derecho es otro de los elementos
que caracterizan al Estado como sociedad política.
a. El territorio como elemento del país

El territorio como elemento constitutivo del país es la porción
del espacio en donde se asienta la población y se ejercita el poder.
Algunos autores definen a territorio como la porción del glo-
bo terrestre en que el Estado ejerce su soberanía, comprendiendo
el subsuelo, la tierra firme, los mares interiores, los lagos, los
ríos, los canales, el mar territorial y el espacio aéreo (Antokoletz).
Otros autores limitan el concepto de territorio al suelo (Jellinek).
La tendencia moderna es comprender la idea de territorio en sen-
tido amplio, tridimensional, es decir, incluyendo la tierra, el aire
y el agua. En este sentido, Zitelmann señala que el territorio com-
prende todo el ámbito físico donde el Estado ejerce su soberanía,
donde tiene jurisdicción y donde posee dominio, incluyendo así
el suelo, el subsuelo, las aguas y el espacio.
El dominio del país sobre un determinado territorio se ma-
nifiesta en dos formas: una negativa, según la cual ningún poder
extraño puede ejercer su autoridad sobre ese espacio geográfico,
sin el conocimiento del Estado; y una positiva, según la cual
todas las personas que viven en el mismo ámbito se encuentran

sujetas al poder estatal.
En relación con el territorio, rige el principio de impene-
trabilidad, que establece que en un mismo territorio sólo puede
existir un solo país. García Maynez enumera algunas excepciones
o aparentes excepciones a este principio. Son el caso del condo-
minio, cuando dos o más países ejercen conjuntamente su sobe-
ranía sobre un territorio, los países federales, donde el ámbito
espacial de vigencia de los ordenamientos jurídicos locales es al
mismo tiempo un parte del espacio geográfico del país federal,
los casos en los que mediante un tratado un país permite a otro
la realización de ciertos actos de imperio y, por último, los casos
de ocupación militar.
b. La población como elemento del país

La población como elemento del país o Estado está constitui-
da por la totalidad de los seres humanos que habitan el territorio
del país, hayan o no nacido en él.
La población puede ser considerada como sujeto u objeto del
poder del país, es decir vista como súbditos o como ciudadanos.
Los súbditos son los hombres que integran la población, hallán-
dose sometidos a la autoridad política y por lo tanto, forman el
objeto del ejercicio del poder. Los ciudadanos participan en la
voluntad general y son por ende sujetos de la actividad del país.
En cuanto objeto del imperium, la población es un conjunto de
sujetos subordinados a la actividad del Estado. En cuanto sujetos
del poder político, los individuos que forman la población apare-
cen como miembros de la comunidad política 103.
La población no se identifica con la nación, ya que hay países
cuya población está integrada por sujetos de diversas nacionali-
dades, y naciones que componen la población de varios estados.
103
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 15ª ed.,
Porrúa, México, 1968, ps. 97-111.
c. El poder como elemento del país

Toda sociedad organizada está supeditada a una voluntad que
la dirija, ésta es el poder político del grupo. El poder del Estado
es un poder político coactivo, es decir, irresistible. Los mandatos
que expide tienen una pretensión de validez absoluta y pueden
ser impuestos en forma violenta contra la voluntad del obligado.
Más adelante, cuando analicemos al poder como fundamento mo-
tor del derecho, nos detendremos en las características del poder
político estatal.
d. El derecho como elemento del país

Un cuarto elemento del país o Estado es el derecho. El
derecho, como ordenamiento, es decir como estructura de
normas positivas coercibles regula y ordena la vida de los
miembros de la población, es decir de todos los que habitan en
su territorio. Contribuye a prevenir y resolver los conflictos de
intereses que se producen en su territorio. El derecho, como
veremos, también legitima el título y legaliza el ejercicio del
poder político en el Estado.
3.5. El Estado en sentido restringido: la administración pública
El país, sociedad política o cuerpo político es el todo y el Es-

tado en sentido restringido es la parte sobresaliente de ese todo.
Es la parte interesada en el mantenimiento de la ley, fomento
del bienestar común y el orden público y la administración de
los asuntos públicos. En este sentido, el Estado es un grupo re-
lacional, asociativo, corporativo. Es un grupo relacional, porque
lo que tienen en común los miembros que lo componen son las
relaciones sociales entre ellos. Es un grupo asociativo ya que exis-
ten tareas diversas para el logro de fines comunes. Y es un grupo
corporativo, ya estos fines comunes a lograr, no son para beneficio
del propio Estado, sino del grupo mayor que lo incluye que es el
país. A veces los componentes del Estado funcionan como si el

fin del Estado fuera el beneficio de sus propios miembros y no los
de la sociedad o país 104.
El Estado es una parte integrante de la sociedad, pero inter-
namente es la parte que conduce a la sociedad, y externamente es
la parte que representa a la sociedad 105. Además, el Estado es el
organismo facultado para utilizar el poder y la coerción, integra-
do por expertos en el ordenamiento y bienestar públicos.
Como habíamos visto, el Estado es la parte superior del cuer-
po político pero no es superior a éste, esto según la teoría instru-
mentalista que encuentra su oposición en la teoría sustancialista
o absolutista, según la cual el Estado constituye un todo que se
superpone o absorbe al cuerpo político.
3.6. La nación y el derecho
La nación, en cuanto grupo relacional, comunitario, no

tiene ordenamiento propio. Sin embargo, influye en el derecho
que se elabore, aplique y ejecute en el país, sobre todo si es de
base nacional. El derecho de cada país va ser expresión de las
características propias del grupo comunitario que le sirve de
fundamento subjetivo 106.
A su vez, la acción reguladora constante del ordenamiento
de un país va haciendo aparecer características comunes aun en
aquellos países donde la base es plurinacional o no nacional 107.
104
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, op. cit., p. 65.
105
106
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, op. cit., p. 70.
107
3.7. El Estado en sentido amplio o país y el derecho
En el país, en cuanto grupo social o relacional, asociativo

y societario, encontramos al derecho. Donde hay sociedad, hay
derecho.
En el grupo asociativo, la existencia de fines colectivos, que
interesan a todos, hace surgir la necesidad de medios colectivos.
En la sociedad política o país aparecen como medios necesarios
para el logro de los fines comunes el ordenamiento y la autoridad.
La autoridad se manifiesta siempre a través de normas que son
elaboradas y ejecutadas 108.
Ya hemos analizado en este capítulo las funciones sociales
que el derecho como institución cumple en la sociedad, entre
las que sobresalían la prevención y resolución de conflictos, la
orientación del comportamiento, la legitimación y organización
del poder social, la planificación y la supervisión de la propia
institución jurídica.
El Estado, como todo grupo asociativo tiene un ordenamiento
interno para su propio funcionamiento como grupo. Las normas
del derecho público, del derecho constitucional, del derecho ad-
ministrativo, del derecho procesal, etc., son las que constituyen
el ordenamiento que regula la actividad al interno del Estado
como grupo asociativo.
3.8. El Estado de derecho
Con la expresión “Estado de derecho” se designa al princi-

pio político que sostiene que el poder del Estado debe quedar
sometido a lo establecido por las normas jurídicas. En el mundo
anglosajón este principio es denominado con el enunciado “rule
108
of law” (“gobierno de las leyes”) 109.Todo país está regido por

normas jurídicas, sin embargo, no todo país es un Estado de de-
recho. No es suficiente la existencia de un ordenamiento jurídico
para indicar la existencia de un Estado de derecho. El Estado de
derecho es un país sometido al derecho o, mejor, un país donde
el poder estatal está regulado por las normas jurídicas. Elías Díaz
señala que el Estado de derecho consiste fundamentalmente en
el imperio de la ley. El Estado de derecho surge a finales del siglo
XVIII, en la Revolución Francesa de 1789, como una alternativa
al Estado absoluto, a la monarquía absoluta.
Los caracteres típicos del Estado de derecho son: a) el imperio
de la ley, b) la división de poderes, c) la legalidad de la adminis-
tración pública, y d) la vigencia los derechos y libertades funda-
mentales del ciudadano 110.
a. El imperio de la ley
El imperio de la ley significa que el Estado se encuentra re-
glado por un conjunto de leyes dictadas por los órganos represen-
tativos de la voluntad de los miembros de ese país. Las normas
jurídicas positivas dictadas por el Estado, obligan también al
soberano que las dictó. La ley, y la Ley Fundamental –la Consti-
tución– está por encima de todos los que habitan ese territorio, y
todos deben obedecerla.
b. La división de poderes
La división de poderes consiste en la separación de las fun-
ciones de elaborar, ejecutar y aplicar las leyes, que corresponden
respectivamente al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y al
Poder Judicial. Esta separación de funciones entre los poderes
del Estado no es absoluta, de manera que, más que una división,
109
DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, Una teoría del derecho, ob. cit., p. 413.
110
DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, Una teoría del derecho, op. cit., p. 413.
es una distribución de poderes y competencias, con relaciones y

controles recíprocos.
c. La legalidad de la administración pública

La legalidad de la administración denota que la administra-
ción del Estado debe ajustar su actuación a lo establecido por las
normas jurídicas vigentes, y debe ser posible el control por parte
del Poder Judicial independiente. Directamente relacionado con
este principio o característica se encuentra el de la publicidad de
los actos de la administración.
d. La vigencia de los derechos y libertades fundamentales

El Estado de derecho supone la vigencia de los derechos hu-
manos básicos, y la existencia de garantías que aseguren la efec-
tividad de esos derechos. Un Estado para ser caracterizado como
Estado de derecho debe respetar, garantizar, y hacer efectivos
esos derechos adoptando todas las medidas legislativas, admi-
nistrativas y jurisdiccionales necesarias para ello. Se define a los
derechos humanos como “un conjunto de facultades e institucio-
nes que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de
la dignidad, la libertad, la igualdad, y la fraternidad humanas,
que deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurídicos a nivel nacional e internacional” 111. Estos derechos
humanos son sistematizados en tres generaciones, conforme a su
aparición o reconocimiento histórico por parte de los distintos
países que componen el orden jurídico internacional. La pri-
mera generación de derechos se refiere a los derechos civiles y
políticos, también denominados “libertades clásicas”. Fueron los
primeros en aparecer y ser reconocidos, durante la Revolución
Francesa. Ejemplos de derechos civiles son el derecho a la vida, a
111
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y
Constitución, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, p. 48.
la integridad, a la seguridad, a la intimidad, a la identidad, a cir-

cular y residir, la libertad de culto, de enseñar y aprender, de in-
formación, de reunión y de asociación, etc. Dentro de la categoría
de los derechos políticos, que se refieren a la relación del hombre,
en tanto ciudadano, con el Estado, encontramos el derecho a peti-
cionar a las autoridades, y de reunirse pacíficamente, el derecho
de asociación en partidos políticos, el derecho al sufragio, el de-
recho a la participación en los asuntos públicos, el derecho a ser
elegido, etcétera 112. Una segunda generación la constituyen los
derechos económicos, sociales y culturales, que surgen a partir
de la llamada Revolución Industrial, cuyo reconocimiento hace
que el Estado de derecho pase a una etapa superior, es decir, a un
Estado social de derecho. Ejemplos de esta segunda generación
de derechos son el derecho a la salud, a la vivienda digna, al agua,
a la alimentación, a la protección contra el despido arbitrario, a
la seguridad social, etcétera 113. De ahí el surgimiento del consti-
tucionalismo social que enfrenta la exigencia de que los derechos
sociales y económicos, descritos en las normas constitucionales,
sean realmente accesibles y disfrutables. Se demanda un Estado
de bienestar que implemente acciones, programas y estrategias,
a fin de lograr que las personas los gocen de manera efectiva. Fi-
nalmente, una tercera generación de derecho lo constituyen los
llamados derechos de la solidaridad. Este grupo fue promovido
a partir de la década de los setenta para incentivar el progreso
social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, en un marco
de respeto y colaboración mutua entre las distintas naciones de la
comunidad internacional. Entre otros, se destacan los relaciona-
dos con: la autodeterminación de los pueblos, la independencia
económica y política, identidad nacional y cultural, la paz, la
112
GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia, Los derechos humanos y las garantías, Zavalía,
Bs. As., 1988, p. 83 y ss.
113
ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Cristian, El umbral de la ciudadanía. El
significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional,
Editores del Puerto, Bs. As., 2006, p. 31.
cooperación internacional, el medio ambiente, los derechos del

usuario, los derechos del consumidor, etcétera 114.
3.9. La globalización y el derecho
Más allá de su multivocidad, con la expresión “globaliza-

ción” se designa a la multiplicidad de vinculaciones e interco-
nexiones que trascienden a los países y sociedades, para configu-
rar un nuevo sistema mundial y al proceso a través del cual even-
tos, decisiones y actividades que se producen en una parte del
mundo pueden llegar a tener consecuencias significativas para
individuos y comunidades en partes muy distintas del globo 115.
Constituye un proceso que abarca los campos económicos, tecno-
lógicos, políticos y culturales, a escala mundial, que consiste en
la creciente comunicación e interdependencia entre los distintos
Estados del globo, que unen sus mercados, sociedades y culturas,
a través de una serie de transformaciones sociales, económicas y
políticas. En lo económico se caracteriza por la integración de las
economías locales a una economía de mercado mundial, cobran-
do particular importancia las empresas multinacionales y la libre
circulación de capitales. Desde el punto de vista cultural se carac-
teriza por la interrelación de las sociedades y culturas locales en
una cultura global. En lo tecnológico depende de los avances de
los medios de transportes y las telecomunicaciones, que facilitan
la libre circulación de las personas y la masificación de las tecno-
logías de la información y la comunicación y de internet.
Desde el punto de vista jurídico, el término “globalización”
abarca distintos fenómenos que se caracterizan por ser ámbitos
normativos, con autonomía relativa de aquellos de los Estados
nacionales. Designa el proceso que conduce a la uniformidad
114
JIMÉNEZ, Pablo, Los derechos humanos de la tercera generación, Ediar, Bs.
As., 1997, p. 58 y ss.
115
MORENO RODRÍGUEZ, Rogelio, Diccionario de Ciencias Sociales, Dicciobi-
bliografía Editora, Bs. As., 2003, t. II, p. 11.
y, en última instancia, a la unificación de los procedimientos y

regulaciones nacionales e internacionales con el fin de mejorar la
competitividad y seguridad jurídica, y universalizar el reconoci-
miento de los derechos fundamentales de la ciudadanía
La globalización o transnacionalización ejercen una creciente
influencia sobre el derecho y las instituciones jurídicas naciona-
les. Esto va más allá de la supletoriedad o la complementariedad,
encaminados a reconocer la primacía del derecho internacional
sobre el nacional. Esto resulta evidente en materia de derechos
humanos y del comercio internacional, y en lo relacionado en
con el derecho ambiental. Ejemplos de este fenómeno son la
Unión Europea, derecho comunitario reconocido como superior
a los derechos de los Estados miembros, y en Latinoamérica, don-
de las constituciones de varios países disponen que los tratados
internacionales prevalecen sobre los derechos internos.
Existe también una relación de retroalimentación o intercam-
bio entre los derechos nacionales y el derecho internacional. Está
surgiendo una cultura jurídica global o mundial que existe como
parte de las culturas locales con intercambio continuo entre sí.
4. El poder fundamento motor del derecho
Como hemos analizado, el fundamento motor del de-

recho hace referencia al poder y a los valores en cuanto lo
ponen en movimiento. De algún modo podríamos decir que
lo jurídico en la sociedad se mueve empujado por el poder y
atraído por los valores.
El poder y los valores están siempre presentes y dan lugar a
la tensión y al movimiento propio de lo jurídico que se desarrolla
procesalmente, como creación, aplicación y ejecución de normas,
es decir de conductas decididas como debidas, que tienden a ser
conductas ejecutadas.
Cuando un legislador dicta una norma que establece una
conducta como debida para el logro de un determinado fin so-
cial, lo hace siempre porque tiene poder para hacerlo y orien-
tado hacia la realización de un determinado valor dentro de la

sociedad. Esto se da siempre en lo jurídico, también cuando
un juez dicta una sentencia o cuando dos personas celebran un
contrato, lo hacen a partir de ciertos poderes que poseen y para
realizar ciertos valores.
Por ello denominamos al poder como lo eficiente jurídico en
cuanto es aquello que posibilita el derecho, aquello que lo produ-
ce. La expresión “lo eficiente jurídico” se relaciona con la causa
eficiente del derecho.
Ahora, para comenzar, debemos analizar el poder en los dis-
tintos sentidos o acepciones en que es utilizado el término “po-
der”, para luego caracterizar al poder social y al poder político, y
relacionarlos con el derecho.
4.1. Los sentidos del término “poder”
a. El poder en sentido amplio

El término “poder” puede ser entendido en varios sentidos.
En sentido amplísimo, “poder” es sinónimo de potencia o ener-
gía, es decir la capacidad de provocar o sufrir un cambio, de
transformar la realidad. En ese sentido todas las cosas tienen po-
deres, por ejemplo un árbol puede crecer y puede ser derribado,
una piedra puede golpear y puede ser partida, etc.
Se señala al respecto que “el mundo está constituido por
hechos y que el más mínimo de los hechos se basa en un poder,
poder que se tiene en posesión o poder que se ejerce” 116.
116
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, Lecciones de Introducción al derecho III, ob. cit.,
p. 177.
b. El poder humano
En una acepción más restringida, “poder” es la capacidad que
tiene el hombre de cambiar la realidad. Este poder, que podríamos
designar como “poder humano”, se distingue del anterior, por ser
consciente y libre y por estar dotado de sentido, es decir dirigido
a un fin. El hombre puede saltar, puede estudiar, etc. El ejercicio
de esos poderes humanos de saltar y de estudiar es consciente y
libre, sabe que salta y estudia, puede decidir saltar y estudiar o
no hacerlo. Pero si ejercita esos poderes lo hace orientado al logro
de un determinado fin, no mojarse con el agua de un charco, o
aprobar una materia.
Carro Martínez relaciona el poder humano con la libertad.
Señala que el poder, en cuanto energía intelectual y física conna-
tural y característica del hombre, es lo que permite la actuación
de la libertad humana, que no es otra cosa que la producción de
efectos que se tiene la intención de producir.
Por ello, el poder específicamente humano está siempre do-
tado de sentido, orientado a la realización de ciertos fines. La
iniciativa de la persona que ejerce el poder es la que lo dota de
sentido. En sí mismo, el poder no tiene un sentido o un valor, sólo
se define su significado o valor cuando el hombre cobra concien-
cia de él, decide sobre él, lo transforma en una acción y esto lo
hace responsable de ese poder. Por esto, el poder no es ni bueno
ni malo, cobra sentido con la decisión de quien lo utiliza. Es una
potencialidad regida por la libertad, el hombre puede o no usar
el poder, tiene la libertad de convertir esa potencialidad en poder
efectivo a través de una acción o decisión.
El poder humano tiene un carácter universal, ya que se vin-
cula con todas las actividades y circunstancias del hombre. Todos
los ámbitos de la vida humana están comprendidos dentro de
esos poderes o posibilidades.
c. El poder social
El poder humano puede ejercitarse sobre los objetos naturales
o culturales, y sobre los hombres. En este último caso el poder
humano se convierte en poder social, que se define como la capa-

cidad de influir en forma intencional y libre, sobre la conducta de
los otros hombres. El poder social es una libertad influyente en la
sociedad, influencia que se traduce en la capacidad de mandar el
servicio o la sumisión de otros 117.
Max Weber define al poder social como “la probabilidad de
que un actor dentro de una relación social esté en posición de
realizar su propia voluntad, a pesar de las resistencias de la
otra parte, independientemente de las bases en que resida tal
probabilidad” y García Pelayo como “la posibilidad directa o
indirecta de determinar la conducta de los demás sin conside-
ración a su voluntad o, dicho de otro modo, la posibilidad de
sustituir la voluntad ajena por la propia en la determinación
de la conducta de otro o de otros, mediante la aplicación po-
tencial o actual de cualquier medio coactivo o recurso psíqui-
co inhibitorio de la resistencia”.
En general, ejercer poder es determinar las acciones de los
otros, incluyendo en el concepto de acción también las omisio-
nes. Impedir que otro haga algo es también ejercer poder 118. El
poder social es más una relación que una posesión y puede ser
aumentado o disminuido a través de su ejercicio 119.
El fundamento de esta capacidad para imponer la propia
voluntad a otro u otros puede encontrarse en la posesión de de-
terminados bienes (poder económico), o de determinados cono-
cimientos o informaciones (poder ideológico) o de determinados
instrumentos de fuerza (poder político). El poder económico y el
poder ideológico son simples o no dominantes. El poder político
es coactivo o dominante.
117
CARRO MARTÍNEZ, Antonio, Introducción a la ciencia política, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 274 y ss.
118
LAPORTA, Francisco, “Poder y derecho”, en Enciclopedia Iberoamericana de
Filosofía, edición a cargo de Garzón Valdez, Ernesto y Francisco Laporta,
Trocca, Madrid, 1996, p. 443.
119
FRIEDRICH, Carl J., La filosofía del derecho, FCE, Méjico, 1964, p. 128.
d. Las relaciones de influencia y el poder social

Hemos definido al poder social como la capacidad de una
persona o de un grupo de influir sobre una o más personas o gru-
pos, provocando cambios en sus conductas, que aparece por ello
vinculado a las relaciones de influencia entre las personas o los
grupos de una sociedad.
Schermerhorn, desde una perspectiva sociológica, analiza al
poder, realiza una métrica del poder, precisando que la influen-
cia ejercida por cada una de las partes en las relaciones entre
las personas o los grupos puede ser simétrica o asimétrica. A su
vez, señala que la orientación emocional en estas relaciones de
influencia puede ser positiva, ambivalente, negativa o neutra y
que no en todas las relaciones de influencia se puede hablar de
poder social.
El poder, rara vez se manifiesta en nuestras relaciones más ín-
timas y duraderas, como por ejemplo los vínculos de amistad, ya
que la relación entre amigos es una relación entre iguales, por lo
que generalmente cada persona influye tantas veces como la otra
influye, y lo hace de manera inconsciente, no intencional. En este
caso existe un equilibrio estable de influencias recíprocas, una
simetría en la relación, que se caracteriza también por una orien-
tación emocional positiva ya ambas partes experimentan agrado o
afecto en la relación, existiendo cooperación, reciprocidad y sen-
tido de coparticipación entre ellas. Otros ejemplos de relaciones
de influencia simétricas positivas son las que generalmente entre
los cónyuges, los hermanos, etc.
Otro tipo de relaciones simétricas que excluye la idea de po-
der son las relaciones casuales o fortuitas, donde la orientación
emocional se caracteriza por la indiferencia. Ejemplos de estas
relaciones son las que se establecen entre las personas que espe-
ran el ascensor, o que caminan en un parque.
Las relaciones de influencia simétrica de orientación ambiva-
lente incluyen el poder de manera expresa o tácita. Por ejemplo,
una sociedad comercial donde los socios participan en partes
semejantes en la vida social, estando sujetos sin embargo a iden-
tificaciones y antagonismos alternantes. También el poder está
incluido en las relaciones donde aparece una situación de con-

flicto equilibrado, donde las personas o los grupos, con fuerzas y
capacidades semejantes, luchan por la superioridad en un deter-
minado ámbito. Por ejemplo, la relación entre dos empresas que
compiten por el mercado de gaseosas en un determinado país
o región. La orientación emocional en este caso es negativa, ca-
racterizada por la hostilidad, el miedo, etc. En estos dos últimos
tipos de influencia simétrica encontramos un predominio de las
sanciones negativas, en cuanto refuerzos de la conducta deseada.
Las sanciones negativas son las penalidades o castigos.
Sin embargo, en la sociedad encontramos muchas más re-
laciones de influencia asimétrica que simétricas, con diversas
orientaciones emocionales. Schermerhon distingue tres tipos de
relaciones de influencia asimétrica positiva: la popularidad, el
modelo, el líder carismático. La influencia asimétrica se basa en
estos casos en la atracción que una parte ejerce sobre la otra. En
las relaciones de popularidad, se quiere estar con él, pero no se-
guirlo. En el modelo la persona o grupo imita el comportamiento
de la figura idealizada. El líder carismático atrae a sus seguidores
que siguen sus órdenes por su magnetismo personal y por cor-
porizar los valores vigentes en el grupo. La persona o grupo que
funciona como modelo o en base o carisma, ejerce poder ya que
influyen en forma consciente en los comportamientos de otros
que adecuan sus conductas a su ejemplo u órdenes. No así en el
caso de la popularidad que no implica necesariamente influencia
en las conductas de sus seguidores. Entre las relaciones de in-
fluencia asimétrica de orientación emocional ambivalente, es de-
cir relaciones caracterizadas, alternativamente por la compulsión
y por el respeto, por la identificación y el antagonismo, y también
por el predominio de las sanciones negativas, encontramos al lí-
der informal, al experto y a quien ejerce un cargo institucional. En
todas estas relaciones se da una presión desde arriba y una sumi-
sión u obediencia desde abajo. El jefe de una pandilla constituye
un ejemplo de líder informal, el abogado y el médico, de expertos,
y el gerente de una empresa y el juez, de líderes institucionales.
El sometimiento a un líder informal o figura dominante se
basa en que este corporiza las normas de todo un grupo o de la
sociedad en general. En el caso del experto la sumisión se basa

en sus capacidades o conocimientos especializados en una de-
terminada materia y el de quién ejerce un cargo institucional por
ocupar esa posición o status dentro de la institución. En todos
estos casos encontramos relaciones de poder.
El ladrón que amenaza con su arma al cajero de un banco
para que le entregue el dinero constituye un ejemplo de relación
de influencia asimétrica, donde se presenta una situación de con-
flicto desequilibrado, con sometimiento a una persona en cuanto
ejerce una fuerza superior, con orientación emocional negativa,
de miedo y de hostilidad.
Por último, encontramos relaciones de influencia asimétrica,
con orientación emocional indiferente o neutra, en relaciones
fortuitas, donde nos sometemos a una figura dominante sin im-
plicancias emocionales, por costumbre, hábito o indiferencia. Por
ejemplo, cuando vamos por un camino y tomamos un desvío ante
la indicación de un empleado de una empresa que está efectuan-
do reparaciones.
De lo analizado, hasta ahora siguiendo a Schermerhorn, po-
demos concluir que:
- El poder no es idéntico a influencia ya que, como hemos
visto, existen relaciones de influencia que no implican
ejercicio de poder, por ejemplo la amistad, las relaciones
casuales en la calle, etc.
- Al poder lo encontramos especialmente en las relaciones
de influencia asimétrica, es decir donde aparece una per-
ceptible probabilidad de decisión que depende de uno de
los dos partícipes, aun a pesar de la resistencia del otro.
- En general, no siempre, las relaciones de poder, implican
un cierto conflicto y una orientación emocional ambiva-
lente o negativa.
- El poder está presente siempre en las relaciones en que se
den la asimetría o las sanciones negativas.
- Al poder social lo encontramos en numerosas y distintas
relaciones sociales, de naturaleza muy diversa, y no úni-
camente alrededor de aquel aspecto de la vida social, que

habitualmente conocemos como la política.
e. El poder social y la fuerza

El poder social supone, como vimos, “la aplicación potencial
o actual de cualquier medio coactivo o recurso psíquico inhibito-
rio de la resistencia” que pudiera oponer la voluntad del destina-
tario del acto de poder. A partir de esta afirmación distinguimos
el poder social simple, del poder social coactivo. El poder simple
o no coactivo se caracteriza por la capacidad de influir sobre las
conductas de los miembros de la sociedad, estableciendo pres-
cripciones o normas, sin la utilización de la fuerza como recurso
para el logro de la obediencia. Este tipo no puede asegurar su
cumplimiento por sí mismo, a través de medios propios 120.
El poder coactivo es irresistible, las normas o mandatos
que establece tienen una pretensión de validez universal y
pueden ser impuestas aun por medio de la fuerza, en contra
de la voluntad de la persona obligada 121. Sin embargo, a pesar
de que el poder coactivo o dominante supone la fuerza, no es
sólo fuerza, sino que generalmente va acompañado del consen-
timiento del destinatario que habitualmente obedece en forma
voluntaria, por razones morales o intelectuales. La fuerza
auxilia al poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre de
obedecer, aunque habitualmente no sea utilizada.
La legitimación distingue al poder social de la mera po-
tencia o fuerza. El poder es potencia o fuerza legitimada en
las prácticas sociales y por los valores vigentes en el grupo o
sociedad. Esto es lo que nos lleva afirmar que no ejerce poder el
ladrón cuando apunta con su arma a una persona para quitarle
su billetera, y sí cuando esa persona mediante la fuerza física
120
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Porrúa,
México, 1968, p. 98 y ss.
121
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, ob. cit., p. 102 y ss.
impide que se le sustraiga la billetera. A la fuerza ejercida por

el ladrón le falta legitimación.
La fuerza exige la obediencia y la obtiene a través de la pre-
sión física o coactiva, basada en la superioridad física o psíquica.
El poder provoca la obediencia, que se logra generalmente por su
superioridad moral, basada en la legitimación.
En los estados modernos, el ejercicio del poder coactivo o
dominante tiende a ser monopolizado o institucionalizado. Sin
embargo, todavía existen supuestos en que la sociedad legitima
la utilización de la fuerza en forma individual y no institucio-
nalizada. Por ejemplo, los casos de legítima defensa en casos de
atentados contra la vida o la propiedad, y la imposibilidad de
recurrir al auxilio de la fuerza institucionalizada.
f. El poder social y la autoridad

El poder es coloreado y modificado por el esquema de valores
y normas aceptado por las personas y grupos que interactúan en
esas relaciones de influencia. Cuando dentro de un grupo o socie-
dad ese plexo valorativo muestra un cierto consenso o acuerdo el
poder se estabiliza en forma de autoridad 122.
García Pelayo señala que la autoridad se da “cuando se sigue
a otro o el criterio de otro por el crédito que éste ofrece en virtud
de poseer en grado eminente y demostrando cualidades excep-
cionales de orden espiritual, moral o intelectual”.
La autoridad supone el reconocimiento por parte del desti-
natario de ciertas cualidades en alguien que lo llevan a aceptar
como razones para sus propias acciones, las directrices emanadas
de esa persona o institución.
122
SCHERMERHORN, Richard, El poder y la sociedad, Paidós, Bs. As., 1963, p. 25.
g. El poder político
Como ya hemos observado, en el país existen cuatro ele-
mentos: el territorio, la población, y el poder político, que se
manifiesta a través de normas y actos normativamente regulados,
es decir del derecho. Este poder político, como elemento caracte-
rístico del país, se distingue de las otras formas de poder social.
Varias son las notas que se utilizan para caracterizar y diferenciar
al poder político de los otros poderes sociales existentes en la
sociedad: su coactividad, su exclusividad, su generalidad, su es-
tabilidad, su institucionalización, y su finalidad.
En primer lugar, el poder político, está siempre relacio-
nado con el uso de la fuerza, es decir, es un poder coactivo o
dominante. Las otras formas de poder social son simples o no
coactivas. En las sociedades modernas el poder político se ca-
racteriza por la tendencia a la exclusividad del uso de la fuer-
za, a su monopolio por parte de órganos especializados. Bobbio
señala que el poder político tiende a eliminar o subordinar
todas las otras situaciones de poder y Max Weber que el Esta-
do pretende para sí el monopolio del uso legítimo de la fuerza
física. El monopolio de la fuerza por parte el poder político,
como veremos, es tendencial, no absoluto.
Otro elemento usado para individualizar al poder político es
su generalidad subjetiva u objetiva. El poder político, desde una
perspectiva subjetiva pretende ser ejercitado sobre la totalidad o
un grupo numeroso de los miembros de una sociedad política,
estado o país. García Maynez señala en este sentido que la pobla-
ción del Estado o país es el objeto del poder político 123. Bobbio, en
cambio, restringe la generalidad subjetiva al caracterizar al poder
político como aquel que se ejercita sobre un grupo bastante nu-
meroso de personas 124. La generalidad objetiva hace referencia al
ámbito o esfera de acción del poder político, que es caracterizado
123
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, ob. cit., p. 100.
124
BOBBIO, N., “El poder y el derecho”, en BOBBIO, Norberto y BOVERO,
Michelangelo, Origen y fundamentos del poder político, 2ª ed., Grijalbo,
México, 1985, ps. 19 y 55.
por su plenitud, es decir por abarcar la totalidad de las potencia-

lidades sociales del hombre. Sin embargo, pareciera que la esfera
de actuación del poder político está en relación directa con el
contexto cultural e histórico en que se ha desenvuelto.
La finalidad del poder político ha sido otra de las notas se-
ñaladas para diferenciarlo de otras formas de poder social. El fin
del poder político es –o debe ser–, el bien común. Burdeau define
al poder político como la fuerza al servicio de una idea, es decir
una fuerza destinada a conducir al grupo en la búsqueda del bien
común. Weber señala que no es suficiente el uso de la fuerza, sino
que es necesario que dicha fuerza sea acompañada o precedida de
razones que posibiliten la aceptación interna de sus destinatarios,
y no sólo una mera obediencia interna Bobbio acota la finalidad
del poder político al mantenimiento de un mínimo de orden, de
convivencia pacífica dentro de la sociedad. Este mínimo de orden
ha sido históricamente variable.
El poder político es diferenciado también por su estabilidad o
permanencia El poder político es un poder estabilizado, es decir
un poder que viene ejercitado con continuidad y que viene obe-
decido en forma permanente. Austin señala el hábito de obedien-
cia, es decir la permanencia de su efectividad, como uno de los
elementos que permiten identificar el poder político. Una banda
de ladrones, para robar un banco, puede llegar a ejercer la fuerza,
en forma organizada, sobre un grupo numeroso de personas, en
forma exclusiva, pero sin embargo no decimos que ejerce poder,
no sólo por su finalidad delictiva, sino porque la obediencia que
obtiene no tiene vocación de permanencia o estabilidad.
Relacionada con la estabilidad y permanencia del poder
político encontramos otra de sus notas características en las so-
ciedades estructuradas o complejas: el poder político es un poder
institucionalizado: un poder que es tenido y ejercitado por una
pluralidad de personas que desempeñan roles diferenciados y
coordinados entre ellos. La política es una de las instituciones so-
ciales básicas, es decir presente en todas las sociedades de todos
los tiempos, que institucionaliza el ejercicio del poder político en
una sociedad determinada.
La coactividad, la exclusividad, la generalidad subjetiva y
objetiva, la estabilidad, la institucionalización, y la finalidad
constituyen características del poder político que, en conjunto,

nos permiten diferenciarlo de otras formas de poder social, aun-
que no siempre con claridad, sobre todo si tomamos cada una de
ellas en forma particular. A partir de esas características podría-
mos definir al poder político como el poder social que se ejerce en
forma coactiva o dominante, exclusiva e institucionalizada, sobre
una gama de potencialidades sociales de un grupo numeroso de
personas, para obtener su obediencia en forma habitual.
El poder político puede ser soberano o no soberano. El poder
político estatal soberano puede ser caracterizado: a) positivamen-
te como un poder independiente respecto de cualquier poder ex-
terno, y b) negativamente, como un poder supremo, que implica
la negación de cualquier poder interno superior al Estado 125.
El poder del Estado, a pesar de ser un poder soberano, supre-
mo e independiente, no es en los estados modernos, un poder
ilimitado, ya que se encuentra sometido al derecho. El poder es-
tatal halla su limitación en la necesidad de ser un poder jurídico.
Sin embargo, el hecho de que el poder del Estado esté limita-
do por el derecho, no implica una restricción de su soberanía ya
que la regulación jurídica de la actividad del Estado constituye
una autolimitación, como expresión de la capacidad que tiene el
estado de organizarse a sí mismo.
4.2. La obediencia política
La obediencia se da cuando una o varias personas realizan

o dejan de realizar unas acciones guiadas por unas indicaciones
que se consideran como un mandato o norma.
La obediencia, como fenómeno social, es un síntoma del
poder social, es su otra cara. Donde alguien obedece quiere decir
que alguien tiene poder. Tiene poder aquella persona o grupo que
espera que se obedezca a sus mandatos u órdenes. La relación
125
GARCÍA MAYNEZ, E., op. cit., ps. 102 y 103
que existe entre estos dos fenómenos sociales es directa: a mayor

obediencia, mayor poder.
Carro Martínez señala que la obediencia es sumisión y es con-
formismo. Es sometimiento a la voluntad de otro, pero siempre
ese sometimiento está dulcificado por algún grado de conformis-
mo, es decir del hábito de aceptación del mandato por quien debe
obedecer.
Existen distintas clases de obediencia: la automática y la re-
flexiva. La obediencia automática o irreflexiva es la obediencia
normal y natural. Es la forma más común y la que supone menos
dificultades para quien debe obedecer. La obediencia reflexiva es
la que se apoya en la racionalidad de quien obedece. En general,
nosotros obedecemos reflexivamente por temor a las consecuen-
cias negativas que el acto de desobediencia puede implicar, o por-
que hemos aceptado racionalmente e interiorizado lo mandado.
La obediencia que se basa en el temor de las consecuencias
negativas refleja un poder centrado en la fuerza, que tiende a de-
bilitarse, ya que va en contra de la naturaleza racional del hom-
bre, mientras la obediencia que se sustenta en la interiorización
del mandato, en la racionalidad y en el consenso acrecienta el
poder de quién manda.
El poder político tiene como contracara la obediencia políti-
ca. Sus notas esenciales son la plenitud y la inexcusabilidad. La
plenitud constituye la contracara de la generalidad objetiva del
poder político. La obediencia política es plena en cuanto com-
prende la totalidad de las potencialidades sociales públicas del
hombre. Los comportamientos personales y las acciones privadas
de los miembros, quedan, en principio exentas del poder políti-
co. La inexcusabilidad hace referencia a la ausencia de pretextos
para desobedecer, y a la posibilidad de ser lograda la obediencia
política, aun a través de la fuerza, es decir de la coercibilidad.
Un problema relacionado con la inexcusabilidad de la obe-
diencia política es el de la legitimidad de la desobediencia cuan-
do los mandatos del poder no son representativos de los valores
de la persona, grupo o sociedad que los deben cumplir, es decir
cuando son estimados injustos por sus destinatarios. La falta de
legitimidad o de legalidad del poder político tiende a legitimar la

desobediencia. Otro problema es el de la legitimidad de la des-
obediencia cuando los mandatos del poder van en contra de los
preceptos de la conciencia moral de sus destinatarios. Con esto
último se relaciona la institución de la objeción de conciencia
que analizaremos.
La obediencia política alcanza su plenitud en el Estado mo-
derno, siendo éste el único monopolizador de la fuerza como
instrumento para lograr obediencia. El Estado moderno no tolera
que los otros grupos compitan con él, pretendiendo exigir obe-
diencia absoluta.
4.3. El poder y el derecho
El derecho y el poder son nociones que se reclaman mutua-

mente; realidades estrechamente entrelazadas y por lo tanto di-
fíciles de separar. Peces Barba niega la posibilidad de separarlos
fácticamente. La distinción es sólo posible en el plano especula-
tivo para comprender mejor la relación. Sin embargo, la relación
entre poder y derecho es pensada y observada de distinta manera
según se la conciba y vea desde la óptica de la ciencia política o
de la ciencia jurídica. Generalmente, para los politólogos, el fren-
te de la moneda es el poder y el reverso, el derecho. En cambio
para los juristas, el frente es el derecho y el reverso, el poder.
Peces Barba 126 señala que la relación entre el derecho y el
poder, a lo largo de la historia, ha mostrado múltiples perfiles en
la realidad política y en la doctrina y que debemos ordenar esos
diferentes tipos señalando los posibles modelos en que se encua-
dra la relación:
a. Supremacía del poder sobre el derecho. El gobierno de los
hombres prevalece sobre el gobierno de las leyes. Es la tesis del
126
PECES BARBA, Gregorio y otros, Curso de teoría del derecho, Marcial Pons,
Madrid, 1999, p. 94.
filósofo-rey del Platón, de La República, son los ideales jurídicos

imperiales en Roma, es la teoría de la monarquía absoluta de que
el rey hace la ley y no al revés, es la posición de Bodino y también
la de Hobbes de la imposibilidad de someter el soberano a la ley.
b. Supremacía del derecho sobre el poder. Es la posición
tradicional de los iusnaturalismos, especialmente del clásico
cristianismo medieval. Se construye sobre la tesis de que existe
un derecho natural cuyo autor último es Dios, que está por enci-
ma del poder que crea el derecho positivo. Si el derecho positivo
es contrario al orden establecido por Dios, no será derecho, sino
corrupción del derecho.
c. Identificación entre derecho y poder. Es la forma extrema
de los dos modelos anteriores, donde uno de los dos términos
desaparece en beneficio del otro. La perspectiva extrema de la
supremacía del poder sobre el derecho lleva a su consideración
como un apéndice instrumental del poder.
Ross, en Sobre el derecho y la justicia, afirmará que “el poder
es un hecho social, es dominio sobre hombres... y consiste en la
capacidad para motivarles a actuar de acuerdo con la voluntad
de aquel que ejerce el poder... Un punto de vista realista no ve
el derecho y el poder como cosas opuestas...”. Se ve siempre al
derecho desde el poder.
En el lado opuesto, la supremacía del derecho sobre el po-
der puede llevar en su planteamiento radical a la consideración
exclusiva de éste como realidad jurídica. Es la posición del for-
malismo kelseniano para quien “... lo específico de este objeto
espiritual que llamamos Estado consiste en ser un sistema de
normas...”. Y añadirá: “… se advierte que el llamado poder del
Estado no es otra cosa que el poder del derecho y no de un de-
recho natural ideal, sino sólo del derecho positivo...”. Kelsen
pretende un imposible, un positivismo sin poder derivado de
una hipótesis o de una ficción. Es un purismo metodológico que
se separa de la realidad.
d. La separación entre poder y derecho. Es la posición de
todos los puntos de vista que niegan que el derecho deriva, de
alguna manera, del poder: sociologistas, realistas americanos,
partidarios de la tópica y de la identificación del derecho como

ius, es decir, como búsqueda de lo justo en el caso concreto. Es un
tipo de aproximación que rechaza en algún sentido el mundo mo-
derno, con nostalgias tradicionales y comparativas de origen me-
dieval. También se pueden encuadrar en este grupo a posiciones
neoliberales que reducen al mínimo el derecho creado a partir
de la existencia del poder político y que propugnan un derecho
surgido y mantenido al margen del poder del Estado.
e. La coordinación e integración entre poder y derecho. Es la
relación más adecuada y que explica mejor el funcionamiento de
los sistemas políticos y jurídicos del mundo moderno. Considera
al poder y al derecho como dos caras de la misma moneda. El
poder respalda con su fuerza la validez del sistema jurídico, al
apoyar a la norma básica de identificación de normas. En reali-
dad, como fuerza coactiva suprema, garantiza primordialmente
la eficacia de un sistema de normas, y con ella y derivada de
esa eficacia, la validez que ese sistema de normas ha creado. Por
otra parte, el poder no es un hecho bruto, un hecho de fuerza, es
una institución que agrupa e integra a grupos de personas que se
adhieren a la ideología, a la ética pública política que el poder
reconoce como idea integradora de su identidad, como razón de
su cohesión y de la adhesión de personas. Así, esa ética pública
política se positiviza y se incorpora al derecho como valores su-
periores de su ordenamiento, que tienen también, en la relación
legitimidad del poder y justicia del derecho, una comunicación
que expresa esa coordinación e integración entre poder y derecho.
En lo que todos están de acuerdo es en la implicancia mutua
del poder y el derecho. Bobbio señala que el poder sin derecho es
ciego, el derecho sin poder queda vacío 127. El poder contribuye a
la efectividad y a la eficacia del derecho. El derecho juridifica al
poder concurriendo a darle legitimidad y legalidad.
127
BOBBIO, N., ob. cit., p. 22.
a. El poder político como medio para la realización del de-

recho
El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran
el ordenamiento jurídico de un Estado. El derecho, desde esta
perspectiva, es un conjunto de normas coercibles, es decir, res-
paldadas por la posibilidad del uso de la fuerza para lograr su
cumplimiento. El poder y la fuerza cumplen así una función
instrumental respecto al derecho, como medio para lograr su
efectividad y su eficacia.
Sin embargo, la efectividad y la eficacia de las normas que
integran el ordenamiento jurídico no se apoyan sólo en la po-
sibilidad de utilizar la fuerza para obtener el cumplimiento por
parte de sus destinatarios, sino también en el consenso de los
miembros de la sociedad. De hecho, en la inmensa mayoría de los
casos las normas jurídicas son acatadas espontáneamente por sus
destinatarios, y no por el temor en incurrir en las sanciones, apli-
cables en forma coactiva, previstas para los que las desobedecen.
El poder político constituye también una de las dimensiones
del hecho fundante básico del ordenamiento jurídico, visto no
como una yuxtaposición de normas aisladas, sino como totali-
dad o unidad. Lo que va a permitir identificar y distinguir, desde
una dimensión fáctica al poder constituyente originario, que da
unidad a todo el ordenamiento, es la efectividad de sus manda-
tos, es decir su capacidad para imponer obediencia a la norma
fundamental o primera constitución. Por ello, es la efectividad lo
que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario
de un grupo subversivo. Un grupo subversivo logra convertirse
en poder constituyente originario cuando logra que la población
cumpla con sus mandatos. La otra dimensión del hecho fundante
básico del ordenamiento jurídico como totalidad es la normativa
o valorativa, constituida por la adhesión del ordenamiento al
conjunto de valores y derechos fundamentales reconocidos y
aceptados por la sociedad en cuestión.
b. El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del po-

der político
Una de las funciones sociales del derecho que hemos ya ana-
lizado, es la de legitimar y organizar el poder social.
El derecho regula el cuándo, el quién, el cómo y el cuánto del
ejercicio de la fuerza por parte del poder político: a) determina
las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser
ejercido; b) señala las personas que pueden y deben ejercerlo; c)
fija el procedimiento que debe ser seguido en esas determinadas
circunstancias y por esas determinadas personas y d) establece el
quantum de la fuerza a utilizar por el poder.
El derecho, al regular y racionalizar el ejercicio de la fuerza
o coacción, se constituye en fuente de legitimidad y legalidad
de poder político, coactivo o dominante, y cumple una función
garantista, al asegurar que la fuerza física o coacción sólo va a ser
utilizada en los casos y en los modos permitidos por el ordena-
miento 128.
Bobbio analiza la relación entre el poder y el derecho, desde
la perspectiva de esa legitimidad y de esa legalidad, como atri-
butos del poder político, que habitualmente son referidos a su
relación con el derecho 129.
La legitimidad, señala el filósofo italiano, es un requisito de
la titularidad del poder político. Un poder es legítimo cuando su
posesión está de acuerdo con el derecho. Cuando se exige que el
poder sea legítimo se pide que quien lo posea tenga el derecho
de tenerlo, es decir, que no sea un usurpador. La legitimidad
fundamenta el derecho a mandar del gobernante, es decir de
quien posee el poder. Para los gobernados o súbditos, es decir
para aquellos sobre los cuales se ejerce el poder, la legitimidad
cimienta su deber de obediencia. Lo contrario al poder legítimo
es el poder de hecho.
128
LUMIA, Giuseppe, ob. cit., p. 20 y ss.
129
BOBBIO, N., ob. cit., p. 19 y ss.
La legalidad del poder, en cambio, se vincula con su ejercicio.

Un poder va ser legal si quien lo posee, lo ejercita en conformidad
con las normas establecidas. La legalidad para el súbdito o gober-
nado constituye un derecho; para el soberano o gobernante, un
deber. El poder ejercido sin sujeción a normas es el poder arbitra-
rio. En este sentido, un poder legítimo, puede no ser legal. Sería el
caso de un gobernante, designado a través de los procedimientos
establecidos en las normas del ordenamiento jurídico, pero que
ejerce en forma contraria a los procedimientos y a los preceptos
establecidos por las normas jurídicas vigentes. A su vez, un poder
legal puede ser ilegítimo. Por ejemplo, un gobierno inconstitucio-
nal que ejercita el poder conforme al derecho vigente.
Sin embargo, conceptualizando desde este modo a la legi-
timidad y a la legalidad del poder, como relación con el dere-
cho, prácticamente la idea de legitimidad se disuelve en la de
legalidad. La legitimidad definida como poder cuyo título está
conforme con el derecho, no es otra cosa que la legalidad del
título del poder.
Creemos que no es conveniente reducir la legitimidad del
poder en relación con la legalidad del título. La conformidad con
el derecho del poder político no agota la noción de la legitimidad
del poder. Esta debe ser referida a la adecuación con los valores
de libertad, orden, bienestar y justicia, vigentes en la sociedad en
donde se ejerce dicho poder político 130, y al respeto de los dere-
chos humanos.
Pero, además, el ejercicio del poder político no deber ser
valorado sólo desde una perspectiva formal, de conformidad con
los procedimientos establecidos por la normativa vigente, sino
también debe ser materialmente enjuiciado desde la perspectiva
de su efectividad, de su eficacia y de la justicia del contenido de
sus mandatos.
130
BOBBIO, N., ob. cit., p. 36.
c. El derecho como fuente de poder: los poderes jurídicos

El derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta
como fuente de los poderes jurídicos.
La idea de derecho subjetivo va ligada a la idea de poder. Un
derecho subjetivo, una facultad jurídica constituye un poder jurí-
dico, como posibilidad de exigir a otro hacer o no hacer algo. Y al
mismo tiempo, supone la posibilidad, el poder jurídico de exigir
a los órganos jurisdiccionales el reconocimiento y la efectiviza-
ción de ese derecho o facultad. El derecho a la acción es también
un poder jurídico.
Los poderes jurídicos surgen de los hechos, actos o situa-
ciones jurídicas que las normas le atribuyen capacidad para ge-
nerarlos. Los hechos de la naturaleza, como un nacimiento, una
granizada, etc., los actos jurídicos, como un contrato, los actos
ilícitos, como un homicidio o el cumplimiento de una obligación,
y las situaciones jurídicas, como la patria potestad, son fuentes
de poderes jurídicos, como derechos subjetivos, potestades, o
facultades, cuando las normas así lo establecen.
5. Los valores como fundamentos motores del derecho 131
5.1. Introducción
Para introducirnos al tema referido a los valores, intentare-

mos comparar al sistema jurídico con un árbol. En primer lugar,
reflexionemos sobre la vida de un árbol. Para que el árbol sobrevi-
va tiene que recibir las nutrientes a través de sus raíces y además
respirar por su follaje. Cuanto más se hundan y afirmen las raíces
del árbol en el suelo, tiene más posibilidades de crecer y desarro-
llarse. A su vez, la copa del árbol se elevará y crecerá en busca
131
El tema de los valores como fundamento motor del derecho ha sido elaborado
por Daniel Barrionuevo, profesor adjunto de la cátedra de Introducción al
Derecho, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.
de un cielo, de un sol, de quien necesita la luz para realizar una

serie de procesos que son los que los mantienen con vida. Si a un
árbol se le cubre su copa impidiéndole recibir la luz o si se retiran
sus raíces del suelo no permitiendo que tome las nutrientes, está
destinado a morir.
Si comparamos al derecho en sentido objetivo (sistema jurídi-
co) con un árbol, podríamos preguntarnos también acerca de qué
es lo que mantiene con vida al derecho de un país.
En primer lugar, podemos parangonar el suelo en el cual hun-
de sus raíces el árbol con la realidad social en la cual el derecho
se desarrolla y a la cual, a su vez, pretende regular. Cuanto más
lejos, cuanto más divorciadas estén las conductas sociales de los
hombres de las establecidas por el ordenamiento, más posibili-
dad de que el derecho se debilite y hasta se muera (o se lo mate)
y se lo sustituya por otro en modo total o parcial.
En segundo lugar, el cielo del cual recibe su luz el árbol jurí-
dico debe brillar permanentemente. En este cielo encontramos las
diversas estrellas que le dan su luz, entre ellas al sol que también
lo es. Pareciera que las estrellas atraen a nuestro árbol hacia ellas
ya que éste crece hacia arriba, hacia donde ellas se encuentran.
Podemos sustituir las estrellas por valores, y podemos creer que
el sol, la estrella más grande para nuestros ojos sea la justicia. Po-
drá crecer nuestro árbol jurídico si deja de crecer y desarrollarse
atraído por los valores jurídicos.
Si vemos al árbol como resultado final del tipo de suelo y de
la cantidad de luz y aire que recibe por su follaje, también po-
dremos empezar a comprender al derecho como el resultado de
ambos factores, suelo y cielo, realidad social y valores sociales.
Pretendemos presentar la problemática de los valores, su
existencia, su conocimiento, su relación con el derecho y, por
último, concretamente referirnos a la justicia como uno de estos
valores jurídicos.
5.2. La existencia y naturaleza de los valores
¿Existen los valores? En caso afirmativo corresponde pregun-

tarse ¿qué tipo de existencia tienen?
El primer interrogante surge con motivo de que los valores no
son objeto de la realidad sensible; es decir, no puede comprobarse
empíricamente su existencia.
Los valores no tienen una existencia física, por tanto no po-
demos percibirlos ni conocerlos a través de nuestros sentidos.
Nunca se ha visto a la justicia caminando por la vereda, o jamás
se ha escuchado a la belleza movilizarse.
Ello ha llevado a algunos a afirmar que los valores no existen,
que son sólo fruto de la imaginación de los hombres que los crean
con diversos motivos y para distintos fines 132.
No obstante ello los valores aparecen relacionados a objetos
de existencia material, a cosas naturales o culturales. Se habla así
de “la justicia de una norma”, “la belleza de un cuadro”.
Los valores no existen física o materialmente por sí mismos.
Siempre descansan en un depositario de orden corporal. Algunos
autores llaman bienes a las cosas valiosas, es decir a las cosas a las
cuales se les haya incorporado o descubierto (según la postura)
un valor.
Entonces, los valores se presentan como cualidades de un ob-
jeto. Los valores no se dan aislados, sino que tienen una existen-
cia parasitaria, se nos presentan siempre apoyados en un sostén,
encarnados en un objeto de orden real. Al objeto lo captamos por
los sentidos, pero en cambio los valores no son captados por los
sentidos. La experiencia de los valores es independiente de la
experiencia de las cosas.
Se afirma que los valores son irreales en el sentido de que no
equivalen a ninguna de las cualidades de los objetos ni a la suma
132
Entre otros Jean Paul Sartre (para quien la idea de justicia es contradictoria
en sí misma) y Martín Heidegger (a quien le resulta inadmisible una
expresión tal como “los valores no son sino que valen”).
de éstas. Pero no debe pensarse en irreal como sinónimo de ideal.

Estamos planteando que si bien los valores no son susceptibles de
ser captados por nuestros sentidos, es decir no son atributos físi-
cos de los objetos, tampoco son ideales en el sentido que existan
sólo en el mundo de las ideas. Por el contrario, se basan o están
asentados en los objetos de la realidad sensible.
La irrealidad del valor debe interpretarse como que ellos
constituyen una cualidad estructural. Veremos más adelante que
cada valor es una estructura constituida por cualidades primarias
y secundarias. La estructura no equivale a la suma de las partes
aunque depende de los miembros que la constituyen.
Por eso el valor depende las cualidades empíricas en las que
se apoya, pero al mismo tiempo, no puede reducirse a ellas.
Por otra parte, creemos que los valores están condicionados
por los elementos subjetivos –del sujeto que valora–, objetivos –
del objeto valorado– y además por la situación concreta en la cual
se presentan (carácter situacional).
5.3. Los valores ¿son objetos o son subjetivos? Objetividad y sub-

jetividad de los valores
Si bien ya hemos adelantado postura en el sentido de que a

nuestro entender los valores surgen de la conjunción de elemen-
tos objetivos y subjetivos, tradicionalmente se ha debatido, y aún
hoy se discute, si los valores son objetivos o subjetivos. El planteo
sería el siguiente: ¿los valores existen porque el sujeto los estima
(subjetivismo) o se los estima porque justamente preexisten? ¿La
existencia de los valores está limitada al mundo interno de los
hombres o existen independientemente de la actividad y/o acti-
tud valorativa de los sujetos (objetivismo)?
Para los objetivistas el valor existe independientemente de
un sujeto o de una conciencia valorativa. Para los subjetivistas el
valor debe su existencia a reacciones fisiológicas o psicológicas
del sujeto que valora. Para los objetivistas el valor es algo distin-
to a la valoración (actividad del sujeto). El sujeto sólo descubre
al valor que preexiste y a partir de él enjuicia objetos, deseando

algunos de ellos porque tienen valor, porque son valiosos. En
cambio para los subjetivistas el valor no puede ser ajeno a la va-
loración o visualizarse como algo distinto a él. Afirman que las
cosas tienen valor porque las deseamos.
Este problema, aunque sigamos discutiendo y descubriendo
más argumentos para cualquiera de las dos posturas, no ha po-
dido ni puede, a nuestro entender, ser resuelto. Ello nos lleva a
pensar que quizás la dificultad se derive en que el problema haya
sido mal planteado. Surge entonces este interrogante: ¿tendrán
que ser los valores necesariamente objetivos o subjetivos?
Puede que los estados psicológicos de agrado, deseo o inte-
rés sean una condición necesaria pero no suficiente y que tales
estados no excluyan elementos objetivos sino que los supongan.
El valor puede ser el resultado de una tensión entre el sujeto y el
objeto, y así ofrezca una cara subjetiva y otra objetiva 133.
También podemos preguntarnos, ¿variará el factor subjetivo
u objetivo de acuerdo a la jerarquía del valor? Comencemos ana-
lizando los más bajos, los que se refieren al agrado o desagrado.
Una persona puede reaccionar de diferente manera que otra per-
sona frente al mismo estímulo, aquí la diferencia radicaría en el
sujeto. Vayamos a los más altos en la escala, los valores éticos;
¿dependerá de nuestro estado psicológico o fisiológico que juz-
guemos honesta o no una actitud? El valor ético tiene una fuerza
impositiva que nos obliga a reconocerlo aún contra nuestros de-
seos, tendencias o intereses personales.
En medio de estos dos extremos están los demás valores: úti-
les, vitales, estéticos, etc., donde el equilibrio entre lo subjetivo y
lo objetivo parece mayor.
133
FRONDIZI, Risieri, Qué son los valores, 3a ed., Fondo de Cultura Económica,
Madrid, 1977, México, 1972.
5.4. El carácter relacional de los valores
Hemos visto cómo los valores surgen a partir de una relación

entre el sujeto y el objeto, pero debemos advertir que los objetos
motivo de las valoraciones no son todos iguales, por el contrario
son de las más diversas naturaleza. Muchos factores influyen en
los elementos objetivos que intervienen en el valor, por ejemplo
el marco de un cuadro influye sobre la pintura, o la luz con la que
está iluminada, etc.
También vemos que el sujeto que valora no es siempre el mis-
mo, las condiciones biológicas y psicológicas en que se encuentra
varían y todo ello hace que éste modifique sus reacciones frente
a los objetos.
Además, otros factores influyen y se relacionan con los ele-
mentos subjetivos y objetivos. Estos factores son los denomi-
nados sociales o culturales. Cada grupo humano tiene distintas
pautas sociales y culturales, ello impacta en forma directa sobre
los valores.
Como ejemplos se pueden mencionar los siguientes:
a. Considerar el robo como una conducta disvaliosa tiene
sentido en una sociedad que tenga su organización eco-
nómica fundada en la propiedad privada.
b. Se acepta universalmente el valor de la verdad, pero se-
ría ridículo exigir cumplimiento estricto de esta pauta a
niños de tres años que viven y juegan en un mundo de
fantasía.
La organización económica y jurídica, las costumbres, la
tradición, las creencias religiosas y muchas otras formas de vida
que trascienden la ética, son las que han contribuido a establecer
determinados valores sociales.
Si bien el valor no puede derivarse exclusivamente de los
elementos fácticos de los objetos, tampoco podemos tan siquiera
pensar en los valores si hacemos abstracción de la realidad sen-
sible o física.
No se debe pensar que el juicio ético, estético o de justicia

se pueda reducir al complejo de las circunstancias subjetivas,
culturales o sociales que forman parte de la valoración, pues és-
tas no constituyen por sí solas el valor. Falta el aspecto objetivo.
Siempre nos encontraremos con la presencia de las dos caras de
la cuestión: la subjetiva y la objetiva. La relación entre estos dos
factores más los sociales o culturales es compleja.
Con respecto al aspecto subjetivo, hemos visto que un valor
no tiene existencia ni sentido fuera de la valoración real o posi-
ble. La valoración cambia, a su vez, de acuerdo con las condi-
ciones fisiológicas y psicológicas del sujeto. También debemos
destacar el carácter dinámico del elemento subjetivo ya que la vi-
vencia valorativa recibe la influencia de todas las otras vivencias
anteriores o contemporáneas. Ni la valoración ni las vivencias
valorativas son fijas, sino que son cambiantes y mantienen entre
sí una relación mutua.
Con respecto al ingrediente objetivo, podemos afirmar que
no hay valoración sin la presencia de un objeto. Hay cualida-
des en el objeto que obligan a reaccionar de un modo determi-
nado, a valorar positiva o negativamente, aunque no me agrade
o desee hacerlo.
Los valores que conocemos están depositados en bienes y
suponen un depositario. Entre el valor y su depositario hay una
relación superior a lo que habitualmente se cree.
Además, un determinado valor no se da con independencia
de los demás valores.
5.5. Los valores como cualidades estructurales
Con anterioridad hemos afirmado que los valores son cuali-

dades de los objetos, pero no hemos avanzado sobre qué tipo de
cualidades son éstas.
Los objetos poseen diversos tipos de cualidades. Tienen cua-

lidades llamadas primarias, que son aquellas esenciales para la
existencia misma del objeto, por ejemplo la extensión, el peso,
etc. Sin alguna extensión en el espacio, o sin algún peso, el objeto
corporal no existe. Tales cualidades forman parte de la existencia
misma del objeto, hacen de un modo directo a su ser y su existir.
También encontramos las cualidades secundarias o sensibles,
que forman parte del ser del objeto, pero no son esenciales al mis-
mo, como por ejemplo el color, el sabor, el olor, etc.
El banco mide cincuenta centímetros de alto y pesa tres
kilogramos y está pintado de verde. La altura y el peso son cua-
lidades primarias por todo banco para ser tal debe tener alguna
altura y algún peso. Si no lo tuviera no existiría como tal. El
medir cincuenta centímetros de alto, el pesar tres kilogramos y
su color verde no resultan cualidades esenciales, ya que pue-
den cambiar, ser más bajo, o más pesado, ser pintado de rojo, y
seguir siendo un banco.
Los valores son propiedades que poseen ciertos objetos, no
son independientes, ni sustantivos. Son cualidades, objetos acci-
dentales, que necesitan de otro objeto para existir. Sin embargo,
no son ni cualidades primarias ni secundarias, son cualidades
terciarias, cualidades sui generis.
En este sentido, Frondizi afirma que los valores son cualida-
des estructurales. El valor es una cualidad que depende de las
cualidades primarias y secundarias de los objetos pero que al
mismo tiempo no se reduce a ellas. La característica principal de
una estructura es que tiene propiedades que no se encuentran en
ninguno de los miembros o partes constitutivas. Tampoco resulta
del mero agregado de ellas, ya que una estructura depende de sus
miembros, pero no equivale a la mera suma de estos.
El que una estructura no se reduzca a los miembros que
la componen no significa que sea un ente metafísico ya que se
construye a partir de realidades empíricas. Cabe señalar que los
miembros de una estructura no son homogéneos, aquí radica la
diferencia entre una estructura y un agregado de las partes. Por
ejemplo, una orquesta está formada por distintos músicos que to-
can diversos instrumentos. Los miembros que la constituyen son

heterogéneos y la orquesta no equivale a la suma de los músicos
que la forman, algunos pueden sustituirse y sin embargo conser-
var la unidad de la orquesta. Cada músico ejecuta su parte y la
función del director es lograr la unidad estructural de la diversi-
dad de músicos e instrumentos.
También el derecho, como veremos más adelante en el Ca-
pítulo III, es una estructura de normas de distintos tipos, que se
nos presentan relacionadas unas con otras, constituyendo una
unidad, una totalidad: el ordenamiento jurídico.
La estructura constituye una unidad concreta y no una abs-
tracción. Y los miembros que la componen se encuentran en una
interrelación activa, de ahí que en muchos casos, al modificar un
miembro se altera el conjunto.
El valor como estructura depende las cualidades que la for-
man. La estructura valiosa se caracteriza por tener propiedades
que no se hallan en ninguno de sus miembros sino en el con-
junto, es por eso que agrega novedad al conjunto. El valor como
cualidad estructural es una propiedad distinta a las cualidades
primarias y secundarias que lo constituyen.
5.6. Los valores y la situación (natural y cultural)
El valor es una cualidad estructural, que tiene un carácter

relacional, ya que surge de la relación que se establece entre el
sujeto que valora y el objeto valorado. Esta relación se da en una
situación determinada.
La situación no es un hecho accesorio, sino que afecta tanto
al sujeto como al objeto así como también al tipo de relación que
mantienen. Los elementos que constituyen una situación son los
siguientes:
a. el ambiente físico, como por ejemplo la temperatura, el
clima, la presión, etc.
b. el ambiente cultural, ya que cada cultura tiene su propio

conjunto de valores aunque no sean estables (el medio
social forma parte del ambiente cultural).
c. el conjunto de necesidades, expectativas, aspiraciones y
posibilidades de cumplirlas.
d. el factor tempo-espacial, constituye lo que podríamos
llamar el micro clima en que ocurre la valoración.
No todas estas características tienen la misma importancia a la
hora de la valoración. Además, estos factores están íntimamente in-
terconectados, cualquier cambio en uno de ellos altera a los demás.
A pesar de que la conexión del sujeto con su medio es muy
íntima, debemos destacar que muchas de las cosas que le ocurren
al sujeto son personales. Algo similar ocurre entre el objeto y la
situación, ésta comienza donde termina el objeto.
De acuerdo con lo que hemos visto, el valor no es una cuali-
dad simple. Por otra parte, no es algo que exista y que luego con
posterioridad sea afectado por su relación con un sujeto que se
halle en una situación. Por el contrario, todos estos factores for-
man parte de la constitución misma del valor. Sin su presencia el
valor carece de existencia real.
El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y
sentido en situaciones concretas. Se apoya doblemente en la rea-
lidad, pues la estructura valiosa surge de cualidades empíricas
y el bien al que se incorpora se da en situaciones reales. Pero el
valor no se reduce a esas cualidades, el valor es una cualidad em-
pírica, producto de cualidades naturales, aunque no reducible a
ellas. Su complejidad se debe a la cantidad y variedad de factores
que intervienen en su constitución.
Si bien los valores dependen de la situación en que se halla
el sujeto, en cada caso hay una solución axiológicamente superior
a otra, que no depende de la arbitrariedad del sujeto. No hay que
confundir objetividad y racionalidad con una supuesta universa-
lidad. Cuando se nos presenta un conflicto entre dos o más valo-
res positivos se debe preferir siempre el valor superior.
5.7. La polaridad de los valores
Otra característica de los valores es su bipolaridad. No se

concibe un valor sin su correspondiente disvalor. Es decir que
siempre a la par del valor se presenta, al menos conceptualmente,
el disvalor. No podemos pensar en la justicia sin tener alguna per-
cepción acerca de la injusticia, nos resulta imposible considerar
la belleza de alguna obra si paralelamente no podemos advertir
la fealdad de otra.
El sabio griego Aristóteles afirmaba que la justicia como vir-
tud era “el justo medio entre cometer la injusticia y padecerla”.
Señalaba que “Cometer una injusticia es tener más de lo que se
debe y padecerla es tener menos de lo que se debe tener”.
No obstante ello, lo afirmado por Aristóteles no parece con-
formar a Scheler y Hartmann. Ellos sostienen que si bien los va-
lores se dan siempre en una graduación bipolar, entre estos polos
hay una gradación de matices imperceptibles, por lo que resulta
imposible determinar exactamente cuál es el punto medio entre
los dos polos.
Por ejemplo, si nos referimos a la belleza podemos ver que
hay un cuadro que es muy bello, que hay otro que lo es menos y
un tercero que es ya bastante menos bello, hasta que caemos en
uno que nos resulta feo.
Todo esto es también aplicable a los valores jurídicos.
5.8. Las escalas de valores.
También se advierte que no todos los valores valen igual, y

ello depende de variados elementos, objetivos, subjetivos y fun-
damentalmente de la situación. Así entonces hablamos de valores
superiores y valores inferiores. En virtud de ello se puede inten-
tar construir, y de hecho se realizan, diversas escalas de valores.
Que exista alguna clase de ordenamiento jerárquico no sig-
nifica que sean necesariamente fijos y absolutos, puede sufrir
cambios similares a los de los valores. No es apropiado hablar de

una tabla de valores, sino de criterios para determinar cuándo un
valor es superior a otro dentro de una situación concreta.
El problema de la jerarquía depende de la concepción que se
tenga del valor. Si el valor se reduce al agrado, deseo o interés,
el mayor valor equivaldrá a un mayor agrado, deseo o interés. Si
el valor es una cualidad estructural que surge de la relación de
un sujeto con un objeto dentro de una situación, la jerarquía del
valor dependerá de todos estos factores.
La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala
jerárquica, pero además se debe atender a:
a. las reacciones del sujeto, sus necesidades, intereses, aspi-
raciones, preferencias y demás condiciones fisiológicas y
socioculturales.
b. En segundo lugar, la jerarquía del valor debe tener en
cuenta las cualidades del objeto.
c. El tercer factor que hay que tomar en consideración para
determinar una escala de valores es la situación. Si varían
las condiciones en que se da la relación del sujeto con el
objeto variará la altura del valor. Hay circunstancias que
influyen muy poco, mientras otras la modifican funda-
mentalmente.
Los tres caracteres son inestables. El que tiene menos estabi-
lidad es el sujeto. El objeto es el que mantiene más estabilidad.
La situación es a su vez el resultado de un conjunto de factores
cambiantes de orden natural y cultural. De estos tres factores, los
subjetivistas toman en consideración tan sólo al sujeto, los obje-
tivistas al objeto, pero ambos omiten considerar suficientemente
a la situación, porque ésta afecta fundamentalmente a la relación
entre sujeto y objeto.
Reiterando lo expresado, sostenemos la existencia de diver-
sas y cambiantes escalas de valores. No estamos de acuerdo con
los que tienen la pretensión de decir de una vez y para siempre
la última palabra respecto del lugar jerárquico que los valores
ocupan. Detener el curso de la historia es imposible, ello implica
que las diversas situaciones de vida cambien constantemente, y

con ello la escala de valores.
Por ejemplo, en una situación de desamparo y extremo frío,
un grupo de cuadros, en momentos normales considerados obras
de arte, pueden transformarse en el comburente necesario para
encender un pequeño fuego que evite nuestra muerte por la baja
temperatura.
Cossio, tampoco conforme con la idea de escalas o jerarquías
inmutables de los valores, plantea con una imagen su visión
sobre la cuestión. El autor utiliza la imagen de una esfera. Sobre
ella estarían repartidos los valores, esta esfera se va desplazando,
por lo que el punto sobre el cual descansa su peso va cambiando
constantemente. Y ese punto es un valor que, en un momento
determinado, adquiere una gran importancia, es decisivo, pero
en otro momento, por el girar de la esfera va gravitando sobre
los diversos valores que integran el meridiano sobre el que está
girando, y en cada momento hay un valor supremo de acuerdo
a la situación que se está viviendo; en otro momento el peso de
la esfera ya descansa en otro punto y el valor supremo es otro.
El intento de formar una tabla de valores más o menos rígida es
contrario a la idea misma de cambio ínsita en la de libertad 134.
5.9. Las teorías cognoscitivas y no cognoscitivas de los valores
Además de la problemática sobre la existencia y más precisa-

mente sobre el modo de existir propio de los valores, también se
discute si se pueden conocer o no, y en caso afirmativo sobre el
modo de conocerlos.
Distinguimos así teorías cognoscitivas y teorías no cognosci-
tivas de los valores. Dentro de las primeras ubicamos a los natura-
listas, racionalistas e intuicionistas. En las segundas encontramos
134
AFTALIÓN, Enrique y otro, Introducción al derecho, 2ª ed., Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1992.
a los voluntaristas y emotivistas. Volveremos sobre este tema al

analizar las teorías cognoscitivas de la justicia.
5.10. Los valores jurídicos
Los valores jurídicos participan, en general, de las mismas

características que el resto de los valores. Pero se diferencian en
que podemos considerarlos inicialmente como valores sociales o
bilaterales. Portela 135 sostiene que los valores jurídicos tienen las
mismas características que los demás valores, pero siempre están
referidos a conductas o situaciones que importen la alteridad.
Ella se da cuando se produce el cruce de dos o más conductas.
Tanto el derecho como la moral importan valoraciones de la
conducta. Sin embargo, en el plano moral se valora la conducta
de cada sujeto, con otras posibles conductas de éste, mientras que
en la valoración jurídica se atiende a la conducta en interferencia
intersubjetiva 136. Sólo ante situaciones de convivencia tiene sen-
tido hablar de justicia o injusticia. La justicia y los otros valores
que interesan al derecho son valores sociales, valores de coexis-
tencia, valores de comunidad 137.
Siguiendo a Cossio diremos que “todo valor que luzca en la
conducta en interferencia intersubjetiva interesa a la axiología
jurídica”. Esta analiza todo un plexo de valores jurídicos, en el
cual, además de la justicia, valor central que cumple una misión
totalizadora y armonizadora, encontramos los siguientes: seguri-
dad, orden, poder, paz, solidaridad y cooperación.
135
PORTELA, Mario Alberto, Introducción al derecho. I: Teoría general del
derecho, Depalma, Bs. As., 1976, p. 135 y ss.
136
La interferencia se refiere a la “posibilidad de optar entre hacer o no hacer,
una y otra conducta” y la intersubjetividad “a una situación donde dos
sujetos entran en relación”.
137
AFTALIÓN, Enrique y otro, Introducción al derecho, ob. cit., p. 174.
5.11. La justicia como valor jurídico
¿Qué es la justicia? Esta pregunta es y ha sido, sin duda, una

de las cuestiones más difíciles de contestar y, a la vez, una de las
más importantes que el pensamiento humano se ha planteado
alguna vez 138.
La justicia es un concepto de una enorme abstracción y sin
embargo nos referimos a ella cotidianamente como algo natural
para nuestra vida común de todos los días.
La justicia no es un fin en sí mismo; si lo fuera, una vez al-
canzada debería finalizar la historia del derecho. Los fines son
siempre el término de una acción, y los valores no son el término
de ninguna acción sino una cualidad inherente a los bienes. Por
eso la justicia no es un fin sino un valor central. Esta se funda en
la coexistencia que aquí aparece como entendimiento comunita-
rio. La justicia es sólo una posibilidad, la mejor posibilidad de
entendimiento entre todas las que el futuro acerca.
El derecho se afianza sobre todo en el consenso de los desti-
natarios de sus normas, los cuales adecuan sus conductas a ellas
con la convicción de que esas normas no son expresión del mero
arbitrio de quienes detentan el poder, sino que representan la re-
glamentación oportuna y conveniente de las relaciones humanas
intersubjetivas.
Por esto se sostiene que el derecho positivo además de vigen-
te y válido debe ser justo, conforme a aquellos criterios ideales
que deben presidir la buena dirección y el ordenado desarrollo
de la cosa pública. Al conjunto de estos criterios ideales se le da
el nombre de justicia 139.
138
NINO, Carlos S., “Justicia”, en AA.VV., El derecho y la justicia, Trota,
Madrid, 1996, p. 467.
139
LUMIA, Giuseppe, Principios de teoría e ideología del derecho, ob. cit., p.
113 y ss.
a. El concepto y las concepciones de justicia

Nino señala que “pocas ideas despiertan tantas pasiones,
consumen tantas energías, provocan tantas controversias, y tie-
nen tanto impacto en todo lo que los seres humanos valoran
como la idea de justicia”.
La justicia es, sin disputa, el supremo valor jurídico, y como
tal ha sido tenido desde antiguo. Pero las dificultades comienzan
tan pronto como se quiere definirla. Sin embargo, si tomamos
a Aristóteles como punto de partida y recorremos veinticinco
siglos en la historia del pensamiento, notaremos una constante
exigencia de igualdad, proporcionalidad y armonía.
Sócrates afirmaba que la justicia es una cosa más preciosa
que el oro y Aristóteles, citando a Eurípides, sostenía que “ni la
estrella vespertina ni la matutina son tan maravillosas como la
justicia”.
¿Qué es la justicia? ¿Una virtud de las personas? ¿La pri-
mera de las cualidades de las instituciones políticas y sociales?
¿El medio entre dos extremos? ¿La ley de la clase dominante?
¿El resultado de un procedimiento equitativo? ¿Lo que surge de
un proceso histórico en el que no se violan los derechos funda-
mentales? ¿Un ideal irracional? Estas y muchas otras respuestas
extremadamente divergentes entre sí fueron dadas, señala Nino,
por diversos pensadores a través de la historia de la filosofía, que
se dedicaron a pensar sobre el tema.
Y continúa Nino afirmando “que la preocupación de los fi-
lósofos se centra en analizar un concepto que es empleado en
muchos tipos de discursos, articulando concepciones que permi-
tan justificar o impugnar los juicios que se formulan en tales dis-
cursos empleando el concepto en cuestión. Se invoca la justicia
en los juegos de los niños o adultos. Se apela a ella también en
contextos religiosos. Por cierto que ella ocupa un lugar central en
el discurso jurídico. Y es absolutamente distintiva del discurso
moral, tanto en lo que hace a la dimensión referida a la virtud o
a la excelencia personal, como a la que se refiere a las relaciones
interpersonales, y a las prácticas e instituciones que regulan es-

tas instituciones” 140.
Se distingue entre el concepto de justicia y las diversas
concepciones de justicia. Sobre la base de esta distinción,
Rawls caracteriza el concepto de justicia indicando que él se
refi ere a un balance apropiado entre reclamos competitivos
y a principios que asignan derechos y obligaciones y definen
una división apropiada de las ventajas sociales. A su vez, las
concepciones de justicia como la que él mismo propicia, son
las que interpretan el concepto determinando qué principios
determinan aquel balance y esa asignación de derechos y obli-
gaciones y esta división apropiada 141.
b. Las teorías cognoscitivas y no cognoscitivas de la justicia 142

Como ya hemos mencionado más arriba existen distintas
teorías que pretenden explicar el conocimiento de los valores.
En especial, con relación a la justicia encontramos las siguientes
posturas.
Las teorías cognoscitivas parten del supuesto de que los
valores son cualidades inherentes a las cosas o a las acciones y
como tales pueden ser conocidas por el hombre a través de sus
distintas facultades. A su vez, dentro de ellas encontramos tres
tipos de teorías, a saber: 1) las naturalistas, 2) las racionalistas y
3) las intuicionistas 143.
140
NINO, Carlos S., “Justicia”, en AA.VV., El derecho y la justicia, ob. cit., p.
467.
141
Idem.
142
En el desarrollo de este tema se sigue la estructura de contenidos propuesta
por LUMIA, Giuseppe, Principios de teoría e ideología del derecho, ob. cit., p.
113 y ss.
143
LUMIA, Giuseppe, op. cit. p 113 y ss.
1. Las teorías naturalistas sostienen que la justicia es una

cualidad que pertenece a las normas o a las acciones y que su
existencia puede ser conocida y comprobada empíricamente.
Ejemplos de estas teorías son: el “utilitarismo” y el iusnaturalis-
mo. El utilitarismo entiende como justo, lo útil, es decir identifica
justicia con utilidad. Una norma va a ser justa en tanto sea útil
para algún tipo de fin. La justicia se identifica con la utilidad. El
“iusnaturalismo” sostiene la existencia de una tendencia instinti-
va a la sociabilidad, un deseo natural de vivir en una comunidad
ordenada y tranquila. En este marco, son justas aquellas acciones
y normas que se manifiestan como necesarias para promover una
convivencia ordenada y pacífica entre los hombres.
2. Las teorías racionalistas, al igual que las anteriores, consi-

deran a la justicia como una cualidad que pertenece a las normas
o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad sólo
puede ser conocida a través de la razón y no por los sentidos
o la verificación empírica como sostienen los naturalistas. Así,
Kant afirma que el fundamento de lo justo no ha de buscarse en
un pretendido orden natural, sino en la misma racionalidad del
hombre. El derecho nace de la exigencia de la razón de conciliar
la libertad de uno con la libertad de los demás. Por su parte, Santo
Tomás de Aquino afirma que el fundamento de la justicia reposa
en la racionalidad divina, de la que la razón humana no es más
que un reflejo.
3. Las teorías intuicionistas también consideran que la justi-

cia es una cualidad que pertenece a las acciones o a las normas
que las regulan, pero sostienen, a diferencia de las anteriores, que
tal cualidad no es ni empíricamente verificable, ni racionalmente
demostrable. Afirman que sólo puede ser conocida por medio
de una peculiar facultad propia del hombre, la intuición 144. La
intuición es el conocimiento directo, inmediato y cierto de un
144
Max Scheler habla de “intuición emocional” que permite conocer a los
valores.
objeto o fenómeno real concreto, de ideas, relaciones o valores. La

intuición es directa, inmediata (sin elementos mediadores como
inferencias o deducciones), completa (que aprehende al objeto
en su totalidad) y adecuada. Existen diversos tipos de intuición
según la naturaleza del acto: intuición sensible e intuición inte-
ligible. Según los partidarios del método fenomenológico, esta
forma de conocimiento permite captar las estructuras esenciales
que constituyen las formas a priori de toda experiencia posible,
con la misma objetividad y evidencia con la que se presentan los
datos concretos de la experiencia misma. Para estos autores la
intuición constituye el instrumento gracias al cual llegamos al co-
nocimiento de los valores existentes objetivamente en las cosas,
lo cual no debemos confundir con el emotivismo que sostiene
que el sentimiento es la fuente misma de los valores.
Las teorías no cognoscitivas sostienen que no puede darse
propiamente el conocimiento de los valores ya que el funda-
mento de éstos ha de buscarse en el campo de la voluntad o del
sentimiento. En virtud de ello se distinguen teorías voluntaristas
y teorías emotivistas,
Para las teorías voluntaristas la justicia depende exclusi-
vamente de actos de voluntad. En consecuencia, éstos pueden
existir o no, y juntos con ellos la justicia. Dentro de estas teorías
encontramos el materialismo y el contractualismo. El primero se
funda en la evidente consideración de que las leyes se imponen
por los individuos o grupos socialmente más fuertes. La supues-
ta justicia a la que tiende o pretende realizar el sistema jurídico
expresa los intereses de la clase dominante y está destinado a
desaparecer en una sociedad sin clases (Marx). El contractualis-
mo evidencia el origen convencional de las leyes, y sostiene la
existencia entre los ciudadanos de un pacto tácito por el que cada
uno respeta la paz social de los demás para que a su vez, éstos
respeten la suya. Esto da origen al estatalismo, en donde el Estado
se rige o bien por la fuerza de quienes detentan el poder, o bien
por el consenso de los asociados.
Para los emotivistas la justicia tiene un significado emotivo
y no hace más que expresar nuestras preferencias o sentimientos
hacia ciertos comportamientos o normas. Por tanto, quienes sos-
tienen estas posiciones piensan que los enunciados referidos a

los valores no son significativos, no tienen sentido. Ante ellos no
podemos plantearnos su verdad o falsedad ya que no existe nin-
gún método de verificación de la aseveración. Las proposiciones
valorativas, al igual que las prescriptivas, tienen un contenido
puramente emotivo, decir que “esta acción es justa” no añade
nada a lo que sabemos de esa acción sino que se limita a expresar
nuestra actitud favorable a hacia ella y a estimular a los demás a
cumplirla. Para estos autores la justicia tampoco tiene más que
un significado emotivo y no hace más que expresar nuestras pre-
ferencias hacia ciertos comportamientos. Uno dice “soy contrario
a esta norma porque es injusta” pero debería decir más correcta-
mente “esta norma es injusta porque soy contrario a ella” 145. La
teoría emotivista puede asumir dos formas: una psicológica y una
sociológica, según que el juicio de valor exprese la preferencia
personal del que habla o de la mayoría de las personas que com-
ponen un grupo determinado.
Podemos relacionar estas teorías con los criterios absolutistas
y relativistas en la consideración de la justicia. Así vemos que lo
justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el tiempo
y universal en el espacio. Las doctrinas cognoscitivas tienden a
absolutizar el criterio de justicia, en cuanto piensan que se trata
de un criterio objetivo, inherente al objeto. En cambio para las
teorías relativistas el criterio de lo justo está condicionado por las
fluctuaciones de la historia y de las opiniones cambiantes de los
hombres. Las teorías no cognoscitivas tienden a afirmar la relati-
vidad y la subjetividad de la justicia.
c. Los contenidos de la justicia

A lo largo de la historia de la humanidad se ha ido cambiando
el contenido de la justicia.
145
ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Bs. As., 1970.
1. La justicia como orden: En primer lugar, se asoció la idea

de justicia al concepto de orden. El contenido de la justicia era
el orden. Esto implica entender por justicia exactitud, precisión,
congruencia. La realidad cósmica era ordenada. Así, la justicia
aparece como un hecho cósmico. Los hombres participan de la
justicia en cuanto se inscriben en el orden universal.
2. La justicia como legalidad: Junto con este significado se
va precisando otro más específico y restringido, por el cual se
circunscribe el ámbito de la justicia al del comportamiento social
del hombre. Así entonces justicia no expresa cualquier orden,
sino la conformidad del comportamiento humano con la norma
que lo regula. Por eso la justicia consistirá en obediencia a la ley
y se identificará con lo que llamamos legalidad. Los conceptos
de orden y legalidad aparecen estrechamente ligados ya que ley
significa normalidad, regularidad, seguridad de las relaciones so-
ciales, predecibilidad de las consecuencias de la conducta propia
y ajena. Puesto que el orden se prefiere al desorden y la legalidad
al arbitrio, y puesto que la ley asegura al menos un cierto grado
de orden en las acciones humanas, se vio y se sigue viendo en la
legalidad una primera encarnación de la justicia. Pero no puede
bastar con que la acción sea conforme con la ley, es preciso que la
ley sea conforme con la justicia. Así se comenzó a buscar un cri-
terio de lo justo superior al suministrado por las leyes positivas,
un criterio al cual las propias leyes deben remitirse.
3. La justicia como igualdad: Tal criterio fue reconocido en el
concepto de igualdad, sobre el cual Aristóteles trazó un análisis
admirable. Propuso que la justicia tiene distintas aplicaciones,
según se entienda a la igualdad en sentido aritmético, como
equivalencia, o en sentido geométrico como proporción. Así se
derivan las dos diferentes funciones que la justicia asume: a) La
justicia distributiva preside la distribución de los beneficios y de
las cargas sociales, estableciendo una relación entre una cosa y
una persona y tiende a que cada uno reciba un tratamiento con-
forme a su valía. El criterio de igualdad exige que las situaciones
que presenten los mismos rasgos esenciales sean reguladas del
mismo modo. Son especificaciones de la justicia distributiva la
justicia social y la justicia fiscal. La primera es la exigencia de una
equitativa participación de todos los asociados en los recursos y

en los beneficios económicos, y la segunda es la exigencia de una
distribución de la carga tributaria de una manera progresivamen-
te creciente en relación con las riquezas de cada uno para que
recaiga un sacrificio igual sobre todos. b) Justicia conmutativa:
preside las relaciones entre los particulares, sean relaciones de-
rivadas de hechos lícitos (contratos), sean relaciones derivadas
de hechos ilícitos (delito). Esta forma de justicia establece una
relación entre dos cosas y comporta una equivalencia aritmética
entre la prestación y la contraprestación en las obligaciones de-
rivadas de un contrato y entre el resarcimiento y el daño en las
obligaciones derivadas de un ilícito. De ésta se deriva la justicia
penal, que establece una proporción entre la gravedad del delito
y la entidad de la pena.
4. La justicia como libertad: Un nuevo concepto de justicia
encontró su formulación en Kant, para quien una acción es justa
cuando por medio de ella, la libertad de uno puede coexistir con
la libertad de cualquier otro, según una ley universal. Así, la jus-
ticia se asemeja a la libertad propia de cada uno que no conoce
más límites que la igual libertad de los demás.
5. La justicia como bien común: Otro criterio de justicia está
constituido por la noción de bien común. Este puede entenderse
de diversas maneras según indique aquel bien que el individuo
puede conseguir sólo insertándose en una sociedad, en este caso
se lo considera como bien social. Cuando el bien de todos se opo-
ne al bien de los particulares, hablamos de bien colectivo.
d. La justicia como ideología
Un discurso científi co tiene una función descriptivo-in-

formativa, tiende a suministrar informaciones acerca de un
objeto o fenómeno mediante su representación teórica. Cuando
hablamos de la justicia y de los valores en general la finalidad
es otra. No es la de un discurso científico. Por el contrario, la
función es valorativa.
Un sistema de valores determinado no puede ser lógicamente

deducido ni empíricamente verificado, pero sin embargo puede
ser justificado con argumentos, y ellos proporcionan razones para
una elección. Siguiendo a Kant, decimos que “pueden persuadir
aunque no tengan la fuerza de convencer”.
Entre dos personas que no se ponen de acuerdo en una cues-
tión puede haber “desacuerdo de creencia”, “desacuerdo de
actitud” o “desacuerdo ideológico”. Los desacuerdos de creen-
cia, o mejor dicho sobre conocimientos, se eliminan fácilmente
mediante técnicas de verificación fáctica. Los desacuerdos de ac-
titudes pueden eliminarse mediante el uso de una técnica lógico
deductiva que permite “demostrar” que de creencias comunes se
deducen conclusiones similares, y que cuando ello no ocurre por
un principio de coherencia lógica se debe llegar a un acuerdo. Los
desacuerdos ideológicos no pueden resolverse ni mediante el uso
de técnicas de verificación ni mediante el uso de técnicas lógico
deductivas. ¿Significa esto que el desacuerdo sea insuperable?
No necesariamente porque si cada parte no puede “convencer” a
la otra, al menos puede procurar “persuadirlo” mediante el uso
de argumentos que acrediten la preferibilidad del punto de vista
propio. El acuerdo en estos casos puede alcanzarse mediante el
uso de una técnica argumentativa que persuada sobre la razona-
bilidad de la elección propuesta.
Las discusiones sobre valores o escalas de valores son por lo
general desacuerdos ideológicos y como tales deben resolverse
mediante argumentos persuasivos.
CAPITULO III
EL DERECHO COMO NORMA Y COMO ORDENA-

MIENTO. LAS NORMAS JURIDICAS Y EL ORDENA-
MIENTO JURIDICO
1. El derecho como norma. Las normas jurídicas
1.1. Las normas en general
Como ya hemos señalado, si se pretende obtener una visión

integral del derecho, éste puede y debe ser examinado desde
distintas dimensiones o perspectivas: como norma, como ordena-
miento, como actividad y como relación. En este capítulo aborda-
remos al derecho como norma y como ordenamiento.
Las normas son reglas o principios directivos de la actividad
típicamente humana, o lo que es lo mismo, de la conducta del
hombre. La idea de norma va ligada a la noción de modelo o guía
para hacer algo. En un sentido más fuerte se une el concepto de
norma con la idea de deber, de algo que debemos hacer, como una
conducta estimada o decidida como debida 146. Por ejemplo, esti-
146
Respecto de las conductas debidas, hemos hecho la distinción, siguiendo
el pensamiento de Barraco Aguirre, entre conductas exigidas y conductas
decididas. Las conductas exigidas como debidas, lo son, en función de un
fin exigido o propuesto, por la naturaleza de las cosas o de la situación. El
deber en las conductas decididas como debidas surge también en relación a
mamos que debemos ayudar a una persona, o un profesor estima

y decide que las unidades 1 a 3 son las que los alumnos deben es-
tudiar para el primer parcial de una asignatura. El deber impuesto
por la norma puede ser de carácter positivo, entonces tenemos
una obligación; por ejemplo: “se debe pagar el alquiler de un in-
mueble alquilado”, “se deben devolver las cosas prestadas”; o de
carácter negativo, y por lo tanto estamos frente a una prohibición.
Un ejemplo de deber negativo es “no se debe fumar en el aula”.
También encontramos normas que se limitan a permitirnos hacer
o no hacer algo. Ejemplos de permisos son: “los alumnos pueden
plantear dudas durante la exposición del docente”, “los alumnos
pueden no formular preguntas durante la clase”.
Toda la vida del hombre está regulada por normas, existiendo
una gran variedad de ellas: las reglas técnicas, las reglas de juego,
las reglas de la gramática y de la lógica, los modelos o pautas de
comportamiento social, las normas morales, los mandatos religio-
sos, las normas jurídicas, etcétera. Las reglas técnicas o directivas
son las que nos indican un medio para lograr un fin. Por ejemplo,
las instrucciones para el manejo de un electrodoméstico. Las re-
glas de juego, las de la gramática y las de la lógica se caracterizan
por determinar o definir una actividad. Si quiero jugar al truco
debo respetar ciertas reglas, si no lo hago, no jugaré a ese juego
de naipes. Si no respeto las reglas de la gramática castellana, no
hablaré español.
Como vimos, los modelos o pautas de comportamiento social
nos dicen cómo debemos pensar y actuar para llevar una convi-
vencia ordenada con los otros miembros de la sociedad en que
vivimos 147. Las normas jurídicas se nos presentan antes que nada
como normas, como un tipo de normas, una clase especial de
regla de la conducta humana.
un fin, por una imposición propia o ajena, es decir, por un acto de decisión
o de voluntad. Las conductas exigidas son conocidas estimativamente, las
conductas decididas son conocidas interpretativamente
147
VILLAGRA, Angel Esteban y BARRIONUEVO, Daniel, Introducción al derecho.
Fundamentos al derecho, Advocatus. Cba., p. 28 y ss.
Se distingue entre normas jurídicas naturales y normas

jurídicas positivas. Las normas jurídicas naturales son las
estimadas como debidas, siendo exigidas por un fin estimado
como debido, un fin exigido por la naturaleza del hombre y de
la situación. Las normas jurídicas positivas son las decididas
en función de un fin decidido. Son conductas decididas como
debidas por imposición de otro.
Las normas jurídicas positivas, que analizaremos en su na-
turaleza y en sus diversas clases, y en su estructuración lógica
y expresión lingüísticas, no se nos presentan en forma aislada,
ni constituyendo un simple agregado de preceptos, ni como un
conjunto de normas yuxtapuestas unas a otras, sino relacionadas
en un sistema o estructura que suele ser designado con la expre-
sión “ordenamiento jurídico”. Sin embargo, algunos autores han
señalado que la expresión “ordenamiento jurídico” es un italia-
nismo porque la palabra equivalente en castellano debiera ser la
de “orden jurídico” 148.
Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio para estable-
cer el orden social 149, que debe diferenciarse de la noción de “or-
den jurídico” que se reserva para designar el orden objetivo, con-
creto, real que surge de la aplicación, cumplimiento o aplicación
coactiva de las normas que integran dicho ordenamiento. En este
sentido las nociones de orden social y orden jurídico se implican
y correlacionan 150. Al ordenamiento jurídico nos proponemos
analizarlo como estructura jerárquica, coherente y plena de nor-
mas positivas. El ordenamiento jurídico es una estructura, es de-
cir una pluralidad de normas heterogéneas, que constituyen una
totalidad, una unidad. Las normas jurídicas que lo componen,
establecen entre ellas relaciones de subordinación, de jerarquía,
existiendo –como hemos visto– normas primarias y secundarias.
Esta clasificación se vincula con el concepto de validez, uno de
148
SEGURA ORTEGA, Manuel, Manual de teoría del derecho, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 178.
149
361.
150
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, op. cit., p. 362.
los caracteres de las normas jurídicas positivas. El ordenamiento

jurídico se nos presenta también como estructura coherente de
normas. La coherencia se relaciona con la inexistencia de antino-
mias y redundancias entre las normas que lo componen. En este
sentido, el ordenamiento jurídico debe tener para cada conducta,
no más de una norma. Finalmente, el derecho como ordenamien-
to se caracteriza también por su plenitud, es decir, con la inexis-
tencia de casos no previstos o lagunas de legislación, debiendo
regular cada conducta, con al menos una norma.
1.2. Los sentidos de la palabra “norma”
Como acabamos de señalar, el término “norma” tiene nume-

rosas acepciones y es utilizado muchas veces con significados
poco claros. Patrón, modelo, tipo, reglamento, regla, ley, canon,
criterio, orden, pauta, precepto, disposición, mandamiento, et-
cétera son expresiones que se nos presentan como sinónimos
parciales de la palabra “norma”.
Von Wright 151 enumera y clasifica los distintos significados
atribuidos a la palabra “norma”. Los clasifica en significados
principales y secundarios. Entre los principales señala a la ex-
presión “norma” como regla de juego, como prescripción o re-
gulación y como directriz o norma técnica. Entre los significados
secundarios destaca a “norma” como costumbre, como norma
moral y como norma ideal.
Las normas como reglas de juego o determinativas son aque-
llas que establecen los movimientos correctos y permitidos en
una determinada actividad o juego. Ejemplos de normas, en este
sentido, son los reglamentos de un deporte o juego, las reglas de
la gramática y las reglas de la matemática.
Una segunda acepción de la palabra norma, dentro de las
acepciones principales, es la llamada prescripción o regulación.
151
VON WRIGHT, Gerry, Norma y acción, Tecnos, Madrid, 1970, ps. 20-35.
Un ejemplo de norma en este sentido lo constituyen las leyes del

Estado. Las prescripciones son establecidas o dictadas por una
autoridad normativa, destinadas o dirigidas a un determinado
sujeto normativo, buscando que éste se comporte de una cierta
manera. Las prescripciones son promulgadas, es decir comuni-
cadas para su conocimiento y van acompañadas de la amenaza
de una sanción o castigo para el caso de su incumplimiento. Las
normas jurídicas positivas, las órdenes militares, las órdenes que
los padres dan a sus hijos menores, las reglas de tránsito, son
ejemplos de prescripciones. Las prescripciones constituyen mo-
delos o pautas de comportamiento social explícitos, como hemos
visto en el capítulo anterior
Las directrices o normas técnicas se caracterizan por ser
los medios a utilizar para alcanzar un determinado fin. Ejem-
plos de este sentido de la expresión “norma” como norma téc-
nica son las contenidas en el manual de uso de los televisores,
computadoras, etcétera.
El primero entre los sentidos secundarios de la palabra “nor-
ma” es el de costumbre, como hábito social o regularidad en la
conducta de los miembros de una sociedad, que tienden a hacer
cosas parecidas en circunstancias similares. En general, las cos-
tumbres se imponen a los individuos, y tienen que ver con la
forma en que la gente actúa y piensa. Podemos catalogar a las cos-
tumbres como normas en cuanto influyen o ejercen presión sobre
los miembros de una comunidad o sociedad para que se com-
porten de esa determinada manera. Sin embargo, se diferencian
de las prescripciones porque no son creadas por una autoridad
normativa, son de creación anónima y no necesitan ser promul-
gadas. Son modelos o pautas de comportamiento implícitos, y se
parecen a reglas determinativas en cuanto establecen las formas
de vida dentro de una determinada comunidad.
Las normas morales son también un sentido de norma que
Von Wright clasifica dentro de los sentidos secundarios. Este au-
tor señala que las normas morales son muy difíciles de identificar
y no es claro a cuáles normas se les debe atribuir el carácter de
moral. Hay concepciones que vinculan a las normas morales con
las normas religiosas, o sea aquellas emanadas de la autoridad de
Dios, y otras que las entienden como una especie de regla técnica
que señala el medio para lograr un determinado fin: la felicidad
del individuo o el bienestar de la sociedad. Más adelante analiza-
remos algunos elementos o caracteres de las normas morales que
son útiles para diferenciarlas de las normas jurídicas.
Por último, otro sentido secundario de “norma” señalado
por Von Wright, es el de reglas ideales, que están estrechamente
vinculadas con el concepto de virtud, de bondad, de patrón o de
modelo. Señalan las características de la especie óptima de una
clase. Por ejemplo, lo que debe hacer una persona para ser un
buen futbolista, un buen abogado, un buen estudiante, etcétera.
Estos sentidos secundarios de la palabra tienen la caracte-
rística de presentar similitudes con más de uno de los sentidos
principales. Las costumbres, por ejemplo, se parecen a las reglas
determinativas en que establecen y casi definen ciertos patrones
de conducta, y a las prescripciones en que ejercen una presión
normativa sobre los miembros de una comunidad para que con-
formen su conducta con esos modelos. Las normas ideales, por
una parte, se asemejan a las reglas determinativas, en cuanto defi-
nen cómo se debe realizar una cierta actividad, y por otra guardan
similitud con las normas técnicas, al representar el medio para el
logro de la perfección en la forma de hacerla.
1.3. Las normas jurídicas: sus caracteres
a. La diferenciación entre las normas jurídicas y las normas

morales
Como hemos observado, las normas morales son difíciles de
identificar y de distinguir de los otros tipos de normas. Y espe-
cialmente la distinción entre normas morales y normas jurídicas
es un problema que no siempre ha sido planteado y resuelto con
claridad. Analicemos algunos elementos o características que nos
permitirán distinguir estos dos tipos de normas.
Las normas morales son unilaterales en el sentido de que

frente al sujeto obligado no hay otra persona autorizada para
exigirle el cumplimiento de su deber. Son sólo imperativas, im-
ponen deberes. Regulan conductas en interferencia subjetiva, es
decir que establecen la conducta a seguir respecto a otras posibles
conductas de ese mismo sujeto. Nos prescriben, por ejemplo, que
debemos pagar nuestras deudas, frente a otra posible conducta
nuestra: no pagarlas. Las normas jurídicas, en cambio, son bila-
terales, ya que imponen siempre deberes u obligaciones a una o
más personas, correlativos a facultades o derechos de otra u otras
personas. En este sentido se dice que las obligaciones jurídicas
no son deberes, sino deudas. Por ello, las normas jurídicas son
siempre impero-atributivas, imponen deberes al mismo tiempo
que atribuyen facultades correlativas, estableciendo una relación
entre dos sujetos, el titular de la facultad y el titular del deber u
obligación. Las normas jurídicas regulan conductas en interferen-
cia intersubjetiva, es decir establecen la conducta de un sujeto
frente a la conducta de otro sujeto. Nos indican que si hemos
celebrado un contrato de locación, debemos pagar el alquiler, y
correlativamente confieren al locador la facultad o derecho de
exigir que le paguemos ese alquiler.
Se suele afirmar también que las normas morales se ocupan
del fuero interno del sujeto, de la rectitud de los propósitos, mien-
tras que las normas jurídicas se limitan a prescribir la ejecución
meramente externa de ciertos actos, conformándose con su pura
exterioridad. Este criterio de distinción entre moral y derecho es
relativo. Las normas morales no sólo se ocupan del fuero inter-
no del sujeto, ya que no son suficientes las buenas intenciones,
sino que la moral exige que esas buenas intenciones trasciendan
a la práctica. Ayudar al prójimo, no robar, no matar, son normas
reconocidas como morales y no obstante, regulan conductas ex-
teriores del hombre. Sin embargo, para la moral la interioridad es
fundamental. Las normas jurídicas a veces permiten penetrar la
conciencia de los sujetos obligados, para analizar los móviles de
la conducta, atribuyéndoles consecuencias jurídicas. Por ejem-
plo: la intencionalidad en el derecho penal y la buena fe en el de-
recho civil y en el derecho laboral. Sin embargo, es indudable que
desde la perspectiva jurídica la exteriorización de los actos tiene
una importancia mayor, ya que el fuero interno sólo tiene rele-

vancia en la medida que se exterioriza. Por ello, quizás convenga
decir que las normas morales son predominantemente interiores
y las normas jurídicas son predominantemente exteriores.
Otro de los criterios que se ha utilizado para diferenciar entre
moral y derecho, es el de la autonomía. Las normas morales no
crean obligaciones si no han sido interiorizadas por el sujeto, si
éste no las percibe como necesariamente fundadas y justificadas,
es decir si no las ha internalizado como normas. Aunque consi-
deremos que la norma moral tiene validez objetiva, es decir que
existe con independencia de que el sujeto la conozca y la acepte
como tal, debemos decir que de dicha norma no se desprenderá
un deber concreto para un determinado sujeto si éste no la reco-
noce como tal, y se convence de su validez y obligatoriedad res-
pecto a su conducta. En este sentido se dice que las normas mora-
les son autónomas. Las normas jurídicas son heterónomas ya que
en ellas, la obligación jurídica se establece, por el legislador, de
una manera exclusivamente objetiva, con total independencia de
lo que piense el sujeto destinatario de ésta. Las normas jurídicas
obligan tanto si el sujeto está de acuerdo con ellas, como si no
lo está. Es decir que, en este caso, no se toma en cuenta el juicio
subjetivo de los sujetos llamados a cumplir lo prescripto.
La coercibilidad de las normas jurídicas radica en el hecho
de que el derecho permite y prescribe el empleo de la fuerza
como medio de conseguir la observancia de sus preceptos. La
diferencia entre “coercibilidad” y “coacción” se encuentra en
que la primera consiste en la posibilidad de recurrir a la vio-
lencia para lograr la imposición del deber jurídico, mientras
que la coacción es el uso de la fuerza para lograr un determina-
do comportamiento. Las normas jurídicas no son coactivas, ya
que en la mayoría de los casos logramos su cumplimiento sin
utilizar la fuerza. Son coercibles, atento a que es posible usar
la fuerza para lograr su efectividad, pero no siempre necesario.
Las normas morales son incoercibles. Su cumplimiento ha de
efectuarse de manera espontánea, debido a que el acto realiza-
do por la fuerza carece de valor moral, porque la moral supone
y requiere libertad en su cumplimiento.
Otro criterio de distinción entre normas morales y normas

jurídicas es el de su finalidad. Las normas morales tienen por
objeto el perfeccionamiento del sujeto obligado, individual
o grupal. La moral se preocupa del sujeto que comete el acto
inmoral, y no de los sujetos que sufren las consecuencias de
éste. En el derecho, en cambio, las normas jurídicas cuidan la
suerte de las posibles víctimas de los actos ilícitos, y procuran
el perfeccionamiento del orden social.
b. Las relaciones entre moral y derecho

El análisis efectuado en los párrafos anteriores nos permite
afirmar la existencia de elementos que posibilitan distinguir las
normas morales de las normas jurídicas. Las normas jurídicas son
bilaterales, heterónomas, predominantemente exteriores, coerci-
bles y a través de ellas se pretende lograr el perfeccionamiento
social, mientras que las normas morales son unilaterales, autó-
nomas, predominantemente interiores, incoercibles y buscan el
perfeccionamiento personal del sujeto obligado. Sin embargo, el
hecho de que se distingan entre el derecho y la moral no supone
que puedan separarse totalmente, en cuanto órdenes normativos.
Diez Picazo 152 analiza algunas de las posibles relaciones en-
tre derecho y moral. Por ejemplo, señala que hay ámbitos de la
conducta del hombre donde los preceptos morales y las normas
jurídicas coinciden o se superponen, persiguiendo los mismos
objetivos y buscando la realización de unos mismos valores. En
este sentido tanto el derecho como la moral sancionan el robo y el
homicidio. Existe incluso una zona en la que el derecho pretende
una moralización de las relaciones jurídicas, impidiendo resul-
tados jurídicos que sean inmorales. Por ejemplo, en el ámbito
contractual se ampara especialmente a la buena fe y en general
existen varias normas jurídicas que remiten a las normas morales.
152
DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid,
1973, ps. 48-51.
Indica también, este autor, la posibilidad de descubrir ámbi-

tos donde la moral produce normas que no son recogidas por el
derecho. Por ejemplo, la moral prohíbe el suicidio, sin embargo
éste no constituye un hecho antijurídico, ni aun en grado de
tentativa o frustración. Unicamente la prestación de ayuda y la
instigación al suicidio constituyen delitos en nuestro país (art. 83
del Código Penal). Otro ejemplo señalado es el de la prohibición
moral de faltar conscientemente a la verdad, mientras que una
mentira constituye para el ordenamiento jurídico una infracción
en casos muy determinados, como es el del falso testimonio de
testigos, peritos o intérpretes (art. 275 del Código Penal), o de la
falsa denuncia (art. 245 del Código Penal).
El jurista español plantea también la existencia de otras zonas
en las cuales el derecho establece soluciones que no van de acuer-
do con los principios morales, en función de la realización de
valores sociales como el orden, la seguridad, etc., como por ejem-
plo podría ser el caso del desalojo por falta de pago del alquiler
de una familia numerosa por el propietario de la vivienda donde
el padre ha perdido el trabajo. Podría ser reprochable desde el
punto de vista moral, pero perfectamente lícito jurídicamente.
Por último, señala que el derecho puede establecer deberes
que son indiferentes desde el punto de vista moral. Por ejemplo:
el deber de circular en una cierta dirección en determinada calle
o avenida, o la obligación de trasmitir la propiedad de un inmue-
ble por medio de escritura pública.
c. La moral y el derecho en el ordenamiento jurídico y en la

jurisprudencia de los tribunales de nuestro país
En el ordenamiento jurídico argentino, en las normas interna-
cionales, nacionales y provinciales que lo integran, encontramos
innumerables remisiones del derecho a la moral y a las buenas
costumbres, respondiendo, a veces, a un concepto común como
principio general, y en otras, haciendo referencia sólo a la moral,
o aludiendo únicamente a las costumbres, que son calificadas
como “buenas”. En la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos se señala que toda persona en el ejercicio de sus derechos

y en el disfrute de sus libertades estará solamente sujeta a las
limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar
el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los
demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
público y del bienestar general en una sociedad democrática 153.
En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre se señala que los deberes del orden jurídico presuponen
otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los
fundamentan; y que “… puesto que la moral y buenas maneras
constituyen la floración más noble de la cultura, es deber de todo
hombre acatarlas siempre” 154.
En la Convención Americana de Derechos Humanos, también
llamada Pacto de San José de Costa Rica, respecto al ejercicio de
derecho de reunión sólo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad demo-
crática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del
orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos o libertades de los demás 155. Y respecto del ejercicio de
la libertad de pensamiento y de expresión, que no puede estar su-
jeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que
deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar la protección de la moral pública.
Por ejemplo, el art. 19 de la Constitución Nacional establece
como límite a las acciones privadas de los hombres, la ofensa de
la moral pública. También son muchas las referencias del Código
Civil y Comercial de la Nación, a la moral y a las buenas costum-
bres. Algunos ejemplos son las siguientes prescripciones conteni-
das en su articulado, que establecen: que la ley no ampara el uso
abusivo de los derechos entendiendo como tales, el que contraría
los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art.
153
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 29.
154
Declaración Americana de Derechos Humanos, Preámbulo.
155
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 15.
10), que el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho contrario
a la moral o a las buenas costumbres (art. 279), que establece la
nulidad de los actos sujetos a un hecho contrario a la moral y a
las buenas costumbres (art. 344); que las partes son libres para
celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la moral y las buenas costumbres (art.
958); que no pueden ser objeto de los contratos los hechos que
son contrarios a la moral (art. 1004), que un pago es repetible,
si la causa del mismo es ilícita o inmoral (art. 1796); que son
nulos las condiciones y cargos constituidos por hechos con-
trarios a la moral (art. 2468). También la ley de contrato de
trabajo considera ilícito el objeto del contrato laboral, cuando
es contrario a la moral y a las buenas costumbres 156.
La ley 23.331 establece que podrán introducirse en la zona
franca toda clase de mercaderías y servicios estén o no incluidos
en listas de importación permitidas, creadas o a crearse, con la
sola excepción de armas, municiones y otras especies que atenten
contra la moral, la salud, la sanidad vegetal y animal, la seguridad
y la preservación del medio ambiente 157.
En la ley de marcas y designaciones, se establece que no pue-

den ser registrados las palabras, dibujos y demás signos contra-
rios a la moral y a las buenas costumbres 158.
La Constitución de la Provincia de Córdoba fija que el ejer-
cicio de la libertad religiosa y de la libertad de conciencia queda
sujeto a las prescripciones de la moral y el orden público 159.
El principio general aceptado es que si bien no todo lo moral
debe ser jurídico, todo lo jurídico debe ser moral 160.
156
Ley de contrato de trabajo, art. 39.
157
Ley 23.331, art. 33.
158
Ley 22.362, art. 3º.
159
Córdoba, Constitución Provincial, art. 5º.
160
CFed. Mendoza, B, 21/10/1983. Citada en: ARRIBALZAGA, Martín, Diccionario
jurídico jurisprudencial, Depalma, Bs. As., 2000, p. 331.
En cambio, se discute si el concepto de moral y buenas cos-

tumbres responde a una idea relativa dependiente de su acep-
tación general o es la versión de un concepto moral católico,
como religión mayoritaria en nuestro país. La nota del art. 531
del anterior Código Civil expresa que en el lenguaje del derecho,
se entiende por “buenas costumbres”, el cumplimiento de los
deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas 161.
También los tribunales de nuestro país han reconocido a
la moral y las buenas costumbres como un límite impuesto al
ejercicio de los derechos reconocidos por el derecho de nuestro
país. En este sentido se ha señalado que: a) excede los límites im-
puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres –y que
configura por tanto un abuso del derecho en los términos del art.
1071 del anterior Código Civil (hoy art. 10 del nuevo Código Civil
y Comercial) – que un cónyuge requiera del otro la prestación de
su deber asistencial mientras le imputa haberle contagiado una
enfermedad venérea que éste no padece y que –es de presumir–
ha contraído por el contacto sexual que, en violación del deber
de fidelidad, ha mantenido con otra persona 162; que dado que
la evidente desproporción entre el monto reconocido en la sen-
tencia de trance y remate y el de la liquidación es producto de
la acumulación de intereses, corresponde ordenar su readecua-
ción sin anatocismo, pues la usura, además de ser un delito en
ciertas condiciones, viola la moral y las buenas costumbres (art.
279, Código Civil y Comercial), por lo que los jueces no podrían
convalidarla en ningún caso¸ y c) en un caso donde el locador
de un inmueble que llevaba adelante una ejecución por el cobro
de alquileres se ordenó la disminución de la cláusula penal pre-
vista en el contrato, por considerarla abusiva por ser contraria a
la moral y buenas costumbres y por ello corresponde al juez, de
acuerdo a la facultad otorgada por el art. 656 del anterior Código
161
CNCiv., C., 15/4/82, “Bardelli, Edmundo R. c/ Comisión Municipal de
Vivienda”. Citada en: ARRIBALZAGA, Martín, op. cit., p. 331.
162
Cámara 1ª Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala I, “G., A.M. v. G., J.M.”,
22/10/10.
Civil (hoy art. 794 del nuevo Código Civil y Comercial), adecuarla
a un límite más justo –en el caso, el doble del alquiler pactado– 163.
El concepto de moral y buenas costumbres dentro de nuestro
ordenamiento, no se refiere a los principios morales subjetivos
de cada juez, sino a aquellos que expresan la moral común de la
sociedad 164. Las buenas costumbres “están constituidas por las
reglas morales impuestas por la convivencia” 165. Se trata de cos-
tumbres valiosas de la comunidad que rigen prácticamente en el
medio social. Se advierte que en todos los casos en que el Código
se refiere a las “buenas costumbres”, hace relación a la moral. El
juez no debe acudir cuando se trata de calificar a la inmoralidad
de un acto, a sus convicciones personales, tampoco a la moral teó-
rica o a la más alta que se observa en ambientes restringidos, sino
a la conciencia popular dominante, esto es, al sentimiento de de-
coro de todos aquellos que piensan equitativamente y rectamente
166
. “Para que la condición contraria a las buenas costumbres anu-
le la obligación, la ofensa a éstas debe ser el efecto inmediato y
cierto de la modalidad; cuándo ésta, por sí misma, no ofende a las
buenas costumbres, pero hace temer que sea la ocasión para faltar
a sus deberes, no entra en la prohibición legal, ya que las acciones
de los hombres deben juzgarse por lo que les sea personal, no por
el hecho de otro” 167.
163
Cámara de Apelaciones en Documentos y Locaciones de Tucumán, Sala III,
27/4/12, “Gaitán, Margarita Nélida c/ Guerra, Héctor Hugo y otras s/ cobro
ejecutivo”, L.L. NOA 2012 (agosto), 799; AR/JUR/21598/2012.
164
C.S. Tucumán, Civ y Pen., 31/5/96, “Bessero, Antonio P. c/ Elea S.A.”.
Citada en ARRIBALZAGA, Martín, op. cit., p 332.
165
CCiv.1ª, 25/10/46, L.L. 44-456; CCiv. 2ª, 31/8/48, J.A. 1948-IV-508. Citados
por: SALAS, Acdeel Ernesto, Código Civil y leyes complementarias anotados,
2ª ed., Depalma, Bs. As., 1981, t. I, p. 21.
166
KALLER DE ORCHANSKY, Berta, “Buenas costumbres”, en BUERES, Alberto (dir.),
Código Civil, Hammurabi, Bs. As., 1995, t. I, p. 58.
167
CCiv., D, 1/4/63. L.L. 110-376. Citado en SALAS, A.E., op. cit., p. 284.
Algunos contratos que los tribunales han considerados con-

trarios a las buenas costumbres son: la venta de influencias 168,
los contratos vinculados al proxenetismo, como por ejemplo la
obligación de ejercer la prostitución 169, los contratos de partición
de honorarios entre un abogado y quien no lo es 170, el convenio
por el cual un profesional facilita su título a otro para que ejerza
actividades que no le están permitidas 171, la obligación contraída
por un litigante de pagar una suma de dinero al abogado de la par-
te contraria para que obtuviera de su cliente una transacción 172.
Borda enuncia los siguientes casos que el legislador ha es-
tablecido como contratos nulos por ser contrarios a la moral y
a las buenas costumbres: los pactos que tuviesen por objeto una
herencia futura, los que se opongan a la libertad de acción o de
conciencia, como la obligación de habitar en un cierto lugar, o de
no casarse, la de vivir célibe, temporal o perpetuamente, o de no
casarse con cierta persona o divorciarse, los que tengan por objeto
el uso deshonesto de una casa alquilada, el préstamo de una cosa
para un uso contrario a las buenas costumbres, etcétera 173.
d. La diferenciación entre las normas jurídicas y las demás

normas sociales
Como ya se ha señalado, las normas jurídicas positivas cons-
tituyen un tipo especial dentro de los modelos o pautas de com-
portamiento social, que podemos definir como “uniformidades
168
CCiv.1ª, 4/7/32. Citado en SALAS, A. E., op. cit., p. 462. CNCom., Sala
D, 26/10/95, “Galli Jorge F., y otro c/ Asociación Civil para el personal
jerárquico profesional y técnico del Banco”, L.L. 1996-E, p. 193.
169
CCiv. D, 16/7/54, L.L. 76-66. Citado en SALAS, A. E., op. cit., p. 463.
170
SALAS, A. E., op. cit., p. 463.
171
SALAS, A. E., op. cit., p. 463.
172
CCiv. 1ª, 13/6/19, GF 20-289. Citado en SALAS, A. E., op. cit., p. 463.
173
BORDA, Guillermo A., Manual de contratos, 16 ª ed., Perrot, Bs. As., 1993, p.
90.
de acción o de pensamiento que se reproducen regularmente en

un grupo o sociedad” 174.
Las normas jurídicas han sido caracterizadas como modelos
o pautas de comportamiento social, ideales, explícitas, predo-
minantemente exteriores, y según el grado de su obligatoriedad,
como normas. Los preceptos del derecho son ideales ya que fijan
cómo debe ser nuestro comportamiento respecto de los demás
miembros de la sociedad, y no como es nuestro comportamiento
social real o efectivo. Constituyen modelos explícitos, porque
en los Estados modernos, las normas jurídicas son generalmente
establecidas en forma consciente, y promulgadas y publicadas en
forma expresa. También, como hemos señalado al diferenciarlas
de las normas morales, las normas del derecho son predominan-
temente exteriores porque regulan, en la mayoría de los casos,
las conductas exteriores del hombre. Sin embargo, en ciertas
ocasiones, los modelos o pautas jurídicas se refieren también a
conductas interiores del hombre; por ejemplo, cuando regulan
la intención, la buena fe, etcétera. Finalmente, según su grado
de obligatoriedad, hemos clasificado las normas jurídicas como
normas, o modelos del “tener que”, ya que su observancia es obli-
gatoria, y su infracción genera sanciones.
Apliquemos ahora los criterios que hemos utilizado para dife-
renciar la moral del derecho, para distinguir las normas jurídicas de
los demás modelos o pautas de comportamiento social, es decir de
los llamados también usos y convencionalismos sociales 175.
Mientras las normas jurídicas son bilaterales, ya que se carac-
terizan por ser impero-atributivas, imponiendo a un sujeto, una
obligación o deber, y al mismo tiempo, y en forma correlativa, a
otro sujeto un derecho o facultad de poder exigir el cumplimien-
to de esa obligación o deber, recurriendo a los tribunales si fuere
necesario, los usos y costumbres son unilaterales, ya que son
sólo imperativos, en el sentido que de frente a nuestros deberes u
174
VILLAGRA, A., y BARRIONUEVO, D., op. cit., p. 29.
175
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 15ª ed.,
Porrúa, México, 1968, p. 25.
obligaciones sociales, no jurídicos, no existe otro u otros sujetos

con la facultad de exigirnos su cumplimiento. O sí, pero sin la
posibilidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales para lograr
el cumplimiento de dichas obligaciones.
Los usos y costumbres, al igual que las normas jurídicas, son
heterónomos, en el doble sentido de: a) ser creados por una vo-
luntad distinta del sujeto obligado, aunque relativamente en este
caso, porque los destinatarios participan, en cuanto miembros
del grupo, del proceso de formación espontáneo de los modelos
o pautas, y b) ser impuestos y obligatorios con independencia de
haber sido interiorizados y aceptados por sus destinatarios. Tam-
bién las normas jurídicas y los usos y convencionalismos sociales
comparten el ser predominantemente exteriores, ya que –como
hemos visto– ambos regulan no sólo las conductas exteriores de
los miembros de la sociedad, sino también las conductas interio-
res en la medida que son exteriorizadas.
Las normas jurídicas son, como hemos señalado, según el
grado de su obligatoriedad, normas o modelos del “tener que”.
Sin embargo, se distinguen de las demás normas sociales, es decir
de los otros modelos o pautas que establecen deberes respaldados
por sanciones, porque son coercibles, es decir que se puede lograr
su cumplimiento por medio aun de la fuerza, que en las socieda-
des modernas es ejercitada por órganos especializados. Los usos,
costumbres y las normas sociales no jurídicas, al igual que las
normas morales, son incoercibles, dado que no es posible lograr
su cumplimiento por medio de la fuerza.
También las normas jurídicas y los demás modelos o pautas
de comportamiento social comparten la misma finalidad, ya que
se orientan al perfeccionamiento de la convivencia social, y no al
de los sujetos obligados, como en el caso de las normas morales.
1.4. Las normas jurídicas naturales
a. El derecho natural
Dentro del derecho encontramos dos tipos de normas jurídi-
cas: las normas jurídicas naturales, o derecho natural, y las nor-
mas jurídicas positivas, o derecho positivo.
La expresión “derecho natural” adolece de una ambigüedad

similar a la de la palabra “derecho”, ya que tiene tres significados
principales: como ciencia, como normatividad y como facultad.
El derecho natural como ciencia es la disciplina que estudia las
normas jurídicas naturales; como normatividad, “derecho natu-
ral” designa al conjunto de normas jurídicas naturales; y como
facultad, es utilizada para nombrar a las facultades o derechos
otorgados al hombre por el ordenamiento jurídico natural. En
este último sentido derecho natural es sinónimo de derechos
humanos 176.
En principio, las normas jurídicas naturales, o el derecho
natural, pueden ser definidas como aquellas normas que surgen,
se basan o fundamentan en la naturaleza. Aristóteles define al
derecho natural como aquel “que en todas partes tiene la misma
fuerza” 177, y Tomás de Aquino como “aquello que por su natu-
raleza es adecuado o ajustado a otro” 178. Javier Hervada, en este
mismo sentido, identifica al derecho natural con lo justo natural,
y lo expone como “aquella cosa que está atribuida a un sujeto,
y en consecuencia le es debida, por título de naturaleza y según
una medida natural de igualdad” 179. Finnis, que desarrolla una
176
FERNÁNDEZ GALEANO, Antonio, Introducción filosófica al derecho, Editorial
de la Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, Madrid, 1979, p. 80.
177
ARISTÓTELES, Etica a Nicómano, 1134 b, Lib. V., c. 7.
178
TOMAS DE AQUINO, Suma teológica, 2-2, q 57, a. 3.
179
HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, 8ª ed., EUNSA,
Navarra, 1994, p. 79 y ss.
“nueva teoría clásica del derecho natural” –como ha sido llama-

da–, entiende a éste como un conjunto de principios mediante los
cuales la razón práctica dirige la vida humana y social hacia la
más plena realización de ciertos valores autoevidentes que con-
forman un bien común objetivo.
b. El concepto de naturaleza
Esta primera aproximación al concepto de norma jurídica
natural, requiere que precisemos el concepto de naturaleza. La
palabra “naturaleza” es uno de esos términos especialmente am-
biguos, ya que es utilizada con significados muy distintos, tanto
en el lenguaje vulgar, como en el lenguaje técnico filosófico.
En este sentido, se señala que aparece “una serie de significa-
dos de ‘naturaleza’ al contraponer ésta a otras nociones. Así, si
contraponemos naturaleza a sobrenaturaleza, natural significará
todo aquello en cuya producción o desarrollo no intervienen
factores extrahumanos; naturaleza como opuesto a cultura repre-
senta un sentido de lo primario y espontáneo; cuando naturaleza
se enfrenta a espíritu, lo natural se circunscribe al mundo de la
materia; si consideramos la naturaleza como opuesto a libertad,
aquella comprenderá la zona de la necesidad y la causalidad,
siendo libre lo contingente y lo que es consecuencia de un obrar
finalista; puede entenderse lo natural como lo contrario de arti-
ficial, es decir, como aquello que tiene existencia independien-
temente de la transformación operada por la actividad humana;
por último, decimos de un suceso o conducta que es extraño o
anómalo o antinatural, cuando no se produce de modo normal y
en el sentido que cabría esperar” 180.
180
FERNÁNDEZ GALEANO, A., op. cit., Cap. V, p. 72.
Además de esta amplitud significativa excepcional, los vo-

cablos “natural” y “naturaleza” tienen una especial resonancia
emocional, particularmente en el ámbito jurídico 181.
También desde la filosofía se han acuñado variadísimos con-
ceptos de naturaleza, Fernández Galeano, en la obra citada, anali-
za dos concepciones: la concepción cosmológica y la concepción
metafísica tradicional.
La concepción cosmológica identifica a la naturaleza con el
conjunto de seres corpóreos, con el cosmos, refiriendo el concepto
al mundo físico. Esta es la noción de naturaleza utilizada por las
ciencias naturales. Existen a su vez diversas versiones de esta con-
cepción de naturaleza: organicistas, mecanicistas e historicistas.
La concepción metafísica clásica, en cambio, entiende como
naturaleza al modo de ser de cada ente, o de cada especie, en
particular. La naturaleza es lo que tipifica y constituye a cada ser,
es el modo de ser que tiene cada realidad, el modo en que cada
realidad se manifiesta. Esta naturaleza del ser es, a su vez, lo que
determina las operaciones propias de cada ser, el origen de sus
actividades propias. Esta concepción metafísica clásica conside-
ra, entonces, a la naturaleza en dos aspectos: uno estático y otro
dinámico. El aspecto estático de naturaleza corresponde con la
esencia de cada ser, y el aspecto dinámico comprende a esa mis-
ma esencia vista como principio operativo, como fuente de las
operaciones propias de cada ser 182.
c. La naturaleza humana
Cada ser tiene su propia naturaleza, y por lo tanto podemos
hablar de naturaleza humana, como el modo de ser propio del
hombre, que lo tipifica y lo distingue de otros entes, y que al mis-
mo tiempo es el origen de los movimientos típicamente humanos.
Las notas que caracterizan al hombre, son su naturaleza racional,
181
GARDELLA, Juan Carlos, “Naturaleza y derecho”, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, Driskill, Bs. As., 1982, t. XX, p. 69.
182
FERNÁNDEZ GALEANO, A., op. cit., p. 75.
ética y social. Como hemos señalado, “el hombre actúa, a partir

de su inteligencia y voluntad libre, de la siguiente manera: de
frente a una situación, no encuentra el hombre, una respuesta
adecuada e inmediata que determine un obrar único y mecánico.
Por ello debe analizar desde su razón las diversas alternativas de
actuación, y puede elegir libremente una de ellas, para realizarla.
La elección de esta alternativa debe ser justificada, dándole de
este modo un sentido o valor a su obrar. Todo acto del hombre
debe ser justificado para ser plenamente humano. De la elección
de la alternativa y de su justificación va surgir el carácter moral
o inmoral de la conducta” 183. Y por todo esto hemos sostenido la
naturaleza racional y ética del obrar humano.
También ya se ha señalado 184 que el hombre, a través de su
existencia, por naturaleza tiende a realizar los siguientes fines:
“la conservación y generación de la vida; el perfeccionamiento
físico, espiritual y religioso y la participación en el bien común
general”. Y que el logro de estos fines existenciales implica la ne-
cesidad de un medio o ámbito que la haga posible: Este medio es
la sociedad donde el hombre se relaciona con los demás hombres.
A partir de esta idea, se afirma la naturaleza social del hombre,
fundamentándola además en diversos datos de la experiencia: su
dependencia prolongada de un núcleo familiar para su constitu-
ción física y espiritual, el lenguaje, como medio de comunicación
y de expresión con los demás, la necesidad de la sociedad para su
desarrollar plenamente sus posibilidades en el campo del arte, de
la ciencia, y en la esfera religiosa, moral y jurídica 185.
d. Las concepciones del derecho natural

Este concepto de naturaleza humana sirve para elaborar la
idea tradicional o estricta de derecho natural. Para esta concep-
183
VILLAGRA, A. y BARRIONUEVO, D., op. cit., p. 66.
184
VILLAGRA, A. y BARRIONUEVO, D., op. cit., p. 67.
185
306.
ción clásica, el derecho natural es aquel ordenamiento que brota

y se funda en esa naturaleza humana. Las normas jurídicas natu-
rales son aquellas dirigidas al mejor desarrollo de las actividades
propias del hombre
Fernández Galeano señala la existencia de dos concepciones
de derecho natural: una estricta o clásica y otra amplia. Nosotros
podríamos agregar una tercera que se desprende del propio desa-
rrollo que el autor realiza del tema.
La concepción estricta o clásica sustentada por el llamado
iusnaturalismo 186 concibe al derecho natural como el ordena-
miento que surge y se funda en la naturaleza humana, que el hom-
bre conoce a través de la razón y que el legislador debe respetar.
También para la concepción amplia, sostenida por el objeti-
vismo jurídico, el derecho natural es un ordenamiento, un orden
normativo que surge de una serie de factores o datos que condi-
cionan la vida del hombre en sociedad, uno de los cuales es la
naturaleza humana, pero no el único. Otros factores objetivos,
sustraídos de nuestra voluntad como sujetos, son los datos de la
realidad social, cultural, económica, histórica, etc., de donde se
desprenden normas jurídicas naturales en sentido amplio que
pueden ser conocidas por medio de la razón y que el legislador
debe respetar. Esta concepción amplia del derecho natural es
denominada “objetivismo jurídico”, no en relación al derecho
objetivo o normatividad, sino porque sostiene la existencia de
esa realidad objetiva, metajurídica, de donde surgen o se infieren
normas que el derecho positivo debe respetar. Por ejemplo, el le-
gislador no podría establecer una norma que prescribiera que to-
dos los habitantes de Argentina deben pagar quinientos mil pesos
anuales de impuestos, no porque dicha ley vaya en contra de la
naturaleza humana, sino porque es incompatible con la realidad
socioeconómica de nuestro país.
186
En esta concepción se debe distinguir al “derecho natural”, como
conjunto de normas que surgen o se infieren de la naturaleza humana,
del “iusnaturalismo”, que es la concepción, doctrina o teoría jurídica que
sostiene la existencia de ese derecho natural, y que el derecho positivo se
encuentra subordinado a él, no pudiéndolo contradecir.
Una tercera concepción que se podría denominar “amplí-

sima” sostiene que el derecho natural es un simple ideario o
conjunto de valores que orienta o guía la actividad del legislador.
En esta última concepción el derecho natural pierde su carácter
normativo.
e. Las relaciones entre el derecho natural y el derecho posi-

tivo 187
Uno de los problemas que no pueden ser dejados de lado,
cualquiera sea la perspectiva o concepción desde la que se lo
aborde, iusnaturalista o positivista, es el de las relaciones entre el
derecho positivo y el derecho natural.
Sostenemos que es necesario no oponer estas dos concepcio-
nes respecto del concepto de derecho, sino precisar las relaciones
entre dos formas de derecho que necesariamente han existido,
existen y deben existir para no caer en reduccionismos que no
explican en forma acabada lo jurídico. En este sentido no se pue-
de convertir al derecho natural en un orden normativo jurídico
capaz de regular de una vez y en forma definitiva todas las situa-
ciones de la convivencia social, soslayando toda otra forma de
derecho. Pero tampoco es posible desconocer los requerimientos
y exigencias que surgen de lo que el hombre es, y construir una
organización social y jurídica de convivencia sin anclarla en
principios jurídicos universales.
El derecho natural comprende un conjunto de normas, con-
ductas debidas, en cuanto exigidas por la naturaleza del hombre
y de la situación. Las normas jurídicas naturales constituyen
entonces los medios exigidos, natural y situacionalmente, si nos
proponemos regular y ordenar la convivencia social conforme a
187
MARTÍNEZ PAZ, F., op. cit., p. 317.
los requerimientos de los fines exigidos como debidos, también,

por la naturaleza del hombre y por la situación 188.
El derecho positivo constituye, en una visión integrada e in-
tegral del mismo, un sistema de principios y normas, conductas
decididas como debidas, cuyo cumplimiento puede lograrse por
medio de la fuerza, que imponen deberes y atribuyen facultades
correlativas, creando relaciones entre los miembros de la socie-
dad, elaboradas por alguien con poder suficiente, producto de
una serie de factores sociales, económicos, políticos y culturales,
con la finalidad de realizar una conjunto de valores sociales vi-
gentes, en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.
De esta definición, en cuanto fenómeno humano, el derecho
positivo no puede surgir como una mera imposición de la vo-
luntad de una autoridad normativa, sino que ésta debe justificar
racionalmente las conductas decididas como debidas, conforme
una estimación de las conductas exigidas en función de los fines
decididos y exigidos por la situación. Esto nos permite afirmar
que las normas jurídicas positivas deben, para ser efectivas y efi-
caces, tener un fundamento ético y técnico.
De estas concepciones del derecho natural y del derecho po-
sitivo, surgen la compatibilidad, la complementariedad e impli-
cancia de estas formas de derecho, ya que, como afirma Welzel:
“sin positividad, el derecho es simple abstracción o aspiración
ideal de un orden posible, y sin su nota axiológica fundamental,
es mera fuerza incapaz de cumplir con el postulado originario
de toda ordenación: la protección del ser humano” 189. El derecho
natural necesita del derecho positivo para hacerse efectivo den-
tro de la sociedad, y éste de aquél para encontrar un fundamento
que le permita ser algo más que un mero mandato o imposición
basado en la fuerza.
188
Relacionar con los distintos tipos de fines, y de conductas que hemos
distinguido, en el Capítulo 2, al analizar la conducta humana, siguiendo a
Barraco Aguirre.
189
Cita extraída de MARTÍNEZ PAZ, op. cit., p. 319.
f. El derecho natural y los derechos humanos

La concepción del derecho natural se vincula estrechamente
con los llamados hoy “derechos humanos”, especialmente con su
fundamentación.
A partir de la Revolución Francesa, en forma progresiva y cre-
ciente, tanto desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo, la
humanidad ha ido preocupándose por la existencia de unos de-
rechos naturales del hombre, derechos humanos que constituyen
un límite que el legislador debe respetar.
En general, y en forma simplificada, podemos identificar dos
tipos de fundamentaciones contrapuestas respecto a estos dere-
chos humanos, que de algún modo coinciden, aunque no exacta-
mente, con el tradicional antagonismo entre el iusnaturalismo y
el positivismo jurídico.
Para unos, el fundamento de los derechos humanos lo encon-
tramos en las exigencias de las notas características propias del
hombre. Para otros, los derechos humanos se apoyan en las con-
quistas sociales y políticas que en forma progresiva han llevado al
reconocimiento de los derechos humanos en los ordenamientos
jurídicos nacionales e internacionales de la modernidad.
1.5. La norma jurídica positiva
1.5.1. La naturaleza de la norma jurídica positiva

Las normas jurídicas positivas, desde una perspectiva socio-
lógica y conforme a lo desarrollado anteriormente, son modelos
o pautas de comportamiento social, ideales, exteriores, general-
mente explícitos, son normas, del tipo del “tener que”, ya que
establecen comportamientos obligatorios, reforzados con una
sanción para su incumplimiento.
Los juristas no siempre coinciden sobre la naturaleza de la
norma jurídica positiva. Diversas teorías se han elaborado al
respecto, las que podemos agrupar, en tesis imperativistas, tesis

antiimperativistas y tesis eclécticas 190.
Las teorías imperativistas, que tienen antecedentes en las
concepciones de autores como Cicerón, Hobbes y Rousseau, se
configuran en forma sistemática a partir de Thon, y luego son
desarrolladas por autores como Austin, Carnelutti, Del Vecchio y
Bobbio. Dentro de estas teorías podemos distinguir dos tesis: una
radical y otra moderada. La tesis imperativista radical sostiene
que la norma jurídica positiva es un imperativo, un precepto o
mandato ordenado por una voluntad legisladora que obliga a sus
destinatarios. Conforme con esta posición, la norma jurídica vin-
cula dos voluntades: la del que manda y la del que debe obedecer.
La tesis moderada concibe a la norma jurídica como una regla
imperativa o prescripción; la norma prescribe comportamientos,
pero no relaciona fácticamente dos voluntades. Las teorías impe-
rativistas, que han gozado de una gran aceptación en la historia
de la teoría del derecho, están vinculadas en general con las con-
cepciones estatalistas y coactivas del derecho.
Diversas críticas se han acuñado en contra de las tesis im-
perativistas. Algunos autores indican la existencia de normas
jurídicas positivas que no responden a la idea de un mandato o
precepto. Se ha señalado como ejemplos, el caso de las normas
consuetudinarias, las normas dispositivas o de orden privado,
y las normas derogadas por el desuso. Otros aducen que hay
normas cuya finalidad no consiste en la prescripción de un com-
portamiento. Por ejemplo, aquellas normas que otorgan poderes,
permisos, o que consisten en definiciones de términos o institu-
ciones jurídicas.
Olivecrona trata de responder a dichas críticas señalando
que las normas jurídicas positivas son imperativos impersonales,
donde el sujeto activo, la voluntad creadora de la norma, y el suje-
to pasivo, el destinatario del mandato, están indeterminados, no
190
SORIANO, Ramón, Compendio de teoría general del derecho, Ariel, Barcelona,
1986, p. 22 y ss.
existiendo por lo tanto una relación personal entre quien emite el

mandato y el que lo debe obedecer 191.
Las teorías antiimperativistas niegan el carácter imperativo
de las normas jurídicas positivas poniendo el acento en otros
aspectos de éstas, concibiéndolas como juicios, como reglas téc-
nicas o como juicios de valor.
Los autores que conciben a la norma jurídica positiva como
un juicio, niegan su carácter imperativo. La norma jurídica es un
mero juicio o razonamiento de carácter hipotético que enlaza un
supuesto con una consecuencia jurídica.
Otros autores antiimperativistas ponen el acento en el carác-
ter instrumental de las normas jurídicas, como reglas técnicas
necesarias para el logro de fines sociales.
Por último, se define a la norma jurídica como un juicio de
valor. El contenido de la norma más que un imperativo, es una
alternativa valorativa. El legislador considera los elementos de la
realidad o sector social abarcados por la norma y elige una de las
varias alternativas de regulación traduciéndola en un texto nor-
mativo, emitiendo un juicio de valor sobre la conveniencia de la
aplicación de dicha regulación.
En realidad, cada una de estas tesis antiimperativistas sobre
la naturaleza de la norma jurídica positiva pone el acento, abso-
lutizándolo en un aspecto de ella, constituyendo visiones reduc-
cionistas sobre lo jurídico.
Las normas jurídicas son conductas decididas como debidas,
en función de fines decididos como debidos por el legislador. El
legislador al establecer los fines de la norma, lo hace en función
de la realización de ciertos valores en la sociedad. Y esas conduc-
tas decididas como debidas que constituyen los medios técnicos
exigidos para el logro de los fines propuestos por el legislador,
son pensadas a través de la estructura de un juicio del deber ser.
191
OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho, Labor Universitaria, Barcelona,
1908, p. 127.
Se señala, en este mismo sentido, que las normas jurídicas

positivas son “reglas de motivación social indirecta, de carácter
prescriptivo, expreso o reflejo, concretada tras una valoración de
las situaciones y las acciones del sector social regulable” 192.
1.5.2. Los caracteres de la norma jurídica positiva

Hemos analizado los caracteres útiles para diferenciar a las
normas jurídicas de los otros órdenes normativos (las normas
morales y de los demás modelos o pautas de comportamiento
social). La bilateralidad, la heteronomía, la coercibilidad y la ex-
terioridad son caracteres propios de las normas jurídicas, ya sean
naturales o positivas. Hay otros caracteres que son específicos de
las normas jurídicas positivas: la validez, y la coercibilidad insti-
tucionalizada, la vigencia, la efectividad y la eficacia.
a. La validez
La primera característica de la norma jurídica positiva es la
validez. Se dice que una norma jurídica es válida si está conforme
con lo dispuesto con las normas jurídicas de grado superior.
Una norma jurídica positiva es válida si reúne dos requisi-
tos: a) si ha sido elaborada por los órganos y por los procedi-
mientos establecidos en las normas de grada superior, conoci-
da como validez formal, b) si su contenido no es incompatible
con lo dispuesto por las normas jerárquicamente superiores, o
validez material.
El problema de la validez de las normas jurídicas positivas y
el de la construcción jerárquica del ordenamiento serán profun-
dizados en el capítulo siguiente.
b. La coercibilidad institucionalizada
Otra de las características de las normas jurídicas positivas
es la coercibilidad. Como hemos visto, al establecer criterios
192
para diferenciar las normas jurídicas de las normas morales, la

coercibilidad de las normas jurídicas radica en el hecho de que el
ordenamiento jurídico permite y prescribe el empleo de la fuerza
como medio de conseguir la observancia de sus preceptos.
“Coercibilidad”, también llamada por algunos autores “coac-
tividad”, se diferencia de “coacción” en que consiste en la po-
sibilidad de recurrir a la violencia para lograr la imposición del
deber jurídico, mientras que la coacción es el uso de la fuerza
para lograr un determinado comportamiento. Las normas jurídi-
cas no son coactivas, ya que en la mayoría de los casos logramos
su cumplimiento sin utilizar la fuerza.
En las sociedades modernas la coercibilidad está institu-
cionalizada, es decir que el uso de la fuerza para lograr el cum-
plimiento de las normas se halla regulado a su vez, por normas
jurídicas que establecen las ocasiones en que es posible utilizarla,
cuál es el procedimiento para ello y los órganos facultados para
su uso. La institucionalización de la coercibilidad da seguridad y
eficacia al uso de la fuerza para el logro del cumplimiento de las
normas jurídicas.
El Estado moderno, además goza del monopolio del uso de la
fuerza para el logro del cumplimiento de las normas. Es decir que
la utilización de la fuerza queda reservada a órganos especializa-
dos, como son el Poder Judicial y la policía. El ordenamiento ju-
rídico admite algunas excepciones a este monopolio del uso de la
fuerza para el logro de la efectividad de las normas. Por ejemplo,
los casos de legítima defensa, en el ámbito penal o civil, donde
ante la violación eminente y arbitraria de un derecho se permite
la utilización de la fuerza para defenderse, siempre que se reúnan
ciertos requisitos, que veremos en el Capítulo IV.
c. La vigencia
Otra característica que se predica de las normas jurídicas
positivas es la vigencia. El problema de la vigencia de las normas
jurídicas se relaciona con el ámbito temporal de validez de las
normas, y conforme con ello podemos distinguir: derecho vigente
y no vigente.
Una norma jurídica positiva está vigente si es exigible actual-

mente, y es derecho no vigente si no es exigible actualmente. El
derecho no vigente puede serlo de vigencia pasada y de vigencia
futura. La norma no vigente, de vigencia pasada es aquella que
habiendo estado vigente en el pasado, por algún motivo no es
exigible actualmente. La norma no vigente, de vigencia futura es
aquella que habiendo sido creada, aún no entró en vigencia, por
no haber llegado el momento para el comienzo de su exigibilidad.
En nuestro país las normas jurídicas entran en vigencia en
la fecha que ellas lo establecen o si no, ocho días después de su
publicación en el Boletín Oficial 193.
En relación con la duración de su vigencia, las normas jurí-
dicas pueden ser: de vigencia determinada o de vigencia inde-
terminada. Una norma tiene vigencia determinada cuando su
propio texto establece el período durante el cual va a ser exigible.
Una norma es de vigencia indeterminada cuando de la letra de la
norma no se desprende hasta cuándo es exigible. Las normas de
vigencia indeterminada pierden su vigencia de dos modos: ex-
preso o directo, cuando son derogadas en forma explícita por otra
norma de la misma jerarquía o de jerarquía superior; y tácito o in-
directo: cuando se dicta una norma de igual o superior jerarquía,
cuyo contenido sea incompatible con el contenido de la norma
anterior. En el capítulo siguiente, veremos los distintos tipos de
incompatibilidades entre normas, y cómo el criterio temporal,
que establece que la norma posterior deroga la norma anterior,
constituye uno de los modos de solucionar esas antinomias. Por
aplicación de ese criterio es que se produce la pérdida de vigen-
cia en forma tácita o indirecta de una norma, cuando se dicta una
norma posterior incompatible con su contenido.
En relación con la finalización de la vigencia de una norma
podemos distinguir las siguientes situaciones: a) la derogación
propiamente dicha o derogación stricto sensu que consiste en
dejar parcialmente sin efecto una ley; b) la abrogación que es-
triba en dejar sin efecto totalmente una ley, se utiliza también la
193
Código Civil y Comercial de la Nación, art. 5º.
expresión derogación total para denominar esta situación; c) la

modificación o reforma que consiste en dejar sin efecto parcial-
mente una ley y reemplazarla por otra; y d) la subrogación donde
se reemplaza a una norma en forma completa por otra.
En general se utiliza la expresión “derogación” para designar
en forma amplia al hecho de dejar sin efecto una ley o norma
jurídica, englobando en dicha expresión las cuatro situaciones
señaladas.
El órgano competente para derogar (en sentido amplio) una
norma, es el mismo que la dictó u otro órgano jerárquicamente
superior, con facultades para hacerlo.
d. La efectividad y la eficacia
El derecho positivo es elaborado por la autoridad pública
con la intención de que su cumplimiento sea exigible y que efec-
tivamente se cumpla y de que, en último término, se logren los
fines propuestos al establecerlo. Por eso, podemos decir que una
norma jurídica positiva se realiza plenamente como tal: en primer
lugar, cuando es vigente (es decir, cuando su cumplimiento es
actualmente exigible), en segundo término, cuando es efectiva (es
decir, cuando su cumplimiento es actualmente real) y por último,
cuando es eficaz (es decir, cuando a través de su cumplimiento
se obtienen en la sociedad los fines propuestos por el legislador
al dictarla).
La vigencia es entonces, la vocación de toda norma jurídica
positiva, desde que ella fue formulada para ser exigible en su
cumplimiento. Pero, naturalmente, ya que el derecho positivo
es diverso y variable, una norma jurídica positiva cuyo cumpli-
miento es exigible en un lugar o en su momento, puede no serlo
en otro. Así, hay derecho positivo que aun siendo tal, desde que
fue elaborado por los hombres, sin embargo no es exigible aquí
y ahora; es local o actualmente incompleto, en cuanto derecho
positivo, porque aunque lo es, no tiene vigencia. Frente al dere-
cho positivo vigente existe, pues, un derecho positivo no-vigente,
con vigencia en otro país u otra época, sea en el pasado o en el
futuro; quizás, incluso, sin vigencia alguna, ni en el espacio ni en

el tiempo, si a pesar de haber sido formulado nunca llegó a regir.
A su vez, la efectividad es la vocación de toda norma jurídi-
ca positiva vigente, desde que su cumplimiento se hizo exigible
para que ella realmente se cumpla. Pero, naturalmente, ya que la
normatividad jurídica (como toda normatividad) depende para
su cumplimiento de la voluntad de los hombres, puede ocurrir
que la norma vigente, a pesar de su vigencia, nunca llegue a cum-
plirse. Puede ocurrir, por ejemplo, que sea incapaz de lograr el
cumplimiento voluntario de la mayoría de los obligados por ella;
y por ese desprestigio mismo, a pesar de dicho cumplimiento, no
ser éste realmente exigido por la autoridad pública. La eficacia
es también la vocación de las normas jurídicas positivas vigentes
efectivas, ya que si, a través de su cumplimiento el ordenamiento
no logra los fines propuestos por el creador de la norma al esta-
blecerla, debe ser derogada, porque ha perdido su razón de ser.
1.5.3. Las distintas clases de normas jurídicas positivas

Una de las actividades realizadas por la dogmática jurídica
o ciencia jurídica en sentido estricto es la sistematización de
las normas que integran el ordenamiento jurídico de un país. La
sistematización tiende a ordenar los materiales normativos para
facilitar su conocimiento y aplicación a los casos concretos. La
clasificación es una de las actividades sistematizadoras, ya que
procede a distribuir a las normas jurídicas en clases o categorías.
Existen diversos criterios de clasificación de las normas jurí-
dicas, muchos de ellos particulares de cada rama del derecho. A
continuación, revisaremos algunos que son generales y comunes
a todas las ramas y que creemos de utilidad para proporcionarnos
una idea de la diversidad funcional de las normas que integran el
ordenamiento jurídico.
a. Según el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico

Dentro de un mismo ordenamiento jurídico encontramos
normas de la misma y de diversa jerarquía. Entre las normas de
distinto rango jerárquico existen relaciones de subordinación,

cuya existencia hace posible la ordenación escalonada de dichas
normas y, a su vez, constituye el fundamento para establecer su
validez. Las normas jurídicas según este criterio, y de acuerdo
con esa ordenación jerárquica, se clasifican en normas primarias
y normas secundarias. Las normas primarias son las que ocupan
el lugar más alto en el ordenamiento, y cuya validez no deriva de
ninguna otra norma. Las normas secundarias son aquellas cuya
validez deriva de otras normas de grado superior. Conforme a este
criterio, la Constitución Nacional es la norma primaria, y todas
las demás normas (leyes, decretos, sentencias, etc.) constituyen
normas secundarias. El carácter de norma primaria (o superior)
y de norma secundaria (o inferior), desde otra perspectiva puede
predicarse de todas las normas del ordenamiento, salvo de la pri-
mera y de la última, en la escala jerárquica. Por ejemplo, una ley
es norma secundaria en relación con la Constitución, y es norma
primaria respecto de un decreto del Poder Ejecutivo, y un decreto
puede ser una norma primaria respecto de una sentencia judicial
o de un contrato.
b. Según el sujeto activo

Las normas jurídicas según el sujeto activo, es decir, según
el tipo de órganos que las crean, se clasifican en personales y
colectivas. Las normas son personales cuando han sido creadas
por órganos unipersonales, y son colectivas las elaboradas por ór-
ganos colegiados, o cuando interviene una pluralidad de órganos
en su creación. Las leyes, las ordenanzas, son normas colectivas.
Las sentencias, los decretos, son normas personales.
c. Según el sujeto pasivo

El sujeto pasivo de una norma es el destinatario de la pres-
cripción establecida en ella. Los destinatarios de una norma
constituyen su ámbito personal de validez. Según este criterio,
las normas se clasifican en generales y particulares. Las normas
generales, o genéricas, son las que obligan o facultan a todas las
personas comprendidas en una clase o categoría determinada.
Tales son los casos de la ley 5805 de la Provincia de Córdoba, que

regula el ejercicio de la profesión por parte de los abogados; o del
Código Civil y Comercial, que en su Libro Segundo establece los
derechos y deberes de los cónyuges; o de la ley nacional 19.550
de sociedades comerciales, que establece los derechos y deberes
de los directores de una sociedad anónima, etcétera. Una norma
es particular o individual cuando su sujeto pasivo es uno o más
individuos determinados. Tales son los supuestos de una ley que
concede una pensión graciable a un ex combatiente de la Guerra
de las Malvinas, o de un contrato de locación que obliga a Juan
Pérez a pagar el alquiler mensualmente, o de una sentencia penal
que condena a Pedro Rodríguez a cumplir una pena de prisión de
cinco años, etcétera.
El grado de generalidad de una norma, en principio, guarda
relación con su grado de abstracción y con el lugar que ocupa
en el ordenamiento. En general, las normas de mayor jerarquía
dentro de la pirámide normativa son más generales que las nor-
mas que están en su base. La generalidad no es esencial como
característica de las normas jurídicas, a pesar de constituir uno
de los principios ideológicos del Estado liberal. El liberalismo
sostiene la conveniencia de que las normas sean generales para
promover la igualdad, y evitar los privilegios. Sin embargo,
en el ordenamiento jurídico de cualquier Estado encontramos
normas generales y particulares, y éstas últimas son más nume-
rosas que las primeras.
d. Según su contenido
Las normas jurídicas según su contenido, es decir, según la
naturaleza de la prescripción que establecen, se clasifican en
normas típicas y normas concretas. Por ejemplo, el art. 19, inc.
10, de la ley 5.805 ya mencionada, ordena que el abogado “debe
comunicar al Colegio la nómina de los profesionales integrantes
de su estudio y de sus empleados”; el Código Civil y Comercial,
en su Libro Segundo prescribe que los cónyuges deben alimentos
entre sí durante la vida en común y la separación de hecho; y el
art. 268 de la ley 19.550 de sociedades comerciales establece que
al presidente del directorio de una sociedad anónima le corres-
ponde la representación de la sociedad, y un contrato de alquiler

que establece que el inquilino debe pagar del uno al cinco de
cada mes la cantidad de quinientos pesos; etcétera. Las normas
jurídicas concretas son las que prescriben una conducta determi-
nada subsumible en el modelo o tipo. Por ejemplo, una sentencia
que condena a un ladrón a cumplir una pena de cinco años de
prisión, o la cláusula de un contrato de compraventa de un auto-
móvil, que establece que el vendedor debe entregar el vehículo,
el siete de julio, etcétera.
Generalmente, las normas concretas constituyen la aplica-
ción a una situación determinada de las normas típicas, y por ello
una derivación y concreción de éstas, aunque no siempre es así.
Las normas concretas, también conocidas como órdenes, dejan de
tener sentido o aplicación, una vez que han sido cumplidas. En
cambio, si cumplimos una norma típica, ésta sigue siendo aplica-
ble a los casos futuros que encuadren en su supuesto de hecho.
e. Según la función que cumplen en el ordenamiento

Las normas, según la función que desempeñan en el ordena-
miento jurídico de un país, se clasifican en normas de compor-
tamiento y normas de organización. Las normas de comporta-
miento son las que prescriben una conducta de acción u omisión,
mientras que las normas de organización (en sentido amplio)
establecen las condiciones o medios para la aplicación de las pri-
meras y para el logro de su efectividad y eficacia.
Dentro de estas normas de organización en sentido amplio, a
su vez, podemos distinguir distintos tipos según la función que
cumplen: a) definitorias: son las que establecen el significado de
términos utilizados en la formulación de las normas de compor-
tamiento; b) interpretativas: son las que aclaran el sentido y el
alcance de las normas de comportamiento; c) de organización
propiamente dicha: son las que constituyen los órganos encar-
gados de la creación, aplicación y ejecución de las normas de
comportamiento; d) de competencia: son las que establecen las
atribuciones de esos órganos de creación, aplicación y ejecución
de normas de comportamiento; e) de procedimiento: son las que
regulan los pasos a seguir para la creación, aplicación y ejecución

de las normas de comportamiento; f) permisivas: establecen una
excepción a lo mandado o prohibido por una norma de comporta-
miento. Pueden ser positivas o negativas, según sean excepciones
a una prohibición o a una obligación; g) sancionatorias: regulan
la consecuencia correspondiente a la violación de una norma de
comportamiento. Las normas de comportamiento son llamadas
también normas sustantivas o de fondo, y las normas de organi-
zación, normas adjetivas, procedimentales o de forma.
f. Según la autonomía de la voluntad de los destinatarios

Las normas jurídicas positivas, por su relación con la vo-
luntad de sus destinatarios, se clasifican en normas taxativas o
dispositivas. Las normas taxativas, también llamadas normas de
orden público, son las que obligan con independencia de la vo-
luntad de sus destinatarios, no siendo lícito para éstos derogarlas.
Las normas dispositivas, denominadas también como normas
supletorias o de orden privado, son subsidiarias de la voluntad
de los sujetos obligados, y su validez depende de la inexistencia
de una voluntad diversa de los particulares.
g. Según el ámbito material de validez

Este criterio de clasificación de las normas jurídicas, según el
ámbito material de validez, es el que más arraigo tiene en la tra-
dición histórica de la ciencia jurídica. Según este criterio, se las
clasifica en normas de derecho público y normas de derecho pri-
vado. Se destacan entre los numerosos criterios históricos de dis-
tinción del derecho público y el derecho privado los siguientes:
“por razón de la utilidad o del interés” (utilidad o interés social
o particular), por razón de la naturaleza (según normas de organi-
zación o de comportamiento), por razón del sujeto (intervención
de un órgano público o sólo la intervención de particulares), prin-
cipio de regulación (principio de comunidad o de individualiza-
ción), de la tutela (defensa de oficio o de la iniciativa privada), de
la patrimonialidad (según contengan derechos económicos o no
económicos), de la coacción (según sean normas taxativas o dis-
positivas), según la posición de los sujetos de la relación jurídica

(relación de supraordinación o de coordinación). Ninguno de
estos criterios es absolutamente satisfactorio para fundamentar la
tradicional distinción entre normas de derecho público y normas
de derecho privado; y de algún modo son complementarios 194.
h. Según el ámbito espacial de validez

Este criterio de clasificación divide a las normas jurídicas
en nacionales e internacionales. Las normas internacionales son
las que se aplican en el territorio de más de un Estado. Dentro
de las normas internacionales encontramos las llamadas normas
comunitarias, que son las que se aplican en una comunidad de
países, por ejemplo el derecho comunitario europeo, o las nor-
mas del Mercosur. Las normas nacionales son las que se aplican
dentro del territorio de un país. A su vez, dentro de las normas
nacionales podemos distinguir las normas federales o nacionales
propiamente, las normas provinciales y las normas municipales,
según que el ámbito de su aplicación sea el Estado federal, los
Estados provinciales o el municipio.
i. Según su ámbito temporal de validez

Como hemos visto, denominamos vigencia al ámbito tempo-
ral de validez de una norma. Según su vigencia, podemos clasi-
ficar a las normas en vigentes y no vigentes. Las normas vigentes
son las normas actualmente exigibles o aplicables, y las normas
no vigentes son las que en este momento no son aplicables. Entre
las normas vigentes podemos distinguir las de vigencia determi-
nada y las de vigencia indeterminada. Las normas de vigencia
determinada son aquellas que establecen expresamente hasta
cuándo pueden ser aplicadas. Las normas de vigencia indeter-
minada son aquéllas que no establecen su período de vigencia
en forma expresa, y que son exigibles o aplicables mientras no
sean derogadas, expresamente por otra norma, o tácitamente por
194
el dictado de una norma cuyo contenido sea incompatible con el

de la primera, en ambos casos, del mismo rango o de jerarquía
superior. A las normas no vigentes se las clasifica en normas no
vigentes de vigencia pasada y normas no vigentes de vigencia
futura. Las normas no vigentes de vigencia pasada son las que,
habiendo estado vigentes en un determinado momento histórico,
han sido derogadas expresa o tácitamente por normas de igual o
mayor jerarquía. Las normas no vigentes de vigencia futura son
aquéllas en las que, habiendo sido promulgadas por el o los ór-
ganos con atribuciones para dictarlas, aún no ha comenzado el
período de su obligatoriedad.
1.6. La estructuración lógica de las normas jurídicas
a. La norma jurídica como juicio

Las normas jurídicas positivas son imperativos, conductas
decididas como debidas, por una autoridad normativa para re-
gular la convivencia social. Estas decisiones del legislador son
pensadas lógicamente a través de la forma de un juicio.
Un juicio es el pensamiento de una relación enunciativa entre
conceptos 195. En un juicio se enuncia, se dice qué es, la relación
de conveniencia o no entre dos conceptos. Un juicio consta de
tres partes: un sujeto, una cópula y un predicado. El sujeto es
aquello de lo cual se afirma o niega algo, el predicado, es lo que
se afirma o niega, y la cópula es el nexo o unión que expresa la re-
lación de conveniencia o no. Por ejemplo: “el pizarrón es verde”
es un juicio donde “el pizarrón” es el sujeto, “verde” el predicado
y “es” la cópula. Este juicio pertenece al campo del ser, piensa o
enuncia como algo es efectivamente, y por lo tanto es susceptible
195
FATONE, Vicente, Lógica e introducción a la filosofía, Kapelusz, Bs. As., p.
15 y ss.
de ser calificado como verdadero o falso, según corresponda o no

con lo que acontece en la realidad.
Los juicios, según su relación, pueden ser clasificados en
categóricos, hipotéticos y disyuntivos. En los juicios categóricos
la relación de conveniencia o no entre los conceptos no está su-
jeta a condición, ni alternativas. Se denominan hipotéticos los
juicios donde la relación entre el sujeto o predicado está sujeta
a una condición. Por ejemplo: si es primavera, el árbol es verde,
o si llueve, iré al cine. En los juicios disyuntivos se afirma que
alternativamente a un sujeto le convienen uno o más predicados.
Por ejemplo: si llueve iré al cine o al teatro, o el libro es de Juan
o de María.
Las normas jurídicas, en cuanto imperativos, en cuanto con-
ductas debidas, son pensadas a través de juicios del deber ser.
Kelsen denomina “juicios imputativos” a los juicios a tra-
vés de los cuales pensamos a las normas jurídicas positivas. En
los juicios imputativos, que son para este autor juicios hipoté-
ticos según su modalidad, se vinculan dos sucesos o hechos:
un supuesto y una consecuencia. A un supuesto jurídico se le
imputa o atribuye una consecuencia jurídica. El supuesto y
la consecuencia están relacionados por la cópula “deber ser”.
Por ejemplo: “Si alguien mata, debe ser una pena de prisión
de ocho a veinticinco años”. “Si alguien mata” es el supuesto,
“debe ser” la cópula, y “una pena de ocho a veinticinco años”
constituye la consecuencia jurídica. Esta estructuración lógica
de la norma jurídica responde a una concepción que pone el
acento en la conducta ilícita como presupuesto de la sanción,
dejando en segundo plano el pensamiento de la conducta líci-
ta. El filósofo vienés denomina norma primaria a la que com-
prende la conducta ilícita y la sanción, y norma secundaria a
la conducta lícita que es la que evita la sanción.
Cossio, filósofo del derecho argentino, critica por reduc-
cionista a la estructura lógica propuesta por Kelsen, y sostiene
que el derecho debe pensarse a través de juicios imputativos
disyuntivos. Para este autor no existen dos normas, sino una
con dos partes unidas en forma disyuntiva. Una, la endonorma
comprende la conducta lícita y la otra, la perinorma, la conducta
ilícita más la sanción. La prohibición de matar se estructuraría

de la siguiente manera: “Dada una situación de normalidad (que
no haya agresión ilegítima), debe ser respeto de la vida ajena, o si
no se respeta la vida ajena, es decir si se mata a otro, debe ser de
ocho a veinticinco años de prisión”. “Dada una situación de nor-
malidad (que no haya agresión ilegítima), debe ser respeto de la
vida ajena” constituye la endonorma, “o”, la cópula disyuntiva, y
“si no se respeta la vida ajena, es decir si se mata a otro, debe ser
de ocho a veinticinco años de prisión”, la perinorma, es decir la
conducta ilícita más la sanción.
b. El supuesto jurídico
La estructura lógica de las normas jurídicas pensadas como
juicios imputativos tiene dos partes: el supuesto jurídico y la
consecuencia jurídica.
El supuesto jurídico es la hipótesis o condición que si se ac-
tualiza desencadena las consecuencias jurídicas previstas en la
norma. Por ejemplo, el art. 8º de la ley 24.192 establece que: “Será
reprimido con prisión de seis meses a tres años el que destruyere
o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble, total
o parcialmente ajena, con motivo u ocasión de un espectáculo
deportivo”. El supuesto jurídico en este caso viene constituido
por la destrucción o daño de una cosa mueble o inmueble, total
o parcialmente ajena, con motivo u ocasión de un espectáculo
deportivo. Este hecho que constituye el supuesto es contingente,
es decir que puede o no materializar, puede o no suceder. Es más,
podría el supuesto no materializarse jamás, lamentablemente no
en el supuesto del ejemplo, y en nuestro país.
El supuesto jurídico es la representación normativa de un
hecho jurídico, en cuanto hecho o acontecimiento humano o
natural productor de consecuencias jurídicas. En el ejemplo, las
consecuencias jurídicas son la prisión de seis meses a tres años.
Los supuestos jurídicos pueden adoptar distintas formas:
un hecho jurídico, un acto jurídico o una situación jurídica. Los
hechos jurídicos, conforme a la conceptualización propuesta por
este autor, son los fenómenos naturales que producen conse-

cuencias jurídicas, sin la intervención del hombre. En los actos
jurídicos, libres u obligados, interviene el hombre con su con-
ciencia y libertad, para ejercer un derecho o cumplir con un
deber impuesto por una norma jurídica. Por último, otra forma
de supuesto son las situaciones jurídicas que comportan un
haz de derechos y obligaciones estables surgidas de los status o
posiciones ocupados por las personas en la sociedad. Las situa-
ciones jurídicas producen consecuencias con independencia
de la concurrencia de actos humanos. Por ejemplo, el status
jurídico de padre genera una serie de derechos y deberes, por
el mero hecho de ocupar esa posición 196.
En el derecho argentino, el Código Civil y Comercial, esta-
blece que los supuestos jurídicos, a los que denomina hechos ju-
rídicos, son los acontecimientos que, conforme al ordenamiento
jurídico, producen el nacimiento, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas 197. A su vez distingue entre he-
chos y actos. Los hechos naturales o externos son aquellos que se
realizan por causas ajenas al sujeto, no interviniendo para nada
su voluntad, pero que sin embargo pueden producir consecuen-
cias jurídicas. Son los que Soriano denomina hechos jurídicos:
un nacimiento con vida, la muerte, la edad, la caída de granizo,
etc. Por ejemplo, a partir del nacimiento con vida, se adquiere la
calidad de heredero de un familiar fallecido. O la caída de grani-
zo, que genera la obligación de indemnizar los daños ocasionados
por este hecho natural, por parte de la compañía aseguradora. Los
hechos humanos, producidos por el hombre, que son denomina-
dos, como “actos jurídicos”, pueden ser: voluntarios e involun-
tarios. A los hechos humanos voluntarios, que son los ejecutados
con discernimiento, intención y libertad, se los denomina “actos”
198
y pueden ser calificados como lícitos e ilícitos.
196
SORIANO, R., op. cit., p. 48 y ss.
197
Código Civil y Comercial de la Nación, art. 257.
198
Los simples actos lícitos son las acciones voluntarias no pro-

hibidas por la ley, de las que resulta alguna adquisición, modifi-
cación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas 199.
Los actos voluntarios lícitos, pueden ser a su vez, actos jurí-
dicos 200, cuando se dirigen en forma inmediata a la producción
de consecuencias jurídicas; por ejemplo, la celebración de un
contrato de alquiler, la presentación de una demanda, la celebra-
ción de un matrimonio, y actos simplemente lícitos 201, cuando no
tienen ese fin, pero la ley les atribuye algún efecto jurídico. Por
ejemplo, si alguien va pescar o cazar, y lo hace por simple placer,
sin proponerse aumentar su patrimonio, con la incorporación de
nuevos bienes a éste. Sin embargo, la ley le atribuye el dominio
o propiedad de los peces o presas obtenidos si son conservados
por el pescador o cazador. Otro ejemplo: el que hace reparaciones
urgentes en la propiedad de un amigo ausente, no tiene como
objetivo establecer una relación jurídica, sino prevenir un per-
juicio. Sin embargo, la legislación establece que el beneficiado
debe indemnizar al benefactor, dentro de la medida del beneficio
obtenido, por los gastos hechos.
Los actos jurídicos son aquellos actos voluntarios lícitos que
tienen por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas 202. Los hechos humanos
involuntarios, en general no producen consecuencias jurídicas,
pero cuando son ilícitos, sí. Un ejemplo lo constituyen los delitos
culposos, en el derecho penal, que son aquellos que se configuran
cuando un acto imprudente o negligente ha ocasionado un resul-
tado delictivo imputable a título de culpa, y dicho resultado se
halla en relación de causa efecto con la acción u omisión repro-
chable. Por ejemplo, un médico que en razón de su negligencia o
199
200
201
Código Civil y Comercial de la Nación, art. 258
202
impericia ocasiona la muerte de una persona 203. En materia civil,

en principio, los hechos involuntarios producen consecuencias
jurídicas sólo cuando causan un daño a otro y si, con el daño, se
enriqueció su autor.
c. La consecuencia jurídica
Se denomina consecuencia jurídica a los efectos derivados
de la actualización del supuesto previsto en una norma jurídica.
Es necesario distinguir entre la constitución de la consecuencia
jurídica que se produce a partir de la realización del supuesto y
su actualización, que es contingente.
Las consecuencias jurídicas son los derechos y obligaciones
que nacen, se modifican y extinguen con la actualización del su-
puesto jurídico.
Las consecuencias jurídicas pueden ser de distintos tipos:
1. En primer lugar, un tipo de consecuencia jurídica viene

dada por la ejecución directa del deber establecido en forma li-
bre o coactiva. Por ejemplo, si se ha firmado un contrato se debe
cumplir con lo estipulado.
2. Otro tipo de consecuencias jurídicas, las sanciones negati-

vas o castigos, son las consecuencias desfavorables, los castigos
que en general se prescriben para el incumplimiento de una
prohibición o de una obligación establecida en una norma del
ordenamiento. Corresponden a una técnica de control social
disuasoria, y buscan, en general, una doble prevención de las
conductas ilícitas: particular y general. El castigo busca, la pre-
203
Código Penal, art. 84: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres
años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años, el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia
de los reglamentos o de los deberes de su cargo o profesión, causare a otro
la muerte”.
vención particular, que el sujeto que cometió la conducta ilícita,

no vuelva a repetirla, pero también, la prevención general, que
el resto de los miembros de la sociedad, viendo la realización de
la consecuencia desfavorable se abstenga de esa conducta ilícita.
Dentro de las sanciones negativas encontramos a la nulidad, que
está constituida por la ineficacia de un acto jurídico, proveniente
de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de forma
requeridas para su validez.
3. Las sanciones positivas son las consecuencias favorables
que se fijan para quien ha cumplido con la conducta lícita es-
tablecida por el ordenamiento jurídico. Constituyen los que se
consideran premios y corresponden a una técnica de control
social promocional. Por ejemplo, la exención de un gravamen, la
concesión de un derecho, etc.
4. Un último tipo de consecuencia jurídica es la indemniza-

ción por los daños ocasionados por la conducta ilícita. Tiene una
finalidad reparatoria, ya que busca la obtención de una prestación
económica equivalente al deber jurídico no cumplido, y es co-
mún en el ámbito del derecho civil.
1.7. La expresión lingüística de las normas jurídicas positivas
Las normas jurídicas son imperativos, conductas decididas

como debidas, por imposición ajena que, como hemos visto, el
legislador piensa a través de la estructura lógica de un juicio im-
putativo del deber ser que consta de dos partes: el supuesto y la
consecuencia jurídica. Estos imperativos o preceptos, destinados
a influir en la conducta de otros son expresados generalmente
por la autoridad normativa o el legislador a través del lengua-
je, por medio de proposiciones normativas 204. Barraco Aguirre
204
SORIANO, Ramón, op. cit., p. 40.
denomina lo emergente jurídico a la expresión lingüística de la

voluntad de la autoridad normativa. Las normas jurídicas se exte-
riorizan generalmente a través de un texto legal. Este texto, que
es lo que aparece o emerge de lo jurídico, sin embargo es sólo
lo superficial, lo exterior, porque lo jurídico consiste en conductas
decididas como debidas 205.
a. El lenguaje como forma de comunicación

Un lenguaje es un sistema de signos convencionales o
símbolos 206. Un signo es un fenómeno que nuestra mente re-
laciona con otro fenómeno. Por ejemplo, la fiebre es un signo
de enfermedad. Cuando, como en este caso, la relación entre
los fenómenos es natural y no intencional ya que en forma es-
pontánea relacionamos la fiebre con la enfermedad, mediante
un vínculo natural, de causalidad, por el cual decimos que la
enfermedad es la causa de la fiebre, o que la alta temperatura
corporal constituye un efecto o síntoma de alguna enfermedad,
y nos encontramos ante un signo propiamente dicho o signo
natural. En cambio, cuando la relación entre el signo y el fenó-
meno es arbitraria o convencional, nos hallamos, en este caso,
con un signo artificial o símbolo. Los símbolos son arbitrarios,
porque no existe en principio ninguna razón para relacionar
el símbolo con el objeto signifi cado, y son convencionales
porque dicha relación se establece a partir de una convención
tácita o expresa del grupo. Por ejemplo, la palabra “árbol” es
un símbolo, porque la relación entre la palabra “árbol” y el ár-
bol, como objeto que encontramos en la realidad, resulta de un
acuerdo espontáneo y arbitrario entre los miembros de la so-
ciedad hispano parlante. Los lenguajes, en este caso el idioma
205
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, Lecciones de Introducción al derecho. II. Derecho
y Conducta, Foja Cero Editora, Cba., 1986, p. 48.
206
GUIBOURG, Ricardo, GHIGLIANI, Alejandro y GUARINONI, Ricardo, Introducción
al conocimiento científico, 6ª ed., Eudeba, 1988, p. 19. GÓMEZ, Astrid
y BRUERA, Olga María, Análisis del lenguaje jurídico, 2ª ed., Editorial de
Belgrano, 1984, p. 17.
castellano, constituyen sistemas de símbolos que sirven para

la comunicación.
En el fenómeno de la comunicación intervienen los si-
guientes factores o elementos: el emisor, el receptor, el mensa-
je, el canal y el código o lenguaje. El emisor es el que emite el
mensaje y el receptor, el que lo recibe. El mensaje es lo que se
quiere comunicar; el canal, el medio o vía utilizada para trans-
mitir el mensaje y el código o lenguaje, el sistema de símbolos
utilizados. Por ejemplo, en una comunicación a través de un
libro como este, el emisor es el autor del libro, el receptor, los
lectores, el mensaje es el texto del libro, el canal o vía, es el
papel, y el código, la lengua castellana.
b. Las clases de lenguaje

Todos los lenguajes son artificiales en cuanto están formados
por símbolos, y no por signos naturales. Sin embargo, se distin-
guen dos clases de lenguajes según el grado de artificialidad:
los lenguajes naturales y los lenguajes artificiales. Se denomina
lenguaje natural o vulgar al que usan los seres humanos en su
comunicación cotidiana. El lenguaje natural se forma espontá-
neamente mediante los usos lingüísticos del grupo o sociedad.
Los lenguajes artificiales, que son creados intencionalmente para
la comunicación de ciertos contenidos, se agrupan a su vez, en
lenguajes técnicos y lenguajes formales. Los lenguajes técnicos
surgen a través de la atribución de un significado restringido a
determinadas palabras o vocablos, mediante definiciones pre-
cisas. Los lenguajes técnicos son característicos en los ámbitos
científicos y profesionales. En los lenguajes formales se eliminan
las palabras del lenguaje natural, utilizándose solamente símbo-
los arbitrarios, con el fin de centrar la atención en las relaciones
entre esos símbolos. Ejemplos de lenguajes formales son las ma-
temáticas, la lógica, etc. 207.
207
GUIBOURG, R. y otros, op. cit., p. 20.
c. Las normas jurídicas y las clases de lenguaje

En la mayor parte de las normas jurídicas se recurre al len-
guaje con la finalidad de promulgarlas. Sin embargo, existe la
posibilidad de la existencia de normas jurídicas sin que se haya
realizado ningún acto lingüístico. Por ejemplo, en las llamadas
normas jurídicas consuetudinarias, o costumbre jurídica, que
surgen de la repetición en forma más o menos general, uniforme
o constante de ciertas conductas con la conciencia de su obliga-
toriedad jurídica.
Cualquier norma puede ser expresada a través de símbolos
lingüísticos, y esto presupone una actividad posterior que es la
interpretación que consiste en la atribución por parte del receptor
de un significado al texto normativo. La interpretación constituye
una de las actividades fundamentales de la ciencia jurídica y de
los operadores jurídicos en general, la que analizaremos en deta-
lle en el Capítulo V.
Las normas jurídicas deben ser expresadas dentro de lo posible

en un lenguaje natural, vulgar o coloquial, es decir a través de ex-
presiones comunes, conocidas por todos. En forma excepcional
se pueden utilizar términos especializados del lenguaje técnico
jurídico en busca de una mayor precisión de la expresión de las
conductas decididas como debidas. En general, el supuesto de la
norma jurídica conviene expresarlo a través del lenguaje natural;
las consecuencias jurídicas pueden y suelen ser comunicadas a
través de un lenguaje técnico.
d. Los usos o funciones del lenguaje y el derecho

A través del lenguaje el emisor trata siempre de influir, de
producir algún efecto en el receptor, y es por ello que es necesario
analizar una variedad de cosas que se hacen con las palabras, o
las funciones que cumple el lenguaje al ser utilizado 208. Las prin-
208
GÓMEZ, Astrid, op. cit., p. 55
cipales funciones del lenguaje son: la descriptiva, la expresiva y

la directiva 209. La función descriptiva o informativa se da cuando
utilizamos el lenguaje para llevar a la mente del receptor una de-
terminada idea o proposición, que describe un estado de cosas,
provocando un cambio en las informaciones o datos que posee.
Respecto a las expresiones descriptivas o informativas se puede
predicar verdad o falsedad. Una proposición descriptiva será ver-
dadera cuando lo que se dice corresponda con la realidad, y falsa
en el caso contrario. Las proposiciones descriptivas buscan del
receptor una respuesta intelectual teórica de asentimiento o no.
Otro uso que realizamos del lenguaje es el directivo o prescrip-
tivo, cuando buscamos provocar en los demás una modificación
de sus comportamientos, a través de mandatos, pedidos, ruegos,
recomendaciones, indicaciones, reclamaciones, ordenes, suge-
rencias, etc. Cuando se utiliza el lenguaje en forma prescriptiva
no tiene sentido predicar la verdad o falsedad de lo dicho. Por
ejemplo, le digo a un compañero “¡Cierra la puerta!”, no posee
sentido sostener que esta expresión es verdadera o falsa, podré
formular otros tipos de juicios, por ejemplo, sobre conveniencia
o no de cerrar la puerta, sobre su racionalidad, pero no respecto
a su verdad o falsedad. A través de las proposiciones normativas
o directivas se busca en el receptor una respuesta práctica, una
acción determinada. La función expresiva, emotiva o valorativa
del lenguaje se da cuando lo utilizamos para transmitir, manifes-
tar o provocar sentimientos o emociones, o emitir juicios de valor.
Aquí no se busca mover al otro a la acción, sino conmoverlo. El
lenguaje poético es un ejemplo claro de este uso del lenguaje. Y
por último el lenguaje cumple una función operativa cuando lo
utilizamos para realizar un cambio en la realidad, distinto de la
incorporación de información, la modificación de las conductas
de los demás o la expresión o generación de sentimientos o emo-
ciones. El uso operativo del lenguaje se da, por ejemplo, cuando
decimos buenas noches, donde el cambio provocado es el saludo,
209
SORIANO, Ramón, op. cit., p. 38 y ss.; GUIBOURG, R., y otros, op. cit., p. 65 y
ss.; NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Astrea, Bs.
As., 1984, p. 64; GÓMEZ A. y otra, op. cit., p. 55.
si decimos “buenas noches”, la o las personas quedan saludadas.

Estas distintas funciones o usos del lenguaje raramente se nos
muestran en forma pura, lo habitual es el llamado uso mixto del
lenguaje, que combina una o más de esas funciones.
También en el mundo jurídico el lenguaje es utilizado con dis-

tintas funciones: por caso, un abogado puede informar sobre
sus derechos y obligaciones a su cliente, o el defensor puede
intentar conmover o provocar emociones en el juez, o describir
o informar al juez y a la otra parte, sobre los hechos en que se
basa su demanda. Sin embargo, el uso más importante que se
realiza del lenguaje en el derecho es el prescriptivo o normativo,
que es el que hacen el legislador cuando promulga una ley, o el
juez cuando dicta la sentencia o los particulares cuando redactan
un contrato o un testamento.
Las normas jurídicas positivas se expresan a través de una pro-
posición normativa, sin que esto signifique que siempre se utilice
la forma gramatical imperativa para promulgarlas. La tendencia
actual, por el contrario, es al uso del tiempo futuro del modo indi-
cativo en la textualización de las leyes. Por ejemplo “Se impondrá
prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o
en la salud, un daño...” (art. 89 del Código Penal).
e. La textualización de las normas jurídicas

La textualización de la norma jurídica presenta una serie de
ventajas respecto al derecho consuetudinario, no escrito: favore-
ce la certeza jurídica, aumenta las posibilidades de divulgación y
de conocimiento, da una mayor estabilidad jurídica y supone una
racionalización mayor de las conductas decididas como debidas,
ya que exige una ordenación y selección previa de los materiales
normativos 210.
En la actualidad, las normas jurídicas generalmente se exte-

riorizan a través de un texto normativo escrito. Decimos general-
210
mente, y no siempre, por la persistencia de normas consuetudi-

narias que se manifiestan a través de los usos y costumbres de los
miembros del grupo o sociedad. Esta sería una de las razones que
nos llevan a afirmar que la norma jurídica, en cuanto imperativo
o conducta decidida como debida, no se identifica con el texto
legal. Otra razón para distinguir entre norma jurídica y texto le-
gal es la posibilidad de errores u omisiones en la promulgación
y publicación de las normas jurídicas. Un ejemplo claro de esta
situación lo constituye el artículo de la Constitución Nacional,
aprobado el primero de agosto de 1994, por la Convención Cons-
tituyente reunida en Santa Fe, y luego omitido en su textualiza-
ción, que establece que los proyectos de leyes que modifiquen el
régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados
por mayoría absoluta de los miembros de las Cámaras.
La codificación constituye el punto culminante del proceso
de textualización del derecho. Un código es una recopilación sis-
temática de normas sobre una determinada materia o institución.
La Constitución Nacional establece como atribución del Congreso
de la Nación el dictado de los códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería y del Trabajo y Seguridad Social (art. 75, inc. 12).
f. El lenguaje legal y el lenguaje de los juristas

Las normas jurídicas son imperativos, prescripciones de los
órganos de poder, que luego son estudiadas, interpretadas y sis-
tematizadas por los científicos del derecho, es decir los juristas,
que a partir de esa actividad producen la llamada “doctrina”,
constituida por un conjunto sistematizado de reglas de derecho o
proposiciones normativas sobre esos materiales.
Se distingue entre la norma jurídica y la llamada regla de
derecho o proposición normativa. Desde el punto de vista de su
origen o fuente, las normas jurídicas surgen de la voluntad de los
órganos del Estado, mientras que la regla de derecho es el produc-
to de la actividad de los juristas o científicos del derecho, consti-
tuyendo la llamada doctrina. La función de las normas jurídicas
es la creación del derecho, para regular y ordenar las conductas
de las personas, conforme a ciertos valores vigentes en un deter-

minado grupo o sociedad. La función de las proposiciones jurídi-
cas o reglas de derecho es la descripción de las normas jurídicas
ya elaboradas. De las normas jurídicas podemos predicar si son
válidas o no, es decir si formal o materialmente están de acuerdo
con las normas de gradas superiores, pero no podemos formular
un juicio de verdad. De las reglas de derecho, en cambio sí se
puede afirmar su verdad o falsedad, en relación con el hecho de
describir o no en forma correcta los contenidos del ordenamiento
jurídico. Por último, desde un punto de vista cronológico, y en
razón del momento de su constitución, las normas jurídicas pre-
ceden siempre a las reglas de derecho 211.
En el mismo sentido, Wroblewski distingue dos tipos de len-

guajes jurídicos: el lenguaje legal y el lenguaje de los juristas 212.
El lenguaje legal es aquel en el que vienen formuladas o promul-
gadas las leyes y las demás normas jurídicas positivas, mientras
que el lenguaje de los juristas incluye el empleado por los jueces,
abogados, juristas y demás operadores jurídicos, cuando hablan
o se refieren a lo que dicen las normas jurídicas. Este último es
un metalenguaje del primero. Estos dos tipos de lenguaje no
siempre coinciden, aunque sí se dan mutuas interinfluencias. Los
legisladores se basan en la ciencia de los juristas al elaborar las
normas, y los juristas participan asesorando en el proceso de
elaboración de las leyes.
g. Los problemas del lenguaje jurídico

Como hemos visto, las normas jurídicas al ser textualizadas,
deben ser interpretadas para luego ser aplicadas. El lenguaje, que
constituye el medio a través del cual se expresan las normas ju-
rídicas, adolece de una serie de problemas que ocasionan dudas
211
SORIANO, R., op. cit., p. 40
212
Citado por ITURRALDE SESMA, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurídico,
Tecnos, Madrid, 1989, p. 30.
interpretativas acerca del significado de los textos legales, lo que

implica una indeterminación o falta de certeza con respecto a las
soluciones normativas que el orden jurídico ha establecido para
ciertos casos.
La ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta constituyen

algunos de los problemas lingüísticos que surgen a la hora de
interpretar el derecho.
La ambigüedad de una palabra consiste en ésta tenga varios

significados, por ejemplo: cabo, radio. Este problema es aún ma-
yor en los casos de palabras que tienen varios significados, todos
ellos relacionados estrechamente entre sí, por ejemplo: “derecho”
(derecho subjetivo o facultad jurídica, derecho objetivo o norma-
tividad jurídica y estudio del derecho o ciencia jurídica) 213.
La vaguedad de una palabra se da cuando no es posible enun-
ciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, características que de-
ben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa, por
ejemplo: alto, pesado, lejos, rico, arbitrario, etc. Estas palabras
hacen referencia a una característica que se da en la realidad en
grados diferentes, sin que el significado del término incluya un
límite cuantitativo para su aplicación. La realidad denotada por
el término puede clasificarse así en tres zonas: una de claridad,
constituida por hechos denotados con certeza por el término;
otra de oscuridad, por hechos respectos de los cuales se sabe con
seguridad que la palabra no se aplica, y la última de penumbra,
constituida por casos de los cuales dudamos si aplicar o no el
término 214.
La textura abierta o vaguedad potencial constituye un vicio
potencial que afecta a todos los términos de los lenguajes vulga-
res o naturales 215. Consiste en la posibilidad de que surjan dudas
213
NINO, C., op. cit., p. 260; GUIBOURG, R., y otro, op. cit., p. 49.
214
NINO, C., op. cit., p. 264; GUIBOURG, R., y otro, op. cit., p. 47.
215
NINO, C., op. cit., p. 266; GÓMEZ, A., op. cit., p. 75.
acerca de la aplicabilidad de una palabra que en la actualidad

tiene un significado preciso, en circunstancias futuras insólitas o
imprevistas. Por las características propias de este defecto, todas
las normas jurídicas lo padecen en forma latente. Por ejemplo,
hasta ahora era claro que la concepción se daba cuando el óvulo
era fecundado por el espermatozoide, en el seno materno. Hoy,
a partir de los avances de la ciencia, dudamos si atribuirle el
término “concepción” y “concebido”, al óvulo fecundado que
se encuentra en la probeta, producto de lo que se conoce con el
nombre de fecundación in vitro.
2. El derecho como ordenamiento: el ordenamiento jurídico
2.1. El derecho positivo y su estructuración
Las normas jurídicas positivas, que hemos analizado en su

naturaleza y en sus diversas clases en la primera parte de este
capítulo, no se nos presentan en forma aislada, ni constituyen-
do un simple agregado de preceptos, ni como un conjunto de
normas yuxtapuestas unas con otras, sino relacionadas en un
sistema o estructura que suele ser designado con la expresión
“ordenamiento jurídico”. Sin embargo, algunos autores han
señalado que la expresión “ordenamiento jurídico” es un ita-
lianismo porque la palabra equivalente en castellano debiera
ser la de “orden jurídico” 216.
Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio para esta-
blecer el orden social 217, que debe diferenciarse de la noción de
“orden jurídico” que se reserva para designar el orden objetivo,
concreto, real que surge de la aplicación, cumplimiento o apli-
cación coactiva de las normas que integran dicho ordenamiento.
216
217
361.
En este sentido, las nociones de orden social y orden jurídico se

implican y correlacionan 218.
2.2. El ordenamiento jurídico como sistema o estructura
Como señaláramos más arriba, la pluralidad de normas que

constituyen el ordenamiento jurídico forman un todo ordenado
y jerarquizado, es decir, un sistema o estructura. Tenemos una
prueba de esto en que, como es sabido, una resolución de un
funcionario administrativo no debe ser contraria a un decreto del
Poder Ejecutivo, ni una ley del Congreso a la Constitución Nacio-
nal pues, en tales casos, serían impugnables mediante diversos
recursos. Según vemos, el más breve análisis de las normas que
integran el ordenamiento nos muestra que hay un orden entre
ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a través de
relaciones de supraordinación, de subordinación y de coordina-
ción. Ahora bien, tal como hemos dicho, el sistema abarca a todo
el derecho de una sociedad, porque está constituido no sólo por
la Constitución y las leyes nacionales y provinciales, sino tam-
bién por todas las normas jurídicas, vale decir que, además de
las citadas, cabe agregar los decretos de los poderes ejecutivos
nacionales y provinciales, los contratos, los testamentos, las
sentencias y demás resoluciones judiciales, las ordenanzas y
demás normas municipales, las resoluciones ministeriales, las
circulares del Banco Central, las convenios colectivos de traba-
jo, los tratados internacionales, los concordatos, los estatutos
de las asociaciones y las sociedades, etc. Comprende, pues,
tanto los preceptos más generales y típicos, cuanto las normas
más individualizadas y concretas.
Un sistema es un conjunto ordenado de elementos según un
común principio ordenador donde a cada parte se le asegura en el
todo, su lugar y su función. El derecho visto como ordenamiento
218
jurídico es un conjunto de normas y principios organizados y

relacionados de un modo coherente y que forman una unidad.
En este sentido, Soriano define al ordenamiento jurídico
como “un sistema de normas e instituciones jurídicas vigentes en
un grupo social homogéneo y autónomo” 219.
Kelsen distingue sistemas normativos estáticos y dinámicos.
En los sistemas normativos estáticos las normas están vinculadas
entre sí como las proposiciones en un sistema deductivo, donde
unas normas se deducen de las otras partiendo de una o más nor-
mas originarias de carácter general. Las normas en estos sistemas
estáticos están relacionadas por razón de su contenido. Los orde-
namientos morales serían estáticos. En los sistemas dinámicos las
normas se relacionan entre sí a través de una delegación sucesiva
de poder, por lo que la relación entre las normas es formal. Los
ordenamientos jurídicos son sistemas normativos dinámicos 220.
Otros autores 221 explican el ordenamiento jurídico utilizando
el concepto de estructura, que a partir de Marx comienza a ser
aplicado a las ciencias humanas y sociales, para manifestar la in-
terdependencia de los fenómenos sociales. Marx distingue las es-
tructuras de base de las estructuras superiores o superestructuras.
Las estructuras de base integradas por los modos de producción
y por las relaciones sociales que de ellos se infieren, constituyen
la base que fundamenta y condiciona a las estructuras superiores
o superestructuras, constituidas por los sistemas jurídicos, políti-
cos, morales, religiosos y, en general, por las ideologías.
Sin embargo, el concepto de “estructura” utilizado en la teoría
general del derecho para explicar al derecho como ordenamiento,
219
SORIANO, R., Compendio de teoría del derecho, Ariel Derecho, Barcelona,
1986, p. 79.
220
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 1979, p. 203; BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho,
Temis, Bogotá, 1987, p. 179.
221
LUMIA, Giuseppe, Teoría e ideología del derecho, Debate, Madrid, 1973, p.
54 y ss.
es un concepto técnico, tal como se lo utiliza en el ámbito de la

matemática, la física, la biología, la lingüística y la antropología.
Desde esta perspectiva, una estructura presupone las siguien-
tes características: a) constituir una totalidad, b) dinamicidad, y
c) capacidad de autorregulación. Las estructuras están integradas
por una pluralidad de elementos heterogéneos, que constituyen
una totalidad, donde cada elemento condiciona a los demás, por
lo que las propiedades del sistema se modifican en cada cambio
provocado sobre una sola de sus partes. En la estructura no se
atiende a la singularidad de los elementos que constituyen el
todo, ni a éste en forma indeterminada, sino que se presta espe-
cial consideración a las relaciones de los elementos entre sí. Toda
estructura es una totalidad dinámica, capaz de sufrir transforma-
ciones internas en los elementos que la constituyen, sin perder
su identidad. La estructura posee en sí misma una capacidad
de autorregulación, lo que supone la posibilidad de prevenir y
corregir los errores o desviaciones. Por todo esto, las estructuras
son, en un cierto sentido, sistemas cerrados, lo que no excluye,
sin embargo, que cada una de ellas pueda ser incluida, como
una subestructura, de una estructura más amplia que la englobe
o contenga. Por ejemplo, un árbol, constituye una estructura, en
cuanto que está formado por un conjunto de elementos heterogé-
neos: raíces, hojas, tronco, frutos, ramas, etc., que se integran en
una totalidad: el árbol. El árbol se caracteriza por ser una totali-
dad dinámica, porque continuamente cambia, perdiendo hojas y
generando otras nuevas, sin modificar su identidad. Posee capa-
cidad de regulación en cuanto posee mecanismos para prevenir
o corregir errores o problemas. Por ejemplo, si alguna rama se
quiebra o rompe, genera inmediatamente sustancias que impiden
la pérdida de savia, y produce a su vez nuevas ramas que reem-
plazan las anteriores rotas. Finalmente, el árbol puede constituir
una subestructura de estructuras más grandes, como por ejemplo,
un bosque o un jardín.
El ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido

técnico, porque el conjunto de las normas que lo integran no
conforman, como ya hemos señalado, un simple agregado de
normas inconexas, sino una totalidad. Las normas se encuentran

entre sí y con el todo resultante, en relaciones de coordinación
y de subordinación. Las relaciones de coordinación se dan entre
las normas de una misma jerarquía, lo que trae por consecuencia
que la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema
y también que cada norma extrae su significado de su relación
con las demás normas del ordenamiento. Las relaciones de
subordinación se establecen entre normas de distinta jerarquía
(del ordenamiento), lo que supone que cada norma obtiene su
validez de una norma de grado superior hasta llegar a la norma
primaria que le da validez a todo el ordenamiento y le confiere
unidad. El ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, ya que
posee reglas de formación y de transformación que posibilitan su
modificación a través de introducción de nuevas normas, sin que
el ordenamiento mismo cambie su identidad. La capacidad de
autorregulación del ordenamiento jurídico se visualiza en ciertos
dispositivos encaminados a su conservación, previniendo y co-
rrigiendo posibles fallas o errores. Por ejemplo, los mecanismos
coactivos tienden a evitar la falta de efectividad de las normas,
mientras que los procedimientos de modificación de las normas
buscan corregir la ineficacia de sus preceptos.
Lumia, autor que estamos siguiendo en esta exposición del

ordenamiento como estructura técnica, señala que el derecho
se presenta como un sistema cerrado, como un ordenamiento
normativo autosuficiente, cuya validez no deriva de otros sis-
temas normativos; sin embargo, explica que esto no excluye
que el ordenamiento jurídico mismo pueda ser considerado
como una subestructura respecto de una estructura más am-
plia como es el sistema social en su conjunto. También podría
ser visto como una subestructura del sistema ético general, en
cuanto sistema que proporciona al hombre, las razones para el
actuar típicamente humano.
2.3. Los caracteres del ordenamiento jurídico como estructura de

normas
2.3.1. La estructuración jerárquica del ordenamiento y la va-

lidez de las normas jurídicas
El ordenamiento jurídico se presenta como una estructura
donde las normas están dispuestas en un orden jerárquico, exis-
tiendo entonces normas superiores y normas inferiores. En un
ordenamiento conformado de esta manera, cada norma obtiene su
validez de una norma de grado superior y a su vez otorga validez
a las normas de grado inferior 222. En la primera parte de este ca-
pítulo hemos clasificado las normas jurídicas, según el lugar que
ocupan en el ordenamiento, en normas primarias y secundarias.
Las normas primarias pueden limitarse a establecer cuáles
son los sujetos competentes para la creación de las normas secun-
darias, y cuál es el procedimiento que debe seguirse para su ela-
boración, pero pueden determinar también criterios materiales de
acuerdo con los cuales deben elaborarse las normas inferiores. Es
posible, por lo tanto, señalar la existencia de un doble límite en
toda actividad creadora de normas: un límite externo y un límite
interno 223. El límite externo, de forma o de procedimiento, se es-
tablece cuando en las normas de grado superior se fija por quién y
con qué procedimiento o formalidades debe ejercitarse un poder
de creación normativa, y el límite interno, sustancial, material o
de contenido, cuando en las normas de superior jerarquía se in-
dica cómo y para qué fines debe ejercitarse aquel poder jurígeno.
La existencia de límites en la actividad de creación de las
normas se vincula con la característica de las normas jurídicas
positivas que hemos denominado “validez”. La validez de una
norma consiste precisamente en su conformidad con las demás
normas de jerarquía superior, que integran el ordenamiento ju-
rídico-positivo. Como hemos señalado, la validez de las normas
222
LUMIA, G., op. cit., p. 58.
223
BOBBIO, N., op. cit., p. 165.
dentro del ordenamiento jurídico-positivo, debe contemplarse

desde dos puntos de vista: 1) formal y 2) material o sustancial. La
validez formal tiene relación con la competencia de quien la ela-
boró y el modo en que lo hizo; así, por ejemplo, una ley nacional
es formalmente válida cuando ha sido elaborada por el Congreso
y el Poder Ejecutivo, siguiendo el proceso que para ello establece
la Constitución Nacional. A su vez, la validez material o sustan-
cial se vincula con el contenido de la norma, con su prescripción;
así, por ejemplo, una ley nacional es sustancial o materialmente
válida cuando lo que dispone respeta los derechos y garantías es-
tablecidos en la Constitución Nacional. Como podemos observar,
la validez formal se vincula con los límites externos de la activi-
dad creadora de normas y la validez material con los límites que
denominamos internos.
Además de esta validez jurídico-positiva de las normas den-
tro del ordenamiento que integran, podemos considerar también
su validez natural, en cuanto se ha dicho que todo derecho posi-
tivo debe estar fundado en el derecho natural, siendo éste un de-
recho superior a toda ley humana. Así, frente al derecho natural,
una norma jurídico-positiva será formalmente inválida si se dicta
sin respetar la voluntad del pueblo; y sustancial o materialmente
inválida, si lo que establece es contrario a los derechos funda-
mentales de la persona humana.
Otros autores distinguen tres grados o escalones en la con-
strucción del ordenamiento jurídico: los principios del derecho,
las normas jurídicas y las decisiones jurídicas. La primera grada
la constituyen los principios generales del derecho que surgen del
derecho natural y de los principios jurídicos abstractos. En este
primer escalón se ubican estos principios que, para los autores
iusnaturalistas, son generales, es decir válidos universalmente,
suprapositivos, porque su existencia no depende de una decisión
explícita del legislador, y suprahistóricos en cuanto no están liga-
dos a un momento histórico concreto 224. Para otros autores, como
224
CATENACCI, Imerio, Introducción al derecho, Astrea, Bs. As., 2001, p. 234 y ss.
veremos en el Capítulo VI, reflejan las convicciones de moralidad

y justicia vigentes en una sociedad determinada.
En la parte superior de la estructura normativa de un país,
se colocan las normas constitucionales. Las normas primarias
o constitucionales pueden resultar de un documento escrito, la
Constitución, como sucede en nuestro país, pero pueden también
estar establecidas, en parte o totalmente, en normas consuetu-
dinarias, como ocurre, por ejemplo, en Gran Bretaña. A veces
las constituciones están integradas únicamente por normas de
organización, que configuran la composición y las competencias
de los órganos a los que se les atribuye la elaboración de la le-
gislación ordinaria, pero también puede incluir, como lo hace la
nuestra, principios materiales generales que orientan el conteni-
do de las demás normas del ordenamiento. Nuestra Constitución
Nacional, sancionada en 1853, y luego reformada varias veces, la
última de las cuales fue la de 1994, consta de un Preámbulo, una
parte dogmática, titulada “Declaraciones, derechos y garantías”
y una parte orgánica, denominada “Autoridades de la Nación”,
dividida a su vez en dos capítulos: del gobierno federal y de los
gobiernos provinciales 225.
Como hemos visto, el ordenamiento jurídico está constituido
por un conjunto de normas, que se ubican integrando diversos
escalones o gradas, ordenados jerárquicamente. A partir de las
normas constitucionales, que casi siempre son prescripciones ge-
nerales y típicas, por medio de un proceso de sucesiva individu-
alización, se pasa a normas cada vez más particulares y concretas,
hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias
de los jueces, las órdenes de la autoridad administrativa y los
contratos que regulan las relaciones entre los particulares. El
número de normas aumenta a medida que se transita desde las
gradas más altas a los niveles más bajos, de manera que el orde-
namiento puede ser representado a través de la forma de una gran
pirámide donde las distintas normas están dispuestas en niveles,
ubicados unos sobre otros. Las normas constitucionales integran
225
el vértice de esta pirámide normativa, mientras que la base está

constituida por las sentencias y los contratos 226.
Al final del proceso de individualización de las normas están
aquellos comportamientos constituidos por los actos de ejecu-
ción espontánea o coactiva de las normas, que no dan lugar, a su
vez, a la creación de nuevas normas; el hecho de que se cumpla
una pena o se pague una deuda o simplemente se detenga el
propio automóvil ante el disco rojo del semáforo, constituye el
último eslabón de aquella larga cadena que, desde las normas
constitucionales sobre la producción legislativa, a través de la ley
y también a través de la condena del juez o de contrato o de la or-
den del guardia, por fin conduce y se agota en un comportamiento
que es un mero acto de ejecución de la norma 227.
2.3.2. El problema de la validez de las normas primarias: la

norma hipotética fundamental
Dentro del ordenamiento, como hemos analizado, la validez
material y formal de cada norma deriva de las normas de grada
superior, hasta llegar a la primera constitución, o norma primaria
en sentido absoluto, cuya validez, por definición, no deriva de
ninguna otra norma del ordenamiento. Sin embargo, queda sin
resolver el problema de la validez de esa primera constitución.
Kelsen para dar respuesta a este problema afirma que es necesario
presuponer la existencia de una norma hipotética fundamental,
que es la que otorga validez a las normas constitucionales. Esta
norma fundamental otorga al poder constituyente originario la
facultad de dictar la primera constitución y establece la obliga-
ción de los miembros de la sociedad de obedecer los mandatos de
este poder constituyente originario. Esta norma fundamental no
es una norma positiva, es decir puesta, decidida por el legislador,
sino que constituye una norma hipotética, un presupuesto nece-
sario para dar validez y unidad a todo el ordenamiento jurídico.
226
227
LUMIA G., op. cit., p. 66.
Aun podríamos preguntarnos sobre la validez de esta norma

hipotética fundamental, y no podríamos recurrir a ninguna otra
norma, sin caer en una cadena infinita de normas hipotéticas.
Por ello se recurre a un hecho: la observancia por los particulares
de lo establecido por ese poder constituyente originario. Y en
consecuencia se afirma que la validez y la efectividad se relacio-
nan, coincidiendo en el vértice. Un ordenamiento será válido,
en definitiva, si lo establecido en su primera constitución es
efectivamente cumplido por la generalidad de los destinatarios
de sus preceptos. Una norma válida puede no ser efectiva, pero
un ordenamiento debe ser mínimamente efectivo para ser válido.
2.3.4. La coherencia del ordenamiento jurídico

La coherencia del ordenamiento se relaciona con un pro-
blema que podríamos describir como una situación de exceso
de normas, dos o más normas regulan una misma conducta. Un
ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas in-
compatibles, es decir cuando no hay más de una norma aplicable
que regule un determinado caso o conducta. Es decir, cuando no
existan varias normas del ordenamiento que tengan el mismo
supuesto jurídico 228. En relación con los casos de excesos de nor-
mas, podemos distinguir dos situaciones: la redundancia y las
antinomias.
a. La redundancia de normas
Hay redundancia en el ordenamiento jurídico cuando encon-
tramos dos normas que tienen el mismo supuesto de hecho y las
mismas consecuencias jurídicas.
La redundancia se produce cuando encontramos dos nor-
mas que se repiten. Sin embargo, es habitual encontrar normas
semejantes, pero que no implican redundancia. Para que se dé
redundancia entre dos normas deben darse tres requisitos: 1) que
228
ALMOGUERA CARRERES, Joaquín, Lecciones de introducción al derecho, Reus,
Madrid, 1995.
el supuesto y la consecuencia de ambas normas coincidan, 2) que

las normas pertenezcan al mismo ordenamiento, y 3) que coinci-
dan total o parcialmente los ámbitos de validez.
b. El problema de las antinomias

Las antinomias constituyen otro ejemplo de inconsistencia
normativa. Hay una antinomia en el ordenamiento jurídico cuan-
do encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto o con-
dición, pero las consecuencias son incompatibles.
Lumia resume en forma breve, clara y precisa el problema de
las antinomias como incompatibilidad lógica entre normas:
“Existe conflicto de normas o antinomia cuando dos o más
normas incompatibles entre sí regulan la misma relación. Se
recordará que las normas jurídicas imponen obligaciones, es-
tablecen prohibiciones o acuerdan permisos. Puesto que estos
últimos, a su vez, se distinguen en permisos positivos (o de hacer)
y permisos negativos (o de no hacer), las figuras deónticas fun-
damentales son cuatro y pueden disponerse del siguiente modo,
según el llamado cuadrado lógico de las oposiciones:
Del examen de este cuadrado se deduce que de las cuatro

relaciones posibles, dos son de compatibilidad y dos de incom-
patibilidad; y precisamente: 1. Entre una obligación y una prohi-
bición que tengan un mismo objeto (por ejemplo, “es obligatorio
fumar” y “está prohibido fumar”) hay una relación de contrarie-
dad. Las dos normas son incompatibles: si una es válida la otra es

necesariamente inválida. Las dos normas no pueden ser válidas a
la vez, aunque pueden ser ambas inválidas (fumar puede no ser
obligatorio ni estar prohibido, sino sólo permitido). 2. Entre una
obligación y un permiso negativo que tengan un mismo objeto
(por ejemplo, “es obligatorio fumar” y “está permitido no fu-
mar”), así como entre una prohibición y un permiso positivo que
tengan un mismo objeto (por ejemplo, “está prohibido fumar” y
“está permitido fumar”), hay una relación de contradictoriedad.
Las dos normas de cada par son incompatibles: si una es válida
la otra es necesariamente inválida. Las dos normas consideradas
no pueden ser ni válidas ni inválidas a la vez. En un determinado
ambiente o debe estar prohibido fumar, o debe estar permitido
fumar. Ambas no pueden válidas a la vez. Pero tampoco, ambas
pueden ser invalidas a la vez, es decir no existir en ese ambiente,
ni la prohibición de fumar, ni el permiso de fumar, alguno de
las dos modalidades debe ser válida. El mismo tipo de relación
se da por ejemplo, entre la obligación de fumar y el permiso de
no fumar. 3. Entre una obligación y un permiso positivo que ten-
gan el mismo objeto (por ejemplo, “es obligatorio fumar” y “está
permitido fumar”), así como entre una prohibición y un permiso
negativo que tengan el mismo objeto (por ejemplo, “está prohi-
bido fumar” y “está permitido no fumar”) hay una relación de
subalternación. Las dos normas de cada par son compatibles: de
la validez de la primera se deduce por implicación la validez de
la segunda, pero no viceversa (si fumar es obligatorio debe estar
también permitido, pero no se dice que si fumar está permitido
debe ser también obligatorio). 4. Entre un permiso positivo y un
permiso negativo que tengan el mismo objeto (por ejemplo, “está
permitido fumar” y “está permitido no fumar”) la relación es de
subcontrariedad. Las dos normas pueden ser válidas a la vez,
pero no pueden ser inválidas a la vez (si fumar está permitido
puede estar permitido también no fumar, pero podría igual-
mente no estar permitido sino ser obligatorio o estar prohibido).
Concluyendo, podemos afirmar que existe incompatibilidad por
contrariedad entre mandatos y prohibiciones y por contradicto-
riedad entre mandatos y permisos negativos por un lado y entre

prohibiciones y permisos por otro” 229.
Además de la incompatibilidad lógica, para que haya una an-
tinomia es necesario, la presencia de otros dos requisitos: la per-
tenencia al mismo ordenamiento y el mismo ámbito de validez.
En relación con la pertenencia al mismo ordenamiento en-
contramos tres posibilidades: una, donde claramente hay antino-
mia, cuando las dos normas pertenecen al ordenamiento de un
mismo país; otra, donde claramente no hay antinomia cuando las
dos normas pertenecen a distintos ordenamientos, y una tercera
posibilidad donde aparecen situaciones dudosas ya que la in-
compatibilidad se da entre normas de un ordenamiento positivo
y del derecho natural, o en el caso de la incompatibilidad entre
normas legisladas y normas consuetudinarias, o entre las normas
del derecho internacional o comunitario, y el derecho nacional.
El tercer requisito para la existencia de antinomia es que
las normas incompatibles lógicamente tengan el mismo ámbito
de validez espacial, material, temporal y personal. El ámbito
espacial se refiere al territorio sobre el cual una norma produce
consecuencias jurídicas: por ejemplo, no habrá antinomia si una
norma prohíbe estacionar en la calle San Martín y otra permite
estacionar en la calle Tucumán, pero sí habrá conflicto entre dos
normas, que permitan o prohíban estacionar sobre alguna de las
dos calles. El ámbito temporal se refiere al momento, al tiempo
de aplicación de las normas: no habrá antinomia entre una norma
que permite circular por una calle los días no laborables y otra
que lo prohíbe los días laborables. Y sí habrá antinomia entre dos
normas, una de las cuales prohíbe y la otra permite circular por
una calle los mismos días. Los sujetos obligados por una norma
constituyen su ámbito personal de aplicación. Habrá antinomia
cuando las dos normas incompatibles lógicamente tengan el
mismo ámbito personal, es decir, regulen las conductas de las
mismas personas. Por ejemplo, no hay antinomia cuando una
norma prohíbe votar a los menores de dieciséis años y otra permi-
229
te votar a los mayores de esa edad. Por último, el ámbito material

se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma. Por
ejemplo, no habrá antinomia cuando una norma prohíbe vender
bebidas alcohólicas a los menores y otra que permite la venta de
gaseosas. En relación con estos ámbitos de validez de las normas
pueden darse situaciones en las que existan coincidencias tota-
les, de los cuatros aspectos, o parciales, de algunos de ellos 230.
c. Las clases de antinomias

Las antinomias pueden ser clasificadas conforme con varios
criterios según la coincidencia total o parcial de los ámbitos,
según concurran o no, todos los requisitos que hemos marcado
como necesarios para la existencia de una antinomia y desde el
punto de vista de su solución 231.
Respecto a la coincidencia de los ámbitos de validez se dis-
tingue entre antinomia total-total, parcial-parcial y total-parcial.
La antinomia será total-total cuando los ámbitos de validez de
las normas sean totalmente coincidentes, no pudiéndose aplicar
en ningún caso, ninguna de las dos normas sin que entren en
conflicto. Por ejemplo, una norma prohíbe a los alumnos de una
universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra, que
permita a los alumnos de esa misma universidad fumar en las
aulas durante las clases. Parcial-parcial será la antinomia cuando
la coincidencia entre las normas es sólo en parte. Cada norma
tiene en este caso un campo de aplicación que entra en conflicto
con la otra y otro campo donde se puede aplicar sin provocar
conflicto. Por ejemplo, una norma prohíbe a los alumnos de una
universidad fumar en las aulas, durante las clases, y otra, que per-
mita a los alumnos de esa misma universidad fumar en las aulas,
durante los recreos. Las antinomias del tipo total-parcial se dan
cuando una de las normas no puede ser aplicada en ningún caso
sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplica-
ción adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto
230
ALMOGUERA CARRERES, J., op. cit., p. 318.
231
con la primera. Por ejemplo, una norma prohíbe a los alumnos

de una universidad fumar en las aulas en todo momento, y otra,
que permita a los alumnos de esa misma universidad fumar en las
aulas durante los recreos.
Las antinomias, a su vez, pueden ser clasificadas según con-
curran o no todos los requisitos que hemos marcado como necesa-
rios para la existencia de una antinomia, en propias e impropias.
La antinomia será propia cuando concurren todos los requisitos
indicados, es cuando las dos normas son incompatibles lógica-
mente, pertenecen a un mismo ordenamiento y coinciden los ám-
bitos de validez, e impropias cuando concurren sólo algunos de
ellos. En este último caso nos encontramos con situaciones donde
existe algún tipo o grado de incompatibilidad, sin constituir una
antinomia propiamente dicha. Ejemplos de antinomias impropias
son las antinomias valorativas o ideológicas, que surgen cuando
un ordenamiento se inspira en valores contrapuestos, como por
ejemplo, la libertad y la igualdad, la justicia y la seguridad, etc.;
las antinomias de proporción, cuando la consecuencia jurídica
es desproporcionada con el supuesto, ya sea por ser demasiado
grave o insignificante en relación al supuesto o hecho que le da
lugar; por ejemplo la desproporción entre un hecho delictivo y la
pena prevista por la norma penal, y las antinomias teleológicas,
cuando hay contradicción entre los medios propuestos en la nor-
ma y los fines perseguidos por el legislador.
Por último, se distinguen según su solución, en antinomias
aparentes y antinomias reales. Las antinomias aparentes son las
que pueden solucionarse con elementos del propio ordenamien-
to, y las reales, las que no, debiendo recurrirse para su solución a
elementos que se encuentra fuera del ordenamiento.
d. Los criterios de solución de las antinomias

La solución de las antinomias pasa por la eliminación o dero-
gación de una de las dos normas que se encuentran en conflicto.
Existen distintos criterios para proporcionar solución a los con-
flictos entre normas contrarias o contradictorias: el jerárquico, el

temporal, y el de especialidad 232.
El criterio jerárquico establece que la norma superior o pri-
maria, es decir la de mayor jerarquía, prevalece sobre la inferior,
secundaria o de menor jerarquía. El criterio temporal señala que
la norma posterior deroga o prevalece sobre la norma anterior. Y
el criterio de especialidad prescribe que la norma especial deroga
a la norma general. Es este caso se entiende por norma especial
aquella que es más particular y más concreta.
Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean in-
suficientes para resolver el conflicto, o que en la solución de la
antinomia entren en conflicto los criterios entre sí, es decir, que la
aplicación de uno de ellos proporcione una solución distinta a la
que resulta de la utilización de alguno de los otros. En estos casos
podríamos afirmar que nos encontramos con una antinomia (de
criterios) dentro de otra antinomia (normativa), o de un conflicto
de segundo grado 233.
Ante la primera situación, de insuficiencia de criterios, que se
produce cuando las normas incompatibles tienen el mismo grado
jerárquico, poseen el mismo ámbito de validez temporal, perso-
nal, material y espacial de validez, las normas incompatibles se
anulan entre sí, existiendo por lo tanto un verdadero vacío nor-
mativo que el juez deberá llenar considerando válida a una sola
de las normas, o conciliándolas introduciendo modificaciones
parciales a cada una de ellas.
En el segundo supuesto, cuando la antinomia se da entre las
soluciones proporcionadas por los criterios utilizados, se admite,
no sin excepciones, que prevalezca el criterio jerárquico sobre los
otros dos. Esta solución es coherente con la estructuración jerár-
quica del ordenamiento. En el caso de conflicto entre los criterios
de temporalidad y de especialidad, no hay acuerdo, y la jurispru-
dencia de los jueces ha hecho prevalecer alternativamente uno u
otro criterio.
232
LUMIA, G., op. cit., p. 80; ALMOGUERA CARRERES, J., op. cit., p. 322.
233
e. La declaración de inconstitucionalidad como modo de so-

lucionar las antinomias
El Poder Judicial tiene la facultad de declarar la inconstitu-
cionalidad de las leyes y demás normas jurídicas que contradi-
gan lo establecido en la Constitución Nacional o en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional. La declaración de
inconstitucionalidad sólo puede ser realizada, conforme lo esta-
blecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a
instancia de parte, no de oficio, es decir no por iniciativa propia
del juez; sólo en un caso concreto, vale decir en un juicio, no sien-
do posible la declaración de inconstitucionalidad en abstracto,
cuando la norma no haya sido aún aplicada o no se haya vulne-
rado un interés legítimo en la parte que la solicite. La declaración
de inconstitucionalidad sólo tiene el efecto de la inaplicabilidad
de la norma cuestionada respecto a ese caso, es decir que genera
efectos sólo entre partes, sin que la norma pierda su vigencia, es
decir que quede por este hecho derogada 234. De este modo se so-
luciona para ese caso concreto la antinomia, porque una decisión
judicial declara inaplicable la norma secundaria que es contraria
o contradictoria con la norma primaria, es decir con la Constitu-
ción Nacional.
2.3.5. La plenitud del ordenamiento jurídico

Hemos analizado el caso de una sobreabundancia de normas
que genera un conflicto o antinomia cuando más de una norma
regula una determinada conducta o situación. Estudiaremos
ahora el caso contrario que consiste en la ausencia de una norma
aplicable; es decir, en la existencia de casos no previstos, lo que
da lugar a una zona de anomia o a una laguna del ordenamiento.
En razón de que los ordenamientos modernos se caracterizan
por la preeminencia de las normas generales y típicas, y de que
234
BECERRA FERRER, HARO y otros, Manual de derecho constitucional, Advocatus,
Cba., 1995, t. I, p. 169 y ss.
los conflictos de intereses que surgen entre los miembros del

todo social son particulares y concretos, resulta imposible que el
legislador pueda prever todas las situaciones conflictivas, por lo
cual es natural la existencia de casos no previstos. Sin embargo,
se destaca a la plenitud, también llamada completitud, como una
de las características fundamentales del ordenamiento jurídico.
Esta característica de los ordenamientos jurídicos positivos con-
siste en la cualidad que les hace contener soluciones para todos
los conflictos que puedan originarse en su seno 235.
La plenitud puede ser entendida en forma absoluta y en forma
relativa o de segundo grado. Un ordenamiento sería pleno en for-
ma absoluta si el ordenamiento tuviera normas generales y típicas
para resolver todos los casos que se le presenten. Un ordenamien-
to es pleno en forma relativa o de segundo grado si, aunque tenga
lagunas, es decir casos no previstos por el legislador, dispone de
recursos para solucionar esos casos, es decir prevé mecanismos
de integración. Entendemos la plenitud en este último sentido.
a. Los fundamentos de la plenitud

En relación con lo afirmado en el párrafo anterior, la plenitud
del ordenamiento ha sido fundamentada a través del desarrollo
de distintos argumentos lógico-jurídicos. Uno de estos argu-
mentos es la tesis del espacio jurídico vacío del filósofo Karl
Bergbohm, elaborada para sostener la ausencia de lagunas en el
ordenamiento. Según este autor, el derecho ocuparía un plano o
espacio bien delimitado dentro de un espacio mayor que sería su
continente. El plano jurídico sería un espacio pleno de derecho,
mientras que el plano o universo restante sería un espacio vacío
o extrajurídico. Todo caso o conflicto no regulado, para esta tesis,
no constituye una laguna jurídica, sino un caso extrajurídico,
extraño al derecho, que formaría parte del universo restante o
espacio jurídico vacío. La tesis de Bergbohm ha sido criticada
porque soluciona el problema de las lagunas del derecho elimi-
nando el problema mismo, a partir de algo que es, a su vez, su-
235
SORIANO, R, op. cit., p. 84.
mamente problemático: la formulación de un concepto claro e

indubitado del derecho. Para poder distinguir entre el derecho,
espacio jurídico pleno, y el no-derecho, espacio jurídico vacío,
es necesario un concepto o definición de derecho, que es algo
complejo y plagado de difi cultades. El juez para resolver el
conflicto o caso previsto, además de aplicar el derecho, debería
convertirse en un teórico que conceptualice, en cada caso, lo
que es derecho y lo que no lo es.
Otro autor, Zitelmann, argumentó de modo diferente, para
fundamentar la plenitud del ordenamiento, formulando su teo-
ría de la norma general excluyente. Su tesis parte también de la
existencia de un universo representado por el espacio social, que
es regulado por las normas que se presentan como campanas o
copas invertidas. Cada norma acota y regula una porción o seg-
mento del universo social, que queda incluido dentro de la copa
o campana. Cada norma, para este autor, contiene dos mandatos:
un mandato concreto incluyente, que ordena el modo de regular
ese espacio específico de la vida social y otro mandato general
excluyente, que ordena que el resto de la vida social quede ex-
cluido de esa regulación. La delimitación del espacio no jurídico,
en esta posición, no es conceptual, sino que es el propio derecho el
que establece lo que es jurídico y lo que no 236. Algunos formulan esta
norma general excluyente o norma de clausura del siguiente modo:
“todo lo que no está prohibido u obligado está permitido” 237.
El art. 19 de nuestra Constitución Nacional, en su parte final
parece abonar esta tesis, al establecer que: “Ningún habitante de
la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni priva-
do de lo que ella no prohíbe”. Sin embargo, este principio que
despliega toda su eficacia en el ámbito penal, no es plenamente
satisfactorio en otros ámbitos del derecho. Sería difícil sostener
que Vélez Sárfield porque ni prohibió, ni obligó la fecundación in
vitro, por ejemplo, la permitió.
236
237
LUMIA, G., op. cit., p 83.
Carnelutti, entre otros autores, sostiene que la plenitud del

ordenamiento no debe ser entendida como la ausencia de lagu-
nas, sino tan sólo como la posibilidad su eliminación. Para este
autor, el derecho no ofrece una solución para todos los casos, pero
sí debe proveer los instrumentos idóneos para que las lagunas
desaparezcan del ordenamiento. La capacidad del legislador de
prever y regular situaciones de la vida social es limitada, y por lo
tanto es normal la existencia de las lagunas legislativas. Para Car-
nelutti y estos autores, la plenitud sería una plenitud relativa o
de segundo grado, ya que significa, no la inexistencia de lagunas,
sino la posibilidad de que todos los casos encuentren una solu-
ción porque el ordenamiento proporciona instrumentos o reglas
para colmar dichos espacios no regulados. Nosotros adherimos a
esta última perspectiva 238.
La afirmación de que no existen lagunas del derecho, sino
sólo lagunas de la legislación, se fundamenta en la obligación que
tienen los jueces de resolver todos los casos que se les planteen,
aun los no previstos en forma general y típica por el legislador.
En este sentido, en nuestro país el art. 3º del Código Civil y Co-
mercial establece que los jueces deben resolver los asuntos que
son sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razo-
nablemente fundada, y el art. 273 del Código Penal castiga con
pena de inhabilitación absoluta de uno a cuatro años al juez
que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia
o silencio de la ley. Este principio también rige en materia pe-
nal, a pesar de lo que se suele afirmar. Lo que sucede es que en
materia penal, en virtud del principio de legalidad, de rango
constitucional, el juez, ante la ausencia de una norma penal
debe sobreseer a los acusados 239.
La actividad de los juristas, en forma teórica, y de los jueces,
en forma práctica, de llenar las lagunas legislativas se denomina
integración.
238
SEGURA ORTEGA, M, op. cit., p. 185.
239
El art. 336 del Código Procesal Penal de la Nación establece que: “El
sobreseimiento procederá cuando: 3º) El hecho investigado no encuadra en
una figura legal”.
b. La clasificación de las lagunas legislativas

Hemos sostenido que si bien el ordenamiento jurídico es ple-
no, existen lagunas legislativas, es decir espacios no regulados
por el legislador. Las lagunas legislativas pueden ser clasificadas
según distintos criterios: su causa, su relación con las otras nor-
mas y su propia naturaleza 240.
Según su causa u origen, las lagunas legislativas se clasifican
en subjetivas y objetivas. Las lagunas subjetivas son aquellas que
son atribuibles al legislador, en forma voluntaria o involuntaria.
Las lagunas subjetivas voluntarias se producen cuando el legis-
lador decide por algún motivo no regular un determinado caso
o situación. En determinadas materias el legislador se limita a
orientar al aplicador del derecho, dejando que sea éste quien com-
plete la regulación. Constituyen lagunas subjetivas involuntarias
aquellas que surgen por el descuido o imprevisión del legislador.
Las lagunas objetivas son las que se producen por el desarrollo
y la creciente complejidad de la vida social, que hace aparecer
supuestos que no pudieron ser previstos por el legislador.
Las lagunas legislativas, según su relación con las otras nor-
mas, se clasifican en extra legem e inter legem. Las lagunas extra
legem surgen del grado de concreción de la ley. Si la norma es
muy concreta, es probable que deje muchas circunstancias sin
regular. Por ejemplo, si una norma prohíbe fumar en la clase de
Introducción al Derecho, por su concreción, deja sin establecer
si se puede fumar en las clases de las otras materias, o en los
recreos. Las lagunas inter legem aparecen cuando la norma es
demasiado general y típica. El legislador regula la conducta de
una manera muy general y al interior del ámbito de aplicación
de la norma, quedan situaciones sin contemplar. Por ejemplo, si
una norma se limita a establecer que está prohibido fumar en la
Universidad, queda sin regular, si la prohibición se refiere a las
aulas, o si también alcanza a los patios, o si abarca los horarios de
clase o también los recreos, etc.
240
Según su propia naturaleza, las lagunas se clasifican en apa-

rentes o auténticas. Las lagunas aparentes o impropias son aque-
llas que pueden ser llenadas a partir de elementos del propio
ordenamiento, por ejemplo lo establecido por leyes que regulan
casos análogos o los principios generales del ordenamiento. Las
lagunas reales o propias para su solución requieren la utilización
de recursos que están fuera del ordenamiento, por ejemplo la
equidad, los principios de justicia, la costumbre, etc.
c. La integración de las lagunas legislativas

Hemos analizado cómo la afirmación de la plenitud del or-
denamiento no debe ser vinculada con la idea de la inexistencia
de lagunas legislativas en el ordenamiento, sino con la de que
el ordenamiento debe dar una respuesta jurídica a los casos no
previstos por el legislador a través de distintos mecanismos de
integración, utilizados especialmente por los jueces.
Podemos distinguir dos tipos de mecanismos de integración
según los medios utilizados para llenar las lagunas legislativas:
mecanismos de autointegración y mecanismos de heterointegra-
ción. Existe autointegración cuando se recurre a instrumentos o
medios proporcionados por el propio ordenamiento, por ejemplo,
la analogía y los principios generales del ordenamiento. En el
caso de la heterointegración, las lagunas son integradas utilizan-
do elementos externos al ordenamiento, por ejemplo, los princi-
pios de justicia, las costumbres, el derecho natural, el derecho
comparado, etcétera.
El análisis pormenorizado de los mecanismos de integración
será realizado en el capítulo donde desarrollaremos la integra-
ción como actividad auxiliar de la aplicación del derecho.
2.3.6. La pluralidad de los ordenamientos jurídicos

El ordenamiento jurídico está constituido por un conjunto
de normas cuya validez deriva de una única norma primaria; sin
embargo, este hecho no imposibilita la existencia de una plurali-
dad de ordenamientos jurídicos. Como señala Lumia: unidad no

significa unicidad 241. La existencia de una pluralidad de ordena-
mientos jurídicos, no se deriva sólo de la multiplicidad de los Es-
tados, cada uno de los cuales tiene su propio ordenamiento, sino
también de la pluralidad de ordenamientos que surge de otras
instituciones sociales que se ubican sobre, al lado o en el interior
del Estado mismo.
El ordenamiento jurídico internacional y el llamado dere-
cho comunitario, constituyen ejemplos de ordenamientos que
se ubican por encima del Estado. Dentro del Estado se colocan
los ordenamientos jurídicos parciales, como los ordenamientos
provinciales y/o municipales, o los ordenamientos o estatutos de
instituciones como la Iglesia Católica, o los estatutos de las funda-
ciones, asociaciones, sociedades, etcétera, que el Estado reconoce
o respecto de los cuales se mantiene indiferente o las prohíbe.
Un problema interesante desde el punto de vista del derecho
internacional y del derecho constitucional, es el que surge de la
sucesión temporal de ordenamientos jurídicos distintos en un
mismo ámbito territorial; por ejemplo, a partir de una revolución
como la nuestra de la independencia, o la provocada por los go-
biernos de facto que, en nuestro país, se alternaron en el poder
con los gobiernos constitucionales. En general, se sostiene que en
estos casos en los que existe la sustitución de un ordenamiento
jurídico preexistente por uno nuevo, para el derecho interno el
viejo ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las
partes en que no esté expresamente modificado, mientras que
para el derecho internacional la personalidad jurídica del Estado
anterior, continúa en el nuevo, que asume todas las obligaciones
y derechos internacionalmente asumidos por el primero.
241
CAPITULO IV
EL DERECHO COMO RELACION:

LA RELACION JURIDICA
1. El derecho como relación
Como ya hemos señalado en el Capítulo III, resulta necesa-

rio aproximarnos al derecho en su integralidad: como norma,
como ordenamiento, como relación y como actividad. Sólo si lo
analizamos en sus múltiples dimensiones podremos lograr una
visión completa de lo jurídico. Por ello, en este capítulo nos de-
tendremos en el derecho como relación, analizando los sujetos,
los contenidos y el objeto de la relación jurídica.
En el Capítulo III hemos señalado que las normas jurídicas se
caracterizan por su bilateralidad, porque regulan las conductas
de dos personas. Son impero-atributivas ya que al mismo tiempo
y en forma correlativa, imponen a un sujeto un deber u obligación
y atribuyen a otro, un derecho o facultad. Entre el sujeto titular
del derecho y el sujeto titular de la obligación el derecho hace
surgir o reconoce una relación jurídica.
Se define a la relación jurídica como una de las relaciones
intersubjetivas – las que existen entre dos o más sujetos– regula-
das por normas que forman parte del ordenamiento jurídico 242.
242
Madrid, 1973, p. 91.
Legaz y Lacambra ofrece una definición clásica de relación jurí-

dica: “Un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho,
definido por las normas jurídicas como condición de situaciones
jurídicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes
cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por aplicación
de una consecuencia coactiva o sanción” 243.
Hay autores que designan a la relación jurídica como el dere-
cho subjetivo en sentido amplio, “derecho en sentido subjetivo”,
o “derecho desde un punto de vista subjetivo”, reservando la
expresión “derecho subjetivo stricto sensu” para denominar a la
facultad jurídica 244.
En realidad, como ya hemos observado en el Capítulo I, el
derecho, visto como objeto y como producto, tiene dos caras o di-
mensiones; una normativa, el derecho en sentido objetivo, como
normatividad o como ordenamiento, y otra relacional, el derecho
en sentido subjetivo, como relación jurídica, que a su vez pre-
senta dos aspectos, el derecho subjetivo strictu sensu, la facultad
jurídica, y el deber jurídico u obligación.
En el ámbito del derecho privado se señala que los dere-
chos personales crean una relación o vínculo jurídico entre
personas determinadas, que denominan impropiamente como
obligación. La obligación, en este sentido, es un caso particular
de relación jurídica, donde el crédito es un derecho subjetivo
en sentido estricto, y la deuda, un caso de deber jurídico. Así
el Código Civil y Comercial define a la obligación como “una
relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el dere-
cho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer
un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forza-
damente la satisfacción de dicho interés” 245. Distingue entre
243
PECES BARBA, Gregorio, Curso de teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid,
1999, p. 261.
244
AFTALIÓN, Enrique R., GARCÍA OLANO, Fernando y VILANOVA, José, Introducción
al derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1975, p
.241
245
Código Civil y Comercial de la Nación, art. 724
obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Las obligaciones

de dar consisten en entregar una cosa cierta, por ejemplo una
suma de dinero. Las de hacer es aquella cuyo objeto consiste
en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho
en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes 246
Se discute si las normas jurídicas se limitan a reconocer
y garantizar relaciones ya existentes, o si las normas jurídicas
constituyen o crean relaciones. Sin embargo, no existe una única
respuesta a este problema, ya que a veces el derecho reconoce y
garantiza relaciones preexistentes, por ejemplo –la filiación– y
en otras situaciones es la norma jurídica la crea la relación, por
ejemplo la relación que existe entre un sujeto propietario de un
departamento y el consorcio de propiedad horizontal, por el cual
este último tiene el derecho o facultad de exigir el pago de las
expensas o gastos comunes y el sujeto propietario está obligado a
pagarlas. Esta relación no existiría si no hubiese sido creada por
la legislación que regula la propiedad horizontal 247.
En la relación jurídica encontramos como elementos integran-

tes a los sujetos, a los hechos generadores, a los vínculos y
al objeto. La relación jurídica, vista a través de sus elementos
constitutivos, es un vínculo que se establece entre un sujeto titu-
lar de un derecho o facultad, y otro, sujeto titular de un deber u
obligación, en virtud de un cierto hecho generador, alrededor de
un cierto objeto.
2. Los sujetos de la relación jurídica
En el ámbito de las relaciones jurídicas podemos distinguir,

como ya hemos señalado, dos clases de sujetos en referencia a
su posición respecto a dicha relación: las partes y los terceros.
Las partes de la relación son los sujetos que la constituyen: el su-
246
247
jeto titular del derecho o facultad, también llamado sujeto activo, y

el sujeto titular del deber u obligación, denominado sujeto pasivo.
Los terceros son los sujetos que si bien son extraños o ajenos a
la relación, pueden obtener de ella en forma indirecta, un benefi-
cio o un perjuicio. Los sujetos de la relación son las personas: la
persona humana, física, individual, de existencia visible o natural,
y las personas jurídicas, colectivas o de existencia ideal.
2.1. El concepto de persona
El concepto constituye uno de los instrumentos o recursos a

través de los cuales pensamos nuestros conocimientos. El concep-
to constituye en este sentido el pensamiento, la representación
intelectual de un objeto material o inmaterial, real o imaginario.
La ciencia jurídica en su tarea de conocer el derecho elabora
conceptos de diferentes niveles de abstracción o generalidad. El
concepto de “persona” constituye, en primer lugar, uno de los
llamados conceptos jurídicos “básicos o fundamentales”, que son
aquellos que encontramos en toda norma y en todos los ordena-
mientos, y que se refieren a las expresiones jurídicas dotadas de
un mayor nivel de abstracción. En segundo lugar, este concepto
de persona se nos presenta como un concepto “primario” o “pri-
mitivo”, ya que no puede ser derivado de ningún otro concepto
jurídico 248. Y finalmente, desde un punto de vista lógico, es uno
de los conceptos denominados “intermediarios”, que son los
248
Los conceptos jurídicos fundamentales forman un sistema que pueden
tener gradaciones internas en el sentido de que alguno o algunos aparezcan
como primitivos y otros como derivados. Los términos primitivos son
aquellos no reductibles o derivables de ningún otro concepto, mientras
que los derivados son aquellos que son definidos utilizando directa o
indirectamente los primitivos (NINO, Carlos, Introducción al análisis del
derecho, 2ª ed., Astrea, Bs. As., 1984, p. 167).
utilizados para simplificar la expresión de los contenidos de los

materiales normativos 249.
También el legislador piensa y expresa las conductas decidi-
das como debidas utilizando conceptos, que a veces define ex-
presamente. El concepto jurídico de persona estaba expresamente
establecido en el art. 30 de nuestro Código Civil: “Son personas
todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones”. El nuevo Código Civil y Comercial no define a la
persona en general. Sí define, como veremos más adelante, a las
personas jurídicas.
Hemos señalado también que el derecho tiene dos caras:
una cara normativa y una cara relacional. La cara normativa del
derecho nos muestra un conjunto de normas entrelazadas entre
sí constituyendo un ordenamiento o sistema, que regulan las
relaciones entre los hombres en sociedad. La cara relacional se
conforma por las relaciones que surgen de esas normas, es decir,
las relaciones jurídicas.
En realidad, las normas jurídicas relacionan hechos y su-
jetos. Establecen la relación entre dos hechos: el supuesto y la
consecuencia jurídica, y configuran a su vez, relaciones entre los
sujetos titulares de derechos, llamados sujetos activos de la rela-
ción jurídica, y los sujetos titulares de obligaciones o deberes, co-
rrelativos de aquellos, denominados sujetos pasivos. Los sujetos,
activos o pasivos, de la relación jurídica, son las personas.
2.2. El concepto antropológico y filosófico de persona
En el Capítulo II, al estudiar al hombre y su conducta como

fundamentos materiales del derecho, hemos señalado, siguien-
do a Max Scheler, que a lo largo de la historia el hombre ha ido
forjando múltiples, imprecisas y diversas ideas sobre sí mismo,
249
BULIGYN, Eugenio, La naturaleza de la letra de cambio, Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1961, p. 28.
proceso que se caracteriza por orientarse hacia una creciente

exaltación de la conciencia que tiene de sí mismo 250. Y que, en ge-
neral, se coincide en afirmar la calidad única que tiene el hombre
dentro del universo conocido, en virtud de sus notas característi-
cas: su capacidad de conocimiento intelectual, su voluntad libre,
su conciencia moral, su afectividad, su capacidad de progreso o
de perfeccionarse, su capacidad de lenguaje, su naturaleza ética y
social. Por todo ello, podemos afirmar que el hombre no está pre-
determinado, sino que tiene capacidad de crear, modificar y aun
destruir su propia vida, y que ocupa dentro del mundo, un lugar
especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro
ser material 251. A partir de ello, se atribuye al hombre esta calidad
especial, que lo distingue de todos los demás seres vivientes, que
es su “ser persona”, y se afirma que todos y cada uno de los hom-
bres son personas. Esta idea del hombre como persona va ligada
fuertemente a una concepción liberal de la sociedad, y es negada
en su valor axiológico por aquellos regímenes que adhieren a un
modelo colectivista.
Como se ha señalado, el hombre por ser persona tiene un valor

en sí mismo, no pudiendo ser un medio para el logro de fines de
otros. Todo ser humano tiene, frente a cualquier otro, el derecho a
ser respetado como persona y está obligado en el mismo sentido.
Esta es la relación jurídica fundamental, base de la convivencia y
de toda otra relación jurídica.
Este concepto de persona, como calidad especial del ser

humano es el utilizado generalmente para atribuir los llamados
“derechos humanos”. Todo hombre, por el hecho de ser persona,
es titular de los derechos humanos.
Así es receptado en los tratados internacionales, algunos de
los cuales, en nuestro país tienen rango constitucional. En estos
250
SCHELER, Max, La idea del hombre en la historia, Pléyade, Bs. As., 1982, p.
9 y ss.
251
Idem.
tratados ser persona es sinónimo de ser hombre. Todo hombre

es persona. Y los derechos humanos son atribuidos a la persona
entendida como el hombre.
La diferenciación entre el concepto filosófico y el concepto
jurídico de persona, y la referencia al concepto filosófico para
adscribir los derechos humanos, es clara en el art. 3º de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, derecho vigente en
nuestro país, que establece que toda persona (sentido antropoló-
gico-filosófico) tiene el derecho al reconocimiento de su persona-
lidad jurídica (persona en sentido jurídico).
2.3. El concepto jurídico de persona
a. La persona como sujeto del derecho

El concepto filosófico de persona constituyó el antecedente
inmediato del concepto jurídico, pero no se superpone, con este
último. El hombre, y el hombre como persona, constituye sin
duda el sujeto último del derecho. Sólo la conducta del hombre,
de la persona humana, puede ser regulada por normas. El indivi-
duo humano y su conducta son el dato primario de lo jurídico, la
materia prima, su fundamento material.
La personalidad jurídica en cuanto cualidad jurídica de ser titu-

lar o sujeto de derechos y obligaciones en una relación jurídica,
es una cualidad que corresponde al hombre, pero también es
reconocida o concedida traslaticiamente a ciertas organizacio-
nes humanas, tales como las sociedades, las asociaciones, las
fundaciones y al propio Estado nacional, provincial y municipal.
A partir de esta definición podemos distinguir en el derecho

dos clases de personas: la persona humana o individual y las per-
sonas colectivas o jurídicas.
b. La persona humana, física o individual

Las personas individuales, personas de existencia visible
para nuestro Código, son los seres humanos, hombres y mujeres.
No siempre se atribuyó la calidad de persona jurídica a todos
los hombres; en Roma, por ejemplo, sólo eran personas en forma
plena los hombres que eran libres, ciudadanos romanos y cabezas
de familia. Hoy ya no se discute la atribución de personalidad
jurídica a todos y cada uno de los seres humanos.
La discusión hoy se ha trasladado al problema de a partir de
cuándo comienza y cuándo termina la vida humana. Pero nadie
duda hoy que el hombre es una persona para el derecho. Es el
sujeto del derecho por excelencia.
c. Las personas jurídicas o colectivas

El hombre es un ser social y un ser cultural. En cuanto ser
social, el hombre para lograr sus fines existenciales necesita agru-
parse con los otros hombres en forma organizada. Y en cuanto ser
cultural es capaz de crear instrumentos para lograr esos fines en
la forma más adecuada y eficiente.
El hombre desde siempre se asocia con los otros hombres
creando organizaciones muy diversas para la satisfacción de
sus necesidades, es decir crea instituciones sociales. Estas ins-
tituciones de algún modo adquieren una entidad distinta de los
miembros que las forman. Aparecen las sociedades, las asociacio-
nes, las cooperativas, los partidos políticos, el Estado nacional,
provincial o municipal, las empresas o grupos empresarios, los
clubes, las organizaciones no gubernamentales, etcétera.
Y estas organizaciones, o los hombres a través de ellas, esta-
blecen relaciones con otros hombres y con otras organizaciones,
relaciones que son reguladas por el derecho para prevenir y re-
solver los posibles conflictos que aparecen entre ellos, buscando
la pacificación social y la mayor satisfacción de los miembros de
la sociedad.
Y en esta regulación, el derecho le atribuye a algunas de estas

organizaciones humanas personalidad jurídica, es decir capaci-
dad para ser sujeto de derechos. Por eso, en los ordenamientos ju-
rídicos modernos encontramos, además de la persona individual,
también a las personas colectivas o jurídicas, denominadas por
nuestro codificador como personas de existencia ideal, entes a los
cuales el derecho atribuye la posibilidad de adquirir derechos y
contraer obligaciones.
La existencia de entes que no sean personas humanas, cons-
tituidos por un conjunto de personas físicas o por un conjunto de
bienes, que puedan ser sujetos de derecho, ha generado no pocas
discusiones en la dogmática y diversas teorías al respecto.
Las distintas teorías tratan de explicar el significado y la ma-
nera por la cual entes distintos al hombre pueden ser sujetos de
derecho, es decir gozar de personalidad jurídica.
d. Teorías sobre las personas colectivas o jurídicas

Vamos a desarrollar brevemente y de manera general las teo-
rías más significativas al respecto:
1. Teoría de la ficción: La teoría de la ficción fue desarrollada
por Savigny en el siglo XIX, y se fundamenta en una concepción
del derecho subjetivo como poder atribuido a una voluntad libre.
Desde esta perspectiva, el hombre es el único ente que posee vo-
luntad libre y, por lo tanto, que puede ser persona. En esta teoría
si bien se identifica hombre y persona, sin embargo, se admite que
el legislador puede atribuir artificialmente el carácter de titular
de derechos subjetivos a otros entes.
La personalidad jurídica es una cualidad conferida, un acto
concesivo del poder estatal. Esta atribución del carácter de perso-
nas jurídicas a otros entes que no sean el hombre, se realiza por
vía de una ficción. Las personas colectivas son entes que si bien
no existen realmente, el legislador y el derecho suponen exis-
tentes (la ficción) para ciertos fines prácticos, o de conveniencia
social.
Las principales críticas que se le efectúan a esta teoría son la

no explicación del Estado como persona jurídica, la posible arbi-
trariedad estatal en el reconocimiento de las personas jurídicas,
y la irresponsabilidad de las personas jurídicas por los daños
causados por los actos ilícitos de sus representantes y agentes.
2. Teorías negativas o negatorias: Estas teorías denomina-
das “negativas” o “negatorias” surgen en la doctrina alemana 252,
como una reacción a la teoría de la ficción, que era la opinión
generalizada en el siglo XIX. Coinciden con ésta en la afirmación
que el único sujeto es la persona humana, el hombre individual,
no poseyendo la llamada “persona jurídica” ninguna existencia
como fenómeno real.
La persona jurídica carece de personalidad jurídica, negando
la existencia de personas jurídicas como verdaderos sujetos de
derecho. Para estos autores la persona jurídica es un mero proce-
dimiento de técnica jurídica, detrás de la cual hay una realidad
que develar.
Para explicar la referencia que hacen las normas jurídicas a
las sociedades, a las asociaciones, etcétera, algunos autores afir-
man que la expresión “personas colectivas” hace referencia, en
realidad, a bienes sin dueño que están afectados a un determina-
do fin; otros, en cambio, sostienen que se trata de un condominio
sujeto a reglas diferentes a las del condominio ordinario.
Todos estos autores coinciden en afirmar que las personas
jurídicas colectivas no son más que grupos de individuos que
poseen bienes o que contratan, de modo que cuando se habla
de que una sociedad o asociación posee bienes o contrata, ésta
es una forma de referirse a una serie de individuos que poseen
bienes o contratan.
La persona jurídica es solamente un instituto particular re-
conocido por el derecho, una organización patrimonial: una
propiedad colectiva, un patrimonio sin sujeto, etc., a los cuales
252
Esta teoría es desarrollada por autores como Brinz, Bekker, Planiol, Duguit,
etc.
el legislador les ha atribuido, por analogía, reglas de imputación

de derechos y obligaciones como si fueran personas.
El problema que se presenta para estos autores es la explica-
ción de a quién pertenecen los bienes de las personas colectivas.
Diversas respuestas se han propuesto para este problema: la teo-
ría del patrimonio sin sujeto (la persona jurídica es un patrimonio
que no pertenece a ningún hombre sino que está destinado a un
fin especial, no hay un nuevo sujeto del derecho distinto a sus
titulares), de los bienes sin sujeto y de una propiedad colectiva
(Planiol: la persona jurídica es un mito, lo que en realidad de-
signa es una masa de bienes sometidos al régimen de propiedad
colectiva y atribuida a una persona ficticia).
Las principales consecuencias jurídicas de estas teorías
son la no existencia de la persona jurídica como diferente de
los miembros que la integran y la explicación de los bienes
colectivos, bien atribuyéndolos a una propiedad colectiva, o a
la realización de un fin.
Las críticas que se formulan a estas teorías son las siguientes:
a) La idea de un titular o sujeto del derecho subjetivo es impres-
cindible para su existencia. Es imposible concebir patrimonios o
bienes sin sujetos, ya que de otro modo, se afirmaría la posibili-
dad de relaciones jurídicas entre objetos. b) Se deja sin explica-
ción al Estado como persona jurídica, que no puede concebirse
como una propiedad colectiva o como un patrimonio sin sujeto
afectado a determinados fines.
3. Teorías realistas: Surgidas en los siglos XIX y XX, estas
teorías denominadas “realistas” 253, sostienen que las personas
colectivas son entidades que existen por derecho propio, con
total independencia de los individuos que las integran, que
son organismos que tienen intereses, desarrollan voliciones y
ejecutan acciones que no pueden identificarse con las de nin-
gún ser humano.
253
Gierke, Jellinek, Saleilles, Hauriou, Renard, Michoud y Ferrara son los
autores que adhieren a estas teorías realistas de las personas jurídicas.
La persona jurídica es una realidad social que existe tanto

como el ser individual y que el derecho reconoce. Por lo tanto,
la personalidad jurídica es una cualidad inferida de la realidad
socioeconómica, a la cual el derecho sólo reconoce como univer-
salidad de bienes o personas puestas al servicio de un fin común.
La herencia más importante que puede asignársele a la teoría
de la realidad, es la de haber permitido visualizar con claridad la
posibilidad de que el sujeto puede aparecer en la vida jurídica sin
la necesidad del reconocimiento por parte de la ley.
La persona jurídica tiene una voluntad distinta de la pro-
pia de sus miembros y actúa por medio de sus órganos, como la
asamblea, la presidencia, etc. La reforma del art. 43 del Código
Civil adhiere a la teoría del órgano y atribuye responsabilidad
por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en
ejercicio o con ocasión de sus funciones. Y también por los da-
ños ocasionados por los actos ilícitos. Hoy se tiende a imputar
responsabilidad penal a esta clase de personas sobre todo en
materia previsional y tributaria.
4. Teorías normativas: Para las teorías normativas, formula-
das por Hans Kelsen entre otros, el concepto de persona es un
concepto jurídico, hasta tal punto que podríamos afirmar que los
hombres, desde el punto de vista del derecho positivo, no son
personas, sino que “tienen” persona, son portadores de derechos
y de obligaciones. La unidad de esos derechos y obligaciones se
“personifica” en el concepto de persona 254.
Tanto en el caso de las personas físicas o individuales, como
en el de las personas colectivas o jurídicas los derechos y obliga-
ciones tienen como contenido la conducta del hombre. Por ello
señala Kelsen que no puede ser la referencia al hombre la diferen-
cia entre las personas individuales y las colectivas.
Kelsen afirma entonces que la persona física o individual es
el conjunto de los derechos y de las obligaciones de un individuo,
254
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Universidad Autónoma de México,
México, 1979, p. 183.
o para expresarlo en forma más precisa, “el conjunto de normas

jurídicas” en cuanto contengan alguna referencia a la conducta
de un individuo.
La persona jurídica, en cambio, es el conjunto de las nor-
mas en cuanto se refiera a cierto conjunto de conductas que
aunque cumplidas por diversos individuos, que se hallan re-
lacionados entre sí por un orden jurídico parcial comúnmente
llamado estatuto 255.
Cuando un ordenamiento impone obligaciones o atribuye
derechos a una persona colectiva, lo que se determina es el ele-
mento material de la conducta, quedando reservado al estatuto de
la persona colectiva la determinación del elemento personal, es
decir que hombre cumplirá dichos derechos y obligaciones.
En cambio, en el caso de la imposición de derechos y obli-
gaciones a una persona individual, el ordenamiento externo de-
termina tanto el elemento material, cuanto el elemento personal.
Expresado de otra manera, la personalidad jurídica para Kel-
sen es la imputación centralizada de conductas debidas o posi-
bles. En las personas individuales esta imputación centralizada
es directa, del ordenamiento jurídico general se desprende con
claridad quién es el sujeto cuya conducta es obligatoria, prohi-
bida o permitida. En las personas colectivas la imputación de
derechos y obligaciones es indirecta, para determinar quién es el
sujeto obligado, facultado o autorizado se debe recurrir a un orde-
namiento jurídico parcial: los estatutos de esa persona colectiva.
5. La persona como construcción lógica: Nino sostiene y
desarrolla la concepción de la persona jurídica colectiva como
construcción lógica. Desde esta posición se sostiene, siguiendo
a Hart, que el error de las teorías tradicionales es suponer que
un término no tiene función alguna en un sistema lingüístico si
no hace referencia a alguna entidad 256. Existen muchas palabras
255
KELSEN, H., op. cit., p. 184.
256
1984, p. 231.
o términos que cumplen una efectiva función en el lenguaje or-

dinario y en el científico sin que tengan denotación alguna (sin
que hagan referencia a ningún hecho u objeto). Estos términos
son denominados teóricos o construcciones lógicas. Este tipo de
palabras puede formar parte de frases significativas en sí, que si
bien no pueden ser referidas a hechos observables, pueden ser
traducidas a otras que sí lo sean. Por ello proponen priorizar el
estudio de la función sobre el significado de la palabra.
La expresión “persona jurídica” para estos autores, pertenece
a esta clase de términos, por lo tanto se debe desistir de intentar
definirla y, en cambio, centrar la investigación en las funciones
que cumple dicha expresión en los distintos contextos en que se
la utiliza, mostrando cómo las frases en que aparece, pueden tra-
ducirse en otras que hacen referencia a hechos observables.
3. El contenido de la relación jurídica: los vínculos
La relación jurídica aparece como la vinculación entre dos tipos

de situaciones: las activas y las pasivas. Las situaciones jurídicas
activas son las que atribuyen facultades o derechos y las pasivas
las que imponen deberes. Estas dos situaciones son de signo
opuesto y de igual contenido. La noción de derecho subjetivo
aparece entonces vinculada con la situación activa en la relación
y la de deber jurídico con la situación pasiva.
3.1. El derecho subjetivo
3.1.1. La noción de derecho subjetivo

En nuestra vida cotidiana nosotros utilizamos expresiones
como: “Juan tiene derecho a pensar como quiera”, “Rocío tiene
derecho a que su inquilino le pague el alquiler”, “Felipe tiene
derecho a usar del auto de su propiedad”, “Todos tenemos dere-
cho a circular libremente dentro de nuestro país”, “El Presidente
tiene derecho a vetar los proyectos de ley sancionados por el

Congreso de la Nación”. En estas oraciones, como hemos visto en
el Capítulo I, la palabra “derecho” tiene un significado diferente
al término “derecho” utilizado como conjunto o sistema de nor-
mas (derecho internacional, derecho del trabajo, derecho civil,
etc.), o derecho objetivo. Con la expresión “derecho subjetivo” se
hace referencia a una situación en que se encuentra una persona
o conjunto de personas, en relación a otra u otras, a partir de lo
establecido por una norma jurídica natural o positiva.
Esta noción de “tener derecho a algo”, es decir, de “derecho
subjetivo”, tal como hoy la pensamos, aparece como uno de aque-
llos conceptos jurídicos que ha ofrecido mayor dificultad para su
sistematización.
Esta dificultad surge a partir de dos tipos de razones una
histórica y otra filosófica. En primer lugar, podemos observar que
a lo largo de la historia la idea de “derecho subjetivo” se ha ido
acomodando a las concepciones filosóficas vigentes en cada mo-
mento, como así también a las circunstancias políticas, sociales
y económicas de la sociedad donde se la piensa y utiliza. Esta
dimensión histórica y social del concepto de derecho subjetivo
ha impedido la elaboración de un concepto definitivo y universal
de éste 257. La expresión “derecho subjetivo”, tal como la utiliza-
mos hoy, es una noción propia de la Modernidad, ya que para su
formulación se requiere de una concepción mecanicista o liberal
de la sociedad, que pone el acento en el valor del hombre como
persona, por encima de su dimensión social y comunitaria, pro-
pia de la Antigüedad, donde la sociedad era pensada como un
organismo, donde el todo estaba por encima de cada una de sus
partes, es decir los individuos que la integraban.
A la par de esta primera dificultad histórica-conceptual,
surge otra de carácter filosófica, en el ámbito del debate entre
el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. La visión que los
iusnaturalistas tienen de la relación entre derecho objetivo y
257
SORIANO, Ramón, Compendio de teoría general del derecho, Ariel Derecho,
Barcelona, 1986, p. 105 y ss.
derecho subjetivo difiere de la de los autores iuspositivistas.

Los iusnaturalistas sostienen que existen derechos subjetivos
que son anteriores a la existencia de la norma jurídica positiva:
los llamados derechos naturales del hombre, o en una termino-
logía más actual los derechos humanos. Estos autores afirman
la prioridad de los derechos subjetivos por encima del derecho
objetivo, es decir las normas positivas. Para los autores que ad-
hieren al positivismo jurídico la norma jurídica positiva crea el
derecho subjetivo, y no existe derecho subjetivo sin una norma
jurídico-positiva que lo respalde 258.
Si analizamos la noción de derecho subjetivo, desde un punto
de vista psicológico, la noción de derecho subjetivo precede a la
idea de derecho objetivo. Tanto desde un punto de vista indivi-
dual, como social, primero incorporamos la idea de derecho sub-
jetivo, para luego hacer nuestro el concepto de norma jurídica.
Afirmamos “tengo derecho a esto” con anterioridad a sostener la
existencia de una norma que respalde esa afirmación 259.
Se señala también que la expresión “derecho subjetivo” es

utilizada con distintos significados: a) como equivalente a “no
prohibido”, como por ejemplo en oraciones como “tengo derecho
a ir al cine cuando quiera”, “Pedro tiene derecho a comprar un
paraguas”; b) como equivalente a “autorización”, como en “La
provincia de Córdoba otorgó a la Empresa Halcón el derecho a
explotar la línea de transporte entre Villa María y Córdoba”, “La
empresa donde trabajo me otorgó el derecho a usar su estacio-
namiento techado”, c) como correlato de una obligación activa,
como en frases como estas: “Juan tiene derecho que su inquilino
le pague el alquiler”¸ d) como correlato de una obligación pasiva,
es decir de no hacer, como por ejemplo afirmamos que “tengo
derecho a escuchar al profesor en clase”, etcétera.
258
PECES BARBA, Gregorio, FERNÁNDEZ, Eusebio y DE ASÍS, Rafael, Curso de teoría
del derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999.
259
SORIANO, Ramón, op cit., p. 106.
Existen diversas teorías sobre la naturaleza del derecho subje-

tivo, que pueden ser sujetas a una primera clasificación en teorías
que afirman la existencia de los derechos subjetivos y teorías que
niegan la existencia de esa categoría jurídica.
Entre las teorías que afirman la existencia de los derechos
subjetivos podemos distinguir: a) como expresión de la voluntad
del sujeto, b) como interés jurídicamente protegido, c) como la
voluntad y el interés jurídicamente protegido y d) como un as-
pecto del derecho objetivo.
3.1.2. La clasificación de los derechos subjetivos
Los derechos subjetivos han sido clasificados desde distintos

puntos de vista: según contra quién se ejerzan (absolutos y relati-
vos), según la esfera jurídica a la que se refieran (públicos y priva-
dos) y según su contenido (patrimoniales y extrapatrimoniales).
a. Según contra quién se ejerzan

Los derechos subjetivos absolutos son aquellos correlativos
de un deber general de respeto, los cuales poseen el carácter de
ser erga omnes (contra todos). Entre los derechos subjetivos pri-
vados son absolutos: los derechos reales, los de la personalidad,
y los intelectuales. Aquí el sujeto pasivo no es una o varias per-
sonas determinadas, sino la generalidad de las personas a quie-
nes se impone como deber jurídico respectivo, una prestación
negativa, es decir una abstención, consistente en la no perturba-
ción del ejercicio de un derecho por parte de su titular. Derecho
absoluto no significa que no pueda ser limitado por normas del
ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la propiedad es un derecho
absoluto, y sin embargo puede sufrir limitaciones en función del
interés público, por ejemplo, la expropiación de inmuebles para
construir una plaza o ampliar una calle, etc. Los derechos subjeti-
vos relativos son aquellos que corresponden a un deber particular
de una o varias personas determinadas. Entre éstos encontramos
a los derechos de crédito o creditorios (también llamados ge-
néricamente obligaciones, atendiendo al deber correlativo), los

derechos de familia (como por ejemplo aquellos que surgen del
ejercicio de la patria potestad, de la tutela, etcétera) 260.
b. Según la esfera jurídica a la que se refieran:

Hay derecho subjetivo público “cuando entre los miembros
de la relación jurídica, ya sea como sujeto pasivo u obligado, ya
sea como sujeto activo o pretensor, se encuentra el Estado, o un
órgano del mismo” 261. Son entonces aquellos que tienen los par-
ticulares contra el Estado, como asimismo aquellos que tiene el
Estado respecto de la población. Por ello es que dentro de los de-
rechos públicos podemos distinguir, según a quién corresponda
su titularidad entre: a) derechos públicos de los particulares: en
estos casos un particular tiene un verdadero derecho subjetivo,
en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o deberes
correlativos es el Estado, a través de sus distintos órganos, por
ejemplo, el derecho de accionar ante un tribunal; y b) derechos
públicos del Estado: son los que éste tiene en su carácter de po-
der público, por ejemplo todas las atribuciones conferidas por
la Constitución Nacional a los poderes del Estado. Son derechos
subjetivos públicos del Poder Legislativo: legislar en materia
aduanera, establecer derechos de importación y exportación 262,
imponer contribuciones 263, emitir moneda 264, dictar códigos 265,
etcétera; y del Poder Ejecutivo: nombrar los magistrados de la
Corte Suprema 266, indultar o conmutar penas, etcétera 267. Estos
derechos subjetivos o atribuciones son ejercidos por los distintos
órganos que constituyen el gobierno. El ejercicio de estos dere-
260
AFTALIÓN, E., GARCÍA OLANO, F. y VILANOVA, J., op. cit., p. 267 y ss.
261
AFTALIÓN, E., GARCÍA OLANO, F. y VILANOVA, J., op. cit., p. 281.
262
Constitución Nacional, art. 75, inc. 1.
263
264
265
266
267
chos se encuentra limitado por los derechos y garantías recogidos

en la primera parte de la Constitución Nacional y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos, que como ya señalamos
tienen en nuestro país jerarquía constitucional.
Los derechos subjetivos privados: son los que tienen los parti-
culares entre sí; por ejemplo, los derechos de la personalidad, de
familia, de crédito o creditorios, reales e intelectuales.
c. Según su contenido
Esta clasificación radica en el carácter patrimonial o no de
su contenido. Aftalión señala como criterio de esta división “el
interés presumido en el derecho habiente” 268. Conforme con ello,
son derechos patrimoniales, los derechos reales, los derechos in-
telectuales, y los derechos crediticios, por ejemplo, y revisten el
carácter de extrapatrimoniales, los derechos de la personalidad,
los derechos de familia, etcétera.
d. Algunos derechos subjetivos

Analicemos ahora brevemente el concepto de algunos de los
derechos subjetivos privados.
Los derechos de la personalidad o derechos personalísimos
son aquellos derechos íntimamente consustanciados con todo ser
humano, tanto para defender su integridad sicofísica, como su
dignidad, tales por ejemplo el derecho a la vida, el de la legítima
defensa, el derecho al honor, al nombre, a la intimidad.
Los derechos de familia son los que una persona tiene para
regir la conducta extrapatrimonial de otra persona. Por ejem-
plo, los derechos que implica el matrimonio, los de la adop-
ción, los derechos que se derivan de la patria potestad, los de
la curatela, etcétera.
Los derechos creditorios consisten en la facultad que una
persona, el acreedor, posee, para exigir a otra, el deudor, el cum-
268
plimiento de un deber jurídico. Por ejemplo, el derecho a cobrar

una suma de dinero, prestada a una persona. También se los
suele denominar “derechos personales”, denominación ésta que
se presta a equívocos con respecto a los derechos de la personali-
dad. Asimismo, algunos autores sostienen que deberían denomi-
narse “obligaciones”, lo cual también se confunde con el deber
jurídico. Su contenido puede consistir en una obligación de dar,
de hacer o de no hacer. La obligación de dar consiste en la entre-
ga de una cosa, la obligación de hacer en el cumplimiento de un
determinado hecho, y la de no hacer, en una abstención.
Los derechos reales, llamados impropiamente derechos sobre
las cosas, son definidos como la facultad que una persona tiene
de obtener directamente de una cosa, todas o parte de las ventajas
que ésta es susceptible de producir. Crean una relación directa
e inmediata entre el titular del derecho y la cosa objeto de él.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que un derecho supone
siempre una relación entre sujetos, y no una relación entre un
sujeto y una cosa, y que, por lo tanto, el contenido propio de los
derechos reales está constituido por la denominada obligación
pasivamente universal, es decir, por el deber de todos los demás
de no perturbar el ejercicio de ese derecho. La propiedad o domi-
nio es el ejemplo típico de los derechos reales, que consiste en la
facultad de su titular de usar, gozar y disponer libremente de una
cosa. Además de la propiedad, otros derechos reales previstos en
nuestro Código Civil y Comercial, en su Libro IV, son dominio o
propiedad, el condominio, la superficie, el usufructo, el uso y la
habitación, las servidumbres, la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Los derechos reales tienen la característica de ser absolutos,
a diferencia de los personales que son relativos; y siempre impli-
can la existencia de una cosa determinada, lo cual no sucede con
los derechos de crédito.
Se denominan derechos intelectuales a la facultad reconoci-
da a una persona, para disponer de una creación determinada,
tanto en desde el punto de vista intelectual como patrimonial.
De este concepto se deducen los dos aspectos de los derechos
intelectuales: a) el aspecto intelectual, es decir el derecho del
autor sobre su propia creación; por ejemplo, el derecho de poder
cambiarla, mejorarla, etcétera. y b) el aspecto patrimonial, es de-

cir la facultad de explotar su creación desde el punto de vista eco-
nómico, por ejemplo editar su obra. Estos derechos también son
absolutos, ya que deben ser respetados por la generalidad de las
personas, aunque sufren limitaciones, tales como el derecho de
cita, es decir mencionar el producto intelectual de otros autores,
determinando de quién se trata, a qué obra pertenece, etcétera.
Cabe aclarar que la expresión “derechos intelectuales”, hace
referencia, englobando, una serie de facultades respecto a una
pluralidad de objetos, tanto obras científicas, literarias, dibujos,
modelos industriales, inventos, como así también marcas de fá-
brica y comercio.
3.2. El deber jurídico
3.2.1. El concepto de deber jurídico

En el marco de lo jurídico, tal como lo venimos presentando,
las nociones de derecho subjetivo y de deber jurídico u obliga-
ción son correlativas. Si alguien posee un derecho o facultad otor-
gado por una norma jurídica positiva o natural, otro debe tener un
deber u obligación con el mismo contenido.
Sin embargo, el tema del deber jurídico no ha sido plantea-
do con claridad dentro de la teoría jurídica. Nino señala que
este concepto constituye una de las figuras elementales que han
creado especiales dificultades a los filósofos del derecho que han
intentado definirlas 269.
El deber jurídico es una especie dentro del género “deber”, que

podríamos definir como una conducta debida, como una actividad
libre y consciente que estamos obligados a realizar.
269
1984, p. 190.
Existen diversas clases o tipos de deberes: morales, sociales,

religiosos, etc. Es más, sobre una misma materia de comporta-
miento pueden incidir diversas clases de deber. Por ejemplo, el
respeto de la vida ajena, es un deber jurídico, pero también un
deber moral y social. En casos como éste, los deberes se nos pre-
sentan superpuestos, lo que no impide que puedan ser separados,
más en la teoría que en la práctica 270. Para el iusnaturalista, por
ejemplo, se superpone un deber moral general que comprende y
fundamenta los otros deberes sociales y jurídicos. Es el deber éti-
co de obediencia al derecho por los fines que realiza y los valores
que representa. Para los positivistas existe un solo tipo de deber,
el deber jurídico formal y externo, al que le interesa únicamente
la correspondencia entre lo que manda o prescribe la norma jurí-
dica y la acción del hombre.
La obediencia a las normas jurídicas positivas no es una
cuestión de naturaleza exclusivamente ética, o meramente teórica
o especulativa, pues tiene hondas consecuencias políticas y en
la aplicación práctica. La justicia o injusticia del contenido de
una norma jurídico positiva no repercute solamente en la esfera
de los beneficios o perjuicios personales para el sujeto que debe
cumplirla, sino que tiene consecuencias sociales, en la sociedad
o país donde se aplican.
Un deber jurídico es una conducta que resulta obligada por
imposición de una norma jurídica. Este deber jurídico, que mu-
chas veces se superpone al deber moral y social, sin embargo pue-
de ser diferenciado por sus fines. El deber jurídico se impone en
función del perfeccionamiento del grupo social. Se debe obede-
cer porque de esta manera se realizan mejor los fines y los valores
sociales vigentes en el grupo; por ejemplo, el orden, la libertad,
la seguridad, la igualdad. Ese mismo deber jurídico, por ejemplo,
de no apoderarse de las cosas ajenas, en cuanto deber moral, se
debe obedecer, porque la conducta opuesta, es decir la que des-
obedece al deber, afecta el perfeccionamiento personal del sujeto
270
1986, p. 135.
obligado. Le hace mal al ladrón apoderarse de las cosas ajenas, y

esto es lo que se busca evitar desde el punto de vista moral. Desde
el punto de vista del derecho, y de las demás normas sociales, se
pretende que el ladrón no robe, porque el robo afecta el perfec-
cionamiento de la sociedad, al afectar la convivencia ordenada,
segura, libre, justa entre los miembros del grupo.
3.2.2. El deber jurídico y la obligación jurídica.

Muchas veces se usan en forma indistinta los términos “deber
jurídico” y “obligación jurídica”, como si fuesen sinónimos. No
obstante, resulta oportuno distinguirlos
El deber jurídico, en sentido amplio, es independiente de
cualquier acto voluntario que lo pudiera hacer surgir, son asumi-
dos con independencia de su contenido, pues se originan en una
posición o rol que un sujeto desempeñe, y no requieren de accio-
nes de los sujetos obligados para crearlos. Por ejemplo los deberes
de los hijos respecto a los padres 271. Su contenido no siempre está
determinado en forma precisa.
Al deber jurídico se lo denomina corrientemente como “obli-
gación”, pero conviene reservar esta expresión para los deberes
que surgen correlativos de los que hemos llamado derechos “per-
sonales” o “creditorios” 272.
La obligación, como un tipo específico de deber jurídico, en
sentido estricto, nace de actos voluntarios, por ejemplo los con-
tratos, requieren de acciones individuales para crearla, son inter-
personales, se dan entre sujetos bien determinados y su conteni-
do, está perfectamente determinado, son correlativas a derechos
subjetivos, hay una perfecta reciprocidad entre derecho-deber y
deber-derecho 273.
271
Idem.
272
273
ALVAREZ LEDESMA, María I., Introducción al derecho, McGraw-Hill, México,
1996, p. 389.
El Código Civil y Comercial distingue entre obligaciones de

dar, de hacer y de no hacer. Las obligaciones de dar consisten en
entregar una cosa cierta, por ejemplo una suma de dinero. Las de
hacer son aquellas cuyo objeto consiste en la prestación de un ser-
vicio o en la realización de un hecho en el tiempo, lugar y modo
acordados por las partes 274.
3.2.3. Los fundamentos doctrinales del deber jurídico 275
Existen diversas teorías o doctrinas para fundamentar el deber

jurídico, es decir para responder a la pregunta de por qué se
debe obedecer y se obedece al derecho: a) el fundamento ético-
jurídico del deber, como exigencia de justicia, b) el fundamento
jurídico positivo del deber en el positivismo jurídico: las exigen-
cias de la seguridad jurídica, c) El fundamento empírico-biológico
del deber: la ley de la fuerza; d) el fundamento psicológico del
deber: el reconocimiento de la norma por la conciencia del sujeto
e) el fundamento psicológico-sociológico del deber: la adhesión
personal y la coacción de las normas; y f) el fundamento norma-
tivista del deber: el deber jurídico como un aspecto de la norma
jurídica positiva.
Analicemos cada de una de estas teorías:
a. El fundamento ético jurídico del deber en el iusnaturalis-

mo: las exigencias de justicia
Hasta prácticamente el siglo XIX el fundamento del deber
jurídico era ético, no jurídico. Las normas jurídicas debían obede-
cerse porque existe un deber ético de obedecerlas por razón de su
274
275
En el desarrollo de este tema se sigue básicamente la estructuración de
contenidos del punto II, del Tema VII, del libro de SORIANO, Ramón,
Compendio de teoría general del derecho, Ariel, Barcelona, 1986, p. 136 y
ss.
contenido de justicia. El fundamento de la obediencia, desde esta

perspectiva, se encuentra en la conciencia individual de la per-
sona que estima el deber de obedecer la norma jurídica positiva.
Lo que es justo debe ser obedecido, y este deber es insoslayable.
Sin embargo, desde esta posición se impone también el deber de
desobedecer las normas jurídicas positivas injustas.
b. El fundamento jurídico positivo del deber en el positivis-

mo jurídico: las exigencias de la seguridad jurídica
El fundamento del deber jurídico, para el positivismo, no
se encuentra en la justicia de las normas jurídicas, sino en la
seguridad que éstas proporcionan a los hombres que viven en
sociedad. Si una norma es válida debe ser obedecida con in-
dependencia de los valores que defienda. El fundamento de la
obediencia al derecho, para esta tesis, es meramente jurídico,
no ético, y se basa en la mera existencia de la norma, porque
ésta proporciona seguridad.
c. El fundamento empírico-biológico del deber: la ley de la

fuerza
Para los autores que sostienen esta posición el fundamento
de la obediencia es fáctico, no jurídico. El que posee el poder
o la fuerza debe ser obedecido por razones de orden histórico,
empírico-biológicas o naturales. El argumento de orden histórico
radica en la experiencia de los pueblos, que nos enseña que quien
tiene la fuerza es obedecido por sus súbditos, más allá de que el
acatamiento sea involuntario e impuesto. La resistencia –se sos-
tiene– aparejaría mayores perjuicios. Otro argumento elaborado
por estos autores señala que en las sociedades humanas ocurre
algo semejante a lo que acontece en las sociedades animales,
donde el más fuerte prevalece sobre el más débil, quien le obede-
ce. En las sociedades humanas sucede lo mismo, hay un proceso
lento de racionalización de la fuerza que se va transformando en
derecho. Por último, otros autores afirman que es racionalmente
bueno que los más fuertes, los más capaces, se impongan sobre
los más débiles y menos dotados. La obediencia a los más fuertes

beneficia no sólo a los más fuertes, sino también a los más débiles.
d. El fundamento psicológico del deber: el reconocimiento de

la norma por la conciencia del sujeto
Esta teoría fundamenta el deber jurídico en un argumento de
tipo psicológico. El deber de obediencia a la norma surge a partir
de que el sujeto la ha reconocido como tal, es decir, a partir de
que la ha interiorizado. Con posterioridad, y ante las numerosas
críticas fundadas en la carga de subjetivismo que esta tesis con-
tiene, se la reformula fundando el deber no ya en el reconoci-
miento individual, sino en el reconocimiento general, entendido
éste como el prestado al ordenamiento jurídico en su totalidad,
y desde otra perspectiva en el reconocimiento indirecto otorgado
por la mayoría de los miembros de la sociedad, o un número re-
presentativo de ellos.
e. El fundamento psicológico-sociológico del deber: la adhe-

sión personal y la coacción de las normas
Esta tesis señala que el deber jurídico se apoya en la coacción
de la norma y en la adhesión voluntaria de sus destinatarios. La
coacción y la adhesión se ayudan mutuamente para lograr la obe-
diencia a las normas. Algunos autores sostienen que la relación
entre estos dos elementos es inversa: a un mayor grado de acep-
tación de las normas se requiere un menor grado de fuerza para
lograr su cumplimiento. Otros pensadores afirman que esta rela-
ción es directa, lineal, donde adhesión y coacción se refuerzan y
complementan. Ross sostiene que la mayor parte de las personas
obedecen al derecho no sólo por temor a la policía y a las sancio-
nes sociales extrajurídicas, como la pérdida de la reputación, de
la confianza, sino también por una actitud de respeto al derecho,
por estar establecidas dentro del grupo, y constituir éste un orden
ideológicamente aprobado por el grupo 276.
276
ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Bs. As., 1963, p. 51 y ss.
f. El fundamento normativista del deber: el deber jurídico

como un aspecto de la norma jurídica positiva
Hans Kelsen, desde una concepción formalista de la ciencia
jurídica, señala que el deber jurídico es la otra cara de la norma
jurídica, correlativa a la del derecho subjetivo. Para el filósofo
austríaco, el deber jurídico es la conducta opuesta al acto antiju-
rídico, sin que opuesto sea sinónimo de contrario. La acción con-
traria a apoderarse de una cosa ajena, sería devolver una cosa aje-
na. La acción opuesta en este caso es no apoderarse de una cosa
ajena. El deber jurídico no aparece en la norma primaria kelsenia-
na, que contiene la conducta ilícita y la sanción correspondiente,
sino en la norma secundaria. Para Kelsen no hay deber jurídico si
no está prevista una sanción para la conducta opuesta 277.
3.3. La negación del deber jurídico. Las formas de desobediencia
Como hemos visto, una de las funciones sociales principales

del derecho es la prevención y resolución de los conflictos entre
los individuos o grupos, que surgen en el seno de la sociedad, en
forma pacífica y satisfactoria, equilibrando y armonizando sus
intereses contradictorios. Para ello crea, aplica y hace cumplir
normas que tipifican los conflictos y predicen la solución de
éstos. En principio, esas normas jurídicas positivas son creadas
para ser obedecidas, y también se llega a sostener que existe un
deber moral de obediencia a ellas.
No obstante, se discute sobre la legitimidad de la desobedien-
cia a los deberes u obligaciones establecidos, en determinadas
circunstancias, cuando el contenido de esas normas resulta con-
trario a los valores jurídicos del sujeto por ellas obligado, o a los
del grupo donde se las debe aplicar. La respuesta a esa cuestión,
necesariamente va vinculada con el sistema político dónde se va
277
1984, ps. 192-193.
a dar o se da esa desobediencia, a las circunstancias sociales don-

de se da y a las razones invocadas para su justificación.
La desobediencia, en principio estaría justificada cuando las
normas no son representativas de los valores jurídicos de la so-
ciedad que regulan, es decir cuando el derecho es injusto, desde
el punto de vista del sujeto que debe cumplir dicha norma. Aun-
que, inmediatamente surge, que no todo derecho injusto puede o
debe ser desobedecido. Se requiere que ocurra un cierto grado de
injusticia y la presencia de circunstancias que hagan rentable esa
desobediencia, en el sentido de que a través de ella se logre cam-
biar el estado de cosas existente por otro más justo. Se necesita
también que no existan otros mecanismos judiciales o legislati-
vos, que posibiliten la modificación de ese deber jurídico, y que la
desobediencia no implique mayores daños para la sociedad, que
el hecho de obedecer a la norma injusta 278. En un sistema demo-
crático, el ejercicio de la desobediencia parece una contradicción
lógica: es absurdo que los ciudadanos desobedezcan las mismas
normas que antes se han impuesto en forma voluntaria 279.
Sin embargo, el propio derecho como expresión de sus
límites en dicha función 280 asume la posibilidad de la desobe-
diencia crítica a esas normas, aunque éstas sean elaboradas
en forma democrática. Diversas han sido las reacciones de los
órganos del Estado ante la protesta o desobediencia. En algu-
nos casos, cuando el reconocimiento de la protesta, no hacía
peligrar la estabilidad del sistema jurídico, se ha optado por
la incorporación al ordenamiento jurídico de los derechos
exigidos. Un ejemplo es el caso de la objeción de conciencia,
reconocida en muchos de los países democráticos. En otros ca-
sos, cuando el motivo de la protesta desestabilizaba el sistema,
y suponía la marginación de los mecanismos previstos en la
Constitución Nacional, los órganos del Estado no han dudado
en declarar fuera de la ley al movimiento de oposición y em-
278
279
280
plear contra él toda la fuerza del aparato del Estado. En el tercer

tipo de situaciones, se ha optado por soluciones intermedias,
donde si bien no se ha reconocido jurídicamente la razón de la
protesta, sí han permitido la manifestación de la oposición por
mecanismos no ortodoxos y algunos claramente en contra de
las disposiciones del derecho. Por ejemplo, en algunos casos
de la llamada “desobediencia civil”, como los cortes de rutas
y calles, y las manifestaciones en lugares públicos, sin el cum-
plimiento de los requisitos establecidos en la ley 281.
Este fenómeno de la desobediencia a las normas, es decir

de la negación del deber jurídico a ellas se ha manifestado
históricamente a través de tres instituciones: el derecho a la
resistencia o desobediencia revolucionaria, la desobediencia
civil y la objeción de conciencia, que analizaremos conceptual-
mente a continuación 282.
a. El derecho de resistencia
El derecho a la resistencia constituye la primera formu-
lación doctrinal de la desobediencia al derecho, originada en
el pensamiento de Tomás de Aquino, exponente de la teoría
política escolástica medieval, que sostenía la licitud de la resis-
tencia a las normas injustas de los príncipes, atento que si esas
disposiciones eran injustas, no poseían la calidad de normas
propiamente dichas. Las circunstancias serían, para este pen-
sador, las que determinarían el grado y alcance que tendría esta
resistencia, que podría abarcar desde una discrepancia débil
y cautelosa hasta la oposición directa, incluyendo en los casos
extremos la deposición y muerte del tirano, en caso necesario.
Con posterioridad, ya en la Edad Media, los juristas teólogos
de la Segunda Escolástica o Escolástica española, desarrollan
las ideas de Tomás de Aquino, profundizaron sobre las condi-
281
SORIANO, Ramón, op. cit., p. 149 y ss.
282
ciones del ejercicio de la resistencia a las leyes injustas. Como

principio general distinguieron diversas formas de ejercicio de
la desobediencia a las leyes, en función de la gravedad de las
circunstancias provocada por las injusticias del tirano –resis-
tencia pasiva o activa, según los casos, con una diversidad de
medios apropiados a los hechos– y de los títulos del príncipe
tirano –resistencia a cargo de los súbditos indistintamente o de
un colegio de cualificados representantes, según se tratase de
una tiranía de ejercicio (poder ilegal) o de una tiranía de origen
(poder ilegítimo)–.
En los siglos XVIII y XIX, se incorpora a las declaraciones
de derechos y constituciones liberales, este derecho de resis-
tencia, que había sido elaborado doctrinalmente durante la
Edad Media y comienzos de la Edad Moderna. De este modo,
se consigue el reconocimiento jurídico-positivo, aunque no la
efectividad jurídica, ya que no se arbitran los procedimientos
y medios materiales para su instrumentación.
El derecho de resistencia tampoco está ausente de los
textos constitucionales de los siglos XIX y XX, sobre todo
en las constituciones que cierran períodos políticos autocrá-
ticos, tales como las constituciones alemanas posteriores al
régimen nazi. En nuestro país, en 1994, al reformarse nuestra
Constitución Nacional, y a partir de la experiencia de la dic-
tadura militar, que gobernó durante el período 1976-1983, se
establece expresamente el derecho de resistencia de todos los
ciudadanos contra quienes ejecutaren actos de fuerza contra
el orden institucional y sistema democrático 283. Con anteriori-
dad, al reformarse la Constitución de la Provincia de Córdoba,
se establece el deber de todo ciudadano de contribuir al res-
tablecimiento de la efectiva vigencia del orden constitucional
y de las autoridades legítimas, y el derecho del pueblo de la
provincia de resistencia, cuando no sea posible otro recurso 284.
283
Constitución Nacional, art. 36.
284
Córdoba, Constitución Provincial, art. 17.
Desde un punto de vista teórico se distinguen dos acepciones

del derecho de resistencia que guardan entre sí una relación de
género-especie. En sentido amplio, como género, comprende las
diversas formas de desobediencia a las normas, y en sentido
estricto o restringido, como una especie más radical de des-
obediencia, la desobediencia revolucionaria, o derecho a la
revolución, que pretende un cambio del sistema político o del
sistema de gobierno
b. La desobediencia civil
La desobediencia civil puede concebirse como una insumi-
sión política al derecho dirigida a presionar sobre la mayoría a
fin de que adopte una cierta decisión legislativa o gubernativa
285
. Constituye una forma de resistencia, pública, pacífica y co-
lectiva, a las normas vigentes, muy en boga en la actualidad 286,
ya que es el procedimiento que emplean los grupos minorita-
rios en defensa de intereses sociales marginales no protegidos
por el ordenamiento jurídico, ni por las instituciones del Esta-
do. Consiste en un acto ilegal público, no violento, de concien-
cia pero de carácter político, realizado con el fin de provocar
un cambio en la legislación o en la política del gobierno 287. La
protesta o resistencia se da en este caso por la acción u omisión
contraria a lo establecido en las disposiciones legales, en temas
generales, es decir de interés de toda la sociedad, como con-
cretos o particulares, que afectan exclusivamente a ciertas mi-
norías. No siempre estas formas de resistencia activa cuentan
con el apoyo de la opinión pública, y requieren, en estos casos
de actos previos de concientización social. La desobediencia
civil forma parte de la clase de las llamadas medidas de acción
directa, y su finalidad es influir sobre la opinión pública, para
285
SEGURA ORTEGA, Manuel, op. cit., p. 224.
286
VILLAGRA, Angel E. y BARRIONUEVO, Daniel, Introducción al derecho. Los
fundamentos del derecho, Advocatus, Cba., 2000, p. 31.
287
ALVAREZ LEDESMA, Mario, Introducción al derecho, McGraw-Hill, México,
1996, p. 410.
provocar un cambio legislativo o en la manera de ejercitar el

poder por parte del Estado, utilizando procedimientos ilegales,
integrando desde el punto de vista sociológico, el grupo de los
comportamientos inconformistas o rebeldes ante los mode-
los o pautas de comportamiento social. Los desobedientes o
insumisos, aunque si no cuestionan la legitimidad del orden
establecido, parten de la convicción de la ineficacia de los
mecanismos legales ordinarios para el logro de sus objetivos
de cambio legislativos. La desobediencia civil supone siempre
una actuación ilegal que tiene determinadas consecuencias
que son aceptadas por los desobedientes. La imposición de
sanciones puede proporcionar mayor publicidad a la acción de
desobediencia, y en este sentido contribuir al fin propuesto. La
desobediencia civil no está reconocida jurídicamente en nin-
gún sistema jurídico, pero sí es tolerada de hecho por razones
de índole política.
Por primera vez se utiliza la expresión “desobediencia
civil”, en un artículo publicado con posterioridad a su falleci-
miento, por H. D. Thoreau (1817-1862), ciudadano norteame-
ricano que se negó a pagar sus impuestos por sostener que su
destino era el sostenimiento de actividades reprobables. Otro
ejemplo, el más conocido quizás de esta forma de resistencia
haya sido el de Gandhi (1869-1948), quien planteó la necesi-
dad de una resistencia pasiva, no-violenta, y de la no-coopera-
ción frente al dominio británico en la India. Otros líderes de
pueblos marginados y oprimidos lo siguieron en su metodolo-
gía de resistencia, tal el caso de Martín Luther King, líder de
los personas de raza negra norteamericanas. En nuestro país
podemos recordar la acción de ciertos casos de desobediencia
tributaria de productores agrícolas, o el caso de los llamados
“piqueteros” entre otros.
c. La objeción de conciencia
Una tercera forma de desobediencia o protesta es la obje-
ción de conciencia consistente en la negación del cumplimien-
to de las normas por parte de un individuo en determinada

materia por imperativos morales. Jurídicamente puede ser de-
finida como la excepcionalidad de la aplicación de la norma en
ciertos casos por razones de conciencia. El sujeto no busca la
derogación de la norma, el cambio legislativo, sino su no apli-
cación en ciertos supuestos; sustituyendo esas obligaciones
legales por otras distintas, incluso más gravosas, compatibles
con las convicciones éticas del objetante.
En la objeción de conciencia no existen dudas sobre la legi-
timidad y la legalidad de la obligación general impuesta por la
norma, pero se fundamenta en la violación de las normas éticas
privadas, suscitado por el cumplimiento del deber jurídico im-
puestos por una norma jurídica determinada 288.
En este caso, la acción en este caso es individual y priva-
da . El objetor de conciencia, a diferencia del desobediente
289
civil, no pretende influir en la opinión pública, aunque si, en

ciertos momentos, la acción de los objetores pueda revestir los
caracteres de la desobediencia civil, justamente para lograr la
institucionalización de la objeción. Esta forma de negación del
deber jurídico o desobediencia es una institución incorporada
legislativa y jurisprudencialmente a los ordenamientos jurí-
dicos democráticos de la actualidad. La objeción es un acto
privado, un acto de conciencia; el objetante sufre por verse
obligado a objetar, y si interviene públicamente manifestando
las razones de su objeción es básicamente por solidaridad con
sus compañeros afectados por el mismo problema. Desde el
punto de vista del procedimiento la objeción de conciencia es
pasiva, al igual que la desobediencia civil.
Ejemplos de objeción de conciencia los encontramos res-
pecto al servicio militar obligatorio, a los símbolos patrios, o a
los deberes profesionales de médicos o enfermeras (por ejem-
288
PECES BARBA, Gregorio, Curso de teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid,
1999, p. 369 y ss.
289
SEGURA ORTEGA, Manuel, op. cit., p. 225.
plo, respecto a la práctica del aborto en los países donde está

legalizado), entre otros.
La Corte Suprema la define como el derecho a no cumplir
una norma u orden de autoridad que violente las convicciones
íntimas de una persona (como por ejemplo la religión), siempre
que dicho cumplimiento no afecte significativamente los dere-
chos de terceros ni otros aspectos del bien común 290.
3.4. El objeto de la relación jurídica
En su acepción más general, el objeto es el correlato del

sujeto, es el punto de referencia de cualquier actividad del
sujeto, incluso de una actividad puramente cognoscitiva. En
el lenguaje jurídico el término “objeto” adquiere distintos sig-
nificados según se refiera a la ciencia del derecho, a la norma,
a la relación jurídica, al derecho subjetivo, a la obligación, a
la prestación, etc. Así, el objeto de la ciencia jurídica son las
normas jurídicas, y el objeto de las normas jurídicas son los
comportamientos por ellas regulados.
El objeto de la relación jurídica es el punto de referencia externo

de la relación misma, esto es, del derecho subjetivo o de la potes-
tad de una parte y del deber jurídico de la otra. Tal objeto viene
constituido por las ventajas (patrimoniales y no patrimoniales)
que son el punto de incidencia de los intereses de los sujetos de
la relación; tales ventajas pueden consistir en bienes o en servi-
cios (prestaciones).
Los bienes son, ante todo, las cosas. Una “cosa” es cualquier
porción material del mundo externo susceptible de ser utilizada
por el sujeto para la satisfacción de una necesidad. Sin embargo,
ni todas las cosas son bienes ni todos los bienes son cosas. No son
290
C.S., 6/4/1993, “Bahamondez, Marcelo”.
bienes las cosas que no son susceptibles de apropiación, como las

estrellas, la luz y el calor del sol, el agua de los océanos, salvo,
eventualmente, las porciones de ellas separadas o contenidas en
un recipiente (como el aire comprimido en bombonas o las mues-
tras de agua marina o de cuerpos extraterrestres extraídos con fi-
nes de estudio). Se les aplican las disposiciones relativas a cosas,
las energías naturales, como el gas, la energía eléctrica, la energía
térmica, las ondas de radio, en cuanto son perceptibles por los
sentidos –directamente o por medio de instrumentos apropiados
para captarlas– y susceptibles de apropiación.
Junto con los bienes constituidos por cosas, y que por ello
son llamados bienes materiales, se sitúan los bienes inmateriales,
que son los productos de la actividad intelectual y creativa del
hombre, como las obras literarias, artísticas, musicales, teatrales,
cinematográficas, las invenciones científicas, los hallazgos técni-
cos, etc. Tales bienes son tutelados por el ordenamiento jurídico
por medio de las instituciones de los derechos de autor (sobre las
obras literarias y artísticas) y los derechos de patente (para los
descubrimientos científicos y los hallazgos técnicos). Los bienes
inmateriales pueden ser objeto de derechos patrimoniales, como
el derecho a la utilización económica de la obra, la invención o el
hallazgo, y de derechos no patrimoniales, como el derecho a ser
reconocido como autor de la obra, la invención, etc.; los primeros
son susceptibles de enajenación y los segundos son inalienables.
No deben confundirse con los bienes inmateriales las cosas en las
que la creación se materializa, como el libro el cuadro, la máqui-
na, etcétera; la propiedad de estas últimas debe distinguirse de la
propiedad literaria sobre el libro, de la propiedad artística sobre
el cuadro o de la titularidad de la patente industrial.
Además de los bienes, son objeto de derechos los servicios.
Los servicios están constituidos por las actividades humanas que
satisfacen directamente determinadas necesidades; tales activi-
dades vienen disfrutadas directamente por los que las utilizan
con independencia del hecho de que sean productoras de bienes.
Piénsese en las prestaciones de los trabajadores autónomos y por
cuenta ajena, en las actividades de los profesionales liberales, de
los docentes, de los actores, de los concertistas, etcétera.
Del objeto de la relación jurídica debe distinguirse el conte-

nido de la misma. El contenido de la relación jurídica es lo que
el sujeto activo de la relación puede hacer o puede pretender que
el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe hacer o debe tolerar
que el otro haga. El contenido de la relación jurídica es siempre
un comportamiento humano, que puede ser activo (o comisivo)
o pasivo (u omisivo); es decir, puede consistir en un hacer, en un
non hacer, esto es, en un dejar que otro haga. De modo análogo,
el contenido del derecho subjetivo es el conjunto de poderes que
corresponde a su titular; así, el contenido del derecho real es
el conjunto de facultades que corresponde a su titular sobre la
cosa; contenido del derecho de obligación es el comportamien-
to al que está obligado el deudor y que el acreedor puede exigir
de él. El contenido del derecho no se identifica necesariamente
con su objeto, hasta el punto de que éste bien puede ser objeto
de derechos con contenidos diferentes. Un mismo estableci-
miento agrícola, puede ser objeto del derecho de propiedad de
Juan, del derecho de usufructo de Pedro y del derecho personal
de María que lo ha tenido alquilado. Sin embargo, parece que
el objeto de la relación y su contenido se identifican cuando el
primero está constituido por servicios.
3.4.1. Los bienes y las cosas en el Código Civil y Comercial

de la Nación
Podemos distinguir bienes individuales y colectivos. Entre
los bienes individuales, encontramos los bienes del Estado. Entre
los bienes del Estado encontramos dos tipos: los bienes de domi-
nio público y bienes dominio privado
a. Los bienes de dominio público

Algunos bienes ambientales que se encuentran enunciados
dentro del dominio público, en rigor, no son solamente propie-
dad del Estado ya que configuran supuestos de bienes colectivos.
Tal es el caso de los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que
corren por cauces naturales, entre otros. Y también respecto de
los bienes comunitarios, puesto que el Estado debe respetar la

titularidad de las tierras de las comunidades indígenas, ello en
base al reconocimiento constitucional que ostentan en calidad de
su preexistentes a éste.
Son bienes pertenecientes al dominio público, el mar terri-
torial, los ríos y arroyos, los lagos y lagunas, los glaciares, las
islas, el espacio aéreo, las calles y plazas, los caminos y puentes,
y la documentación oficial del Estado (a través de la cual se ins-
trumenta la actividad propia, presente o pasada) Por ejemplo, el
protocolo de los escribanos, los protocolos de sentencias y autos
interlocutorios del Poder Judicial, etcétera.
A los bienes de dominio público podemos clasificarlos en
naturales y artificiales (todas la obras construidas, organizadas o
formadas por el hombre). Los monumentos, los puentes, los mu-
seos, las bibliotecas son ejemplos de bienes artificiales.
b. Los bienes de dominio privado del Estado

Son bienes del dominio privado del Estado, nacional, pro-
vincial o municipal, los inmuebles que carecen de dueño; las
minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles,
los lagos no navegables que carecen de dueño; las cosas muebles
de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los te-
soros; los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o
municipal por cualquier título.
La importancia de la diferencia entre el dominio público y
privado del Estado radica en el distinto “régimen jurídico” que se
aplica en uno y otro caso. Por ejemplo, los bienes de dominio pú-
blico del Estado son inalienables e imprescriptibles. En cambio,
si el bien se encuentra sometido al dominio privado, el régimen
aplicable será el de la propiedad privada. Para que un bien sea
de dominio público es menester que éste se encuentre afectado al
uso público, ya sea directa o indirectamente.
Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembar-
gables e imprescriptibles, mientras se encuentren afectados como
tales. Las personas tienen su uso y goce 291, sujeto a las disposicio-
nes generales y locales. La Constitución Nacional, la legislación
federal y el derecho público local determinan el carácter nacio-
nal, provincial o municipal de los bienes
c. Los bienes de los particulares.

El Código Civil y Comercial de la Nación define por exclusión
los bienes de los particulares, estableciendo que son aquellos que
no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires o municipal. Bajo este criterio, no importa la fi-
gura de la persona que se adjudica derechos sobre tales bienes ya
que la persona no incide en su calificación como “de los particu-
lares”, a menos que una ley especial disponga lo contrario. En otras
palabras, sólo basta que los bienes no pertenezcan al Estado 292.
291
C.C. y C., art. 237.
292
Art. 238.
CAPITULO V
LAS ACTIVIDADES JURIDICAS:

LA ELABORACION DE NORMAS
1. La elaboración de normas generales y típicas: las fuentes del

derecho
Una tercera perspectiva desde la que analizaremos lo jurídico,

es como actividad. El derecho, en una visión integral que abarque
sus múltiples dimensiones o aspectos, debe ser presentado como
actividad y como producto. El derecho como producto compren-
de, como hemos visto en los capítulos anteriores, un conjunto de
normas que se encuentran relacionadas unas con otras, consti-
tuyendo un ordenamiento que regla la vida de una determinada
sociedad, creando y regulando una serie de relaciones entre sus
miembros, atribuyendo derechos y obligaciones correlativos. El
derecho, desde este punto de vista, es el producto de una serie
de actividades, que son calificadas como jurídicas, a través de las
cuales se elaboran, interpretan, aplican y ejecutan dichas normas.
A su vez, esos productos y actividades, son susceptibles de ser
conocidos a través de la actividad denominada conocimiento
jurídico, que produce los conocimientos jurídicos. Diversas dis-
ciplinas tienen por actividad el conocimiento del derecho en su
integralidad, como objeto. Entre ellas la filosofía del derecho, la
sociología jurídica, la historia del derecho, la teoría general del
derecho y la ciencia jurídica en sentido estricto, también conoci-
da como dogmática jurídica. Dentro de la dogmática jurídica, a su
vez, encontramos disciplinas jurídicas particulares, o ramas del

derecho, como por ejemplo, el derecho civil, el derecho penal y
el derecho constitucional. Todas estas disciplinas jurídicas, inte-
grales y particulares constituyen el fundamento y el contenido de
otra actividad, que es la enseñanza del derecho.
En este Capítulo V, desarrollaremos las actividades vincula-
das con la producción de normas generales y típicas; y también
con la elaboración de normas particulares y concretas, para luego,
en el Capítulo VI, detenernos en la interpretación y la integración,
actividades auxiliares de la creación y aplicación del derecho.
Quedan fuera de los propósitos de esta asignatura el desarrollo y
análisis de las actividades de conocer y enseñar derecho.
La elaboración de normas generales y típicas, como tema de
una teoría del derecho, es tradicionalmente vinculada con el pro-
blema de las llamadas “fuentes del derecho”, expresión que tiene
diversas acepciones en el ámbito jurídico y que examinaremos a
continuación. Luego nos detendremos en el estudio particular del
acto constituyente, la legislación, la actividad ejecutiva, la juris-
prudencia y la costumbre jurídica, como actividades productoras
del tipo de normas mencionadas, indagando sobre su valor como
fuente en nuestro sistema jurídico.
Dichas normas generales y típicas deben ser aplicadas a las
distintas situaciones particulares y concretas de la vida social.
Por ejemplo, si comparamos la actividad del juez al resolver un
caso con la realizada por el Poder Ejecutivo, cuando reglamenta
una ley nacional, o un inquilino decide pagar el alquiler el 5 de
julio al dueño de la vivienda, teniendo en cuenta la cláusula del
contrato de locación que establece que el alquiler debe pagarse
del 1 al 5 de cada mes, o un ciudadano decide detener su auto
ante un semáforo en rojo en la intersección de dos avenidas,
encontramos en todas ellas la toma de una decisión ante ciertos
hechos o situaciones, a partir de lo establecido en otras normas
de carácter más general y típico. En todos estos casos se elabora
una norma más particular y concreta, como requisito previo para
el cumplimiento de aquellas.
La actividad de resolver un caso o situación, elaborando
una norma particular y concreta, a partir de las normas genera-
les y típicas, se denomina aplicación del derecho y constituye

la condición de la efectividad social del derecho. Las normas
generales y típicas, para poder ser cumplidas, deben ser parti-
cularizadas y concretadas a través de la elaboración de normas
particulares y concretas que establezcan lo que debemos o po-
demos hacer o no hacer, es decir que determinen los derechos
y las obligaciones de cada una de las personas involucradas en
cada situación. Desarrollaremos la aplicación del derecho en
la segunda parte de este capítulo.
1.1. La expresión “fuente del derecho” 293
En el uso corriente, la palabra “fuente” designa el “manantial

de donde surge o brota el agua de la tierra” 294. En el ámbito de la
ciencia jurídica no existe uniformidad en el significado atribuido
a la expresión “fuente del derecho” 295.
Las principales acepciones con que es utilizada dicha expre-

sión son: a) como documento; b) como origen del contenido de
las normas jurídicas; c) como hecho creador de una norma jurí-
dica; d) como fundamento de validez de las normas jurídicas; e)
como fundamento de un derecho subjetivo.
293
El desarrollo de este tema corresponde básicamente, a lo expuesto
en LLOVERAS, María Emilia y VILLAGRA, Angel Esteban, Cómo buscar
jurisprudencia y legislación, 2ª ed., Librería Lex Ediciones, Cba., 1993, ps.
20-25.
294
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 19ª ed., Espasa
Calpe, Madrid, 1970, p. 640.
295
LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Introducción a la ciencia del derecho, Bosch,
Barcelona, 1943, p. 344 y ss. El autor enumera detalladamente las acepciones
de la expresión “fuente del derecho”: a) los medios a través de los cuales
conocemos lo que históricamente es o ha sido derecho; b) la fuerza creadora
del derecho como hecho social; c) el órgano creador de normas jurídicas;
d) la actividad concreta creadora de normas jurídicas; e) las formas de
manifestarse la norma jurídica; f) el fundamento de validez jurídica de una
norma concreta; g) el fundamento de un derecho subjetivo.
a. Como documento
La expresión “fuente del derecho” se utiliza para designar
a los documentos con los que aprehendemos la existencia y el
contenido de las normas jurídicas; es decir que en esta prime-
ra acepción se hace referencia a las fuentes del conocimiento
del derecho 296. Por ejemplo: antiguos documentos, colecciones
legislativas, bases de datos jurídicos informatizadas, etcétera
297
. En este sentido es empleada con mucha frecuencia por los
romanistas y los historiadores del derecho. Así, se afirma que
el Digesto constituye una fuente invalorable del derecho roma-
no 298, que el Sistema Argentino de Informática Jurídica es una
fuente que nos permite conocer la legislación, la doctrina y la
jurisprudencia de nuestro país.
b. Como origen del contenido de las normas jurídicas

La expresión “fuente del derecho” también es empleada para
designar a los factores, elementos, datos, o hechos de la vida so-
cial que determinan el contenido de las normas jurídicas. Aqué-
llos −también llamados fuentes materiales o reales− influyen en
el órgano de creación jurídica, por ejemplo en el legislador, y re-
siden en el ámbito sociológico (no en el jurídico) explicándonos
296
GARCÍA MAYNEZ E., Introducción al estudio del derecho, 15ª ed., Porrúa,
México, 1968, p. 51 y ss.; LUMIA, Giuseppe, Principios de teoría e ideología
del derecho, Debate, Madrid, 1985, p. 57 y ss.
297
Este es el sentido de la expresión “fuente” en el título del artículo de
ALLENDE, Guillermo L., “Fuentes del Código Civil. Análisis y manejo de las
mismas”, en Revista del Notariado, septiembre-octubre, 1973, Nº 731, p.
1772 y ss.
298
ÁLVAREZ SUÁREZ, Virginio, Horizonte actual del derecho romano, Consejo
Superior de Investigaciones Científicas, Madrid; LAFAILLE, Héctor, Fuentes
del derecho civil en América Latina, Lucamia, Bs. As., 1959; ROCA FRÍAS,
Encarna, “Sistema de fuentes del derecho de Mallorca”, en Anuario del
Derecho Civil XXX O-1, Madrid, p. 21 y ss.; LALINDE ABADÍA, Jesús, Iniciación
histórica al derecho español, Ariel, Barcelona, 1970, p. 6.
“el porqué” de cada norma 299. Se han considerado como fuentes

materiales del derecho la doctrina de los juristas, las condiciones
económicas, las ideas morales o religiosas, la historia, las ideas
políticas o los valores del grupo. También fueron consideradas de
esta manera la opinión pública, la estructura social, las ideolo-
gías, los grupos de presión, etcétera. Las fuentes materiales o rea-
les del derecho para alcanzar el status normativo deben transitar
el camino de las fuentes formales.
c. Como hecho creador de normas jurídicas

La expresión “fuentes del derecho” designa también al hecho
creador de normas jurídicas, el que es conocido también como
fuente formal del derecho. Como tal, no posee un significado
único; por el contrario, se utiliza la expresión para designar tres
realidades: la autoridad u órgano creador de normas jurídicas;
el acto creador de normas jurídicas y la forma de manifestación
de las normas jurídicas. A continuación, analizaremos estas tres
acepciones o modos de entender las fuentes formales del derecho:
- La autoridad u órgano creador de normas jurídicas. En
primer lugar, se denomina con la expresión “fuente for-
mal del derecho” a los sujetos autores de las normas
jurídicas 300. Por ejemplo, el poder constituyente, el legis-
lador, los órganos jurisdiccionales, etcétera.
- El acto creador de normas jurídicas. En esta acepción
se utiliza la expresión “fuente formal del derecho” para
indicar el proceso, modo o método de creación de las
299
CUETO RÚA, Julio, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1982, p.
13 y ss.; AFTALIÓN, Enrique, GARCÍA OLANO, Fernando y VILLANOVA, José,
Introducción al derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Bs. As., 1975, p. 294 y ss.; VERNENGO, Roberto J., Curso de teoría general
del derecho, Bs. As., 1968, p. 330; PORTELA, Mario Alberto, Introducción al
derecho, Depalma, Bs. As., 1976, t. I, p. 111; MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN
BECÚ, Ricardo, Introducción al derecho, Perrot, Bs. As., 1978, p. 171.
300
SMITH, Juan Carlos, “Fuentes del derecho”, en Enciclopedia Jurídica Omeba,
Driskill, Bs. As., 1980, t. XII, p. 750 y ss.
normas jurídicas 301. Por ejemplo, en este sentido, son

fuentes formales, el acto constituyente, la negociación
internacional, la legislación, la actividad ejecutiva, y la
jurisdicción.
- La forma de manifestación de las normas jurídicas. Otros
juristas utilizan la expresión “fuente del derecho” para
nombrar a las distintas formas de exteriorización de la vo-
luntad del creador de la norma jurídica, coincidiendo esta
acepción con el llamado derecho objetivo, o derecho en
sentido objetivo, es decir, el derecho como normatividad.
Así, son consideradas como fuentes del derecho, entre
otras: la constitución, la ley, la norma consuetudinaria,
los decretos del Poder Ejecutivo, etcétera 302. Entendemos
que esta acepción es impropia ya que identifica, confun-
diendo, las fuentes del derecho con el derecho mismo.
Llambías clasifica también a los medios de expresión jurídica
en fuentes formales y fuentes materiales, pero, en una posición
personal, define a las fuentes formales como aquéllas que obligan
por su autoridad, y a las fuentes materiales como las que son
respetadas por la persuasión que de ellas emana. Para este autor,
las fuentes formales son la ley, la costumbre y la norma emanada de
un tribunal de casación; en tanto que las fuentes materiales son la
jurisprudencia, la doctrina de los autores y el derecho comparado 303.
En el marco de las precisiones conceptuales y semánticas que
venimos realizando, es necesario recordar dentro de la concep-
ción de las fuentes del derecho como modos de expresión de las
normas jurídicas que las normas en general, y las normas jurídi-
cas en particular, pueden ser clasificadas de diferentes maneras.
Dentro de estas posibles clasificaciones nos parece importan-
te tener presente dos criterios clasificatorios, de los analizados en
301
SMITH, J., op. cit., p. 754; NINO, Carlos, Introducción al análisis del derecho,
2ª ed., Astrea, Bs. As., 1984, p. 148.
302
SMITH, J.C., op. cit., p. 754; NINO, C., op. cit., p. 148.
303
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Parte general, Perrot, Bs.
As., t. I, p. 50 y ss.
el Capítulo III, que nos serán útiles para precisar el significado

de la expresión “fuente del derecho” y su valor como fuente en
el ordenamiento jurídico de nuestro país. La primera de estas
clasificaciones es la que se efectúa según el sujeto pasivo, o el
ámbito personal de validez de las normas jurídicas, en tanto
que la segunda lo hace desde la óptica de la naturaleza de la
prescripción o del contenido de la norma 304. Así, en la primera
clasificación, distinguimos a las normas jurídicas en particulares
o individuales, y en generales o genéricas 305. Las primeras son
las que regulan las conductas de una o más personas individual-
mente determinadas. Las normas generales, o genéricas, son las
que obligan o facultan a todas las personas comprendidas en una
clase o categoría determinada.
La segunda clasificación que hemos señalado distingue las
normas jurídicas según contenido en típicas y concretas 306. Las
normas jurídicas típicas son aquéllas que establecen un modelo
o tipo de conducta o acción. Las concretas son las que prescriben
una conducta determinada subsumible en el modelo o tipo.
Conforme con estas últimas distinciones, podemos entonces
entender la expresión “fuente del derecho” como el modo de ma-
nifestación de normas generales o típicas −quizás en su sentido
más habitual− o como fuente de normas individuales y concretas,
amén de los demás significados factibles que surgen de las otras
posibles combinaciones de las clasificaciones precedentes.
304
BOBBIO, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Fernando Torres
editor, Valencia, 1980, p. 295; SORIANO, Ramón, Compendio de teoría general
del derecho, Ariel, Barcelona, 1986, p. 64 y ss.
305
GARCÍA MAYNEZ, E., op. cit., p. 82; BOBBIO, N., op. cit, p. 295; SORIANO, R., op.
cit., p. 65.
306
BOBBIO, N., op. cit., p. 296; SORIANO, R., op. cit., p. 66.
d. Como fundamento de validez de una norma jurídica

Kelsen 307 designa como “fuente del derecho”, a veces, a las
normas superiores positivas que regulan la producción de una
norma jurídica; en otros casos, con un sentido similar, llama
así a la norma fundante básica de un ordenamiento jurídico.
Así, el Código de Procesal Civil y Comercial de la Nación es
fuente del derecho en cuanto regula el modo en que deben ser
elaboradas las sentencias, y la Constitución Nacional es fuente
del derecho en el sentido de constituir la norma fundante bá-
sica del ordenamiento jurídico.
e. Como fundamento de un derecho subjetivo

Este sentido de “fuente del derecho” es el utilizado por los
civilistas que entienden que aquéllas constituyen el origen de
donde nacen derechos y obligaciones para las personas 308. Recor-
demos en este orden, que la expresión derecho subjetivo posee,
a su vez, diferentes significados: se habla de derecho subjetivo
como facultad de una persona determinada correlativa a una
obligación de otra, como ausencia de prohibición, como permiso
o autorización para obrar, etcétera 309.
Para concluir, es necesario señalar que el problema de las
fuentes del derecho no es solamente semántico, como parece a
partir del análisis efectuado hasta ahora, sino también político y
sociológico, ya que atribuir el carácter de fuente del derecho a un
determinado hecho, actividad de una persona, u órgano, significa
307
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Universidad Autónoma de México,
México. 1979, p. 243; HART, L.A., El concepto del derecho, Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1968, ps. 118, 121, 126-127, 132 y 312. Este último designa con
la expresión “fuentes del derecho”, en sentido similar al de Kelsen, a los
criterios de validez aceptados en un sistema jurídico.
308
BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, Perrot, Bs.
As., 1980, t. I, p. 55.
309
NINO, C., op. cit., p. 195 y ss.
reconocerle un ámbito de poder de hegemonía dentro de un gru-

po humano o de una sociedad dada.
Nosotros utilizaremos la expresión “fuente formal del derecho”

para designar al conjunto de actos o procedimientos mediante
los cuales son producidas en un proceso histórico, las normas
jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento, y la voz
“fuente material del derecho” para referirnos al conjunto de fac-
tores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el
contenido de dichas normas.
1.2. Las teorías sobre las fuentes formales
Existen diversas posturas respecto al número de las fuentes

formales del derecho, entendidas como actividades creadoras
de normas jurídicas positivas. Dichas posturas o teorías sobre
las fuentes del derecho pueden clasificarse en teorías monistas,
dualistas y pluralistas 310. Las teorías monistas sostienen que el
derecho es siempre una producción del Estado, que se constitu-
ye en la única fuente de creación del derecho. Para las posturas
dualistas la sociedad crea normas jurídicas, en forma paralela al
derecho estatal, a través de la costumbre jurídica. Y para las teo-
rías pluralistas, a las cuales adherimos, existe una diversidad de
fuentes de producción de normas jurídicas, en forma deliberada
o espontánea, por órganos públicos o por los particulares: la le-
gislación, la costumbre, la jurisdicción, el negocio jurídico, etc.
310
DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid,
1973, p. 144.
1.3. La clasificación de las fuentes formales del derecho
Las fuentes formales en sentido amplio que hemos definido

como “el conjunto de actos o procedimientos mediante los cua-
les son producidas en un proceso histórico, las normas jurídicas
integrantes de un determinado ordenamiento”, son clasificadas,
conforme a su forma de elaboración, en sistematizadas y no sis-
tematizadas.
Las fuentes formales sistematizadas son aquellas donde los

actos de elaboración de normas jurídicas están previstos y or-
ganizados de antemano, estando establecidas y definidas las
condiciones para que se produzca la creación normativa. Se
denominan fuentes formales no sistematizadas o espontáneas a
determinados actos que no se efectúan con el propósito de crear
una norma jurídica, pero que sin embargo producen tal resultado.
Las fuentes formales sistematizadas son subdivididas según los
sujetos que intervienen, en las constituidas por actos públicos
del Estado y en las integradas por actos privados. Las fuentes
formales sistematizadas constituidas por actos del Estado son el
acto constituyente, la legislación, la actividad ejecutiva, y la juris-
dicción. El negocio jurídico o contratación constituye una de las
fuentes formales sistematizadas por actos privados, es decir que
en el acto de producción normativa, en este caso los contratos o
convenios, participan los particulares. La costumbre y los actos
revolucionarios son fuentes formales del derecho no sistematiza-
das o espontáneas.
También según el sujeto pasivo o destinatario de las normas
que produzcan, podemos clasificar a las fuentes formales en fuen-
tes generales y fuentes particulares. El acto constituyente, la ne-
gociación internacional, la legislación, la jurisprudencia, la cos-
tumbre jurídica, la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo,
y la negociación colectiva, entre otras, son fuentes formales gene-
rales, ya que en general, producen normas que están destinadas
a regular las conductas de clases o categorías de personas. Son
fuentes particulares la jurisdicción, la negociación individual, la
jurisdicción y la elaboración de decretos por el Poder Ejecutivo,

ya que producen normas particulares o individuales.
En relación con el ámbito de su aplicación podemos distin-
guir fuentes formales generales y fuentes sectoriales o específicas,
Las fuentes generales son la que crean normas aplicables a todos
los casos o situaciones jurídicas. Por ejemplo, la Constitución Na-
cional, los tratados internacionales, las constituciones provincia-
les, etcétera. Las fuentes sectoriales o específicas que producen
normas que regulan sectores específicos de la vida social. Así en
el derecho del trabajo encontramos a los convenios colectivos de
trabajo y los estatutos profesionales, y en el derecho comercia-
les, a los laudos arbitrales y a los usos de los comerciantes, en el
derecho administrativo, a los reglamentos de la administración
pública, etcétera.
1.4. Las fuentes formales del derecho en nuestro país
En nuestro país, a partir del articulado de la Constitución

Nacional, como ya hemos señalado en capítulos anteriores, al
analizar la construcción del ordenamiento jurídico, podemos es-
tablecer un orden jerárquico de fuentes formales.
La Constitución Nacional, los tratados internacionales sobre
derechos humanos, el resto de los tratados y concordatos, tienen
una jerarquía superior a las leyes nacionales; todas éstas están a
su vez colocadas por encima de las Constituciones y leyes pro-
vinciales, las demás normas nacionales (decretos, resoluciones
ministeriales, circulares del Banco Central, etcétera), las leyes y
demás normas provinciales y municipales 311.
Nuestra ley suprema, y los tratados internacionales son fuen-
tes directas, es decir operativas, aplicables en forma inmediata,
en todo aquello que no requiera una reglamentación legislativa
311
Constitución Nacional, arts. 5º, 31, 75 incs. 22 y 24.
previa 312. Al respecto, se ha señalado que “a partir de las reformas

de 1994 a la Constitución Nacional, se hace hincapié en la ope-
ratividad de las normas constitucionales y de las normas de los
tratados de derechos humanos que revisten esa misma jerarquía
(arts. 19 y 75 inc. 22 Constitución Nacional), lo que significa que
los derechos y garantías que consagran rigen de manera directa e
inmediata y sin necesidad de la previa mediación de las normas
infraconstitucionales 313.
En el nuevo Código Civil y Comercial aparecen como fuentes
del derecho privado de nuestro país: la Constitución Nacional,
los tratados de derechos humanos, las leyes, que deben ser inter-
pretadas y aplicadas, teniendo en cuenta sus palabras, sus finali-
dades, las leyes análogas, los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos. También pueden ser fuentes
del derecho los usos, prácticas y costumbres cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho 314. Se con-
sagra lo que algunos denominan como “diálogo de fuentes” y
“constitucionalización del derecho privado”, estableciendo una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho públi-
co y el derecho privado 315.
A su vez, en cada rama del derecho de nuestro ordenamiento
jurídico, encontramos un sistema de fuentes, integrado por las
fuentes generales, comunes a todas ellas, y a su vez, fuentes espe-
cíficas, propias de cada una de ellas. Por ejemplo, el art. 1º de la
ley de contrato de trabajo establece que “el contrato de trabajo y
312
ALTERINI, Jorge Horacio, Código Civil y Comercial comentado La Ley, Bs.
As., 2015, t.1, p. 3; WEINBERG, Inés M., Convención sobre los derechos del
niño, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 14.
313
C.S., 7/7/1992, “Ekmekjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”,
Fallos 315:1492, L.L.; C.S., 24/2/09, “Halabi”, Fallos 332:111 en reenvío a
la doctrina de Fallos 239:459; C.S., 27/12/1957, “Siri, Ángel”, J.A. 1958-II-
478, Fallos 241:291 y Fallos 315:1492),
314
Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 1º y 2º.
315
Cámara Civil y Comercial Departamental de Tandil, Sala II, causa N°
58.639, del 29/5/14, “Credil c/ Orsetti”.
la relación de trabajo se rige: a) Por esta ley. b) Por las leyes y es-
tatutos profesionales. c) Por las convenciones colectivas o laudos
con fuerza de tales. d) Por la voluntad de las partes, y e) Por los
usos y costumbres. Para el derecho administrativo se mencionan
como fuentes específicas, las leyes administrativas, las resolucio-
nes ministeriales, las instrucciones emanadas de los superiores
jerárquicos, etcétera 316.
1.5. El acto constituyente como fuente formal del derecho
El acto constituyente es una fuente formal sistematizada en

cuanto el procedimiento de creación o modificación está pre-
visto en la primera constitución. El producto de esta fuente del
derecho es la constitución. El acto constituyente originario, es
una fuente formal no sistematizada, por ser productor de esa
primera constitución.
Como hemos visto con anterioridad, la Constitución, llamada

Ley Suprema o Fundamental, es la norma primaria del ordena-
miento jurídico. Las constituciones según su procedimiento de
reforma o modificación son clasificadas en pétreas, rígidas, se-
mirrígidas o semiflexibles y flexibles. Son constituciones pétreas
aquellas que no prevén mecanismos para su modificación. Sólo
pueden ser sustituidas a través de un acto revolucionario que im-
ponga otra constitución. La reforma de las constituciones rígidas
se realiza a través de un órgano especial y a través de un procedi-
miento distinto al previsto para las leyes ordinarias. Las llamadas
constituciones semirrígidas o semiflexibles son modificadas por
órganos legislativos ordinarios pero a través de un procedimiento
especial, por ejemplo una mayoría especial para su aprobación.
316
AFTALIÓN, Enrique R., GARCÍA OLANO, Fernando y VILANOVA, José,
Introducción al derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Bs. As., 1995, p. 624.
Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser reforma-

das por el mismo procedimiento de las leyes ordinarias.
A nuestra Constitución, según su procedimiento de modifica-

ción o reforma, podemos ubicarla dentro de las constituciones
rígidas. En su art. 30 establece que la constitución puede refor-
marse total o parcialmente a través del siguiente procedimiento:
1º) la declaración de la necesidad de la reforma por el Congreso
de la Nación, con el voto de al menos dos terceras partes de sus
miembros; 2º) la convocatoria de una Convención Constituyente,
que debe convocarse con el fin de aprobar o desechar la reforma
propuesta por el Congreso.
Sin embargo, a partir de la reforma de 1994, nuestra Constitu-

ción atribuye jerarquía constitucional a ciertos tratados interna-
cionales sobre derechos humanos, y establece un mecanismo de
atribución de esa jerarquía, a través del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara 317, con-
figurando de este modo un mecanismo de reforma propio de las
llamadas constituciones “semirrígidas o semiflexibles”.
1.6. La negociación internacional como fuente formal del derecho
En el ámbito de la comunidad internacional no existe un poder

legislativo institucionalizado, para producir las normas del dere-
cho internacional. La elaboración de las normas necesarias para
regular las relaciones de los Estados entre sí, y con las organi-
zaciones internacionales se realiza a través de la negociación
internacional entre los Estados que, por lo tanto, se constituye así
en una de las fuentes formales del derecho, productora, en este
caso de normas internacionales, como los tratados, convencio-
nes, pactos, concordatos, etcétera.
317
Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.
Un tratado internacional es un acuerdo celebrado por escrito

entre Estados, o entre estos y otros sujetos de derecho interna-
cional, como las organizaciones internacionales, y regido por el
derecho internacional 318. Los tratados pueden ser bilaterales,
cuando son realizados entre dos sujetos de derecho internacio-
nal, y plurilaterales o multilaterales, cuando participan más de
dos sujetos. Y según la materia objeto del tratado, pueden ser de
carácter político, económico, cultural, humanitario, etcétera 319.
Estos convenios o tratados internacionales pueden ser asimilados
a los contratos entre particulares, en el sentido de que mediante
el consentimiento manifestado por los Estados en los tratados, se
da vida a una norma jurídica positiva, donde se crean derechos y
obligaciones entre las partes. Es decir, que así como los particula-
res se sirven de los contratos para estipular derechos y obligacio-
nes entre sí, los sujetos de derecho internacional y particularmen-
te los Estados, celebran acuerdos sobre las más variadas materias
con la intención de crear derechos y obligaciones regidos por el
derecho internacional.
La celebración de los tratados internacionales constituye un
largo proceso que consta de las siguientes fases: el otorgamiento
de poderes, la negociación, la adopción del tratado, la autentifi-
cación, y la ratificación.
En la primera fase los Estados que van a participar otorgan
poderes a una o varias personas para que los representen en di-
cho proceso. La negociación se realiza entre los representantes de
los Estados, y gira alrededor del objeto, el fin y el contenido del
tratado, y concluye en la redacción de un texto. La fase siguiente
es la adopción del tratado, es decir la aprobación del texto, por
los representantes de los Estados participantes en la negociación,
requiriéndose el consentimiento de los dos tercios de ellos. Si-
gue luego la autentificación del tratado, mediante la firma de los
representantes de los Estados; y finalmente el tratado debe ser
318
Convenio de Viena de 1969, art. 2.1.a.
319
DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, Instituciones de derecho internacional
público, 16ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, p. 159 y ss.
ratificado por los Estados, que deben prestar consentimiento al

tratado, que deciden en esta fase si quieren ser parte o no del Tra-
tado. Si aceptan se someten al Tratado. Los Estados que no acep-
tan no quedan obligados. Los Estados al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado puede formular reservas con objeto de excluir
o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tra-
tado en su aplicación a ese Estado.
En nuestro país es el Poder Ejecutivo quien concluye y fir-

ma los tratados y demás instrumentos internacionales 320, el
Congreso de la Nación quien los ratifica 321 y como veremos
más adelante tienen jerarquía superior a las leyes, y algunos,
jerarquía constitucional.
1.7. La legislación como fuente formal del derecho
Constituye la más importante y fecunda fuente creadora de

normas generales y típicas. Sus productos son las leyes. Smith
define la legislación como el conjunto de actos mediante los cua-
les los órganos estatales que participan en la función legislativa
formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obliga-
toriedad general 322.
a. Los sentidos de la palabra “ley”

El término “ley” es utilizado en distintos ámbitos de la socie-
dad como “expresión de las relaciones existentes entre hechos y
grupos de hechos”. En este sentido lo utilizan las ciencias natu-
320
Constitución Nacional, art. 99, inc.11.
321
Constitución Nacional, art. 75 inc. 22.
322
SMITH, J., op. cit., p. 755.
rales, como la física, la biología, etc., y las ciencias sociales, como

la economía, la sociología, etc.
También en el ámbito jurídico se usa la palabra “ley” en dos

sentidos fundamentales: restringido y amplio 323.
Se denomina ley en sentido restringido a las normas jurídicas
emanadas del Poder Legislativo con el carácter de leyes. Por
tratarse de un concepto contingente se hace necesario acudir
al derecho de cada país, para identificar los requisitos que debe
llenar una norma para tener validez como ley. En nuestro país,
se debería prestar atención, en primer lugar, especialmente a lo
dispuesto por la Constitución Nacional respecto al proceso de
formación de las leyes, y luego, por su carácter de país federal, a
lo establecido en las constituciones de cada provincia, respecto
a las leyes provinciales.
En un Estado de derecho, con un régimen de división de

poderes, la actividad o función legislativa es ejercida predomi-
nantemente por el Poder Legislativo. Sin embargo, en ciertos ca-
sos, también el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial crean normas
jurídicas generales y típicas. Por ello se denomina “ley en sentido
amplio” o “legislación” a todo el derecho legislado; en otros tér-
minos, a toda norma jurídica general y típica, instituida delibera-
damente por órganos que tengan potestad legislativa. Analicemos
brevemente los elementos de esta definición: a) “norma jurídica”:
tiene por lo tanto los caracteres de toda norma jurídica; b) general
y típica, es decir que establezca modelos de comportamiento para
una clase o categoría de personas; c) “establecida en forma deli-
berada y consciente”: la ley es una norma esencialmente reflexiva
y técnica, lo que la distingue de la norma consuetudinaria que se
origina en forma espontánea en la sociedad; d) “por órganos con
potestad legislativa”: que representan a la comunidad política or-
ganizada; por lo tanto esta acepción no abarca a la jurisprudencia,
323
TORRE, Abelardo, Introducción al derecho, 11ª ed., Perrot, Bs. As., 1997, p.
287.
puesto que si bien constituye en esencia una norma elaborada en

forma reflexiva, no ha sido establecida por órganos con potestad
legislativa, pues los jueces, y por ende el Poder Judicial, carecen
de ella, al menos en principio. Este sentido comprende, pues,
no sólo la ley en sentido estricto, sino también la Constitución
(o leyes constitucionales donde las hay), los decretos del Poder
Ejecutivo, los edictos policiales, ciertas resoluciones administra-
tivas del Poder Judicial (puesto que en este caso actúa en uso de
facultades legislativas y no propiamente jurisdiccionales), etc.
b. El proceso de elaboración de las leyes
Las leyes son elaboradas a través de un procedimiento que po-

demos sistematizar en seis etapas: 1) iniciativa, 2) discusión, 3)
sanción, 4) promulgación, 5) publicación y 6) entrada en vigencia.
1. La iniciativa constituye el acto de presentar un proyecto de

ley ante el Poder Legislativo. Podemos distinguir entre iniciativa
parlamentaria, ejecutiva, judicial y popular. La iniciativa parla-
mentaria es ejercida por los miembros del Poder Legislativo, la
ejecutiva o presidencial, por el Poder Ejecutivo, la judicial por
los miembros del Poder Judicial y la popular por los particulares.
En nuestro país tienen iniciativa legislativa los miembros
del Poder Legislativo, es decir los diputados y los senadores,
el Poder Ejecutivo y, a partir de la reforma de 1994, se prevé la
presentación de proyectos de ley por parte de los ciudadanos
ante la Cámara de Diputados. Quedan excluidos de la iniciativa
popular los proyectos que se refieran a la reforma constitucio-
nal, los tratados internacionales, los tributos, el presupuesto
y la materia penal. Los miembros del Poder Judicial no tienen
iniciativa legislativa 324.
324
Art. 39 de la Constitución Nacional.
2. La discusión consiste en la consideración y análisis por

parte del Poder Legislativo del proyecto presentado. En nuestro
país, en el Poder Legislativo existen dos cámaras que integran el
Congreso de la Nación: la Cámara de Diputados y la Cámara de
Senadores. En la primera, que representa al pueblo de la Nación,
cada provincia elige un número de diputados proporcional a su
población, y en la segunda, que representa a las provincias, hay
tres senadores por cada una de ellas, elegidos en forma directa,
dos pertenecientes al partido que obtenga más votos, uno por la
que le siga en el número de sufragios.
La Cámara en donde es presentado un proyecto de ley, ya sea
la de Diputados o la de Senadores, se denomina “Cámara de ori-
gen”. La Cámara que lo recibe en segundo término, luego que el
proyecto ha sido aprobado por la otra se llama “Cámara revisora”.
La deliberación se realiza teniendo en cuenta lo establecido por
los reglamentos internos de cada Cámara.
Con el fin de establecer una especialización que redunde en
beneficio del mejor conocimiento de los temas que son objeto de
tratamiento legislativo, en cada Cámara funcionan comisiones
permanentes que deben dictaminar en la mayoría de los proyec-
tos sometidos a decisión. En el Senado de la Nación, por ejemplo,
funcionan comisiones permanentes de: Asuntos Constituciona-
les, Relaciones Exteriores y Culto, Presupuesto y Hacienda, Eco-
nomía, Educación, Industria, Comercio, Vivienda, Transporte,
Turismo, Defensa Nacional, etc.
Después que se da entrada a un proyecto de ley, la Cámara
decide si lo envía a la Comisión competente según la materia,
o si lo debate sobre tablas, es decir directamente. En cualquier
caso, antes de la aprobación hay dos discusiones sucesivas: a) en
general, sobre la idea del proyecto en su conjunto; b) en particu-
lar, tratando artículo por artículo y se va votando sobre si se los
modifica, se los suprime, o se los deja como están.
3. La sanción consiste en la aprobación del proyecto por las
dos cámaras del Congreso. En nuestro país la sanción legislativa
se realiza a través de la firma del proyecto aprobado por los pre-
sidentes de ambas cámaras.
El art. 84 de nuestra Constitución establece que “en la san-

ción de las leyes se usará de esta fórmula: ‘El Senado y Cámara
de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso...
decretan o sancionan con fuerza de ley’”.
4. Una vez sancionado el proyecto pasa para su análisis y
consideración al Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene dos
posibilidades: vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo expre-
sa o tácitamente.
La promulgación consiste en la aprobación del proyecto de
ley, que había sido sancionado por el Poder Legislativo, por el
Poder Ejecutivo. La promulgación puede ser expresa o tácita. Se
denomina promulgación expresa cuando el Poder Ejecutivo, por
medio de un decreto promulga la ley, disponiendo su cumpli-
miento y ordenando su publicación en el Boletín Oficial. La pro-
mulgación tácita se da cuando el Poder Ejecutivo deja transcurrir
el plazo establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley
queda promulgada automáticamente. El art. 80 de la Constitución
Nacional establece que “se reputa aprobado por el Poder Ejecuti-
vo, todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles”.
El veto consiste en el rechazo total o parcial del proyecto
sancionado por el Congreso, por parte del Poder Ejecutivo, quien
lo devuelve a la Cámara de origen, con sus objeciones, donde es
nuevamente discutido y si se lo aprueba nuevamente con los dos
tercios de los votos pasa a la Cámara revisora. Si ambas cámaras
lo aprueban con la misma mayoría, el proyecto es ley y pasa al Po-
der Ejecutivo, quien debe promulgarlo, no pudiendo ya oponerse.
5. La publicación es la última etapa del proceso legislativo, a
través de ella se pone en conocimiento de todos los habitantes el
texto de la ley sancionada y promulgada. La publicación se reali-
za en el Boletín Oficial.
6. Las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la
propia norma o si no, ocho días después de su publicación.
c. La codificación
La elaboración de normas generales y típicas, sobre una de-

terminada materia, en un país, puede adoptar básicamente dos
formas o sistemas: el de la incorporación o el de la codificación.
El sistema de la incorporación consiste en el dictado aisla-

do y progresivo de las leyes, en función de las exigencias y los
requerimientos de la vida social. En este sistema las normas son
recopiladas en colecciones legislativas, conforme a determinados
criterios: por materia, en forma cronológica, etc. El sistema de
la codificación radica, no en el dictado de leyes sueltas, sino en
la promulgación de un cuerpo sistemático de normas sobre una
determinada materia o institución, llamado código. En la práctica
predominan los sistemas mixtos donde coexisten los códigos que
regulan ciertas materias, con leyes sueltas para otras.
El fenómeno de la codificación comienza en el campo del
derecho público con el dictado de las constituciones, para lue-
go extenderse al ámbito del derecho privado. El primer Código
Civil fue el francés, conocido como el Código de Napoleón,
promulgado en 1804. En nuestro país la Constitución estable-
ce como atribución del Congreso de la Nación el dictado de
los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo
y de la Seguridad Social 325. El primero de ellos fue el Código
Civil, elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield, quien participó
también en la redacción del Código de Comercio. En el 2014 se
sancionó un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que
unifica los anteriores de esas materias.
Desde el punto de vista legislativo los códigos son leyes,
es decir normas dictadas por el Poder Legislativo, que sólo
se diferencian de las demás por su extensión e importancia.
Existen dos formas básicas de codificación; por materia, civil,
325
Art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional.
penal, comercial, o por instituciones, de la familia, del niño,

de la propiedad, etcétera.
Una de las desventajas que se le atribuye a la codificación es
la de cristalizar o petrificar el derecho. Sin embargo, esto no es
del todo ajustado a la realidad ya que, en primer lugar, los códi-
gos son interpretados y aplicados por los jueces, quienes los van
adecuando a las nuevas realidades sociales, y en segundo lugar
los códigos pueden ser modificados por leyes posteriores para
responder a las nuevas exigencias de la sociedad. Esta posible
desventaja de la codificación, no se compara con las ventajas res-
pecto a la labor de los jueces y abogados, quienes ven facilitada
en gran medida su actividad de interpretar y aplicar las normas.
d. La legislación como fuente del derecho en el derecho ar-

gentino
El Código Civil y Comercial establece que las leyes son
obligatorias para todos los habitantes del territorio argenti-
no, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados
o transeúntes 326.
Como hemos ya señalado, las leyes entran en vigencia, es
decir comienzan a ser obligatorias, después de su publicación,
desde la fecha que en ellas se establezca, o en el caso que esté
indeterminada la fecha de comienzo de su obligatoriedad,
entran en vigencia ocho días después de su publicación en el
Boletín Oficial 327.
Las leyes no podrán alterar, al reglamentarlos, los principios,
garantías y derechos reconocidos en el texto de nuestra Cons-
titución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos
humanos, con jerarquía constitucional 328. De este modo se esta-
326
Art. 4º del Código Civil y Comercial de la Nación.
327
Art. 5º del Código Civil y Comercial de la Nación.
328
blece el principio de subordinación de la legislación a las normas

primarias o constitucionales.
El proceso de elaboración de las leyes en nuestro país como
hemos ya visto, se encuentra regulado en los arts. 77 a 84 del Ca-
pítulo V: “De la formación y sanción de las leyes”, de la Sección
Primera: “Del Poder Legislativo”, del Título Primero: “Gobierno
Federal”, en la Segunda Parte: “Autoridades de la Nación” de
nuestra Constitución.
1.8. La actividad del poder ejecutivo como fuente formal del de-
recho: los decretos o reglamentos
El Poder Ejecutivo, en nuestro país, es desempeñado por el

presidente de la Nación, que en caso de enfermedad, ausencia,
muerte o destitución es reemplazado por el vicepresidente 329. El
presidente de la Nación es el jefe supremo de la Nación, jefe del
gobierno y responsable político de la administración general del
país 330. El jefe de gabinete y los demás ministros, tienen a su cargo
el despacho de los negocios de la Nación, y refrendan y legalizan
los actos del presidente 331. Al jefe de Gabinete de Ministros le
corresponde también ejercer la administración general del país,
dictando los actos y reglamentos que sean necesarios 332.
El presidente de la Nación participa también, como hemos visto,

en el proceso de elaboración de las leyes, en forma conjunta con
el Congreso de la Nación, y dicta distintos tipos de normas, de di-
verso carácter y alcances. En general, se denominan “decretos o
reglamentos” a estas normas emanadas del Poder Ejecutivo. En
realidad, no todas las normas elaboradas por el Poder Ejecutivo
329
Constitución Nacional, arts. 87 y 88.
330
331
332
son decretos, y la expresión “decreto” también es utilizada en el

ámbito del Poder Judicial para designar a las resoluciones judi-
ciales de mero trámite dictadas para llevar adelante el proceso.
Manuel Ossorio 333 define a los decretos como “las resolu-

ciones del Poder Ejecutivo, con el refrendo 334 de un ministro,
generalmente del ramo a que la resolución se refiere, sin cuyo
requisito carece de validez”. Y Torres Lacroze, como las normas
emanadas del Poder Ejecutivo para poner en ejecución las leyes
sancionadas por el Congreso o para cumplir las funciones admi-
nistrativas que la Constitución y las leyes ponen a su cargo 335.
Algunos autores distinguen entre decretos y reglamentos.
Utilizan la expresión “decreto” para designar a las normas par-
ticulares y concretas emanadas del Poder Ejecutivo, reservando
la expresión “reglamentos” para las normas de carácter general y
típico. Los simples decretos son más numerosos y se dictan para
nombrar empleados, para autorizar gastos, etcétera. También en el
ámbito del Poder Ejecutivo provincial entre las atribuciones del
gobernador encontramos la de dictar decretos y reglamentos 336.
Tradicionalmente se distinguen cuatro clases de decretos o

reglamentos: los reglamentos de ejecución o ejecutivos, los re-
glamentos autónomos o independientes, los decretos delegados
y los reglamentos de necesidad y urgencia.
Los reglamentos de ejecución o ejecutivos, también llama-

dos decretos reglamentarios, son los que reglamentan las leyes
333
OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, política y sociales,
Heliasta., Bs. As., 1987, p. 204.
334
Refrendo: autorización de una resolución por una firma hábil para ello, en
este caso un ministro del Poder Ejecutivo.
335
TORRES LACROZE, Manuel, Manual de introducción al derecho, 3ª ed.,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1978, p. 122.
336
Art. 144, inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.
emanadas del Poder Legislativo, para facilitar su aplicación. La

amplitud de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está
en relación inversa a la concreción o particularidad de las leyes
dictadas por el Poder Legislativo. Los decretos reglamentarios
están jerárquicamente subordinados a la ley. El Poder Ejecutivo
debe ejercitar su potestad reglamentaria cuidando de no alterar
el espíritu de la norma reglamentada. Los decretos autónomos
o independientes son aquellos dictados por el Poder Ejecutivo
en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas
constitucionales; por ejemplo en nuestro país en el art. 99 de la
Constitución Nacional, para el presidente de la Nación, en el art.
100 del mismo cuerpo legal, para el jefe del gabinete de minis-
tros. Los decretos o reglamentos delegados son los dictados por
el Poder Ejecutivo en razón de una delegación que, en el ejercicio
de sus atribuciones, le realiza el Poder Legislativo. En principio,
la delegación legislativa en nuestro país está prohibida en virtud
de lo dispuesto por el art. 76 de la Constitución Nacional, salvo
en materias de administración o de emergencia pública, con un
plazo determinado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación, o sea dentro de los límites establecidos por el Poder
Legislativo. Los decretos delegados, que deben estar refrendados
por el jefe de Gabinete de Ministros, están sujetos al control de
la Comisión Bicameral Permanente. Los decretos de necesidad
y urgencia son aquellos dictados por el Poder Ejecutivo, frente
a una situación excepcional, de necesidad o de urgencia, que
hiciera imposible seguir los trámites normales de sanción de
las leyes previstos en la Constitución Nacional, sobre materias
de competencia legislativa del Congreso, y sin autorización o
delegación de éste. La Constitución Nacional prohíbe el dictado
de decretos de necesidad o urgencia en materia penal, tributaria,
electoral y sobre el régimen de partidos políticos. Los decretos de
necesidad o urgencia deben ser decididos en acuerdo general de
ministros, que deberán refrendarlos, junto con el jefe de gabinete
de ministros, quien personalmente y dentro de los diez días lo
elevará al Congreso de la Nación para su tratamiento, y su ratifi-
cación o rechazo 337. Los decretos, de cualquier clase, para tener

plena vigencia deben ser publicados, al igual que las leyes, en el
Boletín Oficial.
Los llamados “decretos-leyes”, que no existen en tiempos
de normalidad constitucional, son las normas dictadas por los
gobiernos de facto, en uso de atribuciones reservadas al Congre-
so, cuando éste ha sido disuelto. Se ha discutido la validez de
estos decretos una vez restablecido el régimen constitucional,
existiendo dos posiciones: la de la caducidad automática de las
normas dictadas durante los gobiernos de facto, y la de la con-
tinuidad jurídica, que establece que se mantiene la vigencia de
los decretos y demás normas dictadas por los gobiernos de facto,
mientras no sean expresamente derogadas. La Corte Suprema en
el caso “Aramayo”, luego del restablecimiento de la normalidad
constitucional en 1983, estableció que dichas normas requieren
para ser válidas, su ratificación expresa o tácita por el Congreso
de la Nación 338.
1.9. La actividad jurisdiccional: las sentencias y la jurisprudencia

como fuente del derecho 339
La actividad jurisdiccional que realizan los jueces, tribunales

y demás órganos dotados de potestad jurisdiccional, constituye
una de las fuentes formales del derecho en nuestro país, produc-
tora de los fallos y sentencias, normas jurídicas, particulares y
concretas. Sin embargo, en ciertas circunstancias o situaciones,
la jurisdicción, denominada en esos casos como jurisprudencia,
337
Art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional.
338
TORRE, A., op. cit., p. 337.
339
El desarrollo de este tema corresponde básicamente, a lo expuesto
en LLOVERAS, María Emilia y VILLAGRA, Angel Esteban, Cómo buscar
jurisprudencia y legislación, 2a ed., Librería Lex Ediciones, Cba., 1993, ps.
25-30.
constituye una fuente formal del derecho, creadora de normas

generales y típicas.
Hemos reservado el desarrollo, de la actividad jurisdiccional

para la segunda parte de este Capítulo V. En este, analizaremos los
sentidos de la expresión “jurisprudencia” y su valor como fuente
del derecho, con especial referencia al derecho argentino.
1.9.1. Los sentidos de la expresión “jurisprudencia”

En sentido etimológico la voz “jurisprudencia” proviene del
latín iurisprudentia, vocablo que se compone con la palabra jus
que significa derecho, y con la palabra prudencia que indica pre-
visión o conocimiento. Es decir que etimológicamente iurispru-
dentia indica el conocimiento o previsión del derecho.
Justiniano definía la iurisprudentia como “el conocimiento
de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y de lo in-
justo” (Divinarum atque humanarum rerum noticia; justi atque
injusti scientia), que fue la concepción de la “iurisprudentia”
vigente entre los romanos 340.
En la actualidad, y en consonancia con este sentido etimoló-
gico, en los países anglosajones que se rigen por el common law
se utiliza la palabra jurisprudencia como sinónimo de ciencia del
derecho 341.
En los países con sistema jurídico de origen romano-germá-
nico, sin embargo, la palabra jurisprudencia se emplea con otros
significados, sin que exista uniformidad en sus usos.
340
CABANELLAS, Guillermo, Repertorio jurídico de locuciones, máximas y
aforismos latinos y castellanos, Heliasta, Bs. As.,1974, Nº 3057, p. 88.
341
En este significado emplea la palabra jurisprudencia John Austin en el título
de su obra: Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, traducción
del inglés de Felipe González, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1981.
Entre estas acepciones se destaca aquella que designa con

la palabra jurisprudencia a la “forma habitual o uniforme como
la justicia aplica o interpreta el derecho” 342. Borda define la ju-
risprudencia como “los fallos de los tribunales judiciales que
sirven de precedentes a futuros pronunciamientos” 343. Se suele
entender también por jurisprudencia al “conjunto de soluciones
dictadas por los tribunales al resolver las cuestiones de derecho
que le son sometidas” 344, reservando la voz “jurisprudencia” en
algunos países a la sentencia de los tribunales supremos 345. Algún
autor como Alcalá Zamora “entiende por jurisprudencia la sínte-
sis doctrinaria que fundamenta un fallo” 346.
En algunas ocasiones se suele hablar de jurisprudencia en
relación con una sola sentencia que cambia el sentido de la in-
terpretación y aplicación del derecho respecto a un caso dado,
esto es que a partir de esa sentencia comienza a interpretarse la
norma jurídica en un sentido diverso al que se venía realizando
hasta su dictado. Así se acostumbra afirmar que ese fallo “sienta
342
DÍAZ, Clemente A., “Las formas de manifestación del derecho procesal”,
en Lecciones y Ensayos, Nº 34, Bs. As., 1977, p. 7, autor que la define como
la “reiterada y habitual concordancia de las decisiones de los órganos
jurisdiccionales del Estado sobre situaciones jurídicas idénticas o análogas”;
AFTALIÓN Enrique R. - VILLANOVA José - GARCÍA OLANO, Introducción al
derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1975, p. 361
y s.s., quienes la definen como “el sentido concordante de las resoluciones
de los órganos jurisdiccionales del Estado”.
343
BORDA Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, 7ª ed., Perrot,
Bs. As., 1980, Nº 64, t. I, p. 81.
344
LUDER, Italo A., Concepto, función y técnica de la jurisprudencia. E: L.L. 37
- 901, autor que entiende por jurisprudencia “la interpretación y aplicación
del derecho por los órganos jurisdiccionales del Estado”; También en este
sentido: GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, 15a
ed., México, Porrúa, 1978, p. 68.
345
BALLADARES MARTÍNEZ, Juan, “La jurisprudencia y su aplicación”, en Revista
del Foro, Lima, año LXIV, Nº 3, julio-setiembre 1977, p. 67, autor que la
define como “la resolución o conjunto de éstas que expiden en última
instancia la Corte Suprema, el Tribunal de Trabajo, el Tribunal Agrario”.
346
ALCALÁ ZAMORA, Niceto, “Concepto y misión de la jurisprudencia”, en
Diario Jurisprudencia Argentina Nº 1665, del 9 mayo de 1943, p. 1 y ss.
jurisprudencia”, lo que en el derecho anglosajón se denomina un

leading case 347.
Resumiendo lo dicho, la expresión jurisprudencia es utilizada

en el sistema romano-germánico con cuatro significados princi-
pales: a) como ciencia del derecho; b) como la actividad decisoria
concordante de los órganos jurisdiccionales; c) como el conjunto
de sentencias o fallos dictados por los órganos jurisdiccionales; y
d) como la decisión de un juez o tribunal que establece un prece-
dente en una determinada materia, que luego es seguido por los
demás órganos jurisdiccionales.
1.9.2. La jurisprudencia como fuente del derecho

Después de haber analizado los distintos significados atri-
buidos a la expresión “fuentes del derecho”, analicemos ahora el
valor de la jurisprudencia como tal, en cada una de las distintas
acepciones con que la voz jurisprudencia es utilizada.
a. La jurisprudencia como ciencia del derecho

La jurisprudencia entendida como ciencia del derecho es una
importante fuente material del derecho, ya que la opinión de los
juristas influye en la creación de normas jurídicas típicas y gene-
rales por el legislador, como asimismo en la elaboración de las
sentencias judiciales, normas individuales y concretas por parte
de los jueces 348. Sin embargo, no es este el significado de la voz
“jurisprudencia” que nos interesa a los fines del presente trabajo.
347
Ejemplo de ello en nuestro país son algunas sentencias de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
348
En el derecho romano, en cambio, la opinión de los autores llegó a constituir
una fuente formal del derecho.
b. La jurisprudencia como el conjunto de sentencias o fallos

dictados por los distintos tribunales y órganos dotados de potes-
tad jurisdiccional
Este significado es el que se le da a la voz jurisprudencia cuando
se habla de las colecciones tradicionales de jurisprudencia o de la
jurisprudencia en el Sistema Argentino de Informática Jurídica.
La jurisprudencia entendida como el conjunto de sentencias

de los órganos dotados de potestad jurisdiccional constituye una
de las fuentes documentales del derecho más importantes para
los distintos estudios jurídicos, ya sea para los estudios jurídicos
integrales (sociología del derecho, historia de derecho, etcéte-
ra.) 349, como para las diversas disciplinas particulares (derecho
civil, derecho penal, etcétera). Las sentencias de los tribunales
permiten: a) conocer el derecho vigente en una sociedad deter-
minada, receptando con fidelidad y efecto práctico las diversas
manifestaciones de los cambios en un ordenamiento jurídico; y b)
medir el grado de eficacia y aplicabilidad de las normas jurídicas
350
. Francisco Geny señala que la jurisprudencia estudiada en
su evolución no es otra cosa que la historia contemporánea de
nuestro derecho positivo 351.
Por otra parte, la jurisprudencia en el significado que esta-
mos analizando, es una fuente material del derecho, ya que el
legislador al crear nuevas normas generales, y el juez al dictar
su sentencia, tienen en cuenta lo resuelto por los jueces con
anterioridad 352. Es innegable la incidencia de la jurisprudencia de
349
BARRACO AGUIRRE, Rodolfo, Lecciones de Introducción al derecho, Olocco,
Cba., 1990, p. 44 y s.s., autor que distingue entre estudios jurídicos integrales
y disciplinas jurídicas particulares.
350
VELÁZQUEZ MARTÍNEZ, Alfredo N., “Historia y jurisprudencia”, en Boletín
de la Facultad de Derecho y ciencias Sociales, Universidad Nacional de
Córdoba, Nº 1-5 enero- diciembre 1969, p. 91.
351
GENY, Francisco, Método de interpretación y fuentes en derecho privado
positivo, 2ª ed., Reus, Madrid, 1925, p. 255 y ss.
352
BORDA, G.A., ob. cit., Nº 68, t. I, p. 81, autor que señala que en la práctica
judicial ningún magistrado dicta sentencia sin considerar las resoluciones
anteriores sobre el caso.
nuestros tribunales en el cambio legislativo, ya que ella muestra

al legislador la necesidad de nuevas normas, y sugiere su conte-
nido. En ese sentido, en nuestro país muchas instituciones jurídi-
cas han tenido origen en la jurisprudencia, siendo muy importante
la vinculación existente entre la evolución de nuestro derecho y
su aplicación por nuestros órganos jurisdiccionales 353.
Dromi 354 señala esta “influencia renovadora” de la jurispru-

dencia sobre el derecho que origina “figuras nuevas y más pro-
gresistas”, entre otras “la acción de amparo, el recurso extraordi-
nario por sentencia arbitraria y gravedad institucional, el abuso
del derecho, la imprevisión, la lesión, la responsabilidad de las
personas jurídicas por los hechos ilícitos, la actualización de
depreciación monetaria, el poder de policía, las novedades admi-
nistrativas y la ejecutoriedad de sentencias contra la Nación” 355.
Asimismo, puede comprobarse que los distintos tribunales se
ven inspirados en sus decisiones por los fallos anteriores de ese u
otro tribunal, ya sea en razón de los fundamentos en que se basa
la decisión, o de la autoridad del tribunal que dictó la sentencia,
o en algunos casos, aun por simples motivos de economía, de
tiempo y comodidad.
Debemos destacar, entonces, la importancia que posee la
jurisprudencia como el conjunto de sentencias o fallos dictados
por los distintos tribunales y órganos dotados de potestad juris-
353
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Parte general, Perrot, Bs.
As., Nº 72, t. I, en el que señala el valor de la jurisprudencia, y especialmente
en tomo II, Nº 1466, donde señala casos concretos en que los tribunales han
rectificado o morigerado el sentido de preceptos aislados, que conducían
a situaciones injustas tales como la cláusula de intereses libre del art. 621
del Código Civil, el empleo del pacto comisorio expreso en los boletos de
compraventa de inmuebles por loteo, etc.
354
DROMI, José Roberto, “Legislación y jurisdicción”, en J.A. 1983-III-848.
355
DROMI, en la obra y lugar citados, destaca también el aporte de jueces como
Alfredo Colmo, Gastón F. Tobal y Tomás de Casares, quienes intentaron
ajustar el derecho a criterios de justicia y a las nuevas exigencias de nuestra
sociedad.
diccional para el estudio del derecho y la utilidad que presta a los

jueces y legisladores.
c. La jurisprudencia como la decisión de un juez o tribunal

A continuación, analizaremos el valor de la jurisprudencia
entendida como un fallo o decisión de un juez o tribunal, consi-
derado de manera aislada. Cabe determinar previamente cuál es
la actividad que realizan los jueces al dictar sentencia: ésta con-
siste en aplicar el derecho resolviendo las cuestiones que le han
sido sometidas a consideración 356. En principio, los jueces sola-
mente están facultados para aplicar las leyes vigentes, y no para
modificarlas, aun en el caso de que aquellas aparezcan anticuadas
o inadecuadas en el momento de dictar sentencia. En la realidad,
sin embargo, los jueces para poder aplicar las leyes antes deben
interpretarlas. En esta tarea los magistrados suelen conceder a las
normas jurídicas un alcance mayor o menor del que surge de su
texto literal, llegando incluso a modificar su alcance y sentido en
una interpretación sistemática de todo el ordenamiento jurídico
en aras de alcanzar la justicia en el caso planteado 357.
Conforme al art. 3º del Código Civil y Comercial, los jueces
están obligados a resolver todos los casos sometidos a su conside-
ración, mediante una resolución razonablemente fundada.
Es necesario entonces, establecer cuál es el alcance que po-
see la sentencia que dicta un juez: esta resolución que se basa en
la interpretación que realiza el magistrado de la norma jurídica,
solamente obliga a las partes del juicio, sin que su obligatoriedad
356
SALVAT Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Parte general,
Edición del cincuentenario actualizada por José María López Olaciregui,
TEA, Bs. As., 1964, Nº 27, t. I, p. 22.
357
LLAMBÍAS J.J., ob. cit., t. I, Nº 72, p. 81 y ss., autor que muestra cómo los
tribunales han cumplido “la función de conciliar la rigidez legal con
la variabilidad de la vida humana y de suplir las lagunas de la ley, ya
realizando una interpretación extensiva de la norma legal, o restrictiva, o
deformante de ella, o simplemente creando al margen de la ley el régimen
efectivamente imperante”.
se extienda a los demás miembros de la sociedad. Además, la sen-

tencia sólo es efectiva en relación con el caso concreto decidido,
y no obliga a los otros jueces a fallar en el mismo sentido, como
tampoco obliga al mismo juez que la ha dictado a pronunciarse de
igual manera en otro caso que se le plantee para resolver.
Por ello, la misión del juez se limita, entonces, a crear una
norma individual y concreta al dictar sentencia, esto es al decidir
el caso que le es sometido, sin crear, sin embargo, normas gene-
rales y típicas como lo hace el legislador. En este sentido, aquella
sentencia es fuente formal del derecho 358.
No obstante lo expuesto, existen fallos de nuestros tribunales
que adquieren un valor especial como fuente del derecho. Ellos
son: los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de
los tribunales supremos de cada una de las provincias, que son
acatados por la mayoría de los tribunales inferiores, por razones
de prestigio, autoridad moral y de economía procesal.
Sin embargo, se discute si este acatamiento es obligatorio o
no, y sobre cuáles serían los fundamentos de esta eficacia vin-
culante. No obstante la discusión, hay acuerdo mayoritario en
que un tribunal para apartarse de un criterio fijado por la Corte
Suprema de la Nación debe explicar y fundamentar los motivos
de ese apartamiento, ya que en caso contrario la sentencia podría
ser invalidada por arbitraria 359.
358
En contra: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “La jurisprudencia como fuente formal
del derecho”, en L.L., 1985-E-593, autor que sostiene que la sentencia “no es
fuente formal del derecho porque no crea una norma general de aplicación
a otros casos sometidos a la decisión judicial”. Al mismo tiempo sostiene
que la “imperatividad de la aplicación de la sentencia no constituye por
sí sola un elemento que defina la fuente formal del derecho”, agregando
“que se requiere que el pronunciamiento sea autónomo de toda otra norma
jurídica preexistente” para que haya una actividad creadora del derecho.
359
SAGÜÉS, Néstor P., “Sobre el valor de la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en asuntos de derecho no federal”, en J.A. 1982-II-
295.
Las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

como las de los tribunales supremos de provincias constituyen
por ello una fuente material de derecho de fundamental importan-
cia; y en el caso de que su acatamiento fuera obligatorio, como lo
es en otros países, se convertiría en una fuente formal creadora
de una norma general y típica.
Una importancia especial también, poseen los llamados fa-

llos plenarios 360, sentencias dictadas por todos los miembros
integrantes de las cámaras de una determinada circunscripción
judicial, en un caso determinado respecto al cual existe jurispru-
dencia contradictoria en casos semejantes. A través de estos fallos
plenarios, además de resolver el caso concreto y particular en
cuestión, se establece una jurisprudencia obligatoria para todas
las cámaras que participan en el acuerdo y para todos los jueces
de primera instancia subordinados a dichas cámaras, es decir
respecto de los cuales son tribunal de alzada.
Por ello los fallos o acuerdos plenarios son fuentes formales en

un doble sentido: a) como hecho creador de una norma individual
y concreta que resuelve el caso en cuestión; y b) como hecho
creador de una norma general y típica que obliga a las cámaras
y a los tribunales inferiores.
d. La jurisprudencia como la actividad decisoria concordante

de los órganos jurisdiccionales
Los criterios jurisprudenciales establecidos por los jueces
a través de sus sentencias adquieren mayor significado cuando
reciben la aceptación social, y ésta comienza cuando dichos cri-
terios son aplicados por los demás órganos jurisdiccionales de la
comunidad para resolver casos similares.
360
A estos fallos plenarios se los suele denominar, también, sentencias
plenarias o acuerdos plenarios, o simplemente plenarios.
Francisco Geny señala que “los precedentes judiciales sin-

gularmente cuando forman, en un sentido determinado, una
serie constante de decisiones uniformes, no sólo ejercerán sobre
el intérprete un ascendiente moral y práctico, sino que además
llevarán una fuerza de convicción análoga a la fuerza de la razón
de las normas escritas” 361.
Por ello podemos afirmar que la jurisprudencia entendida como

la actividad decisoria concordante de los órganos jurisdiccionales
constituye una fuente material, de fundamental importancia.
1.9.3. La jurisprudencia como fuente del derecho en el dere-

cho argentino
Transcribimos ahora algunos sumarios de fallos relacionados
con el valor de la jurisprudencia como fuente del derecho en
nuestro país.
“La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de
la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales
concordantes sobre un mismo punto: su existencia requiere que
la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva con-
frontación en diversos casos” 362.
“Aunque no corresponde contrariar la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia sin nuevas razones que funden su mo-
dificación, nada impide a los jueces apartarse de la doctrina sen-
tada cuando exponen fundamentos que no fueron considerados y
que se estima válidos para llegar a diferente conclusión, pues las
sentencias tienen eficacia vinculante sólo en relación al proceso
361
GENY F., op. cit., p. 435 y ss.
362
CNCiv. Sala H, 21/2/1994, “Villafañe, Fidel A., c/ Círculo de Oficiales de
Mar Prof. y Mutual”.
en que se dictan y la interpretación no es, en principio y por sí,

intangible ni obligatoria fuera de su ámbito” 363.
El plenario es la unificación de la jurisprudencia con carácter
de obligatorio 364. La doctrina plenaria no constituye una ley, sino
la interpretación de una ley 365. Los fallos plenarios no tienen por
objeto legislar, sino fijar la doctrina legal y la interpretación de
las leyes, que se hace por medio de dichos pronunciamientos o
la verificación de su constitucionalidad, resuelven cuestiones
concretas y no generales como sucede al dictarse las leyes 366. Las
sentencias plenarias sólo invisten el carácter y condición de ley
interpretativa, pese a que la doctrina y jurisprudencia la califican
de ley; por ello sólo en merced de una norma de igual jerarquía,
es decir, de un nuevo plenario, cabe modificarlas 367. Las reunio-
nes plenarias se justifican cuando el caso a decidir requiera la
interpretación de la ley aplicable o evitar el dictado de sentencias
contradictorias 368. El fallo plenario configura una regulación del
ejercicio del poder jurisdiccional al deber los jueces aplicar la
doctrina acordada, reducen el ámbito de interpretación en que
normalmente actúa el juez, pues es su normatividad no opera
como la ley general, cuyo objeto es la creación de reglas, sino que
su finalidad es fijar la interpretación adecuada que debe hacerse
de las regulaciones legales preexistentes 369.
363
C.S., Fallos 303:1769; 307:1094; CNFed. Cont. Adm., Sala III, 26/9/91,
“Centro Instrumental S.R.L. c/ C.N.E.A.”.
364
CNCiv., Sala C, 2/4/81, “Pizzolo S.A., Mario, c/ Somogyi, Miguel A.”.
365
CNCiv., Sala A, 25/4/1985, “O.S.N. c/ Espósito Luis M.”.
366
CNCiv., Sala E, 16/11/83, “C.B.C.”; CNCiv., Sala F, 31/3/1993, “C.M.L. c/
S.,G.C.”.
367
CNTrab., Sala VII, 26/3/82, “Sanatorio, Miguel A., y otros c/ Dicon Difusión
Contemporánea S.A.”.
368
C.S., 8/9/82, “Gómez, José M.”.
369
CNCiv., Sala J, 18/4/96, “N, R.O., c/ Montes de Oca, Jorge L.”.
1.10. La costumbre jurídica: las normas consuetudinarias
1.10.1. El concepto de costumbre jurídica
La costumbre jurídica, también llamada derecho no escrito o

derecho consuetudinario, es un fenómeno social consistente en
la repetición más o menos constante y prolongada de una serie
de actos uniformes, realizados con la conciencia de su obligato-
riedad jurídica. El producto de la costumbre jurídica es la norma
consuetudinaria.
La costumbre jurídica posee, por lo tanto, dos elementos:

uno objetivo y otro subjetivo. La práctica más o menos constante,
general y uniforme de una determinada conducta constituye el
elemento objetivo; la conciencia de su obligatoriedad jurídica, el
elemento subjetivo
Se discute el momento en que un determinado modelo o pau-
ta de comportamiento social se convierte en costumbre jurídica.
Algunos autores plantean la necesidad del reconocimiento, ex-
preso o tácito, del poder público de su obligatoriedad. Este re-
conocimiento es expreso cuando una norma legislada estable-
ce que ante la ausencia de una norma escrita se debe recurrir
a la costumbre; y es tácito cuando se aplica la costumbre en la
solución de los casos concretos. Kelsen y otros autores señalan
que es la jurisprudencia la que da vida a la costumbre jurídica
al aplicarla a los casos concretos. Geny se opone a esto último
señalando que la aplicación por los órganos jurisdiccionales
no constituye un acto de creación, sino de reconocimiento de
la norma consuetudinaria 370.
Los caracteres fundamentales de la costumbre jurídica son: la
repetición más o menos uniforme de conductas en determinadas
circunstancias y condiciones; la aprobación expresa o tácita de
los órganos estatales competentes, son normas que no pertenecen
370
GARCÍA MAYNEZ, ob. cit., p. 63.
a ningún cuerpo legal, expresan un punto de vista sobre la justi-

cia; son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de
regular la convivencia de sus miembros 371. El contenido justo hace
surgir la conciencia de la obligatoriedad de su cumplimiento.
La costumbre jurídica se diferencia de la legislación como
modo de crear normas jurídicas generales y típicas en que es un
proceso de creación normativa descentralizado, democrático y
autónomo, mientras que la legislación es un proceso centraliza-
do, autocrático y heterónomo 372.
La costumbre jurídica como proceso de creación de la norma
consuetudinaria es descentralizado ya que la norma surge de la
repetición más o menos constante y uniforme de determinados
comportamientos por parte de la generalidad de los miembros de
la sociedad, en la legislación, en cambio, la norma surge a través
de las decisiones de órganos especializados como por ejemplo el
Poder Legislativo, el Concejo Deliberante, el Poder Ejecutivo, etc.
Aftalión distingue tres etapas en el paso de los sistemas ju-
rídicos consuetudinarios a los sistemas legislados. En un primer
momento nos encontramos en una situación donde están descen-
tralizadas tanto la formulación como la aplicación de las normas
generales y típicas en la sociedad. No existen órganos legislativos
ni jurisdiccionales específicos. La coercibilidad está en manos de
todos y cada uno de los integrantes de la sociedad, que usan la
fuerza para obtener de los demás el cumplimiento de las costum-
bres vigentes. En un segundo momento se centraliza la actividad
jurisdiccional, asumiendo el jefe o ministro la aplicación y ejecu-
ción de las costumbres imperantes. La costumbre sigue rigiendo
la vida social desde dos puntos de vista: formalmente establece
quién será el encargado de decidir cuál será la costumbre aplica-
ble al caso concreto, y materialmente determina lo que debe de-
cidir el órgano jurisdiccional. Por último, se produce el proceso
de centralización legislativa, con la aparición de órganos que se
especializan en la elaboración de las normas generales.
371
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Introducción al derecho, Abaco, Bs. As., p. 348.
372
CRACOGNA, Dante, ob. cit., p. 41 y ss.
Como hemos visto al estudiar el fundamento de validez de

las normas primarias de un ordenamiento, el acatamiento general
consuetudinario, es decir el mínimo de efectividad de sus dispo-
siciones constituye un requisito de su validez.
1.10.2. La clasificación de las costumbres jurídicas en su re-

lación con las normas legisladas
Siguiendo un criterio tradicional, se clasifica a la costumbre

jurídica, según su posición frente a la ley, en 373: a) costumbres
según la ley (secundum legem): son aquéllas cuyas disposicio-
nes están de acuerdo con los principios y disposiciones de las
normas legisladas, cumpliendo respecto de aquéllas una función
complementaria; b) costumbres fuera de la ley (praeter legem):
son aquellas cuyas normas regulan los casos no previstos por
la ley, desempeñando, en este caso una función subsidiaria y
extralegal; c) costumbres contra la ley (contra legem): son, como
su nombre lo expresa, aquéllas cuyas normas contradicen a las
instituidas por los principios y las normas legisladas.
En este último caso, la costumbre contra la ley funciona como

fundamento de la anulación de normas jurídicas positivas. Pode-
mos distinguir dos situaciones: la llamada costumbre derogatoria
y el desuetudo. Se denomina costumbre derogatoria a aquella
cuyo contenido es contrario o contradictorio con el de una ley, a
la que hace perder su vigencia, y desuetudo al caso en donde la
ley nunca tuvo vigencia 374.
373
MARTÍNEZ PAZ, F., op. cit., p. 349.
374
AFTALIÓN E. y otros, op. cit., p. 355.
1.10.3. La costumbre como fuente en el ordenamiento jurídi-

co de nuestro país
El nuevo Código Civil y Comercial mantiene la solución del
anterior art. 17 del Código, y por consiguiente admite sólo las
costumbres según la ley y fuera de la ley, excluyendo las cos-
tumbres contrarias a derecho. No obstante ello, diversos autores
se han encargado de señalar situaciones singulares en las que la
realidad mostraba el desuso o caducidad de la ley por la fuerza
de una costumbre contraria. El propio Vélez Sarsfield, redactor
del anterior Código, si bien procura poner un límite a las costum-
bres al disponer que “el uso, la costumbre o práctica no pueden
crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos”, procu-
rando que las leyes y el mismo Código no puedan ser derogadas
por simples costumbres, en la nota al art. 1217 del Código Civil
anterior, en relación a las convenciones matrimoniales, sostiene
que si esos contratos no aparecen necesarios, y su falta no hace
menos feliz los matrimonios, podemos conservar las costumbres
del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzarían a va-
riarlas, y quedarían éstas desusadas, como han quedado las que
sobre la materia existen hasta ahora...”, reconociendo la fuerza
de la costumbre, incluso cuando actúa contra legem. También
Borda, protagonista de la reforma del Código Civil de 1968, se-
ñala sobre el particular que es necesario afirmar como principio
que la costumbre contra legem carece de valor jurídico ya que lo
contrario implicaría fomentar la desobediencia; pero luego reco-
noce la configuración de situaciones excepcionales que justifican
admitir la derogación (o caducidad) de la norma por la costum-
bre. El texto mantenido en el hoy art. 1º del nuevo Código Civil
y Comercial, refleja, en primer lugar, una concepción positivista
del derecho, y también la idea que la ley puede poner valla a las
costumbres, pretensión que podemos calificar de excesivamente
ambiciosa 375. Las costumbres continúan evolucionando, y siguen
generando derecho, o siguen extinguiéndolo, cuando el derecho
375
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Las costumbres, la tradición jurídica y la
originalidad en el Código de Vélez Sársfield”, en Revista Notarial de La
Plata, 1977, Nº 831, p. 315.
cae, en desuso. La pretensión del codificador de evitar que las

leyes que consagra sean alteradas por nuevas costumbres, no le
ha impedido reconocer a las costumbres entonces vigentes una
función preponderante como fuente de las leyes que en ese mo-
mento proyectaba.
En materia de derecho internacional privado, se ha estableci-
do que los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes
en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y
obligaciones. Una de las reglas a las que está sujeto el ejercicio
de este derecho son los usos y prácticas comerciales general-
mente aceptados y las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, cuando las partes los han incorporado
al contrato 376.
2. La elaboración de normas particulares y concretas: la aplica-

ción del derecho
En la primera parte de este capítulo hemos analizado las dis-

tintas actividades productoras de normas generales y típicas: el
acto constituyente, la negociación internacional, la legislación,
la actividad ejecutiva, la costumbre jurídica y, en ciertos casos
excepcionales en nuestro ordenamiento, la jurisdicción. Pero
dichas normas generales y típicas deben ser aplicadas a las dis-
tintas situaciones particulares y concretas de la vida social. Por
ejemplo, si comparamos la actividad del juez al resolver un caso
con la realizada por el Poder Ejecutivo, cuando reglamenta una
ley nacional, o un inquilino decide pagar el alquiler el 5 de julio
al dueño de la vivienda, teniendo en cuenta la cláusula del con-
trato de locación que establece que el alquiler debe pagarse del
1 al 5 de cada mes, o un ciudadano decide detener su auto ante
un semáforo en rojo en la intersección de dos avenidas, encontra-
mos en todas ellas la toma de una decisión ante ciertos hechos o
376
Código Civil y Comercial, art. 2651.
situaciones, a partir de lo establecido en otras normas de carácter

más general y típico. En todos estos casos se elabora una norma
más particular y concreta, como requisito previo para el cumpli-
miento de aquellas.
La actividad de resolver un caso o situación, elaborando una
norma particular y concreta, a partir de las normas generales y
típicas, se denomina aplicación del derecho y constituye la con-
dición de la efectividad social del derecho. Las normas generales
y típicas, para poder ser cumplidas, deben ser particularizadas y
concretadas a través de la elaboración de normas particulares y
concretas que establezcan lo que debemos o podemos hacer o no
hacer, es decir que determinen los derechos y las obligaciones de
cada una de las personas involucradas en cada situación.
En la actividad de aplicación no siempre intervienen los jue-
ces, ya que en la mayor parte de los casos, son el Estado –a través
de los órganos administrativos y ejecutivos– y los particulares los
que aplican el derecho, en la vida cotidiana. Al tomar un colecti-
vo, cada uno de nosotros está celebrando un contrato de transpor-
te, y para ello, aplica las normas sobre contratos existentes en el
Código Civil y Comercial, y también otras disposiciones sobre el
transporte público. El gobernador al dictar una resolución donde
nombra un empleado, o le establece una sanción por un acto de
negligencia o de mal desempeño de sus funciones, está aplicando
las normas constitucionales y las leyes sobre la administración
pública que regulan su actividad, fijando sus atribuciones y las
formas que debe cumplir en el desempeño de su cargo.
Por todo lo expuesto hasta ahora, podemos afirmar que tanto
el Estado como los particulares, aplican el derecho y elaboran en
forma habitual innumerables normas particulares y concretas,
como condición de la efectividad social del derecho. Ejemplos de
estas actividades productoras de normas particulares y concretas
son el negocio jurídico, el acto de comercio, los contratos civiles,
comerciales y laborales, los actos y contratos administrativos.
Sin embargo, la aplicación por parte de los particulares pue-
de suscitar conflictos de intereses entre ellos, y en esos casos se
hace necesaria la intervención de los tribunales, y la aplicación
judicial del derecho, que reviste ciertas características que la di-

ferencian de la aplicación en general.
2.1. El negocio jurídico como fuente formal del derecho
La negociación, en general, es un proceso que tiene lugar

directamente entre dos o más partes, sin ayuda ni facilitación
de terceros y no necesariamente implica una disputa previa. No
obstante ello, hemos ubicado a la negociación o acuerdo como
uno de los llamados mecanismos de autocomposición de los
conflictos de intereses, ya que se realiza por las partes, sin la
intervención de terceros –mediadores, árbitros, jueces, etc.–. La
negociación es de carácter voluntario, ya que su implementación
depende de la voluntad de las partes, predominantemente infor-
mal, no estructurada, que los intervinientes utilizan para llegar a
un acuerdo mutuamente aceptable, es decir satisfactorio.
“Negociar” es la actividad que despliegan dos o más partes
cuando, a pesar de tener intereses en conflicto, poseen también
una zona de conveniencia mutua donde las diferencias pueden
resolverse. Cada persona tiene su teoría implícita de negociación,
aunque existen distintos métodos que son aplicados por otras
tantas escuelas.
En al ámbito del derecho privado existe una instancia crea-
dora de normas jurídicas individuales, el negocio jurídico, cuyo
carácter de fuente formal del derecho, no había sido debidamente
considerado hasta la formulación de la Teoría Pura del Derecho,
por parte del jurista vienés Hans Kelsen.
En todo negocio jurídico –cuya modalidad más típica es el con-

trato– hay también un acto de creación normativa. La convención
contractual crea una norma jurídica individual que es el contrato.
Las partes en los convenios o contratos dictan una norma par-
ticular y concreta, regulan sus comportamientos recíprocos, es
decir sus derechos –conductas facultada– y sus obligaciones o
deberes – conductas debidas.
A igual que en los actos jurisdiccionales, en los negocios ju-

rídicos, hay proceso de particularización y concretización de las
demás normas generales y típicas del ordenamiento.
El art. 959 del Código Civil y Comercial, en relación a la con-
sideración de las convenciones o contratos como fuentes formales
del derecho, establece que las convenciones hechas por las partes
son una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
Un contrato es un acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modi-
ficar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Los contratos son acuerdos de varias personas manifestado de
conformidad a la ley sobre una declaración de voluntad común
destinada a reglar sus derechos. Son requisitos esenciales para
la validez de un contrato: a) el consentimiento de las partes, su
capacidad para contratar; una cosa cierta que forme las materias
de la obligación y d) una causa lícita 377.
La negociación puede ser colectiva, es decir todas las personas

que componen un grupo, por el solo consentimiento de la mayo-
ría de ellas o de los delegados del grupo.
Ejemplos de negociación colectiva son: los concordatos

en los procesos concursales, y las convenciones colectivas de
trabajo, que dentro del ámbito laboral, celebran un empleador
o grupo de empleados o una asociación profesional patronal,
con un sindicato o asociación profesional de trabajadores, para
regular las condiciones de trabajo y otras cuestiones referentes,
regulación a la que habrán de conformarse los contratos indi-
viduales de trabajo 378.
377
GARRONE, José Alberto, Diccionario Manual Jurídico Abeledo-Perrot,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, p. 528.
378
GARRONE, José Alberto, ob. cit., p. 231.
Los convenios pueden también celebrarse entre las partes

intervinientes en un litigio judicial. La validez de dichos conve-
nios está supeditada a la aprobación u homologación por parte
del tribunal.
2.2. La aplicación judicial del derecho
2.2.1. La actividad jurisdiccional como forma de resolución

de los conflictos de intereses
Como acabamos de señalar, en la vida social encontramos
con frecuencia conflictos, que se derivan de la contraposición de
intereses particulares entre los miembros de la sociedad, y del
incumplimiento de las normas dictadas para prevenirlos y resol-
verlos. En las épocas primitivas, los hombres solucionaban sus
conflictos de intereses y defendían sus derechos por sí mismos, es
decir utilizando mecanismos que hemos denominado de “auto-
composición” 379, como son la negociación o la violencia o fuerza.
Con el avanzar de la civilización, y con el paso a sistemas sociales
más estructurados y complejos, se da un proceso de instituciona-
lización de la reacción ante los comportamientos desviantes y de
la resolución de los conflictos de intereses 380. Aparecen entonces
las vías llamadas de “heterocomposición” de los conflictos, ca-
racterizadas por la intervención de órganos especializados ante
quienes se puede recurrir frente a esas situaciones. Los tribunales
o jueces son esos órganos, amén de la existencia de otros medios
alternativos para la resolución de los conflictos como son: la me-
diación, la conciliación y el arbitraje.
379
VILLAGRA, Angel y BARRIONUEVO, Daniel, Introducción al derecho. Los
fundamentos del derecho, Advocatus, Cba., 2000, p. 14.
380
Madrid, 1973, p. 16.
2.2.2. Las formas de entender la actividad jurisdiccional
Existen dos maneras diferentes de entender la actividad de los

órganos jurisdiccionales, al aplicar el derecho, en la resolución de
los conflictos de intereses que se le plantean: como una actividad
declarativa o como una actividad creadora.
Para los partidarios de la tesis del formalismo jurídico, la apli-

cación en general, y la aplicación judicial en particular constitu-
ye una mera actividad declarativa tendiente a establecer lo que
las normas generales y típicas prescriben para una determinada
situación. La aplicación del derecho consiste en una subsunción
mecánica de los hechos o casos que se presentan en la vida social,
bajo la norma legal, para extraer, por medio de un razonamiento
silogístico, las consecuencias previstas en la norma. Un silogismo
es una forma de razonar que consiste en extraer o inferir una con-
clusión, a partir de dos premisas o juicios. El silogismo jurídico
estaría formado por una premisa mayor: la norma general y típica,
una premisa menor que es el caso concreto y una conclusión que
es la norma particular y concreta para regular el caso o situación.
Para esta concepción declarativa de la aplicación, el derecho
constituye un conjunto de normas coherente, completo, econó-
mico y preciso, del que pueden deducirse soluciones para todas
las situaciones posibles; la única fuente válida es la ley y, en su
aplicación a los casos concretos, ésta debe limitarse a su inclu-
sión o exclusión en el sentido de la norma. Este modo de ver la
aplicación del derecho tiene como fundamento ideológico el an-
helo de seguridad jurídica, que se traduce en la afirmación de que
es mejor un gobierno de las leyes a un gobierno de los hombres 381.
Para la otra concepción, la del llamado “realismo jurídico”,
la aplicación es una actividad creativa donde existe un grado de
ponderación y valoración de las normas, que deben ser interpre-
381
GÓMEZ, Astrid y BRUERA, Olga María, Análisis del lenguaje jurídico, 2ª ed.,
Editorial de Belgrano, Bs. As., 1984, p. 95.
tadas por parte de quien las aplica, antes de ser cumplidas. Para
estos autores, críticos del formalismo jurídico, el derecho está
constituido especialmente por decisiones judiciales; las normas
generales y típicas son meras pautas que los tribunales podrán o
no tener en cuenta en su labor de administración de justicia. La
aplicación, desde esta perspectiva, constituye una tarea creativa,
donde existe una amplia libertad para interpretar el caso, debien-
do considerarse todos los elementos que puedan incidir en su
solución, como ser, los factores sociales, históricos, económicos.
Frente a estos modos extremos de concebir la aplicación del

derecho, existen otros autores que se colocan en posturas in-
termedias como, por ejemplo, quienes sostienen que en la apli-
cación de las normas confluyen dos clases de limitaciones, una
legal y otra ideológica. El límite legal, constituido por las normas
que establecen los criterios para la aplicación del derecho, impi-
de la discrecionalidad absoluta del aplicador. El límite ideológico
constituido por las convicciones morales e ideológicas del aplica-
dor hace imposible una aplicación rígida de lo establecido por las
normas cuando lleva a una solución que vaya en contra de lo que
el sujeto que aplica considera justo.
Otros aspectos que debemos considerar a la hora de buscar

comprender el proceso de aplicación del derecho son los siguien-
tes: a) que no existe una diferenciación clara entre sus etapas o
fases, ya que en forma simultánea y sucesiva, los órganos juris-
diccionales realizan el análisis de los hechos y de las normas
vigentes, en búsqueda de una solución para cada caso; b) la impo-
sibilidad de una absoluta objetividad de quien realiza el enjuicia-
miento de los hechos y la elección de la norma aplicable; tanto los
hechos como las normas son interpretados desde la perspectiva
subjetiva del intérprete y aplicador, la que influirá sin duda en
el resultado de su actividad; y finalmente c) que la existencia de
casos no previstos por el legislador impide una aplicación silo-
gística rigurosa del derecho. Todos los casos deben ser resueltos,
haya o no norma general y típica que los contemple 382.
La aplicación del derecho plantea una serie de problemas:

la elección de la norma aplicable con relación al tiempo; la de-
terminación de la norma aplicable con relación al territorio; la
interpretación de las normas jurídicas vigentes y la solución de
los casos no previstos por el ordenamiento jurídico, es decir su
integración. De estos dos últimos problemas nos ocuparemos en
el Capítulo VI.
2.2.3. La aplicación del derecho en el tiempo

Dos problemas surgen con relación a la aplicación de las nor-
mas jurídicas positivas en relación con el tiempo: uno relaciona-
do con su ámbito temporal de vigencia, y otro el de los conflictos
de normas jurídicas positiva en relación al tiempo.
a. El ámbito temporal de vigencia de las normas jurídicas

positivas
En principio, y de manera general, las normas jurídicas posi-
tivas son aplicables desde que entran en vigencia hasta que son
derogadas. En nuestro país las normas entran en vigencia en la
fecha que ellas determinen, o en caso de no establecer el momen-
to de su entrada en vigencia, lo hacen después de los ocho días
después de su publicación 383. Y el período de su vigencia o apli-
cabilidad finaliza cuando son derogadas en forma expresa o tácita
por otra norma. El término “derogación” es utilizado en forma
genérica para designar cuatro situaciones diferentes en relación
a la finalización de la vigencia de una norma y su reemplazo por
382
SORIANO, Ramón, Compendio de teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1986,
p. 193.
383
C.C. y C., art. 5º.
otra: a) la llamada derogación propiamente dicha, que supone

dejar sin efecto parcialmente una norma; b) la abrogación, que
se usa cuando se deja sin efecto totalmente una ley, c) la modi-
ficación, que se la utiliza cuando se deja sin efecto una parte de
una norma y se la reemplaza por otra, y d) la subrogación, que
se usa para designar la sustitución total de una norma, por otra.
Nosotros utilizaremos el término derogación para designar en un
sentid amplio los cuatro conceptos señalados.
El órgano competente para derogar una norma es el mismo
órgano que la dictó, otro de jerarquía superior. Existen distintos
modos de derogar una ley. Por ello podemos distinguir la dero-
gación expresa y la derogación tácita. La primera consiste en el
dictado de una norma que explícitamente establezca que dicha
norma queda sin efecto, que queda derogada total o parcialmente.
La derogación tácita sucede cuando se dicta una norma cuyo con-
tenido es contrario o contradictorio con una norma vigente hasta
ese momento. Nos encontramos en este caso con una antinomia, y
por utilización del principio temporal para su solución, la norma
posterior deroga a la anterior.
En principio, como hemos visto, la falta de efectividad de
una norma no afecta a su validez, ni a su vigencia. Sin embargo,
la jurisprudencia de los tribunales ha establecido, que cuando el
desuso de una norma por un largo período produce su deroga-
ción tácita. Por lo tanto, resulta posible en nuestro ordenamiento,
fácticamente que una norma consuetudinaria derogue una norma
legislada, aunque normativamente no es posible conforme al art.
1º del C.C. y C.
b. Los conflictos de leyes en relación con el tiempo

Cómo ya hemos observado en el Capítulo III, una de las ca-
racterísticas del ordenamiento jurídico es su dinamicidad. El de-
recho como ordenamiento se nos presenta como estructura diná-
mica de normas jurídicas positivas, que continuamente cambia,
en el sentido que en forma permanente se dejan sin efecto normas
y se agregan otras, sin que el ordenamiento pierda su identidad.
En relación con este carácter dinámico del ordenamiento, surgen
tres tipos de problemas. La primera cuestión a resolver es si la

nueva norma se aplica sólo a los hechos posteriores a su entrada
en vigencia, o también a los hechos acontecidos con anterioridad
a ésta. Una segunda cuestión surge porque las consecuencias
jurídicas de los hechos que constituyen el supuesto jurídico de
las normas positivas no siempre son simultáneas a dichos actos,
sino que se prolongan en el tiempo. Así, por ejemplo, las conse-
cuencias jurídicas de un contrato de alquiler de una vivienda, de
extienden a lo largo de toda la vigencia del contrato debiendo el
inquilino pagar todos los meses del alquiler. Y por ello respecto a
la entrada en vigencia de una nueva norma, y en relación con las
consecuencias de hechos sucedidos antes, diferenciar dos tipos
de consecuencias o efectos, los producidos antes de la entrada
en vigencia de la nueva ley y los acaecidos con posterioridad a
esa fecha. Y una tercera cuestión es distinguir dos tiempos de la
norma, uno en relación con los hechos calificados por ella, y otro,
el de momento en que es utilizada por el aplicador. Analicemos
cada una de estas cuestiones.
c. La retroactividad o irretroactividad de las normas
En relación con la primera cuestión, es decir a qué hechos

se aplica la nueva ley, a los posteriores, o a los posteriores,
podemos distinguir dos tipos de normas: las irretroactivas y las
retroactivas. Una norma es irretroactiva cuando es aplicable para
calificar sólo a hechos futuros, es decir producidos con posterio-
ridad a su entrada en vigencia. Es retroactiva cuando se la aplica
no sólo a los hechos futuros, sino también a los hechos pasados,
es decir sucedidos antes de su entrada en vigencia.
d. El efecto inmediato y el efecto diferido de una norma
La segunda cuestión nos permite diferenciar dos tipos de nor-

mas: las de efecto inmediato y las de efecto diferido. Una norma
tiene efecto inmediato cuando se aplica a partir de su entrada en
vigencia a las consecuencias posteriores de los hechos sucedi-
dos con anterioridad. Y una norma tendrá efecto diferido si la nor-

ma derogada se sigue aplicando a las consecuencias posteriores
de hechos sucedidos durante su vigencia.
e. Los tiempos de las normas

Un tercer tipo de cuestión a elucidar en relación con los
conflictos de normas en el tiempo, y respecto al ámbito temporal
de aplicación de las normas jurídicas positivas es la diferencias
de dos tipos de tiempos: uno el tiempo de la norma en relación
con los hechos calificados por su supuesto jurídico, como aptos
para producir consecuencias jurídicas, y otro el tiempo de la uti-
lización de la norma, por parte de los jueces y demás operadores
jurídicos para resolver las situaciones o casos que se presentan, es
decir para aplicar esas normas. Entonces distinguimos dos tiem-
pos que podemos llamar “tiempo del hecho calificado” y tiempo
de la aplicación.
A partir esa distinción de tiempos podemos establecer dos
significados posibles de retroactividad y ultraactividad: según
sean relacionadas con el momento de los hechos, relaciones o
situaciones regulados por la norma –momento de los hechos
calificados por la norma (sentido 1)– o con el momento de la
utilización de la norma por parte del aplicador –momento de la
aplicación de la norma (sentido 2) –.
Un primer significado, que denominaremos retroactividad
1, lo usaremos para nombrar a la aplicación de una norma para
regular hechos, relaciones o situaciones anteriores a su entrada
en vigencia; retroactividad 2 será la aplicación de una norma con
anterioridad a su entrada en vigencia. Ultraactividad 1 constituye
la aplicación de una ley para regular hechos, relaciones o situa-
ciones posteriores a su derogación; y finalmente, ultraactividad
2 es la aplicación de una ley con posterioridad a su derogación.
La retroactividad 1 en principio parece conveniente desde
el punto de vista que la nueva norma se presume más justa, pero
resulta inconveniente para la seguridad de la vida jurídica. La
ultraactividad 1 no aparece como razonable porque significa
calificar un hecho con una norma que ya fue derogada. Respecto

a la retroactividad 2, su razonabilidad es cuestionable porque
supone la utilización por parte de quien aplica, de una norma
que todavía no entró en vigencia. Sin embargo, en nuestro país
hubo jueces que utilizaron las disposiciones del nuevo Código
Civil y Comercial ya promulgado y publicado, pero en un mo-
mento donde todavía no había entrado en vigencia, cuando era
derecho no vigente, de vigencia futuro. Finalmente, la ultraac-
tividad 2 es admisible desde su razonabilidad, porque muchas
veces el aplicador utiliza una norma que ya ha sido derogada
para califi car un hecho verifi cado durante el período de su
vigencia. La vieja norma, ya derogada se sigue aplicando aun
luego de haber sido derogada para calificar hechos acontecidos
durante su período de vigencia, justamente porque la nueva
ley rige para los hechos futuros.
f. Los valores y la aplicación de la ley en el tiempo
Desde el punto de vista de los valores y en relación con los pro-

blemas que surgen en la aplicación de las normas en relación con
el tiempo, se sostiene que el valor justicia exige una aplicación
lo más ampliamente posible de una nueva norma, ya que debe
presumirse más justa”. La nueva norma importa una regulación
más apropiada de las relaciones jurídicas, pues de no ser así, el
legislador no la habría dictado.
Sin embargo, el valor seguridad exige que se mantenga lo más
posible la vigencia de los derechos adquiridos bajo la ley anterior.
Cuando la nueva norma afecta las relaciones jurídicas ya conclui-
das con anterioridad a su vigencia, pone en riesgo la seguridad
y el orden en las relaciones sociales reguladas por el derecho.
No obstante lo señalado en el párrafo anterior, el bien de la
sociedad hace necesaria, a veces, la aplicación de las nuevas
normas a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en
vigencia”.
g. La aplicación de la ley en el tiempo en el derecho civil y

comercial argentino
El Código Civil y Comercial regula los problemas de la apli-
cación de las normas en relación con el tiempo. En su art. 7º
establece:
“Art. 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigen-
cia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.
La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en contrario. La retroactividad es-
tablecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos
en curso de ejecución, con excepción de las normas más favora-
bles al consumidor en las relaciones de consumo”.
A partir de la interpretación y sistematización de los con-
tenidos de este artículo se sostienen dos principios y tres ex-
cepciones aplicables a la aplicación del derecho en el tiempo
en nuestro país.
El primer principio es el de irretroactividad de la ley. Las
leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público.
Como una excepción a este principio aparece la llamada “retroac-
tividad expresa”. Para que una ley sea retroactiva, el legislador
debe establecerla expresamente en el texto de la norma. Las leyes
entonces son irretroactivas, salvo disposición en contrario.
Un segundo principio establecido por el artículo es el del
efecto inmediato: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídi-
cas existentes”. La nueva ley se aplica a las consecuencias poste-
riores de los actos y relaciones jurídicas anteriores a su vigencia.
Como señala Borda, respecto al texto del art. 3º del Código
Civil anterior “Interesa precisar los conceptos de relación y si-
tuación jurídica… Relación jurídica es aquella que se establece
entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular,
esencialmente variable; las más frecuentes son las que nacen de
la voluntad de las partes: contratos, testamentos. Aun nacidas

de la ley, como por ejemplo, la obligación de reparar los daños,
pueden ser modificadas por la voluntad de los titulares. La rela-
ción jurídica desaparece con el ejercicio del derecho y el cumpli-
miento de la obligación. La situación jurídica es permanente; los
poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse inde-
finidamente, sin que por ella desaparezca la situación o poder;
está organizada por la ley de modo igual para todos. Ejemplos
característicos son el derecho de propiedad y, en general, todos
los derechos reales; la situación de padre, hijo, esposo, etc. En
ambos casos –relación y situación jurídica– la solución es la mis-
ma: la nueva ley se aplica de inmediato, pero sin retroactividad.
Ya veremos más adelante que este principio requiere formular
una salvedad respecto de los contratos”.
El efecto diferido de las leyes supletorias en materia contrac-
tual constituye una excepción al efecto inmediato de las leyes.
Como hemos visto en el Capítulo III, las normas supletorias,
dispositivas o de orden privado son aquellas que pueden ser de-
jadas sin efecto, es decir derogadas por el acuerdo de voluntades
entre los particulares. Por ejemplo, la norma que establece que el
vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador dentro de
las veinticuatro horas de celebrado el contrato, puede ser dejado
sin efectos por las partes, estableciendo un momento distinto de
entrega. La norma supletoria sólo va surtir efecto, es decir va a
ser aplicable, si las partes no han acordado nada en el contrato en
relación con la fecha de entrega. El legislador estableció el efec-
to diferido de las leyes supletorias en materia contractual para
respetar el principio de autonomía de la voluntad de las partes,
que rige en materia contractual. Si la nueva ley es supletoria, y el
contrato no dice nada en relación con lo establecido por la nueva
ley, para los contratos en curso de ejecución, se aplica la ley vieja,
que se sigue aplicando a las consecuencias posteriores a su dero-
gación. Si la nueva ley es taxativa o de orden público, se aplica
con efecto inmediato sobre las consecuencias posteriores de los
contratos anteriores a su entrada en vigencia. No resulta claro qué
ley es aplicable en el caso de una ley nueva taxativa, que deroga
una anterior de carácter supletorio.
Finalmente, el artículo que venimos analizando establece

una excepción a la excepción. Las nuevas leyes supletorias son
aplicables a los contratos de consumo en curso de ejecución, en
forma inmediata, cuando su contenido sea más favorable al con-
sumidor en las relaciones de consumo. En estos casos la nueva
ley supletoria no tiene efecto diferido. Los contratos de consumo
son los celebrado entre un consumidor o usuario final con una
persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasional-
mente o con una empresa productora de bienes o prestadora de
servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición,
uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores
o usuarios, para su uso privado, familiar o social 384. Y una rela-
ción de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un
consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o ju-
rídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes
o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien,
sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o
en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma
gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social 385.
h. La aplicación de la ley en el tiempo en el derecho penal

argentino
En el ámbito del derecho penal argentino, y respecto a los
problemas de la aplicación de la ley penal en el tiempo son
aplicables los arts. 2º del Código Penal y el art. 18 de la Cons-
titución Nacional:
Constitución Nacional, artículo 18: “Ningún habitante de
la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones espe-
ciales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa...”.
384
C.C. y C., art. 1093.
385
C.C. y C., art. 1092.
Código Penal, artículo 2º: “Si la ley vigente al tiempo de co-

meterse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse
el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna,
la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos
del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho”.
El principio fundamental en la aplicación de la ley penal
en el tiempo es la irretroactividad. Este principio constituye en
nuestro país una garantía constitucional. Las nuevas leyes pena-
les son aplicables sólo a los delitos que se cometan en el futuro,
no pudiendo volver sobre los delitos pasados. Carecen siempre
de efecto retroactivo.
El art. 2º del Código Penal plantea una excepción a este prin-
cipio de irretroactividad de la ley penal: la retroactividad de la
ley penal más benigna. Las leyes más gravosas son irretroactivas.
Una ley es más benigna cuando establece que una conducta que
era delictiva, deja de serlo, o cuando para un determinado delito
establece una pena menor a la establecida en la ley anterior, o
cuando mejora las condiciones de cumplimiento de la pena, para
la persona condenada por un delito penal. La ley penal más be-
nigna prevalece, el momento que se cometió el delito, y durante
todo el período procesal, y aun después que la sentencia conde-
natoria, queda firme, y durante todo el período de ejecución de
esa pena. En este caso cede el principio de cosa juzgada, debiendo
el Juez adecuar la condena a lo dispuesto por la nueva ley.
2.2.4. La aplicación de la ley en relación con el territorio

“Los distintos ordenamientos jurídicos estatales regulan las
relaciones de los habitantes de sus territorios, que se someten así
a una legislación determinada. En otras palabras, en el derecho
moderno predomina el principio de que el sistema legal de cada
país rige sólo dentro del territorio nacional, donde es obligatorio,
incluso para los extranjeros.
Este principio se denomina de la territorialidad de la ley, y

tuvo gran desarrollo en la Edad Media. Hoy no conserva el ca-
rácter absoluto de sus comienzos, por cuanto existen complejos
normativos que regulan las relaciones o situaciones jurídicas en
las que deben ser tenidos en cuenta elementos jurídicos pertene-
cientes a un ordenamiento extranjero.
Los problemas relacionados con la territorialidad de la ley se
refieren en general a los siguientes aspectos.
1) Aquellos que afectan directamente a las personas, como
son la nacionalidad, el estado civil, la capacidad jurídica y el
domicilio.
2) Los que se relacionan con los bienes muebles, e inmuebles
ubicados fuera del territorio en el que rige una determinada ley
nacional.
3) Los que condicionan los actos jurídicos que tienen lugar
fuera de un Estado, pero con efectos en él.
Las soluciones a estos problemas se encuentran en el derecho
internacional privado que determina el sistema a aplicar cuando
se producen conflictos de competencia entre las legislaciones de
distintos países, en cuanto pueden ser aplicables al mismo caso.
Por otro lado, también los ordenamientos jurídicos fijan condi-
ciones o impedimentos para la aplicación de leyes extranjeras en
sus respectivos territorios. En este sentido se firman hoy numero-
sos tratados internacionales” 386.
386
MARTÍNEZ PAZ, Fernando, Introducción al derecho, op. cit., p. 398.
2.2.5. La jurisdicción como actividad productora de normas

individuales y concretas
Los tribunales o jueces están dotados de jurisdicción. Como
vimos en la primera parte de este capítulo, “Jurisdicción” es un
término que etimológicamente deriva del latín, de la conjunción
entre ius: derecho, y dicere: decir; significando, desde este punto
de vista, “decir el derecho”. En nuestra lengua castellana, la ex-
presión “jurisdicción” es utilizada con varios significados: uno
de ellos alude a la circunscripción territorial dentro de la cual se
ejerce una autoridad, por ejemplo cuando se habla de la jurisdic-
ción provincial, nacional, etc. En otros casos, se utiliza el término
para designar a la capacidad concreta del órgano judicial, por
ejemplo cuando se afirma que este caso es de jurisdicción civil,
o comercial. Por último, se usa el vocablo para designar también
al mismo órgano de justicia como por ejemplo cuando se men-
ciona a la jurisdicción civil, o del trabajo. Consideramos a todas
estas acepciones como impropias ya que tienden a confundir el
concepto de jurisdicción con otros conceptos como ámbito terri-
torial, competencia, órgano de justicia, etcétera.
Utilizaremos la expresión jurisdicción en el sentido de la defi-

nición clásica acuñada por Alsina, para quien jurisdicción es “la
potestad conferida por el Estado a determinados órganos para
resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les
sean sometidas y hacer cumplir sus decisiones” 387. Por ello pen-
samos a la jurisdicción como una actividad productora de normas
particulares y concretas. Los productos de dicha actividad de los
órganos dotados de potestad jurisdiccional son las sentencias o
fallos y demás resoluciones judiciales.
Se hace necesario remarcar que se utilizan otras expresio-

nes para denominar esta potestad de ciertos órganos del Estado:
387
ALSINA, H., Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial,
Bs. As., 1941, t. I, p. 543.
“administración de justicia”, “función jurisdiccional”, “función

pública procesal”, etcétera, y que es una potestad, ya que se trata
de un derecho y un deber de ciertos órganos del Estado. Es una
atribución, una facultad, pero al mismo tiempo un deber u obli-
gación. Desde esta perspectiva se dice también que la jurisdicción
es un servicio público del Estado, que todo particular puede re-
querir cuando lo necesite 388.
a. Las clases de jurisdicción
Existen diversos modos de clasificar a la jurisdicción: a) con-

forme al poder del gobierno que la ejerce, b) según su carácter,
c) según la fuente por la cual se la ejerce y d) según haya o no
conflicto de intereses.
- Según el poder del Estado que la ejerce, se clasifica a la juris-

dicción en judicial, administrativa y legislativa. La jurisdicción
es judicial cuando está a cargo de los órganos del Poder Judicial:
los jueces o tribunales, nacionales o provinciales. Cuando el Po-
der Ejecutivo ejerce funciones jurisdiccionales tenemos la juris-
dicción administrativa. Por ejemplo, en el caso de las facultades
de ciertos funcionarios de la administración pública, en materia
fiscal, arancelaria, etc. También el Poder Legislativo ejerce fun-
ciones jurisdiccionales. Ejemplo de jurisdicción parlamentaria
o legislativa son las atribuciones del Senado para juzgar a los
miembros del Poder Ejecutivo y a los miembros de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación 389.
- Según su carácter, se puede distinguir en jurisdicción or-
dinaria y especial. La jurisdicción ordinaria es la ejercida por el
Poder Judicial, quien conoce de todos los asuntos que no estén
sometidos a otra jurisdicción. La jurisdicción ordinaria se cla-
sifica a su vez en jurisdicción nacional o federal, y jurisdicción
388
RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de
Córdoba, Depalma, Bs. As., 1978, t. I, p. 13.
389
provincial. Se denomina jurisdicción especial a la ejercitada por

los otros poderes, a través de distintos órganos. Por ejemplo, la
jurisdicción administrativa, la jurisdicción militar, etcétera.
- Según la fuente de la cual emana, la jurisdicción puede ser
propia o delegada. La jurisdicción es propia cuando es ejercida
en virtud de una potestad conferida por la ley. La delegada es la
ejercida en virtud de un encargo o encomendamiento de otro juez
o tribunal, a través de un exhorto o carta rogatoria. Por ejemplo,
cuando un tribunal de Santa Fe procede a embargar un bien in-
mueble por encargo de un juez de Mendoza. La jurisdicción dele-
gada está circunscripta o restringida a los límites que el tribunal
delegante le hubiere fijado.
- Otra distinción tradicional de la doctrina se funda en el he-
cho de que haya o no conflictos de intereses. La jurisdicción es
contenciosa cuando existen intereses en conflicto, y es voluntaria
cuando la intervención de los jueces o tribunales se limita a dar
autenticidad o validez a un acto o a verificar el cumplimiento de
ciertas formalidades. Por ejemplo, cuando dos partes concurren
ante un tribunal para homologar un acuerdo. Algunos autores
sostienen que en este último caso la intervención del juez no es
jurisdiccional, sino administrativa.
La jurisdicción es ejercida en forma ordinaria por el Poder

Judicial. En nuestro país, por su carácter federal y conforme a
lo establecido por la Constitución Nacional, encontramos una
jurisdicción federal y jurisdicciones provinciales. Conforme al art.
108 de la Constitución Nacional, el Poder Judicial de la Nación
es ejercido por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tri-
bunales inferiores que el Congreso ha establecido en el territorio
nacional. La Corte Suprema está integrada por nueve miembros,
nombrados por el presidente de la Nación con acuerdo del Se-
nado. En cada provincia a su vez funciona un Poder Judicial
provincial 390. En la provincia de Córdoba, el Poder Judicial está
390
El art. 121 establece que las provincias conservan todo el poder no delegado
al gobierno federal y, por consiguiente, la jurisdicción de sus tribunales.
integrado por el Tribunal Superior de Justicia y los tribunales in-

feriores. Los tribunales provinciales son denominados ordinarios,
por oposición a los tribunales federales.
b. La competencia
Todo juez o tribunal por el mero hecho de serlo posee juris-
dicción. Sin embargo, el número y la variedad de conflictos o
casos que se presentan ante el Poder Judicial, y la extensión te-
rritorial de los Estados hacen surgir una pluralidad de tribunales
dentro de cada Estado, lo que a su vez hace necesario dividir el
trabajo entre ellos para obtener una mayor eficacia del servicio de
administración de justicia.
Aparece así el concepto de competencia, definida como “la

aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determi-
nado” 391.
La competencia se relaciona con la llamada capacidad ob-

jetiva de los jueces u órganos jurisdiccionales. La capacidad
subjetiva se relaciona con los requisitos exigidos por la ley para
que un juez pueda desempeñarse como tal. Por ejemplo, para ser
miembro del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Cór-
doba se requiere tener doce años de ejercicio de la abogacía o de
la magistratura, ser ciudadano argentino y treinta años de edad 392.
Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capa-

cidad objetiva de los jueces o tribunales para conocer y decidir
un determinado caso o conflicto: a) territorial, b) material, c) per-
sonal, d) el monto, e) la instancia, y f) el grado.
391
RAMACCIOTTI, H., op. cit., p. 71 y ss.
392
Art. 158 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.
a. La competencia territorial se vincula con el territorio o

ámbito espacial dentro del cual un juez o tribunal ejerce su ju-
risdicción. La provincia de Córdoba, por ejemplo, se encuentra
dividida en circunscripciones judiciales, que determinan la com-
petencia territorial de cada tribunal. Los tribunales de la capital
de la provincia corresponden a la primera circunscripción.
b. La competencia material viene determinada por la diver-
sidad de las cuestiones que se presentan ante los órganos juris-
diccionales y la necesidad de especialización de trabajo de los
jueces o tribunales. La naturaleza del asunto fija la competencia
material. Por ejemplo, encontramos tribunales civiles, comercia-
les, penales, laborales, contenciosos administrativos, etcétera.
c. Otro criterio para graduar la competencia de los jueces es
el personal o por razón de las personas. Por ejemplo, la Corte Su-
prema tiene competencia originaria en todos los asuntos concer-
nientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los
que alguna provincia sea parte 393. Otro ejemplo es el del juez de
penal juvenil, que en la provincia de Córdoba, investiga y juzga
los delitos imputados a niños menores de 18 años 394.
d. La cuantía del asunto determina la llamada competencia
según el monto. Por ejemplo, el art. 167 de la Constitución de la
Provincia de Córdoba establece la existencia de jueces de paz en
la solución de cuestiones menores o vecinales y contravenciones
o faltas provinciales. También en el ámbito penal de la provincia
de Córdoba, el juez correccional juzga los delitos reprimidos con
prisión no mayor de tres años, mientras que las Cámaras en lo Cri-
minal juzgan los delitos castigados con prisión mayor a tres años
395
. En este último ejemplo la cuantía o monto no se determina
directamente en relación al asunto o delito, sino indirectamente
a través de la duración de la pena.
e. La competencia por razón de la instancia o grado supone
la existencia de tribunales de distinta jerarquía. El examen y juz-
393
394
Art. 38 del Código Procesal de la Provincia de Córdoba.
395
El art. 24 del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.
gamiento de los distintos casos o litigios comienza ante los tribu-

nales inferiores o de primera instancia, cuyos fallos o sentencias
son susceptibles de ser revisados, por los tribunales de alzada o
de segunda instancia, si alguna o ambas partes no quedaran satis-
fechas e interpusieran un recurso. Excepcionalmente puede exis-
tir una tercera instancia o instancia extraordinaria, generalmente
ante los tribunales superiores de justicia o la Corte Suprema. Y
más excepcionalmente todavía una última instancia ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
f. Si en un determinado ámbito territorial o circunscripción
existe más de un tribunal con la misma competencia material,
personal o de grado, aparece la necesidad de establecer un sis-
tema para distribuir el trabajo entre ellos. La competencia
según el turno regula cuál es el tribunal competente en un de-
terminado momento. Existen diversos modos de distribuir el
trabajo: un determinado número de causas, los días o semanas,
etcétera. Por ejemplo, en el ámbito de los Juzgados de Niñez,
Juventud y Violencia familiar, y los Juzgados Penales Juveni-
les, el turno es semanal.
En el Fuero Civil y Comercial existe hoy una Mesa General de
Entradas, que distribuye aleatoriamente a través de un programa
informático, las distintas demandas que se presentan, habiendo
desaparecido los llamados tribunales de turno.
c. La acción
La acción es el derecho o facultad que corresponde a una per-

sona para promover la intervención de un órgano jurisdiccional
del Estado, a efecto de tutelar una determinada pretensión jurídi-
ca, basada en un derecho sustancial.
Por ejemplo, si Juan me debe mil pesos, yo tengo el derecho

–derecho sustantivo– de que Juan me pague dicha suma pero,
además, ante el incumplimiento de Juan, tengo el derecho –una
acción– de presentarme ante los tribunales para solicitar su in-
tervención y lograr que Juan me pague los mil pesos –pretensión

jurídica–. El acto por el cual ejercito mi acción, al acudir ante los
órganos jurisdiccionales solicitando que se haga pagar a Juan los
mil pesos, se llama demanda.
Desde esta perspectiva, como veremos más adelante, cada vez
que yo tengo un derecho, y para que lo tenga, poseo dos faculta-
des o derechos subjetivos, uno frente al sujeto obligado, y otro
frente a los tribunales –derecho subjetivo público– que correla-
tivamente se ven obligados a intervenir. O dicho de otra manera,
todo derecho subjetivo da lugar a una acción.
La acción es el motor que pone en marcha el proceso para
mediante éste, alcanzar que la jurisdicción decida el conflicto
que determinó el nacimiento de aquélla. Por ello, acción y juris-
dicción se corresponden, ya que mediante la acción se pone en
movimiento la actividad del órgano jurisdiccional que ha de cul-
minar en el fallo o decisión que acoja o desestime la pretensión,
según ésta resulte o no basada en un derecho sustancial fundado
en una norma válida vigente aplicable.
En este sentido, la acción es un derecho autónomo, y por lo
tanto su mera interposición no significa que el postulante haya de
lograr el reconocimiento de su pretensión, porque ello dependerá
de la existencia o no de normas que la amparen.
Quien interpone una acción civil se denomina actor o deman-
dante, y en el ámbito penal, acusador o querellante. A la acción
se contrapone, en carácter de defensa, la excepción que es la fa-
cultad de repeler la acción cuando es injusta, excesiva, mal dedu-
cida o inoportuna 396. Mientras existen acciones sin excepciones,
resulta imposible la existencia de éstas sin aquellas.
Para interponer una acción se debe cumplir con ciertas condi-
ciones, como por ejemplo, que el actor tenga capacidad para estar
en juicio, que el juez sea competente y que se cumpla con ciertas
formalidades en la demanda, como la constitución de domicilio,
396
ORGAZ, Arturo, Introducción enciclopédica al derecho y las ciencias
sociales, 3ª ed. Assandri, Bs. As., 1953, p. 172.
el pago de la tasa de justicia, etcétera. Para que la acción sea ad-

mitida se debe ser el titular del derecho invocado, conforme a
alguna norma del ordenamiento jurídico y el demandado debe ser
el titular de la obligación correlativa, etcétera.
d. El proceso
Se denomina proceso a la serie de actos jurídicos realizados
principalmente por el juez y las partes, que tiende objetivamente a
la realización del derecho sustantivo y, subjetivamente, a la solución
de las controversias entre las personas. El vocablo proceso (proces-
sus, de procedere) significa marchar hacia la realización de un fin
determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momen-
tos 397, lo que pone en relieve el carácter dinámico del término.
Es conveniente delimitar la noción de proceso, distinguién-
dolo de nociones afines como procedimiento, litigio y juicio, que
muchas veces son utilizadas como sinónimos. El juicio es el acto
final de la función jurisdiccional, el acto de discernimiento y de
decisión del juez respecto al conflicto planteado. El proceso, en
cambio, sería la serie de actos necesarios para llegar al juicio del
órgano jurisdiccional, por lo que es lícito decir que el proceso se-
ría un instrumento del juicio 398. Sin embargo, hay que reconocer
que durante todo el proceso también se enjuicia, ya que todos los
actos procesales necesitan de otros tantos juicios. Por lo que se
puede afirmar, siguiendo a Carnelutti, que “no se puede proceder,
sin juzgar, ni juzgar sin proceder” y que el juicio sería también
un instrumento del proceso. El procedimiento se define como el
conjunto de las normas que se deben seguir para la realización
del proceso 399, o como las distintas formas a que está sometido
el cumplimiento de los actos y trámites del proceso, por ejemplo
para realizar el proceso civil existen distintos tipos de procedi-
397
GARRONE, José Alberto, Diccionario manual jurídico, Abeledo-Perrot, 1994,
p. 613.
398
PALLARES MORENO, Manuel, Curso de Introducción al derecho Ediciones
TAT, Granada, 1989, vol. I, p. 522.
399
GARRONE, José Alberto, op. cit., p. 612.
miento: el ordinario, el ejecutivo, etcétera. En este sentido, todo

proceso requiere de un procedimiento. El litigio es el conflicto
de intereses planteado en el proceso. Puede haber proceso sin
litigio, por ejemplo en el caso que hemos visto de la jurisdicción
voluntaria, y litigio o conflicto sin proceso, cuando para su solu-
ción se utilizan los medios no jurisdiccionales, como por ejemplo
la negociación, la mediación o la fuerza. En el proceso, como
veremos, el litigio, “la litis”, queda establecido una vez que se ha
contestado la demanda.
Al proceso judicial podemos dividirlo en cinco etapas: introduc-

ción, prueba, conclusión, impugnación y ejecución.
1. La etapa introductoria comienza con la demanda, a través

de la cual se inicia el proceso, y que consiste en la exposición
sucinta de los hechos y del derecho en que se fundamenta una
determinada pretensión respecto a una o varias personas.
Al presentar la demanda ante un determinado órgano juris-

diccional el actor está ejerciendo una acción, solicitando la inter-
vención del juez o tribunal para obtener el cumplimiento de esa
pretensión. Al presentarse la demanda deben cumplimentarse
ciertos requisitos para que sea admitida por el juez o tribunal.
Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para
que se presente o comparezca ante el tribunal y fije un domicilio
especial a los fines del proceso. En caso de que el demandado no
comparezca, se lo declara en rebeldía y el proceso continúa sin
su presencia. Si comparece, a través de una providencia o dis-
posición del órgano jurisdiccional en el expediente, se le corre
traslado de la demanda para que la conteste. Correr traslado de
la demanda significa comunicar a la otra parte la existencia y el
contenido de la demanda para que la responda.
El demandado puede contestar la demanda allanándose u opo-

niendo excepciones.
El allanamiento consiste en el reconocimiento como funda-

do de la pretensión del actor, que exime a éste de la carga de la
prueba, y produce la extinción del litigio. Oponer excepciones
significa defenderse. Las excepciones son las defensas invoca-
das por la parte demandada tendientes a lograr el rechazo de la
demanda por parte del órgano jurisdiccional. La demanda puede
ser rechazada por ser injusta, excesiva, mal deducida o inoportu-
na, generando cada situación distintos tipos de excepciones. Las
excepciones se clasifican en perentorias o dilatorias. Las excep-
ciones perentorias buscan destruir total o parcialmente la acción,
oponiéndole una defensa sustantiva, es decir que ataca el fondo
de la demanda. Por ejemplo, si se demanda para obtener el pago
de una deuda, la excepción de pago total o parcial constituye
una excepción perentoria. Se denominan excepciones dilatorias
a aquellas que se fundan en aspectos formales de la acción, y que
sólo buscan prorrogar o postergar la consideración del contenido
mismo de la demanda 400. En el mismo ejemplo anterior, una ex-
cepción dilatoria sería la de incompetencia del tribunal ante el
cual se inició la demanda.
Una vez contestada la demanda, queda trabada la litis, es decir

queda establecido en qué consiste el litigio, a partir de lo manifes-
tado por las partes en la demanda y en la contestación. Una vez
trabada la litis se pasa a la etapa probatoria.
2. La segunda etapa del proceso es la probatoria. La prueba

es la fase del proceso donde el actor y el demandado tratan de
demostrar la existencia de los hechos en que se basa la acción
y sus excepciones.
Alsina define a la prueba como “la comprobación judicial,

por los medios que la ley establece de la verdad de un hecho
400
ORGAZ, A., op. cit., p. 172.
controvertido, del cual depende el derecho que se pretende” 401.

En principio, el que afirma o alega la existencia de un hecho debe
probarla. Son hechos, a los fines de la prueba, todos los acon-
tecimientos que pueden producir la adquisición, modificación,
transferencia o extinción de derechos u obligaciones. Es decir
que los hechos que se deben probar, son los que constituyen la
premisa menor del silogismo jurídico, y que encuadran o son sus-
ceptibles de ser subsumidos en el supuesto de la norma jurídica
que constituye la premisa mayor del silogismo mencionado. La
carga de la prueba pesa en primer lugar sobre el actor, por ser el
primero que sostiene la realidad de un hecho, al demandado le es
suficiente negar lo que dice el actor, para colocar a la otra parte en
el deber de probar. Sólo si el demandado invoca otras defensas,
debe probar los hechos en que se sustentan.
Existe una diversidad de medios directos o indirectos de prue-

ba, todos sujetos a determinadas reglas procesales. Entre los
medios directos, que suponen un contacto inmediato o percep-
ción del magistrado con el motivo de la prueba, tenemos al re-
conocimiento judicial. La confesión, el testimonio, la pericia, los
informes, el documento público o privado, constituyen medios de
prueba indirectos, donde la percepción del juez es reemplazada
por la representación que se efectúa a través de los dichos de
otros o de cosas. Cuando no es posible ni la percepción, ni la
representación de los hechos, se recurre a su reconstrucción a
través de las presunciones.
En principio, las partes pueden recurrir a todos los medios

de prueba que estimen convenientes para probar los hechos con-
trovertidos, pero el juez debe analizar la pertinencia de la prueba
ofrecida y rechazar las pruebas manifiestamente inútiles o ajenas
al litigio 402.
401
ALSINA, H., op. cit., t. III, p. 224.
402
RAMACCIOTTI, H., op. cit., p. 529.
La confesión consiste en el reconocimiento que realiza una

de las partes de un hecho susceptible de producir consecuencias
jurídicas desfavorables para ella, es decir la declaración del actor
o el demandado en contra de sí mismo. La confesión, que puede
ser expresa o tácita 403, tiene más fuerza probatoria en el ámbito
civil que en materia penal. Se distingue también entre confesión
judicial –la prestada ante un juez o tribunal– y la confesión extra-
judicial –la prestada fuera del proceso–.
La prueba testimonial o de testigos consiste en la declaración
de un tercero, no interesado en el conflicto, ni vinculado a las par-
tes, sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos:
hechos que han sido vistos, oídos o percibidos por otros sentidos
como el olfato o el tacto. El testimonio constituye un acto proce-
sal mediante el cual una persona relata o informa a un tribunal
lo que sabe sobre ciertos hechos. El testigo debe tener capacidad
para serlo y ser extraño al conflicto y a las partes, para lograr la
imparcialidad y veracidad de su declaración. No pueden ser tes-
tigos los menores de catorce años y los dementes. El parentesco
o la amistad del testigo con una de las partes, si bien no impiden
el testimonio son causales que invalidan o disminuyen su valor.
La prueba pericial constituye el informe que hacen al juez
personas idóneas, peritos, en una determinada ciencia, arte u ofi-
cio. Por ejemplo, pueden ser peritos los médicos, los ingenieros,
los contadores, los trabajadores sociales, los calígrafos, etcétera.
El reconocimiento judicial, también llamada inspección ocu-
lar consiste en una visión del lugar del hecho que realiza el propio
magistrado. Se efectúa en materia de desalojos, delitos, etcétera.
Las presunciones, o prueba indiciaria, son indicios sobre los
hechos que se alegan. Resultan de la inferencia que se saca de
un hecho conocido, para llegar al establecimiento de otro hecho
desconocido. Pueden ser legales o judiciales. Las presunciones
403
La confesión tácita se produce cuando una de las partes es citada al
reconocimiento de un hecho, por ejemplo, la firma en un documento, y
esta no concurre, por lo que se tiene por cierto dicho hecho, en este caso la
firma, salvo que medien otros elementos o pruebas que lo desvirtúen.
legales, que son las establecidas por la ley, pueden ser absolutas
o relativas. Las presunciones absolutas o de iuris et de iure, son
las que no admiten prueba en contrario. Por ejemplo, el art. 20
del Código Civil establece la presunción de que las leyes son
conocidas por todos, y que el domicilio de los incapaces es el de
sus representantes 404. Las presunciones relativas o iuris tantum
admiten prueba en contrario. Por ejemplo, se presumen hijos del
marido los nacidos después del matrimonio y hasta los trescien-
tos días posteriores a su disolución, anulación o la separación
personal o de hecho de los esposos, salvo prueba en contrario
405
. Las presunciones judiciales o simples son las establecidas
por el tribunal o juzgador, a través de operaciones intelectuales
de deducción e inducción. Las presunciones para ser admiti-
das como prueba deben ser graves, precisas y concordantes 406.
Ejemplos de prueba presuncional o indiciarias son la existen-
cia de manchas de sangre en la ropa del supuesto autor de un
homicidio, su presencia en cercanías del lugar del hecho, el
salir huyendo o eludir la autoridad, apenas cometido el hecho,
cuando se procede a su esclarecimiento.
En relación con la prueba documental, debemos ante todo
distinguir entre los documentos y los instrumentos. Se entiende
por documento toda representación objetiva de un pensamiento
que puede serlo bajo la forma material o literal. Los instrumentos
son los escritos que comprueban la existencia de los hechos, por
ejemplo un contrato, una escritura, etcétera. Los instrumentos
pueden ser públicos o privados. Los instrumentos públicos, que
son los otorgados por funcionarios públicos, como por ejemplo,
las escrituras públicas o las actas judiciales, tienen fuerza pro-
batoria por sí mismos, pues gozan de una presunción de auten-
ticidad, mientras no se pruebe lo contrario. Los instrumentos
privados, otorgados por las partes, sin intervención de ningún
funcionario del Estado, por ejemplo una factura, una carta, un
404
Art. 90 del Código Civil.
405
Art. 243 del Código Civil.
406
RAMACCIOTTI, op. cit., p. 768.
testamento, etc., no tienen valor probatorio por sí mismos: es ne-

cesario el reconocimiento de su autenticidad por parte de quien
lo emitió, o por otro medio.
La prueba de informes o informativa consiste en los datos
proporcionados por escrito al tribunal por oficinas públicas o
privadas, relacionados con los hechos controvertidos.
Las pruebas son ofrecidas por las partes y son admitidas por el
juez o tribunal, ante quien son sustanciadas durante el período de
prueba. La valoración de las pruebas se efectúa en la sentencia,
donde no es necesario que el juez valore todas las pruebas pro-
ducidas, sino únicamente las que fueren esenciales y decisivas
para el fallo de la causa.
Existen tres sistemas de valoración de la prueba: el de las

pruebas legales, la libre convicción y las reglas de la sana crítica.
El sistema de las pruebas legales o tasadas, también llamado de la
verdad formal, consiste en establecer de antemano el valor de las
pruebas. La labor del juez en este sistema se limita a establecer si
las pruebas aportadas por las partes cumplen con los requisitos
exigidos por las normas vigentes. En el sistema de las libres con-
vicciones o de la verdad real, el valor de cada prueba depende del
reconocimiento que efectúe el juez o tribunal, según haya llegado
o no a convencerlo sobre la verdad de los hechos probados. Por
último, el sistema de la sana crítica o de la apreciación razonada
de las pruebas constituye un sistema intermedio entre los dos an-
teriores, ya que en este sistema no es suficiente el convencimiento
del juez sobre la verdad de los hechos, sino que a su vez, éste debe
convencer a los demás, con una ponderación razonada y crítica
de las pruebas producidas. El art. 327 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba establece que los tribunales
formarán su convicción respecto de la prueba, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica; y el art. 193 del Código Procesal Penal
de la Provincia de Córdoba, que las pruebas obtenidas durante
el proceso serán valoradas con arreglo a la sana crítica racional.
Una vez clausurado por el tribunal el período de prueba, se

pasa a la tercera etapa del proceso, llamada etapa conclusiva.
3. La etapa conclusiva se inicia con los alegatos de las partes.

El alegato es una exposición oral o escrita basada en los hechos
probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde
se trata de afirmar o reafirmar una pretensión o debilitar o des-
virtuar las razones de la parte contraria. A través de los alegatos
las partes exponen al juez sus conclusiones en relación con las
pruebas producidas durante el proceso. Recibidos los alegatos
de las partes, los autos –es decir el expediente, la causa– pasan
al juez o tribunal, para ser resueltos a través de la sentencia.
La sentencia es uno de los distintos tipos de resoluciones que

el juez o tribunal toma durante el desarrollo del proceso. Existen
otros dos tipos de resoluciones judiciales: los decretos judicia-
les y los autos interlocutorios. Los decretos o providencias son
decisiones de mero trámite, que el juez dispone, respecto a los
requerimientos de las partes o de oficio, para llevar adelante el
proceso. Los decretos o providencias no deben estar necesaria-
mente fundados. Ejemplos de decretos son los que admiten la
demanda, o los que corren el traslado de ésta al demandado.
Los autos interlocutorios son las decisiones judiciales, debi-
damente fundadas, que resuelven un incidente. Un incidente
es una cuestión controvertida que surge durante el proceso,
al margen del litigio principal. Por ejemplo, puede presentar-
se un incidente sobre si el tribunal es competente o no para
conocer el caso. Los incidentes son resueltos a través de los
autos interlocutorios, que deben estar fundados y que tienen
la misma estructura que una sentencia.
La sentencia o fallo que resuelve la cuestión litigiosa principal,

debe estar razonablemente, desde el punto de vista legal y lógi-
co. Consta de tres partes: los vistos o resultandos, los conside-
randos y el resuelvo.
Arturo Orgaz sintetiza con precisión el contenido de cada

una de ellas: “los vistos constituyen la relación sintética de lo
obrado en los autos: las pretensiones aducidas y sus fundamen-
tos de hecho y de derecho; las pruebas producidas y los alegatos
o apreciación de las probanzas. Este resumen enunciativo se
contrae a la cuestión promovida y no a las incidencias ocurri-
das durante el curso de la instancia; su finalidad no es otra que
ubicar el caso a estudio por sus constancias actuadas, porque
dentro de ese círculo de exigencias y de verificaciones trazados
por las partes, correspondiente a la invocación jurídica hecha, ha
de moverse el arbitrio judicial para fijar el derecho cuestionado.
Forman los resultandos la base fenoménica para su sustentación
lógica. Los considerandos contienen la obra crítica del juzgador
que apoyándose en la concreta expresión de lo obrado, formula
un juicio inductivo-deductivo acerca del derecho de las partes.
Constituyen la expresión dialéctica del pronunciamiento. En
ellos el juez analiza y valora las constancias, infiere el grado de
congruencia de los hechos probados con el derecho invocado, en-
juicia las pretensiones aducidas para reconocerlas procedentes o
improcedentes, interpreta los textos legales que estima aplicables
al caso, recurre a la equidad, si lo considera necesario y aduce las
razones que justificarán su pronunciamiento. Del mismo modo
que los considerandos se afirman en los resultandos, aquéllos
forman la base incuestionable de la parte dispositiva, a punto
tal que nada difícil es, conocidos los considerandos, inferir el
pronunciamiento que, necesariamente, le sigue como consecuen-
cia inmediata y natural. El momento decisivo de la sentencia
expresa, con carácter de mandato a que va adscripta la coacción
social, aquello que el juez resuelve para poner término al debate
judicial. En ella está, brevemente expresada, la justicia para el
caso concreto” 407.
4. Una vez dictada la sentencia, es notificada a las partes, las

que si no están conformes con lo dispuesto por el juez o tribunal
407
ORGAZ, A., op. cit., p. 174 y ss.
pueden interponer un recurso, llamado de apelación, con lo cual

se inicia la etapa impugnativa. Interpuesto el recurso, el expe-
diente es enviado a un tribunal de segunda instancia para que
revise lo actuado en primera instancia y resuelva en definitiva
confirmando o revocando a la sentencia recurrida o apelada.
Si la sentencia es consentida por las partes, es decir que no es

recurrida, o habiendo sido recurrida es confirmada por el tribunal
de segunda instancia y no queda la posibilidad de impugnarla
ante otro tribunal se dice que la sentencia ha quedado firme y que
adquiere la calidad de “cosa juzgada”, que debe entenderse en
el sentido de que no puede volverse a entablar la misma acción,
entre las mismas partes, por un idéntico objeto. La institución de
la cosa juzgada, que busca otorgar certidumbre y permanencia a
los derechos, evitando la reiteración de los conflictos judiciales,
presenta algunas excepciones, como por ejemplo la nulidad de
las sentencias que han sido dictadas en procesos donde se han
comprobado conductas delictivas de los miembros del ribunal, o
en materia penal cuando nuevas leyes establecen penas menores
a las vigentes al momento de dictarse el fallo, situación en la cual
se admite la modificación del monto de la pena 408.
5. La sentencia firme, además, posibilita el paso a la última eta-

pa del proceso que es la ejecutiva o de ejecución de la sentencia.
Hemos visto cómo la jurisdicción como potestad de los órganos
jurisdiccionales comprendía, no sólo la facultad de resolver los
casos, sino también el imperio, es decir la posibilidad de hacer
cumplir lo decidido aún por medio de la fuerza. En la etapa ejecu-
tiva el juez toma todas las medidas conducentes a que la senten-
cia se haga efectiva, es decir que se cumpla.
408
ORGAZ, A., op. cit., p. 128.
e. El proceso penal
Las etapas que hemos analizado corresponden en general a
los distintos tipos de procesos: civil, penal, laboral, etc., aunque
cada uno de ellos revisten algunas características especiales.
El proceso penal se caracteriza por constar de dos partes: el

sumario y el plenario. El sumario, instrucción preliminar, o inves-
tigación es una etapa previa, que en la provincia de Córdoba, es
llevada adelante por el fiscal –investigación fiscal– y, excepcional-
mente, por el juez de instrucción – investigación jurisdiccional–.
Cuando el sumario está a cargo del fiscal, el juez de instrucción
actúa como órgano de control.
En el sumario o instrucción, que se inicia por la querella de

la víctima, la denuncia de un tercero, o de oficio por el fiscal o
tribunal, se busca recoger los elementos necesarios para estable-
cer la existencia del hecho delictivo y para imputar la respon-
sabilidad de ese hecho a uno o más sujetos, como así también
tomar todas las medidas necesarias para evitar que esos sujetos
evadan la acción de la justicia. Para ello se practican o se hacen
practicar todas las medidas que se estimen necesarias y útiles,
como por ejemplo se receptan testimonios, se disponen pericias,
careos, inspecciones, etcétera. Durante el sumario el imputado
goza del derecho de defensa, y por lo tanto debe estar asistido por
un abogado. El fiscal puede citar al imputado, como así también
privarlo de su libertad, y recibirle declaración. Si el imputado no
comparece, no se puede continuar el proceso penal en rebeldía,
como habíamos visto que sucedía en el proceso civil. La ley en
general establece un plazo para la instrucción y la posibilidad de
su prórroga a pedido del fiscal.
El sumario o instrucción puede concluir con el sobreseimiento

del sujeto o con la formulación de la acusación y la elevación de
la causa a juicio.
El sobreseimiento procede cuando resulta evidente o cierto

que el hecho investigado no se cometió o no lo fue por el imputa-
do, o cuando el hecho no encuadre en una figura penal, o cuando
media una causa de justificación –por ejemplo el estado de ne-
cesidad, el cumplimiento de un deber, o la legítima defensa– , o
una causa de inimputabilidad –por ejemplo un menor de edad,
la alteración de las facultades mentales–, o el estado de incons-
ciencia, o una causa de inculpabilidad –por ejemplo el error o
la ignorancia que hacen que el autor no tenga una comprensión
cabal del hecho cometido–, o cuando, aunque no haya un estado
de certeza o evidencia respecto al hecho o de su atribución al im-
putado, han transcurrido todos los términos de la investigación.
El sumario concluye también cuando el fiscal requiere la citación
a juicio, la acusación del imputado, por estimar que existen ele-
mentos de convicción suficientes para sostener como probable la
participación punible del imputado en el hecho.
Si el imputado es procesado se pasa a la etapa del plenario,

donde el fiscal ejerce la acción penal en nombre de la sociedad,
y acusa al procesado. La acusación corresponde a la demanda
en el proceso civil. El abogado del procesado ejerce la defensa,
que corresponde a la contestación de la demanda. El resto del
proceso penal es similar a las etapas que hemos analizado del
proceso en general.
CAPITULO VI
LAS ACTIVIDADES AUXILIARES DE LA APLICA-

CION DEL DERECHO: LA INTERPRETACION Y LA
INTEGRACION DEL DERECHO
En el capítulo anterior hemos visto que la aplicación del

derecho presenta una serie de problemas, y presupone la reali-
zación de actividades auxiliares entre las cuales se destacan la
interpretación de las normas jurídicas positivas y la integración
del ordenamiento jurídico.
Interpretar la ley es determinar su sentido y alcance: qué or-
dena y a quién lo ordena; en realidad, cada norma no se interpreta
aisladamente, sino en función de todo el ordenamiento jurídico
positivo. Integrar es producir una norma individual cuando hay
una “laguna” de la legislación, o sea, ausencia de norma general
que sirva de marco de referencia para resolver un caso particular;
dicha norma, así creada, sólo será aplicable y válida en principio
para la resolución del caso que motivó su creación.
Ambas actividades (la interpretación y la integración) consisten

en procesos intelectuales previos que acompañan la tarea de la
aplicación de la ley, que es decidir un caso, concreto y singular,
según lo que aquélla, que es típica y general, dispone al respecto.
Analizaremos en la primera parte de este capítulo la inter-

pretación de las normas jurídicas positivas, para luego, en una
segunda parte, detenernos en el examen de los distintos mecanis-

mos de integración del ordenamiento jurídico.
1. La interpretación del derecho como actividad auxiliar de la

aplicación
1.1. El concepto de interpretación
La interpretación es una actividad que aparece como nece-

saria cada vez que nos encontramos con una actividad sígnica o
semiótica.
Hemos visto, en el Capítulo III, que los signos son fenómenos
que relacionamos con otros fenómenos. En este sentido podemos
afirmar que el humo es un signo que vinculamos con el fuego, y
que la palabra “pizarrón” es un signo que relacionamos con un
objeto que se utiliza para escribir en las aulas. En el primer caso,
nos encontramos con un signo propiamente dicho, porque la re-
lación entre humo y fuego es natural, y en el segundo, la palabra
“pizarrón” constituye un signo convencional o símbolo, porque
la relación entre la palabra y el objeto es establecida en forma arti-
ficial y arbitraria por los miembros de la sociedad. Un lenguaje es
un sistema de símbolos que se utilizan para la comunicación. La
existencia de signos o símbolos exige la realización de una activi-
dad hermenéutica o interpretativa. Se puede interpretar una par-
titura musical, una fórmula matemática, una señal de tránsito, los
resultados de un análisis de sangre, una poesía, una radiografía o
el texto de una ley. Cada vez que hay actividad típicamente hu-
mana, es decir conducta, aparece la necesidad de interpretación.
Como hemos analizado en el Capítulo II, el hombre tiene la ca-
pacidad de atribuir a sus actos y a los productos de dichos actos,
de un sentido: los orienta a la realización de ciertos fines. Y los
otros hombres podemos, y muchas veces nos vemos necesitados,
de descubrir el sentido de esos actos y de esas creaciones cultu-
rales. Interpretar en sentido amplio es descubrir el sentido de un
objeto cultural. Se define a la interpretación en sentido amplio
como “la actividad dirigida a comprender el significado de algo

que funciona como signo o símbolo de cualquier otra cosa” 409. En
el ámbito jurídico se usa este sentido amplio de interpretación en
relación a los hechos de un caso, o de las circunstancias sociales,
políticas, culturales o de cualquier índole, que dan origen a una
ley, decreto, etcétera. También se utiliza la misma expresión “in-
terpretación” para designar los productos o resultados de todas
esas actividades 410.
En sentido estricto, la actividad hermeneútica o interpre-
tación se refiere a los sistemas de símbolos o lenguajes que se
utilizan para la comunicación. Como hemos visto, la mayor parte
de las normas jurídicas positivas son expresadas a través del
lenguaje, y por lo tanto surge la necesidad de su interpretación.
Interpretar es una actividad mental que consiste en buscar y/o
atribuir el significado a un símbolo.
La interpretación jurídica se distingue de la interpretación en

general por su objeto, que está constituido por el texto que se
utiliza para expresar las normas jurídicas positivas 411. En este
sentido, la interpretación del derecho no se identifica sin más con
la interpretación de la ley en sentido estricto, ya que pueden ser
interpretadas todas las diversas normas textualizadas o no, que
integran el ordenamiento jurídico: la constitución, los decretos,
las resoluciones administrativas, los testamentos, las sentencias,
los contratos, tratados internacionales, las circulares del Banco
Central, los convenios colectivos de trabajo, los usos y costum-
bres jurídicas, etc.
Desde otra perspectiva, debemos señalar también que la in-

terpretación no es una actividad requerida sólo a los jueces y
409
Madrid, 1985, p. 69.
410
VERNENGO, Roberto, Interpretación del derecho, en GARZÓN VALDEZ, Ernesto
y LAPORTA, Francisco, El derecho y la justicia, Trotta, Madrid, 1996, p. 240.
411
los funcionarios públicos sino que debe ser realizada, en primer

lugar, por los destinatarios de las normas jurídicas, para enten-
der su sentido y alcance, y poder de esta manera adecuar sus
conductas a las prescripciones en ellas establecidas. Desde que
nos levantamos hasta que nos acostamos estamos interpretando y
aplicando, en forma consciente o inconsciente, normas jurídicas
destinadas a regular y ordenar nuestra de vida de convivencia
con los demás.
También resulta necesario señalar que la interpretación no
es una actividad sólo necesaria para las normas especialmente
oscuras y contradictorias 412. Toda norma textualizada, aun la más
clara y precisa, requiere ser interpretada, para establecer su sen-
tido y alcance. A través de la interpretación lo que se busca es
llegar a establecer la voluntad del que la ha elaborado, es decir
del legislador, utilizando, en este caso, la expresión en sentido
amplio, como sinónimo de creador de normas. La conducta
decidida como debida por el legislador es conocida por los
destinatarios en forma interpretativa. Como ya hemos señala-
do, el sentido de la norma se refiere a qué manda y para qué lo
manda, y el alcance a quién se manda. Por ejemplo, un cartel
de “prohibido fumar” colgado en un aula constituye el texto
de una norma, la expresión de una conducta decidida como
debida por las autoridades competentes de la Universidad. El
sentido de dicha norma puede ser no inhalar o exhalar humo
de tabaco en el aula, para preservar la salud del prójimo, y el
alcance: los profesores y alumnos de la Universidad.
412
En relación con lo señalado, Rafael de Asís, siguiendo a Wroblewski,
distingue dos sentidos de interpretación jurídica, el amplio y el estricto. En
sentido amplio, para este autor, interpretar consiste en asignar significado
a una expresión jurídica cualquiera. Interpretar, en su significado más
estricto, consiste en determinar el sentido de una expresión jurídica dudosa
(De ASÍS, Rafael, “La interpretación y la aplicación del derecho”, en PECES
BARBA, Gregorio y otros, Curso de teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid,
1999, p. 229).
Sin embargo, algunos autores señalan que, en la práctica, la

labor del intérprete constituye una importante contribución a de-
terminar el contenido de las normas, que no viene establecido en
forma definitiva en el momento de su formulación. Frecuentemen-
te, las normas sólo incluyen principios y modos muy generales y
típicos de regulación o contienen en su texto, términos jurídicos
con un alto grado de indeterminación en su significado, por lo que
su exacto sentido debe ser ponderado por el intérprete antes de
aplicarla 413.
Desde esta perspectiva se sostiene también que la creación

jurídica propiamente dicha, en la práctica jurídica, no está exclu-
sivamente reservada a los legisladores; sino que también los otros
operadores jurídicos, especialmente los jueces, recrean el derecho
al interpretarlo y aplicarlo, dentro de los márgenes impuestos por
las normas. Ya hemos visto cómo, a la hora de analizar la activi-
dad de aplicación en general, y en especial la aplicación judicial,
se discute si esta es una labor creativa o meramente declarativa.
Realistas y formalistas o dogmáticos son los exponentes de estas
dos concepciones de la aplicación jurídica. Para los formalistas o
dogmáticos la actividad interpretativa es concebida como aclara-
ción o comentario, a lo sumo como desarrollo, de lo establecido
en el texto de la norma dictada por el legislador 414. Desde esta
posición se señala que se debe prestar especial atención a no mo-
dificar por vía interpretativa la voluntad normativa del legislador.
Para los realistas, tanto los legisladores, como los jueces y el res-
to de los operadores del derecho realizan una tarea de creación
jurídica. Estos autores atribuyen una importancia fundamental a
la decisión judicial, a la jurisdicción como fuente del derecho, y
señalan que la legislación cumple una función de orientación ge-
neral respecto a los otros operadores. La interpretación jurídica,
que es una actividad compleja, desde esta perspectiva, constituye
413
1986, p. 167.
414
ALMOGUERA CARRERES, Joaquín, Lecciones de teoría del derecho, Reus,
Madrid, 1995, p. 331.
una etapa en la elaboración de la norma, y no una determinación

a posteriori de su contenido, previamente fijado por el legislador
415
. Sostienen que la norma no es el presupuesto de la interpreta-
ción, sino el resultado de ésta, es decir, la norma es el significado
que se obtiene del texto mediante la interpretación 416.
No obstante lo señalado hasta ahora, y como veremos en el
párrafo siguiente, la interpretación no siempre está necesaria-
mente unida a la aplicación del derecho; interpreta también el
científico del derecho, cuando a nivel teórico se plantea un cierto
problema, y se propone resolverlo por medio de las normas jurí-
dicas vigentes 417, o cuando se propone sistematizar los materiales
normativos elaborados por el legislador.
1.2. Las clases de interpretación jurídica
Existen diferentes criterios para la clasificación de la inter-

pretación jurídica: según el sujeto, según sus efectos y según su
finalidad. Analicemos brevemente cada uno de ellos.
1.2.1. Según el sujeto que realiza la interpretación
Se distingue, según el sujeto que la realiza, entre interpretación

privada o interpretación pública, variando en cada caso su obli-
gatoriedad.
415
416
2009, p. 226.
417
DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, Una teoría del derecho, 6a ed., Civitas, Madrid,
1995, p. 189.
a. La interpretación privada
La interpretación privada es la que realizan los teóricos y los

científicos del derecho, los operadores jurídicos particulares,
como por ejemplo los abogados, y en general cualquier miembro
de la sociedad que debe cumplirla.
Una de las actividades realizada por la ciencia jurídica es la

interpretación, que recibe el nombre en este caso de interpreta-
ción doctrinal. Es una actividad interpretativa que no se dirige di-
rectamente a la aplicación del derecho, sino a su conocimiento y
sistematización. Es llamada también interpretación especulativa,
y busca informar o explicar el derecho. Indirectamente, la labor
interpretativa que realizan los juristas, y que se cristaliza en la
llamada doctrina jurídica, contribuye a facilitar la aplicación del
derecho por los distintos operadores jurídicos. La doctrina de los
autores tuvo una especial importancia en la Roma antigua donde
constituía una de las fuentes formales del derecho.
Los profesionales del derecho, los abogados, también inter-
pretan al derecho, a requerimiento de sus clientes a través de
la elaboración de informes o dictámenes. Esta interpretación
llamada cautelar o preventiva, no se dirige a resolver los conflic-
tos de intereses, sino a prevenirlos por medio del asesoramiento
profesional. Es una interpretación operativa porque atribuye a un
cierto significado como el más correcto o adecuado a la norma,
o que fija que casos queda incluidos o excluidos de la aplicación
de una norma.
La interpretación privada que realizan los juristas y los pro-

fesionales del derecho carece de obligatoriedad, pero sin duda
constituye una importante contribución a la tarea de los legisla-
dores y jueces. Tiene un carácter persuasivo, y no producen más
consecuencias que las que surgen de sus buenas razones 418
418
PRIETO SANCHÍS, Luis, Apuntes de teoría del derecho, op. cit., p. 232.
En el derecho romano la importancia de la interpretación

doctrinal de los jurisconsultos, fue singular. La ley de citas de
426, promulgada durante el reinado de Teodosio II y de Valen-
tiniano III, establecía que los juristas ante los tribunales, podían
citar las obras de estos de cinco maestros como referencia de
autoridad (Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino). Si las
opiniones de estos juristas fueran coincidentes, éstas obligaban al
juez, quien debía decidir la cuestión conforme a ellas. Si las opi-
niones no coincidían, debía adoptar las de la mayoría, y en caso
de empate, debía inclinarse por la opinión de Papiniano. Si este
último no hubiera emitido opinión sobre la cuestión controverti-
da, el juez decidía en caso de empate según su criterio 419.
b. La interpretación pública
La interpretación pública es la que efectúan los órganos del Es-

tado. Dentro de la interpretación pública podemos distinguir la in-
terpretación legislativa y la interpretación judicial o jurisdiccional.
- La interpretación legislativa: La interpretación legislativa es

la que realiza el propio sujeto que elaboró la norma interpretada.
Nadie mejor que el propio creador de la norma para establecer
el sentido y el alcance de una norma ya dictada. Y por ello se la
califica como auténtica. Las normas interpretativas auténticas
tienen el mismo grado de obligatoriedad que las normas interpre-
tadas. Sin embargo, se discute si este tipo de interpretación es una
interpretación auténtica, y si es una auténtica interpretación 420.
En primer lugar se discute si cuando se trata de normas dic-
tadas por órganos colegiados, o que son elaboradas en una plu-
ralidad de instancia, como ejemplo las leyes nacionales, que
419
ARGÜELLO, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano. Historia e instituciones,
3ª ed., Astrea, Bs. As., 1988, p. 106.
420
atraviesan por un proceso donde intervienen las dos cámaras del

Congreso de la Nación (Diputados y Senadores), y que luego de-
ben ser promulgadas por el Poder Ejecutivo de la Nación, resulta
difícil saber en definitiva son los mismos sujetos los aprobaron la
ley interpretada, que los sujetos que dictan la ley interpretativa.
La composición de las cámaras puede haber variado por inasis-
tencia, licencia, renuncia o reemplazo de algunos de sus miem-
bros, y en estos casos no podría afirmarse que la interpretación
legislativa tiene el carácter de auténtica. También, en primer lu-
gar, se cuestiona si el legislador al dictar la norma interpretativa,
está realmente interpretando la norma anterior, y no creando una
nueva norma. Tradicionalmente se sostiene que las normas in-
terpretativas no innovan el derecho, no establecen disposiciones
nuevas, se limitan a declarar el sentido y el alcance de normas
preexistentes. Por esta razón se sostiene que las normas inter-
pretativas tienen efecto retroactivo, al momento de la entrada
en vigencia de la norma interpretada preexistente. Otros autores
sostienen que las leyes interpretativas representan siempre, o casi
siempre, una innovación del sistema jurídico, ya que en general,
toda disposición interpretativa implica la creación de una nueva
norma o la eliminación o derogación de alguna existente. Afirman
que es difícil concebir que la norma interpretativa sea sólo una
fiel traducción de la norma interpretada y que no persiga alguno
de estos objetivos: o establecer como correcto uno de los posibles
significados atribuibles a la norma interpretada, excluyendo por
lo tanto todos los demás; o fijar a la norma un nuevo significado
que no hubiere sido establecido por los interpretes anteriores, lo
que equivale a la creación de una nueva norma 421.
La posibilidad de realizar una interpretación auténtica no
se limita a los órganos legislativos, sino también a los órganos
jurisdiccionales, o a las partes que han celebrado un contrato, o a
la persona que realizó un testamento, que pueden dictar y dictan
normas que aclaran o interpretan sus disposiciones. Los jueces
pueden hacerlo, a pedido de parte interesada o para la ejecución
de sus fallos o sentencias. En este sentido se distingue interpre-
421
PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit., p. 234.
tación auténtica en abstracto, que es la realizada por los órganos

legislativos, de la interpretación auténtica en concreto, que es la
realizada por los jueces, en el ejercicio de la jurisdiccional.
Ejemplos de interpretación auténtica jurisdiccional lo consti-
tuyen los casos previstos en: a) el art. 36, inc.6 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, que establece que, aun sin que las
partes lo requieran, los jueces y tribunales deben corregir, antes
de la notificación, o una vez notificada, a solicitud de una de las
partes 422, errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir
cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones dis-
cutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agre-
gado no altere lo sustancial de la decisión; y b) lo establecido en
el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba
que prevé la posibilidad de que el tribunal una vez pronunciada
y notificada la sentencia, aclare algún concepto oscuro siempre
que sea solicitado por algunas de las partes dentro de los tres días
de su notificación423. Se establece también la posibilidad de que
el propio tribunal interprete su sentencia en cualquier momento
para su ejecución, o en ocasión de un juicio contradictorio 424.
En relación con esta distinción entre interpretación auténtica
legislativa e interpretación auténtica jurisdiccional, se señala que
a partir del principio de separación de poderes, característico
del Estado de derecho, que en el Capítulo II, se debe prohibir al
legislador interpretar en concreto, es decir con obligatoriedad
entre las partes, debiendo hacerlo siempre con carácter general y
típico. Por el contrario, a los jueces se les debe prohibir realizar
interpretaciones en abstracto, con carácter general y típico de
sus disposiciones, pudiendo solo interpretar en concreto, con
obligatoriedad entre las partes del litigio en cuestión 425. La inter-
pretación en abstracto que así reservada a los órganos legislativos.
422
C.P.C.y C., art. 166.
423
Córdoba, C.P.C.C., art. 336.
424
Córdoba, C.P.C.C., art. 338.
425
GUASTINI, Riccardo, Las fuentes del derecho. Fundamentos teóricos, 2ª ed.,
Legales Ediciones, Lima, 2017, p. 244.
Por supuesto que lo señalado no valdría para los casos en que

los órganos jurisdiccionales dictaren normas de carácter general
y típico, como en los casos que hemos analizado en el Capítulo
V, al hablar de los fallos plenarios de los tribunales de segunda
instancia, y a los fallos de los tribunales superiores de justicia de
las provincias y los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, a los que nos referiremos en el párrafo siguiente.
- La interpretación jurisdiccional: Se denomina interpreta-

ción jurisdiccional, judicial, usual o jurisprudencial, a la reali-
zada por los órganos dotados de potestad jurisdiccional, general-
mente los jueces o tribunales a través de sus sentencias o fallos,
para resolver los casos que se les presentan, a partir de las normas
generales y típicas del ordenamiento. La interpretación jurisdic-
cional es una interpretación operativa, a igual a la que realizan
los abogados para sus clientes, en cuanto los jueces atribuyen
un determinado significado como el más correcto o adecuado,
estableciendo si el caso en cuestión está incluido o excluido del
ámbito de aplicación de la norma.
En principio, en nuestro sistema de origen romano-germá-
nico, el producto de este tipo de interpretación obliga sólo a las
partes intervinientes en el proceso en cuestión. Sin embargo, en
ciertos casos, como por ejemplo los que hemos analizado en el
capítulo anterior, en los llamados “fallos plenarios” o de la juris-
prudencia de los tribunales superiores, la interpretación judicial
obliga no sólo a las partes, sino que alcanza una obligatoriedad
general. La interpretación judicial, que queda fijada en los con-
siderandos de la sentencia o resolución 426, obliga no sólo a las
partes, sino también a los órganos jurisdiccionales de la misma
o inferior jerarquía, que deben acatar la interpretación realizada
de las normas vigente, al dictar sus fallos o sentencias. O al me-
nos al apartarse del precedente establecido, debe fundamentar
426
Como ya se ha señalado, los fallos o sentencias judiciales, y otras resoluciones
administrativas, constan de tres partes: los vistos, los considerandos y el
resuelvo o resolución.
expresamente porque resuelven forma contraria o contradictoria

al criterio interpretativo establecido en el fallo plenario o de los
tribunales superiores provinciales, o de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación.
1.2.2. Según sus efectos o su resultado
La interpretación según sus efectos o su resultado puede

ser literal, o correctora, y en este último caso, se la distingue
restrictiva o extensiva. Se denomina interpretación declarativa
o literal a aquella cuyo resultado corresponde con el texto de la
norma interpretada, ajustándose al significado central que en
el lenguaje vulgar o jurídico se atribuye a las palabras del legis-
lador. Una interpretación es correctora, en forma restrictiva o
extensiva cuando el resultado restringe o amplía el significado
textual de la norma 427.
La interpretación restrictiva consiste en la restricción del sig-

nificado literal de una norma, de manera que queden excluidos
de su ámbito de aplicación algunos supuestos que, conforme a
la letra de la norma, podrían quedar incluidos. La interpreta-
ción restrictiva procede, en general, respecto a las normas pro-
hibitivas, sancionatorias o limitativas de la capacidad de obrar.
Nuestros tribunales han declarado reiteradamente que deben in-
terpretarse restrictivamente las leyes que, en forma excepcional,
restringen por causas de emergencia, derechos amparados por
la Constitución Nacional. También debe realizarse una interpre-
tación restrictiva de las normas que crean privilegios, buscando
de este modo evitar que situaciones excepcionales se conviertan
en normas generales 428. Por el contrario, la interpretación exten-
427
FERRAZ J.R., Tercio Sampaio, Introducción al derecho. Técnica, decisión,
dominación, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 271; LUMIA, G., op. cit., p. 73.
428
RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho civil. Parte general I, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1993, p. 163.
siva radica en extender el significado literal de una norma hasta

abarcar casos que no estarían incluidos en una interpretación
literal de ésta, pero que se consideran incluidos, atendiendo su
finalidad o espíritu.
Al respecto, se ha señalado que “el texto de la norma puede
ser demasiado exiguo para abarcar la amplitud del significado de
la norma, o demasiado amplio para limitarse a sus estrecheces.
En el primer caso se impone una interpretación extensiva de la
norma, de manera que flexibilizando y expandiendo el texto se
incorporen supuestos que en principio encuentran dificultades
para ser asumidos por él. En el segundo se exige una interpre-
tación restrictiva, comprimiendo el texto hasta el límite que el
significado demanda No hay que confundir la interpretación
extensiva con la aplicación analógica de la norma. La primera es
una ampliación del alcance de la norma; la segunda es la tras-
lación de la norma a un nuevo caso que presenta una similitud
con el caso por ella regulado. En el primer supuesto se trata de
una forma de interpretar el sentido de la norma y su capacidad
normativa, conjugando la expresión lingüística con el significa-
do de la norma, sin llegar todavía al punto de su aplicación a
la realidad social. En el segundo supuesto, no sólo se interpreta
la norma, sino que se la aplica a un nuevo caso de la realidad
social. Más concretamente, la interpretación extensiva suele su-
poner la ampliación del supuesto jurídico de la norma, mientras
que la aplicación analógica comporta la atribución de las conse-
cuencias jurídicas de una norma previa a un nuevo supuesto de
hecho aún no contemplado por ninguna norma” 429.
429
1.2.3. Según su finalidad
La interpretación puede ser clasificada según su finalidad en

subjetiva y interpretación objetiva. Esta clasificación encuentra
su fundamento en dos grandes teorías o formas de explicar la
interpretación jurídica, a partir de dar respuesta de modo diverso
a la cuestión sobre cuál es su objeto o fin: la teoría subjetiva y la
teoría objetiva 430.
a. La teoría subjetiva de la interpretación

La subjetividad de la interpretación en esta teoría, no radica
en el hecho de que el sujeto interpreta la norma conforme a sus
criterios personales, sino en que, a través de ella, se busca lo que
pretendió el legislador al elaborarla 431. Es la finalidad del acto
interpretativo lo que la diferencia de la interpretación objetiva.
Esta forma de entender y explicar la interpretación jurídica
presupone que la norma jurídica es la expresión lingüística de
la voluntad de su creador, o lo que es lo mismo, la textualiza-
ción de una conducta decidida como debida por imposición
del legislador. A partir de este presupuesto, la interpretación
del derecho consiste en establecer lo que efectivamente quiso
imponer como debido el legislador, es decir en conocer la vo-
luntad normativa del creador de la norma.
La teoría subjetiva, que centra la actividad interpretativa en la
voluntad del legislador, se encuentra con no pocas dificultades.
Una de ellas radica en la antigüedad de las normas que muchas
veces dificulta el discernimiento de la voluntad de un legislador
que ya ha desaparecido físicamente. La reconstrucción de dicha
voluntad es una tarea compleja, y que presenta problemas no
siempre solucionables, a través de los materiales que nos ha deja-
do el legislador en el ejercicio de su actividad. Por otro lado, esta
430
PUIG BRUTAU, José, Introducción al derecho civil, Bosch, Barcelona, 1981, p.
304.
431
tarea reconstructiva de la voluntad del legislador, ofrece dificulta-

des también respecto a normas relativamente recientes, en cuanto
que la legislación es siempre un acto complejo, que muchas veces
no permite distinguir con claridad la voluntad del que la crea. El
proceso de elaboración de las leyes en nuestro país, por ejemplo,
presupone el tránsito de los proyectos de ley por diversas etapas
que hemos analizado en el capítulo anterior (iniciativa, discu-
sión, aprobación, sanción, promulgación, publicación, etc.) y con
la participación de distintos órganos (cámara de origen, cámara
revisora, Poder Ejecutivo, etc.). En casos como éste, resulta difícil
identificar cuáles son, el o los sujetos a quienes atribuirle la vo-
luntad creadora de las leyes.
b. La teoría objetiva de la interpretación

Como respuesta a las dificultades que presenta la teoría sub-
jetiva, y atendiendo a una idea distinta del derecho, aparece la
teoría objetiva o evolutiva de la interpretación, que afirma que el
significado de la norma hay que hallarlo en la norma misma que,
una vez elaborada por el legislador, se independiza de su volun-
tad, y adquiere una vida propia. En esta teoría, la centralidad del
proceso interpretativo se coloca ya no en el legislador sino en
el juez, que debe adaptar la norma al momento histórico y a las
condiciones sociales de su aplicación. La interpretación objetiva
tiene como ventaja la posibilidad de la adecuación de las normas
jurídicas al cambio social. El peligro de esta teoría radica en que
la interpretación se convierta en pura y libre creación jurídica,
donde el legislador es reemplazado por el juez, con la conse-
cuente falta de objetividad jurídica, y la posible afectación de la
seguridad jurídica en la sociedad. Especialmente valiosa aparece
la interpretación objetiva respecto a aquellas normas dotadas de
una gran estabilidad como por ejemplo: las normas constitucio-
nales o los tratados internacionales, etcétera.
En general, debemos afirmar que hoy se tiende a ir de una

interpretación subjetiva o rígida, que aparece especialmente va-
liosa para las normas que recién han entrado en vigencia, a una
interpretación cada vez más objetiva o evolutiva, a medida que

transcurre el tiempo de su vigencia, con el consiguiente cambio
en las condiciones sociales y culturales de su aplicación.
Desde mi perspectiva adhiero a una interpretación subjetiva

y evolutiva de las normas jurídicas positivas. Al interpretar una
norma se debe buscar establecer qué es lo que querría el legis-
lador hoy, de frente a las nuevas realidades históricas, sociales,
culturales, económicas, etcétera, y a partir de fijar lo que el le-
gislador decidió como debido al momento de crear la norma. En
este sentido, Larenz –en una posición que comparto–, señala que
el sentido de la norma “no ha de identificarse con el querer o las
concretas ideas normativas del legislador, ni hacerse totalmente
independiente de ello. Más bien es el resultado de un proceso de
pensamiento en el que todos los momentos susodichos, es decir,
tanto ‘objetivos’, como ‘subjetivos’ han de estar incluidos” 432.
1.3. Los instrumentos de la interpretación jurídica 433
La interpretación jurídica es un acto unitario que exige la coordi-

nación y la conjugación armónica de distintos instrumentos o cri-
terios hermenéuticos tales como el literario o gramatical, el lógico
conceptual, el sistemático, el histórico, el histórico evolutivo y el
teleológico. Estos son los que desarrollaremos, pero nada impide
la utilización de otros. Estos criterios deben ser utilizados en for-
ma complementaria, en la búsqueda del significado más exacto
y actualizado de la voluntad del legislador, y de la solución más
justa, del conflicto de intereses planteado en el caso en cuestión,
conforme a los valores vigentes en la sociedad y el tiempo his-
432
LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, Reus, Madrid, 1988, p.
544.
433
En el desarrollo de este tema se ha seguido básicamente la estructura del
párrafo 2 del Capítulo VIII del libro Compendio de teoría del derecho, de
Ramón Soriano.
tórico en el cual se va a utilizar la norma y el ordenamiento en la

solución del caso planteado 434.
Por lo tanto, no se trata de diferentes métodos de interpreta-

ción, como a veces se los ha presentado, sino de instrumentos me-
todológicos que deben ser utilizados en forma integrada e integral
para lograr una recta interpretación y aplicación del derecho 435.
Otros autores sostienen que la función es estos instrumentos
es ayudar u orientar en la atribución de un significado a una nor-
ma y, sobre todo, la de justificar la opción interpretativa adopta-
da, ofreciendo argumentos a tal propósito 436.
a. El instrumento literal, textual o gramatical
El primer instrumento o criterio empleado en la interpretación

de las normas jurídicas positivas es el literal o textual. Dado que
las normas jurídicas se encuentran en general textualizadas, la
primera tarea del intérprete consiste en la fijación del significado
del texto de la norma, a partir del análisis de los términos utiliza-
dos en su expresión lingüística.
Este criterio, también denominado gramatical o filológico,

parte entonces de considerar el significado de las palabras que
integran el texto normativo, tomada cada una de ellas en forma
aislada, o en las frases u oraciones que se estructuran a partir de
ellas. Esta tarea no es sencilla y presenta muchas dificultades. En
primer lugar, como ya hemos visto en el Capítulo III, las palabras
434
Estos criterios, en su mayoría fueron sistematizados por Savigny, quien
señaló especialmente la importancia de cuatro criterios: gramatical, lógico,
histórico y sistemático.
435
LARENZ, K., op. cit., p. 316.
436
2009, p. 263.
que el legislador utiliza pueden adolecer de los defectos comunes

a los lenguajes naturales: ambigüedad, vaguedad, textura abierta,
etc., lo que hace difícil la elección del significado correcto. A
veces es el propio legislador quien utiliza términos vagos, im-
precisos para permitir diversas interpretaciones de acuerdo con
la alternancia de las ideologías dentro de una sociedad. Nuestra
Constitución, por ejemplo, presenta muchos ejemplos de estos
vocablos imprecisos, susceptibles de una caracterización más ri-
gurosa por el legislador, por ejemplo, en el art. 14 bis encontramos
en relación con el trabajo, expresiones tales como “condiciones
dignas y equitativas de labor”, “retribución mínima”, salario “vi-
tal, “mínimo”, móvil”, jornada “limitada”, etc. La ambigüedad, o
polisemia de los términos debe ser solucionada por el intérprete,
eligiendo el significado que más se ajuste con el fin propuesto por
el legislador, vinculándolo con las otras expresiones lingüísticas
de la norma, y en relación con la materia a la que éste se refiere
437
. La ambigüedad puede aparecer no ya en relación con los tér-
minos que componen el texto de la norma, sino con la relación
sintáctica que se puede establecer entre ellos, de lo que depen-
derá uno u otro sentido de la frase. Por ejemplo, la colocación
de una coma puede cambiar el sentido de una expresión. El art.
163 del Código Penal, por ejemplo, establece que se castigará con
una pena mayor, “cuando el hurto fuere de productos separados
del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos
agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en
el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos”. En este
caso, y no sin una cierta ambigüedad semántica y sintáctica, que
no analizaremos en este momento, la coma hace que le atribuya-
mos la calificación de hurto agravado, tanto al apoderamiento de
productos separados del suelo, es decir de las cosechas, y al de
máquinas o instrumentos de trabajos, en todos los casos si fueron
dejados en el campo. Si faltare la coma, y en una interpretación
literal, el apoderamiento de esos elementos constituiría hurto
agravado, con independencia del lugar donde se encuentren,
salvo el de instrumentos de trabajo, donde se requeriría que se
encontraran en el campo. Un tercer problema surge a partir de
437
considerar los distintos significados posibles teniendo en cuenta

los tipos de lenguaje que pueden haber sido utilizados por el
legislador: el lenguaje natural o vulgar o el lenguaje técnico. En
principio, las expresiones deben ser interpretadas en el sentido
natural o vulgar de sus términos. Pero si el legislador ha querido
expresarse en términos técnicos, entonces este último sentido
es el que debe ser preferido. Por fin, quien pretende descubrir
el sentido y el alcance de una norma puede encontrarse con la
posibilidad de elegir entre el significado antiguo de la palabra, co-
rrespondiente al momento en que se textualizó la norma para su
promulgación y publicación, y su significado actual. Corresponde
optar por el significado antiguo si se ha producido una evolución
que hace que hoy se entienda algo totalmente distinto a lo que el
término significó, cuando fue elaborado por el legislador. De no
ser así, se optará por el significado actual siempre que se adecue
al fin propuesto por el legislador.
El instrumento literario o gramatical ocupa un papel deter-
minante en la interpretación del derecho. En primer lugar, es
siempre el punto de partida de la interpretación de toda norma
jurídica escrita. En segundo lugar, posee enorme repercusión en
el cumplimiento del principio de sujeción a la ley por parte de
los órganos judiciales 438.
b. El criterio lógico-conceptual
Establecido el texto normativo, el intérprete debe buscar el

sentido y el alcance, investigando la razón de ser o motivo de
la norma. A través del instrumento lógico-conceptual, la com-
prensión de la norma se logra a través de un método analítico-
sintético: descomponiendo la norma en sus partes constitutivas
para después reconstruir la voluntad del legislador por medio de
conceptos y principios jurídicos comunes.
438
KLATT, Matthias, Hacer el derecho explícito. Normatividad semántica en la
argumentación jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2017.
La actividad hermeneútica, en esta forma de proceder en el

análisis del derecho, presenta dos fases: la simplificación cuanti-
tativa y la simplificación cualitativa. En la primera se desglosan
los materiales normativos en sus elementos particulares hasta
lograr lo que los conceptualistas llaman el “alfabeto” del dere-
cho mediante un proceso de análisis. Con posterioridad, en una
operación de concentración lógica, se obtienen los principios
jurídicos tras la recomposición de los elementos simples. La se-
gunda fase de simplificación cualitativa se fundamenta en estas
actividades previas para elaborar por fin los “cuerpos jurídicos”
o instituciones que “en la vida del derecho nacen, viven, luchan
y mueren, como individualidades que tienen su propia evolución
en concurrencia con los demás elementos del sistema jurídico”
439
. Por ejemplo, la definición del contrato de locación incluye una
serie de conceptos que a su vez, incluyen a otros conceptos más
abarcativos que a su vez, están integrados por otros cuya inteli-
gencia es necesaria para comprender en forma plena el contrato.
c. El instrumento sistemático
Este criterio o instrumento sistemático, que algunos autores

identifican con el anterior o como una de sus formas, consiste
en descubrir el sentido de la norma teniendo en cuenta sus re-
laciones con las demás, esto es con la totalidad de normas que
estructuran el ordenamiento jurídico. Este criterio relaciona la
norma con las otras normas que constituyen el sistema jurídico,
procurando descubrir su sentido y alcance desde fuera de sí
misma en función de la posición que ocupa en el sistema jurídico.
El fundamento de la utilización de este instrumento radica

en el hecho de que las normas constituyen un ordenamiento, una
totalidad ordenada, y que por lo tanto no existe ninguna norma
o grupo de normas que tenga vida independiente. Sin embargo,
439
se discute si la sistematicidad es algo que quien interpreta debe

verificar, o una característica del sistema al cual debe contribuir.
Se postula en este sentido que es muy discutible la sistematicidad
de normas que han sido elaboradas en tiempos históricos muy di-
ferentes, y con propósitos muchas veces contradictorios. A partir
de ello se sostiene el uso de este instrumento para que la cohe-
rencia y la unidad del ordenamiento jurídico sea un resultado a
lograr por la actividad del intérprete, y no un presupuesto de ella,
partiendo de una concepción de un legislador único y racional.
El instrumento sistemático supone en la labor interpretativa: a) la
solución de las antinomias legislativas, es decir los problemas de
contrariedad y contradictoriedad entre las normas que integran
el ordenamiento, b) la atención particular del contexto normativo
del que forma parte la norma a interpretar a los fines de establecer
su sentido y alcance, y finalmente c) la referencia a lo que ciertos
autores denominan el criterio sistemático en sentido estricto, es
decir al contenido de las otras normas del ordenamiento 440.
d. El instrumento histórico
Las normas jurídicas son elaboradas a través de un proceso,

es decir siguiendo una serie de pasos. Este proceso de elabora-
ción es susceptible de ser conocido a través de los documentos
que constituyen el asiento donde queda reflejado dicho proceso
creativo. Por ello es útil y válido recurrir al instrumento histórico, a
la historia constructiva de la norma para establecer su significado
y su alcance.
La valoración de este criterio histórico no es igual según la

forma de interpretación que pretenda utilizar. Una interpretación
evolutiva o sociológica tendrá poco en cuenta el análisis de los
440
JULVE HERRANZ, Belem y FUERTES BIARGE, María Teresa, “Interpretación
sistemática”, en CALVO GARCÍA, Manuel, Interpretación y argumentación
jurídica, Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1995, p. 35.
orígenes de la norma, salvo para establecer límites a la libre inter-

pretación. Por el contrario, para una interpretación subjetiva este
criterio constituirá una contribución importante a la hora de fijar
la voluntad del legislador.
Se distinguen cuatro clases de precedentes históricos: los

precedentes remotos, los precedentes legislativos inmediatos, los
materiales del proceso de elaboración de la norma y, por último,
la exposición de motivos que suele acompañar a la promulgación
de cada norma 441. Los precedentes remotos vienen constituidos
por el sustrato jurídico que contribuye a la formación de los dere-
chos históricos. El derecho romano y el derecho canónico cons-
tituyen precedentes remotos de la formación de nuestro ordena-
miento jurídico, y de todos los ordenamientos pertenecientes a
la familia de los derechos continentales o romano-germánicos.
Los precedentes legislativos inmediatos son los antecedentes que
vienen constituidos por las normas del propio país o de otros,
anteriores en el tiempo, que han influenciado en forma directa la
creación de dicha norma. Por ejemplo, los códigos, civil y comer-
cial anteriores, constituyen precedentes legislativos inmediatos
a la elaboración de nuestro actual Código Civil y Comercial. Los
anteproyectos, los proyectos, los informes o dictámenes de las
comisiones, las actas de los debates en comisión y en cada cámara
constituyen los materiales normativos preparatorios, que tienen
una particular importancia a la hora de determinar la voluntad
del legislador manifestada en el texto de la norma. Sin embargo,
el valor de estos antecedentes se relativiza por la dificultad en
hallar la expresión de una voluntad uniforme y coherente del
legislador a través de este cúmulo de documentos donde se ma-
terializa el proceso de creación normativa, en el que intervienen
distintos órganos y comisiones, y grupos políticos con opiniones
muchas veces de signo contrario. La exposición de motivos de
las normas en cuanto que resume su proceso de elaboración,
441
CASTÁN TOBEÑAS, José, Teoría de la aplicación e investigación del derecho,
Madrid, 1947, p. 245.
constituye un elemento importante a los fines de establecer la

voluntad del legislador. Por ejemplo, en la interpretación de la
Constitución Nacional, su Preámbulo tiene un valor significativo
y orientador a la hora de determinar la voluntad del poder cons-
tituyente originario. En la exposición de motivos de las normas se
resume la razón de ser y los motivos que han llevado al legislador
a crearlas.
e. El instrumento teleológico
Rudolf von Ihering constituye la figura central en la historia
de este instrumento metodológico. Sin embargo, sus precursores
son Grocio y Pufendorf, quienes sostenían ya en el siglo XVII, que
a la hora de interpretar una norma, y cuando su tenor literal no es
suficiente, se debe recurrir a la ratio legis o motivo de la ley. Para
el segundo, Ihering, es decir cuando abandona la jurisprudencia
de los conceptos, para enrolarse en la posición metodológica
conocida como jurisprudencia de los intereses, la interpretación
consistiría en averiguar el fin o motivo práctico que da vida a las
instituciones jurídicas partiendo de la mentalidad del tiempo en
que surgieron, y respondiendo a las necesidades de la época don-
de han de ser aplicadas.
El instrumento o criterio teleológico se refiere entonces a la

finalidad de la norma, o mejor, al fin decidido o propuesto por el
legislador al establecer la conducta decidida como debida. Una
interpretación finalista se encuadra dentro de ciertos límites regu-
ladores y principios guías constituidos por los fines de las normas
superiores del ordenamiento jurídico, por los valores y principios
constitucionales y por los elementos sociales constitutivos del
sector social a regular. En la búsqueda de la interpretación más
justa de la norma de frente a su aplicación social, el intérprete
debe poner en relación la finalidad de la norma con los fines del
ordenamiento jurídico y de la sociedad, con el objeto de que la
interpretación sea lo más objetiva posible.
Conforme con lo expuesto, la finalidad de la norma puede

ser analizada desde cuatro perspectivas, que en sí mismas no son
excluyentes unas de las otras como instrumentos interpretativos:
a) como el fin concreto del precepto, es decir como el objetivo
propuesto por el creador de la norma al dictarla; b) como el fin
general de la materia o institución regulada; c) como el fin gené-
rico del derecho, es decir el objetivo que persigue todo el derecho
en general y que ha sido identificado generalmente con la realiza-
ción de la justicia, y finalmente d) como los fines de la sociedad
donde se va aplicar la norma, es decir con lo que se conoce como
los fines sociales 442.
f. El instrumento histórico evolutivo
A través de este instrumento histórico evolutivo, también deno-

minado sociológico, lo que se busca es comparar la situación so-
cial, económica, cultural, política en la cual se dictó la norma, con
la situación donde se la va aplicar. Mediante esta comparación se
procura responder a la pregunta: ¿qué es lo que querría el legis-
lador hoy, en esta situación? Este recurso permite una interpreta-
ción evolutiva de la norma que tiene en cuenta las necesidades
sociales y que permite una visión dinámica de lo jurídico, a través
del cuestionamiento constante de sus finalidades y objetivos.
El derecho es parte de nuestra cultura, y por ello, ante la

duda, debe ser interpretado de tal manera que cumpla en lo po-
sible con las exigencias de nuestra vida social y con el desarrollo
de nuestra cultura total 443.
442
GARCÍA LALAJA, Alejandro, GARCÍA TENIAS, Juan M. y HERNÁNDEZ BLASCO,
Fernando, Interpretación teleológica, en CALVO GARCÍA, Manuel,
Interpretación y argumentación jurídica, Prensas Universitarias de
Zaragoza, Zaragoza, 1995, p. 67.
443
LARENZ, K., op. cit., p. 256.
g. El instrumento axiológico
El instrumento axiológico recurre a los valores sociales y jurídi-

cos, para determinar el sentido o alcance a las normas, positivas.
Se reconoce que en toda tarea y resultado interpretativo existe
un compromiso axiológico con los valores, y la necesidad de
acceder racionalmente a esta herramienta tanto en sus aspectos
formales como sustanciales. El sentido y el alcance de las nor-
mas debe ser establecido a partir de la consideración racional de
la justicia y los demás valores jurídicos.
Aarnio, en este sentido afirma “Además de los rasgos raciona-

les, en la interpretación jurídica se confiere una posición central
a la teoría de los valores”. Por su parte, Vigo sostiene que “hoy en
día, más que posturas escépticas en materia ética o axiológica,
predominan posiciones intersubjetivas (éticas del consenso, del
diálogo, comunitarismos, etc.) u objetivas (la nueva escuela del
derecho natural de Grisez, Boyle , Finnis, etc.) 444, y partir de lo
cual sostiene la necesidad de incorporar el instrumento axiológi-
co en la interpretación.
A veces, la utilización de este instrumento, suscita proble-
mas de conflictos o tensión entre valores. Y requiere un juicio
de ponderación que concluye estableciendo el que tiene peso o
importancia en relación al caso concreto 445.
Para un desarrollo más amplio de este instrumento les propo-
nemos revisar lo expuesto en el Capítulo II, sobre los valores en
general y de los valores jurídicos, en particular sobre la justicia,
como un adecuado balance o reparto de cargas o beneficios, de
derechos y deberes entre los miembros de un grupo o sociedad, y
de sus distintas concepciones.
444
VIGO, Rodolfo, Interpretación jurídica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p.
21.
445
ALTERINI, Jorge, Código Civil y Comercial comentado, La Ley, Bs. As., 2016,
t. 1.
h. Los principios como instrumento de interpretación

En la segunda parte de este capítulo desarrollaremos a
los principios jurídicos como uno de los mecanismos de inte-
gración del derecho. Amén de esa función primordial de los
principios, estos cumplen una importante contribución a la
interpretación del derecho, a la hora de establecer el sentido y
el alcance de las normas del derecho positivo. Los principios
orientan y guían la tarea hermenéutica, realizada por los jueces
y demás operadores jurídicos.
1.4. La interpretación del derecho en la legislación y la jurispru-

dencia argentina
El art. 2º de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación

contiene las pautas que deben observar los jueces en la inter-
pretación de las leyes. Si bien de su texto no aparece un orden
de prelación expreso en las pautas de interpretación que se
mencionan, resulta evidente que si un caso está contemplado
de manera expresa en el Código Civil y Comercial de la Nación,
o en las leyes complementarias, o en las otras normas legisla-
das del ordenamiento, son éstas las que se aplican, reserván-
dose la aplicación de las leyes análogas, para cuando ocurre un
vacío o una laguna legislativa 446.
En su primera parte establece que toda interpretación debe
empezar por la letra de la ley, es decir por el significado o sentido
gramatical de las palabras que componen su texto. Al respecto se
ha señalado que “cuando el texto de la ley es claro y expreso en
sus términos, no cabe prescindir de sus términos, correspondien-
do aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta de su propio
446
HERRERA, Marisa y otros, Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Bs. As., 2015, p. 14.
contenido” 447. Al respecto, nuestros tribunales han entendido que

a las palabras empleadas en la ley debe atribuírseles un significa-
do razonable, el sentido más obvio para el entendimiento común,
por lo que debe preferirse su alcance vulgar sobre el técnico. Sin
embargo, en ciertos casos se debe privilegiar su significado técni-
co jurídico, aunque resulte diferente del vulgar.
La jurisprudencia ha establecido también que en caso de
que el término utilizado esté definido en otra norma se debe
utilizar en principio dicho significado: “Es un principio de in-
terpretación de la ley penal que si una palabra tiene dos acep-
ciones, una popular o corriente y otra técnica, debe prevalecer
esta última, porque importa una interpretación auténtica, es
decir, dada por el mismo legislador” 448.
“Las leyes no deben interpretarse conforme con la desnuda
literalidad de sus vocablos, ni según rígidas pautas gramaticales,
sino computando su significado jurídico profundo” 449.
Y también, en el ámbito comercial, el Código de Comercio y

la jurisprudencia de los tribunales de Comercio, han establecido
diversas reglas respecto a la forma de interpretación de los con-
tratos y convenciones comerciales. Se señala que las palabras
de los contratos deben entenderse en el uso general, aunque el
obligado pretenda que las ha entendido de otro modo 450.
Respecto a la interpretación de los actos jurídicos, la tarea

hermenéutica se dirige a fijar el alcance del objeto interpreta-
do. Esta operación se realiza tratando de indagar cuál fue la
voluntad de las partes. A diferencia de lo que sucede con los
447
Sup. Corte Bs. As., 27/8/91, “Durán, Liliana I. c/ Vandre Vrande, María I.”,
Ac. 45.868. J.A., 1992-II, 555.
448
T.S.J., Sala Penal. Sent. Nº 27, 6/9/91, causa “Agüero, Héctor O.”.
449
CNFed, Civ. y Com., Sala II, 16/10/89.
450
Art. 217 del C. de Com.,; CNTrab, Sala VIII, 9/11/99, “Olarieta, Daniel E. c/
Elma S.A.”, D.T. 2000-A, p 616.
principios aplicables en materia de interpretación de la ley,

para comprender el significado y alcances de un acto jurídico
bilateral y recepticio hay que buscar cuál ha sido la intención
común. Los arts. 1061 a 1068 C.C. y C. fijan las reglas de inter-
pretación de los contratos, las cuales deben hacerse extensivas
a los actos jurídicos en general 451.
Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato,
servirán para la interpretación las siguientes bases: a) habien-
451
Código Civil y Comercial. Art. 1061.- Intención común. El contrato debe
interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de
la buena fe. Art 1062.- Interpretación restrictiva. Cuando por disposición
legal o convencional se establece expresamente una interpretación
restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al
manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del
predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de
consumo, respectivamente. Art. 1063- Significado de las palabras. Las
palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les
da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja
de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de
celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del
contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones
no verbales con los que el consentimiento se manifiesta. Art. 1064.-
Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las unas
por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto
del acto. Art. 1065.- Fuentes de interpretación. Cuando el significado de
las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar
en consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo
las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la
posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato. Art.
1066.- Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato,
o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles
efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde
entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato. Art. 1067.-
Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y
la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la
contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia
del mismo sujeto. Art. 1068.- Expresiones oscuras. Cuando a pesar de
las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el
contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso
para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes.
do ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la

intención común de las partes que el sentido literal de los tér-
minos; y b) las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpre-
tarse por medio de los términos claros y precisos empleados en
otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el
significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que
corresponda por el contexto general.
Más allá de lo referido a la interpretación de la letra de las
leyes y de las demás normas jurídicas, nuestros tribunales han
entendido que “Los jueces en cuanto servidores del derecho y
para la realización de la justicia, no pueden desentenderse de la
ratio legis y del espíritu de la norma” 452. En relación con la uti-
lización del instrumento sistemático, la jurisprudencia entiende
que “la interpretación de un precepto jurídico debe ser razonable
y congruente con el sistema donde está engarzado, lo que exi-
ge del intérprete, para determinar su sentido y alcance, que lo
confronte con el resto del ordenamiento jurídico...” 453; que “la
interpretación de las leyes debe tender siempre a armonizar la
aplicación de las distintas disposiciones del ordenamiento jurídi-
co, poniéndolas de acuerdo entre sí, y no a diversificar los funda-
mentos que son la base de la unidad del derecho” 454; que “se debe
buscar la armonía y concordancia entre las diversas normas, no
su contradicción y antítesis” 455; que en relación con las normas
que contienen más de una disposición, los tribunales entienden
que: “no se debe tomar aisladamente uno de sus artículos, sino
comparar sus diversas disposiciones” 456. Especial valor tiene a la
hora de formular una interpretación sistemática, la armonización
y congruencia con las normas primarias, o de mayor jerarquía,
en especial, las normas constitucionales. Al respecto se ha esta-
blecido que: a) “las leyes deben interpretarse de la manera que
452
Fallos 302: 1284.
453
T.S.J., Sala Penal, Sent. Nº 11, 27/8/90, causa “Sosa José del Carmen”.
454
CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 2/3795, “Solari, Julio C.”.
455
S.C. Buenos Aires, 21/12/82, “López, Raúl E. c/ Conarco S.A.”, D.J.B.A.
124-10.
456
C.S.N., 24/5/67, J.A. 1967-VI-169. Citada por SALAS, ob. cit., p. 16.
mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución

Nacional” 457; b) “la interpretación de la ley no se agota con la
remisión a su texto, sino que también debe indagarse lo que dice
jurídicamente, dando pleno efecto a la voluntad del legislador,
computando la totalidad de los preceptos de manera que armo-
nicen con el ordenamiento jurídico restante, y con los principios
y garantías de la Constitución Nacional” 458; y c) “es una regla de
hermenéutica de las leyes atender a la armonía que ellas deben
guardar con el ordenamiento jurídico restante y con las garantías
de la Constitución Nacional, evitando darles un sentido que pon-
ga en pugna sus disposiciones y adopte como verdadero el que las
concilia y les deja su valor y efectos” 459.
2. La integración como actividad auxiliar de la aplicación del

derecho
2.1. El concepto de integración
En el Capítulo V hemos visto que la aplicación del derecho

presenta una serie de problemas, y que presupone la realización
de actividades auxiliares entre las cuales se destacaban dos: la in-
terpretación de las normas jurídicas positivas y la integración del
ordenamiento jurídico. La primera de ellas, es decir la interpreta-
ción, fue desarrollada en la primera parte de este capítulo. Ahora
abordaremos la integración del derecho, que también se relaciona
con lo señalado cuando analizamos la plenitud, como una de las
características del ordenamiento jurídico, en el Capítulo III.
457
C.S.N., 6/3/64, L.L. 110-13. Citada por SALAS, ob. cit., p. 16.
458
C.S., 12/11/85, “Benes, Mónica y Bernasconi Cooperativa Limitada”, E.D.
118-261.
459
CNCom., Sala A, 28/6/99, “Ekmekdjian, Miguel A c/ Mapalc S.A.”, L.L.
2000-A, 211.
Integrar el derecho, o el ordenamiento jurídico, consiste en

producir una norma individual y concreta para llenar una “laguna”
de la legislación, es decir, la ausencia de normas generales y
típicas que sirvan de marco de referencia para resolver un caso
particular y concreto. Dicha norma, así creada, sólo será aplica-
ble y válida, en principio, para la resolución del caso que motivó
su creación.
Constituye, como ya se ha señalado, uno de los procesos in-

telectuales previos que acompañan la tarea de aplicación, que al
permitir llenar las lagunas legislativas, o casos no previstos por
la legislación vigente, nos autoriza a sostener la plenitud del or-
denamiento jurídico.
2.2. La clasificación de los mecanismos de integración
Como hemos señalado en el Capítulo III, podemos distinguir

dos tipos o clases de mecanismos de integración: los mecanis-
mos de autointegración y los mecanismos de heterointegración.
Los mecanismos de autointegración son aquellos procedimien-
tos que utilizan recursos o elementos que se encuentran dentro
del propio ordenamiento para llenar una laguna legislativa. En
los mecanismos de heterointegración, en cambio, se recurre a
elementos que se encuentran fuera de aquél.
La analogía y los principios generales del derecho constituyen
ejemplos de mecanismos de autointegración, los principios de
justicia, el derecho natural, los usos y costumbres y la equidad,
son ejemplos de heterointegración.
Como hemos visto, cuando existen mecanismos de autointe-

gración, las lagunas legislativas son aparentes; si se llenan a través
de mecanismos de heterointegración, se consideran lagunas reales.
La integración es una potestad de los órganos jurisdicciona-
les, a quienes el propio ordenamiento, generalmente les atribuye
el deber-derecho de resolver todos los casos no previstos. Tam-

bién la integración constituye una de las actividades o funcio-
nes que se le asignan a la ciencia jurídica en sentido estricto, o
dogmática jurídica 460, que además de interpretar y sistematizar
las normas jurídicas, también cumple funciones llamadas “pres-
criptivas”, indicando el modo de llenar las lagunas legislativas 461.
2.3. Los procedimientos de integración en la legislación y en la

jurisprudencia de nuestro país
El ordenamiento jurídico argentino establece que los jueces

tienen el deber de resolver los casos que se le presenten 462. Esta-
blecida la obligación de fallar, se ha previsto también en el Código
Penal en su art. 273, el delito de denegación de justicia, sancio-
nando con la pena de inhabilitación absoluta de uno a seis años al
juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia
o silencio de la ley. Las normas procesales regulan esta obligación
de fallar de los jueces, estableciendo los plazos y las condiciones
en que se deberán resolver las causas 463.
Este deber de administrar justicia, es decir de resolver todos
los casos que se le presenten, constituye el deber básico y esencial
de los jueces y demás órganos jurisdiccionales 464, aun en los su-
puestos donde las normas presentan dificultades en su interpreta-
ción, originadas en su vaguedad o imprecisión, como así también
460
BARRACO AGUIRRE, R., Lecciones de Introducción al derecho. II. Derecho y
conducta, Foja Cero Editora, Cba., 1992, p. 46.
461
CALSAMIGLIA, Albert, Introducción a la ciencia jurídica, Ariel, Barcelona,
1986, p. 132.
462
Código Civil y Comercial, art. 3º.
463
Ver los arts. 34, inc. 3, 127 y 336 inc. 3 del Código Procesal Civil Federal, el
art. 396 del Código Procesal Penal Federal y los arts. 146 y 147 del Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba.
464
Este deber-derecho de los jueces está establecido en el art. 155 de la
Constitución de la Provincia de Córdoba.
en los casos de su ausencia o insuficiencia de las mismas, es decir

ante las lagunas legislativas.
En el ordenamiento jurídico de nuestro país encontramos
también pautas para la interpretación estableciéndose que las
normas jurídicas positivas deben ser interpretadas teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las dis-
posiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento 465.
La Corte Suprema ha sostenido que los mecanismos de inte-
gración previstos en dicho precepto exceden los límites del dere-
cho privado para proyectarse como un principio general en todo
el ordenamiento jurídico 466.
En el ámbito del derecho privado la propia legislación es-
tablece los mecanismos de integración, cuando en un negocio
jurídico, la declaración de la voluntad de las partes resulta in-
completa, pues no se ha declarado todo lo necesario para poder
determinar en forma precisa las obligaciones recíprocas, encon-
trándonos con lo que podríamos denominar una laguna negocial.
La doctrina sostiene que ésta puede ser llenada a través de dos
mecanismos o recursos: a) a través de la aplicación de las normas
legales supletorias, especialmente las contenidas en el Código
Civil y Comercial, y b) derivando de la voluntad manifiesta de las
partes, lo que hubieran presumiblemente querido respecto del
aspecto no previsto 467.
También la legislación comercial formula explícitamente los
recursos que se deben utilizar en caso de lagunas negociales. Por
ejemplo, se establece que el contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, taxativas o de orden público, que se
aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
465
Art. 2º del Código Civil y Comercial.
466
C.S.J.N., 89/6/13, “Petruccelli, F., y otro c/ Municipalidad de la Capital”,
J.A. 1990-II, p. 93.
467
RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho civil. Parte general II, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1993.
b) las normas supletorias o dispositivas; c) los usos y prácticas

del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan
sido declarados obligatorios por las partes o porque sean amplia-
mente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se
celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable 468.
En el ámbito del derecho del trabajo, la ley de contrato de
trabajo establece cuáles y en qué orden se deben utilizar los me-
canismos de integración, fijando que en caso de que una cuestión
no pudiese resolverse por la aplicación de las normas que rigen el
contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme
a los principios de justicia social, a los generales del derecho del
trabajo, la equidad y la buena fe.
En el derecho penal, conforme al principio de legalidad, que
en nuestro país tiene rango constitucional, no es posible la inte-
gración de casos no previstos en relación a conductas delictivas o
la imposición de penas. Al respecto, el art. 18 de la Constitución
establece que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”.
En el caso de una conducta disvaliosa, pero que no está prevista
en forma expresa por las normas penales, rige el principio de
libertad o de reserva, que prescribe que todo lo que no está expre-
samente prohibido u obligado, está permitido, contemplado en el
art. 19 de la Constitución Nacional, que en su último párrafo de-
termina que “... Ningún habitante de la Nación será obligado a ha-
cer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
468
C.C.y C., art. 964.
2.4. La analogía como procedimiento de autointegración del derecho
2.4.1. El concepto de analogía
La analogía constituye uno de los mecanismos técnicos de

autointegración del derecho. En sentido amplio constituye un ins-
trumento que utiliza la expansión lógica del derecho para llenar
las lagunas de la legislación. Más precisamente, consiste en la
aplicación de una norma a un caso no previsto por ella pero que
presenta una similitud o semejanza relevante con el supuesto
que tal norma contempla 469. Con otras palabras, es la asimilación
de un caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre
la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean
en común ambos casos 470.
2.4.2. Los fundamentos de la utilización de la analogía en la

integración del derecho
Diversos han sido y son los fundamentos que se dan para jus-
tificar la utilización de la analogía en la integración del derecho.
Desde el derecho romano, en forma amplia, se ha fundamen-
tado su utilización en la aplicación del principio “Donde hay la
misma razón legal, allí debe regir la misma disposición legal”.
Otra justificación que suele darse radica en la voluntad pre-
sunta del legislador. En este caso se presupone la racionalidad y
la coherencia del legislador, que no podría contradecirse consigo
mismo, y por lo tanto, utilizaría siempre para resolver el caso no
469
SORIANO, Ramón, Compendio de teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1986,
p. 200; ORGAZ, Arturo, Introducción enciclopédica al derecho, Assandri,
Cba., 1959, p. 122.
470
NINO, Carlos, Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Astrea, Bs. As., p.
285.
previsto, el mismo criterio que el utilizado respecto al caso regu-

lado y semejante 471.
También, y con una técnica similar a la justificación ante-
rior, consistente en atribuir al legislador ciertas propiedades
de racionalidad, que están lejos de caracterizar a los legislado-
res reales, la aplicación de la analogía encuentra su fundamen-
to en una unidad de fines que debe existir en el ordenamiento
como todo, y en cada uno de los complejos normativos que lo
constituyen. En este caso el legislador se nos presenta como
único y coherente en sus propósitos.
Finalmente, y en general, se fundamenta la utilización de
la analogía en la semejanza de los casos y en la identidad de
razón en su solución. Dos dificultades aparecen cuando bus-
camos justificar de este modo: una consiste en decidir cuándo,
y en qué grado, dos casos deben ser semejantes para aplicar
este recurso, otra, la estimación de la identidad de razón que
justifique la aplicación a un determinado supuesto de la con-
secuencia prevista para el otro 472.
2.4.3. La analogía y la interpretación extensiva

Como ya hemos señalado, no hay que confundir la analogía
con la interpretación extensiva de las normas, a pesar de que
los límites entre las dos pueden presentar contornos no muy
precisos. La interpretación extensiva comporta la extensión de
la norma a supuestos no comprendidos primariamente en su
texto, pero sí susceptibles de entrar dentro de su significado; o
dicho de otro modo, consiste en hacer entrar en los casos regu-
lados por la norma, aquellos que sólo implícitamente estarían
contemplados por ella.
471
Idem, p. 329.
472
PUIG BRUTAU, José, Introducción al derecho civil, Bosch, Barcelona, 1981, p.
338.
Mientras la interpretación extensiva funciona dentro de la

ley, la analogía opera fuera de la ley, sobre un supuesto nuevo,
que ni siquiera implícitamente está previsto por ella, pero que ad-
mite ser incluido en el significado de una norma anterior, y al que
se pueden atribuir las consecuencias jurídicas de tal norma en
razón de su semejanza con el caso regulado. En la interpretación
extensiva hay siempre una sola norma que se expande y alcanza
mayor capacidad normativa. En la aplicación analógica se produ-
ce la creación de una nueva norma simplificada, que retoma las
consecuencias jurídicas de una norma anterior.
Sin embargo, se ha señalado la imprecisión e insuficiencia
del criterio de distinción entre la interpretación extensiva y la
analogía fundado en el hecho de ir más allá del tenor literal más
amplio posible. Al respecto se dice que “... el ámbito de aplica-
ción de una norma comporta una doble delimitación. Hay, en pri-
mer lugar, una delimitación genérica, que se produce a través de
lo que podríamos llamar el marco institucional 473 dentro del cual
la norma actúa y, en segundo lugar, una delimitación específica
que resulta de la configuración de su propio supuesto de hecho.
De esta suerte actuamos por vía analógica cuando trasladamos
la norma de un marco institucional a otro, mientras que opera-
mos por vía de interpretación extensiva si mantenemos la norma
dentro de su marco institucional, pero entendemos incluidos en
el concreto supuesto de hecho normativo más casos de los que su
literalidad encierra” 474.
473
Se entiende como marco institucional al conjunto de normas que regulan
una determinada institución jurídica. Por ejemplo, el marco institucional
que regula la duración de un contrato de locación, viene dado por el
conjunto normas que regulan la locación en el Código Civil y en las leyes
complementarias.
474
DIEZ PICASO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel,
Barcelona, 1973, p. 283.
2.4.4. Las clases de analogía. La analogía y los principios

generales del derecho
La doctrina distingue entre la analogía de la ley y la analo-
gía del derecho. En la primera, también llamada analogía legis,
el punto de partida es una norma determinada, que se aplica a
un caso que presenta cierta semejanza con el contemplado por
ella. En este caso se procede lógicamente de lo particular a lo
particular. La analogía del derecho, o analogía iuris, resulta de la
utilización de un conjunto de normas o complejo normativo, del
que se extrae un principio jurídico que se aplica analógicamente
a un caso no previsto por dichos preceptos pero similar a los que
éstos regulan. En este caso por vía inductiva, se va de las normas
particulares y concretas, a un principio general, para luego por
vía deductiva, volver a lo particular aplicando dicho principio en
la solución del caso no previsto 475.
A veces este principio jurídico analogado se ha identificado
con un principio general del derecho, pero se trata de conceptos
diferentes. En la analogía del derecho se aplica un principio par-
ticular inferido de disposiciones particulares y que se traslada a
supuestos bien determinados. Es un principio jurídico limitado,
inferido inductivamente de un reducido sector del derecho. Este
principio no tiene la generalidad ni sigue el método deductivo de
un principio general del derecho.
2.4.5. El razonamiento utilizado en la aplicación de la ana-

logía
En la aplicación por analogía se sigue, a grandes rasgos, el
desarrollo del llamado método analógico, que consiste en apli-
car a un caso dado, que no aparece regulado de manera directa
y especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para
un supuesto de hecho distinto, pero que se considera semejante.
Como hemos visto en el Capítulo V, la forma tradicional de ra-
zonar a la hora de aplicar el derecho, es decir de resolver un caso,
475
PUIG BRUTAU, José, op. cit., p. 340.
es el del silogismo de subsunción, donde la premisa mayor, es la

norma general y típica, la premisa menor, el caso, y la conclusión
la norma particular y concreta que se elabora para su solución. Lo
que se hace es afirmar que el caso es susceptible de ser subsumido
o incluido en los casos previstos por la norma que constituye la
premisa mayor.
De frente a la laguna legislativa, nos encontramos con el pro-

blema de la imposibilidad de afirmar que el caso puede ser inclui-
do en el supuesto de hecho de ninguna norma general y típica.
No obstante ello, si se afirma que el caso, que como hemos dicho
no puede ser subsumido en el supuesto de la premisa mayor, si
guarda semejanza o similitud con otro que sí es susceptible de
ser incluido, y que por lo tanto se le debe aplicar la misma conse-
cuencia jurídica que a dicho caso sí regulado.
El esquema del procedimiento analógico sería el siguiente:
Premisa mayor: Si es S debe ser C.
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S.
Conclusión: Para H debe ser C.
La principal dificultad del procedimiento o razonamiento analó-
gico radica en el segundo paso, en la comparación de los casos
y en la constatación de su semejanza. En efecto, de frente a la
premisa menor, el operador jurídico debe efectuar dos juicios de
tipo valorativo: el primero respecto a la semejanza entre los ca-
racteres o elementos de ambos casos, y el segundo, en relación
con la relevancia de las semejanzas encontradas entre los dos
casos. Los dos casos no son idénticos o iguales porque entonces
no tendría sentido hablar de analogía. Deben existir diferencias
y semejanzas entre los casos, y el problema radica en encontrar
elementos comunes y en su relevancia para justificar la aplica-
ción de la misma norma a ambos supuestos 476.
476
SORIANO, Ramón, op. cit., 200.
Todavía, luego de haber establecido la existencia de semejan-

zas entre los dos casos, y su relevancia, queda un tercer juicio de
valor que debe realizar el operador jurídico en la aplicación ana-
lógica, de carácter axiológico, respecto a la justicia y equidad de
la solución a la que se llega por esta vía. Los casos pueden tener
entre ellos semejanzas relevantes y, sin embargo, el juez puede
estimar que la solución obtenida es disvaliosa, es decir injusta
para las partes, o desde el punto de vista de la sociedad donde se
va aplicar dicha solución, y en este caso no utilizará esa norma
en la resolución del caso 477.
2.4.6. Las condiciones para la utilización de la analogía

Para que la utilización de la analogía como instrumento o
procedimiento de autointegración del ordenamiento sea lícita de-
ben darse las siguientes condiciones o requisitos: a) no debe exis-
tir un norma jurídica aplicable directamente, o en forma indirecta
a través de una interpretación extensiva; es decir debe existir una
laguna legislativa; b) que los dos casos, el regulado por dicha
norma, y el no regulado, sean sustancialmente semejantes; c) que
las consecuencias jurídicas hayan sido previstas en la norma a
utilizar, teniendo como base o fundamento los elementos usados
para afirmar la semejanza sustancial entre ellos. Lo que, dicho de
otro modo, significa que exista la misma ratio decidendi o igual-
dad jurídica esencial entre las dos situaciones; d) que se justifique
la aplicación de la analogía proporcionando las razones jurídicas
de su utilización; e) que se preste atención a los fines, explícitos e
implícitos, del ordenamiento jurídico; y f) que no exista una pro-
hibición legislativa de recurrir a la analogía en la materia o rama
en la cual se encuentra incluido el caso no previsto.
477
390.
2.4.7. Las restricciones a la utilización de la analogía

No siempre, ni en todas las situaciones es posible utilizar
la analogía. Por ejemplo, la analogía se encuentra vedada en el
derecho penal, en virtud del llamado “principio de legalidad”,
que establece que no hay delito, ni pena sin ley previa. Este prin-
cipio convierte al derecho penal en un sistema discontinuo de
ilicitudes, o mejor, en un sistema discontinuo de penalidades, ya
que lo que no tiene cabida en las previsiones de la ley no puede
ser perseguido como conducta punible 478. Sin embargo, en el
derecho penal moderno, se ha abierto camino la aceptación de la
llamada analogía en in bonam partem, que se da cuando la norma
que regula el caso análogo es menos gravosa al imputado, en el
sentido de excluir o restringir la punibilidad. Ejemplos de este
supuesto excepcional son los relacionados con la determinación
del ámbito de aplicación de una facultad o autorización conce-
dida al imputado, como el caso de las reglas de permiso o de las
causas de justificación 479, o de una causa que excluya la culpabi-
lidad o la punibilidad, como el estado de necesidad disculpante
o una excusa absolutoria 480. Se sostiene que siendo el principio
de legalidad una garantía individual de libertad, no puede invo-
cárselo para prohibir una utilización de la analogía, que busque
precisamente ampliar esa libertad. La analogía prohibida es,
pues, únicamente la que tiene por objeto restringir la libertad, y
no la que tiene el fin de ampliarla 481. No obstante no es pacífica
la aceptación de este tipo de analogía en todos los casos en los
que se beneficiaría al imputado. Donde existiría mayor consenso
478
CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte General, Astrea, Bs. As., 1992, p. 60.
479
Por ejemplo, las causas de justificación que, por remisión del derecho
penal a otras ramas del derecho, en virtud del inc. 3 del art. 34 del Código
Penal, sean las otras ramas del derecho las que deban precisar sus límites, es
lícita la analogía si en estas legislaciones se encuentra admitida (ZAFFARONI,
Eugenio R., Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Bs. As., 1991, p.
135).
480
MAIER, Julio, Derecho procesal penal argentino, Hammurabi, Bs. As., 1989,
t. 1b, p. 264.
481
CREUS, Carlos, op. cit., p. 61.
en su utilización sería respecto a las excusas que atañen a la an-

tijuridicidad y la culpabilidad, que dependen del ordenamiento
general y no específicamente del derecho penal.
También el recurso a la analogía se encuentra restringido res-
pecto a las normas jurídicas excepcionales, es decir las que son
establecidas en relación con un caso determinado y específico.
Por ejemplo, una clase de norma excepcional que debe quedar
al margen de la aplicación de la analogía, lo constituyen los lla-
mados privilegios, que son normas que establecen una situación
beneficiosa, en relación con personas determinadas, y que por lo
tanto carecen de una significación general, no pudiendo ser am-
pliadas por medio de una aplicación analógica 482.
Otros supuestos donde la utilización de la analogía debe ser
limitada son, por ejemplo, las normas que restringen la capacidad
de las personas o de los derechos subjetivos 483, y respecto a las
leyes prohibitivas.
En el derecho tributario, la mayoría de la doctrina acepta la
analogía con ciertas restricciones; la principal es que a través de
este procedimiento no se pueden crear tributos, por lo cual no es
posible aplicar en forma analógica las normas que determinan los
hechos imponibles, y tampoco en el ámbito del derecho penal
tributario, es decir respecto de las normas que establecen penas
a los que incumplen con sus obligaciones tributarias. Sí podría
aplicarse la analogía en relación con el derecho tributario formal
y el derecho procesal tributario 484.
482
PUIG BRUTAU, Luis, op. cit., p. 347.
483
DIEZ PICASO, Luis, op. cit., p. 286.
484
VILLEGAS, Héctor, Curso de finanzas, Derecho financiero y tributario,
Depalma, Bs. As., 1994, p. 175.
2.4.8. La analogía, los valores jurídicos y el Estado de derecho
En la utilización de la analogía como mecanismo de integración

de las lagunas legislativas se ponen en juego dos valores jurídi-
cos, en forma sucesiva: la seguridad y la justicia.
En primer lugar, la integración del ordenamiento por medio

de la analogía contribuye a realizar la seguridad jurídica como
valor ya que, de este modo, todos los casos tienen una solución
normativa, lo que facilita la confianza y la certeza en las relacio-
nes sociales, cumpliendo el derecho su función de resolución de
los conflictos de intereses, en forma pacífica y satisfactoria, entre
los miembros de la sociedad.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento
axiológico de la prohibición de la analogía en relación de las nor-
mas penales, lo mismo que su restricción respecto a las normas
que limitan la capacidad de las personas y el ejercicio de los de-
rechos subjetivos. Aplicar analógicamente una ley en estos casos
implica violar el espacio no sometido a la regulación jurídica, es
decir el ámbito de libertad de cada persona.
El otro valor que se busca efectivizar a través de este mecanis-
mo de integración es el valor justicia entendido como igualdad.
El criterio de igualdad exige que las situaciones que presenten
los mismos rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo,
constituyéndose la justicia en el fundamento axiológico de esta
manera de solucionar los vacíos legislativos.
La igualdad como generalización subjetiva y objetiva de los
contenidos de las normas generales y típicas se concretiza y am-
plía aplicando el mismo criterio de solución a situaciones seme-
jantes pero no reguladas, que de este modo reciben una misma
respuesta particular y concreta, por parte del derecho.
Finalmente, como se ha señalado, en la aplicación analógi-
ca, el juez u operador jurídico, no debe tener en cuenta sólo la
justicia como igualdad abstracta y general, en la distribución de
derechos y obligaciones, sino también la justicia como equidad,
en relación con las consecuencias jurídicas que se deriven en

forma particular y concreta para las partes en conflicto, y la jus-
ticia como bien común, en referencia a sus efectos respecto a los
demás miembros de la sociedad.
La utilización de la analogía constituye también, un modo de
resolver, por los jueces, los casos no previstos por el legislador,
afectando lo menos posible el principio republicano de división
de poderes, característico del Estado de derecho. El juez crea
una nueva norma para regular la laguna legislativa, pero lo hace
utilizando el criterio establecido por los legisladores para el caso
semejante. Es por ello que la analogía constituye el primero de los
mecanismos de integración, en los estados modernos, junto a los
principios generales del derecho.
2.4.9. La analogía en el derecho argentino

El ordenamiento jurídico argentino establece expresamente
la analogía como mecanismo de interpretación del derecho. El
art. 2º del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que a
las leyes análogas como uno de los instrumentos a utilizar para
establecer el sentido y el alcance de las normas. La terminología
utilizada por el codificador es imprecisa, ya que en este caso, no
existirían dos normas semejantes, sino que la similitud radicaría
en los casos, uno regulado por una norma, y otro no. El legislador
con mayor precisión debería haber hablado no de leyes análogas,
sino de leyes que regulan casos análogos.
La Corte Suprema ha sostenido que los mecanismos de inte-
gración previstos en este precepto exceden los límites del dere-
cho privado para proyectarse como un principio general en todo
el ordenamiento jurídico 485.
Para la aplicación analógica de una norma, la jurisprudencia
de los tribunales de nuestro país ha establecido los siguientes
485
C.S.J.N., 13/6/89, “Petruccelli, F., y otro c/ Municipalidad de la Capital”,
J.A., 1990-II, p 93.
requisitos: “a) que no exista disposición expresa que contemple

el caso, b) que entre el caso previsto y el sometido a examen
exista afinidad de hecho, c) que las diferencias entre ambos no
sean sustanciales, d) que las razones que tuvo el legislador para
establecer la norma sean aplicables al caso no previsto, e) que la
aplicación analógica conduzca a un resultado racional” 486.
También en materia laboral, la ley de contrato de trabajo se
refiere en forma expresa a la analogía como mecanismo de inte-
gración, estableciendo en su art. 11, y correlativamente en el art.
16, que cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación
de las normas que rigen el contrato de trabajo, se regirá en primer
lugar por las leyes análogas, salvo las convenciones colectivas de
trabajo, que no son susceptibles de aplicación analógica.
2.5. Los principios generales del derecho como procedimiento de

integración
Los principios generales del derecho constituyen uno de los

procedimientos o mecanismos utilizados en la integración del
derecho. Sin embargo, la definición de lo que ha de entenderse
por “principio jurídico” o “principio general del derecho” aparece
como una de las tareas más difíciles en los ámbitos jurídicos. La
dificultad surge ya desde el análisis etimológico y semántico de
la voz “principio”.
2.5.1. La etimología de la voz “principio”

Etimológicamente el término latino principium está com-
puesto por la raíz derivada de pris, que significa “lo antiguo” y “lo
486
SALAS, Acdel Ernesto, Código Civil y leyes complementarias anotados. 1,
Depalma, Bs. As., 1981, p. 17.
valioso” y de la raíz cp que aparece en el verbo capere –tomar– y

en el sustantivo caput –cabeza– 487. Tiene, entonces, tres sentidos,
uno histórico (“lo antiguo”), otro axiológico (“lo valioso”) y un
tercero ontológico (“cabeza”) 488.
2.5.2. Los significados de la palabra “principio”

Según el Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua, el término “principio” tiene entre otros, los siguientes
significados o acepciones: “punto que se considera como primero
en una extensión o cosa”, “base, origen, razón fundamental sobre
la cual se procede discurriendo en cualquier materia”, “causa
primitiva de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cual-
quier modo”, “cualquiera de las primeras proposiciones o verda-
des fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias
o las artes”, “norma o idea fundamental que rige el pensamiento
o la conducta”, “elemento fundamental de una cosa”, etcétera 489.
Aun presuponiendo que utilizáramos con el mismo signifi-
cado el término “principio”, tanto en la expresión “principios
jurídicos” como en la de “principios generales del derecho”, nos
encontramos con una segunda dificultad que surge al preguntar-
nos si ambas expresiones, “principios jurídicos” y “principios
generales del derecho”, son equivalentes. Con la simple obser-
vación de dichas expresiones sólo encontramos una diferencia
entre ellas: la de nombrarse los principios en un caso como “ge-
nerales” y en el otro no.
487
SÁNCHEZ DE LA TORRE, Ángel, “Los principios del derecho como objeto
de investigación jurídica”, en Seminario de la Sección de Filosofía del
Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, Los
principios generales del derecho, Actas, Madrid, p. 17.
488
JIMÉNEZ CANO, Roberto Marino, “Sobre los principios generales del derecho.
Especial consideración en derecho español”, Madrid, 1999.
489
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 20ª ed., Espasa-
Calpe, 1984, t. II, p. 1104.
Estas dificultades a la hora de determinar el significado de

estas expresiones, se visualizan también en el hecho de que los
teóricos del derecho y los juristas las han utilizado y utilizan,
a veces como equivalentes, y en otras ocasiones, atribuyéndo-
les contenidos distintos, pero en todo caso, con múltiples y
diversos significados, que a su vez, se superponen, al menos
parcialmente entre sí.
Entre estos significados de la expresión principios jurídicos,

podemos distinguir los siguientes: a) como norma muy general
y típica, en el sentido que regula un supuesto, cuyos caracteres
relevantes son muy generales y/o abstractos; b) como norma re-
dactada en términos particularmente vagos o imprecisos; c) como
norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento
jurídico o de un sector de éste, de una institución, etcétera, d)
como norma programática o directriz, que es la que prescribe la
prosecución de determinados fines u objetivos, e) como norma
dirigida a los órganos de aplicación del derecho, que señala con
carácter general y típico, cómo se debe efectuar la selección y la
interpretación de la norma aplicable, f) como máxima de un con-
siderable grado de abstracción que permite la sistematización del
ordenamiento jurídico.
En la teoría del derecho contemporánea la discusión sobre

los principios jurídicos arranca a partir de la crítica que realiza
Ronald Dworkin al positivismo de Herbert Hart en relación con
su incapacidad de dar cuenta de la presencia en el derecho de
pautas distintas de las normas, esto es, de la existencia de los
principios, que son especialmente útiles al momento de resolver
los llamados “casos difíciles”.
Dworkin utiliza la expresión “principios” en dos sentidos:
uno amplio y otro restringido. En sentido amplio usa la expresión
para designar “el conjunto de los estándares que no son normas”
incluyendo a los principios y a las directrices políticas. En sentido
restringido se designa a los principios como estándares diferentes
a las directrices. Una “directriz” o “directriz política” es un tipo
de estándar que propone un objetivo que debe ser alcanzado, que
generalmente consiste en una mejora en algún aspecto económi-

co, social, o político de la comunidad. Un “principio en sentido
estricto”, constituye un estándar que ha de ser observado, como
una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión
de la moralidad, y no porque favorezca o asegure una situación
económica, política o social 490.
2.5.3. Los principios y las normas jurídicas

Más allá del hecho de que tanto a los principios como a las
normas jurídicas o reglas, se les atribuye en general, carácter nor-
mativo, es decir la calidad de normas, que se estructuran adop-
tando la forma de un juicio deóntico, o del deber ser, no resulta
sencillo establecer qué tipo de normas son los principios genera-
les del derecho. Un sector de la doctrina adopta una solución ne-
gativa a este problema, considerando como principios generales
del derecho a todo el cuerpo normativo que no se manifiesta a tra-
vés de normas legisladas, ni por medio de costumbres jurídicas.
Es decir, para estos autores, todo lo que tiene carácter normativo,
y no aparece en una norma legislada, ni constituye una costum-
bre jurídica, es un principio. La crítica que se le formula a esta
postura, es la existencia de muchos principios que se encuentran
positivizados, y receptados expresamente en la legislación 491.
Los principios, como su propio nombre lo indica, se oponen
a algo terminado: son ideas germinales, normas sin una termi-
nación acabada, flexibles, susceptibles de ser completados. Para
Alexy los principios son mandatos de optimización en cuanto
mandan realizar algo de la mejor manera posible, en relación con
las posibilidades jurídicas y fácticas, y por lo tanto pueden ser
cumplidos en diversos grados. Las normas, en cambio, exigen
490
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Planeta-Agostini, Bs. As., 1993, p.
72.
491
LORENZETTI, Ricardo Luis, Las normas fundamentales del derecho privado,
Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 261.
un cumplimiento pleno, y pueden siempre ser sólo cumplidas, o

incumplidas 492.
Otros autores distinguen entre las reglas o normas jurídicas
positivas, los principios en sentido estricto, y las directrices o
normas programáticas, tanto desde el punto de vista de su estruc-
tura, como de su contenido.
Dworkin establece explícita o implícitamente diversos elemen-

tos que nos permiten diferenciar a los principios en sentido amplio
de las normas. Entre estos elementos diferenciadores tenemos
los siguientes: su origen, su derogación, su identificación, su
contenido, su aplicación, su modo de resolver las contradiccio-
nes, sus excepciones, sus destinatarios y la tarea que exigen del
jurista 493. Según el primero de ellos, esto es, según su origen: las
normas surgen de un órgano legislativo o de un tribunal, mientras
que los principios se originan en un sentido de conveniencia u
oportunidad que tanto en los tribunales como en la sociedad se
desarrolla en el tiempo. Respecto a la derogación, tiene sentido
hablar de ella en relación a las normas, pero no respecto a los
principios que siguen vigentes mientras se los siga estimando
como justos o convenientes en la determinación de los dere-
chos y deberes. En cuanto a su identificación, resulta imposible
formular una nómina o listado de los principios o establecer una
fórmula o enunciado de cada uno de ellos, mientras es factible
al menos en teoría, enumerar y enunciar el texto de las normas
vigentes. El contenido de los principios es intrínsecamente moral,
mientras respecto a las normas aparecen contenidos diversifica-
dos. En relación con su aplicación, las normas se aplican de una
manera disyuntiva, en el sentido de que son válidas y se aplican,
o no son válidas y no se aplican. En el caso de los principios
no se pretende siquiera establecer las condiciones que hacen
necesaria su aplicación, más bien enuncian una criterio o razón
que discurre en una sola dirección, pero no exigen una decisión
492
ALEXY, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”,
Doxa, Nº 5, p. 143.
493
VIGO, Rodolfo L. (h), Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas, Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1991, p. 170.
particular sobre cuándo se aplican o cuándo no 494. En cuanto al

modo de resolver las contradicciones, en el caso de las normas,
necesariamente una de ellas no debe ser válida, si la otra con
la que se contradice lo es. La decisión sobre la validez de una u
otra se toma recurriendo a consideraciones que van más allá de
las normas mismas. En el caso de los principios, la interferencia
entre ellos se resuelve a través de su peso o importancia 495.
Las normas no tienen esta dimensión, no se puede afirmar que
una sea más importante que otra dentro del sistema jurídico, de
manera que cuando entran en conflicto prevalezca la más impor-
tante. Con referencia a las normas es conveniente y beneficioso
incluir en su enunciado sus posibles excepciones, mientras que
en el caso de los principios, no sólo es difícil, sino también es-
téril, ya que de este modo no obtendríamos un enunciado más
completo y exacto de ellos 496. Los destinatarios de los principios
son los órganos que aplican el derecho, mientras que las normas
están dirigidas también a los ciudadanos. Los principios exigen
por parte de los juristas una trabajosa tarea de descubrimiento,
mientras que las normas aparecen como dadas para su interpre-
tación y sistematización.
Más allá de estas diferencias, los principios tienen una coin-

cidencia que podríamos definir como funcional, con las normas,
en cuanto que ambos son requeridos por la tarea de aplicación
del derecho, en cuanto individualizadora de derechos y deberes.
2.5.4. El fundamento de los principios generales del derecho

Existen dos posiciones respecto a la fundamentación de los
principios generales del derecho: la positivista o histórica y la
filosófica o iusnaturalista. Además, encontramos otras que pode-
mos considerar ubicadas en una situación intermedia entre esas
dos principales.
494
DWORKIN, Ronald, op. cit., p. 75.
495
496
Para la concepción positivista o histórica los principios ge-

nerales del derecho son contingentes e históricos, y tienen como
fundamento el ordenamiento jurídico positivo de un país deter-
minado, estén o no consagrados en la legislación. Cuando no es-
tán expresamente señalados en una norma, se extraen de manera
inductiva, a través del método conocido como el de las construc-
ciones jurídicas 497.
La concepción filosófica o iusnaturalista sostiene que los
principios generales son los principios de justicia, universales
y eternos. En este caso algunos autores y legislaciones los deno-
minan principios del derecho natural. Para esta posición estos
principios son anteriores al ordenamiento jurídico positivo, y lo
informan y configuran, en cuanto se sostiene que el derecho debe
tener siempre un contenido de justicia.
Para otros autores, como por ejemplo Beladiez Rojo, los prin-
cipios generales del derecho son identificados con las conviccio-
nes, ideas o valores ético-jurídicos de una comunidad, con inde-
pendencia de cuál sea el fundamento concreto en que se inspiren
dichas ideas. Esta autora sostiene que el derecho, y por lo tanto
sus principios generales, no pueden fundamentarse más que en
aquello que la comunidad considere valioso, y por la vigencia del
principio democrático, que afirma que la soberanía reside en el
pueblo, de donde emanan los poderes del Estado. El derecho está
legitimado cuando expresa las convicciones del pueblo soberano
del derecho, cuando resulta jurídicamente valioso en la concien-
cia jurídica general 498.
497
Para los positivistas en general, con independencia de las diferentes
tendencias y matices que se pueden encontrar entre ellos, los principios
generales del derecho sólo se pueden encontrar a partir del texto legal, ya
sea desde la literalidad de la norma (Escuela de la exégesis, jurisprudencia
de los conceptos), o acudiendo a los hechos externos que dieron lugar a
la decisión del legislador (jurisprudencia de los intereses, positivismo
sociológico, etc.).
498
BELADIEZ ROJO, Margarita, Los principios jurídicos, Tecnos, Madrid, 1994, p.
30.
Para Garrido Falla, en una posición que intenta superar en

sentido acumulativo las dos posiciones señaladas, existen dos
clases de principios generales del derecho: a) los que informan
un determinado ordenamiento positivo escrito, y que se indu-
cen de las normas que lo integran, y que sirven para interpretar
y completar su sentido, y b) los principios del derecho natural
que deben inspirar dicho ordenamiento positivo. Ambos deben
ser usados por el juez en el momento de aplicar las normas y de
llenar las lagunas 499.
2.5.5. Las clases de principios generales del derecho
En base a lo desarrollado hasta ahora y a manera de síntesis

podemos distinguir las siguientes clases de principios generales
del derecho: a) positivos explícitos, b) positivos implícitos, c) de
justicia inmediatos, d) de justicia mediatos y e) las directrices
políticas.
a. Los principios positivos explícitos son aquellos expre-

samente enunciados por el legislador en la Constitución, en
los códigos y demás normas. Se sostiene que en este tipo de
principios, su obligatoriedad es independiente de su conteni-
do, en cuanto surge de la fuente de donde derivan, es decir de
la autoridad normativa, y no de lo que establecen en manera
específi ca. Estos principios son caracterizados como no pe-
rentorios porque configuran en forma abierta las condiciones
de aplicación y no determinan, en consecuencia, en qué casos
prevalecen unos frente a los otros 500.
499
GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985, vol. I, p. 43.
500
RUIZ MANERO, Juan, “Principios jurídicos”, en GARZÓN VALDEZ, E., y LAPORTA,
F., El derecho y la justicia, Trocca, Madrid, 1996, p. 154.
b. Los principios positivos implícitos, o no enunciados, son

aquellos que se inducen del contenido de las normas que integran
el ordenamiento. “Son los principios fundamentales de nuestra
legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna
parte, son los presupuestos lógicos de las normas legisladas” 501.
Estos principios son no perentorios y no independientes del con-
tenido. Al igual que los anteriores son no perentorios porque no
establecen en forma precisa las condiciones de su aplicación. Sin
embargo, desde el punto de vista del origen de su obligatoriedad,
son independientes, porque a diferencia de los anteriores, aquella
surge del contenido de lo que ellos prescriben.
Tanto respecto a los principios explícitos como los implí-

citos se pueden distinguir dos clases: los principios jurídicos
sectoriales y los principios jurídicos generales, también llamados
sistemáticos o fundacionales. Los principios jurídicos sectoriales
son aquellos que se infieren de una norma, conjunto de normas,
institución jurídica o rama del derecho. No abarcan a todo el or-
denamiento sino a un sector, variando en cada caso su extensión,
pero en ninguno alcanza su generalidad. Son numerosos y su
contenido es técnico. Se obtienen por un proceso inductivo de
generalización creciente. Los generales son aquellos que constitu-
yen las bases que sustentan y dan fundamento positivo a todo el
ordenamiento jurídico. Están consagrados en las normas consti-
tucionales o se inducen de ellas. Son escasos y su contenido tiene
carácter fundamentalmente axiológico. Trascienden el ámbito de
la aplicación judicial del derecho, utilizándose en todos los ni-
veles del ordenamiento jurídico, incluso en el ámbito legislativo.
Ejemplos de principios jurídicos implícitos son: nadie
puede alegar su propia torpeza para exceptuarse del cumpli-
miento de sus obligaciones, el que reclama que situaciones
iguales sean resueltas de la misma manera, el que rechaza el
enriquecimiento ilícito, etc. 502. Otros principios generales re-
501
BUSSO, Código Civil anotado, t. I, p. 155.
502
CATENACCI, Imerio J., Introducción al derecho, Astrea, Bs. As., 2001, p. 290.
conocidos como tales son: “el de cosa juzgada”, “el de repara-

ción del daño causado”, “el de no aplicación de penas sin ley
previa”, “el del tribunal instituido con anterioridad al hecho
del proceso”, también conocido como el de los jueces natura-
les, “la nulidad de los actos por vicios en el consentimiento”,
“el de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones” 503.
c. Los principios de justicia inmediatos son los que “expresan
de un modo directo los valores esenciales y connaturales de toda
convivencia ordenada al bien común y a satisfacer los fines exis-
tenciales de los hombres en sociedad” 504. Son anteriores al orde-
namiento jurídico positivo y representan “las verdades supremas
del derecho in genere, es decir aquellos elementos lógicos y éticos
del derecho, que por ser racionales y humanos son virtualmente
comunes a todos los pueblos” 505. Ejemplos de principios de jus-
ticia son los enunciados por Ulpiano: “dar a cada uno lo suyo”,
“no dañar a otro”, “vivir honestamente” 506.
d. Los principios de justicia mediatos son los principios que
se concretan y objetivan históricamente en una determinada so-
ciedad o cultura, y que reflejan las convicciones, ideas o valores
ético-jurídicos de esa comunidad.
e. Finalmente, encontramos a los principios como directriz
política, constituidos por un tipo de estándares o pautas en virtud
de las cuales se propone un objetivo que ha de ser alcanzado, por
lo general una mejora en el ámbito económico, político, social.
Por ejemplo, los establecidos en el preámbulo de la Constitución
Nacional: “constituir la unidad nacional”, “afianzar la justicia”,
“consolidar la paz interior”, etcétera, o “la necesidad de dismi-
503
GARRONE, José Alberto, Diccionario manual jurídico, Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1989, p. 610.
504
505
DEL VECCHIO, Los principios generales del derecho, p. 49, cit. por FERREIRA
RUBIO, Delia, Principios generales del derecho, en BUERES, Alberto J. (dir.),
Código Civil, Hammurabi, Bs. As., 1995, t., p. 34.
506
VIGO, Rodolfo L., Interpretación jurídica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999,
p. 120.
nuir el número de accidentes de tránsito”, “asegurar el acceso de

todos a la educación”, etcétera 507.
2.5.6. Las funciones de los principios generales del derecho
Se asigna a los principios generales del derecho), en cuanto

normas fundamentales, las siguientes funciones: a) ontológica,
b) prescriptiva o normativa, c) cognoscitiva o gnoseológica, d)
integrativa, e) interpretativa, f) finalística, g) delimitativa, y h) fun-
dante, entre otras 508.
a. Los principios cumplen una función ontológica como cau-

sa que origina o de donde derivan las normas u otros principios
jurídicos. Los principios jurídicos naturales son la causa última
o de donde surge intrínseca o constitutivamente el ser mismo del
derecho. También los principios jurídicos positivos cumplen esta
función en cuanto son causa o fundamento próximo de donde
derivan principios y normas de menor extensión.
b. Además, los principios cumplen una función prescriptiva
o normativa, ya que todo principio señala, más o menos expre-
samente, una exigencia de determinadas conductas que realizan
lo estimado como valioso en él. Cuando se actúa, se parte de la
consideración de un fin que buscamos satisfacer y dicho fin tiene
o adquiere el carácter de principio de esa conducta. Indica con
mayor o menor claridad un deber ser para el obrar del hombre, y
un deber ser para algo.
c. Una tercera función que se le atribuye a los principios ge-
nerales del derecho, es la función cognoscitiva o gnoseológica, ya
que hacen posible el conocimiento de las normas jurídicas que
507
Idem.
508
VIGO, Rodolfo L., Interpretación jurídica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999,
p. 119.
integran el ordenamiento jurídico, facilitando su interpretación

y sistematización.
d. Cumplen una función integradora en cuanto instrumentos
técnicos para llenar las lagunas legislativas.
e. Desempeñan una función interpretativa, orientando la in-
terpretación correcta, de las normas del ordenamiento jurídico,
hacia fines más amplios, conforme a los valores fundamentales.
f. Desarrollan una función delimitativa, cuando constituyen
un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y nego-
cial, impidiendo las bruscas oscilaciones de las reglas
g. Tienen una función fundante, cuando se los utiliza como
elementos que por su contenido axiológico, pueden servir para
dar fundamento al legislador cuando elabora las normas genera-
les y típicas (leyes, decretos, ordenanzas, etc., y a las decisiones
creativas de los jueces, en ciertas materias y circunstancias 509.
Se señala también que los principios abarcan o comprenden
los conceptos básicos y los preceptos fundamentales que inspi-
ran la conciencia y el sentido jurídicos, informan los complejos
normativos que regulan los distintos ámbitos jurídicos, definen el
carácter del Estado, que son aplicables y vigentes en las distintas
esferas de la vida social, y son imprescindibles para construir un
mundo jurídico justo 510.
2.5.7. Los principios generales del derecho en el derecho ar-

gentino
Los principios generales del derecho en el ordenamiento ju-
rídico de nuestro país, cumplen una función interpretadora, en
virtud de lo establecido por el art. 2º del Código Civil y Comer-
cial, donde se señala que la ley debe ser interpretada teniendo en
509
LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit., p. 263.
510
394.
cuenta “sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las dis-
posiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento.
En el derecho ambiental, se distinguen principios jurídicos
sustanciales y procesales. Ejemplo de los primeros lo constituye
el principio precautorio, que establece que es suficiente la ve-
rosimilitud de un daño para que se puedan tomar las medidas
judiciales y administrativas precautorias necesarias, sin exigirse
certeza científica sobre su gravedad. Entre los principios proce-
sales encontramos, por ejemplo, el llamado de sentencia abierta,
que le atribuye al fallo judicial, efectos erga omnes, es decir res-
pecto a todos los afectados por el daño ambiental, y no sólo entre
las partes legitimadas en el juicio 511.
En relación con los derechos humanos se reconocen cinco
principios generales: el pro homine, el de libertad, el de igualdad,
el de legalidad y el de razonabilidad, que han sido positiviza-
dos al ser incorporados por diversos instrumentos normativos
internacionales, a los cuales nuestro país ha adherido, y les ha
otorgado jerarquía constitucional, a partir de 1994. El principio
pro homine establece que la interpretación y la aplicación de los
derechos humanos siempre debe buscar el mayor beneficio para
el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma más amplia o a
la interpretación extensiva cuando se trata de derechos protegi-
dos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más res-
tringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio 512. El
principio de libertad establece que las personas deben gozar del
mayor ámbito de libertad posible que no entorpezca o interfiera
con los ámbitos de libertad de los otros. El de igualdad o de no
discriminación señala que todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos, en virtud de lo cual todas las per-
511
MORALES LAMBERTI, Alicia, Derecho ambiental, Alveroni Ediciones, 1999, p.
159.
512
Este principio pro homine se encuentra positivizado en forma explícita en
los arts. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
sonas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección,

no debiendo establecerse excepciones o privilegios que excluyan
a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. El
principio de legalidad indica que los derechos fundamentales
sólo pueden ser restringidos por ley, expresión legítima de la
voluntad de la Nación. El principio de legalidad se complementa
con el de razonabilidad en virtud del cual las leyes que restrinjan
el goce y el ejercicio de los derechos han de ser dictadas por razo-
nes de interés general, y en su aplicación no han de apartarse del
propósito por el cual han sido dictadas 513.
En el ámbito del derecho penal encontramos dos ejemplos de
principios generales del derecho, positivos y explícitos: son los
llamados principios de legalidad y de reserva. El primero, recep-
tado en el art. 18 de la Constitución Nacional establece que: “Nin-
gún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso”. De este artículo se
desprenden a su vez otros dos principios: el de judicialidad de la
aplicación de la pena, o sea que la imposición de las penas queda
limitada a los jueces, y el de irretroactividad de la ley penal, que
prescribe que los efectos de las leyes que crean delitos o estable-
cen o agravan penas, serán sólo respecto a los hechos futuros. El
principio de reserva está reglado en el art. 19 que determina que:
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo ella no prohíbe”.
En el ámbito del derecho del trabajo encontramos también
ejemplos de varios principios que se encuentran receptados en
la ley de ontrato de trabajo. Entre ellos se destacan: el llamado
principio protectorio, o in dubio pro operario” que establece
que en casos de duda sobre la aplicación de normas legales y
convencionales en el ámbito laboral prevalecerá siempre la
norma más favorable al trabajador, como así también la inter-
pretación y la forma de aplicarla más ventajosa para él (art. 9º).
Otro ejemplo lo constituye el principio de irrenunciabilidad,
513
GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia D.T., Los derechos humanos y las garantías,
Zavalía Editor, Bs. As., 1988, p. 71 y ss.
por el cual se considera nula y sin valor toda convención de

partes que suprima o reduzca los derechos previstos en la le-
gislación laboral (art. 10). El principio de igualdad, establece
la prohibición de hacer cualquier tipo de discriminación entre
los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, reli-
giosos, políticos, gremiales o de edad (art. 17).
En el ámbito procesal encontramos principios como el de “la
inviolabilidad de la defensa en juicio”, que subyace e informa
todo el ordenamiento procesal, que debe entenderse como la in-
soslayable exigencia de dar a las partes la oportunidad suficiente
de audiencia y prueba, estableciendo el derecho de las partes a
ser oídas en el proceso y a formar prueba con el fin de demostrar
los hechos en que se basan sus derechos.
Finalmente, en materia contractual encontramos también
principios generales, entre los cuales se destaca el principio de
autonomía de la voluntad de las partes, que permite a los contra-
tantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones. La auto-
nomía en materia contractual tiene límites como el orden públi-
co, la moral y las buenas costumbres, etcétera 514. Hoy se configura
un nuevo espíritu en materia contractual del cual se desprende
el llamado “principio de solidaridad”, en virtud del cual se le
imponen obligaciones a los contratantes, como por ejemplo que
sean diligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, conforme
a estándares como el del buen padre de familia, o del buen pro-
fesional, que se comporten de buena fe, especialmente respecto a
los terceros, que se cuide la ecología, etcétera 515.
514
ARRIBALZAGA, Martín, Diccionario jurídico jurisprudencial, Depalma, Bs.
As., 2000, p. 54.
515
LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit., p. 477.
2.6. La equidad como procedimiento de heterointegración jurídica
2.6.1. El concepto de equidad
La equidad constituye otro de los procedimientos de heteroin-

tegración del derecho que, en general, tanto por el hombre de la
calle, como en los ámbitos jurídicos, es identificada con la justicia
en el caso concreto, o más precisamente con una aplicación de
las normas que tenga en cuenta las circunstancias del caso, para
evitar caer en injusticias o arbitrariedades. También se la relacio-
na con una concepción generalizada y flexible de lo que es justo,
que se aplica a un caso concreto, y a veces, aun en contra de los
criterios establecidos en las leyes.
Más allá de esta primera idea, resulta difícil encontrar una

definición clara de “equidad”. Mosset Iturraspe señala al respec-
to, que es “uno de los institutos jurídicos más brillantes y diáfa-
nos; controvertido y oscurecido, intencionadamente como el que
más” 516.
Se señala también que la justicia consiste en el tratamiento
igual para situaciones iguales, pero que esta fórmula es demasia-
do general, atento que en el mundo de lo social y de lo histórico,
no existen situaciones idénticas. La igualdad supone siempre una
abstracción desde una cierta perspectiva, cuya determinación
puede realizarse a través de dos caminos: el primero, que se rea-
liza a priori, por el legislador, consiste en predeterminar las con-
ductas o situaciones que deben considerarse iguales, el segundo,
estriba en la enunciación a posteriori de la perspectiva relevante
con motivo del caso concreto, al momento de la resolución de los
conflictos por los jueces y demás órganos jurisdiccionales. Por el
516
MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La equidad. Aspectos generales”, en BUERES,
Alberto J. (dir.), Código Civil, Hammurabi, Bs. As., 1995, t. I, p. 39.
primer camino, deductivo, se realiza la justicia, por el segundo,

inductivo, se hace efectiva la equidad 517.
Legaz y Lacambra, en el mismo sentido de lo expresado en el
párrafo anterior, señala que “todo derecho es de alguna manera
injusto: a) porque el ideal supera eternamente a sus realizacio-
nes, y éstas, comparadas con aquél, parecen injustas; b) porque
la misma forma lógica de la justicia entraña, dramáticamente,
una injusticia, una falta de proporción con la singularidad de
cada caso concreto. Añádase que sobre todo derecho cabe emi-
tir un juicio de injusticia, si se reputa que el ideal que aspira a
traducir no está de acuerdo con una idea superior de justicia. La
dimensión ‘dramática’ de la justicia no alcanza sentido ‘trágico’
porque se hace intervenir un factor nuevo que desde Aristóteles,
se conoce con el nombre de epiqueya: la aequitas de los romanos,
la equidad, en una palabra” 518.
Para Aristóteles la equidad no era algo distinto de la justi-
cia, sino que es la misma justicia que corrige la injusticia que se
comete en el caso particular. Tradicionalmente se compara a la
equidad con “la regla de Lesbos, flexible y acomodable a los obje-
tos que medía, a diferencia del lecho de Procusto, que torturaba
o mutilaba a sus víctimas, para que éstas lo cubrieran en toda su
longitud”.
La equidad, al igual que la justicia, constituye un juicio de valor,

o mejor dicho un valor, que en cuanto cualidad sui generis califica
a las conductas humanas intersubjetivas, y las normas que se
establecen para regularlas. “Es un criterio de determinación y de
valoración del derecho, que busca la adecuación de las normas
y de las decisiones jurídicas a los imperativos de la ley natural y
de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos concretos
517
AFTALIÓN, Enrique R., Introducción al derecho, Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, Bs. As., 1975, p. 191.
518
LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Introducción a la ciencia del derecho, Bosch,
Barcelona, p. 432.
de la vida con sentido flexible y humano (no rígido y formalista)

el tratamiento más conforme a su naturaleza y circunstancia” 519.
Dos hechos deben ser tenidos en cuenta a la hora de intentar

elaborar y precisar una idea de equidad. El primero es su histo-
ricidad como concepto, que exige una definición en relación con
una época y sistema jurídico determinado. El otro, es su cons-
trucción conceptual dialéctica, en vinculación con las ideas de
derecho y de justicia vigentes.
También se debe evitar caer en la falsa idea que identifica
a la equidad con la atenuación del rigor de la justicia pues no
siempre actúa con un sentido de benevolencia. La adecuación de
las normas legisladas a las circunstancias del caso no significa
necesariamente un debilitamiento de sus efectos jurídicos, ya
que puede suceder que la utilización de la equidad represente
unas consecuencias más gravosas que las que surgen del mismo
sentido general del precepto.
2.6.2. Las funciones de la equidad
Por ello, se hace necesario señalar que a lo largo de la historia

la equidad ha desempeñado diversas funciones relacionadas
con la aplicación de las normas, entre las que se destacan las si-
guientes: a) como concepto extrajurídico, b) como conciencia del
derecho, c) como fuente material del derecho, d) como recurso
metódico hermenéutico, e) como mecanismo de integración del
derecho y f) como fuente autónoma del derecho.
a. La equidad como un concepto extrajurídico, que funcio-

na como un límite al derecho impuesto desde fuera del mismo,
corrigiendo lo establecido en las normas, a partir de criterios
519
CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español, Madrid, 1955, t. I, p. 51.
religiosos, morales o de otra clase. Un ejemplo, donde la equidad

desempeña una función de este tipo lo constituye la aequitas
christiana, concebida como la morigeración de los efectos de la
ley, en razón de la caridad cristiana. Desde esta virtud se corregía
lo establecido por el derecho.
b. La equidad como conciencia del derecho, es decir como
una reflexión sobre la misión que debe cumplir el derecho en la
sociedad 520.
c. La equidad como fuente material del derecho, contribuyen-
do así a dar forma tanto a las normas generales y típicas que in-
tegran el ordenamiento jurídico, como a las normas particulares
y concretas, que surgen de la aplicación judicial o de la negocia-
ción entre las partes en el ámbito contractual. En este sentido la
equidad constituye un principio que guía la labor de los legisla-
dores, jueces, y demás operadores del derecho.
d. La equidad como recurso metódico-hermenéutico, en la
aplicación del derecho, que proporciona los principios básicos
orientadores para la interpretación tanto de la legislación como
de las declaraciones de voluntad en los negocios y demás actos
jurídicos. En este sentido, la equidad es un procedimiento me-
diante el cual se adapta la tipicidad y generalidad de las normas
legisladas a la particularidad de los casos concretos 521.
e. La equidad como mecanismo de integración del derecho,
que desempeña la función de fuente subsidiaria que se aplica
de frente a la existencia de lagunas legislativas. Los legisladores
suelen ser bastante cautelosos a la hora de conceder esta función
a la equidad. En la familia de los derechos de origen romano-
germánico, la equidad sólo tiene el valor de fuente formal del de-
recho cuando es previamente reconocida como tal por las leyes.
f. La equidad como fuente autónoma del derecho, utilizada
para resolver los conflictos de intereses, con independencia de
520
MOSSET ITURRASPE, Jorge, op. cit., p. 39.
521
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Función de la equidad en la realización de la
justicia”, en Revista Jurídica La Ley, Bs. As., t. 1999-E, Sección Doctrina, p.
61.
otros tipos de fuentes. Es en la historia del derecho anglosajón,

donde encontramos un ejemplo de la equidad como fuente ju-
rídica independiente: la equity inglesa, a través de la cual los
tribunales de la jurisdicción de la Corona resolvían los casos,
dejando de lado el derecho común, mientras que el common law,
era aplicado por los jueces de la jurisdicción ordinaria.
No hay que confundir la equidad como fuente autónoma
del derecho con la solución equitativa de los conflictos o casos
por expreso consentimiento de la ley, que en determinadas ma-
terias puede delegar en los jueces la aplicación de la equidad
como principio.
El concepto de equidad, más allá su vaguedad o indetermi-
nación, y a un cierto y frecuente uso emotivo que se hace del
término, es un concepto necesario por razón de la función que
desempeña, ya que la riqueza de la vida social no puede recogerse
de una vez por todas en las normas del ordenamiento jurídico. La
equidad constituye un remedio necesario frente la generalidad
y la abstracción de las normas legisladas que permite su adapta-
ción a los casos concretos, cuya variedad y riqueza de matices es
imposible de contemplar por el legislador. Sostener esto no sig-
nifica ignorar el riesgo que su utilización en la interpretación, in-
tegración y aplicación del derecho, representa para la seguridad
jurídica y la certeza del derecho, dado que puede ser una puerta
que se abra, a través de la cual se introduzcan la subjetividad y la
arbitrariedad del aplicador.
INDICE
Prólogo ...........................................................................................7
Capítulo I
Una primera aproximación al derecho. El derecho como objeto
y como ciencia
1. Introducción ............................................................................17
2. El derecho como experiencia: un instrumento para la
resolución de los conflictos de intereses y la organización
social ..................................................................................18
2.1. El conflicto de intereses como experiencia
jurídica primaria .................................................................19
2.2. Las finalidades en la resolución de los conflictos
de intereses ........................................................................20
2.3. Las formas o vías de resolución de conflictos ................21
2.4. El derecho como criterio para resolver los
conflictos de intereses .......................................................25
2.5. El derecho como instrumento de organización social ....26
2.6. El abogado y la resolución de conflictos ........................28
3. El derecho como palabra ........................................................28
3.1. La etimología de las voces “derecho” y “jurídico” ........28
3.2. Las acepciones de la palabra “derecho” .........................30
4. El derecho como objeto ...........................................................32
4.1. El derecho objetivo y el derecho subjetivo ....................32
4.2. El derecho en sentido objetivo y el derecho

en sentido subjetivo ...........................................................34
5. Una primera aproximación a una visión integrada
e integral el derecho ................................................................34
6. El conocimiento del derecho. El derecho como ciencia ........36
6.1. Las disciplinas jurídicas integrales .................................39
6.2. La ciencia jurídica en sentido estricto o dogmática
jurídica ................................................................................41
6.3. La sistematización del derecho como actividad
de la ciencia jurídica: las ramas del derecho ....................44
6.4. Los criterios de sistematización de las ramas
del derecho .........................................................................47
a. El derecho nacional y el derecho internacional ............47
b. El derecho público y el derecho privado.......................48
c. El derecho sustantivo y el derecho procesal .................50
Capítulo II
Una visión integrada del derecho: los fundamentos del derecho
1. El hombre y su conducta como fundamento

material del derecho ...............................................................54
1.1. Las ideas del hombre en la historia .................................54
a. La concepción deísta o judeocristiana ...........................54
b. La concepción del homo sapiens...................................55
c. La concepción del homo faber .......................................56
1.2. Una visión integral del hombre .......................................57
a. El hombre como ser biológico. .......................................58
b. El hombre como ser intelectivo .....................................59
c. El hombre como ser conductivo.....................................59
d. El hombre como ser que utiliza herramientas...............62
e. El hombre como ser ético ...............................................63
f. El hombre como ser personal..........................................65
g. El hombre como ser social..............................................66

h. El hombre como ser cultural .........................................67
i. El hombre como ser histórico ........................................69
1.3. El hombre, su conducta y el derecho .............................70
2. Lo social como fundamento medial del derecho ...................72
2.1. El hombre y lo social........................................................73
2.2. La socialización ................................................................75
2.3. El derecho como modelo o pauta de
comportamiento social .......................................................76
2.3.1. Los modelos o pautas de comportamiento social ...76
2.3.2. La clasificación de los modelos o pautas de
comportamiento social .................................................77
a. Según de dónde surgen: ideales o reales .................77
b. Según su formulación: explícitos e implícitos ........78
c. Según el tipo de conducta regulada: internos
o externos.................................................................78
d. Según el grado de obligatoriedad: normas,
costumbres o usos ...................................................78
2.3.3. Los distintos tipos de comportamiento respecto
a los modelos o pautas .................................................79
2.3.4. Las normas jurídicas positivas como un tipo de
modelo o pauta de comportamiento social .................81
2.4. El derecho como instrumento de control social .............82
2.5. Los status y roles jurídicos ..............................................85
2.6. Las instituciones sociales y el derecho ...........................86
2.7. El derecho como objeto cultural ......................................89
2.8. Las funciones sociales del derecho como institución ....91
2.8.1. La perspectiva funcionalista ....................................93
a. Primarias o principales .............................................93
b. Funciones secundarias .............................................94
2.8.2. La perspectiva conflictualista ..................................95
3. Lo grupal como fundamento medial del derecho ..................96
3.1. Los agrupamientos sociales y el derecho .......................97
3.2. La comunidad y la sociedad ..........................................100

3.3. La nación y el derecho ...................................................101
3.4. El Estado en sentido amplio como país, sociedad
política. Sus elementos ....................................................103
a. El territorio como elemento del país............................104
b. La población como elemento del país .........................105
c. El poder como elemento del país .................................106
d. El derecho como elemento del país .............................106
3.5. El Estado en sentido restringido: la administración
pública ..............................................................................106
3.6. La nación y el derecho ...................................................107
3.7. El Estado en sentido amplio o país y el derecho ..........108
3.8. El Estado de derecho ......................................................108
3.9. La globalización y el derecho ..............................................
4. El poder como fundamento motor del derecho ...................113
4.1. Los sentidos del término “poder” .................................114
a. El poder en sentido amplio ..........................................114
b. El poder humano ..........................................................115
c. El poder social ..............................................................115
d. Las relaciones de influencia y el poder social ............117
e. El poder social y la fuerza ............................................120
f. El poder social y la autoridad .......................................121
g. El poder político ...........................................................122
4.2. La obediencia política ....................................................124
4.3. El poder político y el derecho .......................................126
a. El poder político como medio para la realización
del derecho .................................................................130
b. El derecho como fuente de legitimidad y legalidad
del poder político .......................................................132
c. El derecho como fuente de poder: los poderes
jurídicos ......................................................................132
5. Los valores como fundamentos motores del derecho ..........132
5.1. Introducción ...................................................................132
5.2. La existencia y naturaleza de los valores ......................134
5.3. Los valores ¿son objetos o son subjetivos?

Objetividad y subjetividad de los valores .......................135
5.4. El carácter relacional de los valores ..............................137
5.5. Los valores como cualidades estructurales ...................138
5.6. Los valores y la situación (natural y cultural) ..............140
5.7. La polaridad de los valores ............................................142
5.8. Las escalas de valores ....................................................142
5.9. Las teorías cognoscitivas y no cognoscitivas de
los valores .........................................................................144
5.10. Los valores jurídicos ....................................................145
5.11. La justicia como valor jurídico ....................................146
a. El concepto y las concepciones de justicia ...............147
b. Teorías cognoscitivas y no cognoscitivas
de la justicia ................................................................148
c. Los contenidos de la justicia ......................................151
d. La justicia como ideología .........................................153
Capítulo III
El derecho como norma y como ordenamiento. Las normas
jurídicas y el ordenamiento jurídico
1. El derecho como norma. las normas jurídicas .....................155

1.1. Las normas en general....................................................155
1.2. Los sentidos de la palabra “norma” ..............................158
1.3. Las normas jurídicas: sus caracteres .............................160
a. La diferenciación entre las normas jurídicas y las
normas morales...........................................................160
b. Las relaciones entre moral y derecho ........................163
c. La moral y el derecho en el ordenamiento
jurídico y en la jurisprudencia de los tribunales
de nuestro país ............................................................164
d. La diferenciación entre las normas jurídicas y las
demás normas sociales ...............................................169
1.4. Las normas jurídicas naturales ......................................172

a. El derecho natural.........................................................172
b. El concepto de naturaleza ............................................172
c. La naturaleza humana ..................................................174
d. Las concepciones del derecho natural ........................175
e. Las relaciones entre el derecho natural y el derecho
positivo ......................................................................177
f. El derecho natural y los derechos humanos ................179
1.5. La norma jurídica positiva .............................................179
1.5.1. La naturaleza de la norma jurídica positiva ..........179
1.5.2. Los caracteres de la norma jurídica positiva .........182
a. La validez ................................................................182
b. La coercibilidad institucionalizada .......................182
c. La vigencia ..............................................................183
d. La efectividad y la eficacia .....................................185
1.5.3. Las distintas clases de normas jurídicas
positivas ......................................................................186
a. Según el lugar que ocupan en el ordenamiento
jurídico...................................................................186
b. Según el sujeto activo .............................................187
c. Según el sujeto pasivo ...........................................187
d. Según su contenido ................................................188
e. Según la función que cumplen en el
ordenamiento.........................................................189
f. Según la autonomía de la voluntad de los
destinatarios ..........................................................190
g. Según el ámbito material de validez ......................190
h. Según el ámbito espacial de validez ......................191
i. Según su ámbito temporal de validez ....................191
1.6. La estructuración lógica de las normas jurídicas..........192
a. La norma jurídica como juicio .....................................192
b. El supuesto jurídico......................................................194
c. La consecuencia jurídica ..............................................197
1.7. La expresión lingüística de las normas jurídicas

positivas ............................................................................198
a. El lenguaje como forma de comunicación ...................199
b. Las clases de lenguaje...................................................200
c. Las normas jurídicas y las clases de lenguaje..............201
d. Los usos o funciones del lenguaje y el derecho ..........201
e. La textualización de las normas jurídicas ...................203
f. El lenguaje legal y el lenguaje de los juristas ...............204
g. Los problemas del lenguaje jurídico ............................205
2. El derecho como ordenamiento: el ordenamiento
jurídico ..............................................................................207
2.1. El derecho positivo y su estructuración ........................207
2.2. El ordenamiento jurídico como sistema o estructura ...208
2.3. Los caracteres del ordenamiento jurídico como
estructura de normas ........................................................212
2.3.1. La estructuración jerárquica del ordenamiento
y la validez de las normas jurídicas ...........................212
2.3.2. El problema de la validez de las normas primarias:
la norma hipotética fundamental ...............................215
2.3.4. La coherencia del ordenamiento jurídico..............216
a. La redundancia de normas .....................................216
b. El problema de las antinomias ...............................217
c. Las clases de antinomias ........................................220
d. Los criterios de solución de las antinomias ..........221
e. La declaración de inconstitucionalidad como
modo de solucionar las antinomias ......................223
2.3.5. La plenitud del ordenamiento jurídico ................223
a. Los fundamentos de la plenitud ............................224
b. La clasificación de las lagunas legislativas ............227
c. La integración de las lagunas legislativas ..............228
2.3.6. La pluralidad de los ordenamientos jurídicos ......228
Capítulo IV
El derecho como relación: la relación jurídica
1. El derecho como relación .....................................................231

2. Los sujetos de la relación jurídica ........................................233
2.1. El concepto de persona ..................................................234
2.2. El concepto antropológico y filosófico de persona .......235
2.3. El concepto jurídico de persona ....................................237
a. La persona como sujeto del derecho ............................237
b. La persona humana, física o individual ......................238
c. Las personas jurídicas o colectivas ..............................238
d. Teorías sobre las personas colectivas o jurídicas ........239
3. El contenido de la relación jurídica: los vínculos ..............244
3.1. El derecho subjetivo ......................................................244
3.1.1. La noción de derecho subjetivo .............................244
3.1.2. La clasificación de los derechos subjetivos ...........247
a. Según contra quién se ejerzan ...............................247
b. Según la esfera jurídica a la que se refieran .........248
c. Según su contenido ................................................249
d. Algunos derechos subjetivos .................................249
3.2. El deber jurídico .............................................................251
3.2.1. El concepto de deber jurídico ................................251
3.2.2. El deber jurídico y la obligación jurídica ..............253
3.2.3. Los fundamentos doctrinales del deber jurídico...254
a. El fundamento ético jurídico del deber en el
iusnaturalismo: las exigencias de justicia ............254
b. El fundamento jurídico positivo del deber en el
positivismo jurídico: las exigencias de la
seguridad jurídica..................................................255
c. El fundamento empírico-biológico del deber:
la ley de la fuerza ..................................................256
d. El fundamento psicológico del deber: el
reconocimiento de la norma por la conciencia
del sujeto................................................................257
e. El fundamento psicológico-sociológico del deber:

la adhesión personal y la coacción de las normas ...256
f. El fundamento normativista del deber: el deber
jurídico como un aspecto de la norma jurídica
positiva ..................................................................257
3.3. La negación del deber jurídico. Las formas de
desobediencia ...................................................................257
a. El derecho de resistencia..............................................259
b. La desobediencia civil ..................................................261
c. La objeción de conciencia ................................................262
3.4. El objeto de la relación jurídica .....................................264
3.4.1. Los bienes y las cosas en el Código Civil y
Comercial argentino ..................................................266
Capítulo V
Las actividades jurídicas: la elaboración
de normas
1. La elaboración de normas generales y típicas: las

fuentes del derecho ...............................................................269
1.1. La expresión “fuente del derecho” ................................271
a. Como documento........................................................272
b. Como origen del contenido de las
normas jurídicas .........................................................272
c. Como hecho creador de normas jurídicas .................273
d. Como fundamento de validez de una
norma jurídica ............................................................276
e. Como fundamento de un derecho subjetivo ..............276
1.2. Las teorías sobre las fuentes formales ..........................277
1.3. La clasificación de las fuentes formales
del derecho .......................................................................278
1.4. Las fuentes formales del derecho en
nuestro país.......................................................................279
1.5. El acto constituyente como fuente formal

del derecho .......................................................................281
1.6. La negociación internacional como fuente formal
del derecho .......................................................................282
1.7. La legislación como fuente formal del derecho ............284
a. Los sentidos de la palabra “ley”...................................284
b. El proceso de elaboración de las leyes ........................286
c. La codificación ..............................................................289
d. La legislación como fuente del derecho en el
derecho argentino .......................................................290
1.8. La actividad del Poder Ejecutivo como fuente
formal del derecho: los decretos y reglamentos ..............291
1.9. La actividad jurisdiccional: las sentencias y la
jurisprudencia como fuente del derecho .........................294
1.9.1. Los sentidos de la expresión “jurisprudencia” .....295
1.9.2. La jurisprudencia como fuente del derecho ..........297
a. La jurisprudencia como ciencia del derecho .........297
b. La jurisprudencia como el conjunto de
sentencias o fallos dictados por los distintos
tribunales y órganos dotados de potestad
jurisdiccional .........................................................298
c. La jurisprudencia como la decisión de un juez o
tribunal ..................................................................300
d. La jurisprudencia como la actividad decisoria
concordante de los órganos jurisdiccionales .......302
1.9.3. La jurisprudencia en el derecho argentino ............303
1.10. La costumbre jurídica: las normas
consuetudinarias ........................................................305
1.10.1. El concepto de costumbre jurídica ......................305
1.10.2. La clasificación de las costumbres jurídicas
en su relación con las normas legisladas ...................307
1.10.3. La costumbre como fuente en el ordenamiento
jurídico de nuestro país ..............................................308
2. La elaboración de normas particulares y concretas:

la aplicación del derecho ......................................................309
2.1. El negocio jurídico como fuente formal
del derecho .......................................................................311
2.2. La aplicación judicial del derecho ...............................313
2.2.1. La actividad jurisdiccional como forma de
resolución de los conflictos de intereses ...................313
2.2.2. Las formas de entender la actividad
jurisdiccional ..............................................................314
2.2.3. La aplicación del derecho en el tiempo ................316
a. El ámbito temporal de vigencia de las normas
jurídicas positivas .................................................316
b. Los conflictos de leyes en relación
con el tiempo .........................................................317
c. La retroactividad o irretroactividad de
las normas .............................................................318
d. El efecto inmediato y el efecto diferido de
una norma ..............................................................318
e. Los tiempos de las normas ....................................319
f. Los valores y la aplicación de la ley
en el tiempo ...........................................................320
g. La aplicación de la ley en el tiempo
en el derecho civil y comercial argentino ............321
h. La aplicación de la ley en el tiempo en el
derecho penal argentino........................................323
2.2.4. La aplicación de la ley en relación
con el territorio ..........................................................324
2.2.5. La jurisdicción como actividad productora de
normas individuales y concretas ...............................326
a. Las clases de jurisdicción .......................................327
b. La competencia .......................................................329
c. La acción .................................................................331
d. El proceso ...............................................................333
e. El proceso penal ......................................................343
Capítulo VI
Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho: la inter-
pretación y la integración del derecho
1. La interpretación del derecho como actividad auxiliar

de la aplicación .....................................................................346
1.1. El concepto de interpretación........................................346
1.2. Las clases de interpretación jurídica .............................350
1.2.1. Según el sujeto que realiza la interpretación ........350
a. La interpretación privada .......................................351
b. La interpretación pública .......................................352
1.2.2. Según sus efectos o su resultado............................356
1.2.3. Según su finalidad ..................................................358
a. La teoría subjetiva de la interpretación .................358
b. La teoría objetiva de la interpretación ...................359
1.3. Los instrumentos de la interpretación jurídica.............360
a. El instrumento literal, textual o gramatical .................361
b. El criterio lógico-conceptual ........................................363
c. El instrumento sistemático ...........................................364
d. El instrumento histórico ..............................................365
e. El instrumento teleológico ...........................................367
f. El instrumento histórico evolutivo ...............................368
g. El instrumento axiológico ............................................369
h. Los principios como instrumento
de interpretación ........................................................370
1.4. La interpretación del derecho en la legislación y
la jurisprudencia argentina ..............................................370
2. La integración como actividad auxiliar de la aplicación
del derecho ............................................................................374
2.1. El concepto de integración ............................................374
2.2. La clasificación de los mecanismos
de integración ...................................................................375
2.3. Los procedimientos de integración en la legislación y
en la jurisprudencia de nuestro país ...............................376
2.4. La analogía como procedimiento de autointegración

del derecho .......................................................................379
2.4.1. El concepto de analogía..........................................379
2.4.2. Los fundamentos de la utilización de la analogía
en la integración del derecho .....................................379
2.4.3. La analogía y la interpretación extensiva ..............380
2.4.4. Las clases de analogía. La analogía y los
principios generales del derecho ...............................382
2.4.5. El razonamiento utilizado en la aplicación
de la analogía ..............................................................382
2.4.6. Las condiciones para la utilización
de la analogía ..............................................................384
2.4.7. Las restricciones a la utilización
de la analogía ..............................................................385
2.4.8. La analogía, los valores jurídicos y el Estado
de derecho...................................................................387
2.4.9. La analogía en el derecho argentino ......................388
2.5. Los principios generales del derecho como
procedimiento de integración ..........................................389
2.5.1. La etimología de la voz “principio”.......................389
2.5.2. Los significados de la palabra “principio” ...........390
2.5.3. Los principios y las normas jurídicas ....................392
2.5.4. El fundamento de los principios generales
del derecho .................................................................394
2.5.5. Las clases de principios generales del derecho.....396
2.5.6. Las funciones de los principios generales
del derecho .................................................................399
2.5.7. Los principios generales del derecho en el
derecho argentino .......................................................400
2.6. La equidad como procedimiento de
heterointegración jurídica ................................................404
2.6.1. El concepto de equidad ..........................................404
2.6.2. Las funciones de la equidad...................................406
Se terminó de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de marzo de 2018

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UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO 1

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con

Villagra, Angel Esteban

Obispo Trejo 181 – Córdoba

1. El contexto para una Introducción al Derecho

Hoy se pone en relieve la diversidad y la complejidad de la

cidido prestar atención, debe ser analizada en todas sus partes

menos eliminar a las disciplinas, se nutre de ellas para realimen-

intentado sistematizar la propuesta que ofrecemos a su conside-

2. Los objetivos y contenidos de una Introducción al Derecho

Para elaborar los objetivos y seleccionar los contenidos para

global, previa, una síncresis que prepare y ubique al alumno para

integral del derecho, que se logra a través de la presentación y el

Sin embargo, lo característico de las normas jurídicas, en las

“Se busca un estudiante y un egresado, responsable en su

Al profesor Daniel Barrionuevo, autor del punto 5 del Capí-

docentes, adscriptos y ayudantes alumnos que a lo largo de estos

Córdoba, 14 de febrero de 2018.

UNA PRIMERA APROXIMACION AL DERECHO. EL

Ustedes están comenzando sus estudios universitarios de la

cho, concepto que será complejizado y profundizado en los otros

2. El derecho como experiencia: un instrumento para la resolución

Si bien las leyes y las normas en general constituyen importan-

La realidad social, la conducta humana en su interferencia in-

cia humana que se nos presenta compleja y conﬂictiva. Existe

Las normas jurídicas constituyen, desde esta perspectiva, un

2.1. El conflicto de intereses como experiencia jurídica primaria 1

Los fenómenos jurídicos son modos de acontecer de la vida

El fenómeno jurídico se relaciona esencialmente con el conflicto

A veces, frente al conﬂicto de intereses, la sociedad permane-

En relación con ello, podemos distinguir una necesidad primaria:

2.2. Las finalidades en la resolución de los conflictos de intereses

Como hemos visto, la “paciﬁcación” constituye la primera

conﬂicto. El objetivo mínimo propuesto siempre es el restableci-

2.3. Las formas o vías de resolución de conflictos

Para el logro de la pacifi cación y de la satisfacción como

En las formas de autocomposición son las partes, cada una

des contemporáneas, ya que su uso queda reservado a los órganos

contramos las siguientes modalidades: la mediación, la concilia-

procesalmente a la sentencia, y produce el efecto de cosa juzga-

conjunto de funcionarios designados con esa ﬁnalidad, con an-

En el arbitraje y en el proceso jurisdiccional aparece la necesi-

2.4. El derecho como criterio para resolver los conflictos de intereses

El derecho aparece entonces como conjunto de normas posi-

Remarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia

Ello implica consagrar la primacía de la vida del hombre

2.5. El derecho como instrumento de organización social 10

Si observamos la realidad social podremos advertir que casi

ponen. Las relaciones sociales se cristalizan en agrupamientos de

Resumiendo, podemos afirmar que todos los aspectos de la

2.6. El abogado y la resolución de conflictos

El abogado es un profesional que se especializa en la reso-

3. El derecho como palabra

En cuanto al derecho como palabra, realizaremos un doble

3.1. La etimología de las voces “derecho” y “jurídico”

Se denomina etimología al estudio del origen de las palabras,

muchos casos, actual 13. Si hacemos una breve comparación entre

A partir de la etimología de los términos “derecho” y “jurídico”,

3.2. Las acepciones de la palabra “derecho”

Como en el uso, por ejemplo, de las palabras “banco” y “ate-

autoridad establece en su favor, o que el dueño de una cosa le

Sin embargo, de entre toda esta multiplicidad de acepciones de

En cuarto término, se usa asimismo, a veces y aunque no con-

4. El derecho como objeto