1

Las técnicas de reproducción humana asistida. El impacto Y LA NEC

ÍNDICE

I. IMPORTANCIA DE LA BIOÉTICA Y OTRAS PERSPECTIVAS EN LA

DINÁMICA DE LAS TERAS ..............................................................................4
1.1. La Bioética y la Biojurídica: Una aproximación conceptual .......................10
1.2. Una mención a los aspectos sucesorales en la Bioética: La fecundación in
vitro post mortem .........................................................................................20
1.3. Los aspectos más debatibles en materia de TERAS desde la Bioética ........22
1.4. Las perspectivas variadas y hasta contrapuestas en la Bioética y las TERAS
......................................................................................................................23

II. LA BIOÉTICA Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ...............................25

III. LA “JURIDIFICACIÓN” DE LA BIOÉTICA ................................................28

IV. LOS PRINCIPIOS DE LA BIOÉTICA ............................................................30

V. LA CONEXIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA BIOÉTICA ........................34

VI. LA BIOÉTICA EN LA REPRODUCCIÓN HUMANA .................................36

6.1. Un poco de historia en materia de TERAS y Bioética .................................38
6.2. El Feminismo y la Bioética ..........................................................................39
6.3. La protección de la vida prenatal y el estatuto moral del embrión ..............40
6.4. La casuística norteamericana en caso de TERAS y Bioética. ......................41
6.5. El In dubio Pro Vita y la Bioética ................................................................44
6.6. Una somera mirada evolutiva del embrión y el preembrión ........................48
6.7. Sobre la permisividad de la Ley Española 14/2006 .....................................51
6.8. La maternidad subrogada en el Perú y en España ........................................53
6.9. La maternidad subrogada en España ............................................................57

VII. CASOS COMPARADOS A NIVEL INTERNACIONAL EN TEMA DE

TERAS ...............................................................................................................................
................................................................................................................................61
7.1. Caso francés .................................................................................................61
7.2. Caso italiano .................................................................................................65
7.3. Caso español .................................................................................................72
7.4. Caso argentino ..............................................................................................93
7.5. Caso griego ...................................................................................................98
 2

7.6. Caso indio .....................................................................................................99

7.7. Caso estonio ...............................................................................................101
7.8. Caso ruso ....................................................................................................101
7.9. Caso uruguayo ............................................................................................102
7.10. Caso alemán ...............................................................................................109
7.11. Caso austriaco ............................................................................................110
7.12. Caso belga ..................................................................................................111
7.13. Caso brasilero .............................................................................................112
7.14. Caso búlgaro ...............................................................................................113
7.15. Caso canadiense .........................................................................................113
7.16. Caso colombiano ........................................................................................114
7.17. Caso croata .................................................................................................123
7.18. Caso chipriota .............................................................................................123
7.19. Caso checo .................................................................................................124
7.20. Caso danés ..................................................................................................124
7.21. Caso israelí .................................................................................................125
7.22. Caso letón ...................................................................................................126
7.23. Caso británico .............................................................................................126
7.24. Caso norteamericano. Algunos Estados: Arkansas, Alabama, Illinois, Iowa,
Maryland, Wisconsin, Florida, Kentuchy, Michigan, New Jersey, New
York, Oregon y Pensylvania, California ...................................................128

VIII. DECLARACIONES UNIVERSALES CORRESPONDIENTES A TERAS

..............................................................................................................................129
8.1. Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos .
....................................................................................................................129
8.2. . Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para
con las Generaciones Futuras ....................................................................131
8.3. Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos ...............132
8.4. Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos .....................136
8.5. Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación Humana ............142

IX. EL ANÁLISIS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE REPRODUCCIÓN

HUMANA MÉDICAMENTE ASISTIDA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
DEL PERÚ .........................................................................................................143
9.1. Los Derechos Constitucionales más relevantes analizados en el
Anteproyecto 144
9.2. Origen de las TERAS: Breve desarrollo de las TERAS en el Perú y en el
desarrollo comparado. Algunos casos emblemáticos ................................150
9.3. Problemática actual sobre las técnicas de reproducción humana
médicamente asistida, la labor del Estado en este aspecto y la justificación
de su regulación .........................................................................................157
9.4. Casos clínicos a nivel comparado que sirvieron de referencia ..................165
9.5. Análisis pormenorizado del Anteproyecto del Ministerio de Justicia .......170
9.6. Beneficios del Anteproyecto .....................................................................215
9.7. Impacto de la norma en el ordenamiento jurídico peruano .......................216

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .....................................................................223

 3

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................229
 4

Las técnicas de reproducción humana asistida. El impacto Y LA NECESID

Jairo Cieza Mora12

“Oponer libertad a determinismo causal es una falsa

dicotomía. La libertad moral no es algo metafísico que se
pueda identificar en ausencia de determinismo; es un tipo
de determinismo. Somos libres cuando nuestras acciones
están determinadas por deseos reflexivos”. Del homo al
embrión. Ética y biología para el siglo XXI

Siempre quise escribir sobre un tema tan apasionante como la importancia de

la regulación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TERAS) en
un país como el Perú en donde este tipo de intervenciones médicas parecieran
ser algo secundario dados los álgidos problemas que un país como el nuestro
tiene y que parecen estar en primer orden. Me refiero a la pobreza, a la
desigualdad, a la falta o minusvalía de instituciones como el Poder Judicial
entre otros aspectos que agobian la realidad nacional. Pero no creo que este
sea un argumento suficiente para no escribir con seriedad sobre el tema,
máxime cuando hay en el Perú un mercado en expansión en esta materia.
Además se trata de un asunto de equidad pues mientras un sector de la
población puede acceder a estas técnicas cuando no puede procrear bajo la
modalidad tradicional otro sector se ve imposibilitado de acceder a una familia
por el solo hecho de no contar con los recursos económicos para lograr tener
descendencia.

1
Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima, en el Postgrado de la UNMSM, Universidad
Jesuita Antonio Ruíz de Montoya. Magister en Derecho Civil y Comercial. Arbitro de la Cámara de
Comercio de Lima. Socio del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.
2
El presente trabajo forma parte de la investigación llevada a cabo con el auspicio del Instituto de
Investigación Científica (IDIC) de la Universidad de Lima. Agradezco la colaboración de Jalil Mardini,
excelente alumno de la Universidad de Lima.
 5

Si nos damos una vuelta por el Distrito de San Isidro, en Lima, veremos una
buena cantidad de establecimientos médicos dedicados a las TERAS y
podemos decir que se autorregulan al no existir ningún marco normativo que
oriente el funcionamiento de esta importante actividad médica en el país. Esto
ha generado percepciones como las que señalan que el Perú se ha convertido
en un paraíso de las TERAS en donde una gran cantidad de extranjeros
vendría al país para someterse a estas técnicas pues no hay mayor control y
por lo tanto, ante cualquier contingencia no habría que responder por las
situaciones generadas y que causen eventuales daños a los intervinientes en
estos procedimientos como los padres biológicos o aquellos padres con
voluntad pro creacional y, por supuesto, los nacidos por estos procedimientos
médicos. Igualmente la sociedad también podría ser socavada en sus
principios o reglas de coexistencia por tanto habría, de ser el caso, una
afectación al orden público o las buenas costumbres. En el Perú no hay
regulación sobre TERAS y las pocas sentencias que han llegado a nuestra
Corte Suprema han sido irrelevantes en su eficacia o en orientar el devenir de
las TERAS y la solución de conflictos derivados de estas. Temas como: la
investigación en preembriones, la tutela o la utilización de los datos genéticos,
el diagnóstico preimplantacional, la gestación subrogada, la fecundación
heteróloga, la crioconservación, la fecundación postmortem, los embriones
supernumerarios, las TERAS en homosexuales y lesbianas y tantos otros
aspectos son de total desconocimiento y falencia legal que dejan al libre
albedrío de los operadores situaciones que pueden generar respuestas
injustas, inequitativas y de franca vulneración a los derechos de las personas.
Necesitamos, pues, una regulación, moderna, progresista y que responda a las
necesidades de un país como el nuestro, sin dejar de ver como referencia la
regulación comparada en esta materia ni tampoco desconocer el aporte
fundamental de la bioética.

I. IMPORTANCIA DE LA BIOÉTICA Y OTRAS PERSPECTIVAS EN LA

DINÁMICA DE LAS TERAS
 6

En esta primera parte del trabajo me referiré a algunos aspectos de la Bioética

y otras perspectivas existenciales o económicas y su necesario análisis en las
TERAS. Por ejemplo: ¿Podremos hablar de la maternidad subrogada (mal
llamada “vientre de alquiler)” comprendiéndola como un contrato? ¿Cuál es la
mirada que dan las perspectivas jurídicas economicistas a las TERAS y a la
capacidad reproductiva entendida como un recurso escaso? ¿Qué hacer ante
la presencia de un “mercado negro de embriones y el debate sobre la
investigación sobre éstos o su destrucción”?.

Para un sector de la doctrina que llamo economicista “El contrato [de

subrogación] se convierte en un canal efectivo de intercambio de recursos
escasos, dirigiéndonos a la satisfacción de necesidades individuales (no
necesariamente materiales). Tiene además el mérito de asignar recursos sin
intervención del Estado, pues éste se limita a determinar que los contratos
sean exigibles.” (Bullard, 2009, p. 298). No me voy a pronunciar en este
momento sobre mi opinión con respecto a esta posición, lo dejaré para el
momento que analice las legislaciones comparadas o proyectos en nuestro
país.

En la misma línea, Bullard (2009), sobre la reproducción como un recurso

escaso en el mercado señala:

“Si aceptáramos que el Derecho contractual puede entrar a jugar en este

campo, estaríamos permitiendo que un recurso escaso (capacidad
reproductora individual) sea transferida vía el mercado a personas que
carecen de ella o que, teniéndola, la pueden ejercer a muy alto costo.
Esta transferencia puede ocurrir sólo en tanto quien cede su capacidad la
valore menos de lo que quien desea tal capacidad, está dispuesto a
pagar.” (p. 299)

Una posición diferente es la del profesor sanmarquino Juan Morales Godo

(2010) quien señala sobre el contrato de “gestación subrogada” es un tema de:
 7

“Singular importancia por los diversos problemas de orden jurídico y ético

que genera la denominada maternidad subrogada. Nuestro sistema
jurídico no admite esta, existiendo una prohibición tácita en la Ley General
de salud que establece que la condición de madre genética debe coincidir
con la madre gestante. Es el caso de madre subrogada que aporte el
óvulo fecundado por los espermatozoides del marido pero donde el
embarazo se desarrolle en el vientre de otra mujer. El principio de que la
madre es cierta tendrá que primar y será la madre que alumbre al niño. El
acto jurídico que se puede haber celebrado entre las partes-madre
subrogante y madre gestante-sería contrario al orden público, por lo que
carecería de ineficacia estructural, pues sería un acto jurídico nulo.” (p.
123)

Diferente es la posición planteada por el profesor de la Universidad Católica

Renzo Saavedra quien señala que el artículo 7 de la Ley General de Salud, al
que hace mención Morales Godo, no proscribe la maternidad subrogada.3

Bullard (2009) critica de ingenua la posición solidarística por no tener base en

la realidad señalando que:

“Sin duda, sería deseable que todos los problemas de infertilidad pudieran
resolverse por actos de solidaridad en los que, voluntariamente, los
beneficiarios de «excedentes de capacidad reproductiva» acudieran en
auxilio de las víctimas de «déficit de capacidad reproductiva».
Lamentablemente, ello se estrella contra la realidad. Los actos de
solidaridad generan, por el lado de la oferta, una escasez…, o
simplemente un mercado negro con precios que alejan los bienes de la
gente más pobre, a favor de unos pocos agraciados.” (p. 299)4

3
Conferencia sobre TERAS y Contratos organizada por la Facultad de Derecho de la PUCP en abril de
2015.
4
La doctrina que venimos citando también reconoce los Costos de la subrogación de
maternidad y del vientre de alquiler, de la siguiente manera: Las partes. Apego emocional de
la madre:
 8

Para que se pueda apreciar que el tema tratado es absolutamente debatible y

opinable, lo que lo hace más rico desde una perspectiva jurídica y filosófica
Basset (2013) nos dice contradiciendo a la posición economicista:

“Ahora bien, el acto contractual, el acto técnico, todos ellos y en cada

instancia suponen relaciones bilaterales, y en algunos casos
multilaterales. Estas relaciones ingresan al menos en: a) la relación
médica o de consumo entre el laboratorio (especialmente el especialista
actuante, las relaciones de confianza y desigualdad entre las partes
requirentes o proveedores de gameto, con los laboratorios proveedores,
etc.) y sus esferas de responsabilidad civil y penal derivadas; b) las
relaciones relativas al parentesco tecnificado, que involucre en el acto
generativo a actores ajenos a la parentalidad tradicionalmente concebida,
y sus égidas de protección de la descendencia, limitaciones a los
derechos de los padres en función del hijo, y deberes de control de
idoneidad que podrían pesar sobre el Estado, aún si privatizara esta

“Normalmente se considera que los peores efectos son los sufridos por la madre sustituta,
especialmente en el momento en que tiene que desprenderse del menor luego del
alumbramiento. Existen casos en que madres han presentado cuadros de depresión o
resistencia a la entrega del menor.” (Bullard, 2009, p.300)
a) Ante la doctrina de darle opción a la madre a revocar su consentimiento inicial:
“Tal posición no considera los efectos que puede tener sobre la otra parte, quien ha depositado
su confianza y esperanza para tener un hijo, en la palabra empeñada por la madre sustituta.”
(Bullard, 2009, p. 302)
“Riesgo de comercialización y/o explotación de las madres sustitutas por parte de los
contratantes e instituciones creadas para comercializar con este tipo de contratos y que fungen
como intermediarios entre las partes.” (Bullard, 2009, p. 300 – 301)
b) Los menores:
“Los problemas que la doctrina menciona, puede sufrir el menor, comprende el daño moral o
psíquico que pueda sufrir el niño al enterarse cómo fue procreado, gestado y alumbrado,
además de aquéllos derivados de los eventuales conflictos emocionales que puedan surgir de
aquéllos derivados de los eventuales conflictos emocionales que puedan surgir luego del
alumbramiento entre la madre sustituta y los padres favorecidos con la subrogación, que
tendrán obvias repercusiones en el niño” (Bullard, 2009, p.305)
(Bu, 2009)
c) La sociedad:
“Una tercera categoría a ser considerada son los terceros a la relación jurídica pero que
pueden sentirse afectados por la misma. Socialmente puede repugnar a ciertas conciencias la
admisión de este tipo de procedimientos. Dicha repulsión tiene su origen, en la mayoría de los
casos, en concepciones religiosas, morales, éticas y/o culturales. Suele considerarse estas
técnicas y estos convenios como contrarios a las buenas costumbres, al orden público o
simplemente a las creencias y valores de la gente.” (Bullard, 2009, p.309)
 9

evaluación delegándola en el laboratorio; c) relaciones que entran bajo la

égida de los derechos humanos, en los cuales el deseo del hijo y el
progreso científico no pueden tener primacía sobre los demás derechos
en juego y sobre todo lo relativo a la dignidad humana como valor
transgeneracional.” (p. 874-875).

¿Es factible justificar la presencia del Estado para financiar las TERAS? Éstas
son preguntas que nos hacemos y que requieren una mirada multidimensional
de las TERAS, no solamente un enfoque tradicional o conservador sino tener
mente abierta para las nuevas orientaciones o perspectivas en esta materia,
absteniéndonos, en lo posible de las influencias conscientes o inconscientes de
nuestra ideología, nuestra religión en fin de nuestra manera de ver el mundo.

Con esto no quiero señalar que mi perspectiva es absolutamente cientificista

pues desde esa óptica la ciencia permite situaciones inimaginables en cuanto a
la experimentación genética por ejemplo, sino que la mirada que pretendo dar
es, sobre todo, la jurídica la misma que se encuentra contextualizada, como no,
en un escenario social y económico determinado pero no por eso deja de
mantener una serie de principios y valores que van a orientar el razonamiento o
el abordamiento jurídico de determinada institución o situación jurídica
compleja.

Así, a manera de referencia, el planteamiento para el análisis de las TERAS

bajo la lupa de la Economía entonces está planteado. ¿Se podrá hablar, por
ejemplo, de los vicios ocultos en el supuesto de un embrión con deficiencia
física o psíquica? ¿La posición librecambista responde a las exigencias de la
condición humana?

Otro aspecto que destaca el enfoque multidimensional de las TERAS es el

referido a la concepción del mundo que cada operador; sea médico,
especialista en fertilidad, jurista, abogado, estudiante, empresario, madre; tiene
de estas técnicas como instrumento para generar mecanismos de reproducción
 10

cuando no se puede procrear por las vías naturales. Así, por ejemplo, en el
supuesto de la gestación o maternidad subrogada, en la fecundación
heteróloga, en la fecundación in vitro, en la crio conservación post mortem, y
otras modalidades, es importante conocer cómo responde la religión, en
especial la católica, el enfoque de las diversas escuelas de la Filosofía, cuál es
la respuesta del Estado frente al desafío de la ciencia y la tecnología médica.

Por lo tanto es necesario abordar este asunto desde una perspectiva

multidimensional además de la jurídica que, con lo importante que es, no
resulta suficiente para comprender el problema o situación de la gran magnitud
y envergadura que significan las TERAS.

De la misma manera, y relacionado con la Bioética, debemos abordar en el

presente trabajo lo referente a la filiación que se debe determinar como
producto del uso de las TERAS. Asimismo es importante que se tomen en
cuenta aspectos de implicancia existencial y práctica como el hecho de la
discriminación y el descarte de embriones y pre embriones, la Identidad
genética y el registro, un hecho tan enigmático y jurídicamente relevante como
la Filiación post mortem, la calidad del heredero post mortem como si fuera hijo
extramatrimonial, la crio conservación de embriones, la importancia de la
voluntad procreacional sobre el vínculo biológico, la problemática de los “hijos
de nadie” y otros aspectos que son relevantes para abordar el tema desde una
perspectiva bioética.

La bioética también se presenta como una garante para resolver situaciones

espinosas y complejas como la reducción de las TERAS a meros actos de
comercio, o el hecho que lo homosexuales o la comunidad LGTB 5 puedan ser o
no sometidos a TERAS, la maternidad subrogada y la probable explotación de
la mujer, el estatus jurídico del embrión, los principios que orientan las TERAS
en un Estado de Derecho. La bioética debe dar respuestas concretas y
eficientes, tomando en consideración los principios internacionales en materia

5
Son las siglas de Lesbianas, Gays, Transexuales y Bisexuales
 11

de TERAS, a situaciones fácticas y jurídicas como el mencionado estatus

jurídico del embrión o del pre embrión, la no revocación de la paternidad
cuando se consienten las TERAS, la teoría de los actos propios. Por ejemplo, y
siguiendo con las múltiples interrogantes, ¿Podrán los herederos negar el
consentimiento del padre en una fecundación heteróloga? De la misma
manera, desde una mirada de la bioética se señala que “No es que haya
derecho al hijo” sino que es una necesidad del hijo frente a los padres. Otra
pregunta que la bioética puede ayudar a responder es: ¿Cuándo se inicia la
vida en el caso de la fecundación in vitro?, ¿qué problemas legales y filosóficos
presentan la crio conservación y la experimentación con embriones? ¿Se podrá
señalar que existe delito de aborto en el caso de la eliminación de los
embriones extrauterinos o no será aborto porque dichos embriones se
encuentran fuera del cuerpo materno? Por ejemplo en este caso Morales Godo
(2010) se pronuncia afirmativamente señalando que:

Si se prescinde o se hacen desaparecer los embriones ya formados,

luego de haber escogido uno de ellos, estamos ante la interrupción de
procesos de vida que ya habían comenzado con la concepción…Sin
embargo la concepción tradicional de aborto implica la interrupción del
embarazo, es decir el desarrollo de la vida humana dentro del útero.
Como la analogía no funciona en derecho penal, se dejaría impune el
mismo hecho pero respecto a embriones formados en probeta. Es
evidente que es imprescindible guardar coherencia respecto al inicio de la
vida, ampliar el contenido del tipo penal del aborto o generar un tipo
específico que proteja la situación de los embriones extrauterinos. (p.129)

1.1. La Bioética y la Biojurídica: Una aproximación conceptual

Hay que preguntarnos en qué consiste la biojurídica, reafirmar la aseveración

de la importancia del derecho en la bioética, la relación de los embriones
supernumerarios y la investigación biomédica, las técnicas extracorpóreas, la
fecundación in vitro y su crítica.
 12

Se ha señalado por autorizada doctrina italiana que

“Además de describir un enfoque metodológico, este binomio expresa

también un nexo sustancial, que es dado por la relación biunívoca entre
principios generales de los más conocidos sistemas jurídicos y cánones
fundamentales de los más principales modelos bioéticos: en cierta medida
estos últimos derivan de los primeros, en virtud del hecho que los
principios jurídicos son un lente privilegiado para leer los hechos de la
“vida material” de la cual se ocupa el saber bioético” (Busnelli, 2003, p. 2).

Efectivamente, son los principios generales del derecho los que van a orientar
el desenvolvimiento de los operadores jurídicos, los que van a irradiar a todo el
sistema jurídico imperante en una sociedad determinada. Los principios
generales del derecho son una especie de cláusulas abiertas cuyo contenido
responde a los valores que se deben aplicar en un contexto cultural, histórico,
social o económico determinado. Estos principios no necesariamente deben
estar predispuestos en una norma jurídica pero tienen una influencia decisiva
en el desenvolvimiento jurídico y en la determinación de las decisiones que,
ante circunstancias determinadas, tiene que aplicar o tener en consideración el
juez o el árbitro, así como el científico o el especialista médico. En el caso de
los llamados “modelos bioéticos” es fundamental lo señalado por la doctrina
citada pues estos modelos responden a los principios que inspiran el accionar
de los científicos o especialistas en TERAS y asimismo orientan el desarrollo
de la biotecnología que abarca la investigación que se viene haciendo con las
células o tejidos humanos, guardando lo dicho relación con el estatus jurídico
del embrión para citar un aspecto que es estudiado y orientado por un modelo
bioético que se fundamenta, como se ha señalado, en los principios generales
del derecho. La posición que pretendo compartir en esta investigación es que
nadie puede detener el avance de la ciencia en materia de biomedicina o
biotecnología y quien desee apartarse de esta premisa está desconociendo lo
que ha sido el avance científico y el aporte que han realizado las ciencias
 13

biológicas y médicas a la humanidad para tener un progreso en diversos

aspectos de nuestra vida que coadyuven a su mejoría. Por supuesto que no
desconozco el concepto de “riesgos del desarrollo” con las contingencias que
éste puede traer para la propia salud o bienestar del ser humano, la
contradicción moral o confusión ideológica y filosófica que pueden generar los
avances científicos. Los riesgos del desarrollo se han presentado en todos los
aspectos del avance científico o tecnológico como en el caso del transporte, los
productos farmacológicos, los diversos bienes de consumo, la exploración
geológica, las actividades extractivas, pero no porqué generen estas
contingencias para el ser humano estas actividades se han paralizado. Lo
mismo sucede con los avances científicos y médicos en materia de biomedicina
y biotecnología, nadie los podrá parar y las resistencias son las comunes a las
otras actividades mencionadas, pero el destino del hombre es afrontar los
desafíos de su propia evolución. Que no se me malentienda, esto no significa
que en aras de la ciencia o el avance en biotecnología se ha de permitir todo lo
que a un científico se le ocurra de manera aislada o antisocial, definitivamente
no. Es en este escenario en donde la Bioética tiene la función de regular, de
supervisar que la ciencia no desborde su ámbito de influencia sobre el ser
humano y se permita que el desarrollo se produzca respetando los cánones de
la dignidad humana.

Así tenemos que en el caso de la bioética norteamericana se ha señalado que

ésta debe encontrar su motivo en:

“(…) el principio de autonomía: ya operante sobre el plano jurídico como

apoyo de la relación entre médico y paciente – expresado en este
contexto, por el right to bodily integrity y por la self determination como
premisas de la doctrina del consentimiento informado -, tal principio ha
encontrado nuevas ocasiones de reivindicación desde el momento en que
muchas de las posibilidades de tratamiento dispuestas por la medicina
han devenido, por cuestiones casi exclusivamente devueltas a la
competencia de un cuerpo de profesionales, cuestiones de valor. Y dado
 14

el pluralismo de los valores en la sociedad moderna y la necesidad de su

coexistencia, las decisiones finales son declaradamente confiadas a la
autonomía individual. El remedio jurídico a la anarquía de valores se debe
encontrar en el right of privacy, en el derecho de decidir las cuestiones
referentes a su propio cuerpo y su persona libre de intrusiones estatales,
como único criterio dirimente en las problemáticas del aborto, de la
fecundación asistida (o más en general vinculadas con la esfera
procreativa), de la eutanasia.” (Busnelli, 2003, p. 4)

Una posición, yo diría contraria o al menos diferente, a la asumida por la

bioética norteamericana es la asimilada por la Convención Europea de Bioética
que en su preámbulo “elige el respeto de la dignidad de la persona como
valor último y canon de interpretación de todas las otras disposiciones. De ese
modo hace perpetuo un principio común a las tradiciones constitucionales
europeas, ya sea que este se encuentre expreso o bien solamente implícito en
las respectivas cartas constitucionales” (Busnelli, 2003, p. 5).

Para diferenciar esta toma de posición con el derecho norteamericano la

doctrina que vengo siguiendo señala que “el concepto de dignity, en verdad, no
es extraño al lenguaje constitucional norteamericano: sin embargo, en este
caso, se trata de una noción subjetiva, cuyo significado es definido por el
mismo individuo que es portador y que, empleando de manera fungible los
conceptos de autonomía o de libertad, vale para fundar el mismo derecho a la
privacidad de las decisiones en mérito a las propias vivencias existenciales”
(Busnelli, 2003, p. 6). La diferencia consiste pues en que mientras en la
bioética norteamericana es la voluntad del individuo y su autonomía o
privacidad las que priman para la toma de decisiones en la procreación
asistida, por ejemplo, y la dignidad proviene o emana de esta autonomía; en la
Convención Europea de Bioética la dignidad es vista no como un residuo de la
autonomía sino como un referente central o esencial para la decisión del
individuo y que significa inclusive colocar límites a su libertad como principio
 15

que también invoca criterios de interés colectivo o de carácter social. Por esto
coincido con el autor citado cuando señala que:

“Por consiguiente el enlace entre libertad y dignidad no tiene una única

clave de lectura, no se explica solamente en que la tutela constitucional
de las primeras es instrumental al respeto de la dignidad de las personas.
En efecto el mismo principio opera también como barrera y medida de las
libertades y, por un lado, hace imposible postularlas de manera absoluta,
privadas de límites en su contenido y en sus modalidades de explicación;
por otro lado, funciona como puente entre los derechos inviolables y los
deberes inderogables de solidaridad.” (Busnelli, 2003, p. 8)

Sobre este principio y en una crítica a la posición de la bioética norteamericana

se señala:

“El reconocimiento de estas últimas, que procede de aquel de los mismos

derechos inviolables, se pone como ulterior característica de nuestro
sistema constitucional, mientras que por el contrario es señalado como
criterio típico de la tradición jurídica estadounidense el hecho de no
atribuir ninguna relevancia a las formaciones sociales y a las
«características de solidaridad», paridad (interna) y auto ordenamiento
que estas contienen. El resultado es la «descomposición» de las
«autonomías» familiares y fiduciarias, en situaciones subjetivas
desagregadas y en lucha entre sí.” (Busnelli, 2003, p. 6).

Es clara la diferencia entre la visión biomédica norteamericana y la europea. La

primera de estas asigna una importancia ideológica fundamental al right of
privacy, a la individualidad y autonomía del sujeto que es el marco bajo el cual
son justificables el aborto, o la procreación asistida así como la maternidad
subrogada. Esta apuesta norteamericana tiene orígenes históricos y abarca el
desenvolvimiento social y político de los Estados Unidos por lo que su análisis
de la Bioética responde coherentemente a este marco conceptual, mientras
 16

que el sistema europeo responde a principios distintos a la autonomía

americana y recoge más bien principios arraigados en su historia y formación
cultural que se ven orientados a la dignidad como valor supremo y que tiene
en la solidaridad otro principio orientador de las decisiones en las diversas
áreas del derecho. Estos principios aludidos los enmarco contextualmente y no
de manera ahistórica pues Europa ha transitado por diferentes estadíos
culturales y esencialmente el liberal que responde a los principios de
solidaridad señalado. Por lo tanto la visión europea a la que me refiero, es una
de carácter más bien colectivo o de formaciones culturales que rescatan al
individuo como ser social y no como un individuo aislado al que se le debe
proteger en su particularidad haciendo abstracción del contexto social y la
influencia de sus decisiones en la comunidad. Definitivamente las dos
percepciones ideológicas se encuentran distinguidas por procesos históricos
distintos y por tanto no es bueno señalar que una es mejor que la otra siendo
expresiones culturales diversas y variadas formas de mirar hechos idénticos
pero bajo un prisma diferente.

La bioética basada en estos principios tiene en ellos un presupuesto ideológico

para su aplicación a casos concretos que debemos comentar en este trabajo y
que encuentran en los principios o en la concepción ideológica que adoptemos
su fundamento para la aplicación jurisprudencial o para la legislación
pertinente.

Es interesante, a manera de ejemplo, citar el caso de la maternidad subrogada,

o mal llamado “vientre de alquiler” que se presenta en un supuesto icónico:
Baby M. Ésta es la primera sentencia italiana sobre este tipo de TERAS
(Busnelli, 2003, p. 11). Las diferencias que se presentan como teóricas se
vuelven prácticas al aterrizar en el caso concreto y si bien “la doctrina
norteamericana sugiere recorrer la vía de la reglamentación de los contratos de
surrogate motherhood con el propósito de tutelar los derechos individuales de
los diversos contrayentes (por ejemplo el derecho de la gestante de recurrir al
aborto), así como de asegurar el regular cumplimiento” (Busnelli, 2003, p. 11),
 17

en la perspectiva europea se señala que: “(…) los proyectos legislativos de

normatividad de la fecundación asistida en nuestro ordenamiento sancionan
con la nulidad los acuerdos de maternidad subrogada y atribuyen el estatus de
madre a la mujer que alumbra.” (Busnelli, 2003, p. 13). Otro aspecto importante
para la aplicación de los principios bioéticos, dependiendo de cuál de éstos ha
sido internalizado por el operador jurídico es el de la tenencia del hijo. Son
distintas las percepciones y las decisiones que la casuística o la ley otorgan a
este instituto familiar en caso de maternidad subrogada. Habrá quienes
consideren que la tenencia del hijo es de quien alumbra al menor y habrá
quienes establezcan que la tenencia del menor corresponde a quien tiene la
voluntad procreacional. Estas situaciones deben ser definidas por el
ordenamiento legal y por la jurisprudencia que responderá a la posición bioética
de los jueces o de los legisladores.

Otro aspecto que debe ser abordado por las posiciones bioéticas es el caso de
la experimentación sobre embriones. En este caso, diferentes han sido las
respuestas legislativas en Europa que trataremos oportunamente. Pero lo que
puedo señalar es que ahí donde se ha legislado prima el respeto al embrión y
su negativa a realizar investigaciones sobre el mismo y solamente se le “usa”
para los fines procreativos. Sin embargo hay posiciones o legislaciones en
donde el embrión se distingue del preembrión, hasta los catorce días, y con el
asentimiento de los padres se puede realizar investigación científica sobre
estos preembriones y en particular sobre las células estaminales y sus
aplicaciones terapéuticas. Este es un tema por lo demás interesante y debatible
pues es inevitable no solamente percepciones jurídicas sobre el inicio de la
vida en embriones intrauterinos (o extrauterinos) sino también es importante el
análisis de la vida en los embriones in vitro a los que se les podría dar un
tratamiento distinto cuando la única diferencia es que la fecundación no es
intracorpórea sino extracorpórea.

Aspectos que también abarca la Bioética y comentados por Busnelli, son los
relacionados a la interrupción del embarazo, los conflictos entre la madre y el
 18

feto, la eutanasia y obstinación terapéutica, el testamento biológico, los

trasplantes de cadáver. Como apreciamos la bioética no solamente irradia su
alcance a las TERAS sino también a otros campos de la vida de relación que
importan a las personas y a la sociedad como los mencionados
precedentemente y que no alcanzan consensos debido a la multiplicidad de
factores que pueden establecer la adopción de posiciones a favor o en contra
de tales problemas humanos.

El aborto implica toda una complejidad legal y no solamente humana. La toma

de decisión del legislador responderá a factores políticos, sociales, culturales e
inclusive económicos. La regulación del aborto es dispar en las legislaciones
comparadas. Algunos ordenamientos optan por la permisión del aborto en
todas las manifestaciones del mismo primando la voluntad de la mujer o
limitándolo a situaciones específicas mientras que otras legislaciones lo
prohíben y solamente lo permiten en casos muy restrictivos. La bioética tiene
una función en este espinoso y complejo debate y tampoco la respuesta es
unánime. El hecho que las regulaciones sean tan diferentes en materia de
aborto demuestra la intensidad y la complejidad del debate. Por ejemplo en el
caso peruano el único tipo de aborto permitido es el terapéutico es decir
cuando está en peligro la vida o la salud de la madre mientras que los demás
tipos de aborto están prohibidos como el caso del aborto voluntario, el llamado
sentimental o aborto luego de la concepción por violación sexual, el eugenésico
es decir cuando hay una tara física o psíquica en el feto. Es complejo tomar
una posición frente al aborto pues por un lado está el respeto a la voluntad de
la mujer, el respeto a su autonomía y a las decisiones sobre su cuerpo y del
otro están la consideración a la vida humana que comienza con la concepción
según la legislación peruana (art. 1 del c.c.). La bioética tiene pues que ilustrar
a los legisladores y a la sociedad en este complejo y debatido tema. A manera
de referencia podemos señalar que en el caso peruano recientemente se ha
archivado un proyecto de ley promovido por un serie de instituciones para
derogar las normas penales que proscribían el aborto por violación sexual
seguida de embarazo y que ha generado la indignación y el rechazo de
 19

muchas mujeres en el país, donde, en este aspecto concreto, se ve una

posición diferente con respecto al tema en cuestión, variando la percepción u
opinión de la colectividad que se asimila cada vez más a la permisión del
aborto en este tipo de situaciones.

Desde la bioética también se pueden abordar los temas sobre el conflicto entre
la madre y el feto que se aprecian cuando se pone en riesgo por la continuidad
del embarazo la vida y la salud de la madre. En estos supuestos la ley peruana
permite el aborto priorizando la vida ya desarrollada de la madre frente a la
expectativa de desenvolvimiento vital del feto. Sin embargo, aun en estos
casos el tema no deja de ser polémico. En primer término habría que tener
claro a que se refiere específicamente la ley penal cuando habla de “la vida o la
salud de la madre”. Sobre el particular se presentó en el Perú un caso
emblemático para la bioética, me refiero al caso Karen Llantoy Vs. El Estado
Peruano en donde hubo opiniones divergentes por parte de las autoridades de
salud para establecer si nos encontramos antes ante un aborto terapéutico o
ante un aborto eugenésico. La madre, una menor de edad, tenía un feto
anencefálico y pide a través de su representante, su madre, el aborto
terapéutico. El primer médico del hospital que la ve considera que procede el
aborto terapéutico, sin embargo el Director del Hospital considera que es un
aborto eugenésico y por tanto la madre debe continuar con el embarazo hasta
el final, sin importar si el neonato fallece indefectiblemente a los pocos días de
nacido. La madre fue “obligada” a llevar el embarazo y a dar de lactar al recién
nacido cuando este estaba condenado a morir irremisiblemente. Efectivamente
fallece a los cuatro días de nacido y la madre inicia una acción civil ante las
cortes internacionales contra el estado peruano por el padecimiento y el daño
moral al que fue sometida obteniendo un reconocimiento patrimonial por parte
de la Corte de Derechos Humanos de la ONU. Aspecto importante de esta
resolución es el hecho que se exige al Estado Peruano que se establezca un
protocolo para que en los Hospitales del sistema de salud se tengan reglas
claras para responder a este tipo de aborto y no se siga manteniendo esta
incertidumbre que coloca a la madres que tienen la mala suerte de padecer
 20

esta situación en una posición de impredictibilidad que daña su psiquis y puede

generar menoscabo a su personalidad.6

Sobre la eutanasia el debate también es arduo y la bioética puede pronunciarse

y lo ha hecho de diversas maneras. En el caso peruano la eutanasia está
prohibida por la valoración del principio de la vida sobre el principio de la
voluntad del sujeto a decidir cuándo termina con ella. Hay un principio de
coexistencia social que hace al legislador tomar partido por la paz social o por
una postura respecto a valores que sobrepasan la decisión individual
priorizando el respeto por la vida propia sobre la voluntad de culminar con ella
por el propio sujeto o ayudado por alguna persona. Ahora, hay que preguntarse
cuál es la vida que se trata de mantener; si es una vida que merece ser vivida o
es una vida inerte, apagada, que tiene al individuo en una situación de
permanente sufrimiento. Y no solamente al sujeto que sufre dolores físicos o
espirituales ante la impotencia de una situación que no puede soportar dada su
verdad biográfica sino también por el sufrimiento de los más allegados que
sufren al ver a un individuo que fue un hombre vital y que ante sus ojos se
convierte en una sombra de lo que fue, desapareciendo paulatinamente.
Interesantes reflejos cinematográficos de esta aguda problemática es la
película de Amenabar “Mar Adentro” o la película de Clint Eastwood “La chica
del millón de dólares”, en la primera un hombre atleta sufre un accidente en el
mar que lo deja discapacitado y brega judicialmente por que un juez le permita
una muerte digna. En el segundo caso una mujer se convierte en una gran
boxeadora y al recibir un mal golpe que la hace golpearse el cerebro queda en
estado vegetal por lo que ante sufrimiento agónico pretende que la
desconecten del respirador artificial cosa que su sparring (Eastwood) hace.
Desde el arte cinematográfico se pueden apreciar estos casos existenciales
con alto contenido jurídico.

6
Para mayor información, ver Cieza, J. (2006), Vera Drake, el aborto terapéutico, daño a la salud y a
otras cuestiones, ante un reciente fallo del comité de Derechos Humanos de la ONU. Diálogo con la
Jurisprudencia, 88.
 21

1.2. Una mención a los aspectos sucesorales en la Bioética: La

fecundación in vitro post mortem

La bioética aborda también los aspectos sucesorales en materia de TERAS

como el caso de la fecundación in vitro post mortem. El caso que puede
presentarse se da cuando el testador libre y voluntariamente instruye a través
de su testamento o manifiesta formalmente su voluntad para que sus gametos
que se encuentran crioconservados puedan ser utilizados para fecundar a su
cónyuge o conviviente después de muerto. Esta decisión del sujeto acarrea
consecuencias jurídicas de tipo hereditario que el derecho no puede negarse a
responder y por lo tanto es importante conocer cuál es la visión de la bioética
para la fecundación postmortem. Alza (1995) señala que cuando tenemos “un
concebido en probeta producto de la fecundación del óvulo con semen
congelado del padre muerto al momento de la concepción, con lo que se
presenta la problemática de determinar la filiación (jurídica) entre el dador de
semen y el concebido” (p. 34), lo “correcto sería atribuir la paternidad al marido
pre-muerto que genéticamente es el autor de la concepción” (p. 34). Sin
embargo aplicando analogía a fortiori con respecto al artículo 64 del CC. 1984,
el mismo que señala que el matrimonio finalizó con la muerte del padre, en este
caso, el “hijo concebido” “será un hijo extramatrimonial pero nunca (…) sin
padre.” (p. 34).

Esta posición desde la bioética es muy discutible pues el hijo nacido mediante
fecundación post mortem, bajo este criterio, sería extramatrimonial sin tomar en
consideración que los gametos que fueron crioconservados y que servirán para
fecundar a la cónyuge fueron sometidos al procedimiento durante la existencia
del padre por lo tanto consideramos que los hijos nacidos luego de la
mencionada fecundación serían también matrimoniales. Es como si el marido
muerto a través de sus gametos crioconservados existiera a través de ellos.
 22

Se ha señalado desde una posición de la bioética que la fecundación post

mortem atentaría contra las buenas costumbres y por tanto cualquier negocio
que se celebre con este objeto sería nulo. Asimismo se ha señalado que

“[Existe un sector que busca] favorecer al concepturus [el que está por ser
concebido] considerando que el hecho de no cumplir con los requisititos
necesarios para ser instituido heredero [ser persona cierta o estar
concebido] no puede restringir la condición sucesoria del menor, porque
hacerlo sería atentar contra la Constitución, que protege la igualdad de
derechos de todos los hijos.” (Alza, 1995, p. 36)

Esta posición guarda relación con la figura del concepturus, es decir, de quién
aun no es concebido pero lo será y que está plenamente reconocido en el
ordenamiento germánico más no así en nuestro sistema legal.

Por otro lado Alza (1995), citando a Córdova Ruiz, expresa que éste propone
que se asigne en “condición resolutoria” (p.37) el testamento “en favor de un
heredero cierto cualquiera, consistente en otorgar la asignación al heredero si
el hijo concebido con semen del testador después de su muerte no nace o no
se concibe” (p. 37), Sin embargo, señala Alza (1995) que si bien a él le parece
que ésta es una “propuesta favorable para el concepturus” (p.37); sin embargo
en caso de “existir herederos forzosos, estos podrían argumentar en aplicación
al artículo 738° [del CC] que si bien permite imponer condiciones, exige que
estas no sean contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de
los derechos fundamentales de una persona” (p. 37). Asimismo, Alza (1995)
interpreta que dado que la inseminación artificial post-mortem atenta “contra las
buenas costumbres” (p. 37), entonces se daría lugar a la “nulidad al acto
jurídico testamentario” (p. 37).

Como se aprecia en esta posición no se justifica y se considera nulo el negocio

jurídico testamentario en el caso que prevea beneficios o transmisión
hereditaria para aquél que aún no está concebido y que se sometan los efectos
 23

del negocio testamentario a una condición resolutoria que implicará que los
efectos se dejarán de verificar en el supuesto que se cumpla dicha condición es
decir que no sea concebido (y nacido) el nuevo ser. Esta condición para el
autor que sigo es ilícita por lo tanto el negocio sería nulo.

En materia de bioética la doctrina que vengo siguiendo señala los requisitos de

la fecundación in vitro post mortem. Así, Alza (1995) señala que

“Para autorizar el empleo de la FIV post mortem deberá cumplirse que los
peritos se cercioren de problemas serios para concebir presentes en la
mujer. Asimismo que el varón adolezca de alguna enfermedad que
amenace sus posibilidades de supervivencia al período de estudio y
tratamiento de infertilidad de su mujer. A todo esto, ambos deben ser
capaces absolutos. (…) La manifestación de voluntad debe cumplirse con
las dos formalidades siguientes (…): a) Autorizar la conservación de su
sustancia germinal b) Manifestar la voluntad del empleo de los gametos
en su cónyuge o compañera (clara e indudablemente identificada),
después de su muerte mediante FIV.” (p. 39)

Si se cumplen determinados requisitos no veo ningún inconveniente en

autorizar la fecundación post mortem siempre y cuando el dador de sus
gametos haya dejado manifestado de manera explícita su voluntad de que su
cónyuge supérstite o conviviente sea fecundada después de fallecido. El hijo
nacido producto de esta técnica debe ser considerado hijo matrimonial.

1.3. Los aspectos más debatibles en materia de TERAS desde la Bioética

Como venimos apreciando la bioética se ha de pronunciar sobre diversos

aspectos de la existencia humana. Acabamos referirnos a la Fecundación Post
Mortem pero podemos mencionar los siguientes aspectos en los que la bioética
y su aplicación a las TERAS se manifiestan:
 24

1. Filiación del hijo nacido producto de TERAS

2. Fecundación post mortem y sus implicancias jurídicas
3. El caso de los embriones crioconservados y el de los embriones
sobrantes
4. La gestación subrogada o vientre de alquiler
5. La investigación biomédica en embriones
6. La fecundación heteróloga
7. La identidad genética y su problemática.
8. El caso de la comunidad LGTB y la posibilidad de que sean padres
por TERAS
9. La mujer que quiera ser madre sola, sin pareja estable o inestable,
por medio de TERAS

Los temas antes señalados serán tratados desde una óptica jurídica y
humanista (en el sentido de multidisciplinaria) en ulteriores artículos y no
necesariamente seguirán el orden señalado las líneas precedentes sino que
serán tratados principalmente cuando analicemos la necesidad de una
regulación en nuestro país.

1.4. Las perspectivas variadas y hasta contrapuestas en la Bioética y las

TERAS

No se piense que la bioética es uniforme o que tiene principios infranqueables y

unísonos. La misma tiene una raigambre filosófica sustentada en el derecho y
en otras disciplinas y tiene las mismas variaciones o posturas que la filosofía o
las corrientes doctrinarias del derecho pueden tener. Por lo tanto la Bioética si
bien tiende a la construcción de principios axiológicos que orienten las
decisiones en materia de TERAS no deja de ser un campo de discusión
doctrinaria, filosófica y política. Si bien existen principios con los que pueden
coincidir mayoritariamente los especialistas, las vertientes son muchas y
disímiles y esto es inevitable pues las concepciones bioéticas son también
expresión de la historia de las ideas que tratan de descifrar o comprender la
 25

condición humana y por lo tanto las concepciones de la vida, la muerte y los

temas existenciales no son consolidados, sino más bien fangosos y maleables,
que no puede ser explicados tomando una sola posición sino una variante de
aspectos que pueden orientar las decisiones, de acuerdo a la filosofía adoptada
por el investigador o el operador médico o jurídico.

Así, por ejemplo, hay posiciones que podríamos llamar, dependiendo de la

óptica con que las veamos, conservadoras, en cuanto a la decisión de conocer
la identidad del ascendiente biológico o en el énfasis que se coloca para
preferir a la adopción frente a la fecundación homóloga o con mayor razón
frente a la fecundación heteróloga.

De igual manera tenemos que hay una bioética que está basada en los
instrumentos jurídicos o filosóficos norteamericanos y podríamos decir que hay
otra bioética que se basa en argumentos iusfilosóficos europeos. Ambas son
diferentes, pero aportan mucho a esta disciplina, pues su origen cultural o su
raigambre histórica y económica es diferente y por lo tanto las conclusiones o
principios valorativos no pueden ser similares o parecidos sino más bien
variantes o disidentes inclusive.

Así, por ejemplo, en una posición sobre la protección del Estado al embrión que
no sería el caso de un concebido “ordinariamante”, Basset (2013) ha señalado
que resulta “imposible y además inadmisible” (p. 878) que el Estado evalúe a
los “niños concebidos naturalmente” (p. 878). Advierte Basset (2013) que es
“Imposible, porque no hay espacio. Inadmisible, porque en acto la patria
potestad ya se ejerce desde la concepción (…)” (p. 878):

“En cambio en el supuesto de las PMA (…) hay un lapso de tiempo (sic)
en el cual o bien hay un interés futuro o actual de un niño que no es
tutelado por nadie. El Estado en su rol parens patriae debe ocupar el lugar
de evaluación previo a la aptitud de quién pretende ocupar el cuidado.” (p.
878)
 26

Ésta, considero, es una posición conservadora y de intervención del Estado en

cuanto a la investigación científica. Esto no implica que no se considere
importante la presencia del Estado en este tipo de situaciones sino que hay que
saber hasta qué punto el Estado puede inmiscuirse en el avance de la ciencia
so pretexto de la protección de la vida humana en el estado embrionario. El
tema es muy polémico y lo abordaremos posteriormente.

II. LA BIOÉTICA Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Se ha señalado que “la idea de que los problemas de la bioética son

esencialmente problemas de argumentación y que, para su solución, el
derecho provee algunos instrumentos (teorías y técnicas argumentativas) de
gran valor” (Atienza, 2004, p. 9). La argumentación jurídica, qué duda cabe, es
un instrumento fundamental para entender y comprender el tema de las TERAS
dentro del contexto de la Bioética. La Argumentación Jurídica permite analizar
una institución jurídica de una manera sistemática, coherente y utilizando una
serie de herramientas argumentativas que han sido desarrolladas por esta
disciplina que ha cobrado mayor relevancia en el Derecho. Los argumentos
normativos así como las técnicas argumentativas negociales permiten
comprender mejor los problemas suscitados por las TERAS. Así a manera de
referencia, el argumento a contrario, el sistemático, el analógico, a fortiori, el
histórico, el económico, el abductivo, el psicológico, entre otros, son esenciales
para comprender una materia tan compleja y debatible como la bioética. 7. En la
7
La doctrina que venimos siguiendo señala las concepciones de argumentación, clasificándolas en:

“La concepción formal de la argumentación que “es característica de la lógica. La pregunta

fundamental aquí es: ¿qué se puede inferir a partir de determinadas premisas? Desde el punto de vista
de la lógica deductiva- la lógica en sentido estricto- un argumento es un encadenamiento de
proposiciones. En un argumento deductivamente válido se cumple siempre que si las premisas son
verdaderas, entonces también lo es necesariamente la conclusión, en virtud de la firma de los
enunciados que lo componen. O, dicho de otra manera, la validez de los argumentos no depende aquí
del contenido de verdad o de corrección de las premisas y de la conclusión”. La concepción material
de la argumentación” lleva a plantear las cosas de manera distinta. La pregunta fundamental aquí es:
¿en qué se debe cree o qué se debe hacer? La argumentación se ve ahora como una actividad
consistente en dar buenas razones a favor o en contra de alguna tesis teórica o práctica. Lo que se
persigue no es mostrar si una inferencia es o no válida, sino si existen o no razones para creer en algo
o para realizar una determinada acción.”; La concepción pragmática establece que “la argumentación
se ve como una interacción que tiene lugar entre dos o más sujetos. La pregunta fundamental aquí es:
 27

clasificación de las argumentaciones citadas se ha señalado “Esto se debe a

que en las argumentaciones de tipo moral, están en juego tanto valores de
carácter formal (nuestras opiniones morales han de ser entre sí consistentes),
como material (esas opiniones han de estar bien fundadas en cuanto al fondo)
y pragmático (tienen la pretensión de ser aceptadas por los demás).” (Atienza,
2004, p. 25).

Tema que me llama mucho la atención a nivel bioético, por ejemplo, es el caso
de la equiparación que se hace sin mucha reflexión argumentativa sobre el
inicio de la vida humana y sobre todo la valoración de que es considerado vida
humana y que es determinado como persona para el derecho. ¿Será lo mismo
¿cómo se puede persuadir a un auditorio o interactuar con otro u otros para llegar a algún acuerdo
respecto a cualquier problema teórico o práctico?; el éxito de la argumentación depende de que
efectivamente se logre la persuasión o el acuerdo del otro respetando ciertas reglas. Mientras que en la
concepción material (y en la formal) la argumentación puede verse en términos individuales (una
argumentación es algo que un individuo puede realizar en soledad), en la concepción pragmática la
argumentación es necesariamente una actividad social. (…)” Es importante citar una conversación
ficticia que nos permite apreciar este tipo de argumentación en un caso sobre embriones dedicados a la
investigación. Se señala en este sentido: “
Si volvemos a nuestro ejemplo, podemos pensar en una situación (dentro del enfoque dialéctico) en la
que surge el problema de si se debe permitir o no investigar con preembriones humanos sobrantes de
un tratamiento de fertilidad Lo que ha desencadenado la discusión es el hecho que la LTRA establece
en uno de sus artículos que este tipo de investigación sólo puede hacerse con “preembriones no
viables”. A y B discuten entre sí a propósito de cómo debe entenderse “no viables”. El diálogo podría
discurrir así:
A: Cuando la ley habla de “preembriones” se refiere exclusivamente a no viabilidad por razones
biológicas. Los debates parlamentarios previos a la aprobación de la ley muestran también el
propósito que ese fue el propósito del legislador.
B: El criterio interpretativo que sugieres no es aquí adecuado. Entre otras cosas porqué el legislador
no fue consciente del problema que iba a plantearse con los embriones sobrantes. Además las normas
deben interpretarse de acuerdo con los fines y los valores que tratan de alcanzar y de asegurar, y la
interpretación amplia que supongo es la que se ajusta mejor a esos valores: evita que se de prioridad a
la destrucción de embriones frente a su uso para fines de investigación serios.
A. Pero eso supone apartarse de lo que dice la ley. Hasta el Tribunal Constitucional , en la sentencia en
que aborda la posible inconstitucionalidad de la LTRA (En España), utiliza una concepción
exclusivamente biológica de la viabilidad.
B. Es cierto lo que dices sobre el Tribunal Constitucional,. Pero en esa sentencia no se aborda el
problema que aquí nos ocupa, el de si se puede investigar o no con embriones humanos sobrantes. Si
se lo hubiera planteado yo creo que el Tribunal sería de mi misma opinión.

A. Eso es imposible de saber, sí es que no hace aquí al caso. Por otro lado, tu planteamiento es muy
peligroso: se empieza por considerar como no viables a embriones que, sin embargo, tienen viabilidad
biológica, y se termina por declarar no viables a personas con determinadas enfermedades o
características para poder investigar con ellas.
B. Lo que acabas de decir me sorprende, porqué no es más que una falacia, la de la “pendiente
resbaladiza”. Por supuesto en algún contexto podría servir (podría ser un argumento válido), pero no
aquí, sencillamente porqué ambos pensamos que no hay razones éticas prohibir investigar con
preembriones sobrantes. El problema lo tenemos porqué la ley no previó este caso. Etcetera.”
(Atienza, 2004, p. 21-23)
 28

un blastocisto que yo mismo (a mis 43 años) con todas mis experiencias ya

vividas y las que tengo por vivir? La respuesta que se ha dado (por el sector
más tradicional de la bioética) es que sí, pues la vida humana comienza con la
concepción (art. 1 de nuestro Código Civil) y por tanto la vida de Jairo Cieza
actualmente tiene el mismo valor que cuando era blastocisto que aún no se
anida en el útero de su madre o que inclusive carezca de una incipiente
formación neuronal y por lo tanto no siente, no goza, no sufre, pero se
considera, sin mayor reflexión, como vida tutelada por el derecho, no vida en
potencia sino vida íntegra y por tanto no se podrá eliminarla ni investigar con
este embrión del futuro Jairo Cieza, así sea terapéuticamente, para salvar una
“vida ya desarrollada” o curar una enfermedad grave de algún familiar directo.

En este sentido, autorizada doctrina se plantea gravemente lo siguiente:

“Cabría decir que lo único irrazonable, el único obstáculo para que

en estas materias pueda alcanzarse un consenso suficiente, consiste
en no ver ninguna diferencia, a efectos del juicio moral, entre-
pongamos- una persona adulta que ha desarrollado con mayor o
menor éxito cierto proyecto de vida, y el embrión humano en la fase
de blastocisto: Una bola de tamaño inferior a una cabeza de alfiler,
con una alta probabilidad –dejando a un lado la intervención
humana-, de no llegar a implantarse establemente en el útero y a dar
lugar a un ser humano, carente de todo vestigio de sistema nervioso
y, por tanto, sin ninguna capacidad de sentir, y que contiene unas
100 células relativamente indiferenciadas, pero algunas de ellas con
la capacidad potencial de diferenciarse en cualquiera de los
aproximadamente 200 tipos de células que forman el cuerpo
humano.” (Atienza, 2004, p. 10, resaltado nuestro)

Sobre las falacias se ha indicado que son “aquellos argumentos que parecen
buenos, pero que no lo son” (Atienza, 2004, p. 27). A manera de referencia
 29

puedo citar una aseveración considerada como falacia por la doctrina que
vengo siguiendo referida a la eutanasia o “muerte digna”: Así se señala que:

“«Sólo Dios tiene derecho a disponer de la vida- afirmó sobre el caso el

Presidente de la Conferencia Episcopal-, ya que no se trata de un
derecho humano». Naturalmente a cualquiera se le alcanza que el
argumento-así formulado- no es atendible si lo que se discute es qué
conductas deben ser consideradas delictivas en un Estado de Derecho:
sencillamente porque no es universalizable, esto es, sólo puede valer
para los creyentes, para los miembros de una determinada religión. Sin
embargo, como lo ha sugerido recientemente el filósofo Ronald Dowrkin,
quizás pudiera ser universalizable el argumento (repetido una y otra vez
desde las esferas eclesiásticas) de que la vida tiene un “carácter
sagrado”. Pero ello obligaría a definir lo “sagrado” como aquello sobre lo
que ninguna autoridad política tiene competencia: el creyente se guiaría
entonces, en esa esfera, por los criterios que le dicta su religión, y el no
creyente por los que le dicta su conciencia, en la que nadie, sino él, puede
entrar. Y no parece que las autoridades eclesiásticas estén muy
dispuestas a aceptar una noción de lo sagrado que ellas no podían
controlar.” (Atienza, 2004, p. 112)

III. LA “JURIDIFICACIÓN” DE LA BIOÉTICA

Se ha hablado también de juridificar la bioética como una propuesta

metodológica (Atienza, 2014, p. 33), para lo cual se ha señalado la importancia
de dar mayor relevancia cuantitativa y cualitativa a los Comités de Ética.

Sobre los Comités de Ética puedo indicar que son entes colectivos de suma
importancia para las investigaciones biomédicas, pues permiten analizar un
caso presentado por un investigador sobre determinada materia de interés y
que va a implicar alguna controversia sobre la dignidad o la información idónea
que se transmita sobre uno o más grupos de seres humanos, que serán objeto
 30

de la investigación, mediante el estudio de sus actividades, costumbres o de su

órganos, tejidos o células. Es por este motivo que en salvaguarda de la
dignidad de las personas que van a ser materia de investigación y estudio para
la ciencias, el derecho y en concreto la bioética, por medio de sus comités, no
deja que se vulnere la dignidad de las personas (que absorbe el consentimiento
informado, por ejemplo) que colaboran con la investigación y por tanto se tiene
que tutelar sus datos denominados “sensibles”, sin ser sometidos a
procedimientos clínicos que puedan, eventualmente, vulnerar derechos
subjetivos personalísimos como la intimidad, el honor, la integridad, la salud.
Por esto es tan importante, por ejemplo, el consentimiento informado que
deben prestar los sujetos para establecer si se someten a la investigación
biomédica conociendo las finalidades, las implicancias, las eventuales
consecuencias para su salud, la confidencialidad de los datos personalísimos
que debe respetar el investigador. Este consentimiento informado debe ser uno
de los aspectos esenciales a ser respetados por todo investigador y debe ser
supervisado en su cumplimiento por los Comités de Ética. Esto también en
concordancia con el artículo 4 de la Ley General de Salud (LGS). De la misma
manera se debe respetar la dignidad de la persona tutelar de los derechos
personales que esta tiene así como supervisar que la investigación que se
realice no vulnere ningún bien jurídico tutelado por el derecho y por las normas
internacionales. En nuestro país debemos aspirar a un fortalecimiento y
financiamiento de los Comités de Ética en todas las instituciones en donde se
hace investigación como respaldo o salvaguarda (para los sujetos que son
estudiados en determinados aspectos de su biología o psiquis) de sus
derechos fundamentales. Asimismo considero que, como en España, se debe
tender a un gran Comité de Ética Central que haga converger a los demás
Comités de Ética del país para concentrar y armonizar normativa y
funcionalmente los Comités de Ética que operan en las diversas entidades en
donde se realiza investigación en humanos.

IV. LOS PRINCIPIOS DE LA BIOÉTICA

 31

Sobre los Principios de la Bioética autorizada doctrina haciendo un poco de

historia señala:

“El origen se encuentra en la creación, por parte del Congreso de los

Estados Unidos, de una Comisión Nacional encargada de identificar los
principios éticos básicos que deberían guiar la investigación con seres
humanos en las ciencias del comportamiento y en biomedicina. Esa
Comisión comenzó a funcionar en 1974 (unos cuatro años después de
que se acuñara el término “bioética” para designar los problemas éticos
planteados por los avances en las ciencias biológicas y médicas), y cuatro
años después, en 1978, los comisionados publicaron el llamado “Informe
Belmont”, que contenía tres principios: el de autonomía o de respeto por
las personas, por sus opiniones y elecciones; el de beneficencia, que se
traduciría en la obligación de no hacer daño y de extremar los beneficios y
minimizar los riesgos ; y el de justicia o imparcialidad en la distribución
de los riesgos y de los beneficios. La expresión canónica de los principios
se encuentra, sin embargo, en un libro del año 1979, escrito por Tom L.
BEAUCHAMP (quien había sido miembro de esa comisión), y James F.
CHILDRESS (Principles of Biomedical Ethics, New York: Oxford University
Pess, 3ª ed. 1989). En esa obra se añade a los anteriores principios uno
nuevo, el de no maleficencia, y a todos ellos se les da una formulación
suficientemente amplia (y vaga) como para que puedan regir no solo en la
experimentación de seres humanos, sino también en la práctica clínica y
asistencial. De acuerdo con la excelente síntesis que efectúa Diego
GRACIA, los autores (que curiosamente parten de concepciones distintas
de la ética: BEAUCHAMP es un utilitarista y CHILDRESS básicamente un
kantiano) entienden que se tratan de principios prima facie, esto es, que
obligan siempre y cuando no entren en conflicto entre sí; en caso de
conflicto, los principios se jerarquizan a la vista de la situación concreta; o,
dicho de otra forma, no hay reglas previstas que den prioridad a un
principio sobre otro, y de ahí la necesidad de llegar a un consenso entre
todos los implicados, lo que constituye el objetivo fundamental de los
 32

«Comités institucionales de Ética».” (Atienza, 2004, p. 43, resaltado

nuestro)8

Sobre la obra referencial de Diego Gracia se ha dicho: “(…) esta concepción

ha conformado, prácticamente desde su formulación, el paradigma dominante
en bioética. En la obra de Diego Gracia ya mencionada, Procedimientos de
decisión en ética clónica, se encuentra una clara y completa exposición de la
discusión que ha tenido lugar en este camino en los últimos 20 o 25 años (…)”
(Atienza, 2004, p. 44). También se señala que:

“JONSEN y TOULMIN formaron también parte de la mencionada Comisión

del Congreso norteamericano y escribieron el 1988 una obra, The Abuse
of Casuistry, en la que propusieron, frente a lo que llamaron “la tiranía de
los principios” (la idea que la ética consiste en un código de reglas y
principios generales”, la rehabilitación de la “casuística”, esto es, de un
método de pensamiento que se centra, fundamentalmente en el caso
concreto”. (Atienza, 2004, p. 45).

Sobre los integrantes de esta primera comisión se ha indicado:

“Los miembros de la Comisión – escriben - estaban ampliamente de

acuerdo acerca de las recomendaciones prácticas de carácter específico;
están de acuerdo en que estaban de acuerdo, pero lo único en lo que
podían estar de acuerdo era en porqué estaban de acuerdo sobre ello. En
la medida que el debate tenía lugar en el nivel de lo juicios particulares,
los once comisionados veían la cosas básicamente en la misma forma. En

8
El autor que vengo siguiendo sobre la Autonomía, como principio, señala: “Por lo demás, en esta obra
no se contiene una formulación muy precisa de los principios en cuestión sino que el acento se pone más
bien en las diversas interpretaciones de cada principio y en los problemas que surgen al poner en relación
cada uno de sus principios con los otros. Así, ser respetado como persona autónoma, significa, en primer
lugar, reconocer el derecho de todas las personas a tener su propio punto de vista, a elegir y a realizar
acciones basadas en los valores y creencias personales. ”Pero implica también tratar a los agentes de
manera tal, que se les permita e incluso se les facilite actuar autónomamente (BEAUCHAM y CHILDRESS,
1989, P. 71). Sin embargo la autonomía no es un principio supremo (no funciona como especie de un
principio “triunfo”) sino un principio moral en un sistema de principios” (Atienza, 2004, p. 43)
 33

el momento en que se remontaban al nivel de los “principios”, iban por

caminos separados (…)” (Atienza, 2004, p. 46).

Considero que es un gran aporte el realizado por Gracia ya que la casuística es

un método que tenemos que relevar y priorizar para a partir de esta realidad de
un sin número de situaciones objetivas y concretas ir construyendo los
principios que orientarán la formación de la teoría bioética en materia de
TERAS. La jurisprudencia o los precedentes que se vienen dando en nuestro
país sirven de insumo importantísimo para regular las situaciones de hecho que
se vienen presentando cada vez con mayor incidencia y para construir una
doctrina sistemática en materia de una bioética peruana insertada en una
bioética latinoamericana y mundial.

Uno de los representantes más importantes de la Bioética, Diego Gracia, tiene

una visión diferente a la de Jonsen y Toulmin, en cuanto a los principios y su
jerarquización. Este autor considera que la casuística siendo importante no es
relevante si es que no se ve orientada por argumentos teóricos o principistas
que brinden un derrotero a la casuística. Le preocupa, como se ha señalado las
“cuestiones de fundamentación” (Atienza, 2004, p.46). Así en cuestión que
comparto Gracia señalaba que: “«aunque el clínico desea, por lo general,
respuestas rápidas y concretas», «el intento de resolver los problemas
prácticos y concretos sin un previo trabajo de fundamentación» es «un error
grave, que al final se paga caro»” (Atienza, 2004, p. 46). Atienza (2004) señala
que Gracia considera que los principios de no maleficencia y justicia priman
sobre los principios de autonomía y beneficencia pues tiene una connotación
del bien común, mientras que los segundos tiene una perspectiva individual.
Los primeros significan “ética de mínimos” y las segundas “ética de máximos”
(p. 47).9
9
Al respecto Gracia, citado por Atienza, señala que «A los mínimos morales se nos puede obligar desde
fuera en tanto que la ética de máximos dependen siempre de propio sistema de valores, es decir, del
propio ideal de perfección y felicidad que nos hayamos marcado. Una es la ética del “deber” y la otra la
ética de la “felicidad”. También cabe decir que el primer nivel (el configurado por los principios de no
maleficencia y justicia) es el propio de lo «correcto» (o incorrecto), en tanto que el segundo (el de los
principios de autonomía y beneficencia) es el propio de lo «bueno» (o malo). Por eso, el primero, se
corresponde con el derecho y el segundo es el específico de la Moral» (p. 129-130)” (Atienza, 2004, p.
47).
 34

Atienza critica la posición “casuística” de Jonsen y Toulmen señalando que “es

una posición que se contradice a sí misma o “mejor dicho, no podría hacerlo sin
negarse a sí misma, pues eso significaría que, el último término, lo
determinante serían los principios o las reglas –si se quiere, de segundo nivel-
que jerarquizan las máximas.” (Atienza, 2004, p. 48). Una segunda crítica se
basa en que dan demasiada importancia a los casos prácticos sin
fundamentación previa y citando a Arras se dice: “La fe de Jonsen y Toulmin en
la casuística como una máquina de consenso social es muy probablemente
gratuita” (Atienza, 2004, p. 48)

Atienza también critica la posición de Gracia de “jerarquización de los

principios” y señala que esto no es tan acertado pues subyacentemente se está
indicando que es mejor no hacer el mal (no maleficencia) que no dejar que el
mal se concrete (beneficencia). Además considera que la posición de
subordinación de la autonomía como elemento esencial de la bioética no está
enteramente justificada y manifiesta que el ser esencialmente debe ser
autónomo para de ahí tomar acciones o decisiones que puedan ser orientadas
por la bioética.

Estoy de acuerdo con esta posición que subordina la casuística, la

jurisprudencia a un marco teórico y doctrinario sólido en materia de Bioética.
Los casos, y su análisis, son fundamentales para poder comprender la
actuación de las Cortes y los Tribunales ante problemas en materia de TERAS,
por ejemplo, pero una orientación estrictamente jurisprudencial hará perder de
vista los conceptos, la prevalencia de las instituciones jurídicas y bioéticas,
para a partir de ahí elaborar una jurisprudencia y una casuística homogénea o
sistemática.

V. LA CONEXIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA BIOÉTICA

Se ha dicho que:
 35

“El Derecho es -o debe ser- una prolongación de la moral, un mecanismo

para positivizar la ética. Vistas así las cosas, la idea de “juridificar la
bioética” no parece fácilmente discutible. Como ha escrito Ramón
MARTIN MATERO: «Es, pues, necesario que el legislador intervenga
ordenando conductas y puntualizando extremos no deducibles, sin más
de las vagas formulaciones de la bioética, lo que no puede quedar al libre
arbitrio o interpretación de profesionales e investigadores. Sólo la ley
puede decirnos cuando y en qué condiciones puede practicarse un aborto
o realizarse un transplante de órganos. La fecundación artificial-y sus
consecuencias jurídicas: filiación y herencia-es también de la incumbencia
del legislador. El internamiento psiquiátrico imperativo, la vacunación
obligatoria, las condiciones de experimentación con humanos, la
aceptación general de lo que se considera muerte biológica, son, entre
otros, exponentes de campos para los que es inexcusable el
pronunciamiento de la ley. Lo mismo puede decirse de los derechos
sociales. De nada vale proclamar enfáticamente el derecho a la salud de
todos los ciudadanos, si no se adopta un estatuto que haga efectivo el
acceso a los servicios públicos sanitarios»” (Atienza, 2004, p. 53).

Completamente de acuerdo con la posición enfatizada por Martín, citado por

Atieza, en el caso materia de este artículo, las TERAS deben estar legisladas,
de lo contrario se podrán presentar casos en los que exista una gran
impredictibilidad. Es fundamental que el legislador moderno, atento a los
avances de las ciencias y a las necesidades de su población sea consciente de
la ineludible necesidad de regulación de las TERAS. Situaciones tan delicadas
y patentes como la maternidad subrogada, la investigación en embriones, la
fecundación in vitro post mortem, la fecundación heteróloga y otras materias
vinculadas requieren sin lugar a dudas de una legislación que privilegie los
avances jurídicos y científicos en esta materia.
 36

La doctrina que vengo siguiendo con referencia a los principios de la bioética

ha señalado didácticamente las siguientes interrogantes:

“Si se examinan con cuidado los llamados “principios de la bioética “, me

parece que puede llegarse a la conclusión de que los mismos pretenden
ofrecer respuesta , básicamente a estos cuatro problemas generales: 1)
¿Quién debe decidir (el enfermo, el médico, los familiares, el
investigador)?; 2) ¿Qué daño o qué beneficio se puede (o se debe)
causar?; 3) ¿cómo debe tratarse a un individuo en relación con los
demás?; y 4) ¿qué se debe decir y a quién?. Ahora bien, esos problemas
se interpretan de la forma más abstracta posible, entonces no podrán ser
otras cosas que los problemas generales de la ética, esto es, diversos
aspectos de la cuestión generalísima: qué debo (o qué se debe) hacer. Y
la respuesta –según lo dicho-tendría que coincidir con los principios de la
ética tout court, lo que no me parece difícil de mostrar. Basta simplemente
con recordar las cuatro formulaciones que Kant atribuía al imperativo
categórico, para que surjan los cuatro principios clásicos de autonomía,
dignidad, universalidad y publicidad, como otras tantas respuestas a
aquellos problemas.” (Atienza, 2004, p. 67)

Sin embargo, para una mayor seguridad jurídica, no todo puede quedar en
principios abstractos y sin un contenido de realidad, sin ninguna aplicación
concreta a los casos que nos exige la vida de relación, es por eso que la
doctrina que vengo siguiendo con acierto señala:

“Además de principios, necesitamos reglas que precisen, por ejemplo,

hasta donde ha de llegar el riesgo para una persona y el beneficio para
otra, qué cabe entender por medidas no degradantes etc. Pero eso nos
lleva a la conclusión (…) de que el problema fundamental de la bioética
es el de pasar del nivel de los principios al de las reglas; o, dicho de
otra manera, construir, a partir de los anteriores principios -que con
alguna que otra variación gozan de amplio consenso- un conjunto de
 37

pautas específicas que resulten coherentes con ellos y que permitan

resolver los problemas prácticos que se plantean, y para los que no
existe, en principio, consenso. La bioética tendría que proporcionarnos,
por así decirlo, la satisfacción de comprobar que nuestros problemas
prácticos pueden ser resueltos (al menos, en un buen número de casos)
sin dejar de ser fieles a nuestros principios”. (Atienza, 2004, p. 73)

VI. LA BIOÉTICA EN LA REPRODUCCIÓN HUMANA

Este apartado lleva como título el mismo del Capítulo 2 del excelente Libro de
Pablo de Lora y Marina Gascón, Bioética, principios, desafíos y debates que
tiene un tratamiento muy serio en cuanto a las perspectivas filosóficas
modernas y clásicas así como un conocimiento de aspectos biomédicos
importante, lo que hace de este texto un referente importante para el estudio de
perspectivas desafiantes, ese es el nombre que propondría a lo señalado en el
texto.

El tratamiento de los autores no se limita a las TERAS sino que aborda con
rigor científico y sin esquivamientos, aspectos tan debatidos y presentes como
el aborto, la reproducción humana asistida, la fecundación in vitro, la
eugenesia, la investigación en embriones entre otros aspectos que son materia
del presente artículo. Considero importante tratar esos temas, como lo hace el
libro citado, desde una óptica distinta a la, llamémosle, tradicional, influenciada
por la religión y por determinados aspectos valorativos, para abordar la
problemática desde una apertura diferente a las formas de pensar
conservadoras, y que, sin caer en el economicismo, propone vertientes
diferentes del pensamiento hasta ahora imperante en nuestro medio jurídico y
filosófico. El libro que me sirve de base para escribir estas líneas podrá
asombrar a muchos por sus propuestas y cuestionamientos al establishment
bioético pero no se le puede negar su seriedad y documentación prolija lo que
lo hace un material de referencia ineludible.
 38

Comencemos recordando la innegable influencia del feminismo como corriente

de pensamiento y como un referente importante en el que “(…) es ineludible
referirse a la liberación de la mujer y lo que ello entraña en términos de control
sobre su propia sexualidad, así como a la legalización de las prácticas
anticonceptivas y abortivas en muchos países” (De Lora y Gascón, 2008, p.
62).

Como aspecto histórico llamativo se puede señalar que

“El juramento hipocrático presupone el uso de abortivos ya en siglo IV

a.C. El conocimiento de ellos es seguramente muy anterior, así como la
creencia en que sustancias como la miel o los excrementos de cocodrilo
tenían efectos anticonceptivos tal y como se describe en el papiro “Petri”
del año 1859 a.C. El aborto mismo fue difundido por Aristóteles y Platón
como modo de control demográfico. Su licitud dependía, según
Aristóteles, de que se practicara «… antes de que se produzcan en el
embrión la sensación y la vida…». Ello acontecía según el estagirita,
cuando se daba la condición de criatura racional en el feto, cosa que no
ocurría antes de los cuarenta días de gestación-para los varones- y
noventa días- para las mujeres. Tras esos plazos, al cuerpo embrionario
humano, le era insuflada el “alma intelectiva”, superponiéndose a sus
previas almas vegetativa y animal.” (De Lora y Gascón, 2008, p. 62)

Ya en la Edad Media y en el desarrollo intelectual del cristianismo se ha

señalado que:

“De esta doctrina [la de Aristóteles], conocida como “hilemorfismo”

también participó Santo Tomás, aunque otros padres de la Iglesia como
Tertuliano o Clemente, estimaron en cambio que la condición de ser
humano (verbigracia, criatura de Dios hecha a su imagen y semejanza),
nos acompañaba desde el principio, desde el instante de la concepción.
Esta acabará convirtiéndose en la posición oficial de la Iglesia Católica
 39

con la promulgación de la encíclica Casti Connubi, en la que se condena

toda interrupción voluntaria del embarazo, y con la Instrucción Donum
Vitae emitida por la Congregación para la Doctrina de la Fe el 22 de
febrero de 1987, siendo su prefecto el actual papa Benedicto XVI 10. Allí se
afirma categóricamente “el fruto de la generación humana desde el
primer momento de su existencia, es decir desde la constitución del
cigoto, exige el respeto incondicionado que es moralmente debido al ser
humano en su totalidad corporal y espiritual. El ser humano debe ser
respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y,
por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los
derechos de la persona, principalmente el derecho viable de todo ser
humano inocente a la vida” (cursivas nuestras)” (De Lora y Gascón, 2008,
p. 62-63).

Se desarrolla por la Doctrina de la Iglesia Católica el “estatuto moral del no

nacido” que considera vida humana y por tanto beneficiario de protección
jurídica al cigoto desde el momento de la concepción. Esta también es la
posición aceptada por el artículo 1º de nuestro C.C.

6.1. Un poco de historia en materia de TERAS y Bioética

La doctrina autorizada indica que:

“En la que probablemente pueda ser considerada la primera maternidad

de sustitución de la historia, Sara, la mujer de Abraham, pidió a éste que
mantuviera relaciones sexuales con su sierva Agar para así tener hijos “a
través de ella” pues Jehová la había hecho infértil (Génesis 16, 1-2).
Muchos siglos después fueron célebres los intentos infructuosos de
Armand de Villanueve de lograr el embarazo de Juana de Portugal con el
semen de Enrique IV de Castilla, su esposo, conocido como “el

10
Se señala que el anterior papa renunciante, Benedicto XVI, o el Cardenal Ratzinger, es el más cultivado
intelectual de la doctrina de la iglesia pero también uno de los representantes más conspicuos del sector
conservador de la misma.
 40

Impotente”. La imposibilidad de los monarcas de lograr descendencia era,

como es bien sabido, un grave problema del estadio en el Antiguo
Régimen. En rigor, y salvando las realizadas con el ganado, las primeras
inseminaciones artificiales en seres humanos que están documentadas
son las hechas por Jhon Hunter a finales del XVIII en Londres. El primer
embarazo resultante de una de tales inseminaciones fue logrado por el
Doctor Pancoast en Filadelfia en 1884, aunque el procedimiento ha sido
descrito sin ambages, como una suerte de violación.” (De Lora y Gascón;
2008, p. 64).

Ahora un salto cualitativo se da cuando produce la primera Fertilización In Vitro

(FIV). Se ha dicho que

“El primer ser humano nacido de la aplicación de una técnica de

reproducción huma asistida (concretamente una FIV) fue Louise Brown
(Manchester, 25 de julio de 1978). En España el primer bebe probeta fue
Victoria Ana, nacida en Barcelona el 12 de julio de 1984. En ese mismo
año nació en Australiala primera bebé procedente de un embrión
previamente congelado” (De Lora y Gascón, 2008, p. 64)

6.2. El Feminismo y la Bioética

Como ya se ha dicho el feminismo es una corriente cultural y filosófica que

levanta los derechos de la mujer en distintos ámbitos y que tiene diversas
vertientes o matices. Así en materia de TERAS

“Un sector del feminismo también se ha mostrado receloso del desarrollo

de la reproducción humana asistida, en la medida en que supone una
pérdida de control para las mujeres sobre un ámbito en que su
protagonismo “natural” es indiscutible. Ante la perspectiva de que la
tecnología reproductiva alcance el punto de posibilitar la gestación
artificial (extrauterina) la socióloga australiana Robyn Rowland se
 41

pregunta con que van a poder entonces negociar las mujeres (…)” (De
Lora y Gascón, 2008, p. 66).

Manifiesto mi discordancia con este sector de la doctrina feminista, no es

amparable, que para reivindicar y lograr derechos que legítimamente tengan
las mujeres se tenga que tener instrumentos para poder estar en una mejor
capacidad de “negociación” con el otro sexo, máxime cuando este
“instrumento” es la capacidad reproductiva de la mujer.

6.3. La protección de la vida prenatal y el estatuto moral del embrión

Una verdad que, para algunos tratadistas o profesores de Bioética ha sido

consolidada es aquella que el embrión es vida humana tanto dentro del cuerpo
materno como fuera del mismo (como por ejemplo en la FIV heteróloga). Al
respecto la doctrina que vengo siguiendo señala: “La licitud moral y/o jurídica
de aquellos comportamientos que suponen interrumpir su desarrollo o no
propiciarlo un vez que el embrión existe, parece depender crucialmente de qué
estimemos sea el embrión o feto”. Aquí hay, pues, una distinción entre embrión
y feto. Aunque no es la única diferenciación que se realiza, pues la otra, no
menos importante, es la efectuada entre embrión y pre embrión.

Sobre lo antes señalado se ha indicado que: “La reproducción humana asistida

ha reavivado el fuego de este debate, toda vez que la persona potencial o
embrionaria puede existir fuera del cuerpo de la mujer, lo cual suscita el arduo
interrogante de si los embriones pertenecen a alguien, como “cosas” u “objetos
apropiables”, y sobre quién recae la soberanía en cuanto a su destino” (De
Lora y Gascón, 2008, p. 67)

6.4. La casuística norteamericana en caso de TERAS y Bioética.

6.4.1. El caso David Vs. Davis

 42

Sobre la calidad de sujeto de derecho del embrión se ha señalado que:

“(…) la Corte Suprema del Estado de Tenesse en el caso Davis v. Davis.

Por ser la decisión decana en esta materia, su doctrina no ha dejado de
ser tenida en cuenta en los casos análogos que se han producido tiempo
después en otras jurisdicciones (…)” “La tesis sostenida por dicho
Tribunal es que toda vez que el embrión o preembrión no es sujeto de
derecho, no se debe imponer la implantación uterina como medio de
garantizar su derecho a la vida. El conflicto se resuelve entonces
ponderando entre los intereses contrapuestos de los progenitores, el
derecho a ser madre (de la Señora Davis) y el derecho a no ser padre (del
Señor Davis). Para el Tribunal pesa más este segundo derecho ya que
una solución consistente en satisfacer el anhelo materno autorizando a la
señora Davis a implantarse los embriones contra la voluntad del padre
genético vulneraría de manera intolerable la esfera de intimidad personal
del señor Davis. A ello se añade que la señora Davis podrá satisfacer en
el futuro dicho anhelo con otra pareja”. (De Lora y Gascón, 2008, p. 68)

6.4.2. El Caso Ruth Nahmani. Y la Corte Suprema de Israel

En el caso de Israel, por sus posiciones religiosas más férreas uno tendería a
pensar que son más conservadores en materia de TERAS y en particular en
materia de la FIV cuando una de los miembros de la pareja se niega que sus
gametos crioconservados sirvan para fecundar a su pareja o ex pareja. Sin
embargo esto no es así, probablemente por un tema demográfico de Israel
(necesitan más población, luego de las barbaries mundiales por las que
atravesó su raza y religión). Veamos:

“Dada la incapacidad de Ruth Nahmani para gestar, ella, junto con su

entonces marido, Daniel, había iniciado un proceso de fecundación in vitro
con vistas a la posterior implantación de embriones en el útero de una
madre sustitución en estados Unidos (procedimiento entonces prohibido
 43

en Israel). Cuando los embriones ya se habían obtenido, el matrimonio se

separó y Daniel inició una nueva vida de pareja con otra mujer con la cual
tuvo un hijo. Mientras tanto Ruth Nahmani, solicitó los embriones a la
clínica. La negativa de Daniel propició una batalla judicial que llegó hasta
el alto Tribunal Israelí. En su primera decisión, los jueces razonaron de
manera muy semejante a la Corte Suprema del Estado de Tennese: no
cabe imponer la paternidad a quien no la desea, de la misma manera que
la mujer ya embarazada no necesita el consentimiento del padre genético
para interrumpir su embarazo y ejercer así su derecho a la no maternidad.
(…) Ruth logró, pese a todo, que una Sala de la Corte Suprema más
nutrida de magistrados revisara su caso dos años después y le diera
finalmente la razón (si bien, para entonces, los embriones ya eran
inviables). Los argumentos empleados por la mayoría son variados,
aunque a nosotros nos interesa destacar principalmente dos, los dos que,
a nuestro juicio, resultan más importantes y pertinentes para los
propósitos expositivos en este capítulo: el mayor valor de tener hijos
frente a no tenerlos y el derecho a la vida de los embriones, cuya
salvaguarda provoca que deba triunfar la pretensión de la señora
Nahmani” (De Lora y Gascón, 2008, p. 69)

Entonces, podemos apreciar dos Tribunales que ante una misma pretensión
resuelven de manera diversa, primero el Tribunal de Tenesse que no permite la
implantación de los embriones en el útero de la mujer porqué iría contra la
autonomía del padre y en el segundo Tribunal (el de Israel) sí se permite la
implantación de los embriones alegando el mayor valor a tener hijos que el de
no tenerlos a pesar de la negativa del padre.

6.4.3. El caso Evans en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En esta controversia se ha señalado:

 44

“Muy distinto ha sido el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

en Case of Evans v. The United Kingdom decidido el 10 de abril de 2007.
Al igual que ocurrió con el matrimonio de los Davis y los Nahmani, Natalie
Evans y su marido, una pareja británica, decidieron separarse cuando ya
se habían generado seis embriones a partir de la fecundación de sus
gametos. (…) desde el principio la pareja había sido informada por el
personal de la clínica de que, de acuerdo con la ley británica de
Fertilización Humana y Embriología de 1990, el consentimiento de ambos
al procedimiento podía ser revocado en cualquier momento hasta la
implantación de los embriones. Amparándose en dicha normativa y
antes de que trascurriera el plazo de dos años recomendado a su ex
mujer, el marido de la señora Evans notificó al centro la revocación de su
consentimiento solicitando la destrucción de los embriones. Tras agotar
las instancias judiciales británicas que sistemáticamente rehusaron
atender la demanda de la señora Evans de poder disponer de los
embriones, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tuvo que
resolver si dichas negativas constituían una vulneración de los derechos a
la vida, a la intimidad y a la igualdad consagradas en la Convención
Europea de Derechos Humanos (arts. 2,8 y 14 respectivamente). En
cuanto a lo primero, la mayoría de los jueces considera que , habida
cuenta de la inexistencia de consenso entre los país miembros de la
Convención acerca de la determinación jurídica y científica del comienzo
de la vida, sobre este particular los Estados cuentan con un margen de
apreciación que el Tribunal debe respetar- en este caso en el derecho
británico los embriones claramente no son titulares del derecho a la vida,
y por tanto no ha habido quiebra del artículo 2 de la Convención” (De Lora
y Gascón, 2008, p. 70,71)

Esta legislación (la británica) ha sido criticada porqué es inflexible ante la

postura del padre que no desea la implantación de los embriones en la mujer
que lo solicita pues no se puede negar a la madre el derecho a serlo.
 45

6.5. El In dubio Pro Vita y la Bioética

Esta consideración se apoya en la existencia de un “continuo vital que, sin

posibilidad de saltos discretos cualitativos en su evolución, va desde que se
produce la sinagmia de dos células haploides (el espermatozoide y el óvulo)
para formar un cigoto diploide con una configuración genética única-resultante
de la fusión de los cromosomas de sus padres- hasta el individuo adulto” (De
Lora y Gascón, 2008, p. 73) Así, como señala Finnis, citado por De Lora y
Gascón (2008): “… la razón no puede encontrar un evento, principio o criterio
por el que juzgar que el típico adulto, o recién nacido o feto tardío o temprano
no es el idéntico ser humano-persona humana-que el cigoto unicelular de 46
cromosomas cuya emergencia fue el comienzo de la historia personal de ese
niño y adulto” (p. 73)

Esta es una de las inquietudes que mueve mi conciencia, es decir pensar y

luego de informados médica y jurídicamente definir una posición sobre la tutela
que debería darse al embrión o preembrión, desde cuándo y hasta qué
momento de su evolución celular. La tesis que vengo describiendo en este
momento señala que la vida es una continuidad y que no hay diferencia en
cuanto tal entre el cigoto unicelular y una persona de 25 años, por ejemplo,
ambas son vidas y merecen la tutela jurídica en las mismas condiciones. La
pregunta sería: ¿Por qué a quien mata a un joven de 25 años la condena es la
privación de su libertad mientras que a quien descarta un embrión o
preembrión que aún no conforma el tubo neuronal se le puede absolver de
cualquier sanción? ¿Realmente ambos organismos vivos tienen el mismo valor
para el derecho? ¿Ambos merecen igual tutela en cuanto a su dignidad y a la
protección de su existencia? Son preguntas cuyas respuestas las damos por
descontadas y creo que no ha existido una racionalidad ni un enfoque completo
sobre las respuestas a estas interrogantes.

Así tenemos que desde una perspectiva católica, Ollero, citado por De Lora y
Gascón (2008), señala que “El problema real….es si se está dispuesto a
 46

regatear carácter humano a un ser a quien la biología se lo reconoce”. Por eso

se afirma que “A su juicio in dubio pro vita, es decir el embrión merece ser
tratado como persona a todos los efectos que le sean favorables, y llegar a vivir
es el más importante de ellos” (p. 73)

La doctrina, que vengo siguiendo incide en una pregunta básica:

“Pero ¿debemos realmente, como afirman Finnis, Ollero y la

Congregación para la Doctrina de la Fe, entre otros, llegar a semejantes
conclusiones basadas en la atribución a todo miembro de la especie
humana, independientemente del grado de su desarrollo, de la condición
de persona? ¿es este , indubitablemente, un corolario proporcionado por
la ciencia como señala Finnis?. La respuesta es “no” por un sencillísima
razón: la noción de “persona” no es científica sino moral, o, dicho de otro
modo, el concepto de “persona” y “ser humano” no son coextensivos” (DE
LORA: 2008: 74).

Es muy complejo, no por eso hay que abstenerse de pensar, responder la

pregunta antes señalada desde nuestra perspectiva jurídica y ética, máxime
cuando aparentemente la respuesta más sencilla es invocar el artículo 1ª de
nuestro C.C. (nade menos) que señala que la “vida humana comienza con la
concepción” y el derecho tutela la vida humana, el concebido es sujeto de
derecho, sin condicionamientos de ningún tipo, en cuanto a la tutela de su vida,
por lo tanto desde la mirada de la Ley peruana la respuesta es un rotundo sí a
la pregunta planteada por el autor. Pero basta esta respuesta que es la que
escuchamos de todos los profesores de Derecho de nuestras Facultades que
se “defienden” ante preguntas incómodas para cerrar el debate en las aulas
con sus alumnos (as). La verdad considero que no. Si algo tenemos, es el
derecho de pensar o repensar las verdades que consideramos consolidadas y
sólidas. Y en el presente artículo no voy a rehuir a pensar y a “escudarme” en
el artículo 1º de nuestro C.C.
 47

La doctrina nacional más autorizada11 ha señalado que el concebido merece

una tutela de su derecho a la vida no importa el estadío en que se encuentre.
La vida humana comienza con la concepción y sería un crimen, por ejemplo,
realizar investigación científica con preembriones crioconservados o no
deseados por los generadores de tal embrión, estoy seguro, pensaría el
maestro sanmarquino. Además el concebido es un sujeto de derecho
privilegiado. Nótese que a diferencia de otras legislaciones la nuestra no
considera al concebido como “persona” sino como “sujeto de derecho” y será
“persona” desde el nacimiento. Sin embargo esto no significa que el concebido
no sea tutelado por el derecho, al contrario, es aún más protegido porqué la
vida de este se tutela sin condición suspensiva ni resolutoria (que es la tesis,
esta última de Fernandez, para la atribución de derechos patrimoniales).

De Lora y Gascón (2008), en aras de pluralidad crítica, invocan a Ollero, que

afirma categóricamente para la tutela del embrión y el preembrión que se debe
“(…) enarbolar la dignidad del no nacido” (p. 74). Esto

“(…) supone plantear un objetivo cuyo logro revestiría una trascendencia

histórica superior incluso a la abolición de la esclavitud. También
entonces se negaba personalidad jurídica a una categoría de seres
humanos… Si tal afirmación puede ser tomada en serio, los países que
permiten la reproducción humana asistida mantiene una ignominia moral
que, por equiparse a la esclavitud, acredita la expulsión de las Naciones
Unidas y la de todas las Convenciones Internacionales relativas a los
derechos Humanos, amén de la posibilidad de que intervenga el Tribunal
Penal Internacional o un juez de cualquier estado por la comisión de
crímenes contra la humanidad, o el que cualquier estado pueda recurrir al
uso de la fuerza contra esos países por razones humanitarias. Otras
incoherencias que arrastra la caracterización del embrión como persona
tiene que ver con instituciones y creencias muy arraigadas ¿Cómo es que

11
Ver: Fernández, C. (2012). Derecho de las personas: análisis artículo por artículo al libro primero del
Código Civil peruano de 1984. Personas naturales, personas jurídicas, comunidades campesinas y
nativas (12 ed.). Lima: Motivensa.
 48

no se celebran funerales por los embriones no implantados, o por los

fetos espontáneamente abortados?. Supongamos que un embrión se ha
mantenido crio conservado durante años para ser finalmente, implantado,
gestado y parido. ¿Qué responderá ese individuo cuando sea preguntado
por su edad? ¿Debería computar los años en que se mantuvo congelado?
¿Debemos nosotros, que hemos sido reproducidos por medios naturales,
incluir los meses de gestación cuando queramos celebrar nuestro
cumpleaños?” (De Lora y Gascón, 2008, p. 76)

Este razonamiento, no exento de una fina ironía, me parece, por lo menos,

lógicamente argumentable. Me queda claro que los autores están llevando un
poco al extremo la visión ochocentista de los argumentos más conservadores,
pero si estos fueran coherentes, tendrían una respuesta a tales
cuestionamientos. Si la vida, la persona, para otros ordenamientos jurídicos,
comienza con la concepción, es necesario tomarla en cuenta si finalmente se
presenta la verificación del hecho natural del nacimiento, tanto para los
cómputos cronológicos de nuestra vida como para los aspectos jurídicos que
esto pueda establecer. Como dije antes nuestro ordenamiento civil es el único
en el mundo, que adopta la teoría de la subjetividad, en el sentido que se es
sujeto de derecho desde la concepción pero persona desde el nacimiento y
ambas creaciones semánticas (con contenido vital) tiene tutela jurídica. La
crítica que hacen los autores que vengo estudiando es a considerar al embrión
como persona. Se puede decir que en el Perú hemos resuelto este dilema por
la distinción comentada, pero que eso es un artificio poco práctico, pues lo
discutido o debatido en este apartado es establecer si el embrión merece tutela
del ordenamiento jurídico en todos los momentos evolutivos de su desarrollo o
si hay la posibilidad de que, con los límites de la Bioética, sea utilizado para
una serie de actos humanos que permitan satisfacer las necesidades , no los
caprichos, de las personas y mejorar la calidad de vida de la especie. Quizás,
siguiendo a los autores, habrá que hacer una distinción entre “organismo vivo”
y sujeto de derecho en aras de la propia valoración existencial del ser humano
y adaptar a tales necesidades la regulación de nuestro artículo 1º del C.C.
 49

Me permito traer a colación la frase ya icónica de nuestro artículo 1º del C.C.

“El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. Pues bien,
abriendo el debate puedo señalar que “lo que le favorece” al concebido es no
nacer. Si se detecta mediante el diagnóstico preimplantacional u otro método
que el concebido será anencefálico, o tendrá un síndrome de down muy grave
que no le permita desenvolverse mínimamente, o padecerá una paraplejía que
atrofie todos sus músculos, o padecerá una enfermedad degenerativa que le
cause dolor, sufrimiento y ninguna satisfacción, ¿podrá este concebido a través
de su representante, decidir no nacer? Esto porqué una vida debe ser vivida
dignamente y no venimos al mundo para sacrificarnos o envilecernos física o
moralmente. Si aceptamos una lógica de lugares comunes podemos decir que
hay que respetar la vida por sobre todas las cosas y por tanto el padre no
tendrá ningún derecho a tomar la decisión por cuenta del hijo concebido sobre
la continuidad de su vida. Por supuesto que formalmente esto no sería posible
en el Perú por la tutela de la vida desde la concepción, pero eso no nos limita a
pensar solamente en una verdad consolidada sino en repensar nuestras ideas
aparentemente inflexibles y formularnos una visión más humanista y completa
del derecho. Pues bien, así como alguna vez invité a reflexionar sobre el aborto
terapéutico y su aplicación, invito ahora a repensar desde una perspectiva
diferente el artículo 1º de nuestro C.C. a la luz del este “derecho a no nacer”.

6.6. Una somera mirada evolutiva del embrión y el preembrión

De Lora y Gascón (2008), con respecto a la evolución y desarrollo embrionario

“(…) Esa realidad biológica, tal y como es conocida hoy día, muestra, en
definitiva, que hay una cierta graduación en el proceso de división celular
que acontece desde la singamia, una graduación que permite distinguir
entre pre embriones y embriones como célebremente se hiciera en el
Informe Warnock, una distinción de la que se ha hecho eco la legislación
española. Los embriones surgen aproximadamente a los 14 días de la
 50

fecundación (cuando el cigoto cuenta con 116 células); las posibilidades

de gemelación o hibridación están vedadas, y cuando la fecundación se
ha logrado naturalmente (en el cuerpo de la mujer) anida en el útero. Pero
hay más hechos biológicos “brutos” que colocan un escollo inmenso en la
apuesta por la fecundación como momento que determina la aparición de
una persona con el derecho básico a no ser destruida. En la primera fase
del desarrollo embrionario, en la fase conocida como “segmentación” y
que abarca hasta el estadio de “mórula”, las células que conforman el
cigoto resultante de sus más tempranas divisiones reúnen todas ellas la
capacidad de la totipotencia: cualquiera daría lugar a un organismo
completo si se implantase y gestase en un útero. Por tanto un pre
embrión durante los primeros cuatro o cinco días desde la fecundación
cuenta con la potencialidad de generar varios individuos. ¿Se debe
procurar salvaguardar la vida de todos ellos? La respuesta afirmativa
inspira la Ley alemán de Células Troncales de 28 de junio de 2002 que
prohíbe bajo sanción penal el diagnóstico genético preimplantatorio que
implica la extracción de una de esas células totipotentes, del pre embrión,
su análisis, y obviamente su posterior destrucción (…)” (p. 77-78)

“Como vemos, [dicen los autores] tomarse en serio el pre embrión genera
consecuencias contra intuitivas. Uno podría replicar que, en realidad, esas
posibilidades son contra intuitivas y también artificiosas: “normalmente” o
“naturalmente” el cigoto sigue dividiéndose y el embrión se convierte en
feto y este llega a término y podemos trazarnos como individuos adultos
desde ese momento de la concepción. La potencialidad que habríamos de
tener en cuenta para atribuir al cigoto la condición de persona desde el
momento de la fecundación es, así, la potencialidad “natural”. Pero como
se ha señalado pertinentemente, si por “natural” o “normal” entendemos
“probable”, el cigoto generado intrauterinamente es potencialmente un
feto abortado de manera espontánea, pues así ocurre en el 75% de los
casos. Ello no hace sino incidir sobre un hecho que frecuente e
interesadamente, es pasado por alto por quienes insisten en atribuir al
 51

concebido la condición de persona: muchos acontecimientos de muy

variada índole tiene que ocurrir para que el cigoto llegue a ser persona en
el sentido más pleno del término. Muchas condiciones igualmente
necesarias pero no suficientes tiene que acaecer para que una célula
germinal (un espermatozoide u ovocito) dé lugar a un ser humano (para
empezar, como se ha señalado repetidamente, que se produzca la
sinagmia entre ambas). Sin embargo esa misma potencialidad no
provoca- salvo excepciones muy pintorescas- una condena universal de
todo método no ya abortivo sino anticonceptivo.” (De Lora y Gascón,
2008, p. 79).

Sobre esta serie de actos biológicos que deben ser tomados en cuenta para
regular estas situaciones de hecho tan debatibles y jurídicamente discutidas se
hace mención a las sentencias del Tribunal Constitucional Español, que, al
respecto, señala

“El gradualismo es la tesis es la tesis que ha informado la tesis del

Tribunal Constitucional Español en los casos del aborto ( (STC 53/1985),
la reproducción humana asistida (STC116/1999) y la donación y
utilización de fetos y embriones humanos o de sus células tejidos u
órganos (STC 212/1996). Tal doctrina se sintetiza en la idea en que es el
nacimiento el que confiere al ser humano la condición de persona-titular
de derechos- y la anidación del embrión en el útero lo .......que le otorga la
consideración de “bien jurídico protegido”. De acuerdo con ello, la ley
14/2007 de 3 de julio de Investigación Biomédica permite la actividad
investigadora con pre embriones sobrantes de los procesos de
fecundación in vitro-aquellos que no se hayan desarrollado 14 días más
allá de la fecundación- acabando así con la diferenciación arbitraria que
había establecido una ley de 2003” (De Lora y Gascón, 2008, p. 80)

Desde este punto de vista, que preliminarmente asumo, sí hay motivos

científicos para diferenciar entre el embrión y el pre embrión cuyo límite es la
 52

anidación en el útero. Así que antes de los 14 días es posible hacer

investigación en los preembriones, o descartarlos.

6.7. Sobre la permisividad de la Ley Española 14/2006

Como ya veremos con más detalle en artículos posteriores sobre la legislación

en materia de TERAS se ha señalado que:

“La permisividad también ha representado el espíritu y la letra de la ley de

2006, una ley que, como aquella de 1988 12 a la que reemplaza, echa por
tierra dos principios del derecho de familia considerados nucleares por
muchos juristas: el llamado principio de verdad biológica y el principio de
la indisponibilidad de estado. Además en la medida que se permite la
inseminación artificial de la mujer soltera-cosa que en muchas
legislaciones se proscribe-se legitima la familia monoparental con el
consiguiente perjuicio, según algunas voces, de los intereses del menor.
Frente a estas críticas conviene recordar que tales intereses no son tan
poderosos cómo para permitir la intervención del poder público ante
situaciones sobrevenidas de orfandad (retirando, sólo por dicha razón, la
custodia del menor al viudo o viuda), o para hacer más restrictivas las
leyes que regulan los procesos de separación o divorcio para sí
salvaguardar el entorno biparental para el bien del hijo. Y es que no es
que no está demostrado, que criarse con dos adultos heterosexuales de
distinto sexo sea condición necesaria ni suficiente para el buen desarrollo
de los menores.” (De Lora y Gascón, 2008, p. 82)

Aquí se aprecia uno de los aspectos de la Ley 14/2006 española en el cual se

opta por una posición progresista en materia del concepto de familia,
haciéndola extensiva al de familia monoparental. Hace tiempo que la realidad
nos demuestra que la familia tradicional (madre, padre, hijos) ha ido variando y
modificándose no siendo esto malo ni perverso sino solamente una

12
Debo señalar que la Ley de 1988 sobre TERAS española fue la primera norma en esta materia.
 53

modificación de las relaciones familiares en una sociedad contemporánea en

constante dinamismo. Los distintos tipos de familia, que son distintos a la
familia tradicional, también se han presentado y se presentan en las
controversias jurídicas en el Perú. Así se pueden apreciar los casos de familias
no solo monoparentales, situación muy recurrente, sino también las
denominadas “familias ensambladas” en donde se unen o “ensamblan” los
integrantes de dos familias que inicialmente pertenecían a núcleos familiares
distintos y ahora como consecuencia de la separación o divorcio de los padres
y su nueva sinergia o conjunción constituyen una nueva familia que debe tener
también tutela jurídica. Así también lo ha determinado nuestro Tribunal
Constitucional en diversas sentencias en materia de asociaciones o clubes
recreativos en donde no se dejaban ingresar a los hijos de la nueva pareja del
socio por considerar que no era hijo biológico.

En el caso del Tribunal Constitucional Español se ha señalado que “Por decirlo

con las propias palabras empleadas por el Tribunal Constitucional Español al
enjuiciar la constitucionalidad de la ley 35/1988:

“No existe por lo tanto una obligada correspondencia entre las relaciones
paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la
procreación (…) ni (…) el concepto constitucional de familia se reduce
al matrimonial” (resaltado nuestro) Así, “Frente al viejo aforismo del
derecho romano- mater semper cert est- , - hoy se puede afirmar que la
condición de madre no siempre es cierta si tenemos la posibilidad de
gestar un embrión ajeno, es decir, el resultado de la fecundación del óvulo
de otra mujer que no es la que lleva a término el embarazo. Tal escenario
conocido como la “maternidad de alquiler o sustitución” está
expresamente previsto y prohibido por la legislación española (que en
este punto, frente a otros países, no ha sido tan vanguardista o
permisiva). Así en caso de disociación entre la maternidad genética y de
gestación, el legislador español ha privilegiado como madre a la gestante
(rat. 10 de la ley 14/2006)” (De Lora y Gascón, 2008, p. 84)
 54

En materia de TERAS solicitadas por homosexuales que viven juntos y desean

utilizar los espermatozoides de uno de ellos para fecundar a una mujer que
(utilizando sus óvulos) procree un bebe para que luego estos padres
(homosexuales) puedan adoptar legalmente la paternidad del hijo, considero
que, si bien el tema es debatible, a nivel ético no aprecio inconveniente para
concretar tal voluntad procreacional. Soy consciente que en nuestro país esto
no se podría concretar pues no se permite el matrimonio ni la convivencia con
efectos legales para parejas hombres del mismo sexo, pero, reitero, una
situación es la formal y otra la que pienso que puede darse en un futuro no tan
lejano que involucre y respete a las minorías sexuales. Otro problema se
presentaría en el caso que planteo, y que sinceramente no he visto que ni si
quiera se ponga al debate, en el sentido que la donadora del óvulo pueda
solicitar la maternidad del hijo procreado. He aquí otro desafío para nuestro
sistema legal. En el caso de las lesbianas el tema parece ser más simple, sin
dejar de ser debatible, pues una de ellas puede ser fecundada con un donante
anónimo y después reconocer al menor y tener una vida de familia con su
pareja y el menor adoptado. De nuevo, esto estará sujeto a un cambio no
solamente de leyes sino a una “desclonación de las mentalidades” en palabras
de José María Rodriguez Merino.

6.8. La maternidad subrogada en el Perú y en España

Uno de los Proyectos del Ministerio de Justicia en materia de maternidad

subrogada en el Perú la permite bajo ciertas condiciones o limitaciones como
veremos en su oportunidad. Como adelanto indicaremos que El capítulo V del
Ante Proyecto que viene siendo revisado en el MINJUS para verificar su
constitucionalidad y que seguramente saldrá o se dará a conocer en el
“momento políticamente correcto” se refiere a la gestación subrogada que por
primera vez se permitiría de manera expresa en el Perú. La Ley General de
Salud vigente establece en su artículo siete que las técnicas de reproducción
humana asistida están permitidas, pero sin embargo para que estas procedan
 55

tiene que existir identidad biológica entre la madre biológica y la madre

gestante. En el caso de la gestación subrogada, la madre gestante (gestante
subrogada) carece de identidad con la madre biológica. Es decir el Ante
Proyecto en materia de TERAS estaría permitiendo y regulando una figura que
ya se viene dando, así cerremos los ojos, en la realidad neonatal peruana, en
donde, a pesar de la proscripción de este tipo de procedimientos de sustitución
de vientres, se viene, como decimos, presentando de una manera muy
seguida, por lo que el derecho no puede dejar de regular situaciones jurídicas
que se vienen dando de manera común en nuestra realidad ni tampoco se
debe sancionarlas El capítulo V se refiere a la gestación subrogada que por
primera vez se permite de manera expresa en el Perú. La Ley General de
Salud vigente establecía en su artículo siete que las técnicas de reproducción
humana asistida están permitidas, pero sin embargo para que estas proceden
tiene que existir identidad biológica entre la madre biológica y la madre
gestante. En el caso de la gestación subrogada, la madre gestante (gestante
subrogada) carece de identidad con la madre biológica. Es decir la nueva
norma en materia de TERAS está permitiendo y regulando una figura que ya
se venía dando en la realidad neonatal peruana en donde a pesar de la
proscripción (utilizando el argumento a contrario) de este tipo de
procedimientos de sustitución de vientres, se venía presentando de una
manera muy seguida, por lo que el derecho no puede dejar de regular
situaciones jurídicas que se vienen presentando de manera común en nuestra
realidad ni tampoco se debe sancionarlas punitivamente o prohibirlas pues lo
que se desea con la gestación es tener descendencia ante la imposibilidad de
procrear mediante métodos naturales. La gestación subrogada debe tener,
tiene pues, una aplicación restrictiva pues cualquier mujer que no desee pasar
los padecimientos naturales del embarazo y del parto no será facultada para
someterse a este procedimiento sino solamente aquellas mujeres que por
razones físicas o psíquicas no pueden gestar en su vientre a su hijo y por lo
tanto requieren que con espíritu altruista (o no) otra mujer le brinde su vientre
para gestar el producto de la concepción.
 56

Esto guarda concordancia con el artículo 20 del mencionado Anteproyecto (en

revisión) que establece que la gestación subrogada tiene por finalidad
coadyuvar de manera altruista con aquellas personas que pretenden tener
descendencia, siempre que su condición médica impida llevar la gestación por
cuenta propia. De esta manera se reitera el requisito sine qua non para llevar
adelante la gestación subrogada y éste consiste en que la persona que tiene
voluntad pro creacional se encuentra impedida físicamente para gestar.

Las partes involucradas en la gestación subrogada son: una mujer y aquellas

personas que expresen su voluntad para tener descendencia, siempre y
cuando se cumplan los presupuestos y condiciones personales contempladas
en la futura Ley de TERAS que propondremos oportunamente. No se trata de
un contrato que es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales, sino de un acuerdo con fines no
patrimoniales en donde el desprendimiento es uno de los motivos para gestar
en interés de otra mujer si esta está impedida física o mentalmente de llevar al
hijo en su vientre. Más bien estamos ante un acuerdo que implica deberes y
derechos y cuyos efectos los determinará la propia norma.

El artículo 22 del Ante Proyecto establece los presupuestos a tener en cuenta

para que proceda la gestación subrogada y esta evaluación correspondería al
Ministerio de Salud. La norma establecería una formalidad para la gestación
subrogada que consideramos es ad solemnitatem. Es decir la gestación
subrogada debe concertarse por escrito.

El numeral 4 del Artículo 22 del Ante Proyecto establece que “Debe existir
correspondencia genética entre el embrión y al menos uno de los solicitantes.
De ninguna manera, la gestante subrogada podrá ser la donante de los
óvulos.” Con esta exigencia se evitan situaciones que podrían desnaturalizar la
finalidad de la Ley. La identidad genética de al menos uno de las partes con el
embrión es fundamental para la procedencia de la gestación subrogada pues
en caso contrario el neonato no tendría ningún vínculo consanguíneo con los
 57

solicitantes situación que no se busca con las TERAS. La prohibición expresa

para que la gestante subrogada sea la donante de los óvulos obedece a que la
madre biológica también sería la propia gestante con lo cual se pervierte la
figura de la gestación subrogada que busca que la gestante sea solamente eso
en un acto de sensibilidad ante una mujer que por algún motivo no puede
llevar en su vientre al producto de la concepción. En este sentido el numeral
8) del art. 22 del Ante Proyecto establece que la gestación subrogada no
genera vínculo filial.

Asimismo este capítulo del Ante Proyecto trata en su artículo 23 de las

Condiciones personales de la gestante subrogada que deben ser las
siguientes: “1. Mujer mayor de edad. La edad máxima será de 40 años de
edad; sin embargo, en caso se supere dicho límite, la solicitante podrá requerir
a la Comisión Ética Regional o a la Comisión Nacional de Bioética, según
corresponda, que evalúe la situación de la gestante subrogada y autorice los
procedimientos que le resulten ....aplicables.” De esta forma se establece como
regla la edad de 40 años como máxima para gestar subrogadamente pues en
caso de hacerlo personas con mayor edad podría acarrear problemas de
índole médico tanto para la gestante como para el feto. Sin embargo no se
cierran las puertas para los casos excepcionales en donde una persona mayor
de 40 años pueda gestar pero con la anuencia de la autoridad competente.
Asimismo la gestante subrogada debe tener por lo menos un hijo biológico/hija
biológica. Con este criterio se evitará o atenuarán aquellos casos recurrentes
en donde la gestante subrogada no deseaba entregar al hijo nacido y peleaba
por la custodia del mismo por el vínculo que habría surgido entre ellos durante
los nueve meses que lo albergó. Esta exigencia de tener al menos un hijo
antes de la gestación subrogada atenuará estos deseos de no entregar al
neonato y por lo tanto no cumplir con el ofrecimiento altruista efectuado por la
gestante a la madre trayendo problemas que deben ser evitados por la futura
norma. En caso la gestante subrogada tenga cónyuge o concubino deberá
tener el consentimiento expreso de este salvo que estuvieran separados de
hecho.
 58

6.9. La maternidad subrogada en España

Como afirma la doctrina que:

“La ley española ha bloqueado radicalmente tal mercantilización: junto

con la proscripción del contrato mediante el cual una mujer accede a
gestar el embrión ajeno, se impide igualmente la compraventa de
gametos (aunque en este último supuesto se permite una “compensación”
por las molestias físicas causadas, lo cual ocurre típicamente en el caso
de la donación de ovocitos). Es legítimo preguntarse ¿por qué? ¿Por qué
no se puede alquilar el útero o vender óvulos o esperma?” (DE LORA:
2008: 86)

Los autores que vengo siguiendo tienen una respuesta creativa a esta pregunta
que nos hace a los abogados, docentes, o a las partes interesadas, incluyendo
a los funcionarios estatales o a los legisladores. Esta respuesta se puede leer
de las siguientes palabras

“Desde una perspectiva liberal clásica, el acuerdo mediante el cual una

mujer gesta el embrión ajeno, o vende sus óvulos, es mutuamente
ventajoso para todos los involucrados. La ciudadana argentina Silvia
Malacari, madre de ocho hijos e incapaz de disponer de una vivienda
digna para su familia, se ofrecía a comienzos de marzo de 2008 como
madre sustituta para así obtener el dinero suficiente con que comprar la
vivienda. A su ofrecimiento había respondido el abogado Alberto Víctor
Dominguez y su mujer, que llevan 14 años intentando infructuosamente
ser padres ¿Por qué razón interferir en este acuerdo en el que todas las
partes obtienen lo que anhelan?
Para un crítico de los planteamientos liberales como Michael J. Sandel,
hay dos grandes estrategias argumentativas, con las que oponerse a a un
mercado como el de los “servicios de gestación”. La primera nos recuerda
 59

que, dadas las condiciones sociales subyacentes, no hay un

consentimiento genuino por parte de quienes se ofrecen como madres
sustitutas. Esa desigualdad de base provoca que sean las mujeres más
desventajadas quienes acaben prestando sus servicios, y lo hacen en el
fondo, porque no tienen alternativa. Este argumento que Sandel
denomina “argumento de la coerción”, no es en realidad una objeción de
principio a la maternidad de alquiler: si las condiciones fueran otras-las de
una sociedad igualitaria-, no habrían razones, no habrá razones, para
impedir el intercambio de gestación por dinero.
Sí es una objeción de principio, en cambio, la apelación a que los
mercados tienen un efecto degradante sobre las cosas o sobre quienes
participan en el intercambio. El noble-para algunos milagroso o mágico-
acontecimiento de la maternidad y su fruto resultan así mancillados al
permitir que se conviertan en un objeto mercantil: “paternidad”,
“maternidad” y “crianza de los hijos” se tornan en venta de esperma,
maternidad de alquiler y venta de niños. Esta estrategia argumentativa, a
la que Sandel etiqueta como “argumento de corrupción”, se presente a
veces bajo la idea de que hay cosas que no se pueden hacer por dinero,
aunque sí por otras razones o motivos. Muchos de los que censuran la
puesta a disposición de otros del útero propio a cambio de un precio no
objetarían en cambio a que ese intercambio se produjera de manera
altruista-entre dos hermanas por ejemplo. Parece, como señala Purdy,
que hay cosas que tenemos que hacer sólo como buenos samaritanos,
sin pedir nada a cambio.” (De Lora y Gascón, 2008, p. 87).

Sigue este argumento iconoclasta y diferente al que estamos acostumbrados a

escuchar señalando lo siguiente para justificar la gestación subrogada con
pago de precio:

“No aceptamos como válido el contrato mediante el cual alguien paga a

un sicario para que asesine a sus enemigos, ni los pactos de esclavitud
perpetua, ni la venta y entrega de nuestro corazón en vida. En ocasiones,
 60

tales acuerdos son mutuamente beneficios para los contratantes, pero, en

cambio, perjudican a alguien (así el pago a un matón para que conmine a
nuestro deudor a pagar lo que debe sin dudad ocasiona un perjuicio a
éste). Las razones para su ilicitud parecen entonces claras: se produce un
daño a terceros. En el resto de casos los motivos detrás de la prohibición
o de la tacha de ilicitud del contrato tiene carácter paternalista-evitar el
daño a uno mismo- o perfeccionista- que los individuos desplieguen
conductas que confirman vidas consideradas “buenas”, “valiosas” o
“dignas”. Este perfeccionismo es el que subyace al argumento de Sandel
relativo al efecto degradante del mercado.” (De Lora y Gascón; 2008, p.
87-88).

Bajo este criterio la doctrina que vengo siguiendo asevera: “En ese sentido, nos
cabe sospechar que la prohibición de la compra venta de gametos, de la
maternidad de sustitución son excesos perfeccionistas o paternalistas del
sistema jurídico español.” (De Lora y Gascón, 2008, p. 88)

Esta acusación de paternalistas o perfeccionistas a los legisladores españoles

para la doctrina citada se puede argumentar de la siguiente manera

“Como antes anticipábamos, el que Sandel etiqueta como argumento de

la coerción es un argumento que, tomado en serio, no solo habría de
impedir los contratos de maternidad de sustitución, sino un buen número
de prestaciones de servicios que, por su penosidad o riesgos inherentes,
son realizadas generalmente por quienes se encuentran en mayor
desventaja social o económica. Es el caso paradigmáticamente de los
militares, pero también de quienes se ocupan de nuestro cuidado
personal cuando caemos enfermos o durante la vejez; quienes trabajan
en depuradoras de aguas residuales; o recogen las basuras; o extraen
mineral; o limpian el alcantarillado, o se prestan para que los estudiante
de medicina les exploren el recto mediante una colonoscopia. No parece
que estemos dispuestos a proscribir esos empleos, aunque, por supuesto,
 61

la justicia reclama que las condiciones en que tales trabajos se

desempeñan sean las más dignas posible. Mientras tanto procuramos
aminorar las desigualdades.
Lo mismo ocurre con el efecto degradante de los mercados que, según
Sandel, justificaría la oposición a la maternidad de sustitución. Piénsese
en el número de servicios o prácticas sumamente valiosas, o con las que
se contribuye al bienestar ajeno, que están sometidas a un precio. ¿es
qué los médicos deberían dejar de cobrar? ¿Por qué va de suyo que los
órganos se pueden donar, o solo cabe gestar altruistamente el embrión
ajeno, y en cambio pagamos con toda normalidad la fuerza de trabajo de
quienes limpian a los enfermos en los hospitales o la de los policías que
se enfrentan a los delincuentes?” (De Lora y Gascón, 2008, p. 90)

Termina su retadora argumentación señalando que:

“Una primera consideración que conviene poner sobre el tapete es que

del hecho de que pueda haber contratos abusivos- en el dominio de la
gestación de sustitución como en cualquiera otros- no se sigue que todo
contrato de maternidad de alquiler sea éticamente injustificable (…) En
definitiva, el Estado puede legítimamente ejercer cierto control sobre la
contratación de un servicio tan sensible, sin poner necesariamente fuera
del juego de la licitud, como ocurre en España la gestación de sustitución
en todas sus manifestaciones.” (De Lora y Gascón, 2008, p. 92)

Es importante no solamente revisar argumentos dóciles o que no cuestionan

las verdades que consideramos consolidadas sino que también debemos
revisar posiciones que retan las “verdades” de nuestra tradicional academia en
materia de derecho de Personas y Bioética. Como señalaba en una reciente
conferencia la Bioética no es única, no es homogénea, al contrario está llena
de variantes de posiciones diversas que deben ser observadas por el estudioso
y por el legislador para así estar en una mejor posición para emitir una opinión
o proponer una ley en materias tan controvertibles pero de ineludible regulación
 62

como el caso de las TERAS. En un próximo artículo seguiré abordando este

apasionante tema jurídico a la luz de la legislación y jurisprudencia comparada.

VII. CASOS COMPARADOS A NIVEL INTERNACIONAL EN TEMA DE

TERAS

7.1. Caso francés

7.1.1. Objeto de la ley

Respecto al objeto de la ley y de las técnicas de reproducción humana asistida,

el artículo L.2141-2 del Código de Salud Pública Francés (Ley 2004-800, 2004),
establece lo siguiente:

Art. L. 2141-2. - La reproducción asistida médicamente pretende dar

respuesta a la solicitud de los padres de una pareja.
El propósito es remediar la infertilidad la naturaleza patológica que se ha
diagnosticado médicamente o para prevenir la transmisión al niño o para
un miembro de una pareja de una enfermedad especialmente grave.
El hombre y la mujer que conforman la pareja deben estar vivos, en edad
de tener hijos, casados o en condiciones de demostrar que han vivido
juntos, al menos, dos años antes del consentimiento para la transferencia
de embriones o la inseminación (…).13

13
Traducción libre.
El texto original de la norma es el siguiente:
“Art. L. 2141-2. − L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande
parentale d’un couple.
Elle a pour objet de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement
diagnostiqué ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une
particulière gravité.
L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en
mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentant préalablement
au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des
embryons le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en
séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du
consentement par l’homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en oeuvre
l’assistance médicale à la procréation.”
 63

Tal como afirma Germán (2011):

El artículo L.2141-2 del Código francés de Salud Pública, en la redacción

dada por la Ley 2004-800, afirma que la procreación artificial está
destinada a responder a la demanda parental de una pareja y tiene por
objeto remediar la infertilidad cuyo carácter patológico haya sido
médicamente diagnosticado, o evitar la transmisión al niño o a un
miembro de la pareja una enfermedad de particular gravedad. (p. 204)

7.1.2. Requisitos

Como se ha visto en el artículo 2141-2 antes citado, es requisito que se trate de

una pareja, conformada por hombre y mujer, ambos vivos con lo que se elimina
la posibilidad de una fecundación post mortem, en edad de tener hijos y que
estén casado o hayan convivido antes del consentimiento 2 años consecutivos.

Al respecto, Germán (2011) ha señalado:

[Se] dispone que la procreación artificial está reservada para el hombre y

la mujer, que formen parte de la pareja, que estén vivos (no está permitida
la fecundación post-mortem, párrafo 3: el hombre y la mujer que formen
pareja deben estar vivos y la muerte de cualquiera de ellos impide la
inseminación o la transferencia de embriones), en edad de procrear (la ley
no permite a mujeres de más de 40 años ser receptoras de óvulos
donados), casados o convivientes sin vínculo matrimonial (en condiciones
de poder aportar una convivencia acreditada de al menos dos años) y
prohíbe la denominada «madre de alquiler» o útero de alquiler (art. 16-7
del Código Civil). (p. 204)

Tal como señala Germán (2011), el Código Civil francés prohíbe la maternidad
subrogada. El artículo 16-7 del Código Civil francés fue modificado por la Ley
 64

94-653 (1994) en el siguiente sentido: “Todo convenio relativo a la procreación

o la gestación por cuenta de otro será nulo”.

7.1.3. La fecundación heteróloga in vitro

Germán (2011) nos precisa que:

El artículo siguiente, L.2141-3, determina que un embrión sólo puede ser

concebido in vitro, con gametos procedentes de, al menos, uno de los
miembros de la pareja, el cual deberá haber dado el consentimiento. Por
tanto, se permite la fecundación heteróloga, pero no podrá establecerse
ninguna relación de filiación entre el niño nacido por este tipo de
fecundación y el donante de los gametos. (art. 311-19 del Código Civil).
(p. 204)

Como puede apreciarse, no habrá filiación entre el niño nacido como

consecuencia de una fecundación heteróloga y el donante del gameto.

Asimismo, es necesario que se recurra a un Notario o un Juez para la

autorización de este procedimiento. Así lo establece el artículo 311-20 del
Código civil francés (introducido por la Ley nº 94-653 de 29 de julio de 1994 art.
10 Diario Oficial de 30 de julio de 1994):

Artículo 311-20.- Los cónyuges o concubinos que, para procrear,

recurrieran a una asistencia médica que necesite la intervención de un
tercero donante, deberán previamente dar, en condiciones que garanticen
el secreto, su consentimiento al Juez o al Notario, que les informará de
las consecuencias de su acto con respecto a la filiación.
El consentimiento dado a una reproducción asistida prohíbe
cualquier acción de impugnación de la filiación o de reclamación de
estado a menos que se sostenga que el hijo no ha nacido de la
reproducción asistida o que el consentimiento hubiera quedado privado de
 65

efecto. El consentimiento quedará privado de efecto en caso de

fallecimiento, de presentación de una demanda de divorcio o de
separación de cuerpos o de cese de la convivencia antes de realizarse la
reproducción asistida. Quedará igualmente privado de efecto cuando el
hombre o la mujer lo revoque, por escrito y antes de la realización de la
reproducción asistida, ante el médico encargado de comenzar esta
asistencia. El que, después de haber consentido la asistencia médica a la
reproducción, no reconozca al hijo nacido compromete su responsabilidad
hacia la madre y hacia el hijo. Además, se declarará judicialmente la
paternidad no matrimonial de quien, después de haber consentido la
asistencia médica a la reproducción, no reconociera al hijo que ha nacido.
La acción se ajustará a las disposiciones de los artículos 340-2 a 340-6.

De este artículo podemos resaltar lo siguiente:

- Como se indicó, se debe pedir autorización judicial o notarial para la
fecundación heteróloga.
- El consentimiento otorgado por el donante le prohíbe que luego pueda
impugnar la paternidad o solicitar la fecundación del niño.
- Las excepciones a la prohibición antes señalada son: a) cuando se
demuestra que el niño no nació por la reproducción asistida o cuando el
consentimiento hubiese quedado sin efecto.
- Este último supuesto (consentimiento sin efecto) se da cuando fallece el
padre, hay pendiente un proceso de divorcio o separación o cesa la
convivencia (antes de realizarse la TERA), cuando el hombre o mujer
revoca por escrito la realización de la TERA.

Asimismo, como señala Germán (2011), “se declarará judicialmente la

paternidad no matrimonial de quien después de haber consentido la asistencia
médica no reconociere al hijo que ha nacido…” (p. 205).
 66

7.1.4. Nueva propuesta legislativa francesa

Germán (2011) nos advierte que existe una nueva propuesta de regulación de
las TERAS en Francia y señala que:

Según el informe parlamentario sobre el que se basará la nueva ley, las

técnicas de reproducción asistida se prohíben a personas homosexuales
y a mujeres solteras. Se permiten utilizarlas exclusivamente a aquellas
parejas heterosexuales casadas o no, estas últimas que hayan suscrito un
PACS (Pacte Civil de Solidarité) y que presenten problemas de fertilidad.
El Informe también señala que seguirá vigente la prohibición de la
gestación subrogada o «vientre de alquiler». (p. 205)

Como se advierte del texto del autor, con este nuevo proyecto tampoco podrán
acceder a las TERAS las parejas homosexuales ni las mujeres soleteras. Sólo
será accesible para las parejas casadas o que hayan suscrito el Pacte Civil de
Solidarité. Al igual que en la normativa actual, se prohibirá la maternidad
subrogada.

7.2. Caso italiano

7.2.1. Casos en los que se permiten la TERAS

La ley italiana (Ley de Procreación asistida, 40/2004, 2004) establece que a fin
de solucionar los problemas reproductivos causados por esterilizada o
infertilidad, se puede acceder a las TERAS. Asimismo, se prescribe que las
TERAS serán empleadas siempre que no existan otros métodos terapéuticos
eficaces contra el problema que se presenta.

Así, el artículo 1 de la Ley 40/2004 señala lo siguiente:

Artículo 1. Finalidad
 67

1. Con el fin de facilitar la resolución de los problemas derivados de la

esterilidad o infertilidad reproductiva humana se ha permitido el uso de la
procreación médicamente asistida, las condiciones y en la forma prescrita
por esta ley, que garantiza los derechos de todas las partes involucradas,
incluyendo concebido.
2. Se permite el uso de la procreación asistida médicamente sólo si no
hay otros métodos de tratamiento eficaces para eliminar las causas de la
infertilidad o esterilidad.14

German (2011) nos señala que “La Ley manifiesta, explícitamente, que la
procreación médicamente asistida no es un método procreativo alternativo a la
misma forma que ha de prestarlo los cónyuges.” (p. 202)

7.2.2. Fecundación homóloga, prohibición de fecundación heteróloga y

maternidad subrogada

Busardó, Gulino, Napoletano, Zaami y Frati (2014) nos señalan que la norma
ha prohibido la fecundación heteróloga, siendo la única posible la fecundación
homóloga (p. 6).

El texto de la Ley italiana (artículo 4 numeral 3) comentada señala

expresamente “está prohibido el uso de técnicas de procreación médicamente
asistida de tipo heteróloga.”15. Entonces, “la mujer sólo podrá ser fecundada
con gametos de su marido” (German, 2011, p. 203).

14
Traducción libre.
Texto original:
Articolo 1. Finalità.
1. Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità
umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le
modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il
concepito.
2. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi
terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità.
15
Traducción libre.
Texto original:
Articolo 4. Accesso alle tecniche
(…)
3. È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.
 68

Sin embargo, en casos las partes, contraviniendo la ley, se sometan a TERAS

de carácter heterólogo, el cónyuge o conviviente que de manera tácita (hechos
concluyentes) haya expresado su voluntad de sometimiento no puede luego
impugnar su paternidad.16 Asimismo, el donante de los gametos no tiene
ningún tipo derecho respecto al menor concebido por TERAS heteróloga.17

Respecto a la maternidad subrogada, ésta también se encuentra prohibida y

puede ser sancionada con multas desde €600,000 a €1’000,000 así como
penas privativas de libertad de hasta 2 años, de conformidad con lo previsto en
el artículo 12 numeral 6 de la ley italiana comentada.

7.2.3. Consentimiento para TERAS

El artículo 6 de la Ley italiana señala:

Artículo 6. Consentimiento informado

(…)
2. La pareja debe proyectarse claramente los costos económicos de todo
el procedimiento en el caso de estructuras privadas autorizadas.
3. La voluntad de ambas partes para el acceso a técnicas de reproducción
asistida se expresa por escrito ante el médico a cargo de la estructura
sanitaria, de conformidad con los procedimientos definidos por decreto de
los ministros de Justicia y Salud, adoptada en virtud del artículo 17,
16
De acuerdo con el artículo 9 numeral 1 de la Ley italiana:
Articolo 9. Divieto del disconoscimento della paternità e dell'anonimato della madre
1. Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in
violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso è
ricavabile da atti concludenti non può esercitare l'azione di disconoscimento della paternità nei
casi previsti dall'articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l'impugnazione
di cui all'articolo 263 dello stesso codice. (…)
17
De acuerdo con el artículo 9 numeral 3 de la Ley italiana:
Articolo 9. Divieto del disconoscimento della paternità e dell'anonimato della madre
(…)
3. In caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4,
comma 3, il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e
non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi.
 69

párrafo 3 de la ley de 23 de agosto de 1988 n. 400, dentro de los tres

meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley. Entre
la manifestación de la voluntad y la aplicación de la técnica debe ser
haber un plazo no menor de siete días. La voluntad puede ser revocada
por cada una de las partes mencionadas en el presente apartado hasta el
momento de la fecundación.
4. Sin perjuicio de los requisitos de esta ley, el médico a cargo de la
estructura puede decidir la procreación asistida médicamente no,
exclusivamente por razones de salud y orden médica. En este caso, la
pareja debe proporcionar por escrito las razones de la denegación.
5. Los solicitantes, en el momento de acceso a técnicas de reproducción
asistida, se deben explicar de forma clara y mediante la firma de las
consecuencias jurídicas previstas en el artículo 8 y el artículo 9 de esta
Ley.18

18
Traducción libre.
Texto original:

Articolo 6. Consenso informato

1. Per le finalità indicate dal comma 3, prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle
tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico informa in maniera dettagliata i soggetti
di cui all'articolo 5 sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e
psicologici conseguenti all'applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui
rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l'uomo
e per il nascituro. Alla coppia deve essere prospettata la possibilità di ricorrere a procedure di
adozione o di affidamento ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni,
come alternativa alla procreazione medicalmente assistita. Le informazioni di cui al presente
comma e quelle concernenti il grado di invasività delle tecniche nei confronti della donna e
dell'uomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il
formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa.
2. Alla coppia devono essere prospettati con chiarezza i costi economici dell'intera procedura
qualora si tratti di strutture private autorizzate.
3. La volontà di entrambi i soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita è espressa per iscritto congiuntamente al medico responsabile della struttura, secondo
modalità definite con decreto dei Ministri della giustizia e della salute, adottato ai sensi
dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro tre mesi dalla data di entrata in
vigore della presente legge. Tra la manifestazione della volontà e l'applicazione della tecnica deve
intercorrere un termine non inferiore a sette giorni. La volontà può essere revocata da ciascuno dei
soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell'ovulo.
4. Fatti salvi i requisiti previsti dalla presente legge, il medico responsabile della struttura può
decidere di non procedere alla procreazione medicalmente assistita, esclusivamente per motivi di
ordine medico-sanitario. In tale caso deve fornire alla coppia motivazione scritta di tale decisione.
5. Ai richiedenti, al momento di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita,
devono essere esplicitate con chiarezza e mediante sottoscrizione le conseguenze giuridiche di cui
all'articolo 8 e all'articolo 9 della presente legge.
 70

Es importante resaltar que las partes que quieren someterse a TERAS deben
“prestar su consentimiento mediante un escrito conjunto ante el médico
responsable del Centro donde se vaya a llevar a cabo la reproducción asistida
(…)” (German, 2011, p. 203).

7.2.4. Prohibición de investigación con embriones humanos está

prohibida

El artículo 13 de la Ley italiana comentada prohíbe la investigación con

embriones humanos:

Artículo 13. La experimentación con embriones humanos

1. Está prohibida la experimentación con embriones humanos.
2. La investigación clínica y experimental de embriones humanos está
permitida, siempre y cuando se persigan fines terapéuticos y de
diagnóstico, para proteger la salud y el desarrollo del embrión mismo, y
donde no hay metodologías alternativas disponibles. (…)19

Tal como señalan Busardó, et al (2014), “La investigación clínica y

experimental sólo se permite después de acreditar los objetivos terapéuticos y
de diagnóstico que se persiguen para la protección de la salud y el desarrollo
del embrión.”20 (p. 6)

19
Traducción libre.
Texto original:
Articolo 13. Sperimentazione sugli embrioni umani
1. È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano.
2. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si
perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela
della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie
alternative. (…)
20
Traducción libre.
Texto original:
“Clinical and experimental research is allowed after providing that only therapeutic and diagnostic
aims are pursued for the protection of the health and development of the embryo.” (Busardó, et. al,
2014, p. 6)
 71

7.2.5. Referéndum para permitir investigación con embriones, eliminar el

límite de 3 embriones, permitir la fecundación heteróloga

German (2011) nos comenta que

El 12-13 de junio de 2005 se celebró un referéndum en Italia como

consulta sobre la posibilidad de la abrogación de la Ley 40/2004. En
concreto, el mencionado plebiscito tuvo como propósito aprobar o
rechazar algunos asuntos de la normativa: 1. permitir la investigación con
embriones, incluyendo el uso de células madre embrionarias; 2. eliminar
el límite de tres embriones en cada ciclo de reproducción artificial; 3.
eliminar la restricción de donantes externos a la pareja o fecundación
heteróloga; 4. anular el apartado de la Ley que equipara los derechos
jurídicos del embrión a los de una persona ya nacida. Solamente el 25,9%
de los electores italianos se acercó a las urnas a votar, de modo que no
se alcanzó el 51% de los votos necesarios para que su resultado fuera
vinculante. (p. 203-204).

Es interesante que en Italia se crea conveniente asumir otras técnicas que

impliquen las de tipo heteróloga, entre los demás temas abordados por el
Referéndum que no tuvo la acogida popular que seguramente preveían. Sin
embargo, los tribunales, como se verá a continuación, han tomado posiciones
distintas a la ley, interpretándola e integrándola.

7.2.6. Sentencia de Tribunal Constitucional italiano que retiró las

restricciones de la norma sobre el número de embriones
criopreservados y la destrucción de los embriones ya usados.

Los autores Busardó, et. al (2014) nos comentan una sentencia del Tribunal
Constitucional italiano de mayo de 2009. La sentencia es la Nº 151/09:
 72

En mayo de 2009, el Tribunal Constitucional italiano (N ° 151/09) prohibió

algunas restricciones establecidas en la ley 40/2004, que declara la
inconstitucionalidad de los apartados 2 y 3 de la sección 14, que prohibió
la criopreservación y la supresión de embriones y la fertilización de más
de tres ovocitos al mismo tiempo durante un tratamiento de FIV y se
obligó a la implantación de todos los embriones obtenidos. Ahora, los
especialistas en reproducción italianos son capaces de decidir el número
de embriones que será mejor con el fin de lograr un embarazo
(eliminando el límite superior de tres) y el deber de implantar los
embriones en conjunto ha sido retirada.21 (p. 6-7)

7.2.7. Sentencia del Tribunal Constitucional permitió la inseminación

heteróloga

Los autores Busardó, et al (2014) hacen referencia a otra sentencia del 2014
que declara inconstitucional la prohibición de la fecundación heteróloga:

Más recientemente (9 de abril de 2014), el Tribunal Constitucional ha

legitimado la inseminación artificial heteróloga, declarando
inconstitucionales las secciones de la ley número 40 del 19 de febrero de
2004, que prohíben la fecundación heteróloga: (…), que incluye la
prohibición de la exención de responsabilidad de la paternidad y el
anonimato de la madre; y (…) que incluye sanciones por cualquier

21
Traducción libre
Texto original:
On May 2009, the Italian Constitutional Court (N°151/09) banned some restrictions set out in the
40/2004 law, declaring the constitutional illegitimacy of subparagraphs 2 and 3 of Section 14 that
banned the cryopreservation and suppression of embryos and the fertilization of more than three
oocytes at the same time during an IVF treatment and it obliged the implantation of all embryos
obtained. Now, Italian reproductive specialists are able to decide how many embryos will be best
in order to achieve a pregnancy (removing the upper limit of three) and the duty to implant all
embryos together has been removed, trying however to limit the number of cryopreserved
embryos, which cannot be destroyed or donated. For this reason, even though the Italian
Constitutional Court removed some restrictions imposed by law 40/2004, problems such as the
storage of cryopreserved embryos for an indefinite time remain unsolved. (Busardó, et. al, 2014, p.
6)
 73

persona que utilice con fines de procreación, gametos de los sujetos fuera
de la pareja solicitante.22 (p. 7)

7.3. Caso español

7.3.1. Antigua ley sobre técnicas de reproducción humana asistida

La ley primigenia en España (y a nivel mundial) sobre técnicas de reproducción

humana asistida fue la Ley 35/1988 del 22 de noviembre de 1988 y estuvo
vigente hasta el 28 de mayo de 2006.

A continuación reseñaremos algunos artículos importantes de la ley antigua:

Tipo de técnicas de la norma pionera. Objeto de las TERAS

El objeto de las TERAS serán la prevención y tratamiento de enfermedades:

Artículo 1
1. La presente Ley regula las técnicas de Reproducción Asistida Humana:
la Inseminación Artificial (IA), la Fecundación In Vitro (FIV), con
Transferencia de Embriones (TE), y la Transferencia Intratubárica de
Gametos (TIG), cuando estén científica y clínicamente indicadas y se
realicen en Centros y Establecimientos sanitarios y científicos autorizados
y acreditados, y por Equipos especializados.
(…)
22
Traducción libre
Texto original:
More recently (April 9, 2014) , the Constitutional Court has legitimized the heterologous artificial
insemination, declaring unconstitutional the sections of law number 40 of February 19, 2004,
which prohibited the heterologous fertilization: (a) Section 4, paragraph 3: “It is forbidden the use
[sic] of techniques of medically assisted procreation of heterologous type”; (b) Section 9,
paragraphs 1 and 3, which included the prohibition of the disclaimer of paternity and the
anonymity of the mother; (c) Section 12, paragraph 1, which included penalties for anyone who
uses for procreation purposes, gametes of subjects outside the applicant couple. (Busardó, et. al,
2014, p. 6)
 74

3. Estas técnicas podrán utilizarse también en la prevención y tratamiento

de enfermedades de origen genético o hereditario, cuando sea posible
recurrir a ellas con suficientes garantías diagnósticas y terapéuticas y
estén estrictamente indicadas. (…)

Sobre el consentimiento informado

La información debe ser completa y oportuna hacia quienes deseen someterse

a TERAS o hacia los donantes:

Artículo 2
(…)
2. Es obligada una información y asesoramiento suficientes a quienes
deseen recurrir a estas técnicas, o sean donantes, sobre los distintos
aspectos e implicaciones posibles de las técnicas, así como sobre los
resultados y los riesgos previsibles. La información se extenderá a
cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico
se relacionan con las técnicas, y será de responsabilidad de los Equipos
médicos y de los responsables de los Centros o Servicios sanitarios
donde se realicen.

Prohibición de fecundación para un fin distinto a la procreación

Artículo 3
Se prohíbe la fecundación de óvulos humanos, con cualquier fin distinto a
la procreación humana.

Precauciones que se deben tomar para evitar situaciones no deseadas

De debe analizar:
- Intensidad de la estimulación ovárica
 75

- Número de ovocitos
- Número de preembriones
- Edad, historial clínico de la mujer así como sus causas de esterilidad

Artículo 4
1. Con carácter previo al inicio del tratamiento, el equipo médico analizará
la situación de cada mujer o de cada pareja, con el objeto de que,
teniendo en cuenta su proyecto reproductivo y de acuerdo con lo
establecido en los apartados 2 y 3 de este artículo y en el apartado 3 del
artículo 11, pueda ajustar aquellos aspectos del tratamiento relacionados
con la intensidad de la estimulación ovárica, el número de ovocitos que se
pretenden fecundar y el número de preembriones que se va a transferir.
Para ello se tendrán en cuenta las circunstancias particulares de la mujer,
tales como su edad, su historial clínico o las posibles causas de
esterilidad. En todo caso, el tratamiento deberá evitar la gestación
múltiple, la práctica de la reducción embrionaria y la generación de
preembriones supernumerarios. (…)

Fin no lucrativo en la donación de gametos y preembriones. Derecho de

información de los hijos

El contrato mediante en el que se cedan gametos o preembriones será de

donación, es decir, a título gratuito.
Asimismo, los hijos nacidos por esta técnica podrán informarse sobre aspectos
generales de los donantes (menos identidad)

Artículo 5
1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades
autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y secreto
concertado entre el donante y el Centro autorizado. (…)
3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.
 76

4. El contrato se formalizará por escrito entre el donante y el Centro

autorizado. Antes de la formalización, el donante habrá de ser informado
de los fines y consecuencias del acto.
5. (…) Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes
legales, a obtener información general de los donantes que no incluya su
identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos.
(…)
8. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación en los supuestos
de entrega de células reproductoras del marido, cuando la utilización de
los gametos sobrantes tenga lugar para fecundación de persona distinta
de su esposa.

Consentimiento del marido

El consentimiento del marido será necesario cuando la mujer está casada

(salvo separación o divorcio):

Artículo 6
(…)
3. Si estuviere casada, se precisará además el consentimiento del marido,
con las características expresadas en el apartado anterior, a menos que
estuvieren separados por sentencia firme de divorcio o separación, o de
hecho o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

Identidad del menor y prohibición a impugnar la filiación

Una vez manifestada la decisión de recurrir a las TERAS mediante el

consentimiento informado, los padres ya no podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido.

Artículo 8
 77

1. Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento,

previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución de
donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo
nacido por consecuencia de tal fecundación.
2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49
de la Ley de Registro Civil, el documento extendido ante el Centro o
establecimiento autorizado, en el que se refleje el consentimiento a la
fecundación con contribución del donante, prestado por varón no casado,
con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la acción
de reclamación judicial de paternidad.
3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que
proceda con arreglo al artículo 5, apartado 5, de esta Ley, no implica, en
ningún caso, determinación legal de la filiación.

Prohibición de fecundación postmortem

Toda vez que se encuentra proscrita la fecundación postmortem, para que se

determine la filiación con el padre fallecido, el material reproductor del marido
debe hallarse en el útero de la mujer a la fecha de la muerte del marido,
excepto que por manifestación expresa se consienta que puede emplearse
este material hasta 6 meses después de su fallecimiento.

Artículo 9
1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o
relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las
técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material
reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la
muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá
consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor
pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para
 78

fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que

se derivan de la filiación matrimonial. (…)
4. El consentimiento para la aplicación de las técnicas podrá ser revocado
en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Prohibición de maternidad subrogada

Artículo 10
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la
gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna en favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad
respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Crioconservación o criopreservación de gametos y preembriones

La criopreservación de gametos (semen o óvulos) fue permitida con esta

norma.

Artículo 11
1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados al
menos durante la vida del donante.
2. Se autoriza la crioconservación de óvulos con fines de reproducción
asistida, dentro de experiencias controladas en los términos
reglamentariamente establecidos. A partir del momento en el que exista
evidencia científica de la seguridad y eficacia de estas técnicas de
crioconservación, el Ministerio de Sanidad y Consumo podrá autorizar el
uso generalizado de las mismas, si se considerara adecuado tras la
evaluación correspondiente de dichas experiencias controladas.
 79

3. Cuando en los casos excepcionales previstos en el apartado 3 del

artículo 4 se hayan generado preembriones supernumerarios serán
crioconservados por un plazo equivalente a la vida fértil de la mujer con el
objeto de que se le puedan transferir en intentos posteriores. En estos
casos, los progenitores deberán firmar un «compromiso de
responsabilidad sobre sus preembriones crioconservados». En él se
incluirá una cláusula por la que la pareja o la mujer, en su caso, otorgarán
su consentimiento para que, en el supuesto de que los preembriones
crioconservados no les fueran transferidos en el plazo previsto, sean
donados con fines reproductivos como única alternativa.
(…)
5. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación
de preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo,
deberán disponer de un seguro o instrumento equivalente, que garantice
su capacidad para compensar económicamente a las parejas en el
supuesto de que se produjera un accidente que afecte a los preembriones
crioconservados.

Diagnóstico preimplantacional

Se podrá diagnosticar enfermedades o la vialibilidad en un preembrión in vitro.

Artículo 12
1. Toda intervención sobre el preembrión, vivo, in vitro, con fines
diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su
viabilidad o no, o la detección de enfermedades hereditarias, a fin de
tratarlas, si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para
procrear.
2. Toda intervención sobre el embrión en el útero o sobre el feto en el
útero o fuera de él, vivos, con fines diagnósticos, no es legítima si no tiene
por objeto el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo,
o si está amparada legalmente. (…)
 80

Investigaciones en humanos y animales

Artículo 14
(…)
4. Se autoriza el test del hamster para evaluar la capacidad de fertilización
de espermatozoides humanos hasta la fase de división en dos células del
óvulo del hamster fecundado, momento en el que se interrumpirá el test.
Se prohíben otras fecundaciones entre gametos humanos y animales,
salvo las que cuenten con el permiso de la autoridad pública
correspondiente, o, en su caso, de la Comisión Nacional multidisciplinar,
si tiene competencias delegadas.

Investigación en preembriones in vitro

Es importante resaltar que ya desde esta norma se autorizaba la investigación

en preembriones humanos siempre que se den algunas de las condiciones que
se establecen en el numeral 2:

Artículo 15
(…)
2. Sólo se autorizará la investigación en preembriones in vitro viables:
a) Si se trata de una investigación aplicada de carácter diagnóstico, y con
fines terapéuticos o preventivos.
b) Si no se modifica el patrimonio genético no patológico.

Rol del Estado en las TERAS

Este artículo hace referencia también a los centros de salud públicos, los
mismos que podrán también desarrollar y realizar TERAS:
 81

Artículo 18
Todos los Centros o Servicios en los que se realicen las técnicas de
Reproducción Asistida, o sus derivaciones, así como los Bancos de
recepción, conservación y distribución de material biológico humano,
tendrán la consideración de Centros y Servicios sanitarios públicos o
privados, y se regirán por lo dispuesto en la Ley General de Sanidad y en
la normativa de desarrollo de la misma o correspondiente a las
Administraciones Públicas con competencias en materia sanitaria.

Responsabilidad civil de los equitos médicos

Esta responsabilidad, de acuerdo con una interpretación sistemática con el

artículo 18 de esta misma Ley, alcanza a cualquier tipo de Centro y Servicio
sanitario así como a los equipos médicos, esto es, público o privado:

Artículo 19
2. Los Equipos biomédicos y la Dirección de los Centros o Servicios en
que trabajan, incurrirán en las responsabilidades que legalmente
correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si
realizan mala práctica con las técnicas de Reproducción Asistida o los
materiales biológicos correspondientes, o si por omitir la información o los
estudios protocolizados se lesionaran los intereses de donantes o
usuarios o se transmitieran a los descendientes enfermedades congénitas
o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos.

7.3.2. Ley 14/2006, actual Ley de técnicas de reproducción humana

asistida.

El 26 de mayo de 2006 se publicó la Ley 14/2006 que dejaba sin efecto la

antigua Ley de TERAS en España. Actualmente ésta es la norma vigente en
España y ha resultado siendo un ejemplo para algunas legislaciones a nivel
mundial.
 82

A continuación reseñaremos los artículos que consideramos más relevantes

para este estudio:

Fin de la norma española

Nuevamente, al igual que su predecesora, la norma establece que el empleo

de las TERAS será para la prevención y tratamiento de enfermedades:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley

1. Esta Ley tiene por objeto:
a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida
acreditadas científicamente y clínicamente indicadas.
b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida
en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético,
siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes
y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley.
c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y
preembriones humanos crioconservados. (…)
3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.

Condiciones personales y consentimiento informado

De lo reseñado en esta norma, es importante resaltar:

- Se fija un máximo número de preembriones que serán implantados a la
mujer
- La mujer debe prestar su consentimiento informado
- La mujer puede desistir siempre antes de la transferencia de embriones
- Las historias clínicas son confidencias en los términos del numeral 6 de
este artículo
 83

Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas

(…)
2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza
la transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en
cada ciclo reproductivo.
(…)
4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida
por cada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de
consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las
condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación.
5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su
aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la
transferencia embrionaria, y dicha petición deberá atenderse.
6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán
recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con
las debidas garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los
donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las
circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos. No
obstante, se tratará de mantener la máxima integración posible de la
documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas.

Carácter no lucrativo en la donación de gametos y preembriones

Al igual que su predecesora, la cesión de gametos y preembriones no tendrá

un fin lucrativo para ninguna de las partes. Esta norma fija el máximo número
de hijos que pueden nacer producto de la cesión de gametos por un mismo
donante:

Artículo 5. Donantes y contratos de donación

1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades
autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial
concertado entre el donante y el centro autorizado.
 84

(…)
3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La
compensación económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá
compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de
desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no
podrá suponer incentivo económico para ésta.
Cualquier actividad de publicidad o promoción por parte de centros
autorizados que incentive la donación de células y tejidos humanos
deberá respetar el carácter altruista de aquélla, no pudiendo, en ningún
caso, alentar la donación mediante la oferta de compensaciones o
beneficios económicos.
(…)
5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de
los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así
como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los
centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a
obtener información general de los donantes que no incluya su identidad.
Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los
preembriones.
Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten
un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con
arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de
los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar
el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá
carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la
identidad de los donantes.
(…)
7. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran
sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser
superior a seis. A los efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los
donantes deberán declarar en cada donación si han realizado otras
 85

previas, así como las condiciones de éstas, e indicar el momento y el

centro en el que se hubieran realizado dichas donaciones. (…)

Cualidades de las mujeres que se someten a las TERAS

Es importante resaltar que la norma no discrimina a la mujer por su orientación

sexual al momento de solicitar someterse a TERAS:

Artículo 6. Usuarios de las técnicas

1. (…) La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas
en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual.
(…)
3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento
de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho
y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge,
prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos
requisitos de expresión libre, consciente y formal.
(…)
5. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del
donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica
la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la
donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante
a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico
correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e
inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora.

Filiación

El artículo 7 prevé la forma en la que se podrá inscribir al hijo cuando en una

relación de 2 mujeres. El siguiente artículo señala cómo se da la filiación en
una fecundación heteróloga.
 86

Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de

reproducción asistida
(…)
2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los
que se pueda inferir el carácter de la generación.
3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de
hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del
Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca
el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del
nacido.

Artículo 8. Determinación legal de la filiación

1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su
consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con
contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación.
2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49
de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o
servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación
con contribución de donante prestado por varón no casado con
anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación
judicial de paternidad.
3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que
proceda conforme al artículo 5.5 de esta Ley no implica en ningún caso
determinación legal de la filiación.

Fecundación postmortem.

Este artículo resulta muy similar al artículo 9 de la norma predecesora.

Artículo 9. Premoriencia del marido

 87

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o

relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las
técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material
reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la
muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá
prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en
el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de
instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser
utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su
mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la
filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas
en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento
anterior a la realización de aquéllas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo
anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un
proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de
preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
(…)

Prohibición de gestación subrogada

Semejante al artículo 10 de la norma anterior:

Artículo 10. Gestación por sustitución

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la
gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la
filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será
determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad
respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
 88

Normas sobre criopreservación de gametos y preembriones

Los responsables médicos determinan hasta que momento se pueden

crioconservar ovocitos, preembriones sobrantes:

Artículo 11. Crioconservación de gametos y preembriones

(…)
3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de
fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo
reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para
ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los
preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se
considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de
especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente, que la
receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica
de la técnica de reproducción asistida.
4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones
crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos
y tejido ovárico crioconservados, son:
a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.
b) La donación con fines reproductivos.
c) La donación con fines de investigación.
d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los
preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será
aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido
en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos
mencionados en los apartados anteriores.
5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los
ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines
citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente
debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el
consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de
 89

la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a

la generación de los preembriones.
(…)
8. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación
de gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en
este artículo deberán disponer de un seguro o garantía financiera
equivalente que asegure su solvencia, en los términos que se fijen
reglamentariamente, para compensar económicamente a las parejas en el
supuesto de que se produjera un accidente que afecte a su
crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones
crioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de
renovación del consentimiento informado correspondiente.

Sobre el diagnóstico preimplantacional

Se permite la selección de embriones a fin de no implantar.

Artículo 12. Diagnóstico preimplantacional

1. Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de
diagnóstico preimplantacional para:
a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz
y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los
conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la
selección embrionaria de los preembriones no afectos para su
transferencia.
b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la
viabilidad del preembrión. (…)
2. La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para
cualquiera otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o
cuando se pretendan practicar en combinación con la determinación de
los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines
terapéuticos para terceros, requerirá de la autorización expresa, caso a
 90

caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable

de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá
evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso.

Utilización de preembriones

Artículo 13. Técnicas terapéuticas en el preembrión

1. Cualquier intervención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo
in vitro sólo podrá tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su
transmisión, con garantías razonables y contrastadas. (…)

Artículo 15. Utilización de preembriones con fines de investigación

1. La investigación o experimentación con preembriones sobrantes
procedentes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo
se autorizará si se atiene a los siguientes requisitos:
(…)
b) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días
después de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que
pueda haber estado crioconservado.
(…)
d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y
autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe
favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si
se trata de proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y
aplicación de las técnicas de reproducción asistida, o del órgano
competente si se trata de otros proyectos de investigación relacionados
con la obtención, desarrollo y utilización de líneas celulares de células
troncales embrionarias.

Artículo 16. Conservación y utilización de los preembriones para

investigación
 91

1. Los preembriones crioconservados sobrantes respecto de los que

exista el consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer
para su utilización con fines de investigación se conservarán, al igual que
aquellos otros para los que se haya consentido en otros destinos posibles,
en los bancos de preembriones de los centros de reproducción asistida
correspondientes. (…)

Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida

A través de esta norma se crea la Comisión Nacional de Reproducción

Humana Asistida y se determinan sus funciones:

Artículo 20. Objeto, composición y funciones

1. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida es el órgano
colegiado, de carácter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y
orientar sobre la utilización de las técnicas de reproducción humana
asistida, a contribuir a la actualización y difusión de los conocimientos
científicos y técnicos en esta materia, así como a la elaboración de
criterios funcionales y estructurales de los centros y servicios donde
aquéllas se realizan. (…)

Registro Nacional de Donantes

Esta norma crea también el Registro Nacional de Donantes a fin de inscribir a

los donantes de gametos y preembriones. Esto servirá fundamentalmente para
garantizar la confidencialidad de sus datos así como para controlar el número
máximo de hijos que puede tener cada donante por medio de TERAS:

Artículo 21. Registro nacional de donantes

1. El Registro nacional de donantes, adscrito al Ministerio de Sanidad y
Consumo, es aquel registro administrativo en el que se inscribirán los
 92

donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana,

con las garantías precisas de confidencialidad de los datos de aquéllos.
2. Este registro, cuyos datos se basarán en los que sean proporcionados
por las comunidades autónomas en lo que se refiere a su ámbito territorial
correspondiente, consignará también los hijos nacidos de cada uno de los
donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la
localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su
utilización. (…)

Registro Nacional de actividad y resultados de los centros y servicios que

brindan TERAS

Esta norma prevé la constitución de un Registro en el que se regulen diferentes

aspectos de la actividad de los centros y servicios que se dediquen a las
TERAS:

Artículo 22. Registro nacional de actividad y resultados de los centros y

servicios de reproducción asistida
1. Con carácter asociado o independiente del registro anterior, el
Gobierno, mediante real decreto y previo informe del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, regulará la constitución,
organización y funcionamiento de un Registro de actividad de los centros
y servicios de reproducción asistida.
2. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción
asistida deberá hacer públicos con periodicidad, al menos, anual los datos
de actividad de los centros relativos al número de técnicas y
procedimientos de diferente tipo para los que se encuentren autorizados,
así como las tasas de éxito en términos reproductivos obtenidas por cada
centro con cada técnica, y cualquier otro dato que se considere necesario
para que por los usuarios de las técnicas de reproducción asistida se
pueda valorar la calidad de la atención proporcionada por cada centro.
 93

El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción

asistida recogerá también el número de preembriones crioconservados
que se conserven, en su caso, en cada centro.

Responsabilidad, infracciones y sanciones

Las siguientes normas prevén el régimen de responsabilidad, el tipo de

infracciones y las sanciones que pueden aplicarse a quienes transgredan algún
principio o norma expresa en materia de TERAS:

Artículo 24. Normas generales

(…)
2. Las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán
objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa
instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir.
(…)

Artículo 25. Responsables

De las diferentes infracciones será responsable su autor.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley
corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma
solidaria de las infracciones que se comentan y de las sanciones que se
impongan.
De conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, los directores de los centros o servicios responderán
solidariamente de las infracciones cometidas por los equipos biomédicos
dependientes de aquéllos.

Artículo 27. Sanciones

(…)
 94

3. En todo caso, cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio

obtenido por la comisión de la infracción, la sanción será aumentada
hasta el doble del importe en que se haya beneficiado el infractor.

7.4. Caso argentino

Argentina tiene vigente actualmente la Ley 26.862, Acceso integral a los

procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida, promulgada el 25 de junio de 2013 así como el reglamento a esta Ley,
Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013. Presentaremos un cuadro con lo
más resaltante de ambas normas:
 95

Cuadro Nº 01

Ley Reglamento

ARTICULO 1°.- Objeto. Entiéndase que la garantía establecida por la Ley

Nº 26.862 tiene por objeto el acceso integral a los procedimientos y
ARTICULO 1° — Objeto. La presente técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida,
ley tiene por objeto garantizar el como la posibilidad de acceder a dichos procedimientos y técnicas
Objeto de la
acceso integral a los procedimientos cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho. A esos fines,
norma
y técnicas médico-asistenciales de los Prestadores del Servicio de Salud de los ámbitos público, de la
reproducción médicamente asistida. Seguridad Social y privado, deberán proveer sus prestaciones
respectivas conforme la Ley Nº 26.862, la presente reglamentación y
demás normas complementarias que al efecto se dicten.

ARTICULO 2° — Definición. A los

efectos de la presente ley, se ARTICULO 2°.- Definiciones. Se entiende por técnicas de reproducción
entiende por reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la
médicamente asistida a los consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja
procedimientos y técnicas realizados complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
con asistencia médica para la espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a
consecución de un embarazo. través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada,
Definición de
Quedan comprendidas las técnicas desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina,
TERAS y
de baja y alta complejidad, que intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.
técnicas de alta
incluyan o no la donación de gametos Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión
complejidad
y/o embriones. entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema
reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección
Podrán incluirse nuevos intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y
procedimientos y técnicas embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de
desarrollados mediante avances tejidos reproductivos.
técnico-científicos, cuando sean (…)
autorizados por la autoridad de
 96

aplicación.
ARTICULO 4° — Registro. Créase,
ARTICULO 4°.- Registro. El registro único de establecimientos sanitarios
en el ámbito del Ministerio de Salud
habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción
de la Nación, un registro único en el
médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará
que deben estar inscriptos todos
en el ámbito del REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE
aquellos establecimientos sanitarios
Registro de SALUD (ReFES) en la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION
habilitados para realizar
Establecimientos SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente de la
procedimientos y técnicas de
que realizarán SUBSECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION Y FISCALIZACION
reproducción médicamente asistida.
TERAS de la SECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION E INSTITUTOS del
Quedan incluidos los
MINISTERIO DE SALUD. Las autoridades sanitarias de las provincias y
establecimientos médicos donde
de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES serán las responsables
funcionen bancos receptores de
de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme
gametos y/o embriones.
a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado.

ARTICULO 7° — Beneficiarios. Tiene ARTICULO 7°.- Beneficiarios. El consentimiento informado deberá ser
derecho a acceder a los prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas.
reproducción médicamente asistida, El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la
Consentimiento toda persona mayor de edad que, de historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su
informado y plena conformidad con lo previsto en manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, las Leyes Nº
revocación del la ley 26.529, de derechos del 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e
mismo por parte paciente en su relación con los Instituciones de la Salud y Nº 25.326 de Protección de los Datos
de los profesionales e instituciones de la Personales.
beneficiarios salud, haya explicitado su En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja
consentimiento informado. El complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del
consentimiento es revocable hasta tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de
antes de producirse la implantación técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el
del embrión en la mujer. consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión.

Cobertura de las ARTICULO 8°.- Cobertura. Quedan obligados a brindar cobertura en los
TERAS por el ARTICULO 8° — Cobertura. El sector términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias
 97

público de salud, las obras sociales los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en
enmarcadas en las leyes 23.660 y las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga
23.661, la Obra Social del Poder (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
Judicial de la Nación, la Dirección de y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la
Ayuda Social para el Personal del Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la
Congreso de la Nación, las entidades Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras
de medicina prepaga y las entidades Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que
que brinden atención al personal de brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma
las universidades, así como también jurídica que posean.
todos aquellos agentes que brinden El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante
servicios médico-asistenciales a sus que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que
afiliados independientemente de la no posea otra cobertura de salud.
sector público.
figura jurídica que posean, En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder
incorporarán como prestaciones a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de
Además, están
obligatorias y a brindar a sus afiliados reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES
permitidas:
o beneficiarios, la cobertura integral e (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de
Fecundación
interdisciplinaria del abordaje, el alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada
heteróloga,
diagnóstico, los medicamentos y las uno de ellos.
criopreservación
terapias de apoyo y los Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito
y TERAS entre
procedimientos y las técnicas que la previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar
personas del
Organización Mundial de la Salud las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo
mismo sexo
define como de reproducción TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que
médicamente asistida, los cuales causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización
incluyen: a la inducción de ovulación; directa de técnicas de mayor complejidad.
la estimulación ovárica controlada; el Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los
desencadenamiento de la ovulación; procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de
las técnicas de reproducción asistida apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo
(TRA); y la inseminación intrauterina, 8° de la Ley Nº 26.862.
intracervical o intravaginal, con No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del
gametos del cónyuge, pareja artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la
conviviente o no, o de un donante, imposibilidad de concebir un embarazo.
según los criterios que establezca la En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se
autoridad de aplicación. (…) requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir
 98

exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente

inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE
SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION
SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del
MINISTERIO DE SALUD.
Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de
realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una
declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o
embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el
donante.
La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada
procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.
La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e
indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de
reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico
Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las
garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará
dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías.
 99

7.5. Caso griego

En Grecia, tal como nos comentan Busardó, et al (2014) existen dos

normativas vigentes: Ley 3089/2002 y Ley 3305/2005. Así se señala las
TERAS representan una necesidad médica en caso de infertilidad o cuando
existe riesgo de transmitir una enfermedad sexual o genética al niño (p. 5).

Para la regulación griega, las mujeres deben prestar consentimiento escrito

para someterse a alguno de los tratamientos permitidos. En caso de pareja
conviviente o mujer soltera se necesita un consentimiento notarial (Busardó,
2014, p. 5).

En cuanto a las prohibiciones, el ordenamiento jurídico griego proscribe la

clonación de seres humanos así como la elección de sexo. Como excepción a
este último supuesto, se permite escoger el sexo solo en caso de
enfermedades de transmisión sexual o genéticas ligadas al sexo del niño

La inseminación heteróloga está permitida, pero con el consentimiento escrito

del marido (manifestación expresa). Si aceptó el consentimiento, no podrá
impugnar la paternidad (Busardó, et. al, p. 6).

La maternidad subrogada está permitida cuando la mujer no pueda gestar. Es

necesario un contrato escrito entre la pareja y la mujer sola que quieren al niño.
Nótese que es una de las pocas regulaciones a nivel mundial que permite
la maternidad subrogada. Como condición se señala que es necesario que
las tanto la madre gestante como la biológica “sean residentes griegas”

Grecia, tal como se aprecia en el párrafo anterior permitiendo la maternidad

subrogada, tiene una regulación en la que se beneficia más la libertad personal
de los intervinientes (regulación menos conservadora). Así también, nos
señalan Busardó, et al (2014) que se permite también la inseminación post
mortem cuando el hombre haya dado su consentimiento para usar su esperma
 100

después de fallecido. Se puede hacer entre los 6 meses y dos años de la

muerte del donante

Asimismo, es importante resaltar que se permite la investigación en óvulos

fertizados o criopreservados siempre que exista el consentimiento expresao
(por escrito) de los donantes, de acuerdo con la Ley 3089/2002.

7.6. Caso indio

Ruiz (2013) nos comenta la regulación en materia de TERAS en India. Así, nos
señala que:

Debido a la expansión de esta práctica [se refiere a las TERAS] y su

impacto social, en 2010 el Ministerio de Salud de India creó un documento
titulado: “Guía para la Reglamentación de la Reproducción Asistida”,
citando entre ellas a la maternidad subrogada. Por otro lado el Consejo
Indio de Investigación Médica (ICMR) publicó en 2006 un documento
llamado: “Guía ética para la investigación Biomédica y la participación de
seres humanos.” Estos dos escritos estructuran la columna vertebral de la
política y los horizontes éticos que regulan los procedimientos
biotecnológicos en India. Amador, 2011 cita que los documentos oficiales
estudiados definen la Maternidad Subrogada como “un acuerdo en el cual
la mujer está de acuerdo a tener un embarazo que no la involucra
genéticamente a ella o a su esposo, con el propósito de llevar el
embarazo a término y entregarlo a los padres genéticos, con quienes ella
establece una relación contractual.” (p. 20)

Como se puede apreciar, existen 2 documentos en India para la regulación de

las TERAS:
- Guía de reglamentación de la Reproducción Asistida (2010)
- Guía ética para la investigación biomédica y la participación de seres
humanos (2006)
 101

Asimismo, es importante resaltar que, tal como se ha indicado anteriormente en

la cita, India sería otra de las pocas regulaciones que permiten la maternidad
subrogada. Respecto al contrato de maternidad subrogada, se debe apreciar
que:

“Los participantes en el contrato son: la clínica, la pareja (casada o no) y

la madre subrogante con su esposo o guardián, ya que solo entra en la
transacción después de recibir el consentimiento de él, poniendo de
manifiesto que su autonomía no es ilimitada y que depende en última
instancia del varón, característica de una sociedad patriarcal arraigada en
las religiones indias (aunque la persona que dona los óvulos o el esperma
no esté incluida en la relación contractual). Se firma un contrato
comprometiéndose a cumplir libremente las cláusulas del contrato de
acuerdo con la Ley india hasta el parto y se pierde el derecho a una
posible interrupción (la voluntad de la embarazada queda a expensas del
pacto entre la clínica, los contratantes y su pareja aunque en ocasiones
concretas se podría llevar a cabo un aborto. Otra condición es que la
mujer subrogante debe haber tenido por lo menos un hijo.” (Ruiz, 2013, p.
20)

Asimismo, la autora (Ruiz, 2013) nos señala que en caso de necesitarse óvulos
diferentes a los de la contratante, “tendrían que ser de una tercera donante
para evitar los aspectos emocionales tras el nacimiento.” (p. 20). Es decir, en el
caso en que se requieran los óvulos de una tercera persona, las partes en el
contrato serían:
- Los padres contratantes
- La mujer gestante
- La mujer que cederá sus óvulos

No puede haber, como se ha dicho, identidad entre la gestante y la que cede

los óvulos.
 102

Se debe precisar que el contrato de maternidad subrogada no será un contrato

a título gratuito y la “compensación” económica será equivalente a lo que
pudiera ganar la gestante o su marido en 09 años.

7.7. Caso estonio

Busardó, et al (2014) nos comentan sobre el caso estonio. En Estonia tienen la

Ley de fertilización asistida y protección del embrión (RT I 1997, 51, 824). Esta
ley regula los procedimientos de fertilización in vitro, inseminación artificial e
investigaciones en embriones.

Las técnicas proceden solo con el consentimiento escrito de los dos miembros
de la pareja que se va a someter al tratamiento. (Busardó, et al, 2014, p. 4)

En el caso de la Crioconservación, los gametos o preembriones pueden estar

criopreservados hasta por 7 años. (Busardó, et al, 2014, p. 4)

La donación de gametos está permitida y es anónima. Para un donante de

esperma no es posible tener más de “6 hijos”. Asimismo, no está permitido
transmitir más de 3 embriones. (Busardó, et al, 2014, p. 4)

Prohibiciones de la norma (Busardó, et al, 2014, p. 4):

- Emplear el esperma del donante sin que antes se practiquen las pruebas
necesarias para determinar que no sufre de enfermedades de
transmisión sexual.
- La clonación humana.
- La investigación en embriones se permite siempre que tengan
autorización del Comité de Bioética.

7.8. Caso ruso

 103

Tal como señala González (2012), Rusia permite la maternidad subrogada

mediante la Ley Básica Nº 5487-1 “Sobre la protección de la salud de los
ciudadanos de la Federación de Rusia” (p. 172-173).

El artículo 35 de la Ley 5487-1 señala que:

Toda mujer mayor de 18 años que se encuentra en edad fértil tiene

derecho a la fecundación in vitro y la implantación del embrión. La
fecundación in vitro y la implantación del embrión sólo se efectuarán en
los centros médicos autorizados, siempre que medie el consentimiento
escrito de la mujer sin pareja. Los datos sobre la fecundación in vitro y la
implantación embrionaria realizadas, así como sobre la identidad del
donante tendrán la consideración de secreto médico.

Es una de las pocas regulaciones a nivel mundial que permite la maternidad

subrogada.

7.9. Caso uruguayo

Uruguay tiene dos normas que regulan las TERAS:

- Ley 19.167. Reproducción humana asistida del 2014

- Decreto Nº 84/015. Reglamentación de la Ley 19.167 del 2015

Al igual que en el caso argentino, presentaremos un cuadro con lo más

relevante en estas normas:

Cuadro Nº 02
Ley
Artículo 1
(…)
Quedan incluidas dentro de las técnicas de reproducción
humana asistida la inducción de la ovulación, la
inseminación artificial, la microinyección espermática
(ICSI), el diagnóstico genético preimplantacional, la
fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la
Tipo de TERAS
transferencia intratubárica de gametos, la transferencia
intratubárica de cigotos, la transferencia intratubárica de
embriones, la criopreservación de gametos y embriones,
la donación de gametos y embriones y la gestación
subrogada en la situación excepcional prevista en el
artículo 25 de la presente ley.
(…)
104
Reglamento
Artículo 1
(…)
Técnica de alta complejidad o técnica de reproducción asistida
(TRA): Todos los procedimientos o tratamientos que incluyen la
manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o
embriones humanos para el establecimiento de un embarazo.
Esto incluye, pero no está limitado sólo a la fecundación in vitro
y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de
gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la
transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de
ovocitos y embriones, y el útero subrogado. No incluyen la
inseminación asistida (inseminación artificial) usando
espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.
(…)
Artículo 2
Constituyen técnicas de reproducción humana asistida de alta
complejidad con cobertura a cargo del Fondo Nacional de
Recursos la inducción de la ovulación, la microinyección
espermática (ICSI), la fecundación in vitro, la transferencia de
embriones, la criopreservación de embriones, la donación de
gametos y embriones, y la gestación subrogada en caso de la
situación excepcional de la mujer cuyo útero no pueda gestar su
embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien
podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de
consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y
gestación del embrión propio. En el caso de la donación de
gametos y embriones, el tiempo que insuma la operativa
respectiva para los donantes será objeto de certificación médica
a los efectos que correspondieren. (…)
 105

Artículo 2
Artículo 3
(Alcance).- Las técnicas de reproducción humana
(Alcance).- Las técnicas de reproducción humana asistida de
asistida podrán aplicarse a toda persona como principal
alta complejidad podrán aplicarse a toda persona como principal
Personas a las metodología terapéutica de la infertilidad, en la medida
metodología terapéutica de la infertilidad, en la medida que se
que se practican que se trate del procedimiento médico idóneo para
trate del procedimiento médico idóneo para concebir en el caso
TERA concebir en el caso de parejas biológicamente
de parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en
impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres
el caso de mujeres con independencia de su estado civil,
con independencia de su estado civil, de conformidad
conforme a las siguientes disposiciones.
con lo dispuesto en la presente ley.
Artículo 3
(Deber del Estado).- El Estado garantizará que las
técnicas de reproducción humana asistida queden
incluidas dentro de las prestaciones del Sistema
Rol del Estado en Nacional Integrado de Salud con el alcance dispuesto en
las TERAS la presente ley.
Asimismo, promoverá la prevención de la infertilidad
combatiendo las enfermedades que la puedan dejar
como secuela, así como la incidencia de otros factores
que la causen.
Artículo 4 Artículo 4
(Habilitación).- Solo podrán aplicar las técnicas de (Habilitación).- Solo podrán aplicar las técnicas de reproducción
Quiénes pueden Reproducción humana asistida aquellas instituciones humana asistida de alta complejidad aquellas instituciones
aplicar TERAS públicas o privadas que hayan recibido la públicas o privadas que hayan recibido la correspondiente
correspondiente habilitación del Ministerio de Salud habilitación del Ministerio de Salud Pública conforme a lo
Pública a estos efectos específicos. dispuesto en el Decreto N° 69/014 de 17 de marzo de 2014.
Artículo 7 Artículo 7
(Requisitos para la realización de Técnicas de (Requisitos para la realización de las técnicas de reproducción
Reproducción Humana Asistida).- La realización de las humana asistida de alta complejidad). La realización de las
técnicas de reproducción humana asistida deberá técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad
Requisitos para la llevarse a cabo dando cumplimiento a los siguientes deberá llevarse a cabo dando cumplimiento a los siguientes
aplicación de requisitos: requisitos:
TERAS a) Serán de aplicación a toda persona mayor de edad a) Serán de aplicación a toda persona mayor de edad y menor
y menor de 60 (sesenta) años, salvo que hubiere sido de cuarenta años a la fecha de promulgación del presente
declarada incapaz para ejercer la paternidad o Decreto, salvo que hubiere sido declarada incapaz para ejercer
maternidad, luego de ser previa y debidamente la paternidad o maternidad, luego de ser previa y debidamente
informada por el equipo médico tratante. informada por el equipo médico tratante sobre las técnicas de
 106

referencia, sus riesgos y probabilidades de éxito.

Los inicios de cada ciclo de FIV se realizaran hasta que la
mujer cumpla los cuarenta años de edad. Una vez cumplidos los
cuarenta años no se dará inicio a nuevos ciclos de FIV. En caso
de contar con embriones criopreservados se podrán completar
los tres ciclos de transferencia de embriones luego de cumplir
b) Solo podrán realizarse cuando existan posibilidades
los cuarenta años.
razonables de éxito y no supongan riesgo grave para la
b) Sin perjuicio de lo establecido en el literal anterior, las
salud de la mujer o su posible descendencia. A tales
técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad
efectos, deberá determinarse el buen estado de salud
serán de aplicación a las personas a partir de los 40 (cuarenta)
psicofísica de la pareja o de la mujer en su caso, de
años y hasta que cumplan 60 (sesenta) años de edad, durante
conformidad con las exigencias de un protocolo
los 24 (veinticuatro) meses siguientes a la fecha de
obligatorio que acredite que no padece enfermedades
promulgación de la ley que se reglamenta, cuyo derecho se hará
genéticas, hereditarias o infecciosas que comprometan
efectivo a partir de la vigencia del presente y por un plazo igual
la viabilidad del embrión o que sean trasmisibles a la
al previsto en la Ley.
descendencia y no puedan ser tratadas luego del
c) Solo podrán realizarse cuando existan posibilidades
nacimiento del niño o niña.
razonables de éxito y no supongan riesgo grave para la salud de
c) En el caso de los procedimientos terapéuticos de
la mujer o su posible descendencia, conforme a lo establecido
alta complejidad, el profesional médico responsable del
en los protocolos que el Ministerio de Salud Pública y el Fondo
equipo actuante deberá dejar constancia escrita en la
Nacional de Recursos establezcan. Deberá determinarse el
historia clínica correspondiente de los estudios,
buen estado de salud psicofisica de la pareja o de la mujer en su
tratamientos y resultados seguidos por su paciente que
caso, acreditándose que no padece enfermedades genéticas,
justifiquen su realización.
hereditarias o infecciosas que comprometan la viabilidad del
d) Consentimiento escrito por parte de ambos
embrión o que sean trasmisibles a la descendencia y no puedan
miembros de la pareja o de la mujer en su caso, para la
ser tratadas luego del nacimiento del niño o niña;
realización de técnicas de reproducción humana asistida
d) El profesional médico responsable del equipo actuante
en un formulario que establezca la reglamentación, de
deberá dejar constancia escrita en la historia clínica
acuerdo con el artículo 11 de la Ley N° 18.335, de 15 de
correspondiente, de los estudios, tratamientos seguidos y
agosto de 2008.
resultados que justifiquen la realización del procedimiento;
e) Ratificación por escrito de ambos integrantes de la
e) Otorgamiento de consentimiento informado y escrito por
pareja al momento de la inseminación e implantación.
parte de ambos miembros de la pareja o de la mujer en su caso,
para la realización de técnicas de reproducción humana asistida
de alta complejidad de acuerdo al formulario que se establezca y
a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley N° 18.335, de 15 de
agosto de 2008;
f) Ratificación por escrito de ambos integrantes de la pareja al
 107

momento de la implantación.
Artículo 19
(Clonación y alteración de la especie humana).-
Prohíbese la clonación de seres humanos así como
Prohibición de
cualquier procedimiento dirigido a la transformación o
clonación humana
alteración de la especie humana, a partir de material
biológico obtenido en aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida autorizadas por la ley.
Artículo 11
Derecho del Artículo 10 (Derecho a la identidad).- El o los hijos nacidos mediante las
menor de conocer (Interés superior del niño).- El o los hijos nacidos técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad
el tipo de TERA mediante las técnicas de reproducción humana asistida tendrán derecho a conocer el procedimiento efectuado para su
por el que fue tendrán derecho a conocer el procedimiento efectuado fecundación mediante petición por escrito ante la institución en
concebido para su concepción. la cual se practicó la técnica de que se trate, conforme al
procedimiento establecido en la Ley que se reglamenta.
Artículo 21
La identidad del donante será revelada previa resolución judicial
Artículo 21
cuando el nacido o sus descendientes así lo soliciten al Juez
(Identidad del donante).- La identidad del donante será
competente.
revelada previa resolución judicial cuando el nacido o
Esta acción podrá ser ejercida por el nacido por aplicación de la
sus descendientes así lo soliciten al Juez competente,
técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad o
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22,
sus representantes legales y, en caso de que hubiere fallecido,
Confidencialidad 23 y 24 de la presente ley.
por sus descendientes en línea recta hasta el segundo grado,
de identidad de La información proporcionada no implicará en ningún
por sí o por medio de sus representantes.
donante caso la publicidad de la identidad de los donantes ni
La información proporcionada no implicará en ningún caso la
producirá ningún efecto jurídico en relación a la filiación.
publicidad de la identidad de los donantes ni producirá ningún
Son jueces competentes los Jueces Letrados de Primera
efecto jurídico en relación a la filiación.
Instancia de Familia de Montevideo y los Jueces
Son jueces competentes los Jueces Letrados de Primera
Letrados de Primera Instancia del interior del país con
Instancia de Familia de Montevideo y los Jueces Letrados de
competencia de Familia.
Primera Instancia del interior del país que tengan entre su
competencia la de Familia.
Regla general: Artículo 25 Artículo 27
prohibición de (Nulidad).- Serán absolutamente nulos los contratos a título
gestación (Nulidad).- Serán absolutamente nulos los contratos a oneroso o gratuito entre una pareja o mujer que provea gametos
subrogada título oneroso o gratuito entre una pareja o mujer que o embriones, sean estos propios o de terceros para la gestación
provea gametos o embriones, sean estos propios o de en el útero de otra mujer, obligando a esta a entregar el nacido a

terceros para la gestación en el útero de otra mujer,
obligando a esta a entregar el nacido a la otra parte o a
un tercero.
Exceptúase de lo dispuesto precedentemente,
únicamente la situación de la mujer cuyo útero no pueda
gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o
adquiridas, quien podrá acordar con un familiar suyo de
segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su
caso, la implantación y gestación del embrión propio.
Entiéndese por embrión propio aquel que es formado
como mínimo por un gameto de la pareja o en el caso de
la mujer sola por su óvulo.
Excepción: cuando La incapacidad referida deberá ser diagnosticada por el
se deba a una equipo tratante, el que deberá elevar un informe a la
enfermedad Comisión Honoraria de Reproducción Humana Asistida
genética y siempre para su conocimiento, la que evaluará si se cumplen las
que sea con un condiciones establecidas en el inciso segundo de este
familiar de alguno artículo.
de los miembros
de la pareja. El Artículo 26
contrato de (Suscripción de acuerdo).- El acuerdo a que refiere el
maternidad inciso segundo del artículo anterior deberá ser de
subrogada será a naturaleza gratuita y suscripto por todas las partes
título gratuito intervinientes.
Artículo 27
(Filiación).- En el caso previsto como excepción en el
artículo 25 de la presente ley, la filiación del nacido
corresponderá a quienes hayan solicitado y acordado la
subrogación de la gestación.
Artículo 28
(Filiación Materna).- La filiación materna estará
determinada por el parto o la cesárea de la madre
biológica o en su caso por la mujer cuya gestación ha
sido subrogada.
108
la otra parte o a un tercero.
Exceptuase de lo dispuesto precedentemente, únicamente la
situación de la mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo
debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá
acordar con un familiar suyo de segundo grado de
consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y
gestación del embrión propio.
Entiéndese por embrión propio aquel que es formado como
mínimo por un gameto de la pareja o en el caso de la mujer sola,
por su óvulo.
La incapacidad referida deberá ser diagnosticada por el equipo
tratante, el que deberá elevar un informe a la Comisión
Honoraria de Reproducción Humana Asistida para su
conocimiento, la que evaluará si se cumplen las condiciones
establecidas en el inciso segundo de este artículo.
Artículo 28
(Suscripción de acuerdo).- El acuerdo a que refiere el inciso
segundo del artículo anterior deberá ser de naturaleza gratuita,
documentado por escrito y suscripto por todas las partes
intervinientes.
Artículo 29
(Filiación).- En el caso previsto como excepción en el Artículo
25 de la Ley que se reglamenta, la filiación del nacido
corresponderá a quienes hayan solicitado y acordado la
subrogación de la gestación.
Artículo 30
(Filiación Materna).- La filiación materna estará determinada por
el parto o la cesárea de la madre biológica o en su caso por la
mujer cuya gestación ha sido subrogada.
 109

Artículo 32
El Fondo Nacional de Recursos (FNR) cobrará un copago por
los tratamientos de Reproducción Humana Asistida de Alta
Complejidad a los que refiere el Artículo 2° del presente
Financiación para Decreto, el cual será variable de acuerdo al número de intentos
acceder a las y al ingreso per capita promedio de la pareja, de acuerdo a lo
TERAS previsto en el Artículo 34° del presente Decreto. Una vez
efectivizado y acreditado el copago, el FNR estará en
condiciones de dar inicio al tratamiento de Reproducción
Humana Asistida de Alta Complejidad previamente autorizado.
(…)
 110

Asimismo, en el caso uruguayo es importante señalar que a partir de abril de

2015 el Fondo Nacional de Recursos (FNR) comenzó la financiación de las
TERAS, tal como se puede apreciar en el siguiente enlace:
https://www.presidencia.gub.uy/comunicacion/comunicacionnoticias/msp-fnr-
normativa-financiacion-tratamientos-reproduccion-asistida-alta-complejidad

7.10. Caso alemán

La Ley alemana de protección del embrión, Ley Nº 745/90 del 13 de diciembre

de 1990 regula la utilización del embrión en diferentes técnicas.

Por ejemplo, está prohibida la selección de sexo y quien practique esta técnica
puede ser sancionado hasta con 1 año de pena privativa de la libertad. La
única excepción, tal como lo prescribe el artículo 3 de la Ley 745/90 (1990), es
en el:
(…) caso en que la selección del espermatozoide hubiera efectuada por
un médico con el fin de proteger al niño de una miopatía de Duchenne o
de otra enfermedad hereditaria grave comparable y ligada al sexo, y si la
enfermedad que amenazara al niño hubiera sido reconocida como
particularmente grave por el servicio competente del Land respectivo , en
función de la reglamentación en vigor.

Asimismo, se encuentra prohibido, entre otros, lo siguiente:

- “(…) fecundar artificialmente un óvulo sin que la mujer de quien

proviene, ni el hombre cuyo esperma fue utilizado, hubieran dado su
consentimiento.” (art. 4 inc. 1 de la Ley)
- “(…) transferir un embrión a una mujer sin su consentimiento.” (art. 4 inc.
2 de la Ley)
- “[Fecundar] artificialmente un óvulo con esperma de un hombre ya
fallecido, con conocimiento de causa.” (art. 4 inc. 3 de la Ley)
 111

- [Modifica] artificialmente la información genética contenida en célula

sexual humana en cualquier estadio de la gametogénesis. (art. 5 de la
Ley)

7.11. Caso austriaco

Busardó, et al (2014) nos comentan que la regulación en Austria es muy

restrictiva. La Ley de Medicina Reproductiva (Fortpflanzungsmedizingesetz,
1992), permite el acceso a las TERAS sólo parejas casadas o estables y
heterosexuales. (p. 2)

Asimismo, se prohíbe lo siguiente (Busardó, et al, 2014, p.2):

- La ovodonación
- La donación de esperma para mujeres solteras o para parejas lesbianas
- La fertilización in vitro
- La utilización de embriones humanos para investigaciones.

En el año 1998, dos parejas que no podían acceder a la fertilización in vitro por
la prohibición en Austria, demandaron al Estado austriaco y su caso llegó hasta
la Corte Europea. Los demandantes sostenían que la prohibición violaba la
Convención Europea de Derechos Humanos, la misma que preveía el derecho
de formar una familia, que debe ser garantizado por el Estado. (Busardó, et al,
2014, p.2)

Por su parte, el Estado señaló que

“(…) a pesar de que el derecho al respeto de la vida privada comprende el

derecho a alcanzar el deseo de un niño; el Estado no está obligado a
autorizar cualquier procedimiento dirigido a la procreación. La legislación
de Austria fue formulada para evitar la creación de relaciones personales
"inusuales" (por ejemplo, un niño con dos madres biológicas). Austria
 112

afirmó que el objetivo de la ley ha sido evitar "la explotación y la

humillación de las mujeres, especialmente los que proceden de
desventaja económica", que pueden ser presionadas para donar óvulos a
otras mujeres infértiles con el fin de recibir un tratamiento de fecundación
in vitro (…)”23 (Busardó, et al, 2014, p.2).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró infundada la demanda

pues consideró que la legislación restrictiva de Austria no contravenía a la
Convención. (Busardó, et al, 2014, p.2)

7.12. Caso belga

Bélgica tiene dos normas importantes que regulan las TERAS:

- Ley de procreación médicamente asistida y de destino de embriones (loi

relativa a la procreación `medicalement assiste'ee et a la destination des
embryons surnom'horaires et des gametos) del 2007
- Ley relativa a la investigación en los embriones in vitro (loi relative `a la
recherche sur les embryons in vitro) del 2003

De acuerdo con las normas antes señaladas, los embriones no implantados se

crioconservan por 5 años y es posible solicitar una prórroga. Una vez finalizado
este tiempo pueden ser usados para experimentar con ellos. (Busardó, et al,
2014, p. 2)

23
Traducción libre.
Texto original:
“Austria claimed that even though the right to respect for private life comprehends the right to
reach the wish for a child; the State is not obliged to authorize any procedure aimed at procreation.
Austria’s legislation was formulated to avoid the creation of “unusual” personal relations (e.g., a
child with two biological mothers). Austria claimed that the aim of the law has been to avoid
“exploitation and humiliation of women, especially those from economically disadvantaged
backgrounds,” who may be pressured to donate egg cells to other infertile women so as to receive
IVF treatment which they could not afford otherwise.” (Busardó, et al, 2014, p. 2)
 113

En el caso de separación, divorcio o muerte de uno de los cónyuges, los

padres (o el supérstite en caso de muerte) deben llegar a un acuerdo con la
clínica sobre el uso de embriones no implantados. (Busardó, et al, 2014, p. 2)

En cuanto a la inseminación post mortem, ésta es permitida siempre que se

implanten entre los 6 meses y 2 años de la muerte del padre. (Busardó, et al,
2014, p. 2)

Respecto al diagnóstico preimplantacional, se permite la selección de sexo

siempre que esto tienda a evitar enfermedades ligadas al sexo del embrión.
(Busardó, et al, 2014, p. 2)

7.13. Caso brasilero

Ruiz (2013) nos comenta el caso brasilero respecto a las TERAS:

“En Brasil aunque no existe una legislación específica, si posee una

resolución al respecto. Considera que las clínicas, centros o servicios de
reproducción humana pueden llevar a cabo una gestación por sustitución,
cuando haya un problema médico que imposibilite o contraindique el
embarazo en la mujer contratante y la madre subrogada tiene que ser
familia hasta segundo grado de la madre biológica. Los demás casos
dependerán de la autorización del Consejo Regional de Medicina. Se
prohíbe también expresamente el carácter lucrativo de la práctica y de
acuerdo con el Art. 199, párrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo
humano está fuera de comercio, convirtiéndose la gratuidad en el motivo
clave de la legalidad.” (Pág. 19)
En Brasil solamente existe la La ley No. 11.105, del 24 de marzo de 2005, de
normas de seguridad y mecanismos de fiscalizaciñon de actividades
relacionadas con organismos modificados genéticamente.
 114

7.14. Caso búlgaro

Busardó, et al (2014) nos comentan que en Bulgaria existe la Ley de Salud de

agosto de 2014 así como normas sobre actividades de reproducción asistida
(p. 3).

Se resaltan los siguientes aspectos:

- Embriones y gametos no utilizados para procrear se pueden usar para

educación e investigación en establecimientos médicos
- Se prohíbe la selección de sexo del embrión salvo enfermedades ligadas
a esto
- Se permite experimentación con el embrión, siempre con el
consentimiento de los donantes
- Se prohíbe la clonación humana

7.15. Caso canadiense

En Canada se cuenta con la Ley de Reproducción Humana asistida – Assisted

Human Reproduction Act.

En la sección 5 de esta norma se encuentran los procedimientos prohibidos:

- La clonación humana
- Creación de un embrión in vitro para otro fin que no sea la creación de
una persona o mejorar los procedimientos de reproducción asistida
- Mantener un embrión fuera del cuerpo de la mujer después de 14 días
de su desarrollo
- Diagnóstico preimplantatorio
- Selección de sexo
- Alteración de genoma24
24
La norma tiene mayores prohibiciones. El artículo completo es el siguiente:
Prohibited procedures
 115

Asimismo, de acuerdo con la sección 6, la maternidad subrogada está

permitida solamente cuando es sin fin lucrativo.

7.16. Caso colombiano

En Colombia actualmente no existe una ley que regule las TERAS de manera
sistemática. Hay, sin embargo, algunas normas que contemplan algunos
aspectos de TERAS.

7.16.1. Donación de gametos y preembriones

Tenemos el caso del Decreto 1546 del año 1998, por el que se reglamentan
parcialmente las Leyes 9ª. De 1979 y 73 de 1988, en cuanto a “obtención,
donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final
de componentes anatómicos (…)”

Así, el artículo 2 del Decreto 1546 (1998) define, entre otros, a:

5 (1) No person shall knowingly

(a) create a human clone by using any technique, or transplant a human clone into a human being
or into any non-human life form or artificial device;
(b) create an in vitro embryo for any purpose other than creating a human being or improving or
providing instruction in assisted reproduction procedures;
(c) for the purpose of creating a human being, create an embryo from a cell or part of a cell taken
from an embryo or foetus or transplant an embryo so created into a human being;
(d) maintain an embryo outside the body of a female person after the fourteenth day of its
development following fertilization or creation, excluding any time during which its development
has been suspended;
(e) for the purpose of creating a human being, perform any procedure or provide, prescribe or
administer any thing that would ensure or increase the probability that an embryo will be of a
particular sex, or that would identify the sex of an in vitro embryo, except to prevent, diagnose or
treat a sex-linked disorder or disease;
(f) alter the genome of a cell of a human being or in vitro embryo such that the alteration is
capable of being transmitted to descendants;
(g) transplant a sperm, ovum, embryo or foetus of a non-human life form into a human being;
(h) for the purpose of creating a human being, make use of any human reproductive material or an
in vitro embryo that is or was transplanted into a non-human life form;
(i) create a chimera, or transplant a chimera into either a human being or a non-human life form; or
(j) create a hybrid for the purpose of reproduction, or transplant a hybrid into either a human being
or a non-human life form.
 116

- Donante de gametos o preembriones: “Es la persona que por voluntad

propia dona sus gametos o preembriones para que sean utilizados con
fines terapéuticos o investigativos”
- Donante homólogo: Es la persona que aporta sus gametos para ser
implantados en su pareja con fines de reproducción.”
- Donante heterólogo: “Es la persona anónima o conocida que
proporciona sus gametos, para que sean utilizados en personas
diferentes a su pareja, con fines de reproducción.”
- Receptora de gametos o preembriones: “Es la mujer que recibe los
gametos de un donante masculino o femenino, el óvulo no fecundado,
fecundado, o un preembrión, con fines reproductivos.”

Este Decreto prevé algunos requisitos que se deben cumplir para que pueda
perfeccionarse la donación de gametos o preembriones.

Así, los artículos 44 y 45 del mencionado Decreto prescriben lo siguiente:

ARTICULO 44. Todo programa de Biomedicina Reproductiva deberá

basarse en la selección de donantes sanos y con ausencia de
alteraciones genéticas que impliquen riesgos de anomalías congénitas, y
garantizar la subsistencia de dicha circunstancia el tiempo que estos
permanezcan activos dentro del programa.
Ningún donante podrá.
- Ser menor de edad.
- Tener vínculo alguno con la unidad o criobanco de la misma, bien sea
como propietario operativo, director o empleado.
- Ser el médico que remite a los pacientes o tener algún tipo de vínculo
familiar con estos.
- Tener alguno de los factores de riesgo para inmunodeficiencia humana
(VIH), o enfermedad de transmisión sexual (ETS) u otras enfermedades
infecciosas transmisibles y hereditarias.
 117

ARTICULO 45. Todo donante deberá efectuarse para ingresar al

Programa de Fertilización, como mínimo:
- Examen físico.
- Consulta genética y cariotipo.
- Examen psicológico.
- Exámenes de laboratorio, incluida la prueba para detectar anticuerpos
virales, entre otros contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH),
conforme al literal h) del artículo 18 del presente decreto.

Asimismo, el artículo 46 del Decreto señala las causas por las que los donantes
y/o sus gametos deberán ser descartados o rechazados:

ARTICULO 46. Los donantes y/o sus gametos deberán ser descartados
y/o rechazados para todo tipo de procedimiento cuando se presente uno
cualquiera de los siguientes eventos:
- Se logren 10 embarazos con el semen del mismo donante.
- Los resultados de las pruebas practicadas sean insatisfactorios.
- Las condiciones normales de congelación hayan sido alteradas.
- Se compruebe que esté en el registro de donantes de dos o más
instituciones.
- Haber recibido transfusión sanguínea dentro de los seis meses
anteriores a la donación o poseer cualquiera de los factores de riesgo
para el virus de la inmunodeficiencia Humana (VIH), enfermedades de
transmisión sexual (ETS) u otras enfermedades infecciosas.

Como se puede apreciar, en esta norma se regula la donación de gametos y

preembriones ya sea homóloga o heteróloga. En este último caso, se deben
cumplir requisitos previos a la donación.

7.16.2. Maternidad subrogada y ovodonación

 118

Tal como se expresó, no existe una regulación especial para TERAS en

Colombia por lo que no hay normas que prevean los casos de maternidad
subrogada y ovodonación.

En Colombia, el 18 de diciembre de 2009, la Corte Constitucional emite

Sentencia sobre un proceso cuyos hechos fueron los siguientes25:

- Salomón (colombiano) y Raquel (dominicana) era una pareja casada y

residente en Estados Unidos, quienes recurrieron a Sarai (colombiana) a
fin de que ella sea la gestante y puedan tener un hijo. Sarai radicaba en
Colombia.
- En una primera oportunidad implantaron el óvulo fecundado de Raquel
en Sarai pero este tratamiento no dio resultado.
- Ante este fracaso, Salomón propuso a Sarai para que la siguiente
fertilización sea con sus propios óvulos, a lo cual ella aceptó. Es decir,
Sarai sería la “madre” biológica y gestante.
- El tratamiento se dio y Salomón pago durante el tiempo de gestación el
EPS de Sarai así como una retribución (para su manutención) de
$149.000 a favor de lla.
- El día 21 de marzo de 2006, Sarai dio a luz a dos mellizos. Debido a una
complicación, Sarai tuvo que quedarse hospitalizada; sin embargo,
Salomón ya no brindó mayores ingresos para ella. Sarai estuvo con los
mellizos durante 09 meses, período en el cual Salomón no les
proporcionó alimentos ni asistencia médica.
- Debido a la precaria situación en la que vivía Sarai con los mellizos, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le retira la custodia a Sarai.
Desde ese momento Salomón buscó tener la custodia de los mellizos;
sin embargo, señala Sarai en sus descargos que él siempre supo de la
precaria situación en la que ellos se encontraban y nunca los apoyó
antes.

25
Tal como señala la Corte Constitucional de Colombia en su “Advertencia preliminar”, se han cambiado
los nombres reales de los menores y sus familiares más cercanos por nombres ficticios a fin de
salvaguardar el derecho a la intimidad y otros de los menores.
 119

- Luego de ello se expiden una serie de resoluciones y sentencias en este

proceso.

Como última instancia, la Corte Constitucional, entre otras consideraciones,

señala que

En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa

para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo,
respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se
ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que
están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional,
el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene
iguales derechos y deberes.”

En Colombia, al parecer también es una práctica en auge. En internet se

encuentran cientos de anuncios de mujeres de todas las edades que
ofrecen su vientre para hacer realidad el sueño de otros de ser padres.

(…)

Es precisamente este vacío normativo al que hace referencia el Dr.

Velásquez, el que ha permitido el desencadenamiento de hechos y
decisiones tan lesivas e irremediables de los derechos fundamentales de
los menores involucrados.

La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada

como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad
de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular
la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes
que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los
 120

derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio
cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando
surgen desacuerdos entre las partes involucradas.

Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una

“regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y
condiciones” como los siguientes: (i) que la mujer tenga problemas
fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la
concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su
vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo,
sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una
serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido
hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a
los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así
como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las
partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento
informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda
retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no
pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de
los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor;
y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por
prescripción médica, entre otros.[97]

Debe la Sala precisar, en todo caso, que el proceso que culminó con el
nacimiento de los menores Samuel y David, no constituye un
arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, puesto que la señora
Sarai es la madre biológica de los menores.

Es importante resaltar que la Corte constitucional insta a las autoridades a fin

de regular este tipo de casos. Asimismo, tomando como referencia a Aitziber
(2001, citado por la Corte constitucional), establece algunos requisitos que se
deben tomar en cuenta a fin d regular la maternidad subrogada:
 121

(i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir;

(ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean
aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre);
(iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de
ayudar a otras personas;
(iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría
de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.;
(v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los
exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como
a valoraciones psicológicas;
(vi) que se preserve la identidad de las partes;
(vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado,
e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de
la entrega del menor;
(viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna
circunstancia;
(ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje
desprotegido al menor; y
(x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por
prescripción médica, entre otros.

Rincón (2012) comenta esta sentencia y hace referencia a 2 proyectos de ley

que fueron presentados en los años 2008 y 2009, respectivamente (antes de la
sentencia) pero que fueron archivados.

Lamentablemente, Colombia continúa sin una regulación sobre este tipo de

TERAS.

7.16.3. Una sentencia sobre la importancia de las TERAS

 122

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia emitió el 17

de enero de 2012 una sentencia sobre Acción de Tutela y Tratamiento de
Infertilidad en el expediente T-4.030.437.

Los hechos del caso fueron los siguientes:

- La demandante estaba afiliada a la EPS Cruz Blanca desde el 01 de

noviembre de 2000.
- Debido a que tuvo 03 embarazos ectópicos, le fueron extraídas las
trompas de Falopio y por tato, la única posibilida de lograr un embarazo
debía ser mediante fertilización in vitro.
- Solicitó autorización para este procedimiento a la EPS pero fue
denegada, pues señalaron que no estaba incluido en el Plan Obligatorio
de Salud.
- La demandante solicita ante el órgano judicial una acción de tutela para
que el Juzgado ordene a la EPS autorizar y practicar la TERA solicitada.
- Por su parte, la EPS señala en su contestación que “la infertilidad no es
un problema de salud, no atenta contra la vida ni pone en riesgo la
integridad, hallándose excluido su tratamiento del POS”. Señalan
también que “la aspiración va encaminada a ser madre y desarrollar una
familia, pero no a salvaguardar la salud o la vida de la demandante, que
es lo que atañe a la EPS, la cual ningún derecho fundamental le ha
quebrantado.”
- Luego de ello se expiden una serie de resoluciones y sentencias en este
proceso.

La Corte en última instancia señala que ya existen parámetros

jurisprudenciales sobre el amparo al acceso a la fertilización in vitro:

i) La no inclusión de dicho procedimiento en el Plan Obligatorio de Salud

constituye un legítimo desarrollo de la facultad de configuración del
legislador, coherente con la necesidad de implementar un Sistema de
 123

Seguridad Social en Salud en lo que realmente tenga que ver con esta,
acatando el principio de universalidad y la garantía de acceso igualitario
para todos los habitantes del territorio nacional.

ii) Así un médico, aunque esté adscrito a la EPS respectiva, haya

prescrito dicho procedimiento, no es per se viable otorgar tutela, porque el
derecho a ser madre y la maternidad asistida, tienen límites razonables,
justificados constitucionalmente, como consta en las anteriores
referencias.

iii) El Estado no está obligado a apoyar y sufragar procedimientos

científicos especiales, incluyéndolos en los planes obligatorios de salud,
para garantizar la procreación y suplir la infertilidad.

iv) Sin embargo, como excepción a esos parámetros, esta corporación ha

considerado que es procedente la tutela para asuntos atinentes a
fertilidad, solo en tres casos puntualmente indicados: (a) Cuando el
tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la
EPS sin mediar concepto médico o científico que justifique tal proceder;
(b) cuando se requiere la práctica de exámenes, para precisar una
condición de salud asociada a la infertilidad; (c) cuando la infertilidad sea
producto o consecuencia de otra enfermedad que sí ponga en riesgo
reales derechos fundamentales de la paciente, como la vida, la integridad
y la salud.

Así, señala la Corte que en tanto la accionante solicita la práctica de la TERA

por su deseo de concebir mas no por un problema de salud que ponga en
riesgo la vida o integridad de la demandante, no otorga lo solicitado por la
accionante, declarando infundada la demanda. Es importante glosar el
siguiente párrafo de la sentencia que analiza los costos sociales de haber
adoptado la posición de la demandante
 124

5.3. Reitérese que la pretensión de la demandante tiene como última

finalidad procrear y acrecer el núcleo familiar, instando una asistencia
científica cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento
con recursos propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede
cargarse al sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la
adopción, que otorga a quienes no los tienen hijo o hija, o ambos bajo la
debida responsabilidad, y padres a quienes de ellos carecen, estando ya
en el mundo y necesitándolos tanto, con lo cual además se satisfarían el
fundante principio de solidaridad (arts. 1° y 95-2 Const.) y el derecho
prevaleciente de todo niño a tener una familia y no ser separado de ella
(art. 44 ib.).

7.17. Caso croata

En Croacia pueden acceder a TERAS las parejas convivientes y mujeres

solteras.

Se permite la donación de gametos y embriones y pueden criopreservarse por

5 años

Al igual que otras legislaciones, la selección de género se permite para evitar

enfermedades ligadas al sexo

Se prohíbe la maternidad subrogada y la clonación.

7.18. Caso chipriota

En Chipre no existe una legislación especializada en TERAS pero cuentan un

Comité de ética (CNBC) constituido en febrero de 2007 que discute los temas
de TERAS.
 125

Es este Comité el que se encarga de delinear una futura regulación sobre

TERAS. Así, este Comité ha considerado, entre otros, lo siguiente:

- Solo parejas casadas por matrimonio civil o religioso podrán acceder a

las TERAS
- No se permitiría el acceso a TERAS a parejas homosexuales o padres
solteros

7.19. Caso checo

Busardó, et al (2014) nos comentan el caso Checo, país qu cuenta con la Ley
227/2006 sobre investigación en embriones humanos y actividades
relacionadas.

De acuerdo con la Sección 3 de esta norma, los embriones pueden ser usados
para investigación con la autorización de Ministerio de Educación, pero no
pueden ser usados para crear un nuevo ser humano. (Busardó, et al, 2014, p.
3)

Asimismo, está permitido el diagnostico de los embriones para prevenir

enfermedades y defectos antes de ser implantado en el útero (Busardó, et al,
2014, p. 4)

Respecto a las personas que pueden acceder a los tratamientos, se prescribe

que solo tendrán acceso parejas casadas que sufran de infertilidad con el
consentimiento de los dos por escrito. (Busardó, et al, 2014, p. 4)

7.20. Caso danés

Dinamarca contaba con la Ley 460 del año 1997 sobre TERAS hasta el año
2006, año en el que entró en vigencia la Norma 535 que traía los siguientes
cambios (Busardó, et al, 2014, p. 4):
 126

- Se extiende el tratamiento en hospitales locales;

- se permite la posibilidad de que las mujeres y las lesbianas no casadas
a tener acceso a técnicas,
- La prolongación del período de almacenamiento de los huevos
criopreservados hasta 5 años
- Se pueden usar ovocitos inseminados para investigación

En Dinamarca se permite la fecundación heteróloga, la misma que debe ser

anónima y el donante no recibirá información de la pareja del niño.

Está prohibida la fecundación post mortem.

7.21. Caso israelí

Ruiz (2013) nos comenta brevemente la Ley 5746 (1996) israelí:

La ley 5746 sobre acuerdos de gestación por sustitución de 1996,

requiere ciertos requisitos (…): los contratantes deben ser una pareja
formada por un hombre y una mujer, la comitente tiene que justificar su
infertilidad o incapacidad para embarazarse, los embriones a través de
FIV, tienen que provenir del esperma del padre comitente aunque el óvulo
sea de una donante; la gestante solo puede estar emparentada por
adopción a la comitente, tiene que estar soltera aunque el Comité (que
tiene que estar siempre presente) puede permitir el acuerdo con una
mujer con otro estado civil si los contratantes acreditan haber hecho todo
lo posible para celebrarlo con una soltera y debe practicar la misma
religión que la comitente (aunque si ninguna es judía se puede obviar este
requisito). La paternidad legal de un bebé nacido por sustitución tiene que
ser autorizada por orden judicial y recae sobre los comitentes. (p. 18)
 127

Es importante señalar que Israel es uno de los pocos países que permite la
maternidad subrogada y esta situación ha funcionado desde el año 1996 sin
mayores inconvenientes ni reclamos.

7.22. Caso letón

Busardó, et al (2014) nos comentan la Ley de Letonia que regula la salud

reproductiva y sexual (2012):

- Solo se permiten la aplicación de TERAS a parejas heterosexuales o

mujeres con consentimiento escrito (p. 7)
- La inseminación in vitro está permitida con los gametos de los padres o
de un donante. (p. 7)
- Se prohíben las quimeras, la creación de embriones humanos para
investigaciones, usar los gametos con fines comerciales, y escoger el
sexo del niño salvo en caso de evitar enfermedades ligadas al sexo. (p.
7)
- La clonación también está prohibida. (p. 7)
- a donación de gametos debe ser de una persona sana, un hombre de 18
a 45 años o una mujer de 18 a 35. (p. 7)
- Los gametos pueden ser conservados. Sin embargo, luego de 10 años
pueden ser destruidos. (p. 7)
- La inseminación postmortem se permite con el consentimiento escrito,
de lo contrario deberán ser destruidos. (p. 7)

7.23. Caso británico

Existe una autoridad de fertilización y embriología que es responsable de la

regulación y licenciar a las clínicas y científicos de poder investigar sobre
 128

embriones humanos. Es ilegal la investigación sin licencia. (Busardó, et al,

2014, p. 9)

Busardó, et al (2014) señalan que:

Para la investigación es necesario presentar un proyecto a la autoridad,

que se encargará de admitirlo si va acorde a los fines específicos que ella
determine. Estos fines incluyen mejorar las condiciones médicas de
tratamientos, avances en tratamiento contra la infertilidad, aumentar los
conocimientos sobre el aborto involuntario, desarrollo de métodos de
diagnósticos genético o mitocondrial y sus anomalías antes de la
implantación, incrementar el conocimiento sobre el desarrollo de los
embriones. (…) Se pueden crear híbridos, embriones para investigación,
embriones no usados en tratamiento in vitro etc26 (p.9)

Respecto a la filiación:
- Las mujeres gestantes serán consideradas madres del niño
- En caso de mujeres casadas y que fueron inseminadas con gametos de
un tercero diferente a su marido, se considerará padre al marido a
menos que éste demuestre que no brindó su consentimiento para el
tratamiento.
- En caso de fecundación post mortem, se considerará padre al causante
siempre que haya presentado consentmiento previo para el tratamiento.

26
Traducción libre.
Texto original:
“For research purposes it is necessary to submit a research project to the HFEA, which will verify
if the project is suitable for the purposes specified by the HFE Act. These purposes include
increasing knowledge about serious medical conditions, developing treatments for serious medical
conditions, advancing the treatment of infertility, increasing knowledge about the causes of
miscarriage, developing more effective contraception techniques, developing methods for
detecting genetic or mitochondrial abnormalities in preimplantation embryos, and increasing
knowledge of embryonic development. For research purposes the following can be used:
unemployed IVF embryos, embryos created by IVF explicitly for research, embryos created by
somatic cell nuclear transfer, “admixed embryos” including hybrids (created from human and
animal gametes), “cytoplasmic hybrids” (created by somatic cell nuclear transfer, using human
nuclei and animal oocytes), transgenic human embryos (created by introducing animal DNA into a
human cell), chimeric human embryos (created by introducing one or more animal cells into a
human embryo), or any other embryos that contain both human and animal DNA, but in which
animal DNA is not predominant. Research on embryos is limited within the first 14 days.”
 129

En cuanto a las uniones de hecho entre mujeres, se permiten las para ellas.

7.24. Caso norteamericano. Algunos Estados: Arkansas, Alabama, Illinois,

Iowa, Maryland, Wisconsin, Florida, Kentuchy, Michigan, New Jersey,
New York, Oregon y Pensylvania, California

Ruiz (2013) nos comenta el caso en estos Estados:

En 1987 surgieron proyectos de Ley en casi todos los Estados, aunque

tan solo Arkansas (su específica normativa prevé si una pareja contrata a
una madre subrogada soltera, ellos son los padres legales del niño),
Nevada (la ley exige la prohibición de pago que rige para la adopción) y
Lousiana (no son exigibles los contratos de maternidad subrogada),
tenían ya leyes aprobadas. De los proyectos de ley que existen, cinco
pretenden su prohibición (Alabama, Illinois, Iowa, Maryland y Wisconsin) y
otros siete intentan prohibir la llevada a cabo de modo comercial y
lucrativo. (Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregón y
Pensilvania). Y muchos de los Estados que lo permiten la delimitan a una
inmensa regulación: California e Illinois detallan que la compensación
económica debe ser razonable, permitiéndose la reducción judicial si
fuera excesiva. Florida, Illinois, Carolina del Sur, Jersey, exigen estar
casados a los futuros padres. Estos dos últimos estados, establecen una
investigación sobre la vida y el entorno familiar, social, aptitudes,
circunstancias morales, disposición, capacidad de los futuros padres,
etcétera. La opinión más extendida es la necesidad de aprobar una
legislación específica que resuelva los múltiples y diversos problemas que
se derivan de la maternidad subrogada. En proporción a su extensión,
California es el estado norteamericano con más centros que anuncian
estos “arreglos” y agencias que actúan de intermediarias. Por este motivo,
el Comité de Ética del Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología ha
 130

elaborado las responsabilidades éticas del profesional que participe en el

proceso de subrogación destacándose el asesoramiento de los
comitentes, el acompañamiento potencial a las gestantes proveyéndolas
de los servicios necesarios y los aspectos, médicos, éticos, legales y
psicológicos asociados. (p. 21-22)

VIII. DECLARACIONES UNIVERSALES CORRESPONDIENTES A TERAS

8.1. Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos

Humanos

Declaración aprobada por la UNESCO, previo informe de la Comisión III, en la

26ª sesión plenaria, el 11 de noviembre de 1997.

A continuación glosaremos los artículos más relevantes para el objeto de este

estudio:

Artículo 1
El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los
miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad
intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el
patrimonio de la humanidad.

Artículo 2
(a) Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos,
cualesquiera que sean sus características genéticas.
(…)

Artículo 5
(a) Una investigación, un tratamiento o un diagnóstico en relación con el
genoma de un individuo, sólo podrá efectuarse previa evaluación rigurosa
 131

de los riesgos y las ventajas que entrañe y de conformidad con cualquier

otra exigencia de la legislación nacional.
(b) En todos los casos, se recabará el consentimiento previo, libre e
informado de la persona interesada. Si ésta no está en condiciones de
manifestarlo, el consentimiento o autorización habrán de obtenerse de
conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés
superior del interesado.
(C) Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le
informe o no de los resultados de un examen genético y de sus
consecuencias.
(d) En el caso de la investigación, los protocolos de investigaciones
deberán someterse, además, a una evaluación previa, de conformidad
con las normas o directrices nacionales e internacionales aplicables en la
materia.
(e) Si en conformidad con la ley una persona no estuviese en condiciones
de expresar su consentimiento, sólo se podrá efectuar una investigación
sobre su genoma a condición de que represente un beneficio directo para
su salud, y a reserva de las autorizaciones y medidas de protección
estipuladas por la ley. Una investigación que no represente un beneficio
directo previsible para la salud sólo podrá efectuarse a título excepcional,
con la mayor prudencia y procurando no exponer al interesado sino a un
riesgo y una coerción mínimos, y si la investigación está encaminada a
redundar en beneficio de la salud de otras personas pertenecientes al
mismo grupo de edad o que se encuentren en las mismas condiciones
genéticas, a reserva de que dicha investigación se efectúe en las
condiciones previstas por la ley y sea compatible con la protección de los
derechos humanos individuales.
(…)

Artículo 7
Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la
confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona
 132

identificable, conservados o tratados con fines de investigación o

cualquier otra finalidad.
(…)

Artículo 9
Para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, sólo
la legislación podrá limitar los principios de consentimiento y
confidencialidad, de haber razones imperiosas para ello, y a reserva del
estricto respeto del derecho internacional público y del derecho
internacional relativo a los derechos humanos.

Artículo 10
Ninguna investigación relativa al genoma humano ni ninguna de sus
aplicaciones, en particular en las esferas de la biología, la genética y la
medicina, podrá prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de
las libertades fundamentales y de la dignidad humana de los individuos o,
si procede, de grupos de individuos.

Artículo 11
No deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad
humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos.
Se invita a los Estados y a las organizaciones internacionales
competentes a que cooperen para identificar estas prácticas y a que
adopten en el plano nacional o internacional las medidas que
corresponda, para asegurarse de que se respetan los principios
enunciados en la presente Declaración.

8.2. Declaración sobre las Responsabilidades de las Generaciones

Actuales para con las Generaciones Futuras
 133

Declaración aprobada por UNESCO, previo informe de la Comisión V, en la 27ª

sesión plenaria, el 12 de noviembre de 1997

A continuación glosaremos los artículos más relevantes para el objeto de este

estudio:

Artículo 6 Genoma humano y diversidad biológica

Ha de protegerse el genoma humano, respetándose plenamente la
dignidad de la persona humana y los derechos humanos, y preservarse la
diversidad biológica. El progreso científico y tecnológico no debe
perjudicar ni comprometer de ningún modo la preservación de la especie
humana ni de otras especies.

8.3. Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos

Resolución aprobada por UNESCO, previo informe de la Comisión III, en la 20ª

sesión plenaria, el 16 de octubre de 2003.

A continuación glosaremos los artículos más relevantes para el objeto de este

estudio:

Artículo 1: Objetivos y alcance

a) Los objetivos de la presente Declaración son: velar por el respeto de la
dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en la recolección, el tratamiento, la utilización y
la conservación de los datos genéticos humanos, los datos proteómicos
humanos y las muestras biológicas de las que esos datos provengan, en
adelante denominadas “muestras biológicas”, atendiendo a los
imperativos de igualdad, justicia y solidaridad y a la vez prestando la
debida consideración a la libertad de pensamiento y de expresión,
comprendida la libertad de investigación; establecer los principios por los
que deberían guiarse los Estados para elaborar sus legislaciones y
 134

políticas sobre estos temas; y sentar las bases para que las instituciones
y personas interesadas dispongan de pautas sobre prácticas idóneas en
estos ámbitos.
b) La recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de datos
genéticos y datos proteómicos humanos y de muestras biológicas
deberán ser compatibles con el derecho internacional relativo a los
derechos humanos.
c) Las disposiciones de la presente Declaración se aplicarán a la
recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de datos
genéticos, datos proteómicos humanos y muestras biológicas, excepto
cuando se trate de la investigación, el descubrimiento y el enjuiciamiento
de delitos penales o de pruebas de determinación de parentesco, que
estarán sujetos a la legislación interna que sea compatible con el derecho
internacional relativo a los derechos humanos.

Artículo 2: Términos empleados

A los efectos de la presente Declaración, los términos utilizados tienen el
siguiente significado:
i) Datos genéticos humanos: información sobre las características
hereditarias de las personas, obtenida por análisis de ácidos nucleicos u
otros análisis científicos;
ii) Datos proteómicos humanos: información relativa a las proteínas de
una persona, lo cual incluye su expresión, modificación e interacción;
iii) Consentimiento: permiso específico, informado y expreso que una
persona da libremente para que sus datos genéticos sean recolectados,
tratados, utilizados y conservados;
iv) Muestra biológica: cualquier muestra de sustancia biológica (por
ejemplo sangre, piel, células óseas o plasma sanguíneo) que albergue
ácidos nucleicos y contenga la dotación genética característica de una
persona;
 135

v) Estudio de genética de poblaciones: estudio que tiene por objeto

entender la naturaleza y magnitud de las variaciones genéticas dentro de
una población o entre individuos de un mismo grupo o de grupos distintos;
vi) Estudio de genética del comportamiento: estudio que tiene por objeto
determinar las posibles conexiones entre los rasgos genéticos y el
comportamiento;
vii) Procedimiento invasivo: método de obtención de muestras biológicas
que implica intrusión en el cuerpo humano, por ejemplo la extracción de
una muestra de sangre con aguja y jeringa;
viii) Procedimiento no invasivo: método de obtención de muestras
biológicas que no implica intrusión en el cuerpo humano, por ejemplo los
frotis bucales;
ix) Datos asociados con una persona identificable: datos que contienen
información como el nombre, la fecha de nacimiento y la dirección,
gracias a la cual es posible identificar a la persona a la que se refieren;
x) Datos disociados de una persona identificable: datos no asociados con
una persona identificable por haberse sustituido o desligado toda la
información que identifica a esa persona utilizando un código;
xi) Datos irreversiblemente disociados de una persona identificable: datos
que no pueden asociarse con una persona identificable por haberse
destruido el nexo con toda información que identifique a quien suministró
la muestra;
xii) Prueba genética: procedimiento destinado a detectar la presencia,
ausencia o modificación de un gen o cromosoma en particular, lo cual
incluye las pruebas indirectas para detectar un producto génico u otro
metabolito específico que sea indicativo ante todo de un cambio genético
determinado;
xiii) Cribado genético: prueba genética sistemática que se realiza a gran
escala y se ofrece como parte de un programa a una población o a un
subconjunto de ella con el fin de detectar rasgos genéticos en personas
asintomáticas;
 136

xiv) Asesoramiento genético: procedimiento destinado a explicar las

posibles consecuencias de los resultados de una prueba o un cribado
genéticos y sus ventajas y riesgos y, en su caso, para ayudar a una
persona a asumir esas consecuencias a largo plazo. Tiene lugar tanto
antes como después de una prueba o un cribado genéticos;
xv) Obtención de datos cruzados: el hecho de cruzar datos sobre una
persona o grupo que consten en distintos archivos constituidos con
objetivos diferentes.

Artículo 3: Identidad de la persona

Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin
embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos
genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos,
ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales,
espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y
conlleva además una dimensión de libertad.

Artículo 4: Singularidad
a) Los datos genéticos humanos son singulares porque:
i) pueden indicar predisposiciones genéticas de los individuos;
ii) pueden tener para la familia, comprendida la descendencia, y a veces
para todo el grupo al que pertenezca la persona en cuestión,
consecuencias importantes que se perpetúen durante generaciones;
iii) pueden contener información cuya relevancia no se conozca
necesariamente en el momento de extraer las muestras biológicas;
iv) pueden ser importantes desde el punto de vista cultural para las
personas o los grupos.
b) Se debería prestar la debida atención al carácter sensible de los datos
genéticos humanos e instituir un nivel de protección adecuado de esos
datos y de las muestras biológicas.

Artículo 5: Finalidades
 137

Los datos genéticos humanos y los datos proteómicos humanos podrán

ser recolectados, tratados, utilizados y conservados solamente con los
fines siguientes:
i) diagnóstico y asistencia sanitaria, lo cual incluye la realización de
pruebas de cribado y predictivas;
ii) investigación médica y otras formas de investigación científica,
comprendidos los estudios epidemiológicos, en especial los de genética
de poblaciones, así como los estudios de carácter antropológico o
arqueológico, que en lo sucesivo se designarán colectivamente como
“investigaciones médicas y científicas”;
iii) medicina forense y procedimientos civiles o penales u otras
actuaciones legales, teniendo en cuenta las disposiciones del párrafo c)
del Artículo 1;
iv) cualesquiera otros fines compatibles con la Declaración Universal
sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos y el derecho
internacional relativo a los derechos humanos.

8.4. Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos

Resolución aprobada por UNESCO, previo informe de la Comisión III, en la 18ª

sesión plenaria, el 19 de octubre de 2005.

A continuación glosaremos los artículos más relevantes para el objeto de este

estudio:

Artículo 1 – Alcance
1. La Declaración trata de las cuestiones éticas relacionadas con la
medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los
 138

seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y

ambientales.
2. La Declaración va dirigida a los Estados. Imparte también orientación,
cuando procede, para las decisiones o prácticas de individuos, grupos,
comunidades, instituciones y empresas, públicas y privadas.

Artículo 2 – Objetivos
Los objetivos de la presente Declaración son:
a) proporcionar un marco universal de principios y procedimientos que
sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas u
otros instrumentos en el ámbito de la bioética;
b) orientar la acción de individuos, grupos, comunidades, instituciones y
empresas, públicas y privadas;
c) promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos
humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y las
libertades fundamentales, de conformidad con el derecho internacional
relativo a los derechos humanos;
d) reconocer la importancia de la libertad de investigación científica y las
repercusiones beneficiosas del desarrollo científico y tecnológico,
destacando al mismo tiempo la necesidad de que esa investigación y los
consiguientes adelantos se realicen en el marco de los principios éticos
enunciados en esta Declaración y respeten la dignidad humana, los
derechos humanos y las libertades fundamentales;
e) fomentar un diálogo multidisciplinario y pluralista sobre las cuestiones
de bioética entre todas las partes interesadas y dentro de la sociedad en
su conjunto;
f) promover un acceso equitativo a los adelantos de la medicina, la ciencia
y la tecnología, así como la más amplia circulación posible y un rápido
aprovechamiento compartido de los conocimientos relativos a esos
adelantos y de sus correspondientes beneficios, prestando una especial
atención a las necesidades de los países en desarrollo;
 139

g) salvaguardar y promover los intereses de las generaciones presentes y

venideras;
h) destacar la importancia de la biodiversidad y su conservación como
preocupación común de la especie humana.

Principios
En el ámbito de la presente Declaración, tratándose de decisiones
adoptadas o de prácticas ejecutadas por aquellos a quienes va dirigida,
se habrán de respetar los principios siguientes

Artículo 3 – Dignidad humana y derechos

1. Se habrán de respetar plenamente la dignidad humana, los derechos
humanos y las libertades fundamentales.
2. Los intereses y el bienestar de la persona deberían tener prioridad con
respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad.

Artículo 4 – Beneficios y efectos

Al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las
tecnologías conexas, se deberían potenciar al máximo los beneficios
directos e indirectos para los pacientes, los participantes en las
actividades de investigación y otras personas concernidas, y se deberían
reducir al máximo los posibles efectos nocivos para dichas personas

Artículo 5 – Autonomía y responsabilidad individual

Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la
facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y
respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen
de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas
especiales para proteger sus derechos e intereses.

Artículo 6 – Consentimiento
 140

1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo

habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la
persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando
proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada
podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto
entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.
2. La investigación científica sólo se debería llevar a cabo previo
consentimiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La
información debería ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e
incluir las modalidades para la revocación del consentimiento. La persona
interesada podrá revocar su consentimiento en todo momento y por
cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio
alguno. Las excepciones a este principio deberían hacerse únicamente de
conformidad con las normas éticas y jurídicas aprobadas por los Estados,
de forma compatible con los principios y disposiciones enunciados en la
presente Declaración, en particular en el Artículo 27, y con el derecho
internacional relativo a los derechos humanos.
3. En los casos correspondientes a investigaciones llevadas a cabo en un
grupo de personas o una comunidad, se podrá pedir además el acuerdo
de los representantes legales del grupo o la comunidad en cuestión. El
acuerdo colectivo de una comunidad o el consentimiento de un dirigente
comunitario u otra autoridad no deberían sustituir en caso alguno el
consentimiento informado de una persona

Artículo 7 – Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento

De conformidad con la legislación nacional, se habrá de conceder
protección especial a las personas que carecen de la capacidad de dar su
consentimiento:
a) la autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas
debería obtenerse conforme a los intereses de la persona interesada y de
conformidad con la legislación nacional. Sin embargo, la persona
interesada debería estar asociada en la mayor medida posible al proceso
 141

de adopción de la decisión de consentimiento, así como al de su

revocación;
b) se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que
redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada,
una vez obtenida la autorización y reunidas las condiciones de protección
prescritas por la ley, y si no existe una alternativa de investigación de
eficacia comparable con participantes en la investigación capaces de dar
su consentimiento. Las actividades de investigación que no entrañen un
posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo
únicamente de modo excepcional, con las mayores restricciones,
exponiendo a la persona únicamente a un riesgo y una coerción mínimos
y, si se espera que la investigación redunde en provecho de la salud de
otras personas de la misma categoría, a reserva de las condiciones
prescritas por la ley y de forma compatible con la protección de los
derechos humanos de la persona. Se debería respetar la negativa de
esas personas a tomar parte en actividades de investigación.

Artículo 8 – Respeto de la vulnerabilidad humana y la integridad personal

Al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las
tecnologías conexas, se debería tener en cuenta la vulnerabilidad
humana. Los individuos y grupos especialmente vulnerables deberían ser
protegidos y se debería respetar la integridad personal de dichos
individuos.

Artículo 9 – Privacidad y confidencialidad

La privacidad de las personas interesadas y la confidencialidad de la
información que les atañe deberían respetarse. En la mayor medida
posible, esa información no debería utilizarse o revelarse para fines
distintos de los que determinaron su acopio o para los que se obtuvo el
consentimiento, de conformidad con el derecho internacional, en particular
el relativo a los derechos humanos.
 142

Artículo 10 – Igualdad, justicia y equidad

Se habrá de respetar la igualdad fundamental de todos los seres
humanos en dignidad y derechos, de tal modo que sean tratados con
justicia y equidad.

Artículo 11 – No discriminación y no estigmatización

Ningún individuo o grupo debería ser sometido por ningún motivo, en
violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades
fundamentales, a discriminación o estigmatización alguna.

Artículo 12 – Respeto de la diversidad cultural y del pluralismo

Se debería tener debidamente en cuenta la importancia de la diversidad
cultural y del pluralismo. No obstante, estas consideraciones no habrán de
invocarse para atentar contra la dignidad humana, los derechos humanos
y las libertades fundamentales o los principios enunciados en la presente
Declaración, ni tampoco para limitar su alcance.

Artículo 13 – Solidaridad y cooperación

Se habrá de fomentar la solidaridad entre los seres humanos y la
cooperación internacional a este efecto.

Artículo 14 – Responsabilidad social y salud

1. La promoción de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un
cometido esencial de los gobiernos, que comparten todos los sectores de
la sociedad.
2. Teniendo en cuenta que el goce del grado máximo de salud que se
pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano
sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o
social, los progresos de la ciencia y la tecnología deberían fomentar:
a) el acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos
esenciales, especialmente para la salud de las mujeres y los niños, ya
 143

que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un bien

social y humano;
b) el acceso a una alimentación y un agua adecuadas;
c) la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente;
d) la supresión de la marginación y exclusión de personas por cualquier
motivo; y
e) la reducción de la pobreza y el analfabetismo.

Artículo 15 – Aprovechamiento compartido de los beneficios

1. Los beneficios resultantes de toda investigación científica y sus
aplicaciones deberían compartirse con la sociedad en su conjunto y en el
seno de la comunidad internacional, en particular con los países en
desarrollo. Los beneficios que se deriven de la aplicación de este principio
podrán revestir las siguientes formas:
a) asistencia especial y duradera a las personas y los grupos que hayan
tomado parte en la actividad de investigación y reconocimiento de los
mismos;
b) acceso a una atención médica de calidad;
c) suministro de nuevas modalidades o productos de diagnóstico y terapia
obtenidos gracias a la investigación;
d) apoyo a los servicios de salud;
e) acceso a los conocimientos científicos y tecnológicos;
f) instalaciones y servicios destinados a crear capacidades en materia de
investigación;
g) otras formas de beneficio compatibles con los principios enunciados en
la presente Declaración.
2. Los beneficios no deberían constituir incentivos indebidos para
participar en actividades de investigación.

8.5. Declaración de las Naciones Unidas sobre la Clonación Humana

 144

Fecha: 8 de marzo de 2005

A continuación glosaremos los artículos que sirven para el objeto de este

estudio:

a) Los Estados Miembros habrán de adoptar todas las medidas

necesarias para proteger adecuadamente la vida humana en la aplicación
de las ciencias biológicas;
b) Los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de
clonación humana en la medida en que sean incompatibles con la
dignidad humana y la protección de la vida humana;
c) Los Estados Miembros habrán de adoptar además las medidas
necesarias a fin de prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería
genética que pueda ser contraria a la dignidad humana;
d) Los Estados Miembros habrán de adoptar medidas para impedir la
explotación de la mujer en la aplicación de las ciencias biológicas;
e) Los Estados Miembros habrán también de promulgar y aplicar sin
demora legislación nacional para poner en práctica los apartados a) a d)
f) Los Estados Miembros habrán además de tener en cuenta, en su
financiación de la investigación médica, incluidas las ciencias biológicas,
cuestiones acuciantes de alcance mundial como el VIH/SIDA, la
tuberculosis y la malaria, que afectan particularmente a los países en
desarrollo.

IX. EL ANÁLISIS AL ANTEPROYECTO DE LEY DE REPRODUCCIÓN

HUMANA MÉDICAMENTE ASISTIDA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA
DEL PERÚ

El Ministerio de Justicia tuvo la valiosa iniciativa de proponer un anteproyecto

serio sobre TERAS en el Perú, durante el año 2014. Tuve la oportunidad de
acompañar a la Comisión multisectorial encargada de este anteproyecto
 145

durante algunas sesiones y ahí aprecié posiciones diversas pero valiosas para
poder, con cierta dosis de arrojo legal, regular esta materia en un país que
tiene una raquítica, por no decir inexistente legislación en la materia. Esta parte
de la investigación son mis comentarios a aquél Ante Proyecto que por el
momento político no verá la luz en el gobierno del Presidente Humala, pero que
estoy seguro será comentado, discutido y como no, aprobado, en algún
momento, espero cercano, de nuestra historia legislativa.

Entonces, lo que sigue es mi posición sobre el Anteproyecto en materia de

TERAS, que, de alguna forma, ya he adelantado en las líneas precedentes.

9.1. Los Derechos Constitucionales más relevantes analizados en el

Anteproyecto

9.1.1. El derecho a la identidad

En el Ordenamiento Jurídico peruano este derecho está consagrado en el Inc.

1 del Art. 2 de nuestra Constitución Política 27; además de ello, existe
instrumentos internacionales en los que también se ha dado jerarquía
constitucional a tal derecho; entre ellos, El Pacto Internacional de Derechos

27
Constitución Política del Perú:
Artículo2º
“Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(…)”
 146

Civiles y Políticos28, La Convención sobre los Derechos del Niño29, la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.30
El Derecho a la Identidad incluye el nombre, el apellido, la fecha de nacimiento,
el sexo y la nacionalidad. Los datos descritos anteriormente significan la prueba
de que alguien es parte de algo, en este caso, la persona es parte de la
sociedad y sus características lo diferencian de los demás.

“Todos los niños tienen derecho a poseer una identidad oficial, es decir, a tener
un nombre, un apellido, una nacionalidad y a conocer la identidad de sus
progenitores”31

Identidad es, además, sentirse parte de un todo, identificarse con ciertos

valores y convicciones de un determinado grupo.

Así, la identidad no es solo los datos de la faz estática del sujeto, lo es,
además, aquello que configura su personalidad, aquello que lo identifica con un
grupo, los factores distintos a los biológicos, como son: factores sociales,
económicos, culturales, políticos, etc.

Entendemos, entonces, que la filiación biológica no es suficiente para

determinar lo que se entiende por Derecho a la Identidad, los datos biológicos
caen frente a lo que el ser humano ha vivido y la fuerte relación que ha

28
Constitución Política del Perú:
Artículo 24
“1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección
que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”
29
Convención sobre los Derechos del Niño
7 NOMBRE Y NACIONALIDAD
Cuando nacen, los niños tienen derecho a ser inscritos en un registro y a recibir un nombre y una
nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos.
8 IDENTIDAD
Las autoridades tienen la obligación de proteger la identidad, nombre, nacionalidad y relaciones
familiares de todos los niños.
30
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Artículo XIX. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de
cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela.
31
En: http://www.humanium.org/es/derecho-identidad/
 147

generado con su entorno y consigo mismo. Por tanto, cuando se accede a

procreación por medio de las Técnicas de Reproducción Humana Medicamente
Asistida el dato genético o biológico como uno de los elementos de la
identidad, se debilita frente al elemento volitivo o voluntad procreacional (Fama,
2012, p. 171). Es mucho más real la identidad que nace de la relación paterno-
filial entre padres e hijos.

Identidad no es un concepto estático aglutinador de datos que permitan

identificar al ser humano, sino que es un sentimiento de unión, de sentirse
parte de un grupo, de sentir que pertenece a un grupo.

9.1.2. El derecho a la salud: La salud reproductiva

En el Anteproyecto de la ley de Reproducción Humana Médicamente Asistida

encontramos como derecho involucrado al derecho a la salud. Por tanto, es
necesario realizar un análisis de la relación entre el derecho a la salud –en
especial la salud reproductiva- y el texto normativo de las TERAS.

Doctrina nacional afirma que:

“no es posible hablar del derecho a la salud sin tomar en cuenta su otra
“arista” cuál es el derecho a la integridad pues ambos derechos forman
parte de una unidad inescindible cual es la persona humana. El derecho a
la integridad constituye el aspecto estático y el derecho a la salud el
dinámico de una realidad: la persona humana”. (Cieza, 2006, p. 11)

El derecho a la salud es la “situación jurídica en la que se tutela el estado de

bienestar (físico y psíquico) del ser humano” (Espinoza, 2012, p. 261); mientras
que el derecho a la integridad consiste en la “situación jurídica en la que se
tutela la condición misma del ser humano, en cuanto inescindible unidad
psicofísica” (Espinoza, 2012, p. 261).
 148

En este sentido, podemos afirmar que el derecho a la salud sexual (derechos

sexuales) y reproductivos forman parte del derecho a la salud 32. La introducción
de los derechos sexuales y reproductivos es parte del análisis del estudio de
los derechos humanos en las políticas de salud. El reconocimiento de los
derechos reproductivos tiene su inicio en la Conferencia Internacional sobre
Población y Desarrollo de la ONU, celebrada el año 1994, en la ciudad de El
Cairo. En la Conferencia se esbozó una definición para estos:

Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya

están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos
pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos
derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las
parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de
hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a
disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a
alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También
incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin
sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo
establecido en los documentos de derechos humanos. (Programa de
acción de la Conferencia Internacional sobre población y desarrollo, párr.
7.3. Plataforma de Beijing, párr. 96)

Por otro lado, de acuerdo al glosario técnico de la Organización Mundial de la

Salud, la infertilidad es considerada como una enfermedad33.

Infertilidad: enfermedad del sistema reproductivo definida como la

incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más
de relaciones sexuales no protegidas.
32
En este sentido, se afirma que “el derecho a la salud sexual y reproductiva integra el derecho a la salud
en general y todas las personas deben tener la posibilidad de acceder en forma adecuada a la
información, educación y servicios vinculados a sanos comportamientos sexuales y reproductivos”.
(Bertoldi; Fornagueira, Raffaelli y Stein, 2012. p. 46).
33
Disponible en:
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf?ua=1
 149

Por tanto, la infertilidad se debe tomar en cuenta como un tema de salud

pública.

La experiencia casuística demuestra que la infertilidad no ha sido considerado

como tema de salud pública; por tanto, las personas que sufrían de esta
enfermedad y no tenían los recursos económicos no podían acceder a
establecimientos privados ni públicos. No considerarse a la infertilidad como un
tema de salud pública, negaría la posibilidad de procrear y por tanto se
vulneraría los derechos sexuales y reproductivos de aquellas personas. El
análisis es el siguiente: i) La identidad de los supuestos relacionados al tema
del procedimiento de las técnicas de reproducción asistida: las personas que
deseen tener descendencia; sin embargo, son infértiles; a partir de este
supuesto podemos dividir en dos: los que tienen recursos económicos y los que
no tienen recursos económicos ii) la acreditación de una comparación válida
entre los dos supuestos mencionados. Uno si podrá concretizar su deseo de
procrear mientras que el otro no y iii) la existencia de una justificación no
razonable; nadie puede ser discriminado por condición económica. Es clara la
vulneración al derecho a la igualdad de la persona que no tiene los recursos
necesarios para poder acceder a las técnicas de reproducción asistida. Por
tanto, antes de la vigencia del texto normativo de la “Reproducción Humana
Médicamente Asistida” existía una vulneración de los derechos sexuales y
reproductivos y, por ende, al derecho a la salud.

1. Rol del Estado frente a las TERAS

El artículo 44 de la Constitución establece los deberes del Estado en favor de la

sociedad civil, uno de ellos dispone la garantía de los derechos humanos, lo
que quiere decir, la promoción y protección de los mismos.

Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía

nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
 150

proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover

el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación. (…).

“Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” significa satisfacer y

concretizar los derechos de las personas, promoverlos y protegerlos (en caso
de lesión o peligro de lesión). El Estado tiene el deber fundamental de
garantizar nuestros derechos fundamentales. El derecho a la salud es un
derecho humano, reconocido por diversos textos del Derecho Internacional;
asimismo, los derechos sexuales y reproductivos como parte del derecho a la
salud deben estar garantizados y protegidos por el Estado.

El Estado debe realizar políticas públicas sobre temas de salud. Conforme al

inciso 1 del Artículo 2° de la Constitución Política del Perú, toda persona tiene
derecho a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar.

Asimismo, el Artículo 7° señala lo siguiente:

Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y

la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y
defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una
deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un
régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

Este derecho deriva en obligaciones concretas por cumplir, por lo que el Estado
debe adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la
plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de
la población, lo que justifica adoptar medidas legislativas para que la sociedad
en general pueda acceder de manera segura a las técnicas de reproducción
humana asistida.
 151

En efecto, el Artículo 9° de la Constitución Política del Perú señala que el

Estado determina la política nacional de salud, en virtud a su compromiso de
protección a la salud de sus ciudadanos, en base también a lo establecido en el
Artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y el Artículo 26° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Respecto a la protección o conservación de la salud, el Tribunal Constitucional
ha señalado lo siguiente:

La conservación del estado de salud en cuanto contenido del derecho

constitucional a la salud comprende, a su vez, el derecho de acceso y
goce de las prestaciones de salud. La conservación de la salud no es
posible sin el acceso y sin el goce de las prestaciones correspondientes.
Por esto, el acceso y el goce de las prestaciones de salud también están
comprendidos en cuanto ámbitos de protección o contenidos del derecho
a la salud.
En consecuencia, una denegación arbitraria o ilegal del acceso a la
prestación, una restricción arbitraria de la prestación, una perturbación en
el goce de la misma o, finalmente, una exclusión o separación arbitraria o
ilegal de la prestación, constituyen lesiones del derecho constitucional a la
salud. (Sentencia del Tribunal Constitucional, del 29 de agosto de 2006,
recaída en el Exp. 7231-2005-PA/TC. Fundamento jurídico 2)

Así, el Estado orienta a la promoción de salud pública a través de diversos

programas y/o textos normativos los cuales ayudan a satisfacer y concretizar
efectivamente el derecho a la salud en general. En este sentido, la infertilidad
considerada por la OMS como una enfermedad, implícitamente es tomada en
cuenta como un tema de la salud pública. Por tanto, de acuerdo a los mandatos
constitucionales, el Estado tiene el deber primordial de intervenir en el tema de
la infertilidad. Asimismo, este argumento forma parte de la justificación para el
uso de las TERAS.
 152

9.2. Origen de las TERAS: Breve desarrollo de las TERAS en el Perú y en

el desarrollo comparado. Algunos casos emblemáticos

El origen histórico de las TERAS encuentra su razón en la necesidad de las

personas por concebir cuando por medios naturales les resulta complejo, difícil
o imposible. En la actualidad, la razón principal sigue siendo la misma, aunque
no descartaremos casos en los que algunas personas deciden criopreservar
embriones al tener un proyecto de vida que requiera que su embarazo sea en
época futura, pero luego explicaremos esto.

El primer caso de fecundación in vitro es el de Louise Brown (reseñado en la

primera sección del presente trabajo), conocida como el primer bebé probeta
de la historia (Inglaterra - 1978). La unión de un espermatozoide y el óvulo de
la madre se realizó en una placa de laboratorio para posteriormente sería
implantado en el útero de Leslei (madre de Louise Brown). El caso significa
nuevas opciones que ofrece la ciencia para tratar casos en los que el embarazo
no puede ser posible por vías naturales. El nacimiento de Louise no fue sino el
fruto de muchos años de trabajo entre Patrick Steptoe y Robert Edwards, que
en 1966 lograron fecundar un ovocito humano.

Seis años después se presenta el primer nacimiento a causa de la donación de

un óvulo (EE.UU - 1984) y en Australia una mujer trajo al mundo a un bebé que
provendría de un embrión congelado. Esto no significa que antes de los casos
emblemáticos no se dieran situaciones importantes, Antonio Borrel Macia
cuenta que durante la segunda guerra mundial los soldados enviaban líquido
seminal a sus mujeres de América para ser fecundadas y, como se asevera,
“nacieron 20 000 (seres humanos) que la Corte Suprema de New York declaró
legítimos. (Espinoza, 2012, p. 94)

Es importante mencionar que estamos ante una realidad que no debe ser
dejada de lado y que la ciencia ha ayudado a que quienes no puedan tener
hijos lo hagan, sin desconocer la posibilidad de quienes proyecten
 153

criopreservar un embrión con la finalidad de implantárselo en alguna época de

su vida en la que resulte acorde a su plan de vida.

Menciona el profesor Espinoza (2012)

Por encima de cualquier elaboración teórica, estamos frente a una

realidad inocultable, en la cual los avances de la ciencia han llegado a un
grado tal que, estaría al servicio de quienes no pueden tener hijos; pero
que tienen, como apunta un atento sector de la doctrina, la ‘voluntad
procreacional’, y que necesitan, para tal efecto, de cedentes con un ‘fin
impersonal’. Hago votos para que este fenómeno alcance su regulación
normativa en nuestro país y abrazo la convicción de que la sociedad
peruana comprenda la magnitud de las consecuencias de este revolución
genética. (p. 94)

A continuación reseñaremos algunos casos emblemáticos que servirán para el

estudio de las TERAS así como del Anteproyecto del MINJUS.

9.2.1. El caso Artavia-Murillo

Caso Contencioso de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de

noviembre de 2012. Caso “Artavia Murillo y Otros (‘Fecundación in Vitro’) Vs.
Costa Rica”. Serie C No. 257

Este caso emblemático se refiere a un supuesto de Fecundación in vitro en el

cual la Corte Suprema de Costa Rica restringe los supuestos de este tipo de
fecundación asistida limitando su factibilidad a situaciones en donde solamente
lo pueda realizar la pareja casada. Asimismo la Corte Suprema costarricense
asume la posición de la protección absoluta del embrión pues considera que se
le debe proteger de manera prioritaria. Los afectados con este tipo de medida
que padecían de infertilidad y habían escogido la fertilización in vitro (FIV) para
solucionar su problema procreacional cuestionaron la sentencia de la Corte
 154

Suprema y se llevó el caso a la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos y luego al no proceder en esa etapa porque las recomendaciones no
fueron implementadas por el Estado costarricense fue discutida la demanda a
nivel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la misma que fijó
criterios vinculantes en el caso de la FIV haciendo un análisis más amplio de la
situación presentada en donde no solamente hay una visión parcial que recoge
la protección absoluta del embrión sino que la protección del embrión tiene que
ponderarse con otros derechos constitucionales reconocidos como la
integridad, la salud, la intimidad, la privacidad familiar, la autonomía de la
persona; por lo tanto, se establece un criterio de cooperación entre los
derechos personalísimos mencionados y los derechos que recaen sobre el
embrión. Asimismo se asume la posición que el embrión implantado en el útero
merece una tutela íntegra pero si aún no se presenta tal caso se entra a esta
ponderación de derechos aludida en donde se puede preferir el derecho a la
vida privada y familiar, el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a los
servicios de salud reproductiva34.

9.2.2. Caso Argentino

La Dra. Paula Siverino (2010) reseña una serie de casos en uno de sus
artículos publicado en Diálogo con la Jurisprudencia. Uno de ellos es el caso
que se presentó en Argentina en el año 2007, en el cual el Poder Judicial
ordenó que el tratamiento médico de reproducción asistida debía ser cubierto
por el servicio de medicina prepaga. Esto quiere decir que para que las Cortes
se hayan pronunciado en este sentido, se debe considerar que la infertilidad es
una enfermedad o discapacidad por las consecuencias psicológicas que
acarrea.

34
En el caso Artavia-Murillo se analiza la correlación de derechos entre el derecho absoluto de la vida del
embrión fecundado in vitro (no implantado) y el derecho a la vida privada, a la fundación de una familia y
a la igualdad ante la ley. Asimismo se analizan y se ponderan los derechos personalísimos a la Vida
Privada y Familiar, a la libertad personal, a la integridad física, a la vida, a la no discriminación, el derecho
de las personas con discapacidad (infertilidad). Asimismo, se refiere a la provisión gratuita de los servicios
de salud reproductiva y se termina refiriendo al Control difuso de la convencionalidad. Se refriera a la
función reparadora y preventiva que se atribuye a las TERAS.
 155

Otro caso se presentó en Argentina en el año 2008, también presentado por

Siverino (2010), en el que se discutió la posibilidad de autorizar una fertilización
in vitro con el objeto de lograr un embrión histocompatible para salvar al otro
hijo enfermo de la pareja. Este caso tiene una justificación ética para salvar la
vida del hermano enfermo, por lo que la duda ante la presencia de embriones
supernumerarios cede ante el imperativo de la procreación y la posible
salvación de la vida de su hermano. En el caso de los embriones no
compatibles estos deben ser crioconservados.

En los casos propuestos es necesario tener claro el concepto de derechos

reproductivos. Asimismo es importante establecer que la infertilidad es una
discapacidad y por lo tanto una enfermedad que debe ser tratada como un
caso de salud pública.

En Argentina también se presentó (2008) la solicitud de procreación asistida

para una pareja del mismo sexo situación que fue amparada por el Juzgado.

9.2.3. Casos emblemáticos a nivel nacional

Siverino (2010) también nos reseña algunos casos emblemáticos a nivel

nacional como es el que se tramitó en el expediente 183515-2006 ante Décimo
Quinto Juzgado Civil de Lima, que trata de un proceso de impugnación de
maternidad e identidad genética. En este caso se solicita la impugnación de
maternidad de la abuela ya que tal como estaba la situación jurídica antes de la
sentencia el niño nacido mediante TERAS era “hermano de su madre”. Los
hechos en este proceso obedecen a un proceso de gestación subrogada en el
que una mujer no podía gestar pero sí ovular y su madre se ofrece a gestar en
su vientre al producto de la concepción de su hija con su cónyuge. El bebe
nace sin ningún inconveniente y la abuela que había gestado al nieto lo entrega
a su hija. Pero el problema se da cuando el registrador inscribe al bebé como
hijo de la gestante subrogada lo que origina el proceso de impugnación de
maternidad. En el proceso si bien el juez considera que las normas no permiten
 156

la impugnación de maternidad por las causales alegadas por la madre donante

de los óvulos, sin embargo no se cierra frente a las nuevas tecnologías y a las
nuevas maneras de procreación y declara fundada la demanda de impugnación
de maternidad haciendo una interpretación de los artículos de impugnación de
maternidad y creando derecho en una sentencia digna de tenerse en
consideración. Sin embargo, estas sentencias no son siempre tan flexibles ni
contamos con todos los jueces con una amplitud de criterio como en este caso
y no sería extraño encontrar graves dificultades para que en casos similares al
narrado no se pueda encontrar justicia en nuestros Tribunales lo que genera
incertidumbre que debería ser abolida con esta norma.

El primer caso de impugnación de maternidad por la aplicación de una TERA

(Ovodonación) se presentó en el año 2008 y fue resuelto por la Corte Suprema
de La República del Perú mediante la Casación Número 5003-2007 de fecha
06 de mayo de 2008, publicada en el boletín de Casaciones del diario oficial “El
Peruano” del 03 de septiembre de 2008.

La demandante Mónica Cedelina Oblitas Chicoma en representación legal de

su menor hijo Olsen Fabricio Quispe Oblitas presenta una Demanda de
Impugnación de reconocimiento de Maternidad contra María Alicia Alfaro Dávila
(demandada) por el reconocimiento efectuado por esta última a la menor
Beatriz Alicia Alfaro Dávila.

El argumento de la demandante se centra en que la demandada no es la

madre biológica de la menor pues ésta fue inseminada artificialmente con el
óvulo de una mujer distinta y a su vez se utilizaron los espermatozoides del
cónyuge de la demandante el Sr. Custodio Olsen Quispe Condori, según dice,
sin el consentimiento de éste. La Corte Suprema señala en su considerando
Séptimo que el menor hijo de la demandante y en cuyo nombre se actúa, el
menor Olsen Fabricio Quispe Oblitas es hermano paterno de la menor que la
demandada ha reconocido como hija, conforme al resultado de ADN de lo que
se colige que el padre de ambos menores es Custodio Olsen Quispe Condori y
 157

que se impugna la maternidad por que el reconocimiento no coincide con

la realidad biológica. En su considerando noveno la Sala Suprema considera
que sí hay un interés legítimo del menor representado para iniciar una acción
judicial dada su situación única, propia, personal que le otorga su calidad de
hermano. Por último la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la
República resuelve declarar FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto
por Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma en representación de su menor hijo
Olsen Fabricio Quispe Oblitas en consecuencia declararon NULA la resolución
de vista de fecha 03 de agosto de 2007 e INSUBSISTENTE la apelada de
fecha 23 de octubre de 2006, ORDENARON que el Juez de la causa expida
nueva resolución estando a los considerando emitidos por la Sala Suprema.

Tal como señala Cieza (2008):

En el presente caso (…) si bien se realizó una TERAS que colisiona con
el art. 7 de la LGS existe ya una menor, una vida, como consecuencia de
tal acto y esta debe ser tutelada en todas las vertientes de su existencia,
incluida su identidad estática y también la proyección social de su
personalidad.

Como se puede apreciar, antes de la dación de la presente norma, existían

graves problemas para los cuales muchas veces no estaban preparados
tampoco los operadores jurídicos.

En el caso peruano, al igual que el argentino, no existía una norma que

regulara las TERAS lo que trajo graves problemas de interpretación del artículo
7 de la LGS que es la única norma que permitía la Reproducción asistida pero
que la supeditaba a la identidad entre madre biológica y madre gestante lo que
implicaba la aparente proscripción de la ovodonación, la embriodonación y
también la gestación subrogada. Por ejemplo, para el caso de ovodación, su
proscripción carecía de sustento pues mediante esta técnica es factible la
procreación en el 70% de los casos, en cambio mediante el uso de los óvulos
 158

de la mujer gestante con problemas de ovulación solamente es probable el

20% de éxito en el tratamiento con lo cual su prohibición era limitativa de la
voluntad procreacional.

9.3. Problemática actual sobre las técnicas de reproducción humana

médicamente asistida, la labor del Estado en este aspecto y la
justificación de su regulación

La alternativa de las TERAS se ve manifestada en la necesidad de las

personas de poder ejercer libremente sus derechos reproductivos. Muchas de
estas personas, además, no pueden disfrutar plenamente de estos derechos
dado que no pueden tener hijos de manera natural (infertilidad) y que requieren
acudir a las TERAS para poder alcanzar uno de sus anhelos más preciados: el
tener descendencia.

De esta manera, en el Perú las TERAS resultan siendo parte de la

problemática nacional como problema de salud pública; sin embargo, como se
verá, las TERAS se llevaban a cabo exclusivamente en el sector privado con la
atención de las clínicas especializadas en estos procedimientos desde hace ya
varios años. Sobre el particular a la actualidad no hay una estadística que
permita apreciar a ciencia cierta el número de personas que busquen estos
métodos, pero se sabe que son una gran cantidad de potenciales progenitores
que los requieren. Ahora bien, como ya se indicó, aquellas personas que tenían
vocación procreacional solamente podían acceder mediante el sistema privado
a tal posibilidad, lo cual era sumamente costoso y constituía criterios de
discriminación pues personas que no contaban con los recursos que se
necesitan para someterse a este tratamiento estaban impedidas de ejercitarlo
por más que existía una clara y patente voluntad de procrear y constituir una
familia.

La problemática abarcaba diversos aspectos como la necesidad de regular

situaciones de hecho sobre las TERAS que se venían dando de manera
 159

libérrima en el país pues se efectuaban sin ninguna regulación, lo que podía

haber generado incertidumbre en las situaciones controvertibles presentadas.
Al no haber existido ningún tipo de regulación o elementos directrices para su
correcta aplicación en concordancia con los anhelos de las personas que
buscaban someterse a dichos tratamientos, podían generarse situaciones que
vulneraban los derechos personalísimos o patrimoniales de los solicitantes de
las TERAS o de las partes involucradas en dichos tratamientos incluyendo al
fruto de la concepción. Asimismo, la falta de regulación había generado que se
planteen problemas legales en cuanto a la filiación, aspectos sucesorales, de
obligaciones y derechos de los padres para con los hijos que nacían de una
TERA, la situación de los embriones crioconservados “excedentes” y la
determinación de su destino, el arrepentimiento de quien decidió someterse a
una TERA y que pretendía desconocer al hijo nacido de tal técnica y muchos
otros problemas que requerían una legislación que esclarezca este tipo de
situaciones y que diese una respuesta a los interesados y a la sociedad,
representada en el Estado, interesada en este tipo de procedimientos. Además,
como se ha informado anteriormente, nuestros Tribunales en las ocasiones que
se han manifestado sobre TERAS en el Perú han tenido graves problemas para
establecer criterios que sirvan de precedentes jurisprudenciales por la carencia
de un referente legislativo que les permita tener una base referencial para
resolver los problemas presentados y que no han sido satisfechos.

Es interesante tener en cuenta que las TERAS vienen siendo objeto de

estudios multidisciplinarios en diversos países, dictándose inclusive cursos o
posgrados sobre dichas técnicas para abogados, médicos neonatólogos y
científicos en general, por lo que su estudio y evolución a nivel académico es
ya, a la fecha, muy desarrollado; situación que también ha justificado la
presente regulación en nuestro país pues el avance de la bioética y los
aspectos tecnológicos y científicos han llegado a tal nivel que permiten crear
situaciones que de no ser reguladas pueden generar controversias graves y
atentar contra los derechos personalísimos y patrimoniales de las partes
involucradas en los procedimientos. Estos estudios se desarrollan a nivel
 160

mundial, en instituciones públicas y privadas, muchas de las cuales cuentan

con una infraestructura y capacidad tecnológica de primer nivel para el
desarrollo de las TERAS, existiendo una demanda importante de las personas
que requieren, con urgencia, un tratamiento, por lo cual se ha establecido
servicio especializado en las clínicas y hospitales tanto en América Latina como
en Europa y los Estados Unidos. Este desarrollo y por ende sus riesgos
(riesgos del desarrollo) también se ha podido apreciar de manera acelerada en
nuestro país, en donde algunas clínicas privadas se dedican exclusivamente al
tratamiento mediante TERAS y existe un mercado cada vez más creciente al
que solamente podían acceder quienes contaban con recursos económicos
suficientes.

La Constitución del Estado establece el principio de no discriminación, por lo

que, haber permitido que las TERAS se practiquen libremente en nuestro país
pero solamente para un grupo privilegiado de personas contravenía un Estado
Social y Democrático de Derecho. La salud, y en particular, la salud
reproductiva y sexual no podían ser el monopolio o privilegio de un sector de la
población. La población, sin excepciones, que busque tener descendencia y
que por un factor fisiológico o por decisión voluntaria, quieran ser sometido a
una TERA no debería haber visto restringido su derecho a la salud y a la
dignidad.

El Tribunal Constitucional (TC) ha reseñado brevemente la igualdad como

derecho fundamental y cuándo estamos frente a discriminación en la Sentencia
recaída en el Expediente Nº 00048-2004-AI:

59. La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el

artículo 2º de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: «(...) toda
persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole». Contrariamente a lo
que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a
 161

un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas

para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a
quienes se encuentran en una idéntica situación.

Haber dado la posibilidad de someterse a TERAS sólo a aquellas personas que

pueden costear este tratamiento resulta siendo discriminador, sobre todo
cuando el Estado cuenta con estadísticas proporcionadas por el Instituto
Nacional de Estadística e Informática (INEI) que dan cuenta, al menos, del
problema de fertilidad.

Es un hecho que los varones y las mujeres se interesan por su fecundidad,

fertilidad, sexualidad, sus derechos reproductivos, por lo que esta aspiración se
ha determinado y regulado en instrumentos internacionales como el Programa
de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y desarrollo (El
Cairo 1994) y la Cuarta Conferencia Internacional de la Mujer (Beijing 1995).

Como se mencionó, es interesante tomar en consideración las cifras del INEI

para comprender a ciencia cierta aspectos de la salud reproductiva y sexual en
el Perú en sus diversas ubicaciones geográficas. Los estudios a nivel nacional
referidos a la fecundidad han sido referidos fundamentalmente a las mujeres
pues es en estas donde se aprecia el desarrollo del que está por nacer 35, pero
poco se ha incidido en el papel de la fecundidad vista desde el varón. Pues
bien, en los estudios del INEI podemos encontrar estadísticas y análisis
probabilísticos en el caso de los varones hasta el 2008. Y esto es importante
pues la concepción no es solamente un asunto de la mujer sino que es un tema
compartido entre varón y mujer y la infertilidad o esterilidad puede deberse a
situaciones que atañen al varón como a la mujer. De ahí la importancia de
recientes estudios en varones, que permite tener una visión más amplia e
integral de la situación en materia de TERAS en el Perú.

35
Así se pueden apreciar en los documentos “Encuesta Demográfica y de Salud Familiar (ENDES)” que
se presentan anualmente. La última encuesta publicada fue ENDES 2013, que se presentó en marzo de
2014.
 162

El siguiente cuadro nos muestra la curva de la fecundidad en el Perú en las

encuestas ENDES de cada año. Así se observa que en la última encuesta
(2013) la curva definitivamente es mucho más baja, lo que se concluye que la
capacidad reproductiva de la mujer está disminuyendo y por tanto la existencia
de mayor grado de infertilidad que requeriría ser atendida mediante las TERAS.

Ello justifica que el transcurso del tiempo tendería a necesitarse de este tipo de
técnicas para afrontar la creciente infertilidad, y ello conlleva a que se legisle
sobre las TERAS.

Cabe anotar que estas encuestas nos sirven para poder tener un panorama
referencial de la necesidad que se tuvo de legislar sobre Técnicas de
Reproducción Humana Asistida.

Además, el problema era mayor aún para personas que tenían que recurrir a
las TERAS por causa de infertilidad, situación que está considerada por la
OMS como una enfermedad. Así, había un sector de la población en el que era
 163

más latente la necesidad de que las TERAS sean reguladas para poder tener
predictibilidad en los procedimientos a los que se someten y no quedar
simplemente a la discrecionalidad de los sujetos operadores de las TERAS que
generalmente están en una situación de asimetría con respecto a los
solicitantes.

Otro aspecto importante del porqué se decidió regular las TERAS es que estos
métodos han sido, en la práctica, implementados solamente para un sector de
nivel socioeconómico alto, lo cual es perfectamente válido, pero en el caso de
la población de escasos recursos económicos que ansía tener hijos no podía
someterse por su limitación económica. Esta situación era discriminatoria e iba
contra lo que establece la propia Constitución del Estado que proscribe toda
forma de discriminación por razones de raza, sexo, religión o factores
socioeconómicos, como ya se indicó. De esta manera el Estado como política
pública está implementando la infraestructura necesaria y adecuada para poder
dar acceso a los solicitantes que requieran someterse a las distintas
modalidades de TERAS y de esta forma, brindar la posibilidad de ser padres a
aquellas personas que no podían acceder al sistema privado por no estar a su
alcance. Esto se justifica en un país con una marcada desigualdad económica.

De la poca información con la que se cuenta respecto a los Centros

Especializados en TERAS, resulta interesante que el 15% de usuarios eran
extranjeros. ¿Qué significado puede tener este alto porcentaje de requirentes
extranjeros? Pues que el Perú era un lugar apropiado para que solicitantes de
otros países se sometan a las TERAS y esto se daba presuntamente porque en
el Perú era fácil someterse a estos procedimientos por la falta de control de
riesgos existente al producirse un problema o una controversia entre los sujetos
intervinientes en las TERAS o un conflicto presentado con las clínicas, e
inclusive una probable afectación a los derechos del neonato que nace
sufriendo una afectación a su capacidad y que no deseaba ser asumido por el
solicitante por considerarlo “un producto defectuoso”. De la misma manera, al
no haber estado regulada, sino al contrario, prohibida la gestación subrogada
 164

(art. 7 de la Ley General de Salud), se generaban incentivos que permitirían

vulnerar derechos o no asumir responsabilidades si algo en el procedimiento no
resultaba como se previó originalmente, pues no existe una norma que regule
estos tratamientos ni tampoco que sancione la vulneración a derechos
subjetivos derivados de las contingencias médicas u hospitalarias que se
puedan producir como consecuencia de las TERAS.

Como ya se señaló, aspecto central para enfocar la problemática que genere la

necesidad de regulación de las TERAS en el Perú es el establecer que la
infertilidad (para los casos de sometimiento a TERAS por infertilidad) pueda ser
considerada como un problema de Salud Pública en nuestro país. Con esta ley
estamos adoptando la posición de que la infertilidad es un problema de salud
pública. Siendo así la infertilidad es considerada una enfermedad de interés
para la salud pública, con un enfoque preventivo.

Para temas de definición, la salud pública es considerada como “la ciencia y el

arte de prevenir las dolencias y las discapacidades, prolongar la vida y
fomentar la salud y la eficiencia física y mental mediante esfuerzos organizados
por la comunidad.” (Roa-Meggo, 2012, p. 80)

La OMS define la salud como “Estado de completo bienestar físico, mental y el

bienestar social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”
(Roa-Meggo, 2012, p. 80)

Se ha considerado por la literatura médica que la infertilidad debe ser incluida

como una enfermedad no transmisible (ENT). Así también lo ha expresado la
OMS. La infertilidad al afectar al desarrollo o a la proyección social de la
personalidad constituye un menoscabo en la salud psíquica de las personas
que la padecen y por lo tanto esta afectación psíquica puede tener
connotaciones físicas. Si se afecta la salud emocional y física de las personas
infértiles o estériles es pertinente catalogar a la infertilidad como una
enfermedad no transmisible. Esta situación de padecimiento es definida por la
 165

literatura médica así: “La infertilidad es una enfermedad del sistema

reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico
después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas” (Roa-
Meggo, 2012, p. 81) según la definición en Glosario de Terminología en
Técnicas de Reproducción Asistida.

Respecto a la importancia del tema de infertilidad en el sector público, la Dra.

Ysis Roa-Meggo nos muestra el siguiente cuadro en el que se observa los
casos de consulta externa por infertilidad que han sido atendidas en el Hospital
Loayza:

Gráfico elaborado por la Dra. Ysis Roa-Meggo en su trabajo “La

infertilidad como problema de salud pública en el Perú”
 166

Por último, la regulación se justifica desde la perspectiva del paciente pues la

infertilidad no solamente genera un menoscabo a su salud emocional y física
sino que es menester tener en cuenta que actualmente los costos de las
TERAS en las clínicas especializadas no están al alcance de la mayoría de la
población. Por ejemplo una Fertilización in vitro (FIV) tiene un costo
aproximado de US$ 5000, o una inseminación artificial tiene un valor
aproximado de US$ 3500, mientras que, como referencia, el sueldo mínimo
anual es de US$ 2900.00.

9.4. Casos clínicos a nivel comparado que sirvieron de referencia

Diversas situaciones se pueden producir en la vida de relación en cuanto a la

aplicación de las TERAS, las mismas que sería imposible reglarlas en su
integridad por lo variopinta de la realidad que a través de la casuística
sobrepasa la legislación y la previsión normativa. Sin embargo, una vez
analizada la problemática es pertinente abordar legislativamente las principales
situaciones de hecho producidas en la realidad social en materia de TERAS.
Como señalamos la casuística puede ser inmensa ya que responde a las
necesidades y requerimientos de los solicitantes a las entidades sanitarias. A
manera de referencia podemos citar algunas situaciones que se presentan en
el formante comparado y que se han venido dando en países como España en
donde las TERAS y su regulación se presentan desde la década de los ochenta
del siglo pasado36.

9.4.1. Caso de mujer casada y que con hombre distinto a su marido que
desea ser inseminada (Abellán y Sánchez-Caro, 2009, p. 9)

Esta situación se puede dar fácilmente en un país como el nuestro en donde

muchas veces no ha habido un control de la situación jurídica de los
solicitantes. En un supuesto como el planteado una mujer separada durante
años de su marido solicita ser inseminada por su pareja actual. Sin embargo, el

36
Estos casos se encuentran desarrollados por Abellán y Sánchez-Caro (2009).
 167

vínculo conyugal formalmente persiste por lo que la descendencia filialmente

corresponde al marido de acuerdo a nuestra legislación vigente (pateris). En
todo caso es necesaria la regularización de la situación de la mujer para
someterse a una inseminación con su actual y real pareja, en caso contrario se
presentarán problemas tanto para la mujer como para la descendencia y
también para los padres en disputa, el biológico y el legal. Recordemos que se
requiere la anuencia del marido para la aplicación de las TERAS. Una situación
como la planteada debe ser evitada mediante los controles adecuados.

9.4.2. Caso de hombre que desea que se fecunde in vitro a su amante

(Abellán y Sánchez-Caro, 2009, p. 9)

Otro supuesto que se presenta en casuística comparada es el mencionado. En

este caso el hombre es casado, no existe separación de hecho determinada de
acuerdo a las normas de familia vigentes, pero tiene una amante a quien desea
fecundar mediante la TERA mencionada. Es un problema que se da en la
realidad de manera común pero sin la utilización de TERAS. ¿Se podrá limitar
la voluntad de ambas partes (hombre y amante) de procrear si no existe
legalmente un impedimento para tal situación? Una norma debe al menos
darnos una perspectiva legal al respecto y, como no, axiológica y conductual.
El Estado, si responde afirmativamente, ¿Estará promoviendo el adulterio,
cuando sabemos que para se configure éste se requiere del yacimiento y en el
caso de la fecundación in vitro es de naturaleza extracorpórea? Una norma
debe dar una orientación al respecto.

9.4.3. Caso de mujer sola sin pareja que desea someterse a

reproducción asistida (Abellán y Sánchez-Caro, 2009, p. 6)

Esta es otra situación que se presenta comúnmente en el derecho comparado.

La norma no encuentra ninguna restricción al respecto, pues una mujer sola
puede someterse a una inseminación artificial o a una fecundación in vitro de
donante anónimo para satisfacer su legítima voluntad procreacional. Esto
 168

guarda relación con los nuevos tipos de familia que la sociedad ha venido
reconociendo, como es el caso de la familia monoparental la misma que ha
sido tutelada por el propio Tribunal Constitucional de su país (España).

9.4.4. Caso de hombre solo que dio su consentimiento antes de las

técnicas establece filiación (Abellán y Sánchez-Caro, 2009, p. 10)

Este es otra situación de hecho que es común y se presenta cuando el sujeto

ha dado su consentimiento para la realización de las TERAS a una mujer y
después se arrepiente. Si el arrepentimiento se produce luego de la iniciación
del procedimiento no puede exonerar al arrepentido de la filiación con todos los
derechos y deberes que este instituto familiar establece. El arrepentimiento
puede producirse antes de la iniciación del procedimiento o de la formación del
embrión pero ya no puede tener efectos legales luego de su formación, lo
contrario dejaría desprotegido al producto de la concepción.

9.4.5. Caso de una pareja unida de hecho y registrada ante el registro de

uniones de hecho. Si no se tiene el consentimiento del compañero
de hecho puede actuar como mujer soltera (Abellán y Sánchez-
Caro, 2009, p. 13)

En el Perú en este supuesto se da en la relación convivencial reconocida

notarial o judicialmente. Ahora, el problema se presenta si no existe
consentimiento del concubino ¿Es posible la autorización de la utilización de
las TERAS en una mujer equiparándola a una mujer soltera?, teniendo en
cuenta que los estados civiles en el Perú son de casado o soltero y no de
relación convivencial, salvo para los derechos reconocidos como la sociedad
de gananciales o la herencia. ¿Se debe priorizar la autonomía privada de la
mujer o se requiere el consentimiento del conviviente?
 169

9.4.6. Objeción de conciencia a realizar las técnicas por peligro para la

madre o la descendencia

Otro aspecto que es interesante mencionar es el de la objeción de conciencia

que tiene un reconocimiento en la doctrina y en la jurisprudencia y por medio
del cual un sujeto puede oponerse a realizar determinado acto que contravenga
sus principios éticos o religiosos, y por lo tanto considera debe prevalecer su
autonomía y la proyección social de su personalidad sobre una norma
imperativa, buscando compensar esta renuncia mediante otras acciones.
Ahora, en el caso de los médicos estos pueden acudir a este principio si
consideran que las TERAS aplicables genera un peligro para la madre o la
descendencia así la madre o la pareja estén de acuerdo con éstas. No se
puede desconocer este importante principio que forma para de la identidad
dinámica y que está dentro del ámbito de la dignidad del médico a oponerse a
determinados actos si van contra sus convicciones.

9.4.7. Objeción de conciencia de los donantes

La objeción de conciencia no solamente pude darse con respecto a los

médicos sino también inclusive en el caso de los donantes. Estos pueden
también considerar que sus convicciones se contraponen en la forma cómo se
están llevando a cabo los procedimientos de TERAS por considerar que se
está poniendo en peligro a la descendencia o a la madre por ejemplo. Así que
también es importante tomar en cuenta la objeción de conciencia de los
donantes que, como se ha establecido, son anónimos.

9.4.8. No posibilidad de llevar a cabo el procedimiento si la madre sufre

diabetes y hay riesgo para su salud.

Existen otras situaciones que hay que evaluar y que, de manera genérica,
pueden ser abordadas por la norma. Por ejemplo el caso en que la madre sufra
de una enfermedad como la diabetes C en que haya una posibilidad, aunque
 170

menor, de ser transmitida por herencia. Inclusive el VIH en que hay una
posibilidad de ser transmitida por herencia es materia de esta interrogante
legal. Aunque para esto existen métodos para la determinación de la probable
transmisión de la enfermedad, significaría el descarte de embriones afectados
escogiendo solamente a los sanos, situación por lo demás debatible. El dilema
ético y legal es si es posible que el tratamiento se lleve a cabo a pesar de las
enfermedades mencionadas o si hay el derecho por parte del centro sanitario
de negar tal posibilidad.

9.4.9. Sobre la solicitud de la mujer que desea una FIV y su marido es

bipolar y con proclividad al suicidio.

Esta situación puede darse y es el caso de un enfermo mental que no está

declarado interdicto y con intentos de suicidio pero su mujer tiene el material
genético congelado y desea que se proceda con la fecundación in vitro. ¿El
establecimiento de salud podrá impedir el inicio del procedimiento o deberá
respetar la voluntad de la mujer solicitante? Hay que tomar en cuenta que, en
el caso, la mujer aducía que debería procederse a la fecundación ante de que
su marido se suicide.

9.4.10. Sobre la solicitud de dos sordomudos en el que la mujer aparte

sufre de alteraciones psíquicas

Estos casos sobre discapacitados no declarados interdictos se presentan

frecuentemente por lo que es necesario una actitud prudente en el manejo de
estas situaciones, porqué hay que tener en cuenta la salud de la mujer que
desea someterse a este tipo de actuaciones y la de la descendencia.
Recordemos que el consentimiento informado debe darse por persona con
discernimiento y con voluntad libre. En el caso concreto la mujer no podía
realizar trabajos comunes por lo que su situación era difícil para hacerse cargo
de una criatura.
 171

9.4.11. Sobre los pacientes con VIH, Hepatitis B y C que quieren

someterse a las técnicas

Estos son casos que ya los mencionamos precedentemente pero que por su
importancia requieren un análisis por la autoridad de salud. Está el dilema de si
privilegiar la voluntad procreacional o tutelar la salud de la descendencia ante
el peligro, aunque sea mínimo, de una eventual transmisión de la enfermedad.

9.5. Análisis pormenorizado del Anteproyecto del Ministerio de Justicia

9.5.1. Con relación al Título Preliminar

Sobre los principios rectores

El artículo III del Título Preliminar está conformado por los principios que
inspiran a la aplicación de los procedimientos de reproducción humana
médicamente asistida. Estos principios rectores están íntimamente vinculados
con la bioética –o más específico con los principios de la bioética-. Por tanto, es
necesario realizar un sucinto comentario sobre la relación entre la bioética y el
derecho.

“El problema de las relaciones entre bioética y derecho tiene como fondo el
tema más general de la relación entre moral y derecho” (Faralli y Tugnoli, 2005,
p. 18). Los avances biomédicos tienen no solo dimensión ética sino también
dimensión jurídica. No existe una relación jerárquica entre ellas sino no es más
que una vinculación que abarca “la fracción que estudia los problemas de la
interacción entre la sociedad y la biomedicina en tanto que dichas actividades
con dimensión ética son, además, objeto de decisiones y acciones políticas que
se expresan a través de las normas jurídicas”37. La Declaración universal sobre
Bioética y Derechos Humanos afirma en el art. 1 que la bioética “trata de las

37
MÉNDEZ BAIGES, Víctor. Las relaciones entre la bioética y el derecho en Revista de Bioética y
Derecho. Editada por la Universidad de Barcelona. Número 6 (Marzo). 2006. Pp. 1-2.
 172

cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las

tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, teniendo en cuenta sus
dimensiones sociales, jurídicas y ambientales”38.

En este sentido, el art. III enumera 8 principios rectores que servirán como guía
para la aplicación de los métodos de reproducción humana asistida: i) principio
de dignidad humana ii) principio de autonomía iii) principio de igualdad iv)
principio de beneficencia v) principio de no maleficencia vi) principio de
información vii) principio de confidencialidad y, por último, viii) principio de
solidaridad. A continuación analizaremos cada uno de los principios.

Artículo III.- Principios rectores

Los principios rectores para la aplicación de los procedimientos de
reproducción humana médicamente asistida son los que se indican a
continuación, de conformidad con la Constitución Política del Perú, las
leyes y el ordenamiento jurídico.

1. Principio de dignidad humana:

La aplicación de los procedimientos de reproducción humana
médicamente asistida debe estar en armonía con el pleno respeto a la
dignidad humana, los derechos y las libertades fundamentales derivados
de ella. En caso de duda, este principio debe tomarse como última guía
interpretativa.

2. Principio de autonomía:
Toda persona tiene derecho a decidir sobre aquello que puede afectar su
estado de salud, asumiendo las consecuencias que puedan acarrear sus
determinaciones.

3. Principio de igualdad:
38
“La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, aprobada por unanimidad por la
Asamblea General de la UNESCO en el 2005, es un instrumento normativo de naturaleza ética, por
condensar una lista de principios éticos de alcance universal, y jurídico, porque presenta repercusiones en
el mundo del Derecho”. (Alburqueque, 2009, p. 28).
 173

La atención médica debe ser brindada conforme a las necesidades de

salud, sin distinciones, privilegios, ni preferencias.

Dicho principio se vulnera cuando la atención médica brindada en un

establecimiento de salud resulta ser de manera desigual, sin que exista
una justificación objetiva y razonable.

El Estado realizará acciones de prevención de los factores que causen la

infertilidad. Asimismo, adoptará medidas a favor de las personas infértiles,
a fin de salvaguardar su derecho a la salud reproductiva, de acuerdo a la
disponibilidad presupuestal de los pliegos institucionales involucrados.

4. Principio de beneficencia:
.....El profesional de la salud debe buscar el bienestar de los/las pacientes
involucrados/involucradas conforme a los alcances de la presente ley.

5. Principio de no maleficencia
El profesional de la salud no debe realizar acciones que causen daño a
los/las pacientes involucrados/involucradas conforme a los alcances de la
presente ley.

6. Principio de información:
En los procedimientos relacionados con la reproducción humana
médicamente asistida se deberá ofrecer toda la información relevante
sobre sus beneficios, riesgos, posibilidades de éxito y consecuencias que
deriven de estos.
La información brindada debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión,
apropiada, oportuna y, de ser necesario, en la lengua originaria o el
lenguaje utilizado por los/las pacientes.

7. Principio de confidencialidad
 174

La información relativa a los procedimientos involucrados con la

reproducción humana médicamente asistida debe ser reservada. Esta no
debe ser utilizada o revelada para fines distintos de los que determinaron
su acopio, salvo las excepciones previstas en la ley.

8. Principio de solidaridad
Los/las donantes de gametos y embriones, las gestantes subrogadas y
los bancos de gametos y embriones se rigen por el altruismo a favor de
aquellos/aquellas que, de preferencia, padecen de infertilidad.

Sobre el Principio de dignidad humana

La dignidad humana es un principio constitucional que cimienta la estructura de

nuestro ordenamiento jurídico, es la base sustantiva de los derechos
fundamentales. Por eso se afirma que la dignidad humana “fundamenta el
contenido de cada derecho fundamental, impone al Estado diversas
obligaciones, tanto de protección como de promoción” (Sentencia TC, Exp. N°
01956-2004-AA/TC F.j. 4.). Es difícil definir que es la dignidad; sin embargo, se
suele afirmar que la dignidad humana es una cláusula normativa insertada en
la Constitución Política que sirve, para nuestros fines, como una cláusula de
interpretación de los derechos fundamentales.

Sobre el Principio de autonomía y de información

El principio de autonomía se refiere a la libre elección que realizarán los

posibles usuarios para acceder o no a los procedimientos de la Reproducción
Medicamente Asistida. Este principio se encuentra relacionado al principio de
información. La relación es la siguiente: si el posible usuario conoce toda la
información necesaria referente a las TERAS, podrá elegir de manera
adecuada acceder o no al uso de las TERAS, es decir, el consentimiento
informado. Los posibles usuarios deben de conocer toda la información sobre
 175

el procedimiento ya que solo gracias a ello podrán tener una verdadera libertad
de elegir de acceder o no. El principio de información, entonces, se encuentra
dentro del principio de autonomía. En este sentido, se afirma “el llamado
principio de autonomía coincide con la capacidad de autogobernarse y de
autodeterminación del paciente” (Oliveira y Fernandes, 2009, p. 106).
Asimismo:

(…) integrante del principio de autonomía es el del consentimiento

informado, o sea, el paciente debe ser debidamente informado por el
profesional de la salud sobre su situación, o los procedimientos
disponibles para el tratamiento de las molestias de que padece, y las
consecuencias de ser utilizado. (Oliveira y Fernandes, 2009, p. 106)

Por tanto, “el principio de autonomía tendría su expresión en el llamado

consentimiento informado, siendo este el que protegería y promovería” (Oliveira
y Fernandes, 2009, p. 106).

Para nuestro caso, el principio de información o consentimiento informado

ayudará a tener una adecuada comprensión de los aspectos del procedimiento
y de las consecuencias del acceso de las TERAS.

Sobre el Principio de igualdad

Se entiende que:

(…) la igualdad constitucional puede abordarse desde dos perspectivas:

como principio constitucional, siendo la igualdad una regla básica que el
Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la
persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se
confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y
a no sufrir discriminación alguna. (Gutierrez y Sosa, 2013, p. 100)
 176

La igualdad se considera como un pilar básico de la dignidad humana.

Para finalidad de nuestro análisis, la atención realizada por el personal médico

deberá ser brindada sin distinciones, es decir, sin privilegios ni preferencias y
en caso se otorgue un trato diferenciado, este deberá fundamentarse en una
justificación razonable y objetiva mas no arbitraria.

Sobre el Principio de beneficencia

Este principio está relacionado al deber del profesional de la salud en velar por
el bienestar de las personas que acceden a los servicios médicos en los
centros hospitalarios.

Referido principio es la base de la deontología profesional de la profesión

médica, de la ética específica de los profesionales de la salud, consiste
básicamente en el hecho de, el actuar, o del profesional o investigador de
la salud y la biotecnología en el deber siempre buscar el bien de su
paciente, o el bien de la persona humana que está a su cuidado. (Oliveira
y Fernandes, 2009, p. 108)

Sobre el Principio de no maleficencia

Para cierto sector de la doctrina el principio de no maleficencia está dentro del

principio de beneficencia, formaría su aspecto negativo; sin embargo, existe
diferencias entre ellas.

El principio de no maleficencia consiste en:

(…) el hecho de que el actuar del médico o del profesional de la salud

debe evitar causar el mal a su paciente, aunque este lo requiera. Cabe
 177

destacar que este principio puede y de hecho entra en conflicto muchas

veces con el de autonomía. (Oliveira y Fernandes, 2009, p.109)

Sobre el Principio de confidencialidad

Este principio consiste en mantener en reserva toda aquella información

resultante de las técnicas de reproducción humana asistida, pues es necesario
mantener en el anonimato la identidad de donantes, solicitantes y aquellas
personas cuyo origen se debe a una donación de gametos o de embriones.

Sobre el Principio de solidaridad

El principio de solidaridad se refiere a la característica que los intervinientes del

procedimiento que deberá regir durante el desarrollo de la actuación de la
técnica de reproducción humana médicamente asistida. El espíritu de los
intervinientes deberá ser altruista, es decir, ellos acceden sin la intención de
recibir algo a cambio.

9.5.2. Sobre las definiciones.

Beneficiarios/Beneficiarias

Solicitantes que reciben gametos o embriones donados por parte de los

establecimientos de salud, en el marco de los ..procedimientos de reproducción
humana médicamente asistida.

Las beneficiarios/beneficiarias son las personas que reciben gametos o

embriones donados de los programas de procedimientos de la Reproducción
Humana Médicamente Asistida en los establecimientos permitidos.
 178

Criopreservación

Procedimiento que consiste en la congelación de gametos o embriones,

recuperados u obtenidos, para preservar la fertilidad o para realizar algún
procedimiento de reproducción humana médicamente asistida.

De acuerdo a la OMS, la criopreservación es “la congelación o la vitrificación y

el almacenamiento de gametos, zigotos, embriones o tejido gonadal”39.

Donación

Acto voluntario y altruista, de forma incondicional, por medio del cual una
persona autoriza a un establecimiento de salud a que realice procedimientos a
fin de que recabe sus gametos o embriones que serán entregados a favor de
terceros beneficiarios, conforme a la presente ley.

Para efectos de la presente ley, toda referencia a donación se deberá entender

como acto de disposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del
Código Civil.

Estimulación ovárica

Procedimiento médico controlado que consiste en inducir una ovulación

múltiple.

A diferencia del anteproyecto, podemos encontrar otros conceptos de

estimulación ovárica, encontramos tres:

39
La disponibilidad del glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión
revisada y preparada por el International CommitteforMonitoringAssistedReproductiveTechnology
(ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) se encuentra en
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf. P. 5.
 179

Estimulación ovárica controlada (EOC) para ciclos no de TRA: tratamiento

farmacológico en el cual las mujeres son estimuladas para inducir el desarrollo
de más de un ovocito.

Estimulación ovárica controlada (EOC) para TRA: tratamiento farmacológico en

el cual las mujeres son estimuladas para inducir el desarrollo de múltiples
folículos ováricos para obtener múltiples ovocitos en la aspiración folicular”
(OMS, p. 6).

Estimulación ovárica suave para FIV: procedimiento mediante el cual los

ovarios son estimulados con gonadotropinas y/o otros compuestos con la
intención de limitar el número de ovocitos obtenidos para FIV a menos de siete.

Fecundación in vitro

Procedimiento que consiste en la unión de óvulos y espermatozoides en el

laboratorio, con la finalidad de obtener un número apto de embriones
disponibles para ser transferidos a la cavidad uterina.

Es considerada una técnica de reproducción humana médicamente asistida de

alta complejidad.

Es una técnica de reproducción asistida que implica la fecundación

extracorpórea.

Gestación subrogada

Procedimiento médico autorizado por la entidad competente, a fin de que en un

establecimiento de salud se efectúe la . .transferencia embrionaria en una mujer
distinta a la solicitante.
 180

Para tal efecto, será necesaria la aplicación de técnicas de reproducción

humana médicamente asistida de alta complejidad.

Consiste en que la “mujer que lleva adelante un embarazo habiendo acordado

que ella entregará el bebé a los padres previstos. Los gametos pueden
originarse de los padres previstos y/o de terceros” (OMS, p. 7).

“La unión y subsecuente penetración del blastocisto libre de zona pelúcida

usualmente en el endometrio, que comienza 5 a 7 días después de la
fecundación” (OMS, p. 7).

Implantación embrionaria

Proceso biológico que consiste en la adhesión del embrión al endometrio a fin

de continuar su evolución.

“La unión y subsecuente penetración del blastocisto libre de zona pelúcida

usualmente en el endometrio, que comienza 5 a 7 días después de la
fecundación” (OMS, p. 7).

Inseminación intrauterina

Procedimiento médico que consiste en introducir espermatozoides

seleccionados al interior de la cavidad uterina, a fin de que se consiga la
fecundación natural.

Es considerada una técnica de reproducción humana médicamente asistida

debaja complejidad.

Forma de parte del conjunto de los procedimientos de reproducción humana

asistida. Se inyecta los espermatozoides en el útero de la mujer.
 181

Usuario

Para efectos de la presente ley, se entiende por usuario a el/la solicitante y

gestante subrogada.

Son las personas que acceden de los programas de procedimientos de la

Reproducción Humana Médicamente Asistida en los establecimientos
permitidos.

Progenitores subrogantes

Para efectos de la presente ley, se entiende por progenitores subrogantes a

los/las solicitantes de los procedimientos de reproducción humana
médicamente asistida en el marco de una gestación subrogada.

Procedimiento de reproducción humana médicamente asistida

El procedimiento se iniciará una vez que se realice alguna de las técnicas de

reproducción humana asistida.

Recuperación de gametos

Procedimiento médico que consiste en la obtención de gametos femeninos y

masculinos.

Técnicas de reproducción humana asistida

 182

Procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de

espermatozoides o embriones humanos para la obtención de un embarazo, los
cuales pueden ser de baja o alta complejidad.

Las técnicas de baja complejidad implican procedimientos en función de los

cuales la unión de óvulo y espermatozoide se realiza en la cavidad uterina.

Por otro lado, los de alta complejidad consisten en la recuperación y selección

de óvulos y espermatozoides de buena calidad, por medio de la cual se lleva a
cabo la fecundación, el cultivo y la selección de embriones. Estos
procedimientos son efectuados en un laboratorio de alta tecnología para su
oportuna transferencia en la cavidad uterina.

Transferencia embrionaria

Es el punto culminante de las diversas técnicas de reproducción humana

médicamente asistida de alta complejidad, que consiste en el traslado de los
embriones al interior de la cavidad uterina.

Síndrome de hiperestimulación ovárica

Situación patológica que se da en aquellas usuarias que responden de forma

exagerada al procedimiento de estimulación ovárica.

Las definiciones descritas sobre los términos relacionados ayudarán a entender

y/o comprender mejor el texto normativo sobre Reproducción Humana
Médicamente Asistida. El glosario terminológico ayudará también en el análisis
de tendencias en las intervenciones procedimentales de las TERAS. Asimismo,
contribuirá a una comunicación más uniforme entre los profesionales de la
salud responsables de las prácticas de las TERAS.
 183

9.5.3. Con relación a la reproducción humana médicamente asistida

Sobre los solicitantes

El capítulo I, el cual lleva el nombre de “Solicitantes”, del título I de la

Reproducción Humana Médicamente Asistida está conformado por cuatro
artículos. Analicémoslos uno por uno.

El art. 1 se refiere a las condiciones personales de los/las solicitantes, esto

quiere decir, las características que deben tener cada uno de ellos para poder
acceder a los procedimientos de la reproducción humana médicamente
asistida.

“Art. 1.- Condiciones personales de los/las solicitantes

Las condiciones personales de los/las solicitantes para acceder a
los procedimientos de reproducción humana médicamente asistida
son las siguientes:
1. Tener mayoría de edad. La edad máxima de la mujer solicitante
será de 50 años de edad. Sin embargo, quien supere dicho
límite, podrá requerir a la Junta Médica del establecimiento de
salud, en donde es atendida, que se evalúe su situación y
autorice los procedimientos que le resulten aplicables.
2. Gozar de buen estado de salud físico y psíquico, de conformidad
con las exigencias de un protocolo obligatorio que lo acredite.
3. Brindar consentimiento previo e informado.
4. En el caso de la gestación subrogada, los/las solicitantes
deberán ser de nacionalidad peruana o tener la calidad de
residente peruano/peruana”.

Como podemos observar, los dos primeros numerales se refieren a

características personales que deben cumplir los/las solicitantes: por un lado, la
edad y, por el otro, el estado físico y psíquico. También se considera que a
 184

los/las solicitantes se les debe brindar –se entiende con eficiencia- un

consentimiento informado adecuado para que puedan ingresar al uso de las
TERAS.

De acuerdo al análisis de la constitucionalidad, el uso de las TERAS no

contraviene a la dignidad humana ni mucho menos vulnera el derecho a la
igualdad de quienes deseen acceder al uso de las mismas. Las diferencias
mencionadas por la presente disposición se sustentan en hechos objetivos, por
lo tanto, justificables y, en consecuencia, este artículo no es incompatible con
los principios y valores que inspiran a la Constitución.

Sobre el consentimiento previo e informado

El artículo 2 del anteproyecto de ley desarrolla el inc. 3 del art.1, es decir, el

consentimiento informado. De acuerdo al Manual de Ética del Colegio de
Médicos americanos se puede definir:

El consentimiento informado consiste en la explicación, a un paciente

atento y mentalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad, así
como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios
de los procedimientos terapéuticos recomendados para a continuación
solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La
presentación debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del
paciente ser conseguida sin coerción; el médico o especialista no debe
sacar partido de su potencial dominancia psicológica sobre el paciente.

Para efectos de nuestro estudio, el consentimiento informado se refiere a la

aplicación libre, consciente, voluntario y expresa de los procedimientos de
reproducción humana médicamente asistida por parte de los/las solicitantes. El
art. 2 expresa lo siguiente:

“Art. 2.- Consentimiento previo e informado

 185

1. El consentimiento previo e informado sobre la aplicación de

cualquier procedimiento de reproducción humana médicamente
asistida debe ser libre, consciente, voluntario y expreso por parte
de los/las solicitantes. Este quedará plasmado en el documento
que formará parte de la historia clínica de los/las solicitantes.
2. Si los/las solicitantes tienen cónyuge o conviviente será necesario,
además el consentimiento previo e informado de este o esta, salvo
que estuvieran separados de hecho. En este último supuesto,
bastará presentar una declaración jurada.
3. El reglamento establece los requisitos de formalidad que deben
observarse en cualquier supuesto para que el reconocimiento
previo e informado se considere válidamente emitido”.

Todos los que acceden al uso de la TERAS tiene derecho a recibir la misma
información, por lo que se considera que, también, el artículo 2 debe respetar el
derecho a la igualdad de los/las posibles solicitantes. Una información
engañosa o equivocada por cualquier causa o motivo subjetivo o arbitrario
podría llevar a vulnerar el inc. 2 del art. 2.

Los arts. 3 y 4 establecen lo concerniente a la revocación del consentimiento

informado, el primero dispone del procedimiento de la revocación, es decir,
hasta cuándo y cómo se puede efectivizar la revocación; mientras que la
segunda expresa los efectos o las consecuencias de la revocación.

Con relación a la disposición de gametos

El capítulo II (Disposición de gametos) está conformado por cuatro artículos.

Estas disposiciones normativas constituyen la regulación de los gametos, es
decir, las células sexuales que son responsables del proceso de la fecundación
–gameto femenino y gameto masculino-. El art. 5 establece que los gametos
serán únicamente utilizados para fines de procreación y/o preservación de la
fertilidad. Esta disposición es una norma imperativa, por lo tanto, si se utiliza los
 186

gametos para fines diversos a lo dispuesto en el presente texto normativo

llevará inevitablemente a imponer sanciones a quienes vulneren el precepto
imperativo. Asimismo, el uso diverso de los gametos contraviene al principio de
la dignidad humana y, en efecto, vulnera el análisis de la constitucionalidad. Se
entiende que

Art. 5.- Recuperación gametos

La recuperación de gametos tiene como finalidad que estos sean
utilizados con fines de procreación y/o preservación de la fertilidad.
(resaltado nuestro)

Entonces, el uso de gametos solo será exclusivamente para fines de

procreación y/o preservación de la fertilidad, la utilización diversa vulnera la
dignidad humana.

El art. 6 dispone los casos en los que los gametos recuperados no se utilicen
en los procedimientos de las TERAS, la disposición es clara, los gametos no
utilizados se criopreservarán. Y solo es el/la titular de los gametos quien podrá
manifestar su voluntad de utilizarlos para sí mismo o para donarlos a terceros,
siempre con fines reproductivos. Además, dispone el art. 6 que también podrán
ser donados con fines de investigación.

Esta última afirmación no es incompatible con el art. 5 sino más bien

complementa para una comprensión integral del problema.

Art. 6.- Criopreservación de gametos

Los gametos recuperados no utilizados en los procedimientos de la
reproducción humana médicamente asistida deberán criopreservarse.
El/la titular manifestará su voluntad de utilizarlos para sí mismo o para
donarlos a terceros, con fines reproductivos o de investigación.
 187

Podemos observar que el/la titular será quien decida la “suerte” de los gametos
recuperados no utilizados en los procedimientos de la reproducción humana
asistida. Tiene dos opciones: 1) la utilización para sí mismo o 2) la donación a
terceros

Por otro lado, el art. 7 regula la “pérdida de titularidad de gametos”. Esto no es

más que la consecuencia de algunos supuestos del art. 6.

Art. 7.- Pérdida de titularidad de gametos

Se perderá la titularidad de gametos según los siguientes supuestos:
1. Cuando se hayan donado con fines reproductivos o de investigación.
2. Cuando no se solvente el mantenimiento de su Criopreservación, en
cuyo caso serán desechados de acuerdo al plazo previsto en el
reglamento.

Como se mencionó, el art. 7 es la consecuencia en ciertos casos del art. 6.

Y, por último, el art. 8 dispone lo relacionado a los gametos post mortem.

Art. 8.- Gametos post mortem

Fallecido uno de los miembros de la pareja, sus gametos serán
desechados automáticamente, salvo que haya prestado su
consentimiento libre, consciente, voluntario y expreso a través del
formulario del consentimiento informado para que su material reproductor
pueda ser utilizado en cualquier de los siguientes supuestos:
1. A favor de la pareja supérstite.
2. Donación a favor de tercero.
3. Para fines de investigación.

Con relación a la donación de gametos y embriones

El Capítulo III, titulado “Donación de Gametos y Embriones”, se encuentra

conformado por 7 artículos, los cuales regulan lo referente a las características
 188

de la donación de gametos, las condiciones personales de los/las donantes, los

derechos que tienen, la revocación de la donación de los mismos, también se
dispone la donación de embriones, la revocación de las mismas y, por último, el
ente responsable de la donación de los gametos y los embriones.

Para que la donación de gametos sea válida deberá cumplir con determinadas
características o presupuestos que la configuran como tal, el art. 9 los
enumera:

Artículo 9°.- Donación de gametos

La donación de gametos contiene los siguientes presupuestos:
1. Es altruista.
2. Es expresa y se formalizará por escrito entre las partes involucradas.
3. Es voluntaria.
4. Es anónima.
5. Los datos de identidad de los donantes constituyen información
confidencial, en el . .marco de lo señalado en el Título II de la presente
ley y, asimismo, de conformidad . . .con el Numeral 5 del Artículo 15°-B
de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y . .Acceso a la Información
Pública o la que hubiere lugar.
6. No genera vínculo filial.
7. Es realizada través de los establecimientos de salud, conforme lo
previsto en la presente ley.
8. Procede una compensación económica relativa a las molestias físicas,
gastos de desplazamiento y laborales que puedan haberse derivado
de esta, según corresponda. En ningún caso, podrá suponer incentivo
económico.
9. El número máximo de donaciones de gametos será previsto en el
reglamento de la presente ley.
10. Queda prohibida la comercialización de gametos.
 189

Cada uno de estos presupuestos son necesarios para la configuración válida

de la donación de gametos: 1) Altruista, es decir, los/las donantes deberán
actuar con ánimo de ayudar a los demás ante la imposibilidad de procrear, es
un acto solidario; 2) Expresa y formalizada entre las partes, esto es, las partes
deberán indicar que se encuentra conforme a realizar este procedimiento; 3)
Voluntaria, se refiere a que los/las donantes la realizan de manera libre, con
voluntad y con discernimiento; 4) Anónima, esto quiere decir que los nombres
de los/las donantes se mantendrán en secreto y no se divulgarán salvo en los
casos específicos previstos en la Ley y el Reglamento; 5) No genera vínculo
filial, este presupuesto se refiere a que el padre o la madre del futuro concebido
no será aquel que dona los gametos sino el que solicita; 6) la donación será
llevada a cabo por los centros de salud autorizados; 7) existe una
compensación económica no por el acto de donación en sí sino por los gastos
que derivan del procedimiento y 8) queda terminantemente prohibido la
comercialización de gametos.

El art. 10 al igual que el art. 1 regula las condiciones personales no de los/las

solicitantes sino de los/las donantes de gametos. El art. 10 se asemeja en los
criterios del art. 1 de la presente ley.

Artículo 10°.- Condiciones personales de los/las donantes de

gametos
Las condiciones personales de los/las donantes de gametos deben ser las
siguientes:
1. Contar con mayoría de edad.
2. Gozar de buen estado de salud físico y síquico, que será
determinado por el médico especialista, de conformidad con las
exigencias de un protocolo obligatorio que lo acredite.
3. Antes de formalizar la donación de gametos, es necesario el
consentimiento previo e informado por parte de los/las
donantes.
 190

4. Serán excluidos como donantes de gametos aquellas personas que

hubieran generado seis descendientes o más.
5. A efectos de supervisar el límite previsto en el numeral 3, los
donantes deberán declarar en los establecimientos de salud si
realizaron donaciones previas, de ser el caso, el número de
donaciones, las condiciones de estas e indicar el lugar en el que
se hubieran realizado dichas donaciones, a fin de que esta
información pueda ser remitida al Registro Nacional de
Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes Subrogadas.

Existe en este texto normativo una clara exclusión de quienes no pueden donar
gametos, estos son las personas que han generado más de 6 descendientes,
pues en la experiencia comparada se ha podido apreciar casos de personas
que han “donado” gametos y tienen un número de ochenta hijos biológicos, lo
que evidentemente desnaturaliza la finalidad de la norma. Esta disposición
normativa se encuentra inspirada en los estudios médicos realizados por los
especialistas ya que existe un peligro inminente de un posible mal
procedimiento del uso de las TERAS.

Los/las donantes de gametos tienen derechos en el marco del procedimiento

del uso de las Técnicas de Reproducción Asistida, de acuerdo al art. 11, tienen
derecho a:

1. Recibir información sobre el acto de donar y las consecuencias

previsibles de su decisión.
2. Ser informado sobre los resultados de las pruebas que se le realicen
durante el proceso de donación, así como a la reserva de los resultados
con relación a terceros.
3. Si es un/una trabajador/trabajadora tiene derecho a que su centro
laboral le otorgue permiso por el tiempo que demande el proceso de
donación, previa evaluación y diagnóstico que determine el médico
 191

especialista. Los requisitos serán determinados en el reglamento de la

presente ley.

Los dos primeros numerales se refieren al consentimiento informado y previo

que deben tener cada uno de los/las donantes. Ellos/ellas deben exigir y debe
otorgárseles una información adecuada y veraz para iniciar el procedimiento de
la donación. Por otro lado, el numeral 3 hace mención a un supuesto especial,
solo en caso de que los/las donantes sean trabajadores(as) de un centro
laboral.

El art. 12 regula la revocación de la donación de gametos, esta disposición

normativa establece en qué momento se puede revocar y los efectos de la
revocación en los/las donantes.

Artículo 12°.- Revocación de la donación de gametos

Los/las donantes de gametos pueden revocar su consentimiento solo si
estos no han sido utilizados en un procedimiento de inseminación
intrauterina o fecundación in vitro u otro procedimiento análogo. Si bien
esta decisión no dará lugar a ningún tipo de indemnización, el/la
revocante asumirá todos los gastos en los que haya incurrido el
establecimiento de salud.

El presente artículo dispone que solo se puede revocar la donación de gametos

solo si antes no han sido utilizados en algunos de los procedimientos de las
TERAS. Además, afirma que no habrá ningún tipo de indemnización sino el/la
revocante asumirá los gastos derivados en el procedimiento. Este artículo sigue
la misma lógica que el caso de la donación de órganos en la que el
arrepentimiento pueda darse hasta el momento previo a dicha donación sin
existir responsabilidad del donante frustrado.
 192

Por otro lado, el art. 13 establece lo referente a la donación de embriones, las

características que debe tener, la finalidad para la cual debe ser utilizada y, por
último, las condiciones personales de los donantes.

Artículo 13°.- Donación de embriones

Los embriones resultantes de los procedimientos de reproducción
humana médicamente asistida pueden ser donados. Para tal efecto, se
debe tener en consideración lo siguiente:
1. La donación de embriones se realizará con fines reproductivos.
2. Queda prohibida la comercialización de embriones.
3. Asimismo, se cumplen los mismos presupuestos y condiciones
personales previstos para la donación de gametos, en lo que resulte
aplicable.

Al igual que el art. 12, el art. 14 estipula el régimen de la revocación en la

donación de embriones, el cual solo procederá antes de su utilización por parte
de los terceros.

“Artículo 14°.- Revocación de la donación de embriones

La revocación de la donación de embriones procede antes de su
utilización por parte de terceros. Si bien esta decisión no dará lugar a
ningún tipo de indemnización, el/la revocante asumirá todos los gastos en
los que haya incurrido el establecimiento de salud.”

Y, también, como el art. 12, el/la revocante no recibirá ninguna indemnización

sino asumirá todos los costos y/o gastos derivados del procedimiento.

Por último, el art. 15 del presente anteproyecto de ley, establece la

responsabilidad del ente de la donación de gametos y embriones, la cual
recaerá sobre los establecimientos de la salud, por lo tanto estamos ante una
responsabilidad civil objetiva.
 193

“Artículo 15°.- Ente responsable de la donación de gametos y embriones

Los establecimientos de salud donan los gametos y embriones a favor de
los/las solicitantes de los procedimientos de reproducción humana
médicamente asistida, conforme al principio de solidaridad.”

Con relación a la criopreservación, titularidad y transferencia de

embriones

El capítulo IV se refiere a la criopreservación, titularidad y transferencia de

embriones.

Este capítulo se basa en el respeto a los embriones que ya constituyen vida

humana y que por tanto deben ser respetados en su integridad tutelándose la
vida ya constituida. Lo contrario implicaría desechar con facilidad la propia vida
ya constituida, recordando que en nuestro sistema legal la vida humana
comienza con la concepción, es decir unión de óvulo con espermatozoide. Es
esta la razón por la cual el derecho tutela a los embriones y no los deja a la
decisión de los solicitantes, los donantes o el propio establecimiento de salud.
Se trata de evitar así casos como los que se han podido ver en la casuística
comparada en donde los llamados “embriones excedentes” eran simplemente
desechados si ya no eran necesarios o se había cumplido con la finalidad de
las TERAS.

En este caso se establece en el artículo 16 que “Los embriones resultantes de

los procedimientos de reproducción humana médicamente asistida que no
hayan sido transferidos en una mujer serán cuidados por los establecimientos
de salud a través de la criopreservación.” Nótese que la criopreservación tiene
como sustento ético la no desaparición de los embriones que son ya vida
humana.

Con respecto a titularidad de los embriones se ha preceptuado que se

determinará de acuerdo a la voluntad procreacional lo cual es adecuado pues
 194

lo relevante es el deseo de ser padres y este deseo o voluntad es la que debe

primar para efectos de la denominada “titularidad” en el sentido del derecho
que tiene quien ha decidido tener hijos sobre cualquier otra justificación o
circunstancia. En este sentido y para que las circunstancias que se puedan
presentar estén previstas se establece que el consentimiento previo e
informado debe determinar cuál será el destino de sus embriones en caso
exista alguna contingencia que la realidad proponga. De otro lado se prevén
los plazos que impliquen la pérdida de derechos sobre los embriones pues no
se puede permitir que la manifestación de voluntad para criopreservar o para
hacerse la transferencia embrionaria sea indeterminado.

Aspecto importante desde el punto de vista médico y legal es que se podrán

transferir en la solicitante o en la gestante subrogada máximo dos embriones.
Esta norma era necesaria en virtud a la experiencia médica que ha sido testigo
de embarazos múltiples que genera frustración e insatisfacción a los
solicitantes y colocan en una encrucijada con respecto a los embriones que
son “excedentes” y no deseados por los padres, llegándose inclusive a pensar
en la desaparición de los mismos, situación que desde un punto de vista
axiológico no sería sustentable.

Con relación a la gestación subrogada

El capítulo V se refiere a la gestación subrogada que por primera vez se

permite de manera expresa en el Perú. La Ley General de Salud vigente
establecía en su artículo siete que las técnicas de reproducción humana
asistida están permitidas, pero sin embargo para que estas proceden tiene que
existir identidad biológica entre la madre biológica y la madre gestante. En el
caso de la gestación subrogada, la madre gestante (gestante subrogada)
carece de identidad con la madre biológica. Es decir la nueva norma en
materia de TERAS está permitiendo y regulando una figura que ya se venía
dando en la realidad neonatal peruana en donde a pesar de la proscripción
(utilizando el argumento a contrario) de este tipo de procedimientos de
 195

sustitución de vientres, se venía presentando de una manera muy seguida, por

lo que el derecho no puede dejar de regular situaciones jurídicas que se vienen
presentando de manera común en nuestra realidad ni tampoco se debe
punirlas o prohibirlas pues lo que se desea con la gestación es tener
descendencia ante la imposibilidad de procrear mediante métodos naturales.
La gestación subrogada tiene pues una aplicación restrictiva pues cualquier
mujer que no dese pasar los padecimientos naturales del embarazo y del parto
no será facultada para someterse a este procedimiento sino solamente
aquellas mujeres que por razones físicas o psíquicas no pueden gestar en su
vientre a su hijo y por lo tanto requieren que con espíritu altruista otra mujer le
brinde su vientre para gestar el producto de la concepción.

Esto guarda concordancia con el artículo 20 de la ley que establece que la

gestación subrogada tiene por finalidad coadyuvar de manera altruista con
aquellas personas que pretenden tener descendencia, siempre que su
condición médica impida llevar la gestación por cuenta propia. De esta manera
se reitera el requisito sine qua non para llevar adelante la gestación subrogada
y éste consiste en que la persona que tiene voluntad procreacional se
encuentra impedida físicamente para gestar.

Las partes involucradas en la gestación subrogada son: una mujer y aquellas

personas que expresen su voluntad para tener descendencia, siempre y
cuando se cumplan los presupuestos y condiciones personales contempladas
en la presente ley. No se trata de un contrato que es el acuerdo para crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, sino de un
acuerdo con fines evidentemente altruistas en donde el desprendimiento es el
motivo fundamental para gestar en interés de otra mujer si esta está impedida
física o mentalmente de llevar al hijo en su vientre. Más bien estamos ante un
acuerdo que implica deberes y derechos y cuyos efectos los determina la
propia norma.
 196

El artículo 22 de la ley establece los presupuestos a tener en cuenta para que

proceda la gestación subrogada y esta evaluación corresponde al Ministerio de
Salud (art. 22 num. 5). La norma establece una formalidad para la gestación
subrogada que consideramos es ad solemnita tempues de no cumplirse la
gestación subrogada no habrá cumplido un presupuesto importante. Es decir la
gestación subrogada debe concertarse por escrito.

El numeral 4 establece que “Debe existir correspondencia genética entre el

embrión y al menos uno de los solicitantes. De ninguna manera, la gestante
subrogada podrá ser la donante de los óvulos.” Con esta exigencia se evitan
situaciones que podrían desnaturalizar la finalidad de la Ley. La identidad
genética de al menos uno de las partes con el embrión es fundamental para la
procedencia de la gestación subrogada pues en caso contrario el neonato no
tendría ningún vínculo consanguíneo con los solicitantes situación que no se
busca con las TERAS. La prohibición expresa para que la gestante subrogada
sea la donante de los óvulos obedece a que la madre biológica también sería
la propia gestante con lo cual se pervierte la figura de la gestación subrogada
que busca que la gestante sea solamente eso en un acto altruista y de
sensibilidad ante una mujer que por algún motivo no puede llevar en su vientre
al producto de la concepción. En este sentido el numeral 8.de la norma
comentada establece que la gestación subrogada no genera vínculo filial.

Asimismo este capítulo trata en su artículo 23 de las Condiciones personales

de la gestante subrogada que deben ser las siguientes: “1. Mujer mayor de
edad. La edad máxima será de 40 años de edad; sin embargo, en caso se
supere dicho límite, la solicitante podrá requerir a la Comisión Ética Regional o
a la Comisión Nacional de Bioética, según corresponda, que evalúe la
situación de la gestante subrogada y autorice los procedimientos que le
resulten aplicables.” De esta forma se establece como regla la edad de 40
años como máxima para gestar subrogadamente pues en caso de hacerlo
personas con mayor edad podría acarrear problemas de índole médico tanto
para la gestante como para el feto. Sin embargo no se cierran las puertas para
 197

los casos excepcionales en donde una persona mayor de 40 años pueda

gestar pero con la anuencia de la autoridad competente. Asimismo la gestante
subrogada debe tener por lo menos un hijo biológico/hija biológica. Con este
criterio se evitará o atenuarán aquellos casos recurrentes en donde la gestante
subrogada no deseaba entregar al hijo nacido y peleaba por la custodia del
mismo por el vínculo que habría surgido entre ellos durante los nueve meses
que lo albergó. Esta exigencia de tener al menos un hijo antes de la gestación
subrogada atenuará estos deseos de no entregar al neonato y por lo tanto no
cumplir con el ofrecimiento altruista efectuado por la gestante a la madre
trayendo problemas que deben ser evitados por la norma. En caso la gestante
subrogada tenga cónyuge o concubino deberá tener el consentimiento expreso
de este salvo que estuvieran separados de hecho.

El artículo 24 de la norma establece los derechos que tiene la gestante

subrogada destacando entre ellos el de recibir información sobre los riesgos y
consecuencias derivadas de la gestación subrogada, antes de formalizarla y
brindar su consentimiento previo y por escrito, recibir una compensación
económica relativa a las molestias físicas, gastos de desplazamiento y
laborales que puedan haberse derivado de esta. En ningún caso podrá
suponer incentivo económico que desnaturalice la finalidad prevista en el
presente capítulo. Es decir no existe una contraprestación por la gestación
subrogada o una indemnización u otra circunstancia de índole patrimonial en
favor de la gestante subrogada. Efectivamente se ha establecido que en caso
el embarazo se frustrara por situaciones de orden natural o médico, ello no
acarreará indemnización para ninguna de las partes. Asimismo se ha previsto
que las normativa laboral se aplicará en favor de la gestante subrogada en
cuanto tiene derecho a gozar del descanso prenatal, conforme lo establecido
en la ley de la materia. Por la naturaleza de la situación de la gestación
subrogad este derecho laboral no podrá ser utilizado con posterioridad al parto.
Sin embargo tiene derecho a gozar de una licencia justificada con
posterioridad al parto, en caso lo determine el médico especialista. Esta
licencia será con goce de haberes. De igual manera existen obligaciones
 198

previstas en el artículo 25 de la norma que la gestante subrogada debe

atender para no perjudicar su salud y también la salud de la descendencia.
Asimismo es importante y crucial la obligación consistente en permitir la
entrega de los/las recién nacidos/nacidas, conforme al acuerdo suscrito con los
solicitantes. En materia de derechos y obligaciones también la norma prevé los
derechos de los progenitores subrogantes y las obligaciones de los
progenitores subrogantes.

9.5.4. Con relación a los establecimientos de salud y equipos

biomédicos

La ley establece cuáles serán considerados establecimientos de salud en

cuanto a la ejecución de TERAS en el artículo 28 de la misma. Además, se
establecen quiénes serán considerados como equipos médicos (art. 29 de la
ley).

En cuanto a los establecimientos de salud, existen requisitos indispensables

que deberán reunir para que puedan llevar a cabo los procedimientos de
reproducción humana médicamente asistida. El cumplimiento de estos
requisitos será evaluado por la entidad competente. Asimismo, deberán cumplir
con las obligaciones frente a la autoridad competente que se detallan en el
artículo 31 de la ley.

Tanto los establecimientos de salud como los equipos biomédicos tienen

obligaciones frente a los solicitantes y a las gestantes subrogadas que se
encuentran establecidas en el artículo 32 de la ley. Y existen también
obligaciones frente a los donantes de gametos y embriones (artículo 33 de la
ley)

9.5.5. Con relación al Registro Nacional de Donantes de Gametos y

Embriones y Gestantes Subrogadas
 199

Según la segunda disposición complementaria final, deberá implementarse el

Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes
Subrogadas a cargo del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil –
RENIEC dentro del plazo de 240 días hábiles desde la entrada en vigencia de
la presente ley40. Dicho Registro obtendrá los datos de los proporcionados por
los establecimientos de salud, estos datos incluyen los de los donantes de
gametos y embriones, los de los solicitantes de gametos y embriones, los de
las personas cuyo origen depende de una donación de gametos o embriones,
los datos de las gestantes subrogadas, los datos de los/las solicitantes que
tiene descendencia debido a la gestación subrogada; y, adicionalmente la
razón social del establecimiento de salud y los datos de los médicos que
intervienen en estas técnicas,dicho registro gestionará, actualizará y
garantizará la confidencialidad de la información que se le remita. El Registro al
que hacemos alusión deberá salvaguardar la confidencialidad relativa al origen
y destino de los gametos y embriones donados, así como la identidad de las
mujeres que voluntariamente decidan ser gestantes subrogadas, tal como lo
establece el Artículo 34 de la Ley 41

El Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes

Subrogadas garantizará el acceso a la información en los supuestos que la ley
señala (Art. 37); así como, evitará que personas con seis o más descendientes
se conviertan en donantes de gametos 42, y evitará que una mujer sea gestante
subrogada más de una vez43. Como ejemplo podemos citar el caso del
40
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA.- Implementación y ejecución del Registro Nacional de Donantes de Gametos y
Embriones y Gestantes Subrogadas
El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil implementa y ejecuta el Registro Nacional de
Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes Subrogadas en el plazo de doscientos cuarenta
(240) días hábiles de la entrada en vigencia de la presente ley.

41
Artículo 34°.- Objeto del registro
El Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes Subrogadas tiene por
objeto gestionar, actualizar y garantizar la confidencialidad de la información remitida por los
establecimientos de salud relativa al origen y al destino de los gametos y embriones donados, así
como la identidad de las mujeres que voluntariamente deciden ser gestantes subrogadas.
42
Artículo 10°.- Condiciones personales de los/las donantes de gametos
Las condiciones personales de los/las donantes de gametos deben ser las siguientes:
(…)
4. Serán excluidos como donantes de gametos aquellas personas que hubieran generado seis
descendientes o más.
43
Artículo 35°.- Finalidad del registro
 200

ciudadano holandés Ed Houben, donante de 42 años que hasta el 2012 había

sido padre de 82 niños,44 o el caso de un ciudadano norteamericano que ha
generado más de 150 hijos y ha desatado polémica derivada del tema de la
consanguinidad45. De lo anterior, existe países en los cuales no se limita la
cantidad de hijos que cada persona pueda tener vía donación de gametos
(como sí se limita en Gran Bretaña, Francia, Argentina, España, Suecia, Perú,
por citar algunos ejemplos), esto, obviamente podría derivar en que dos
personas que no saben que tienen genes del mismo padre/madre constituyan
pareja. La información que debe contener un registro de donantes de gametos
y embriones y gestantes subrogadas es útil para conocer fehacientemente la
cantidad de descendientes que alguien ha generado y evitar problemas como
los que se narraron anteriormente. Por lo tanto, no es suficiente la sola
limitación de la cantidad de donaciones de gametos y embriones, sino que es
indispensable que exista un Registro que se encargue de llevar
adecuadamente esa labor.

Menciona Rocío Núñez Calonge (2008), comentando la Ley española de

Reproducción Humana Asistida, que un Registro es indispensable para evitar
problemas de consanguinidad al prohibir que el donante no haya generado con
sus gametos más de seis hijos, la excesiva consanguinidad podría hacer que
en un futuro los hijos de un mismo donante se encuentren y formen una pareja:
“Deben recogerse igualmente los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la
identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos
y otros en el momento de la donación y de su utilización (art. 22.2).

Al quedar recogidos en el Registro el número de hijos nacidos de los donantes

el mismo es un instrumento adecuado para controlar la limitación establecida
en el art. 5.7 de la LTRHA de 2006 -igualmente existente en la LTRA de 1988,
art. 5.7-, conforme al cual el número máximo que puede autorizarse de hijos

El Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes Subrogadas tiene por

finalidad:
(…)
44
En: http://www.elmundo.es/elmundosalud/2012/04/23/noticias/1335201325.html Consultado 19-
12-2014.
45
En: http://www.clarin.com/salud/Polemica-solo-donante-esperma-hijos_0_550145067.html
 201

nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo

donante no deberá ser superior a seis -el fundamento de dicha limitación se
encuentra en evitar una excesiva descendencia de una sola persona y los
problemas de consanguinidad que se podrían generar para los mismos si
llegan a formar pareja. Con la finalidad de controlar dicho límite, la LTRHA,
además de la obligación de declaración de los donantes sobre la existencia de
donaciones previas señala que "A partir de la entrada en funcionamiento del
Registro nacional de donantes a que se refiere el artículo 21, la comprobación
de dichos datos podrá hacerse mediante consulta al registro correspondiente"
(Nuñez, 2008, p. 289-302).

Que exista un sistema integrado de datos que actualice y administre el

Registro, implica que controlaremos cuándo estamos frente a un donante que
haya generado más de seis hijos, o una gestante subrogada que lo haya sido
más de una vez (como sí ocurriría si solo los establecimientos de salud
manejaran la información referida); además, existe la posibilidad que los
establecimientos puedan corroborar los datos y evitar intentos que
contravengan la finalidad de la ley al haber sido descartada la posibilidad de
practicárseles estas técnicas luego de estimaciones médicas, lo que implica la
posibilidad de conocer datos de donantes ya evaluados y evitaríamos la
repetición de pruebas innecesarias y las complicaciones que pudieren
derivarse de aquellas como podría ser el caso de alguien que por cuestiones
naturales no soporta el tratamiento y pretende acudir a otro establecimiento de
salud. Sin cruzar información, podríamos estar frente a situaciones
inesperadas. En consecuencia, se puede cruzar datos entre los centros
médicos para ahorrar esfuerzos y evitar situaciones riesgosas.46

46
Artículo 39°.- Funciones del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y
Gestantes Subrogadas
Las funciones del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes
Subrogadas son las siguientes:
1. Acopiar y actualizar la información remitida por los establecimientos de salud relativa al origen
y al destino de los gametos y embriones cedidos.
2. Notificar la información prevista en la presente ley.
3. Remitir información requerida por orden judicial.
4. Cruzar la información brindada por los establecimientos de salud.(negrita nuestra)
5. Otras que determine el reglamento.
 202

Existe la necesidad de establecer un sistema digitalizado de datos que ofrezca

garantías al momento de salvaguardar la información que los establecimientos
de salud remitan al RENIEC. Debemos mencionar que el RENIEC cuenta con
una red telemática idónea para guardar datos protegidos en virtud del derecho
a la intimidad.

Hacer públicos datos que corresponden a la intimidad de las personas

contenidos en el Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y
Gestantes Subrogadas atentaría principalmente contra este derecho subjetivo
de los sujetos que intervienen en la técnica de reproducción humana asistida,
incluyendo a las personas que nacen producto de esta, pues no hay nada más
reservado que la información sobre el origen de un ser humano cuando ha sido
procreado por las TERAS. Asimismo se protege el derecho a la intimidad de los
donantes y de los solicitantes.

Sin perjuicio de lo antes dicho, la información sobre los donantes puede ser
solicitada por los solicitantes y, llegado el caso, por los sujetos nacidos
producto de una reproducción humana asistida, así como los donantes pueden
acceder a la información respecto al número de descendientes que tienen. En
todos los casos, se exceptúa brindar la información sobre el nombre, apellido,
domicilio u otra forma de ubicación, a menos que el donante haya consentido
expresamente que desea ser ubicado47. Solo de esta forma se garantiza el
Principio de Confidencialidad conforme lo establece el anteproyecto:..................

“Artículo III.- Principios rectores

Los principios rectores para la aplicación de los procedimientos de
reproducción humana médicamente asistida son los que se indican a

47
Artículo 37°.- Contenido del registro
Los establecimientos de salud deben remitir al Registro Nacional de Donantes de Gametos y
Embriones la siguiente información:
(…)
h) Consentimiento expreso si desean ser ubicados.
 203

continuación, de conformidad con la Constitución Política del Perú, las

leyes y el ordenamiento jurídico.

7. Principio de confidencialidad
La información relativa a los procedimientos involucrados con la
reproducción humana médicamente asistida debe ser reservada. Esta no
debe ser utilizada o revelada para fines distintos de los que determinaron
su acopio, salvo las excepciones previstas en la ley.”

Este principio consiste en mantener en reserva toda aquella información

resultante de las técnicas de reproducción humana asistida, pues es necesario
mantener en el anonimato la identidad de donantes, solicitantes y aquellas
personas cuyo origen se debe a una donación de gametos o de embriones.

Los casos que la Ley establece para acceder al Registro están referidos a la
posibilidad por parte de los/las donantes para conocer el número de
descendientes que tienen; así como también podrán acceder a información
relativa a su descendencia, con excepción de los nombres, apellidos y domicilio
u otra forma de ubicación; las personas cuyo origen se derive de alguna
donación de gametos o embriones, una vez cumplida la mayoría de edad,
podrán acceder a la información de su progenitor biológico/biológica, a
excepción de los nombres, apellidos y domicilio u otra forma de ubicación. La
Ley ha previsto el supuesto que consiste en que cuando peligre la vida o la
salud de las personas cuyo origen derive de alguna donación de gametos o de
embriones y éstos tengan la voluntad de ubicar a los/las donantes de gametos
y embriones, éstos podrán ser notificados a efectos de alguna práctica que
pueda beneficiar a la salud de aquellos que desean conocer justificadamente
su origen biológico.

Se infiere de lo anterior, que existe la regla general de reservar los datos

íntimos, y como excepción, la posibilidad de que el donante haya manifestado
expresamente su consentimiento en caso desee ser ubicado. Por ejemplo, en
 204

el caso de aquél cuyo origen derive de la donación de gametos o de

embriones, al cumplir mayoría de edad no solo podrá acceder a información de
su progenitor(a) biológico/biológica, sino que esta información incluirá los datos
para ubicar a tal progenitor, por haber manifestado este último su
consentimiento para que aquello suceda. La identidad biológica no es todo el
compuesto de lo que refiere el Derecho a la Identidad, pero constituye parte de
ésta.

El Registro Nacional de Donantes de Gametos y Embriones y Gestantes

Subrogadas representa, de este modo, una parte importante y fundamental
para la idoneidad de este instrumento normativo.

9.5.6. Con relación a la filiación derivada de la Reproducción Humana

Médicamente Asistida: Voluntad Procreacional y el Interés
Superior del Niño

Sobre la Voluntad Procreacional

Podemos entender la filiación como el vínculo jurídico que nace entre padre e
hijo, que el estado protege y regula mediante ley. Este vínculo jurídico podría
tener su sustento en un vínculo biológico que nace entre los integrantes de una
familia, aunque, en algunos casos, no existir esta coincidencia entre vínculo
biológico y vínculo jurídico. Es decir, la regla es el reconocimiento jurídico de
una realidad biológica, aunque existan casos en los que esta relación no es
suficiente.

La filiación es parte importante en la configuración de la identidad del niño y,

además, sirve para determinar responsabilidades de los padres en temas
relacionados con la salud, la educación, la crianza, entre otras.

El concepto biológico de la filiación resulta insuficiente en una realidad en la

que la creciente demanda de personas por satisfacer sus necesidades
 205

procreacionales recurriendo a las TERAS pone en realce la “voluntad

procreacional” que viene impulsada por valores de “solidaridad”. Nos referimos
a casos de donación de gametos y embriones, y gestación subrogada, y la
filiación que deriva de tales prácticas.

La ley reconoce a la filiación biológica y a la derivada de la voluntad (adopción)

los mismos efectos; además, la presente ley reconoce la “voluntad
procreacional” como fuente de filiación.

En los casos en los que el menor ha sido concebido mediante TERAS, la

voluntad procreacional es el factor que determina la filiación, como tal, los
solicitantes que autorizaran la aplicación de un procedimiento de reproducción
48
humana asistida no podrán negar la relación filial con el concebido. Además
de lo anterior, no debemos dejar de mencionar que otro criterio que será
determinante para establecer relación filial cuando resulta oscura tal
determinación será el interés superior del niño; así, tendremos que la voluntad
procreacional es lo que, en la aplicación de TERAS, constituye vínculo filial y
no debemos dejar de lado el interés general del niño, estipulado en
instrumentos varios:

Sobre el Interés Superior Del Niño

La Doctrina de la Protección Integral (en adelante, DPI) nace con la

Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño en el año
1989, como respuesta a la muy criticada doctrina de la situación irregular. El
mayor cambio que introdujo la DPI es el reconocimiento a los niños y
adolescentes como sujetos de derecho, esto es, como centros de imputación
normativa. Así, se generó una ola de cambios en diversas legislaciones.

48
Artículo 41°.- Principio para determinar la filiación
El principio fundamental para determinar la filiación derivada de la reproducción humana
médicamente asistida es la voluntad procreacional.

Los solicitantes que autorizaron la aplicación de un procedimiento de reproducción humana

médicamente asistida, no podrán negar la relación filial con el concebido.
 206

La Convención sobre los derechos del Niño señala en su artículo 3 “[E]n todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el
interés superior del niño”.

CUERPOS NORMATIVOS QUE CONSAGRAN EL PRINCIPIO DEL

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
1.- CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO(20 DE
NOVIEMBRE DE 1989 Y RATIFICADA EL 2 SETIEMBRE DE 1990).
“ARTÍCULO 3:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y
el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños
cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia
de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada.”
Esta convención y los acuerdos arribados en la misma han sido
consideradas parte del bloque de constitucionalidad conforme a la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
 207

2.- CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL PERU (LEY Nº

27337 DEL 07/08/2000)
TITULO PRELIMINAR ARTÍCULO IX:
“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el
Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así
como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.”

3.-PLAN NACIONAL DE ACCION POR LA INFANCIA Y LA

ADOLESCENCIA 2002-2010 (APROBADO POR LEY Nº 28487 DEL 11
DE ABRIL DEL 2005).
PRINCIPIOS RECTORES: ARTICULO 3: INTERES SUPERIOR DEL
NIÑO Y SU DERECHO A PARTICIPAR:
“Todas las iniciativas del estado, la sociedad civil y las familias deben
priorizar en toda acción, aquellas que sean más beneficiosas para el
desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes. Construir la mejor base
posible para su vida presente y futura, fortalece a la sociedad y a la
familia.
Escuchar y promover su participación contribuye a formar ciudadanos
conscientes de sus deberes y derechos. Debemos respetar su derecho a
expresarse, asociarse y a participar en la adopción de las decisiones que
les afecten.”

4.-CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Nuestra carta Magna en su artículo 4 recoge, tal vez de una manera
tímida aún, el principio de Interés Superior del Niño. Así tenemos:
“Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, (…)”
Como se puede observar de los dispositivos legales nacionales y
supranacionales antes citados, el principio del Interés Superior del Niño
 208

se encuentra positivizado y es, por tanto, de observancia obligatoria su

aplicación.

Sobre la inexistencia de vínculos filiatorios

El Anteproyecto de la Ley de Reproducción Humana Médicamente Asistida

pretende salvar situaciones controvertidas y poco claras hasta la fecha; así
como, la discusión sobre la filiación entre el nacido por procedimientos TERAS
en el caso de donación de gametos y embriones o en el caso de gestación
subrogada.49

RELACIÓN DE FILIACIÓN ENTRE LOS DONANTES DE GAMETOS Y

EMBRIONES Y LOS RECIÉN NACIDOS:
No existe vínculo jurídico entre los donantes de gametos y embriones, el
criterio es que en la relación filial se genera respecto de quien tuvo la voluntad
de serlo y quien acudió a las TERAS a fin de que alguien, bajo el sentimiento
de solidaridad, donara su material genético y posibilitara esta situación.
Obviamente, quien dona no tuvo la intención de ser padre, simplemente actuó
bajo criterios de solidaridad para que otro pudiera cumplir su aspiración
procreacional. El artículo 42 y el Artículo 9 inc. 6 son claros al mencionar que
no se genera vínculos filiatorios en estos supuestos.50

EL CASO DE LA GESTACIÓN SUBROGADA

49
Artículo 42°.- Supuestos de inexistencia de vínculos filiatorios
En el marco de la reproducción humana médicamente asistida, no existen vínculos filiatorios en
los siguientes supuestos:

1. Entre los/las nacidos/nacidas por la aplicación de los procedimientos de reproducción humana

médicamente asistida y los donantes de gametos y embriones.
2. Entre los/las nacidos/nacidas por la aplicación de los procedimientos de reproducción humana
médicamente asistida y la gestante subrogada.
3. Entre los/las nacidos/nacidas por la aplicación de los procedimientos de reproducción humana
médicamente asistida y la pareja fallecida, cuando haya vencido el plazo establecido en el
formulario del consentimiento informado, el cual no podrá exceder al previsto en el reglamento.

50
Artículo 9°.- Donación de gametos
La donación de gametos contiene los siguientes presupuestos:
(…)
6. No genera vínculo filial.
 209

Los postulados jurídicos actuales no soportan hechos que en la realidad

suceden; hasta hace algunos años era impensable que una madre gestara en
su vientre un embrión que no contuviera su material genético. La regla para
determinar la filiación era, como se ha venido mencionando, el factor biológico;
pero, este criterio no resiste la situación que ahora describimos. Puede darse el
caso en el que la madre estuviera imposibilitada de llevar a cabo un embarazo
y que altruistamente exista una tercera persona dispuesta a prestar su vientre
para llevar dentro de sí al niño que de ningún modo debe contener su material
genético; el material genético del niño en el vientre de la tercera persona debe
al menos pertenecer a uno de los solicitantes ; por lo que, puede darse el caso
que el semen sea del esposo y el óvulo de la madre, pero el útero de una
tercera mujer; o, que el semen sea del esposo y el óvulo de una persona
distinta a la madre y a la que lleve en su vientre el embarazo.

La situación que durante estos últimos años ha venido agudizándose es

salvada por la Ley de Reproducción Humana Médicamente Asistida al dejar en
claro que la gestación subrogada no genera vínculo filial. El Artículo 42 y el
Artículo 22 inc. 8 son claros al mencionar que no se genera vínculos filiatorios
en estos supuestos.51

“En congruencia con la igualdad del hombre y la mujer y el derecho de

libertad de procreación, habrá que aceptar la atribución de la maternidad
a la madre comitente, cuando así se haya expresado la voluntad en
documento indubitable entre las participantes del acto procreativo, quizá
manejando límites como que los gametos sean cuando menos de uno de
los comitentes o por el mayor interés del hijo a nacer, como en el caso de
las resoluciones de los casos famosos en esta materia” (Guzman, 2007,
p. 114-125)

51
Artículo 22°.- Presupuestos de la gestación subrogada
La gestación subrogada tiene los siguientes presupuestos:
(…)
8. No genera vínculo filial.
 210

Se realza, en el párrafo anterior, lo concerniente a la voluntad procreacional y

al interés superior del niño. El Dr. Rojas Sarapura nos define al Interés Superior
del Niño de la siguiente manera: “(…) esencialmente el concepto significa que,
cuando se presentan conflictos de este orden [conflictos de interés entre un
niño y otra persona] (…) los intereses del niño priman sobre los de otras
personas o instituciones.”52Se trata de un principio básico de la DPI. El
fundamento de este principio es el respeto a la dignidad de la persona humana,
reconocido en la Constitución Política, propia del niño.

Sobre la filiación post mortem

La Ley ha establecido supuestos claros al respecto. La relación filial post

mortem se origina cuando existe semen de la pareja o de un donante en el
útero de la pareja supérstite o la gestante subrogada en la fecha de la muerte
de aquel o aquella, según fuere el caso; o cuando la pareja fallecida haya
expresado su consentimiento para que su material reproductor sea usado por
la pareja supérstite para sí; o cuando la pareja fallecida haya prestado
consentimiento de que la pareja supérstite use el embrión crioconservado en el
que existe material genético suyo (del fallecido) o para el cual haya autorizado
una donación de gametos.53
52
ROJAS SARAPURA, Walter Ricardo. Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y
Derecho de Familia. Editora FecatEIRL. Lima, 2009. P. 16

53
Artículo 43°.- Filiación post mortem
La filiación post mortem solo procederá cuando entre los/las nacidos/nacidas por la aplicación de los
procedimientos de reproducción humana médicamente asistida y la pareja fallecida se cumplan
cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Cuando el material reproductor de la pareja fallecida o de un donante, se encuentre en el

útero de la pareja supérstite o de la gestante subrogada en la fecha de la muerte de aquel o
aquella, según sea el caso.

2. Cuando la pareja fallecida haya prestado su consentimiento libre, consciente, voluntario y

expreso para que su material reproductor pueda ser utilizado por la pareja supérstite para sí.

3. Cuando la pareja fallecida haya prestado su consentimiento libre, consciente, voluntario y

expreso para que el embrión criopreservado con el que existe correspondencia genética o
para el cual se haya autorizado una donación de gametos, según corresponda, pueda ser
utilizado por la pareja supérstite para sí.

Para efectos de la interpretación y aplicación de los numerales 2 y 3, el consentimiento solo será

válido a través del formulario del consentimiento informado, por medio del cual se podrá
consignar un plazo que no será mayor al establecido en el reglamento.
 211

Conclusión sobre filiación

La ley no establece distinción alguna entre los derechos que derivan de la

filiación, cualquiera sea el origen del vínculo paterno-filial. Por lo anterior, la
igualdad y no discriminación rige en las relaciones paterno-filiales sea que el
hijo fue concebido naturalmente, fue adoptado o se recurrió a TERAS 54para
traerlo al mundo; por tanto, los hijos generan deber de respeto y obediencia, y
deber de cuidad respecto de los padre; y, los padres generan, sin importar el
origen de sus hijos (legal, natural o con uso de TERAS) deber de cuidado y
demás deberes.

La Ley establece supuestos claros de los que se deriva o no relación filial y ha

pretendido solucionar incertidumbres. Debemos partir de la premisa de que en
aplicación de las TERAS, la relación filial se genera respecto de quien tuvo la
“voluntad procreacional”, y sin dejar de lado el interés superior del niño.

9.5.7. Con relación a las infracciones y sanciones

Esta ley no tipifica las sanciones que podrían ser cometidas por los
profesionales sanitarios o personal administrativos y los establecimientos de
salud, siendo que se regularán en el reglamento de la ley.

Señala, sin embargo tanto en el artículo 44 como en el artículo 46 (de manera

más extensa) qué tipo de sanciones existirán: leves, graves y muy graves; de

54
Declaración Universal de los Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948).
Artículo 2º. “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición...”

Convención de los Derechos del Niño (20 de septiembre de 1990).

Artículo 2º. “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independiente de
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional
étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”.
 212

acuerdo con la gravedad de la falta. Los criterios de graduación se encuentran

expresamente indicados en el artículo 47 de la ley y entre otros, se encuentra
el daño resultante de la infracción: se entiende que a mayor daño, mayor será
el grado de la sanción o la intencionalidad como criterio de graduación. Existen,
además, circunstancias que se tomarán en cuenta como agravantes al
momento de calificar la infracción. Una de estas circunstancias es la
reincidencia. Así como los agravantes, la ley también prevé circunstancias
atenuantes que serán consideradas al momento de la calificación de la
infracción.

La autoridad competente para imponer sanciones y medidas correctivas será

SUSALUD, tomando algunas de las funciones que anteriormente tenía
INDECOPI. Además, tal como lo hacía antes este último ente, SUSALUD podrá
disponer medidas correctivas contra los sujetos pasibles de sanción. Estas
medidas serán expresadas en el Reglamento de la ley.

Además, de acuerdo con lo ya regulado en el Código Civil, existe

responsabilidad solidaria entre el establecimiento de salud y el profesional que
haya incurrido en la infracción.

Todas las infracciones prescribirán en 05 (cinco) años desde la fecha en que se

cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada.

9.5.8. Con relación a las modificaciones del Código Civil

El Libro III del Código Civil regula las disposiciones generales sobre el derecho
de familia, en los artículos 236, 237, 238 se establece los tipos de parentesco
que existe, entre ellos: por consanguinidad, por afinidad, por adopción. La
Primera Disposición Complementaria Modificatoria incorpora que los
procedimientos de reproducción humana médicamente asistida son fuente de
parentesco según el alcance que se establezca en la ley de la materia; es
decir, se incluye un nuevo supuesto que con la denominación de Artículo 238°-
 213

A regula nuevas formas de parentesco que se derivan de la práctica de las

TERAS.55

La segunda disposición complementaria modificatoria surte efectos respecto de

los artículos 361, 363, 366 y 371 del Código Civil.

Artículo 361°.-El hijo nacido durante el matrimonio dentro de los

trescientos días siguientes a su disolución o por filiación post mortem
tiene, de acuerdo a la ley de la materia, por padre al marido, salvo
prueba en contrario.
No procederá lo anteriormente señalado cuando una mujer haya optado
voluntariamente por ser gestante subrogada.

Esta disposición busca prescindir de una ficción legal que genera más
controversias que aportes, significa que debe quedar claro que la relación
paterno-filial surge entre el que está por nacer y los solicitantes; se excluye de
esta relación a la madre gestante y con mucho mayor razón al hombre cuyo
matrimonio estuviera en el rango de trescientos días siguientes a la disolución;
o la relación filial que surge respecto de la filiación post mortem.

Artículo 363°.-El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede
negarlo:
(...)
4. Cuando adolezca de infertilidad absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas
de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe
vínculo parental.

55
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS
PRIMERA.- Incorporación del Artículo 238°-A del Código Civil
Incorpórese el artículo 238°-A del Código Civil, en los siguientes términos:
“Artículo 238-A.- Los procedimientos de reproducción humana médicamente asistida son
fuente de parentesco dentro de los alcances estipulados en la ley de la materia”.
 214

El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando

se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica de
similar grado de certeza.
Para efectos de la interpretación y aplicación de los numerales 4 y 5,
se deberá tener en cuenta lo previsto en la ley que regula los
aspectos generales y condiciones de la reproducción humana
médicamente asistida, respecto de la voluntad procreacional

El texto anterior en negrita implica el avance de la legislación peruana al

comprender que en la aplicación de TERAS, la voluntad procreacional es el
elemento determinante de la relación filial; tal es el caso de un hombre que es
padre por voluntad expresa de un niño nacido a causa de la donación de
gametos de un tercero. En el supuesto anterior, resulta obvio que el nacido no
tendrá los genes del hombre solicitante, pese a que este, según la ley que
regula las Técnicas de Reproducción Humana Médicamente Asistida, es el
padre del niño.

Artículo 366.- El marido no puede contestar la paternidad del hijo que

alumbró su mujer en los casos del artículo 363, incisos 1 y 3:
(...)
4. Si brindó su autorización para la aplicación de procedimientos de
reproducción humana médicamente asistida, consignado en el formulario
del consentimiento previo e informado. .......................................................

Es decir, el marido que haya brindado autorización para la aplicación de

procedimientos de reproducción humana médicamente asistida no podrá
contestar la paternidad aún cuando el hijo haya nacido antes de que se cumpla
ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio; o cuando este
judicialmente separado o de los hechos se deriven que sea manifiestamente
imposible que haya cohabitado con su mujer los primeros ciento veintiún días
de los trescientos anteriores del nacimiento del hijo. Lo anteriormente descrito
recibe justificación al entender que el consentimiento expreso, previo e
 215

informado del marido podría permitir que se lleve a cabo la aplicación de las
TERAS a su mujer y al no ser necesaria su presencia, queda descartada la
razón que hasta la fecha el código civil consideraba como supuestos para
negar la paternidad de un hijo.

Artículo 371°.-La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto

supuesto o de suplantación del hijo.
No procede impugnar la maternidad de los/las nacidos/nacidas una
vez que se haya autorizado la gestación subrogada.

La disposición anterior busca salvar situaciones como la que se presenta

cuando una mujer no ha dado a luz al hijo, pero lo ha inscrito como suyo. Sobre
lo anterior, es jurídicamente posible desde la entrada en vigencia de la
presente norma, que es padre o madre quien tuvo voluntad procreacional y
recurrió a las TERAS para cumplir con el fin de la procreación.

Con la entrada en vigencia de la Ley de Reproducción Humana Médicamente

Asistida se deroga el artículo 362 del Código Civil

Artículo 362.- El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare

que no es de su marido o sea condenada como adúltera

9.5.9. Con relación a las modificaciones del Código Penal

Se incluirán las siguientes modificaciones al Código Penal:

Artículo xxx. Procedimientos de reproducción humana médicamente

asistida no consentidos
El que realiza un procedimiento de reproducción humana médicamente
asistida o de gestación subrogada en una mujer, sin su consentimiento,
es reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
ocho años.
 216

Si para la ejecución del delito se haya valido del estado de inconsciencia

o de la imposibilidad de resistir de la víctima, la pena privativa de libertad
será no menor de doce ni mayor de dieciocho años.
Si la víctima sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia,
retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, la pena
privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Artículo xxx. Procedimientos de reproducción humana médicamente

asistida en menores de edad
El que realiza un procedimiento de reproducción humana médicamente
asistida o de gestación subrogada en una menor de edad, será reprimido
con las siguientes penas:
1. Si la víctima es mayor de catorce y menor de dieciocho, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta.
2. Si la víctima es menor de catorce años, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años.

Artículo xxx. Tráfico de gametos y embriones

1. El que trafica con gametos o embriones humanos es reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Es
sancionado con la misma pena privativa de libertad el agente que paga
para su obtención.
2. Si el agente es profesional médico u otro profesional de las ciencias
médicas, es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis
ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los numerales 1,2,4 del
artículo xxx.

Artículo xxx. Utilización de óvulos de gestante subrogada

El médico o profesional de la salud, que a sabiendas, realiza el
procedimiento médico de reproducción humana médicamente asistida en
una gestante subrogada, con óvulos provenientes de ella, será reprimido
 217

con pena privativa de libertad no menor de .....ni mayor de ....

inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del numeral xxxx.

9.6. Beneficios del Anteproyecto

Como se mencionó, la alternativa de las Técnicas de Reproducción Asistida

(TERAS) se ve manifestada en la necesidad de las personas que no pueden
tener hijos de manera natural y que requieren acudir a las TERAS para poder
alcanzar uno de sus anhelos más preciados: el tener descendencia. También
se encuentran este supuesto aquellas mujeres solas que no teniendo pareja
desean tener descendencia, del mismo modo es el caso de aquellas parejas
que han decidido criopreservar sus gametos o embriones para que la
procreación se de en el futuro.

Los costos de la vigencia del texto normativo son principalmente la

implementación de las estructuras sanitarias y en médicos especialistas en
reproducción humana asistida. Por otro lado, el beneficio de la vigencia del
texto normativo sobre la regulación de los diversos aspectos del uso de las
TERAS es mayor que el costo ya que se obtendrá una importante cuota de
bienestar en la sociedad, dos son los principales razones: i) Las personas que
accedan al uso de las TERAS se encontrarán protegidas ii) en caso de
contingencias, el vigente texto normativo hará que existe claros criterios de
solución planteados y de sanciones de vulnerarse los principios de dignidad y
de bienestar que orientan la Ley promulgada iii) los beneficios que brinda el
Estado será de la misma calidad que cualquier establecimiento privado y iv)
los derechos de igualdad y sexuales y reproductivos estarán promocionados
por el Estado. No existirá discriminación por condición económica, lo que
conlleva a señalar que los beneficios son mayores que los costos.

9.7. Impacto de la norma en el ordenamiento jurídico peruano

 218

La aprobación del anteproyecto tendrá impacto directo sobre algunas normas

vigentes del ordenamiento jurídico. El Anteproyecto que regula la Reproducción
Humana Médicamente Asistida tiene efectos que innovan, efectos que derogan
algunas disposiciones legislativas vigentes y efectos que modifican otras. El
presente análisis lo realizamos conforme lo estipulado en el artículo 4 del
Reglamento de la Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa,
aprobado por el Decreto Supremo N° 008-2006-JUS.56

1. Disposiciones que se incorpora

CON RELACIÓN AL CÓDIGO CIVIL:

El Libro III del Código Civil regula las disposiciones generales sobre el derecho
de familia, en los artículos 236, 237, 238 se establece los tipos de parentesco
que existe, entre ellos: por consanguinidad, por afinidad, por adopción. La
Primera Disposición Complementaria Modificatoria incorpora que los
procedimientos de reproducción humana médicamente asistida son fuente de
parentesco según el alcance que se establezca en la ley de la materia; es
decir, se incluye un nuevo supuesto que con la denominación de Artículo 238°-
A regula nuevas formas de parentesco que se derivan de la práctica de las
TERAS.57

CON RELACIÓN AL CÓDIGO PENAL:

Además se incorpora disposiciones al Código Penal.58

56
Artículo 4º.- Análisis de impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional.
El análisis de impacto de la vigencia de la norma en la legislación nacional debe precisar si se
trata de innovar supliendo vacíos en el ordenamiento o si se trata de una propuesta que modifica
o deroga normas vigentes. En caso de tener un efecto derogatorio, éste se debe precisar
expresamente. El análisis debe incluir una referencia a los antecedentes, diagnóstico de la
situación actual y objetivos de la propuesta. Si se modifica o deroga una norma vigente debe
analizarse su idoneidad o efectividad precisando falencias, vacíos o defectos que sea necesario
superar mediante una acción normativa.
57
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS
PRIMERA.- Incorporación del Artículo 238°-A del Código Civil
Incorpórese el artículo 238°-A del Código Civil, en los siguientes términos:
“Artículo 238-A.- Los procedimientos de reproducción humana médicamente asistida son
fuente de parentesco dentro de los alcances estipulados en la ley de la materia”.
58
TERCERA.- Incorporación de los artículos (...) del Código Penal.
 219

2. Sobre las disposiciones que modifica

CON RELACIÓN AL CÓDIGO CIVIL:

La segunda disposición complementaria modificatoria surte efectos respecto de

los artículos 361, 363, 366 y 371 del Código Civil.

“Artículo 361°.-El hijo nacido durante el matrimonio dentro de los

trescientos días siguientes a su disolución o por filiación post mortem
tiene, de acuerdo a la ley de la materia, por padre al marido, salvo
prueba en contrario.
No procederá lo anteriormente señalado cuando una mujer haya optado
voluntariamente por ser gestante subrogada".

"Artículo xxx. Procedimientos de reproducción humana médicamente asistida no

consentidos
El que realiza un procedimiento de reproducción humana médicamente asistida o de gestación
subrogada en una mujer, sin su consentimiento, es reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de ocho años.

Si para la ejecución del delito se haya valido del estado de inconsciencia o de la imposibilidad de
resistir de la víctima, la pena privativa de libertad será no menor de doce ni mayor de dieciocho
años.
Si la víctima sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se
encuentra en incapacidad de resistir, la pena privativa de libertad será no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años.
Artículo xxx. Procedimientos de reproducción humana médicamente asistida en menores de
edad
El que realiza un procedimiento de reproducción humana médicamente asistida o de gestación
subrogada en una menor de edad, será reprimido con las siguientes penas:
1. Si la víctima es mayor de catorce y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta.
2. Si la víctima es menor de catorce años, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de treinta ni mayor de treinta y cinco años.
Artículo xxx. Tráfico de gametos y embriones
1. El que trafica con gametos o embriones humanos es reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años. Es sancionado con la misma pena privativa de libertad
el agente que paga para su obtención.
2. Si el agente es profesional médico u otro profesional de las ciencias médicas, es reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a
los numerales 1,2,4 del artículo xxx.

Artículo XXXX. Utilización de óvulos de gestante subrogada

El médico o profesional de la salud, que a sabiendas, realiza el procedimiento médico de reproducción
humana médicamente asistida en una gestante subrogada, con óvulos provenientes de ella, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de .....ni mayor de ....e inhabilitación conforme a los
numerales 1, 2 y 4 del numeral xxxx.
 220

Esta disposición busca prescindir de una ficción legal que genera más
controversias que aportes, significa que debe quedar claro que la relación
paterno-filial surge entre el que está por nacer y los solicitantes; se excluye de
esta relación a la madre gestante y con mucho mayor razón al hombre cuyo
matrimonio estuviera en el rango de trescientos días siguientes a la disolución;
o la relación filial que surge respecto de la filiación post mortem.

“Artículo 363°.-El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede
negarlo:
(...)
4. Cuando adolezca de infertilidad absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas
de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe
vínculo parental.
El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando
se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica de
similar grado de certeza.
Para efectos de la interpretación y aplicación de los numerales 4 y 5,
se deberá tener en cuenta lo previsto en la ley que regula los
aspectos generales y condiciones de la reproducción humana
médicamente asistida, respecto de la voluntad procreacional”

El texto anterior en negrita implica el avance de la legislación peruana al

comprender que en la aplicación de TERAS, la voluntad procreacional es el
elemento determinante de la relación filial; tal es el caso de un hombre que es
padre por voluntad expresa de un niño nacido a causa de la donación de
gametos de un tercero. En el supuesto anterior, resulta obvio que el nacido no
tendrá los genes del hombre solicitante, pese a que este, según la ley que
regula las Técnicas de Reproducción Humana Médicamente Asistida, es el
padre del niño.
 221

"Artículo 366.- El marido no puede contestar la paternidad del hijo que

alumbró su mujer en los casos del artículo 363, incisos 1 y 3:
(...)
4. Si brindó su autorización para la aplicación de procedimientos de
reproducción humana médicamente asistida, consignado en el formulario
del consentimiento previo e informado". ......................................................

Es decir, el marido que haya brindado autorización para la aplicación de

procedimientos de reproducción humana médicamente asistida no podrá
contestar la paternidad aún cuando el hijo haya nacido antes de que se cumpla
ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio; o cuando este
judicialmente separado o de los hechos se deriven que sea manifiestamente
imposible que haya cohabitado con su mujer los primeros ciento veintiún días
de los trescientos anteriores del nacimiento del hijo. Lo anteriormente descrito
recibe justificación al entender que el consentimiento expreso, previo e
informado del marido podría permitir que se lleve a cabo la aplicación de las
TERAS a su mujer y al no ser necesaria su presencia, queda descartada la
razón que hasta la fecha el código civil consideraba como supuestos para
negar la paternidad de un hijo.

"Artículo 371°.-La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto

supuesto o de suplantación del hijo.
No procede impugnar la maternidad de los/las nacidos/nacidas una
vez que se haya autorizado la gestación subrogada".

La disposición anterior busca salvar situaciones como la que se presenta

cuando una mujer no ha dado a luz al hijo, pero lo ha inscrito como suyo. Sobre
lo anterior, es jurídicamente posible desde la entrada en vigencia de la
presente norma, que es padre o madre quien tuvo voluntad procreacional y
recurrió a las TERAS para cumplir con el fin de la procreación.

3. Disposiciones que deroga

 222

CON RELACIÓN AL CÓDIGO CIVIL:

Con la entrada en vigencia de la Ley de Reproducción Humana Médicamente

Asistida se deroga el artículo 362 del Código Civil

“Artículo 362.- El hijo se presume matrimonial aunque la madre

declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera”

CON RELACIÓN A LA LEY GENERAL DE SALUD:

Se deroga también el artículo 7° de la Ley General de Salud

“Artículo 7º.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento

de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas
de reproducción asistida, siempre que la condición de madre
genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para
la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos
a la procreación, así como la clonación de seres humanos”
(subrayado nuestro)

Sobre lo subrayado debemos mencionar que, el avance de las tecnologías y de

la ciencia; así como la necesidad de las personas con problemas para procrear
por medios naturales, así como el caso de mujeres solas o de criopreservación,
por medio de las Técnicas de Reproducción Humana Médicamente Asistida,
hacen que existan casos en los cuales la madre gestante no coincida en
identidad con la madre genética, tal es el caso, por ejemplo de la gestación
subrogada, procedimiento mediante el cual existe transferencia embrionaria en
mujer distinta a la solicitante; aquello significa que la madre gestante y la madre
biológica no son la misma persona; sin embrago, la relación paterno-filial se
 223

forja bajo la máxima de “es padre/madre quien quiere serlo” que refleja la
voluntad procreacional. La relación filial se forma respecto de quien tuvo la
intención desde el inicio de ser padre o madre de aquel que está por nacer. De
lo anterior, resulta necesario derogar lo que hasta la fecha ha venido siendo
estipulado por el Artículo 7 de la Ley General de Salud.
 224

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Abellán, J. (2009), Bioética y Ley en Reproducción Humana Asistida,

Manual de Casos Clínicos, Granada: Editorial Comares.
2. Albuquerque, A. (2009), A salvaguarda de princípios bioéticos o Sistema
Universal de Proteção dos Direitos Humanos en Revista Direito, Estado
e Sociedade. Nº 35.
3. Alza, C. (1995). El concebido in vitro post morten y sus derechos
sucesorios. Derecho & Sociedad, 100, 28 – 41
4. Atienza, M. (2004). Bioética, Derecho y Argumentación. Colombia:
Temis.
5. Basset, U. (2013). Procreación asistida y Niñez ¿Regulación o
Desregulación? Revista La Ley, 12/07/2013, 872 – 884
6. Bertoldi, M.; Fornagueira, A.; Raffaelli, A. y Stein, P. (2012). La salud
sexual y reproductiva de los adolescentes, ¿requiere un abordaje
especial? En Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Córdova. Nº 2. Vol. III.
7. Bullard, A. (2009). ¿Qué puede ser objeto de un contrato? Sobre
alquileres de vientres, madres sustitutas, prostitución, pornografía,
drogas y otros postres. En Derecho y Economía (pp. 287-313). Lima:
Palestra.
8. Busnelli, F. (2003). Bioética y Derecho Privado. Fragmentos de un
diccionario. Lima: Grijley
9. Caso Evans vs Reino Unido (Corte Europea de Derechos Humanos 10
de Julio de 2007).
10. Caso García Rodriguez (Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación
Civil 28 de Febrero de 2013).
 225

11. Caso Hermes Navarro del Valle, 2000-2306 (Tribunal Constitucional de

Costa Rica 15 de Marzo de 2000).
12. Caso Isabel Zenaida Muñoz, CAS Nª563-2011 (Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia del Perú 6 de Diciembre de 2011).
13. Caso María Alicia Alfaro Dávila, CAS Nª4323-2010 (Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema del Perú 11 de Agosto de 2011).
14. Cieza, J. (2006), Vera Drake, el aborto terapéutico, daño a la salud y a
otras cuestiones, ante un reciente fallo del comité de Derechos
Humanos de la ONU. Diálogo con la Jurisprudencia, 88.
15. Cieza, J. (2006), Vera Drake, el aborto terapéutico, daño a la salud y a
otras cuestiones, ante un reciente fallo del comité de Derechos
Humanos de la ONU. Diálogo con la Jurisprudencia, 88.
16. Cieza, J., (2008) La Técnica De Reproducción Humana Asistida Y La
Corte Suprema ¿Quien Entonces Es La Madre?. Diálogo con la
Jurisprudencia, Nº 121
17. De Lora, P. y Gascón, M. (2008). Bioética. Principios, desafíos, debates.
España: Alianza.
18. “Encuesta Demográfica y de Salud Familiar (ENDES)” que se presentan
anualmente. La última encuesta publicada fue ENDES 2013, que se
presentó en marzo de 2014
19. Espinoza, J. (2012) Derechos de las Personas: Concebido y personas
naturales. Tomo I. 6º edición. Lima: Editorial GRIJLEY.
20. Famá, M. (2012). El derecho a la identidad del hijo concebido mediante
técnicas de reproducción humana asistida en el Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación. Lecciones y Ensayos Nº 90, Buenos Aires:
Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho – UBA.
21. Faralli, C. y Tugnoli, S. (2005) Bioeticascienzadiritto: la legge italiana
sullaprocreazionemedicalmente. Revista de Bioética y Derecho. Editada
por la Universidad de Barcelona. Número 3.
22. Fernández, C. (2012). Derecho de las personas: análisis artículo por
artículo al libro primero del Código Civil peruano de 1984. Personas
 226

naturales, personas jurídicas, comunidades campesinas y nativas (12

ed.). Lima: Motivensa.
23. García, Emilio (2004). “La legislación de “menores” en América Latina;
Una doctrina en situación irregular” en Derecho de la Infancia / América
Latina: De la situación irregular a la protección integral.
24. Gonzales, N. (2012) Maternidad subrogada y adopción internacional.
Reproducción asistida. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas.
25. Gutiérrez, W. y Sosa, J. (2013). Comentario al inc. 2 art. 2 de la
Constitución. La Constitución Comentada: Análisis artículo por artículo.
Tomo I. Segunda edición aumentada, actualizada y revisada. Lima:
Gaceta Jurídica. Lima.
26. Guzmán, A. (2007). “La Subrogación De la Maternidad” México. Nº 20.
27. Jennifer Gómez Orrego contra Cruz Blanca, T-4030437 (Corte
Constitucional Colombia 17 de Enero de 2014).
28. Ley 26862. Ley de acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Promulgada en el Argentina el 19 de Julio del 2013.
29. Ley 14-2006. Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Promulgada en el Diario Oficial de España el 26 de Mayo del 2006.
30. Ley 1546-1998. Ley que regula la obtención, donación, preservación,
almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes
anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismo en seres
humanos, y se adoptan las condiciones mínimas para el funcionamiento
de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares.
Promulgada en el Diario Oficial 43357 de Colombia el 6 de Agosto de
1998.
31. Ley 35-1998. Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Promulgada en el Diario Oficial de España el 22 de Noviembre de 1998.
32. Ley 45-2003. Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Promulgada en el Diario Oficial de España el 21 de Noviembre del 2003.
33. Ley 745-90. Ley de Protección del embrión. Promulgada en Alemania el
13 de Diciembre de 1990.
 227

34. Ley I-1626. Ley de donación y trasplante de tejidos, células y órganos

humanos. Promulgada en el diario oficial de Lituania el 19 de
Noviembre de 1996.
35. Ley Nª 2004-800. Relativa a la Bioética. Diario Oficial de Francia, 7 de
agosto de 2004.
36. Ley Nª40-2004. Ley sobre técnicas de reproducción asistida. Parlamento
de Italia, promulgación el 19 Febrero 2004.
37. Ley SC.2004, C2. An act respecting assisted human reproduction and
related research. Promulgada en Canadá el 29 de Marzo del 2004.
38. Ley VIII-1679. Ley relativa a la ética de la investigación biomédica.
Promulgada en el diario oficial de Lituania el 11 de Mayo del 2000.
39. Méndez, V. (2006). Las relaciones entre la bioética y el derecho en
Revista de Bioética y Derecho. Editada por la Universidad de Barcelona.
Número 6 (Marzo).
40. Morales, J. (2010). Ciencia, ética y derecho. A propósito de la
inseminación artificial. Ius et Praxis, 105-132
41. Núñez, R. y otros (2008). “Artículo 21. Registro Nacional de Donantes”.
En: Lledó, Francisco y otros. Comentarios científico-jurídicos a Ley
14/2006. de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida. Madrid. Editorial Dykinson S.L. Pp. 289-302
42. Oliveira, G. y Fernandes, F. (2009) O biodireito a través do prisma do
princípio da dignidad da pessoa humana e dos direitosfundamentaisen
Revista Direito e Justiça. ReflexõesSociojurídicas. Año IX. Nº 13.
43. Organización de las Naciones Unidas (2005). Declaración de las
Naciones Unidas sobre la Clonación Humana, de 8 de marzo de 2005.
Recuperada: 26 de Octubre del 2015, del sitio Web: Portal Web Oficial
de la ONU en
http://daccess-dds
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/493/09/PDF/N0449309.pdf?
OpenElement
44. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. (1997) Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
 228

Derechos Humanos de 11 de noviembre de 1997. Recuperada: 25

Octubre del 2015, del sitio Web: Portal de la UNESCO en
http://portal.unesco.org/
45. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. (1997) Declaración Universal sobre las Responsabilidades de
las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras, de 12 de
noviembre de 1997. Recuperada: 25 Octubre del 2015, del sitio Web:
Portal de la UNESCO en http://portal.unesco.org/
46. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. (2003) Declaración Internacional sobre datos genéticos
humanos, de 16 de octubre del 2003. Recuperada: 26 Octubre del 2015,
del sitio Web: Portal de la UNESCO en http://portal.unesco.org/
47. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. (2005) Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos, de 19 de octubre de 2005. Recuperada: 26 Octubre del 2015,
del sitio Web: Portal de la UNESCO en http://portal.unesco.org/
48. Programa de acción de la Conferencia Internacional sobre población y
desarrollo, párr. 7.3. Plataforma de Beijing, párr. 96.
49. Programa de acción de la Conferencia Internacional sobre población y
desarrollo, párr. 7.3. Plataforma de Beijing, párr. 96.
50. Proyecto de decreto México. Proyecto que modifica la Ley General de
Salud adicionando Cap. VII sobre las técnicas de reproducción asistida,
al título III. Fecha de presentación ante el pleno 26 de Septiembre de
2002.
51. Rincón, X. (2012). ¿Bioética y derecho para qué y para quiénes?
Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción
humana asistida en Colombia. Revista Derecho Pucp. Nº 69, p. 99-112.
52. Roa-Meggo, Y. (2012) “La infertilidad como problema de salud pública
en el Perú”, SIMPOSIO: Infertilidad, temas de actualidad, Revista
Peruana de Ginecología y Obstetricia, Disponible en:
<http://www.scielo.org.pe/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2304-
51322012000200003&lng=es&nrm=iso>.
 229

53. Rojas, W. (2009). Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y

Derecho de Familia. Lima: Editora Fecat EIRL.
54. Ruiz, R. (2013) Maternidad subrogada. Cantabria: Editorial Universidad
de Cantabria URL:
http://bucserver01.unican.es/xmlui/bitstream/handle/10902/2971/RuizMar
tinezR.pdf?sequence=1
55. Siverino, P. (2010), “¿Quién llamó a la cigüeña? Maternidad impugnada
e identidad genética. Reflexiones a propósito de dos sentencias
peruanas” en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 141
56. Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada
por el International Committe for Monitoring Assisted Reproductive
Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) se
encuentra en
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/
art_terminology_es.pdf.
 230

BIBLIOGRAFÍA

1. Abellán, J. (2009), Bioética y Ley en Reproducción Humana Asistida,

Manual de Casos Clínicos, Granada: Editorial Comares.
2. Albuquerque, A. (2009), A salvaguarda de princípios bioéticos o Sistema
Universal de Proteção dos Direitos Humanos en Revista Direito, Estado
e Sociedade. Nº 35.
3. Alza, C. (1995). El concebido in vitro post morten y sus derechos
sucesorios. Derecho & Sociedad, 100, 28 - 41
4. Atienza, M. (2004). Bioética, Derecho y Argumentación. Colombia:
Temis.
5. Baffone, C. (2013). La maternidad subrogada: una confrontación entre
Italia y México. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 441-470.
6. Barco, C. A. (1995). El concebido in-vitro post mortem y sus derechos
sucesorios. Derecho&Sociedad, 28-41.
7. Basset, U. (2013). Procreación asistida y Niñez ¿Regulación o
Desregulación? Revista La Ley, 12/07/2013, 872 – 884
8. Bertoldi, M.; Fornagueira, A.; Raffaelli, A. y Stein, P. (2012). La salud
sexual y reproductiva de los adolescentes, ¿requiere un abordaje
especial? En Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Córdova. Nº 2. Vol. III.
9. Brena, I. (1995). Algunas consideraciones en torno al derecho a la
reproducción por medio de inseminación artificial. Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, 71 - 88.
10. Bullard, A. (2009). ¿Qué puede ser objeto de un contrato? Sobre
alquileres de vientres, madres sustitutas, prostitución, pornografía,
drogas y otros postres. En Derecho y Economía (pp. 287-313). Lima:
Palestra.
 231

11. Busardo, F. P., Gulino, M., Napoletano, S., Zaami, S., & Frati, P. (2014).
The Evolution of Legislation in the Field of Medically Assisted
Reproduction and Embryo Stem Cell Research in European Union
Members. Hindawii Publishing Corporation.
12. Busnelli, F. (2003). Bioética y Derecho Privado. Fragmentos de un
diccionario. Lima: Grijley
13. Casado, M. (1997). Depósito digital de documentos de la UAB
(Universidad Autónoma de Barcelona). Recuperado el 2015, de
http://ddd.uab.cat
14. Cieza, J., (2008) La Técnica De Reproducción Humana Asistida Y La
Corte Suprema ¿Quien Entonces Es La Madre?. Diálogo con la
Jurisprudencia, Nº 121
15. Cieza, J. (2006), Vera Drake, el aborto terapéutico, daño a la salud y a
otras cuestiones, ante un reciente fallo del comité de Derechos
Humanos de la ONU. Diálogo con la Jurisprudencia, 88.
16. Contavalli, A. V. (2003). La bioética y el derecho genético: acercamiento
crítico a ambas disciplinas. Lima: Fondo de Desarrollo Editorial.
Universidad de Lima.
17. Copadres.net. (2014). Copadres.net. Recuperado el Noviembre de 2015,
de www.copadres.net/leyes-donantes-de-semen-en-colombia.php
18. Coro, M. D. (1995). Introducción a la Biojurídica. Madrid: Universidad
Complutense.
19. Correa, M. R. (1996). Las reglas del amor en probetas de laboratorio.
Lima: PUCP.
20. De Lora, P. y Gascón, M. (2008). Bioética. Principios, desafíos, debates.
España: Alianza.
21. Delfino, M. V. (2013). Nuevas perspectivas sobre la financiación pública
de las técnicas de reproducción humana artificial. Revista de derecho de
familia y de las personas, 87-103.
22. Ehrenreich, N. (2005). The reproductive right readers: Negative Valances
of alternative insemination Market. Estados Unidos.
 232

23. Espinoza, J. (2012) Derechos de las Personas: Concebido y personas

naturales. Tomo I. 6º edición. Lima: Editorial GRIJLEY.
24. Espinoza, J. (2014). Derecho de las personas: personas jurídicas y
organizaciones de personas
25. Famá, M. (2012). El derecho a la identidad del hijo concebido mediante
técnicas de reproducción humana asistida en el Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación. Lecciones y Ensayos Nº 90, Buenos Aires:
Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho – UBA.
26. Faralli, C. y Tugnoli, S. (2005) Bioeticascienzadiritto: la legge italiana
sullaprocreazionemedicalmente. Revista de Bioética y Derecho. Editada
por la Universidad de Barcelona. Número 3.
27. Brinig, M. (1995). A maternalistic aprroach to subrogacy: coment on
ricard epsteins subrogacy: the case for full contractual enforcement.
Retrieved 2015, from
http://scholarship.law.nd.edu/cgi/viewcontent.cgi?
article=1368&context=law_faculty_scholarship

28. Fernández, C. (2012). Derecho de las personas: análisis artículo por

artículo al libro primero del Código Civil peruano de 1984. Personas
naturales, personas jurídicas, comunidades campesinas y nativas (12
ed.). Lima: Motivensa.
29. García, Emilio (2004). “La legislación de “menores” en América Latina;
Una doctrina en situación irregular” en Derecho de la Infancia / América
Latina: De la situación irregular a la protección integral.
30. Godo, J. M. (2010). Ciencia, ética y derecho. A propósito de la
inseminación artificial. Ius et Praxis, 105-132.
31. Gómez, E. J. (2010). Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer.
Cartagena: Universidad Libre. Colombia.
32. Gonzales, N. (2012) Maternidad subrogada y adopción internacional.
Reproducción asistida. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas.
 233

33. Grau, P. W. (2002). Técnicas de reproducción asistida: Aspectos

médicos, éticos y deontológicos. En U. F. corazón, Bioética y biojurídica:
la unidad de la vida (págs. 97-113). Lima: Fondo Editorial UNIFE.
34. Gutiérrez, W. y Sosa, J. (2013). Comentario al inc. 2 art. 2 de la
Constitución. La Constitución Comentada: Análisis artículo por artículo.
Tomo I. Segunda edición aumentada, actualizada y revisada. Lima:
Gaceta Jurídica. Lima.
35. Guzmán, A. (2007). “La Subrogación De la Maternidad” México. Nº 20.
36. Hatzis, A. N. (2003). Just the Oven: A law & economic aproach to
gestional subrrogacy contracts.
37. Law, H. C. (2012). The private internacional law issues surrounding the
status of children, including issues arising from international subrogace
arrangements. La haya.
38. Law, H. C. (2015). The parentage/ subrogacy project: an updating note.
La haya.
39. León, L. L. (2013). Responsabilidad civil, libertad de procreación y
derecho de nacer sano. Gaceta Civil & Procesal Civil, 175-185.
40. M, V., J, V., & P, M. B. (1995). Asociación Española de Bioética y ética
Médica. Recuperado el 2015, de http://aebioetica.org/
41. Maldonado, M. (2013). ¿Mi papá es un donante? El eufemismo del
interés superior y la identidad del menor derivada de las técnicas de
reproducción humana asistida. Revista jurídica del Perú, 156-165
42. Mclachlan, H. V., & Swales, J. (n.d.). Comercial subrogate motherhood
and the alleged commodification of children: a defense of legally
enforceable contracts. Reino Unido.
43. Medina, G., & Winograd, C. (2001). Informe de Derecho comparado
sobre procreación asistida, liquidación de bienes, disolución de la Unión,
alimentos y sucesiones de los homosexuales. Diálogo con la
Jurisprudencia, 113-118.
44. Méndez, V. (2006). Las relaciones entre la bioética y el derecho en
Revista de Bioética y Derecho. Editada por la Universidad de Barcelona.
Número 6 (Marzo).
 234

45. Monroy, P. A. (30 de Mayo de 2014). Blog de Patricia Alzate Monroy-

Abogada Doctora de Derecho de familia. Recuperado el Septiembre de
2015, de http://www.am-abogados.com/blog/el-tribunal-supremo-
deniega-inscripcion-de-filiacion-por-maternidad-subrogada/5661/
46. Morales, J. (2010). Ciencia, ética y derecho. A propósito de la
inseminación artificial. Ius et Praxis, 105-132
47. Núñez, R. y otros (2008). “Artículo 21. Registro Nacional de Donantes”.
En: Lledó, Francisco y otros. Comentarios científico-jurídicos a Ley
14/2006. de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida. Madrid. Editorial Dykinson S.L. Pp. 289-302
48. Oliveira, G. y Fernandes, F. (2009) O biodireito a través do prisma do
princípio da dignidad da pessoa humana e dos direitosfundamentaisen
Revista Direito e Justiça. ReflexõesSociojurídicas. Año IX. Nº 13.
49. Parisi, F., & Depoorter, B. W. (n.d.). Private choices and Publica Law:
Richard Posner contributions to family law and policy. Retrieved from
http://scholarship.law.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1237&context=jchp
50. Pazos, J. (2013). Persona y paciente: una aproximación a la bioética.
Revista jurídica del Perú, 170-171.
51. Peñaranda, G. (2004). Bioética y Derecho: génesis, lineamientos,
interacción y bases para la acción. La paz: Creativa.
52. Guevara, V. (2008). La Bioética y la Biojurídica. En V. Autores, Temas
de bioética y derecho (págs. 140-148). Lima: UNIFE-Facultad de
Derecho.
53. Rengifo, D. d. (1998). Estudios sobre los aspectos jurídicos de la
Biotecnología reproductiva humana en el Perú. Lima: Editorial San
Marcos.
54. Rincón, X. (2012). ¿Bioética y derecho para qué y para quiénes?
Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción
humana asistida en Colombia. Revista Derecho Pucp. Nº 69, p. 99-112.
55. Roa-Meggo, Y. (2012) “La infertilidad como problema de salud pública
en el Perú”, SIMPOSIO: Infertilidad, temas de actualidad, Revista
Peruana de Ginecología y Obstetricia, Disponible en:
 235

<http://www.scielo.org.pe/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2304-
51322012000200003&lng=es&nrm=iso>.
56. Rojas, W. (2009). Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y
Derecho de Familia. Lima: Editora Fecat EIRL.
57. Ruiz, R. (2013) Maternidad subrogada. Cantabria: Editorial Universidad
de Cantabria
URL:
http://bucserver01.unican.es/xmlui/bitstream/handle/10902/2971/RuizMar
tinezR.pdf?sequence=1
58. Sambrizi, E. A. (2013). La ley de procreación asistida recientemente
sancionada. Revista de derecho de familia y de las personas, 3-18
59. Siverino, P. (2010), “¿Quién llamó a la cigüeña? Maternidad impugnada
e identidad genética. Reflexiones a propósito de dos sentencias
peruanas” en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 141
60. Solis, L. S. (2000). Asociación Española de Bioética Médica. Obtenido
de http://aebioetica.org/revistas/2000/1/41/37.pdf
61. Varaut, J.-M. (1989). Lo posible y lo prohibido. Buenos Aires: Editorial
Atlántida S.A.
62. Vicenzi, C. M. (2008). La filiaciòn y la fecundaciòn artificial. En V.
Autores, Temas de Bioética y derecho (págs. 151-160). Lima: UNIFE-
FACULTAD DE DERECHO.
63. Villaseñor, C. A. (2011). Corte Suprema de Justicia Mexicana.
Recuperado el Noviembre de 2015, de
https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/
127/Becarios_127.pdf
64. VitaNova. (2014). VitaNova-Clínica de reproducción. Recuperado el
Septiembre de 2015, de http://vitanovaclinic.ru/es/services/surrogacy/
65. York, S. G. (1991). A contractual analusis of subrogate motherhood and
proposed solution. Estados Unidos.
66. Yuba, G. (2013). Comentario sobre la Ley Nacional de Fertilización
asistida. Necesidad de una perspectiva bioética. Revista de derecho de
familia y las personas, 78-85
 236

67. Zannoni, E. (1978). Inseminación artificial y fecundación extrauterina:

proyecciones jurídicas. Buenos Aires: Astrea.

Jurisprudencia
1. Caso Evans vs Reino Unido (Corte Europea de Derechos Humanos 10
de Julio de 2007).
2. Caso García Rodriguez (Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación
Civil 28 de Febrero de 2013).
3. Caso Hermes Navarro del Valle, 2000-2306 (Tribunal Constitucional de
Costa Rica 15 de Marzo de 2000).
4. Caso Isabel Zenaida Muñoz, CAS Nª563-2011 (Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia del Perú 6 de Diciembre de 2011).
5. Caso María Alicia Alfaro Dávila, CAS Nª4323-2010 (Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema del Perú 11 de Agosto de 2011).
6. Jennifer Gómez Orrego contra Cruz Blanca, T-4030437 (Corte
Constitucional Colombia 17 de Enero de 2014).

Legislación
1. Ley 26862. Ley de acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Promulgada en el Argentina el 19 de Julio del 2013.
2. Ley 14-2006. Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Promulgada en el Diario Oficial de España el 26 de Mayo del 2006.
3. Ley 1546-1998. Ley que regula la obtención, donación, preservación,
almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes
anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismo en seres
humanos, y se adoptan las condiciones mínimas para el funcionamiento
de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares.
Promulgada en el Diario Oficial 43357 de Colombia el 6 de Agosto de
1998.
 237

4. Ley 35-1998. Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Promulgada en el Diario Oficial de España el 22 de Noviembre de 1998.
5. Ley 45-2003. Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Promulgada en el Diario Oficial de España el 21 de Noviembre del 2003.
6. Ley 745-90. Ley de Protección del embrión. Promulgada en Alemania el
13 de Diciembre de 1990.
7. Ley I-1626. Ley de donación y trasplante de tejidos, células y órganos
humanos. Promulgada en el diario oficial de Lituania el 19 de
Noviembre de 1996.
8. Ley Nª 2004-800. Relativa a la Bioética. Diario Oficial de Francia, 7 de
agosto de 2004.
9. Ley Nª40-2004. Ley sobre técnicas de reproducción asistida. Parlamento
de Italia, promulgación el 19 Febrero 2004.
10. Ley SC.2004, C2. An act respecting assisted human reproduction and
related research. Promulgada en Canadá el 29 de Marzo del 2004.
11. Ley VIII-1679. Ley relativa a la ética de la investigación biomédica.
Promulgada en el diario oficial de Lituania el 11 de Mayo del 2000.
12. Proyecto de decreto México. Proyecto que modifica la Ley General de
Salud adicionando Cap. VII sobre las técnicas de reproducción asistida,
al título III. Fecha de presentación ante el pleno 26 de Septiembre de
2002.

Otros
1. “Encuesta Demográfica y de Salud Familiar (ENDES)” que se presentan
anualmente. La última encuesta publicada fue ENDES 2013, que se
presentó en marzo de 2014
2. Organización de las Naciones Unidas (2005). Declaración de las
Naciones Unidas sobre la Clonación Humana, de 8 de marzo de 2005.
Recuperada: 26 de Octubre del 2015, del sitio Web: Portal Web Oficial
de la ONU en
 238

http://daccess-dds
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/493/09/PDF/N0449309.pdf?
OpenElement
3. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. (1997) Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos de 11 de noviembre de 1997. Recuperada: 25
Octubre del 2015, del sitio Web: Portal de la UNESCO en
http://portal.unesco.org/
4. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. (1997) Declaración Universal sobre las Responsabilidades de
las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras, de 12 de
noviembre de 1997. Recuperada: 25 Octubre del 2015, del sitio Web:
Portal de la UNESCO en http://portal.unesco.org/
5. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. (2003) Declaración Internacional sobre datos genéticos
humanos, de 16 de octubre del 2003. Recuperada: 26 Octubre del 2015,
del sitio Web: Portal de la UNESCO en http://portal.unesco.org/
6. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. (2005) Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos, de 19 de octubre de 2005. Recuperada: 26 Octubre del 2015,
del sitio Web: Portal de la UNESCO en http://portal.unesco.org/
7. Programa de acción de la Conferencia Internacional sobre población y
desarrollo, párr. 7.3. Plataforma de Beijing, párr. 96.
8. Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada
por el International Committe for Monitoring Assisted Reproductive
Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) se
encuentra en
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/
art_terminology_es.pdf.