Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Arequipa - Perú
2022
1. ANTECEDENTES.....................................................................................................................5
2. BASES TEÓRICAS.................................................................................................................10
2.1. DOCTRINA.................................................................................................................10
2.3.1 Colombia.....................................................................................................................13
2.3.2 Bolivia..........................................................................................................................14
2.3.3 Chile............................................................................................................................14
2.3.4 Argentina.....................................................................................................................14
2.3.5 España........................................................................................................................15
2
b) PROYECTO DE LEY 954/2021-CR...............................................................18
A CASO HIPOTÉTICO...................................................................................................21
BIBLIOGRAFÍA:....................................................................................................43
3
INTRODUCCIÓN
4
1. CAPITULO I: MARCO TEÓRICO
Este tema de investigación parte de la situación legal respecto al embarazo producto de una
violación sexual, por lo que, el Estado es responsable de generar las debidas diligencias sobre
garantizar los derechos de la mujer que son víctimas de este delito a través de normativas y
leyes para no continuar vulnerando los derechos de la mujer.
2. ANTECEDENTES
a) Respecto al presente tema sobre aborto en casos de violación sexual, en el años 2015
el investigador Navarro L., realizó la presente investigación titulada: “Problemas jurídicos
fundamentales de la despenalización del aborto en México un análisis crítico desde el
sistema de Derechos Humanos”, para obtener el grado de doctor, donde se planteó el
siguiente objetivo: Entre las diversas manifestaciones del aborto se citan, las
contradicciones y los mayores efectos sociales negativos entre las dos corrientes de
pensamiento que están en conflicto, que son la tesis proabortista y las tesis abortistas. El
desarrollo del trabajo de investigación se encuentra en torno a las siguientes preguntas:
¿Qué argumentación responde de forma más adecuada al sistema de Derechos
Humanos?, ¿Aquella tesis que defiende el Derecho a la vida de nasciturus o, por el
contrario, aquella otra corriente de opinión que sustenta que la madre puede determinar
libremente la finalización del embarazo puesto que en tal caso estará ejercitando el
Derecho a la salud del que está asistida y los Derechos a la libertad sexual y
reproductiva?, ¿Existe en esta segunda propuesta un Derecho fundamental al aborto, tal
y como se propone por un sector de la doctrina?.
Asimismo, se concluyó que el aborto inducido es un hecho social, sumamente complejo que
afecta a todas las sociedades y ante la que el Derecho no puede ni debe inhibirse. El dilema
surge del hecho de que las tesis proabortistas niegan que el nasciturus sea sujeto de derecho,
mientras que las tesis antiabortistas lo afirman. Al negar las tesis abortista la condición de
persona al nasciturus, incluso la condición de ser humano, están negando, de raíz, el derecho a
la vida del mismo.
5
b) Soto H. en el año 2017, realizo la investigación titulada: “La recomendación realizada al
Perú, por la Organización de Naciones Unidas, sobre la legalización del aborto
eugenésico y su influencia en la legislación peruana, Huánuco – 2016”, en la
Universidad de Huánuco para obtener el grado de maestro. Se tuvo como objetivo
general de la investigación analizar la influencia de la recomendación de la ONU sobre el
derecho de la mujer al aborto eugenésico, en la legislación peruana, por lo que la
investigación fue de carácter cualitativo conformada por 123 personas que conforman la
comunidad jurídica de Huánuco, entre ellos jueces, fiscales, abogados y docentes
universitarios de la UNHEVAL y UDH, seleccionados por muestreo aleatorio simple, a
quienes se aplicó satisfactoriamente una encuesta estructurada. La hipótesis general fue
comprobada, si bien el Código Penal prevé en el Art. 120 inciso 2, el delito de aborto
eugenésico, es decir, criminaliza la conducta en la cual, la madre decide practicarse un
aborto, cuando el feto va a nacer con graves enfermedades físicas o psíquicas, por ende
se niega a la madre la posibilidad de ponderar entre la vida y la calidad de vida del feto,
y de actuar libremente ante tal ponderación, pues ella debería estar una condición de
decidir libremente cortar o no la secuela del embarazo; sin que ello deba configurar una
conducta delictiva y sancionada legalmente, pues esta norma es discriminatoria por
configurar un trato cruel e inhumano, al obligar a la madre y al hijo a una vida de
sufrimiento, en tal sentido, la Organización de las Naciones Unidades, ha sancionado al
país por haber impedido a una mujer en tales situaciones a abortar y ha recomendado
modernizar la legislación penal, despenalizando la conducta de aborto eugenésico.
6
notable desde el punto de vista en el que contribuye al problema general del estudio, ya
que resalta que el resultado dependió de la noción que adopte la persona de acuerdo a
su percepción del aborto; si se considera que la figura de persona es desde la
concepción entonces se estará en contra del aborto y si se cree que es desde el
nacimiento se estará a favor del aborto enfatizó el autor (Chávez, 2018). Es preciso
recalcar que el autor menciona que se debería asumir una postura definitiva frente a
este tema, lo que implicaría claridad y oportunidad de decidir por los derechos
fundamentales de las mujeres. Sin embargo, se debe tener una postura de acuerdo a lo
que las mujeres desean de acuerdo a sus derechos. Un derecho fundamental vulnerado
en la mujer víctima de agresiones sexual es no poder decidir sobre su organismo, esta
víctima que lleva un embarazo no deseado, buscará la forma de deshacerse de ese
bebé ya que le recordará el agravio que recibió por parte de su agresor, impidiendo que
muchas veces desarrolle la etapa de maternidad como se espera.
d) Del mismo modo Bacilo (2015), en su trabajo de investigación titulado: “El aborto
sentimental en el Código Penal Peruano”, se plantea como objetivo de investigación:
“Establecer si preexiste un vacío legal en el artículo 120 ab initio del Código Penal, al no
calificar entre su distribución típica al aborto practicado por la cónyuge víctima de una
violación sexual causada por su esposo” (p.14).
Para alcanzar dicho objetivo utilizó los métodos doctrinarios e interpretativos, arribando a las
siguientes conclusiones:
QUINTA: En el Perú únicamente está permitido un tipo de aborto: el que se realiza cuando es la
única forma para salvar la vida de la madre o para impedir, en su salud, un mal permanente y
grave. Para a la violación sexual que llega a sufrir una mujer, el concebido que fortuitamente se
origine de dicha violación cae dentro de la esfera de protección jurídica que el Derecho penal le
7
concede a este tipo de ilegales, por sobre la voluntad de la mujer adulta, niña o adolescente y de
las propias situaciones que rodean al hecho. (p. 94-95)
1. Está probada la hipótesis principal de esta investigación en el sentido que las políticas
públicas alcanzan a influir significativamente en la no penalización del aborto eugenésico
y sentimental previsto en el artículo 120 del Código Penal Peruano efectivo en la región
Ucayali, en donde se muestra que cuarenta (40) de las personas jurídicas y naturales
que simbolizan el 37.7%, aseveraron que la ciudadanía participa de modo regular en
términos de políticas públicas. De otro lado 8 de las personas naturales y jurídicas que
representan un 7.5%, apreciaron que es bueno en términos de políticas públicas.
Seguidamente en base a los datos recogidos del ítem N° 17 se pauta que 40 personas
naturales y jurídicas que vienen a encarnan el 37.7%, calificaron como regular en
términos generales la no penalización del aborto del artículo 120° del Código Penal
Peruano. Por otra parte 9 de las personas naturales y jurídicas que representan un
8.5%, calificaron como bueno dicho ítem.
2. Las diferentes normas que vienen dándose en nuestro actual ordenamiento penal ha ido
cambiando acorde a la variación de las épocas, comenzando con un resguardo
moralizante hasta el reconocimiento pleno de la independencia de la voluntad para la
disposición de las relaciones sexuales, envolviendo una cadena de nuevas directivas
que incluyen la intimidad, obscenidades, indemnidad sexual entre otros tópicos
encontrados en el Código Penal Peruano. (p. 116)
f) Aunado a ello, León (2017), en su trabajo de investigación titulado: “Aborto por violación
sexual a menores de 14 años de edad”, presentado ante la Universidad Cesar Vallejo,
8
se formula como objetivo: “Establecer la implicancia del aborto por violación sexual en
menores de 14 años de edad” (p.31).
Primera: Se obtiene como conclusión que la penalización del aborto en menores de 14 años de
edad por la violación sexual, quebranta sus planes de vida y se ve afectada su decencia. Debido
a que la menor no ha alcanzado la madurez física y emocional, y también en ámbito sexual se ve
afectada su indemnidad sexual.
Resulta de interés resaltar esta investigación, pues la violencia a nivel de acoso es un estado
previo a la violencia sexual, de la cual no escapan las mujeres, mayores y menores de edad, en
la Región Lima. Siendo que, el estudio ha sido desarrollado desde un enfoque cuantitativo, del
nivel básico y de diseño descriptivo – relacional, utilizando como técnica empleada la
observación estructurada, lo que le permitió obtener como resultados que la mayoría de las
mujeres fueron acosadas en los espacios abiertos y que no encontraron mecanismos de
denuncias ni respuestas efectivas por parte de la Autoridad contra el agresor.
h) Julca (2017), en su tesis titulada “Violencia familiar”, en la cual precisa que su diseño de
investigación es experimental, descriptiva y transversal, siendo uno de los resultados
obtenidos lo siguiente:
La violencia contra la mujer es un fenómeno social, produciendo graves efectos a nivel individual
y social, como daños físicos y psicológicos, que incluso pueden acabar con sus vidas. Sufren
9
trastornos emocionales, problemas de salud mental, e incluso limitaciones para disfrutar su vida
sexual sana y satisfactoria. (p. 3)
i) Finalmente, en el año 2020, Reyes B. investigo la despenalización del aborto por causal
de violación sexual en el distrito judicial de Lima durante julio de 2014 a febrero de 2016,
en la Universidad Nacional Federico Villarreal, para que pudiera obtener el grado de
doctor. En la presente investigación se tuvo como objetivo determinar si la
despenalización del aborto por causal de violación, incide en la dignidad de la mujer
víctima de este hecho delictivo en los procesos penales actuados en el Séptimo Juzgado
Penal de Lima en el periodo de julio de 2014 hasta febrero de 2016. Con un enfoque
cuantitativo, donde realizó 50 encuestas, arribando a la siguiente conclusión: La
despenalización del aborto en casos de violación sexual incide positivamente en la
dignidad de la mujer, pues se ha demostrado que puede ser totalmente viable, si
vencemos tanto las barreras religiosas, médicas y legales que hasta ahora no permiten
eliminar el carácter punible del aborto, por ende, va afectando los derechos
fundamentales de la mujer víctima de abusos sexuales, quienes consecuentemente
recurren a centros médicos clandestinos donde existen profesionales que practican el
aborto.
3. BASES TEÓRICAS
3.1. DOCTRINA
A DEFINICIÓN DOCTRINARIA DEL ABORTO
Según Chumbe, Rodríguez, Torres R., Mimbela J., & Táva, 1991, señala que, “Un aborto es la
terminación de un embarazo, es la muerte y expulsión del feto antes de los cinco meses de
embarazo. Después de esta fecha, y hasta las 28 semanas de embarazo se llama parto
inmaduro y parto prematuro si tiene más de 28 semanas. Se dice que hay aborto completo
cuando se expulsa con el feto la placenta y las membranas. Hay retención placentaria cuando se
expulsa solamente el feto y se dice que hay restos uterinos cuando solo se expulsa una parte del
producto de la concepción. A veces es difícil distinguir realmente lo que se ha expulsado, dadas
las alteraciones que sufre no solo el feto, sino la placenta y las membranas. 1
1
Chumbe O, Rodríguez C, Torres R, Mimbela J, y Távara L. (1991) Aborto séptico. Avance Médico, Lima- Perú.;
Pág. 34
10
Salinas (2015) sostiene que “el aborto es la eliminación del producto de la gestación entre las
etapas de la anidación hasta que empieza el parto, sea a causa de una provocación violenta o
por la destrucción dentro del vientre de la mujer embarazada” (p.186).
Del mismo modo, Flores (2017) sostiene que el aborto sentimental o también conocido como
ético es: “Practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber
sufrido el delito de violación sexual” (p. 224); lo que significa que ha quedado en estado de
gestación después de un acto que ha transgredido su derecho a la libertad o indemnidad sexual.
El daño causado por la violación sexual que niñas, adolescentes y mujeres pueden atravesar
afectan de modo emocional y físicamente sus vidas y peor aún si a causa de la violación resultan
embarazadas. En muchos países de América Latina, el derecho permite la interrupción legal de
la gestación solo en casos de que la mujer haya sido violada. Cuando el acceso al aborto por
violación es obstaculizado o negado, la mujer, niña o adolescente se ven obligadas a continuar
forzosamente el embarazo y a una violación, por segunda vez, de sus derechos humanos.
Si bien es cierto los temas de los grados de sanción son diferentes entre el delito de homicidio y
el delito del aborto, aunque en el bien jurídico protegido ambos vienen a ser lo mismo, no llega a
significar que el Estado, titular del Ius Puniendi, valore de modo inferior la vida intrauterina. Sino
que, la realidad social postula un aumento en el valor de la vida en la medida que prospera su
desarrollo y esto argumentaría la técnica legislativa adoptada.
Finalmente, Cáceres y Corbeña (2017) refieren que: “Una de las graves consecuencias más
visibles es el embarazo forzado en una violación, una definición clara de ello es cualquier
embarazo que la mujer considere de alto riesgo para su vida, su integridad física y su salud” (p.
29)
11
Respecto al punto de vista del Derecho Civil se entiende por aborto aquel parto ocurrido antes
del límite señalado para la viabilidad del feto; respecto al punto de vista del Derecho Penal es un
género de delito consistente en el uso voluntario de medios adecuados para producir un mal
parto o la arriesgada anticipación del mismo, con el fin inmediato o mediato de que perezca el
feto2. (Checa, 2006).
Las legislaciones se dividen en dos vertientes con respeto al aborto; algunas definen o
reglamentan este delito atendiendo por tal, a la maniobra abortiva (aborto propio), sin atender a
que tenga o no por resultado la muerte del feto. (Castillo, 2001).
Desde la doctrina penal, el aborto es definido como la “destrucción de la vida humana, producto
de la concepción, dentro del claustro materno o por su expulsión prematuramente provocada” 3.
“La muerte del concebido configura el delito al margen de si hay o no expulsión o si esta se
produce dentro o fuera del vientre de la madre, solo así se logra comprender de manera
satisfactoria la consideración del aborto como delito contra la vida.” 4
Salinas (2015) menciona que la actuación del agente debe ser con pleno conocimiento y que no
debe existir ninguna fuerza sobre su voluntad para terminar con la vida del feto (consecuencia de
una violación sexual), ya que el dolo es requisito esencial para la configuración de este tipo
penal. Ante esto, Hurtado Pozo (1994) nos dice que el delito de aborto es siempre doloso y que
la mujer debe ser consciente de su estado de gestación a la hora de practicarse las maniobras
abortivas, de la misma forma, debe ser consciente del objetivo que persigue.
2
Checa S. (2006) Realidades y Coyunturas del aborto. buenos Aires, Argentina Pág. 256
3
Catillo J.L. (2005). El delito de Aborto ARA Editores. Lima Perú
4
Catillo J.L. (2005). El delito de Aborto ARA Editores. Lima Perú
12
3.2.1 CASO KL VS. PERÚ:
El dictamen del comité de Derechos Humanos en el caso KL vs. Perú, es un precedente
vinculante para el Perú, pero asimismo para 192 países que forman parte de las Naciones
Unidas. Esta resolución es la primera en que un Órgano Supranacional de Derechos Humanos
responsabilizó al Estado peruano por no haber provisto el servicio de aborto legal en casos de
violación sexual. Ante este caso, el Comité de Derechos Humanos a través de su dictamen pudo
concluir que:
13
proyecto para la despenalización del aborto en Colombia, se vio el triunfo por medio de la Corte
Constitucional de Colombia y con gran apoyo de varios grupos de mujeres y Organizaciones no
Gubernamentales, se logró la carta de inconstitucionalidad mencionando que, la penalización
total del aborto en Colombia es injusto y por ende las tasas de aborto se vuelven inseguros y
clandestinos donde muchas mujeres morían o quedaban heridas de por vida, por un
procedimiento inseguro, sabiendo que, el aborto es un procedimiento mucho más seguro que el
parto natural, causando así una crisis de salud pública nacional, por lo que, el 10 de mayo del
2006 se emitió la Sentencia por la Corte Constitucional de Colombiana, que establece tres
causales y son: Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud
física o mental de la mujer, certificada por un médico; cuando exista grave malformación del feto
que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, cuando el embarazo sea el resultado de
una conducta debidamente denunciada, constituida de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no
consentidas, o de incesto5
3.3.2 Bolivia
Según el artículo 266 del Código Penal boliviano, el aborto a consecuencia de una violación, no
será sancionado, mas este deberá ser ejecutado por un médico bajo el consentimiento de la
gestante y una autorización judicial para mayor seguridad.
3.3.3 Chile
Respecto a Chile, en el año 2015, tras el gobierno de Michelle Bachelet, se presentó un proyecto
de ley, en el cual se despenalizaba parcialmente el aborto, siendo una de las causales, la
violación. Para la ejecución del aborto, se debía de contar con dos diagnósticos médicos, estos
debían ser realizados por escrito, y para el caso del aborto por violación se estipulaba que este
sería ejecutado por un equipo médico, quienes debían de confirmar la concurrencia de los
hechos.
3.3.4 Argentina
En Argentina, el aborto es legal en casos de violación. En el año 2020, el presidente de
Argentina promulgó la ley de legalización y despenalización, mediante el cual, se permite la
interrupción voluntaria del embarazo hasta las 14 semanas de gestación.
5
Corte Constitucional de Colombia (2006). «Sentencia C-355/06 10/mayo/2006, Liberación del aborto en
determinadas circunstancias. Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos de ley 599 de 2000 Código
Penal, En Alcaldía de Bogotá». Sentencia C-355/06 Alcaldía de Bogotá. Consultado el 29 de noviembre de 2017.
14
3.3.5 España
En el caso de España según su Código Penal, en el artículo 417, se señala que no se castigará
el aborto si este es practicado por un profesional, que necesariamente deberá ser un médico,
esto como prevención del aborto clandestino, pues estos profesionales tendrán un
establecimiento médico ya sea público o privado, siendo otro de los requisitos para la legalidad
del aborto sentimental, el consentimiento y la voluntad de la madre, todo ello acorde a ley.
Tras analizar la legislación comparada, se puede hacer una apreciación con respecto a la
regulación, pues estos países no hacen una diferenciación entre la violación dada fuera o dentro
del matrimonio, como lo hace el Estado peruano, ya que, para la configuración del delito de
aborto sentimental, resulta necesario.
Artículo 120. – Aborto sentimental. - El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses:
15
4. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer:
El Comité de Derechos Humanos señala que el Estado debería proponer el acceso al aborto en
la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación sexual, y además
debería permitir que este acceso sea en condiciones de seguridad. A pesar de esta situación es
signo de inquietud y de vulneración de los derechos de la mujer, que el aborto continúe sujeto a
sanciones penales, aun cuando el embarazo sea producto de una violación sexual.
El comité contra la Tortura ha puesto en relieve el estrecho vínculo entre la penalización del
aborto y los tratos crueles, inhumanos y degradantes, al señalar que “la prohibición general del
aborto, incluso en casos de violencia sexual. (...) implicaría para las mujeres afectadas una
6
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Comunicado de Prensa No. 208/21. La CIDH
expresa su preocupación por la adopción de medidas regresivas en materia de derechos sexuales y reproductivos
en la región.
16
constante exposición a las violaciones cometidas contra ellas, lo que supone un grave estrás
traumático con el nesgo de padecer prolongados problemas psicológicos 7”
En ese mismo sentido, el hecho de que una mujer continúe un embarazo producto de una
violación sexual ha sido catalogado por la Convención de Belém do Pará como un acto que
constituye una forma de violencia institucional y puede constituir ello una forma de tortura la cual
violaría el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer8
Este proyecto de ley fue presentado por un grupo de congresistas con el objetivo de
despenalizar el aborto en casos de violación sexual, inseminación artificial o transferencia de
óvulos no consentidas y malformaciones incompatibles con la vida. Lo que plantean, es que el
artículo 119 del Código Penal peruano sea modificado en el término que no sea punible el aborto
practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o su representante
legal en los casos cuando el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave permanente y cuando el embarazo sea el resultado de un acto de violación
sexual o de inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentida. Asimismo, se plantea
la derogación del artículo 120 del Código Penal peruano y todas las disposiciones que se
opongan a lo dispuesto en la presente ley.
Sin embargo, este proyecto se ha quedado estancado en las comisiones del Congreso al que fue
derivado para el procedimiento de su debate y eventual aprobación o desaprobación, por lo que
se está a la espera de la respuesta del Congreso de la República del Perú.
7
COMITÉ CONTRA LA TORTURA, Observaciones finales del Comité contra la Tortura, Documento
ATlC/PRYÍCO/4-6, párr. 22.
8
CEVI, Segundo Informe de Seguimiento a la Implementación de las Recomendaciones del Comité de Expertas del
MESECVI, Washington: OEA, 2015. párr. 111. Consulta: 13 de octubre de 2021.
17
10. PROYECTO DE LEY 954/2021-CR
Este segundo proyecto de ley presentado en el mes de diciembre de 2021 por la congresista
Ruth Luque Ibarra plantea despenalizar el aborto en casos de embarazos que sean
consecuencia de violación sexual ello en reconocimiento del derecho de las niñas, adolescentes
y mujeres a una vida libre de violencia, y evitando para ellas una maternidad impuesta o forzada.
Del mismo modo, se desea a través de este proyecto de ley incorporar el artículo 119-A del
Código Penal peruano sobre el aborto no punible en casos de embarazo como consecuencia de
violación sexual y modificar el artículo 120 del Código Penal peruano cuando el embarazo sea
consecuencia de inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre
que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente. Este
proyecto de ley se encuentra en evaluación en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso.
18
11. CAPÍTULO II: EL PROBLEMA
En base al desarrollo sobre el aborto en caso de violación sexual y sus figuras relevantes para el
tema de investigación, se ha sustentado de manera doctrinaria nacional e internacional y a
través de anteproyectos de ley; en ese sentido, se pasará a desarrollar la problemática respecto
al presente tema.
La violación sexual es considerada uno de los tipos más drásticos de la violencia en contra los
niñas, mujeres y adolescentes, ya que daña de diversas maneras la salud física, la vida, la salud
mental y su plan de vida; constituyendo una indudable intrusión en el espacio más personal de la
persona tal como es la sexualidad. Así se tiene que, según el Observatorio de Criminalidad del
Ministerio Público (2018) durante el periodo enero 2013 - abril 2018, se han registrado 63 131
denuncias por violación sexual a nivel nacional, de las cuales 8 de cada 10 contaban con minoría
de edad cuando ocurrieron los hechos; asimismo, se ha determinado que en un 3,9% de los
casos la víctima resultó embarazada.
De la misma forma, se tiene los datos estadísticos expuestos en el foro: Embarazos forzados y
violación sexual en niñas y adolescentes: Análisis de los casos atendidos en los Centros
Emergencia Mujer, desarrollado por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones vulnerables en el
mes de Octubre del año 2019, donde se expuso que en el año 2017 y en el año 2018 el
Programa Nacional Contra la Violencia Sexual y Familiar ha recibido un total de 556 nuevos
casos de adolescentes y niñas víctimas de una violación sexual y que un porcentaje de las
víctimas han mostrado la condición de embarazo, de los cuales 236 casos sucedieron en el 2017
y otros 320 casos sucedieron en el 2018.
Por otro lado, cabe mencionar el reconocimiento y la gran importancia del proyecto de vida de la
mujer que ha sido violentada sexualmente y producto de ello quedó embarazada, tomando en
autos que el proyecto de vida defiende como uno de los aspectos de análisis integrativo de la
cimentación de la experiencia, la habilidad social y personal que nos aprueba a hablar del sujeto
en términos de desarrollo humano, considerando ello, que los seres humanos nos proponemos
19
metas, proyectos, objetivos con el fin de poder sentirnos autorrealizados en los aspectos más
importantes de nuestras vidas.
En base a la problemática descrita en los párrafos precedentes, debemos sostener que el Estado
Peruano debe brindar desde las políticas públicas una respuesta integral que incluya no forzar a
las mujeres a permanecer con un embarazo obligado y que esté, además, centrada en atender
esta respuesta y arreglar la afectación de las víctimas, pues hasta el momento se enfoca en la
persecución del delito básicamente y en la sanción penal que recibirá el violador, mas no se
enfoca en el reconocimiento de la continuidad de los planes de vida de la víctima que producto
de la violación quedo embrazada, a ello se suma la sobrecriminalización de la misma.
El proyecto o plan de vida es el cimiento de los derechos que tienen las personas y esta se
refiere a la realización plena existencial del ser humano, posibilitando a cumplir sus sueños y
anhelos, de lo cual el daño a esta es la reacción a una crisis psicosomático de tal intensidad que,
para la persona víctima, signifique el menoscabo o la frustración del plan o su proyecto de vida.
Ello quiere decir, que el impacto psicosomático puede que sume al sujeto en un tipo de vacío
existencial.
Asimismo, hay que establecer que la legislación peruana tal vez no la regula de forma clara y
específica, pero de manera genérica busca establecer la protección al proyecto de vida
considerando que dentro de la Constitución Política del Perú del año de 1993 prescribe en su
artículo 2° en el inciso 1 indica que toda persona, sea hombre o mujer, tiene derecho a "su libre
desarrollo". Se refiere a, se debe proteger la libre actuación del ser humano, cuya máxima
proyección se da mediante su "proyecto de vida". También se encuentra amparado este derecho
en el Código Civil peruano de 1984, que en el artículo 5° garantiza específicamente "la libertad"
del ser humano. Entiéndase como la libertad que promueve sus actuaciones proyectivas y el
crecimiento fenoménico de la misma.
Debemos dejar claro que, la presente investigación busca delimitar si se debe o no reconocer el
proyecto de vida que tiene la mujer que queda embarazada por culpa de una violación sexual
como sustento para la despenalización del aborto sentimental; en aras de lograr una exclusión
de la criminalización de las estas mujeres víctimas. La propuesta de investigación que tiene su
base en la realidad de nuestro país, ya que las mujeres son consideradas como un sujeto activo
del delito de la interrupción del embarazo sentimental, pues la codificación penal en su artículo
120º prescribe y sanciona el aborto con una condena privativa de la libertad, cuando la
concepción es a causa de una violación sexual extra matrimonial.
20
La regulación del delito de aborto sentimental supone una criminalización de la víctima, previsión
legal que no toma en cuenta el gran perjuicio al proyecto de vida de la mujer que después de ser
violentada sexualmente queda embarazada; la mujer víctima de estos casos en la actualidad
afronta su recuperación con gravísimas deficiencias y dificultades por la indiferencia del Estado,
es por estos abusos que existen muchos proyectos donde el punto principal es la
despenalización del aborto en embarazos sobrevenido de una violación sexual donde se pide
tomar las medidas adecuadas, incluyendo las de tipo legislativo para lograr abolir o incluso
modificar ciertas prácticas jurídicas que promuevan la tolerancia o persistencia de la violencia
contra la mujer.
Toda agresión sexual es considerada un acto aberrante para la sociedad, que denigra a la mujer
y la involucra en un contexto en el que se vulneran sus derechos fundamentales. El Centro de
Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (Promsex) señala que los
episodios de violencia sexual son formas inhumanas contra cualquier persona; puesto que este
hecho afecta de manera integral a la mujer, hasta desequilibrar su salud mental, y ello constituye
una clara vulnerabilidad de la intimidad sexual de una persona (PROMSEX, 2014). Con ello
entendemos que la mujer es afectada de manera negativa con estos casos de violencia, que la
vulnera y la coloca en un rango de inferioridad y muchas veces de discriminación ante las leyes.
A CASO HIPOTÉTICO
CASO L.C VS PERÚ
21
L.C. quedó embarazada cuando tenía 13 años como producto de las repetidas violaciones que
sufrió por parte de su vecino, un hombre mayor, por lo que la víctima intentó suicidarse saltando
al vacío desde el techo de la casa de un vecino y sufrió una lesión en la médula espinal. Fue
trasladada a un hospital público, donde los médicos recomendaron una intervención quirúrgica
urgente para evitar que se consolidara el daño sufrido por la caída. La cirugía no se realizó
puesto que se confirmó su embarazo, pese a que se solicitó formalmente un aborto terapéutico a
la dirección del hospital, donde el aborto fue negado. Sólo cuando L.C. sufrió un aborto
espontáneo, casi 3 meses después de haber sufrido la lesión, fue operada pero la intervención
quirúrgica no impidió que quedara cuadripléjica. El grave estado de salud de la víctima ha
afectado su proyecto de vida a nivel personal, familiar y profesional. La actual condición física y
mental de L.C., sumada a las diversas barreras en el entorno a las que se ve enfrentada, la han
puesto en una situación de discapacidad que le ha impedido acceder a centros de enseñanza,
acceso a servicios de salud y espacios laborales. Dichas restricciones han significado para la
menor y su familia una pérdida en la capacidad económica que les permita costear los gastos
básicos de manutención, y en su caso, los tratamientos médicos necesarios para su
rehabilitación. Adicionalmente, el costo de los medicamentos y el material de asistencia que
necesita, suponen una fuerte carga económica para la familia, dado que ni el tratamiento médico,
las terapias físicas, o las medicinas que se requiere para su rehabilitación se encuentran
cubiertas por el sistema de salud pública del Perú al que se encuentra afiliada.
El caso de L.C. fue presentado ante el Comité de la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) por parte del Centro de Derechos
Reproductivos (CDR) y el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y
Reproductivos (PROMSEX) en 2009, donde se argumentó que la negativa de los médicos del
hospital a practicar el aborto terapéutico para poder efectuar la intervención quirúrgica en su
columna vertebral, vulneró los derechos de la víctima a la salud, a la vida digna y a no ser
discriminada en su acceso a los servicios de salud requeridos. El retraso en la intervención
quirúrgica privó de la posibilidad de una recuperación mayor en la movilidad de sus
extremidades. Las falencias del sistema de salud peruano, al no asegurar el acceso a servicios
esenciales para la mujer como el aborto legal, vulneran el cumplimiento de sus obligaciones a la
luz de la CEDAW, específicamente, la denegación de acceso al aborto legal violó los artículos 1
(discriminación contra la mujer), 2 (acceso a la justicia y adoptar todas las medidas adecuadas
para erradicar la discriminación contra la mujer), 3 (garantía del pleno goce y ejercicio de sus
derechos y libertades fundamentales), 5 (eliminar patrones socioculturales en los que
22
prevalezcan las funciones estereotipadas de mujeres), 12 (acceso a atención médica en
condiciones de igualdad) y 16, párrafo 1 e) (derecho a decidir libre y responsablemente el
número de hijos y sus intervalos), así como la Recomendación General Nº 24 del Comité de la
CEDAW sobre la mujer y la salud.
23
nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer
contra todo acto de discriminación” El Comité concluyó que en virtud del artículo 2 f) leído
conjuntamente con el artículo 3, “El Estado parte está obligado a adoptar todas las medidas
adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes existentes que
constituyan discriminación contra la mujer” 10
La denegación del acceso oportuno y de calidad a los servicios de salud viola los
derechos de las mujeres a la vida, a la salud, y a vivir una vida libre de
discriminación de acuerdo con el artículo 12 de la Convención de la CEDAW y la
Recomendación General N°24:
24
igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a los servicios de atención médica, la información y
la educación”13. De esta forma, el Estado peruano “debe establecer un sistema que garantice la
eficacia de las medidas judiciales. El hecho de no hacerlo constituirá una violación del artículo
12”. Finalmente, el Comité de la CEDAW reconoció que la familia de L.C. también sufrió graves
daños morales y materiales a raíz de los daños ocasionados a la víctima, debido a que no podía
proseguir su educación y su familia vivía en condiciones precarias. Además, el costo de los
medicamentos y el material de asistencia que se necesitaba, representan una carga financiera
excesiva para la familia. Ello resulta tanto más grave si se tiene en cuenta que se trataba de una
menor, que se encontraba en un estado de afectación a su salud mental como consecuencia de
los abusos sexuales sufridos y del estado de embarazo que la llevó a un intento de suicidio.
L.C. se encontraba en un grave estado de salud física y mental que se agravaba por la
continuación del embarazo. Esa situación hacía que su caso se encontrara dentro de las
causales para acceder a un aborto terapéutico legal. A pesar de su situación, fue víctima de
exclusiones y restricciones en su acceso al derecho a la salud basada en estereotipos de género
que entienden la capacidad reproductiva de las mujeres como un deber, y no como un derecho.
Las autoridades hospitalarias informaron a la autora de que la intervención había sido aplazada,
y al día siguiente le comunicaron verbalmente que la razón era el posible peligro para el feto.
Con base en esto, el Comité de la CEDAW estableció que la restricción del derecho a la salud de
L.C. en razón a un estereotipo de género constituía una violación del artículo 5 de la Convención,
ya que la decisión de aplazar la intervención quirúrgica debido al embarazo estuvo influenciada
por el estereotipo de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre. Por
lo tanto, L.C. fue discriminada al ser considerada como un mero instrumento de reproducción,
haciendo prevalecer la vida prenatal por encima de los derechos y medidas inmediatas que
debían tomarse para conservar su salud y su vida en condiciones dignas.
derechos humanos, p. 104, párr. 11, Doc. de la ONU HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. II) (2008) en L.C. v. Perú:
Comunicación Nº 22/2009. párr. 8.11, Doc. de la ONU CEDAW/C/50/D/22/2009 (2011).
13
Comité de la CEDAW, Recomendación general
25
Respecto a la criminalización del aborto en casos de violación, el Comité consideró que el hecho
de que “el Estado parte no protegiera los derechos reproductivos de la mujer ni promulgara leyes
para reconocer el aborto por causa de abuso sexual o violación contribuyó a la situación en que
se encuentra L.C.”14. Para el Comité de la CEDAW, la inexistencia de la causal generó la
limitación de un servicio de salud sexual y reproductiva que podía potencialmente reducir el daño
físico de L.C. Adicionalmente, el Estado peruano no contrarrestó el daño psicológico sufrido
cuando descubrió que se encontraba embarazada a causa de la violencia sexual ejercida en su
contra.
ANÁLISIS:
Las mujeres que se encuentren en este dilema y que deciden terminar con su embarazo,
deberían recibir atención inmediata para evitar los abortos clandestinos y con ello repercutir en
su vida y salud. Es decir, la ley no deja a la mujer otra alternativa que no es la de continuar con
un embarazo aún en contra de su voluntad.
Por lo tanto, la investigación tiene por finalidad proporcionar una perspectiva diferente frente a la
problemática abordada. El Estado debe realizar una ponderación de derechos específicamente
entre el derecho a la vida del concebido y el derecho de la libertad, a la vida, desarrollo y
14
Comité de la CEDAW, L.C. v. Perú. Parr.9.2.
15
Constitución Política del Perú (2022)
26
bienestar de la mujer derechos que están amparados y reconocidos por la Constitución Política
del Perú, así como también por los diversos organismos internacionales, siendo así que de lo
revisado se ve la necesidad de que el Estado intervenga frente a esta necesidad normativa y
aplique el test de proporcionalidad que está reconocido en la Constitución Política del Perú en su
artículo 200 último párrafo, frente a la vulneración de derechos constitucionales como lo son el
derecho a la vida por parte del derecho del niño no nacido o concebido y el derecho a la libertad
por parte de la mujer vulnerada. Esto a razón de que el derecho constitucional protegido sobre el
concebido es el derecho a la vida protegiendo de esta manera sólo el derecho a la vida del niño
no nacido del cual depende de su condición de que nazca vivo para el desenvolvimiento y
ejercicio de sus demás derechos constitucionales. Y el derecho constitucional protegido por parte
de las mujeres es el derecho a la libertad el cual le permitirá el desenvolvimiento de sus demás
derechos conexos como el derecho a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar y otros derechos que señala la Constitución Política del Perú. Por
consiguiente, la investigación aportará en la búsqueda de soluciones justas que respeten los
derechos esenciales de las mujeres que pasan por estas circunstancias de la vida, aplicando el
principio de proporcionalidad a fin de salvaguardar los derechos de la mujer en casos de
violación sexual toda vez que al no permitirle que se practique el aborto de forma segura por un
profesional idóneo se estaría vulnerando sus derechos.
A diario los medios de comunicación nos muestran como las mujeres en Perú abortan y mueren
todos los días, no importa el lugar lo que importa es la causa, muchas abortan en la cocina de
una enfermera o en la casa de una comadrona. Este acto es un delito y este impide que existan
datos precisos sobre el número de muertes maternas por aborto. Además, las personas que
acuden a un hospital con sangrados o dificultades derivadas de la interrupción clandestina
constantemente niegan el acto de abortar porque podrían ser procesadas judicialmente. En Perú
existe una doble moral: "Dios perdona el pecado, pero no el escándalo". Sin embargo, cualquier
mujer peruana sabe que puede abortar o por lo menos conoce algún hecho relacionado al
aborto. Muchos expertos del derecho proponen reducir los supuestos del aborto, sin embargo,
esto puede que no incremente la cantidad de mujeres de dejen de abortan, pero si va a reducir la
cantidad de mujeres que se van a centros ilegales, generando insalubres y más bien van a
preferir atenderse en centros de salud debidamente regulados. La sociedad lejos de juzgar debe
ir más allá Más allá de la moral y el Estado debe preguntarse: ¿cómo va a proteger la salud de
las mujeres?, y comprender los riegos que la práctica conlleva para su salud. El aborto es
producto de un embarazo no deseado, un embarazo no planeado, no buscado, y ¿cuándo
27
sucede esto?... cuando son por violación sexual, vulnerándose así la libertad sexual, su opción
de decidir sobre su cuerpo, sobre cuando formar un hogar, y cuando tener un hijo, es oportuno
saber que la mayoría de las violaciones terminan en embarazo y que terminan teniendo como a
víctimas a mujeres. El embarazo en adolescentes es un tema tan común que socialmente es mal
visto, es por ello que causa conmoción al ver a una adolescente o menor de edad cargando un
bebe, dándole de lactar, o con una barriguita grande, el embarazo en adolescentes es una
causal de salud materna. Las muertes no solo son por los embarazos, sino también por suicido y
abuso de sustancias con consecuencias fatales, un embarazo no deseado también puede llevar
a las adolescentes o menores de edad a quitarse la vida, están aumentado los suicidios, ya que
las adolescentes ven como una manera fácil de solucionar su problema.
Por lo tanto, se debe considerar esta realidad, toda vez que es difícil para las mujeres poder
asimilar que están en periodo de gestación producto de la agresión recibida, lo cual es
desagradable ya que con el paso de los días y meses del periodo de gestación seria recordar a
diario lo vivido por el agresor, es por ello que muchas mujeres se someten a prácticas inseguras
del aborto, sin tomar en cuenta las leyes estipuladas por el derecho, y se arriesgan a estas
prácticas abortivas desafiando los lineamiento legales, paradigmas que dicta la sociedad, ya que
su único objetivo es deshacerse del feto recurriendo a lugares clandestinos para someterse a
esta práctica insegura y penal, quedando expuestas a una pena privativa de libertad y en otros
casos hasta una morbilidad o mortalidad materna.
FUNDAMENTO:
28
Perú nos muestra dentro del Título I: De la persona y de la sociedad y el Capítulo I: Derechos
fundamentales de la persona, donde el artículo 1 y 2, nos habla de la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y sobre los
derechos fundamentales de la persona respectivamente. De igual forma el Código Civil habla
dentro del Libro I sobre el derecho a las personas y en el Título I: Principio de la persona sujeto
de derecho, donde su artículo 1, nos manifiesta que la persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento, además en el Titulo II: donde habla del Derecho de las personas, se señala
la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales en la cual se hace hincapié al derecho a una
integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana, el ejercicio de
los mismos no puede sufrir limitaciones. Del mismo modo el Código Penal en el artículo 120
sobre el aborto sentimental donde nos manifiesta que el aborto será reprimido con pena privativa
de libertad a consecuencia de una violación sexual.
El aborto terapéutico es el único supuesto de aborto que no está criminalizado en nuestro país.
El legislador peruano ha recogido la indicación terapéutica para exonerar de responsabilidad
penal a la gestante. Todos los demás supuestos, como ya se ha venido sosteniendo, están
penalizados, aunque todo parece indicar que criminalizar el aborto en todas sus formas no es la
solución al problema. Los abortos clandestinos van a seguir ocurriendo. Si el Estado busca
implementar de verdad una política criminal acorde con las circunstancias actuales en las que
vive la población, la receta es clara. Por el momento el sistema de Indicaciones ético y
eugenésico puede ayudar a despenalizar por completo los supuestos previstos en el artículo 120
del Código Penal, tal y como ocurre en otros países de la región como Chile y Argentina. Los
embarazos que resultan producto de una violación sexual o por una inseminación artificial no
consentida nos hablan de un grave atentado contra las mujeres de nuestro país. La imposición
de una maternidad no consentida y la fuerza, producen una revictimización de una persona.
Negarles la posibilidad de decidir sobre su salud mental, sobre su libertad de elección, es atentar
contra principios fundamentales que tienen como base la dignidad de toda persona en un Estado
Democrático de Derecho. Adicionalmente a ello, creemos que es conveniente que se pueda
discutir sobre la indicación social teniendo en cuenta las circunstancias en las que vive mucha
población en nuestro país. Hacerlo nos coloca en una sociedad moderna que vela por sus
habitantes y por su futuro. Una política criminal de Estado no puede estar de espaldas a la
realidad de extrema pobreza en la que vive un gran número de mujeres en el Perú, que deben
criar a una numerosa familia en condiciones económicas y sociales lamentables, con pocas
oportunidades de desarrollo personal y emocional para ella y los suyos. No pensar en esa
29
situación es colocar al aborto como un impuesto a la pobreza. Brindar educación sexual y
reproductiva a una mujer de escasos recursos debe ser una prioridad estatal dentro de las
políticas de control de natalidad en sociedades pobres como la nuestra. Mientras eso no ocurra,
se está condenando a una espiral de pobreza a las más pobres y vulnerables de las sociedades.
Adoptar la indicación social en casos de aborto, implicaría un desafío enorme, pero posibilitaría
que las mujeres de todo el país, jóvenes y adultas, puedan acudir a un centro de salud del
Estado para interrumpir sus embarazos; sin la necesidad de recurrir a centros clandestinos,
donde muchas mujeres han encontrado, cuando no la muerte, serias consecuencias para su
salud. La otra realidad que tampoco debe soslayarse es la peligrosa escalada de agresiones
sexuales que viven las niñas y adolescentes. Un Estado de Derecho no puede utilizar el Derecho
Penal para perseguir por igual al agresor y a su víctima: penalizar la conducta de una mujer
violada es revictimizarla. Por estas razones, se debe de adoptar un sistema mixto de
indicaciones y plazos para despenalizar los supuestos de aborto contenidos en el artículo 120
del Código Penal. Adicionalmente se podría incorporar el sistema social o económico para no
castigar a las gestantes que decidieran interrumpir libre y voluntariamente sus embarazos por
estas causales. El sistema de plazos podría ayudar en este sentido a establecer límites
temporales para que no se presenten abortos con mujeres con más de 3 meses de gestación
como, por ejemplo, se ha establecido en Chile. Recordemos que este tiempo está en
consonancia además con el desarrollo del sistema nervioso del feto, por lo tanto, existiría un
sustento médico en el cual apoyarse.
En el caso de menores de edad, este sistema también podría adaptar el sistema chileno que da
un plazo de 14 semanas para la intervención médica en casos de niñas menores de 14 años,
pues a esa edad muchas mujeres difícilmente caen en la cuenta de estar embarazadas o
simplemente no dicen nada por ignorancia, miedo o amenaza.
Tomando en cuenta estas normativas y leyes es que se trata de cambiar la situación de las
mujeres que enfrentan un embarazo resultado de una violación sexual, ya que esta genera
diversos problemas a nivel psicosocial y físico, y a ello se añade los efectos en salud sexual y
reproductiva de las mujeres sobrevivientes a una violación sexual, donde se ver forzadas porque
no existe accesibilidad legal y las condenan de manera discriminatoria y no se respeta los
derechos señalados anteriormente.
Respecto a ello, se suma la realidad de cinco países de América Latina (Colombia, Argentina,
Chile, entre otros) que han eliminado de sus códigos penales el delito de aborto por violación
sexual y por ende se hace viable la despenalización.
30
Por toda esta problemática se afirma que es factible generalizar los resultados en base a la
realidad de la mujer víctima, considerando la base de la teoría y la práctica para poder construir
un nuevo conocimiento que respeten a las mujeres víctimas de violación sexual como sienten,
piensan, perciben, aprenden y se relacionan ante el aborto.
Por tal motivo se ha demostrado que L. C. vs. Perú fue uno de los casos que puso en el debate
público y jurídico la deficiencia del sistema en la garantía de este derecho fundamental, expuso
las barreras con las que tienen que lidiar las niñas, adolescentes y mujeres cuyas vidas y salud
se encuentran en riesgo para acceder a este derecho.
Se puede concluir que detrás del artículo 120 del Código Penal parece esconderse,
peligrosamente para el Derecho Penal, un prejuicio, un asunto moral, más que la persecución
penal por un delito concreto, por lo que la víctima debería tener la libertad de decidir si quiere
llevar adelante ese embarazo o si prefiere interrumpirlo. Este asunto obliga a que reflexionemos
y nos preguntemos si estamos frente a un asunto de relevancia jurídica para el derecho penal, o
simplemente frente a la aplicación de un derecho penal simbólico o un derecho penal de autor
que se encuentra totalmente proscrito en un Estado Constitucional Moderno. Un aspecto
importante, y que es materia de análisis de la presente tesis, está vinculado con el principio de
Mínima Intervención del Derecho Penal en casos como el regulado en el artículo 120 del Código
Penal. Este principio supone que el Derecho Penal está reservado para los ataques “más
graves” que puedan afectar a los bienes jurídicos, tras la comisión de un delito. Eso nos indica
que el Derecho Penal no se ocupa de los ataques irrelevantes para la sociedad, no que debería
funcionar allí donde ya no haya otra alternativa. Por ello, se precisa que es de última ratio, de
última razón. El artículo 120 no protege, con su diseño, un ataque grave o muy grave frente a
una vulneración a un bien jurídico. Una norma que reprocha con tres meses de prisión a quien se
ve inmerso en la comisión de este delito, no parece, en verdad, enviar un mensaje contundente
ni claro, ni ser acorde con ninguna función que se le puede asignar a la pena. En un Estado de
Derecho, social y democrático, en el que se busca la prevención general de un delito a través de
la pena, no parece muy sensato reprochar una acción lesiva a un bien jurídico con una sanción
tan baja de cárcel. No parece haber ninguna justificación para ello, si lo que se busca es enviar
un claro mensaje de advertencia para evitar su comisión.
Lo único que se produce con todo esto es un efecto contrario: se debilita el mensaje de la norma,
la hace menos efectiva para disuadir o prevenir el delito, si eso es en verdad lo que se pretendía.
Y eso nos lleva a otro punto importante en la persecución penal de este delito. La prescripción de
la acción penal hace que este supuesto quede prácticamente sin castigo en la realidad. Las
31
cifras son elocuentes. No hay una sola persona que haya sido encarcelada o procesada por el
supuesto de aborto eugenésico o sentimental entre el 2016 y el 2022. Esta información no nos
revela que no se hayan cometido abortos bajo estos supuestos, sino que probablemente se
cometieron y se descubrieron y menos que se sancionaron. La cifra de abortos clandestinos se
estima en 410 mil al año. La cifra que sí se reporta oficialmente, y que crece de manera
exponencial, es la que tiene relación con las agresiones sexuales en el país y esa es la otra cara
de este problema que no se está viendo con seriedad, donde lamentablemente no se está
visibilizando aun cuando el 76 por ciento de mujeres agredidas son menores de edad.
32
12. CAPÍTULO III: DISCUSIÓN
Después de haber realizado el estudio y análisis del tema en cuestión, pasaremos a desarrollar
acerca del aborto propiamente dicho, y el tratamiento jurídico de este en nuestra legislación. Al
respecto se tiene:
Ante el evidente conflicto que existe entre las posturas respecto a favor o en contra de la
criminalización del aborto en casos de violación sexual, surge una tercera opción que nos habla
de una criminalización relativa del aborto. Para esta corriente sólo hay algunos supuestos que
exoneran del castigo penal a quien lo cometa y lo hace teniendo en cuenta el principio
mencionado líneas arriba, como son el de intervención mínima. La directriz de estos supuestos
está basada en una correcta ponderación de bienes jurídicos y, al igual que en un estado de
necesidad, se debe decidir un valor por sobre el otro.
En este caso, los valores a ponderar serian, por un lado, el derecho a la vida del concebido, y
por el otro lado, los derechos personales de la mujer: a la vida, la salud, la libertad personal, a la
intimidad, entre otros. Esta ponderación de bienes jurídicos tiene un correlato en el artículo 119
del Código Penal de nuestro ordenamiento jurídico y está referido al aborto terapéutico, este es
el único supuesto de aborto que está exento de sanción penal y dice lo siguiente:
“Art.119.- Aborto terapéutico impune. No es punible el aborto practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el
único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente”.
El sistema de Indicaciones:
33
Según este modelo existen cuatro escenarios concretos que podrían ser evaluados a la hora de
exonerar de carga penal el delito de aborto. Así, tenemos:
i. Indicación terapéutica. –
Sobre esta indicación el embarazo podía interrumpirse cuando la vida de la madre se encontrará
en peligro y siendo la práctica del aborto el único medio para aplacar dicho peligro. Esto, por
razones precisas, requiere de un diagnóstico médico que certifique que la situación es la
descrita.
Así, para que el aborto se practique en este supuesto, se requiere además del consentimiento de
la gestante o un representante legal; y se debe ejecutar con un especialista de la salud
autorizado.
Sin embargo, es conveniente que figure regulado pues, aun cuando no se hayan presentado
casos, se nos está hablando de una maternidad que ha sido impuesta a la fuerza, sin el
consentimiento de la gestante. Son casos extremos que podrían ocurrir dado los avances en
medicina genética y reproductiva. Lo importante aquí es ponderar dos bienes jurídicos de suma
trascendencia. De un lado, el derecho a la vida del concebido y, del otro, el derecho a la libertad,
a la dignidad, a la salud mental de la gestante que, de no darle la oportunidad a decidir el aborto
sin penalizarla, tendría que llevar nueve meses en el vientre al hijo de su agresor sexual o de su
agresor genético, aquel que se valió de una inseminación artificial no consentida. Creo que estos
supuestos encajarían perfectamente en un estado de necesidad y, por lo tanto, carecería de
antijuricidad y de sanción penal. Así, esta indicación es recogida por varios países de la región
como Brasil, Argentina, Uruguay y México; y en Europa, por España donde se exonera a la
gestante de responsabilidad penal si decidiera abortar.
34
En nuestro país, se trata de uno de los supuestos del delito de aborto que es penalizado de
manera atenuada; así, se castiga con tres meses de prisión, según el artículo 120 del Código
Penal, cuando el aborto es practicado a la embarazada que ha sido víctima de una violación que
ha sido perpetrada fuera del matrimonio o por una inseminación artificial realizada contra su
voluntad. No es raro que se piense que se trata de una sanción simbólica y poco efectiva en el
mensaje como norma penal. En todo caso, como se ha mencionado, se trata de un tipo de
aborto con sanción atenuada.
35
objetivo es evitar políticas gubernamentales agresivas e invasivas, como la que se dio en los
años 90, durante el gobierno de Alberto Fujimori, sobre el control de natalidad y que trajo como
consecuencia la esterilización masiva de mujeres y hombres en el país.
El sistema de plazos:
Para este modelo, el aborto no puede ser criminalizado cuando se practica por un profesional de
la salud dentro de las primeras 12 semanas de gestación. Se pone este plazo, para diferenciar
científicamente al embrión del feto. Antes de los tres meses, el producto del embarazo no tiene
siquiera forma humana. Su actividad cerebral recién empieza al cuarto mes.
Practicarse un aborto, después del tercer mes de gestación, señalan los médicos obstetras,
constituye una práctica riesgosa para la madre. Razón por la que, quienes defienden esta
postura, pone el plazo de tres meses como límite para practicar un aborto. Luego de transcurrido
ese tiempo, el aborto sólo se podría realizar bajo prescripción médica y sólo cuando sea
estrictamente necesario como, por ejemplo, en el supuesto que ponga en peligro la vida de la
madre. No cabe duda de que en este sistema se le da una enorme prioridad a la libre
autodeterminación de la gestante, por encima de la vida del concebido; lo que, para quienes
defienden las posturas radicales conservadoras, resulta inviable.
Sobre el sistema de Plazos, Salinas Siccha cita la proyección de algunos entusiastas: “(…) se
afirma que de producirse la despenalización del aborto practicado en las primeras semanas para
todas las mujeres sin importar la condición social a la que pertenecen, se evitaría los
innumerables abortos clandestinos16”.
16
SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal: Parte especial 1. Lima: Palestra editores. 1998, p.124.
36
gestación a menos, por supuesto, que su vida corra peligro como ya se dijo antes. El sistema de
plazos ayudaría, además, a que las mujeres de escasos recursos se sometan a intervenciones
médicas en centros de salud autorizados y públicos, sin la amenaza de la prisión sobre ellas o
con la sombra de tener que recurrir a un lugar clandestino para tratarse un aborto.
El aborto terapéutico es el único supuesto de aborto que no está criminalizado en nuestro país.
El legislador peruano ha recogido la indicación terapéutica para exonerar de responsabilidad
penal a la gestante. Todos los demás supuestos, como ya se ha venido sosteniendo, están
penalizados, aunque todo parece indicar que criminalizar el aborto en todas sus formas no es la
solución al problema. Los abortos clandestinos van a seguir ocurriendo. Si el Estado busca
implementar de verdad una política criminal acorde con las circunstancias actuales en las que
vive la población, la respuesta es clara. Por el momento el sistema de Indicaciones ético y
eugenésico puede ayudar a despenalizar por completo los supuestos previstos en el artículo 120
del Código Penal, tal y como ocurre en otros países de la región como Chile y Argentina. Los
embarazos que resultan producto de una violación sexual nos hablan de un grave atentado
contra las mujeres de nuestro país. La imposición de una maternidad no consentida y la fuerza,
producen una revictimización de una persona. Negarles la posibilidad de decidir sobre su salud
mental, sobre su libertad de elección, es atentar contra principios fundamentales que tienen
como base la dignidad de toda persona en un Estado Democrático de Derecho. Adicionalmente
a ello, es conveniente que se pueda discutir sobre la indicación social teniendo en cuenta las
circunstancias en las que vive mucha población en nuestro país. Hacerlo nos coloca en una
sociedad moderna que vela por sus habitantes y por su futuro. Una política criminal de Estado no
puede estar de espaldas a la realidad de extrema pobreza en la que vive un gran número de
mujeres en el Perú, que deben criar a una numerosa familia en condiciones económicas y
sociales lamentables, con pocas oportunidades de desarrollo personal y emocional para ella y
los suyos. No pensar en esa situación es colocar al aborto como un impuesto a la pobreza.
Brindar educación sexual y reproductiva a una mujer de escasos recursos debe ser una prioridad
estatal dentro de las políticas de control de natalidad en sociedades pobres como la nuestra.
Mientras eso no ocurra, se está condenando a una espiral de pobreza a las más pobres y
vulnerables de las sociedades. Adoptar la indicación social en casos de aborto, implicaría un
desafío enorme, pero posibilitaría que las mujeres de todo el país, jóvenes y adultas, puedan
acudir a un centro de salud del Estado para interrumpir sus embarazos; sin la necesidad de
37
recurrir a centros clandestinos, donde muchas mujeres han encontrado, cuando no la muerte,
serias consecuencias para su salud.
Un Estado de Derecho no puede utilizar el Derecho Penal para perseguir por igual al agresor y a
su víctima: penalizar la conducta de una mujer violada es revictimizarla. Es por estas razones,
que se debe de adoptar un sistema mixto de indicaciones y plazos para despenalizar los
supuestos de aborto contenidos en el artículo 120 del Código Penal. La indicación ética para
casos de violaciones o inseminaciones artificiales no consentidas; la indicación eugenésica
cuando la vida del feto resulte inviable fuera del útero materno; pero adicionalmente se podría
incorporar el sistema social o económico para no castigar a las gestantes que decidieran
interrumpir libre y voluntariamente sus embarazos por estas causales.
El legislador hace una lectura incorrecta de la realidad y cree que, endureciendo las penas, como
la privación de libertad para supuestos de aborto sentimental y eugenésico, se procura frenar el
número de mujeres que someten a estas prácticas médicas. Pero como medida de prevención
especial, que busca hacer desistir al autor de futuros delitos, no funciona. Las cifras sobre el
aborto clandestino confirman este errado diagnóstico. Como ya se mencionó, la realidad indica
que un número indeterminado, pero importante de mujeres se somete a abortos clandestinos,
poniendo, con ello, en serio riesgo su propia vida.
Entonces volvemos al inicio sobre lo que realmente se debería proteger con el Derecho Penal. El
legislador debería castigar sólo aquellos comportamientos que amenazan un bien jurídico; los
17
HASSEMER, Winfried. Derecho Penal simbólico y protección de bienes jurídicos, en varios autores. Pena y
Estado. Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, p 30-31.
38
actos que sólo atentan a la moral, a valores sociales debían excluirse del aspecto de delitos. Por
ello, en este caso específico, el legislador debiera evaluar una sanción con firmeza en este tipo
penal o no sancionarlo simplemente, pues dejarlo en el medio, sancionándolo sólo a medias,
desprotegiendo el bien jurídico, lo único que produce es un efecto simbólico.
Es por ello que, este tipo penal quede fuera del código penal. Colocarlo en el catálogo de delitos
es de una intrascendencia jurídica, de un desapego legal por los principios que rigen del Derecho
Penal en una sociedad moderna. Y eso es precisamente lo que ocurre con esta norma. El
artículo 120 del Código Penal sólo aparenta que está combatiendo un tipo penal de aborto. Pero
es sólo en apariencia, pues en el fondo no hay una sola persona, que se encuentre en un centro
carcelario bajo una situación de investigada, procesada o sentenciada por este supuesto tipo
penal. Es decir, este artículo del Código Penal no tiene ninguna incidencia para combatir los
índices de abortos que se cometen en el país. Su presencia en el catálogo penal es más bien
simbólica.
¿Se puede combatir eficazmente el aborto con una norma como ésta? La pena o el impacto del
castigo que se desprende del artículo 120 del Código Penal no parece ser la solución más
efectiva para disminuir los casos de abortos clandestinos, ni para evitar los abusos sexuales a
las mujeres. En el fondo, lo que se logra con esta norma es atentar contra el propio objeto del
Derecho Penal. Hassemer sostiene que un “Derecho Penal simbólico, con una función de
engaño, no cumple la tarea de una política criminal y mina la confianza de la población en la
administración de justicia18”.
Los especialistas y las instituciones preocupadas por esta dura realidad, como Demus, Flora
Tristán y otros, insisten en la despenalización del supuesto de aborto en casos de violación, pues
consideran que el problema en realidad debería ser enfocado desde una política criminal más
amplia, integral y acorde con la realidad actual. El abordaje de esta compleja realidad debería
ser definida por criminólogos, penalistas, sociólogos, entre otros profesionales. Es decir, bajo un
enfoque multidisciplinario, científico y racional; dejando de lado los complejos y las ataduras
religiosas que impiden una visión completa de este problema.
Por lo expresado hasta este momento, en este apartado, se puede concluir que lo más adecuado
es despenalizar este supuesto de aborto que resulta como producto de una violación sexual al
margen de si esta ocurre dentro o fuera del matrimonio o si la víctima es una menor o mayor de
edad. La agresión sexual es la misma, el disvalor penal es el mismo, tanto de si se trata de una
18
HASSEMER, Winfried. Derecho Penal simbólico y protección de bienes jurídicos, en varios autores. Pena y
Estado. Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, p 35.
39
menor de edad como de una mujer adulta. La única diferencia debería estar en el trato punitivo
que recibe el agresor, pero no la víctima. Si se trata de una menor de edad o con alguna
discapacidad, por ejemplo, el reproche penal debería ser mayor por tratarse de seres humanos
altamente vulnerables y sobre quienes precisamente debería haber mayor protección penal. Sin
embargo, eso no ocurre con nuestra normativa, pues se penaliza de manera atenuada este tipo
de casos, tal como está expresado en el artículo 120 del Código Penal. Y esto nos lleva a otro
problema adicional con respecto a la supuesta contundencia que se persigue con la penalización
y es su carácter simbólico.
Todo indicaría que cuando estamos frente al artículo 120 del Código Penal, estamos frente a un
claro ejemplo de Derecho Penal Simbólico, un derecho penal que atenta contra el derecho penal
liberal que busca proteger la puesta en peligro de bienes jurídicos relevantes frente ataques
igualmente importantes. Cuando no se logra este fin, en el fondo se socava la propia confianza
en la administración de justicia. El legislador peruano ha intentado encontrar cierto alivio a un
problema social, satisfaciendo en el fondo un problema moral y religioso. El aborto está mal visto
para la iglesia en cualquiera de sus formas y lo considera una aberración, por lo menos, en el
Perú. Este prejuicio ha provocado que no se trate correctamente un grave problema social que
presenta muchas aristas y que en su solución debería incorporar a especialistas de distintas
disciplinas. Los casos humanos tratados en este capítulo muestran una dura realidad para
aquellas mujeres de escasos recursos que se topan a diario con una violencia que ahora intenta
también arrinconarlas desde el Estado y que atenta contra derechos fundamentales consagrados
en la constitución como la libertad de elección, igualdad de trato y derecho a la salud
reproductiva libre y segura.
40
Conclusiones:
Tercero. - En el Perú se realizan más de 120 mil abortos al año y el 73% se registran en contra
de menores y adolescentes, de esos, 370 mil son abortos voluntarios realizados de manera
clandestina, en estas condiciones 55 mil mujeres mueren cada año. Todas estas cifras dan
cuenta que la interrupción voluntaria del embarazo es un asunto de salud pública, cuya
ocurrencia y efectos no son en ningún caso deseables, pero no podemos escapar a la realidad,
por lo que esta investigación propone la interrupción “voluntaria” del embarazo en el caso de
violación sexual, con ello no se busca obligar a ninguna mujer a tomar una decisión contra su
voluntad. Lo que se quiere es que la vida y salud de las mujeres estén protegidas frente a una
brutal agresión, el cuerpo de la mujer no puede ser considerado un objeto de diversión que debe
ser prestado contra su voluntad para ser un objeto sexual y ser forzada y obligada a
embarazarse, atentando contra la autonomía y dignidad de las mujeres, a las que el Estado no
trata como sujetos de derecho sino como “medios” para resguardar la vida o la salud de otro ser.
Cuarto. - Entonces entendemos que para aquellos que están en contra de esta propuesta, el
cuerpo de una mujer es un cuerpo que prestar y no una persona con derechos plenos. Tanto las
41
mujeres que decidan seguir adelante con su embarazo deben ser apoyadas de la misma manera
como las mujeres que deciden interrumpir su embarazo a causa de una violación sexual, no
puede haber distinción en ese aspecto porque es un derecho completamente adquirido, así lo
reconoció el Comité del Pacto Internacional de Derechos humanos, que estableció que la
negación del acceso al aborto legal violaba el derecho a una vida libre de torturas, tratos crueles,
inhumanos y degradantes. Podemos decir que hoy en el Perú, la interrupción del embarazo es
un delito que criminaliza a las mujeres, por lo tanto, al modificar el Código Penal estamos
abriendo paso a una justicia de género, de un ejercicio de mejoramiento sanitario y de justicia
social. Al momento de la interpretación de los derechos fundamentales se debe dar apertura a
las declaraciones internacionales de derechos es decir con el Convenio Interamericano, y aún
más importante es el papel que juega la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de esta
manera se logra una interpretación más unificada, relativamente común a salvo de diferentes
particularidades.
42
BIBLIOGRAFÍA:
43
16. CASTILLO, J. (2005). El delito de Aborto. Lima, Perú.: ARA Editores.
17. Salinas, S. (2015). Derecho penal: Parte especial.
18. Hurtado, J. (1994). Manual de derecho penal: Parte especial 2. Lima Salinas Siccha, R.
(2015) Derecho penal: Parte especial - Volumen 1. Sexta edición. Lima: Editorial Justicia
19. Corte Constitucional de Colombia (2006). «Sentencia C-355/06 10/mayo/2006,
Liberación del aborto en determinadas circunstancias. Demandas de inconstitucionalidad
contra los artículos de ley 599 de 2000 Código Penal, En Alcaldía de Bogotá». Sentencia
C-355/06 Alcaldía de Bogotá. Consultado el 29 de noviembre de 2017.
20. Herrera Corthorn, C. y Ruiz Barbaste, D. (2017) El Aborto Terapéutico en Chile. Estado
Actual de la Discusión (Tesis de pregrado) Universidad de Chile. Recuperado de:
https://silo.tips/download/el-aborto-terapeutico-en-chile-estado-actual-de-la-discusion
21. Centro de Derechos Reproductivos y PROMSEX al Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (2014). Informe de las organizaciones peticionarias sobre
la actuación del Estado peruano respecto del Dictamen emitido por el Comité para la
Eliminación del a Discriminación contra la Mujer en el caso de L.C. contra Perú –
Comunicación No. 22/2009 (L.C. v. Perú).
22. Comisión de Derechos Humanos (2013). Observaciones finales sobre el quinto informe
periódico del Perú aprobadas por el Comité de Derechos Humanos. CCPR/C/PER/CO/5,
del 11 a 28 de marzo de 2013.
23. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Comunicado de Prensa
No. 208/21. La CIDH expresa su preocupación por la adopción de medidas regresivas
en materia de derechos sexuales y reproductivos en la región.
24. COMITÉ CONTRA LA TORTURA, Observaciones finales del Comité contra la Tortura,
Documento ATlC/PRYÍCO/4-6, párr. 22.
25. CEVI, Segundo Informe de Seguimiento a la Implementación de las Recomendaciones
del Comité de Expertas del MESECVI, Washington: OEA, 2015. párr. 111. Consulta: 13
de octubre de 2021.
26. Proyecto de Ley N° 387/2016-CR (2016). Ley que despenalizar el aborto en casos de
violación sexual, inseminación artificial o transferencia de óvulos no consentidas y
malformaciones incompatibles con la vida. Recuperado de:
https://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_R
esoluciones_Legislativas/PL0038720161012.pdf
27. Proyecto de Ley N° 954/2021-CR. Ley que despenalizar el aborto en casos de
embarazos que sean consecuencia de violación sexual. Recuperado de:
44
https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal
service/archivo/ODQ0MA==/pdf/PL095420211210
28. Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (2014)
29. Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer, L.C. vs. Perú. Parr.9.2.
30. Ramírez, B. y Álvarez, B. (2016). Derecho y aborto: reforma normativa sobre su
despenalización y acceso por litigio estratégico en el Perú. Revista de Derecho Forseti.
Lima.
31. Siegel, R. (2010). La dignidad y el debate del aborto. En Marcelo Alegre y otros. Derecho
y sexualidades. Buenos Aires: Libraria.
32. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (2000). Observación General
N° 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Recuperado de
http://www.acnur. org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf.
33. Bergallo, P. (2016). La lucha contra las normas informales que regulaban el aborto en
Argentina. En R. Cook y otros. El aborto en el derecho transnacional. Casos y
controversias. México: Fondo de Cultura Económica, 119.
34. HASSEMER, Winfried. Derecho Penal simbólico y protección de bienes jurídicos, en
varios autores. Pena y Estado. Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, p 30-31.
35. SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal: Parte especial 1. Lima: Palestra
editores. 1998, p.124.
45