388 El Gobierno Del Proceso Civil

Gaceta
Judici
Judicial
al
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ISSN 2076-619X AÑO 23  NÚMERO 388
EL GOBIERNO DEL
PROCESO CIVIL
MARCA PATRONÍMICA VS. EL CONTRATO DE GESTACIÓN

RD$300.00
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN POR SUSTITUCIÓN
Copia para Lisselot Diaz - ldiaz@divez.net 14-07-2020 17:03 Blinu.com

14-07-2020 17:03 Blinu.com Copia para Lisselot Diaz - ldiaz@divez.net
En esta edición… Gaceta
Judicial
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Gaceta Judicial, la revista jurídica de interés general ISSN 2076-619X • Año 23 • Número 388, agosto 2019
EL GOBIERNO DEL PROCESO CIVIL

José Antonio Columna analiza los sistemas de gobierno del proceso civil: el inquisitivo (cuando el proceso está
en manos de un juez con facultades para buscar la verdad material) y acusatorio (cuando el proceso está en manos
de un juez que no es activo y se busca la verdad legal).
Pág. 12
PROPIEDAD INDUSTRIAL ARBITRAJE DERECHO DE FAMILIA

Édynson Alarcón estudia la posibilidad y José de Jesús Bergés Martín plantea algunas Jennifer Veloz García sostiene que es necesario
las consecuencias de retirar o revocar una precisiones respecto de los gastos y honorarios profundizar en el tema de los contratos de
autorización para que alguien registre una marca en el arbitraje ad hoc. gestación por sustitución a fin de impedir que
que incorpora el nombre de un tercero. Pág. 42 este quede a la disposición absoluta de los
Pág. 36 Estados.
Pág. 50

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Gaceta Judicial, la revista jurídica de interés general ISSN 2076-619X • Año 23 • Número 388, agosto 2019
EDITORIAL
3 Adaptarse, resistir o huir DIRECTOR
José Luis Taveras
4 A los autores
EDITOR
6 Agenda
Fabio J. Guzmán Ariza
8 Ideas & Noticias
10 Actualidad EDITORA ASOCIADA
Ruth J. Ruiz Pérez
PORTADA
12 EL GOBIERNO DEL PROCESO CIVIL
Por José Antonio Columna CONSEJO EDITORIAL
Presidente
20 Nuestro Idioma. Recomendaciones lingüísticas de Fundéu Fabio J. Guzmán Ariza
Guzmán Ariza Exprofesor de Derecho Civil; exdecano
de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
24 Lucubraciones. Fe versus razón UCNE.
Por Ernesto E. Armenteros
Miembros
28 Propiedad Intelectual. Medidas cautelares civiles en las
Édynson Alarcón
leyes 20-00 y 65-00: puntos de encuentro Profesor de Derecho Procesal Civil en
Por Edwin Espinal Hernández Unibe y en la Escuela Nacional de la
36 Propiedad Industrial. Marca patronímica y afectación a Judicatura.
terceros José Lorenzo Fermín
Por Édynson Alarcón Exprofesor de Derecho Penal en la
PUCMM.
42 Arbitraje. Los gastos y honorarios en el arbitraje ad hoc
Mary Fernández
Por José de Jesús Bergés Martín Exprofesora de Legislación Económica y
46 Derecho Constitucional. El derecho a la doble instancia Empresarial.
y sus excepciones en los países de nuestra cultura jurídica Juan F. Puello Herrera
Por Vladimir M. Rosario García Profesor de Sociedades Comerciales en la
PUCMM, miembro del Consejo Directivo
50 Derecho de Familia. El contrato de gestación por de la Escuela Nacional de la Judicatura.
sustitución: un diálogo entre el derecho interamericano y el Alberto Reyes Báez
derecho europeo Profesor de Obligaciones en la PUCMM.
Por Jennifer Veloz García
56 Derecho Administrativo. Surgimiento y evolución de la DISEÑO
responsabilidad extracontractual del Estado por actividad e Miguelina Frith
inactividad ilegítimas Frank Ubiera Peralta
Por Joavel Alejandro Vargas Muñoz
64 Derecho Administrativo. La Administración pública se EDITORA JUDICIAL, S. R. L.
hizo para hacer feliz a la gente
Por Argenis García del Rosario Gerente:
Fabio J. Guzmán Saladín
70 Derecho Inmobiliario. El sistema registral inmobiliario
dominicano a la luz de otros sistemas de avanzada Gerente de Ventas y Comunicaciones:
Por Ariella Adames Rojas Isaías G. Herrera Cabral
76 Derecho Administrativo. Ley 107-13, ¿aplicación general Pablo Casals 12, Serrallés,
o supletoria? Santo Domingo 10125, D. N.
Por Adonis L. Recio T. 809-540-3455
contacto@gacetajudicial.com.do
78 Jurisprudencia. Resumen de jurisprudencia www.gacetajudicial.com.do
Por Edgar Torres Reynoso

Editorial n José Luis Taveras
taveras@fermintaveras.com
Adaptarse, resistir o huir

Suelo afirmar que el problema “acústico” de nuestra “democracia” no es de
emisión sino de recepción: nos dejan hablar, quizás más de lo debido, pero no
nos escuchan.
E
n ese contexto, la participación ciuda- concreta, pero no tiene espacio en los esquemas
dana es más contemplativa que activa, partidarios vigentes dominados por grupos impe-
más pretendida que real, más teórica netrables de intereses.
que funcional; limitada a juzgar la cla- Los que huyen son los que, cansados de resistir,
se política sin posibilidad de hacer efectivos los abandonaron la esperanza en el sistema “conscien-
resortes institucionales que las controlan. Al no tes” de que este perdió toda respuesta y capacidad
tener mayor incidencia en la gestión del Estado para retribuir sus inversiones existenciales.
ni en sus políticas públicas, la ciudadanía asume La vigencia de un modelo político sustentado
tres actitudes frente al statu quo: a) adaptarse, b) por liderazgos verticales y autócratas ha limitado
resistir, y c) escapar. la participación ciudadana en la política. Los parti-
Para los adaptados, que son la mayoría, la polí- dos transfirieron a sus caudillos sus liderazgos orgá-
tica tiene dos significaciones pasivas: en primer nicos y hoy la política no es más que una lucha por
lugar, como dinámica extraña a una vida ocupada el control de esa centralidad.
en proyectos propios de realización; y, en segundo El reto social es hacer el tránsito de una visión
lugar, como actitud omisa por falta de interés en subjetivista de la política basada en el quién por
asumir los riesgos y las exposiciones del escrutinio otra objetivista fundada en el cómo. Nos falta dar
público. Ven la política como espectáculo cotidia- ese salto para pasar a otras dimensiones de pen-
no desde las gradas. samiento. Mientras tal cuadro se mantenga incó-
Entre los que se resisten también se reconocen lume, la política no dejará de ser una crónica o
dos visiones: una que ve la política como una acti- relato de sus actores, una lucha sorda de sus egos,
vidad “moralmente” sospechosa invalidada para una confrontación de méritos más pretendidos
generar cambios en el sistema a través de los parti- que reales. Por eso abordar la política es conocer
dos políticos, y otra que la asume como un fuerte a los políticos y hacer política vivir de ellos. ¿Pue-
instrumento de contestación y que no excluye a los de haber algo tan simple? Por eso la política es un
partidos como forma de encausar cambios. La pri- respiro cotidiano tan anodino como la farándula. Y
mera es idealista y parte de una concepción purita- los más interesados en su intrascendencia son pre-
na de las relaciones del poder. La segunda es más cisamente los que viven de ella.
AÑO 23, NÚM. 388, AGOSTO 2019 GACETA JUDICIAL | 3

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pués de la división en cámaras en 1991: SCJ, 1.ª Cám., 10 de
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4 | GACETA JUDICIAL AÑO 14, NO. 279, FEBRERO 2010

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6 | GACETA JUDICIAL AÑO 23, NÚM. 388, AGOSTO 2019

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IDEAS & NOTICIAS
IN MEMORIAM Ramírez muere una leyenda viva,

MARIO CARBUCCIA un estilo, una visión enciclopédi-
ca del quehacer jurídico que por
RAMÍREZ años marcó una impronta indele-
D on Mario Carbuccia Ramírez

ha muerto. Con su falleci-
miento el pasado 12 de agos-
ble en el espíritu de todos los que
bebieron de su fuente o se nutrie-
ron de su experiencia, de su inago-
to de 2019 no solo se agota un table y portentoso anecdotario. Un
ciclo vital de más de noventa hombre auténtico, noble, grandi-
años, sino que la comunidad jurí- locuente y con una desmesura-
dica nacional, especialmente de da pasión por la vida. Sin duda
la zona oriental del país, pierde a un venerable maestro y padre que
una de sus figuras más egregias con ternura, pero también con fir-
e icónicas. Abogado de intenso sas promociones de futuros abo- pocas veces tratadas a profundi- meza, acunó los primeros años de
e ininterrumpido ejercicio duran- gados y jueces. De especial recor- dad en nuestro medio en las que, ejercicio profesional de inconta-
te seis décadas y profesor emérito dación para sus discípulos son sin embargo, don Mario, como era bles generaciones de abogados:
de la Universidad Central del Este, sus cátedras de Derecho Romano conocido, tuvo vuelos impresio- “Ya has cavado hondo surco, ve a
desde cuyas aulas formó numero- y de Filosofía del Derecho, áreas nantes. Con don Mario Carbuccia dormir labrador…”.
NOVEDAD LEGISLATIVA
APRUEBAN UNA LEY DE MECENAZGO
L os diputados aprobaron el pro-

yecto de ley mediante el cual se
establece el régimen de incentivo y
mediación comercial como las gale-
rías. También busca estimular con
donaciones o apadrinamiento pro-
fomento del mecenazgo cultural en gramas sin fines de lucro, investi-
la República Dominicana. Esta nue- gaciones científicas y culturales, la
va ley procura estimular las creacio- divulgación artística, las exposicio-
nes de artistas a través de un régi- nes de arte, los concursos, la litera- DEBIDO PROCESO
men de aportes económicos, así tura, las producciones audiovisuales, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO
como la formación de profesionales ferias artesanales, entre otras acti- PUEDE VIOLAR SU LEY ORGÁNICA
en distintas áreas como la creación vidades. Mediante esta ley se crea
artística, la gestión y administración la Dirección General de Mecenazgo PARA AGILIZAR EXPEDIENTES
de proyectos. Entre los principales
objetivos de esta ley está el fomen-
to del coleccionismo público y priva-
(DGM) como una institución autó-
noma y descentralizada del Esta-
do con autonomía administrativa,
E l Tribunal Constitucional
(TC) no puede quebrantar
sus normas y procedimientos
harán de acuerdo a lo estable-
cido en los artículos 41 y 43
de la Ley Orgánica 137-11,
do a través de la compra directa de financiera y técnica pero adscrita al con el fin de agilizar ningún que le otorga a los jueces cua-
obras a artistas o entidades de inter- Ministerio de Cultura. expediente, tal como expre- tro meses para fallar los expe-
só recientemente el presiden- dientes. “Estamos conscientes
te de esa Corte, magistrado de la necesidad imperiosa de
Milton Ray Guevara, hacien- que los recursos sean fallados.
do particular alusión a la Ley Ahora bien, para que una deci-
de Partidos y de Régimen Elec- sión del TC sobre un expedien-
toral. El doctor Ray Gueva- te sea aprobada se necesitan
ra explicó que todos los casos nueve votos, que es la can-
en materia de dicha ley han tidad mínima. No se le pue-
sido declarados de urgencia de pedir al tribunal que vio-
y que los fallos pendientes se le su ley”.

IDEAS & NOTICIAS
ARBITRAJE INTERNACIONAL TELECOMUNICACIONES

REPÚBLICA DOMINICANA INDOTEL SANCIONA A EMPRESAS QUE COBRAN
GANA CASO EN DEFENSA DEUDAS POR LA VÍA TELEFÓNICA
DEL PARQUE NACIONAL
BAIGUATE E l Instituto Dominicano
de las Telecomunicacio-
nes (Indotel) impuso sancio-
E l Estado dominicano salió victorio-

so en un caso de arbitraje interna-
cional como resultado de la demanda
nes a varias entidades gesto-
ras del cobro de deudas por
la vía telefónica. Las sancio-
arbitral interpuesta en su contra por los nes impuestas fueron desde
señores Michael y Lisa Ballantine invo- los RD$ 195,756.00, equi-
cando el capítulo 10 sobre Inversión del valente a dos cargos por
Tratado de Libre Comercio entre Repúbli- incumplimiento, hasta RD$
ca Dominicana, Centroamérica y Estados 587,268.00, equivalente
Unidos (DR-Cafta), en particular la dispo- a seis cargos por incumpli-
sición relativa al trato nacional, trato de miento. Según un comunica-
nación más favorecida, nivel mínimo de do del Indotel, la decisión se
trato y expropiación. Los señores Ballanti- tomó tras la celebración de
ne demandaron al Estado por la suma de su primera audiencia públi-
US 41,500,000.00 en el denominado caso ca por violaciones a la norma
“Jamaca de Dios” alegando violaciones al de uso de servicios públicos referida se escuchó tanto los funciones, instruido por Carla
DR-CAFTA por no permitirle la expansión de telecomunicaciones para usuarios que reportan haber Soriano, directora de Protec-
de su proyecto habitacional y recreacio- fines de cobro de deuda. La recibido llamadas molesto- ción al Usuario. Agrega que
nal en el área protegida del Parque Nacio- norma número 010-16 regu- sas, como al presunto res- esta medida sienta un pre-
nal Baiguate. El martes 3 de septiembre, el la a quienes y dónde pue- ponsable de las violaciones cedente en la iniciación de
tribunal arbitral emitió su laudo definitivo den efectuarse llamadas para a las disposiciones norma- procedimientos sancionado-
desestimando los reclamos de los señores reclamar el cobro de una tivas. El Indotel indicó que res administrativos a propósi-
Michael y Lisa Ballantine, particularmen- deuda, así como los hora- la audiencia estuvo presidi- to del mal uso de los servicios
te sobre la base de que no tenían calidad rios y la cantidad de llamadas da por el doctor Pascal Peña- de telecomunicaciones para
para ampararse en el DR-Cafta en vista de permitidas. En la audiencia Pérez, director ejecutivo en fines de cobro de deudas.
que la nacionalidad efectiva y dominante
de dichos señores era la dominicana tan-
to cuando se produjeron los hechos como DERECHO AMBIENTAL
cuando se interpuso la demanda arbitral. CONDENADOS A SEMBRAR
TRES MIL ÁRBOLES Y
LIMPIAR UN RÍO POR DELITO
DE ECOCIDIO
E n una sentencia histórica que prioriza la jus-

ticia en favor del patrimonio ambiental de
los habitantes, dos hombres deberán sembrar
tres mil árboles y limpiar un río en seis meses
luego de estos haber talado árboles sin permi- permiso del Estado de Chiapas, delito corres-
so en Chiapas, México. Los sujetos, identifica- pondiente a un ecocidio (un daño a un ecosis-
dos como Benjamín y Ricardo, ingresaron a una tema o destrucción ambiental). Los hombres
propiedad privada en la colonia de La Porla, en deberán sembrar árboles de pachota, conoci-
Tuxtla, lugar donde talaron árboles de cedro sin dos como ceiba, y limpiar el río Zanatengo.

ACTUALIDAD
JUECES TC, SCJ Y CPJ SE REÚNEN POR PRIMERA VEZ
E
n un hecho sin precedentes en el país, los
jueces del Tribunal Constitucional (TC), la
Suprema Corte de Justicia (SCJ) y el Con-
sejo del Poder Judicial (CPJ) se reunieron ins-
titucionalmente por primera vez. Este encuen-
tro tuvo por finalidad abordar diversos temas
relacionados con el quehacer jurisdiccional en
materia constitucional.
Durante la actividad, el presidente del TC,
Milton Ray Guevara, dijo que este encuentro
es fruto de un reciente convenio de coopera-
ción en el que el TC y el CPJ se comprometie-
ron a realizar actividades encaminadas al forta-
lecimiento de la justicia constitucional, sellando
con ello una relación de cooperación constan- ción del derecho como estamento que culmina
te y convivencia respetuosa entre ambas ins- con el control de constitucionalidad.
tituciones. El presidente de la SCJ y del CPJ, Las sesiones de discusión fueron dirigidas
magistrado Luis Henry Molina Peña, aseguró por los magistrados Miguel Valera Montero,
que integrar el precedente constitucional y dar- Domingo Gil y Katia Miguelina Jiménez Martí-
le peso en los trabajos del Poder Judicial dará nez; el cierre estuvo a cargo del magistrado Víc-
grandes frutos para la vigilancia y determina- tor Joaquín Castellanos Pizano.
GABRIEL DEJARDEN ES DESIGNADO COPRESIDENTE DEL COMITÉ DE DERECHO

INMOBILIARIO TRANSFRONTERIZO DEL AMERICAN BAR ASSOCIATION
G
abriel Dejarden, socio de la oficina de mir la posición de copresidente del Comité de
Santo Domingo de ECIJA, ha sido nom- Derecho Inmobiliario Transfronterizo en la Sec-
brado copresidente del Comité de Dere- ción de Derecho Internacional de la American
cho Inmobiliario Transfronterizo (cochair of the Bar Association (ABA) para el año 2019-2020.
Cross Border Real Estate Committee), de la sec- La sección es una magnífica organización con
ción de derecho internacional de la American más de 17,000 miembros en 100 países dedi-
Bar Association (ABA). cada a promover el imperio de la ley, proveer
La práctica inmobiliaria de Dejarden abar- oportunidades educativas, asistir en el diseño
ca la representación de equipos de béisbol de políticas, publicaciones y asistencia práctica
Grandes Ligas, desarrolladores de propiedades relacionada con el derecho internacional. Jun-
comerciales y compañías hoteleras en relación to a mis estimados y distinguidos copresidentes
con la adquisición, venta o desarrollo de activos Luis Castro y Benjamin (Ben) Rosen, planeamos
inmobiliarios, tales como academias de béisbol, fomentar discusiones sobre las más recientes
plazas comerciales y hoteles, así como proyec- tendencias encontradas en la industria proptech
tos de alta gama. Es egresado de la Pontificia parte de su trabajo se centra en la República a través de presentaciones mensuales, nuestro
Universidad Católica Madre y Maestra, magna Dominicana y el norte de América Latina. newsletter y paneles, además de nuestro enfo-
cum laude, y de la Universidad de Georgetown. Respecto a su designación, el señor Dejar- que tradicional en derecho inmobiliario trans-
Es miembro de la ABA desde 2009. La mayor den comentó: “Estoy muy honrado de asu- fronterizo”.

ACTUALIDAD
Presentación del libro De la eñe a la zeta de María José Rincón
L
a filóloga, académica y lexicógrafa María En su turno, Bruno Rosario Candelier seña-
José Rincón puso en circulación su libro De ló que en esta obra se manifiesta el amor que
la eñe a la zeta, en un acto celebrado en la María José siente por las palabras, la devoción
Casa de las Academias. La presentación estuvo con que ella asume el lenguaje para testimoniar
a cargo de la periodista y subdirectora del perió- su visión de las cosas y canalizar su compren-
dico Diario Libre, Inés Aizpún, prologuista de la sión del mundo.
obra, y del director de la Academia Dominicana Finalmente, María José Rincón agrade-
de la Lengua, Bruno Rosario Candelier. ció a los presentes y a los presentadores de
La reconocida periodista Inés Aizpún ini- su libro, Inés Aizpún y Bruno Rosario Cande-
ció su intervención valorando que en el mun- lier por sus palabras elogiosas de su labor
do de María José Rincón las palabras tienen como lingüista.
antecedentes y consecuencias. Dijo que en su María José Rincón agregó que en las pági-
columna Eñe, que publica en Diario Libre, es el nas de este libro los lectores se encontrarán con
pequeño refugio que la autora ha construido un repaso de dudas ortográficas o gramaticales,
para las palabras, sus construcciones, su sig- por usos léxicos dominicanos, y no solo domini-
nificado y su uso. “Porque la lengua impor- canos, con aficiones literarias y muchas curio-
ta y su buen uso cada vez más”, expresó Inés sidades de nuestra lengua y de nuestra rela-
Aizpún. ción con ella.
ASOCIACIÓN DE JUEZAS PREOCUPADA POR EMBARAZO DE ADOLESCENTES EN RD
L
a Asociación de Juezas de la Repúbli-
ca Dominicana (AJURD), que preside la
magistrada Katia Miguelina Jiménez Mar-
tínez, jueza del Tribunal Constitucional, y que
congrega también a juezas del Poder Judicial y
del Tribunal Superior Electoral, organizó la pro-
yección del corto documental A la deriva, auto-
ría de la cineasta Paula Cury Melo, que retrata
la cruda y triste realidad que viven las adoles-
centes embarazadas en el país.
A la actividad, celebrada en el cine teatro
Juan Isidro Pérez (ISSFFAA), asistieron perso-
nalidades del quehacer jurisdiccional del país,
representantes de organismos que trabajan
por los derechos de las mujeres, asociadas de
la AJURD y abogados, así como estudiantes y
familiares de la cineasta.
Las palabras centrales estuvieron a cargo de
la magistrada Jiménez Martínez, quien expre-
só que “el embarazo en la adolescencia ha de conómico que impactan en el pleno desarro- jóvenes entrevistadas y transmitir el mensaje
ser reconocido por el Estado dominicano como llo nacional”. de que mientras a las mujeres se les niegue su
una emergencia nacional, no solo por la eleva- Paula Cury ofreció una breve semblanza de plena libertad reproductiva, las niñas seguirán
da tasa de fecundidad a temprana edad y la tra- su trabajo y, entre otras cosas, expresó: “Con quedando embarazadas y las puertas de opor-
gedia que ello acarrea en la vida de estas niñas, este proyecto, mi esperanza es que audiencias tunidades y posibilidades permanecerán cerra-
sino también por sus efectos a nivel socioe- alrededor del mundo logren empatizar con las das para ellas”.

PORTADA n José Antonio Columna
Abogado, fundador del bufete Dr. José Antonio Columna.
oficolumna@oficolumna.com
EL GOBIERNO DEL
PROCESO CIVIL
Los sistemas de gobierno del proceso
civil son el inquisitivo y el acusatorio.
Es inquisitivo cuando el proceso está
en manos de un juez con amplias
facultades de dirección y probatorias
para buscar la verdad material.
Es acusatorio cuando el proceso está
en manos de un juez que no es activo;
se divide en los subsistemas
dispositivo, de neutralidad y
adversarial, y se dice que en este
sistema se busca la verdad legal.
El sistema acusatorio puro de
garantías es el que impera en la
República Dominicana.

Portada
L
I. PRENOCIONES rial”, que, excepto por algunas diferencias, son semejantes.
a orientación del sistema de gobierno del proceso Desde una concepción epistémica, dichos subsistemas pue-
civil “inquisitivo o acusatorio” depende del predo- den ser incluidos dentro del sistema “acusatorio”, que es el
minio de las máximas de soberanía del juez o de reverso del sistema inquisitivo, porque aunque este (el acu-
disposición de las partes en el juicio. satorio) es más propio de la materia penal, en la que todos
Cuando el gobierno del proceso está en manos de un están dominados por una misma idea.
“juez activo” con amplias facultades de dirección y probato- En efecto, no obstante la diferente terminología, lo
rias de oficio para buscar la verdad material, se dice que hay importante es que dichos subsistemas “dispositivo, de neu-
una mayor incidencia del Estado u oficialidad. En ese caso, tralidad del juez civil, y adversarial” se complementan entre
salvo lo que diré más adelante, el proceso civil sería “inqui- sí por su característica privatista propia del sistema “acusato-
sitivo o de investigación”, con una concepción publicista, rio”, con las naturales diferencias que acusan la evolución de
porque se estaría dando un rol más preeminente al Estado ese sistema. En este sistema las partes controlan la prueba de
como tutor de los derechos subjetivos, acercándolo al dere- los hechos e impulsan el procedimiento ante un juez que es
cho público. un árbitro neutral.
Por otro lado están los subsistemas privatistas, con un Como se observa, los poderes del juez para dar celeridad
“juez que no es activo”, que busca la verdad legal y no tiene al proceso y proveer una justicia sustantiva —que incluyen la
facultades de dirección o probatorias de oficio: son los sub- facultad discrecional, el impulso procesal de oficio y la facul-
sistemas “dispositivo, de neutralidad del juez civil, y adversa- tad de esclarecimiento de los hechos o derecho de aporta-
ción de material probatorio— es lo que determina la autori-
dad del proceso y la ideología “inquisitiva o acusatoria” del
sistema procesal.

Portada
II. EL SUBSISTEMA DISPOSITIVO Parte de la doctrina francesa contemporánea establece

Al margen y por encima de las consideraciones históricas, distinciones sutiles entre el principio o subsistema dispositivo
examinaré la doctrina elaborada sobre el particular por el y el sistema acusatorio, pero que en términos prácticos lo que
profesor Goldschmidt. hace es asociarlos estrechamente, aunque con el nombre que
El término “dispositivo” está más relacionado con los siste- ellos le asignan: “principio de la neutralidad del juez civil”,
mas procesales civiles austroalemán e italiano. Según el pro- que quiere decir, según sus propias palabras, I) que el juez
fesor James Goldschmidt, dicho principio o subsistema se no toma la iniciativa, no conoce jamás de oficio; II) las partes
remonta a Nikolaus Gönnert (1801). Refiere Goldschmidt también tienen la dirección del procedimiento; III) las partes
que es el principio procesal civil dominante y de más inte- tienen igualmente la elección de la causa sobre la cual fun-
rés en el proceso, porque supone que en el derecho proce- dan su acción —el juez fallará ultra petita o extra petita si modi-
sal civil pesa sobre las partes la carga de proporcionar los fun- fica la causa de la acción—; y, IV) las partes tienen la elección
damentos de la sentencia mediante sus actos de postulación de la administración de la prueba.2
(peticiones, alegaciones, aportación de pruebas: quod non est En efecto, la obra Droit et pratique de la procédure civile comen-
in actis ‘partium’, non est in mundo/ ‘los actos que no han sido ta sobre el principio dispositivo lo siguiente3:
aportados por las partes al proceso no son de este mundo’).
Simple consecuencia de ello es (haciendo una sinopsis de El Principio Dispositivo. Materia del Proceso. El princi-
la ZPO alemana de principios del siglo XX) que el juez debe pio dispositivo da a los litigantes, con exclusión del juez,
tener por verdad lo no controvertido (principio de la verdad el control de la materia del proceso. Jamás se ha cuestio-
formal o legal). En consecuencia, dicho subsistema se carac- nado que las partes disponen de la materia litigiosa: La
terizaría por lo siguiente: I) las peticiones de las partes con- denominación de ‘principio dispositivo’ es reciente, pero
dicionan la protección jurídica (ne iudex procedat ex oficcio / la jurisprudencia siempre ha admitido a las partes el con-
donde no hay demandante no hay juez), y determinan su trol del objeto y de la causa de la demanda. La solución
amplitud y contenido (ne iudex eat ultra petita partium); II) las está ahora admitida en los artículos 4, 5 y 7 del nuevo
afirmaciones y pruebas aportadas por las partes constituyen Código de Procedimiento Civil. El principio dispositivo
los únicos fundamentos de la sentencia (iudex secundum alle- no debe ser confundido con el principio acusatorio. El
gata et probata a partibus iudicare debet); o, en otras palabras, principio dispositivo da a las partes el control de la mate-
las partes están gravadas con la carga de la afirmación y de la ria del proceso. Así, en el derecho positivo los poderes
prueba; III) la alegación incontrovertida de un hecho se con- del juez para la realización de la prueba en modo alguno
vierte en fundamento de la sentencia; y IV) el reconocimien- le dan autoridad para determinar el material litigioso, el
to y la renuncia de la acción vinculan al juez.1 objeto y la causa de la demanda. Si el juez está llamado a
decidir sobre el ritmo de la instancia, él no tiene el poder
III. EL SUBSISTEMA DE LA NEUTRALIDAD DEL JUEZ de determinar la materia litigiosa sobre la que debe deci-
CIVIL. LA REVOLUCIÓN FRANCESA Y LA CONCEPCIÓN dir. El principio dispositivo no está tampoco vinculado al
CONTEMPORÁNEA DE LA DOCTRINA FRANCESA SOBRE principio de contradicción. Es cierto que la libre contra-
EL PRINCIPIO DISPOSITIVO dicción facilita la determinación de la materia litigiosa
El primer impacto codificado contra el proceso romano- por las parte […].
canónico llegó con el Code de Procédure Civile de 1806, pero,
aunque lo liberalizó del autoritarismo inquisitivo y el ses- A fin de cuentas, como dije al inicio de esta lectura, lo que
go antidemocrático, dejó intacta la concepción individualis- categoriza el sistema de gobierno del proceso civil son los pode-
ta romano-canónica del proceso civil, de suerte que la libe- res del juez.
ración de dicho proceso también significó, paradójicamente,
un atentado social a los más pobres en beneficio de la cla- IV. EL SUBSISTEMA ADVERSARIAL
se dominante burguesa. Es así que el Code de Procédure Civile El subsistema adversarial es propio de los sistemas del com-
de 1806, en vez de desterrar ese proceso, reivindicó el prin- mon law y se diferencia del dispositivo y del principio de neu-
cipio de impulsión de parte y neutralidad del juez o de justi- tralidad del juez civil en que se aplica tanto a la materia penal
cia rogada, tanto en Francia como en los demás países euro- como a la civil. La mayor expansión del subsistema adversa-
peos con sistemas de derecho escrito, como consecuencia rial tuvo lugar en Inglaterra, Estados Unidos, Australia y Nue-
de la influencia de esa codificación y la Revolución francesa. va Zelandia.
1 Vid. GOLDSCHMIDT, James. GOLDSCHMIDT, James. Derecho, Derecho Penal y Proceso II, Derecho Procesal (Zivilprozesrecht)-traducción de Leonardo Prieto Castro: Madrid - Barcelona - Buenos
Aires, Marcial Pons, 2010, pp. 82, 83 y 84.
2 Vid. MAZEAU, Henri, León y Jean. Lecciones de derecho civil: Buenos Aires, 1976, parte 1.ª, vol. I, p. 190.
3 DALLOZ (Serge Guichard, dir.). Droit et Pratique de la Procédure Civile: París, 1999, p. 527.

Portada
De todos los subsistemas es el que más singulariza el carácter real en el proceso inquisitivo penal llamado Santo Oficio que
privado del proceso civil. Taruffo lo identifica (según se expli- imperó en los tribunales inquisitoriales, so pretexto de prote-
cará más adelante) como “adversarial puro”, porque implica un ger la buena fe fundada en la esencia espiritual de sus actua-
verdadero procedimiento de abogados, una especie de sache der ciones terrenales, impuesta lamentablemente por la vía más
partein (pleito de partes) en que se busca de manera interesada cruel en que la verdad puede ser encontrada, lo que llevó al
la verdad jurídica de los hechos sometidos a prueba por las par- papa Juan Pablo II, mediante la bula incarnationis misterium
tes, no la material o real sobre la base de una indagación neu- de fecha 29 de noviembre de 1998, a pedir perdón por la
tral y libre con la cooperación e iniciativa del juez, porque el Santa Inquisición al reconocer las atrocidades cometidas en
propósito de las partes es ganar la controversia o disputa, que el nombre de Dios.
equivale a resolverla, y lo único importante es la legalidad del Alvarado Velloso, que está entre los maestros que con más
proceso. Es un verdadero campo de batalla donde cada cual rigor trata la noción publicista del proceso civil, señala en
fabrica su verdad y triunfa el más hábil y quien posee más recur- síntesis que:
sos: es una justicia aparente.
Lla Santa Inquisición tenía como misión juzgar los deli-
V. VINCULACIÓN DE LA CONCEPCIÓN PUBLICISTA CON tos seculares con la característica entre muchísimas más,
EL SISTEMA INQUISITIVO. TESIS DE LA INEXISTENCIA de que los juicios eran escritos y secretos, el juez goberna-
DEL PROCESO INQUISITIVO ba con mano dura el proceso y buscaba las pruebas de ofi-
Aunque la Iglesia católica retuvo el principio dispositivo en cio y la verdad real o material, método que fue importado
el proceso civil, impuso la búsqueda de la verdad objetiva y al área civil y asimilado por el Despotismo Ilustrado que

Portada
se desarrolló en el siglo XVIII en Austria, Francia, España, II) El modelo acusatorio de las garantías está sustentado bajo
Portugal, Rusia y Prusia […].4 la premisa de que lo importante en el proceso civil no son
los principios tradicionales de iniciativa de parte y de con-
Ese argumento del maestro Velloso, y muchísimos simi- gruencia entre lo pedido y lo resuelto, sino la efectividad
lares, se han utilizado para asociar el sistema inquisitivo con del acceso a la protección judicial, a la disponibilidad de
los procesos publicistas que promueven un juez civil más acti- remedios cautelares y ejecutivos adecuados, así como lo
vo con el objeto de airear un supuesto carácter autoritario de referente a la duración razonable del proceso y la garan-
dicho proceso. Sin embargo, una de las características de los tía del derecho a la prueba, y
procesos de hoy, con énfasis publicista, es su representación III) Por último, el modelo acusatorio para la verdad impli-
oral, pública y contradictoria (además de respetarse el “debi- ca que las partes no necesariamente tienen el monopo-
do proceso”), apartándose del proceso romano-canónico de lio sobre la decisión en derecho de conformidad con sus
la Edad Media, tipo inquisitivo. pedimentos y que el juez puede, con base en el principio
Según Taruffo, el sistema inquisitivo no existe. Hacien- iura novit curia (que atribuye al juez el deber de solo estar
do alusión a consideraciones de Mirjan R. Damaška, expre- subordinado a la ley), establecer cuál es la regla de dere-
sa que: cho aplicable a la decisión, lo que en modo alguno impli-
caría desechar las pruebas aportadas por las partes, sino
Se califican como inquisitivos procesos que no son en que no estaría solamente obligado a servirse de ellas, lo
absoluto inquisitivos, sino que se limitan a prever un rol que conlleva que el juez tendría amplias facultades de ofi-
(de distintas maneras) activo en la adquisición de las prue- cio para establecer la verdad de los hechos alegados con
bas no solicitadas por las partes. Este equívoco, sin embar- el fin de producir una decisión justa.6
go, no es casual: el uso conceptual e históricamente inco-
rrecto del término ‘inquisitivo’ se deriva del hecho de que Nuestro actual sistema de justicia procesal civil y el penal res-
su finalidad no es definitoria sino puramente retórica: se ponden al día de hoy a una mezcla de dos modelos acusatorios:
trata en esencia, de suscitar reacciones negativas en torno el puro y el de garantías.
a los procesos que se definen como inquisitivos, evocando
los espectros de Troquemada y Bernardo Gui, y las tortu- VII. EVOLUCIÓN DE LOS MODELOS DE GOBIERNO DEL
ras de la Santa Inquisición, provocando en consecuencia PROCESO CIVIL
actitudes de favor hacia los procesos no inquisitivos, y por El subsistema adversarial ha sido prácticamente sustituido en
lo tanto acusatorios, dispositivos o adversarial.5 Inglaterra por las propuestas de reforma al sistema de enjui-
ciamiento hechas por Lord Harry Kenneth Woolf, imple-
VI. LOS MODELOS ACUSATORIOS. LA TESIS DE mentadas en el año 1999, las cuales incrementaron sustan-
TARUFFO cialmente los poderes del juez civil y pretenden eliminar la
La idea de que el sistema inquisitivo no existe ha llevado a tradición de los conflictos en los procedimientos, causa prin-
Taruffo a dividir el sistema acusatorio en tres tipos: el mode- cipal de la dilación de los procesos en ese país.
lo acusatorio puro, el acusatorio de las garantías, y el acusa- A su vez, en los Estados Unidos el subsistema adversarial
torio para la verdad. ha sido impactado por las llamadas Federal Rules of Civil Pro-
cédure y las Federal Ruls of Evidence, aprobadas en 1938 y 1975,
I) El acusatorio puro, que comenté previamente, sería el respectivamente, las cuales han dado prioridad al discovery,
modelo procesal típico de la justicia civil y penal de los destinado a obtener en una fase previa o preliminar las prue-
Estados Unidos, que es una simple competición y se desa- bas que se consideren relevantes y que puedan incidir en la
rrolla ante el juez, que es un árbitro pasivo, garante de decisión final, lo que otorga un poder al juez en la instruc-
las reglas del juego, inspirado en la definición de Roscoe ción que lo ha convertido en una especie de administrador
Pound del proceso como la sporting theory of justice, donde del proceso, debilitando así los fundamentos básicos del sis-
se atribuye a las partes el monopolio de todas las iniciati- tema adversarial. También, en muchos países donde impera
vas procesales. Empero, aún en este modelo, como se ha dicho sistema está surgiendo una nueva cultura sobre el liti-
dicho, las partes han comenzado a ver la disminución de gio que, además de hacer énfasis en la búsqueda de la verdad
sus poderes y la figura del managerial judge ha sustituido real, prevé la necesidad de reducir los costes que este com-
en parte a la del passive umpire. porta, considerados un atentado al acceso a la justicia.
4 Cfr. VELLOSO, Adolfo Alvarado. Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio: Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 61 y ss.
5 TARUFFO, Michael. “Consideraciones sobre el Proceso Civil Acusatorio”. En Páginas sobre justicia civil (trad. de Maximiliano Aramburo Calle): Madrid - Barcelona - Buenos Aires, Marcial Pons,
2009, p. 367.
6 Vid. TARUFFO, Michel, ob. cit., pp. 365 y ss.

Portada
En cuanto a Francia, está claro que ese pueblo abrazó el guamente dominado en cada proceso por la parte para
sistema acusatorio de las garantías con una notable inclina- la cual –y se comprende perfectamente- no existe verdad
ción hacía el acusatorio para la verdad. El comentario de objetiva, pero solamente su verdad (sin la cual el proce-
Blanc lo refleja: so sería impensable, pues incluso en la transacción cada
parte acepta solamente ser parcialmente lesionada por la
El estudio que sigue mostrará las líneas de fuerza de la otra). ¿Se puede pensar que en lo sucesivo en nuestro sis-
evolución: tiende a conferir al juez la predominancia en tema probatorio, que tiende con el conjunto del proce-
el litigio que le confían las partes y poco a poco a trans- dimiento civil hacia la inquisitoriedad del proceso penal,
formarse en un verdadero juez de instrucción del proceso el axioma ‘hecho-prueba” determinado por el juez como
civil con los poderes, las atribuciones y ciertas medidas de verdad, se impondrá a las verdades parciales de los litigan-
investigación de su colega del proceso penal.7 tes? Hay que esperar y considerar en todo caso que es esa
la tendencia del texto comentado que pone a disposición
Asimismo, en su comentario al artículo 10 del Nouveau del juez medios de acción totalmente determinantes: pue-
Code de Procédure Civile Commenté, Blanc observa: de ordenar de oficio todas las medidas de instrucción.8
Ocurre en efecto que el procedimiento acusatorio no ha
permitido atender nunca y encomendarse a otra cosa que Por si no fuese suficiente, el Code Civil francés establece en
a una verdad relativa. El conjunto ‘hecho-prueba’ era anti- su artículo 10 lo siguiente:
7 Cfr. BLANC, Emmanuel. Nouveau code de procedure civile commenté: París, Librairie du Journal des Notaires et des Avocats, t. I, p. 8.
8 Ib., p. 21.

Portada
Todos están obligados a colaborar con la justicia en Sin embargo, en la República Dominicana los grupos de
la manifestación de la verdad. El que sin motivo legí- interés copian el sistema acusatorio puro.
timo se sustraiga a esta obligación, habiendo sido
requerido legalmente, podrá ser apremiado a cum- BIBLIOGRAFÍA
plirla, bajo pena de multa o de sanción civil, si fuere BLANC, Emmanuel. Nouveau code de procedure civile commenté: París, Librai-
preciso, sin perjuicio de la indemnización de daños rie du Journal des Notaires et des Avocats, t. I.
y perjuicios.
DALLOZ (Serge Guichard, dir.). Droit et Pratique de la Procédure Civile: París,
1999.
Empero, los países que representan en Europa el mayor
avance hacía un juez procesal civil activo son Alemania, Aus- GOLDSCHMIDT, James. Derecho, Derecho Penal y Proceso II, Derecho Procesal
(Zivilprozesrecht)-traducción de Leonardo Prieto Castro: Madrid - Barce-
tria, Suiza y los países escandinavos.
lona - Buenos Aires, Marcial Pons, 2010.
Señala Taruffo sobre el particular, que:
MARGADANT S., Guilllermo F. El derecho privado romano: México, Editorial
Esfinge, 1998.
La experiencia histórica de numerosos ordenamien-
tos procesales demuestra que si el funcionamiento del MAZEAU, Henri, León y Jean. Lecciones de derecho civil: Buenos Aires, 1976,
proceso se deja exclusivamente a la iniciativa de las par- parte 1.ª, vol. I.
tes, está destinado a ser lento, complicado e ineficiente, TARUFFO, Michael. “Consideraciones sobre el Proceso Civil Acusatorio”. En
entre otras cosas porque se deja espacio a las tácticas dila- Páginas sobre justicia civil (trad. de Maximiliano Aramburo Calle): Madrid
torias de las que se sirve la parte que se sabe equivoca- - Barcelona - Buenos Aires, Marcial Pons, 2009.
da, y que tiende a alargar lo más posible el momento de VELLOSO, Adolfo Alvarado. Garantismo procesal contra actuación judicial de
su derrota final. 9 oficio: Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
9 Cfr. TARUFFO, Michel, ob. cit., p. 371.

NUESTRO IDIOMA
RECOMENDACIONES LINGÜÍSTICAS
DE FUNDÉU GUZMÁN ARIZA
en aras de no es lo mismo que a fin de o para Así pues, en ejemplos como los citados lo adecuado habría
La locución en aras de significa ‘en honor o en interés de’ algo e sido emplear para, a fin de que, poro a causa de en lugar de en aras
implica un sacrificio, por lo que debe evitarse su uso con los sen- de: «Solicitó a Leonel Fernández que, en su condición de presi-
tidos de ‘para’, ‘a fin de que’, ‘por’ o ‘a causa de’. dente del PLD, intervenga para evitar que los legisladores de su
Es frecuente encontrar en los medios de comunicación este tendencia anarquicen el Congreso», «Se requiere al Ministerio
uso inadecuado de la fórmula en aras de: «Solicitó a Leonel de Medio Ambiente y Recursos Naturales y a la Procuraduría
Fernández, en su condición de presidente del PLD, que interven- Especializada para la Defensa del Medio Ambiente y los Recursos
ga en aras de evitar que los legisladores de su tendencia anarqui- Naturales que tomen cuantas medidas y acciones sean necesarias
cen el Congreso», «Se requiere al Ministerio de Medio Ambiente a fin de preservar estos importantes acuíferos», «…la propuesta
y Recursos Naturales y a la Procuraduría Especializada para la de reservarse los actuales puestos congresuales y municipales del
Defensa del Medio Ambiente y los Recursos Naturales que tomen PLD por parte del sector leonelista en para evitar que el man-
cuantas medidas y acciones sean necesarias en aras de preservar datario busque nuevamente ser candidato presidencial de esa
estos importantes acuíferos», «…la propuesta de reservarse los organización» y «Afirmó que las pérdidas afectarán también a los
actuales puestos congresuales y municipales del PLD por parte países que a corto o medio plazo están encontrando oportuni-
del sector leonelista en aras de evitar que el mandatario busque dades comerciales a causa de las tensiones entre ambas potencias
nuevamente ser candidato presidencial de esa organización» o económicas».
«Afirmó que las pérdidas afectarán también a los países que a Por último, conviene anotar que en esta locución aras va
corto o medio plazo están encontrando oportunidades comercia- siempre en plural y siempre se utiliza la preposición de, de ahí que
les en aras de las tensiones entre ambas potencias económicas». sean impropias expresiones como «Todo gremio que implementa
Como indica el Diccionario panhispánico de dudas, el sustan- estrategias y metas en aras a corto y largo plazo…» o «La DNCD
tivo ara es un sinónimo culto de altar y la expresión en aras de continuará haciendo su trabajo en ara de continuar apresando y
introduce el sustantivo que expresa aquello en cuyo beneficio u poniendo a disposición de la justicia a los violadores la ley».
honor se hace algo, que normalmente implica un sacrificio (en
aras del bien común, en aras de la justicia, etc.), por lo que no debe Estado dominicano, no Estado Dominicano
usarse como simple conjunción final, con el sentido de para o a En la expresión Estado dominicano, la palabra dominicano se
fin de que. escribe en minúscula.

Nuestro Idioma
Sin embargo, en medios impresos y digitales no es raro encon- De modo que en los ejemplos citados lo apropiado haría sido
trar esta expresión con mayúsculas iniciales en ambos términos: escribir «El salario correspondiente a los tres primeros meses
«El salario correspondiente a los tres primeros meses será pagado será pagado por el Estado dominicano a través del Ministerio
por el Estado Dominicano a través del Ministerio de Trabajo», de Trabajo», «Un informe será entregado al Estado dominicano
«Un informe será entregado al Estado Dominicano sobre las sobre las vulnerabilidades del proceso de evacuación en caso de
vulnerabilidades del proceso de evacuación en caso de emer- emergencias» y «La propuesta de modificación debe evaluarse y
gencias» o «La propuesta de modificación debe evaluarse y ser ser considerada como una prioridad para el Estado dominicano».
considerada como una prioridad para el Estado Dominicano».
Según la Ortografía de la lengua española, los gentilicios, es decir no intervención, mejor que no-intervención
los sustantivos y adjetivos que se refieren a la nacionalidad o pro- Las expresiones formadas por el adverbio no + sustantivo son
cedencia geográfica, se escriben en minúscula (dominicano, argen- válidas y se escriben sin guion: no reelección, no violencia, no inter-
tino, cubano, chino, santiaguero, francomacorisano, mocano), salvo vención.
si forman parte de un nombre propio (República Dominicana, Algunos medios de comunicación dominicanos tienden a
Cámara Argentina de Comercio y Servicios, Instituto Cubano escribir este tipo de expresiones con guion, como se observa
del Libro, Cámara de Comercio Domínico-China, Asociación de en estos ejemplos: «En los fundamentos de Alianza País está
Comerciantes Francomacorisanos). el principio de la no-intervención» o «La conferencia está
En cambio, según el Diccionario panhispánico de dudas, la dirigida a todos los interesados en saber cómo aplicar los
palabra estado se escribe con mayúscula inicial cuando significa valores humanos de verdad, rectitud, paz, amor y no-violencia
‘conjunto de los órganos de gobierno de un país soberano’ y en el diario vivir».
cuando se refiere a la unidad política que constituye un país o a Aunque estas expresiones han sido censuradas en ocasio-
su territorio. nes por considerarse anglicismo, se emplean, como explica la

Nuestro Idioma
Gramática académica, al menos desde el siglo XIX, sobre todo Así pues, lo adecuado en los ejemplos citados habría sido
con sustantivos abstractos derivados de verbos y con sustantivos escribir «El Ministerio de Salud Pública pedirá execuátur y certi-
que designan clases de seres, de modo similar a un prefijo. ficación a los cirujanos plásticos», «Diputados aprueban proyecto
El adverbio se escribe, según se indica en la Ortografía de la len- de ley que regula el execuátur» y «Los interesados deben tener
gua española, separado y sin guion intermedio: no intervención, no título de doctor en medicina, de la especialidad en el área, y su
reelección, no cumplimiento, no aprobación, no asistencia, no violencia, execuátur».
no renovación, no fumador, etc. En caso de mantener la grafía con q, el término habrá de
De modo que en los ejemplos anteriores lo apropiado habría considerarse extranjerismo y escribirse, por ello, en cursiva y sin
sido prescindir del guion y escribir: «En los fundamentos de tilde (exequatur). De no ser posible utilizar cursiva, se optará por
Alianza País está el principio de la no intervención» y «La confer- las comillas.
encia está dirigida a todos los interesados en saber cómo aplicar
los valores humanos de verdad, rectitud, paz, amor y no violencia medioambiente y medioambiental, mejor que
en el diario vivir». medio ambiente o medio ambiental
A propósito del Día Mundial del Medio Ambiente, que por dis-
execuátur, escritura adaptada posición de la ONU se celebra desde 1974 el 5 de junio de cada
Se recuerda que la grafía execuátur, con c y tilde en la a, y no año, se recuerda que medioambiental se escribe siempre en una
exequátur, es la adaptación al español del latinismo exequatur, sola palabra y que se aconseja la grafía simple medioambiente,
que en la República Dominicana designa la autorización que aunque está aceptada también la forma medio ambiente.
expide el Poder Ejecutivo para el ejercicio de una profesión o la En los medios de comunicación dominicanos es habitual leer
aprobación judicial requerida para la ejecución de las sentencias estos términos escritos en dos palabras en frases como «Firman
de tribunales extranjeros en el país. convenio para proteger Medio Ambiente», «Impacto del medio
En los medios de comunicación dominicanos se insiste en la ambiente en la banca», «Parte de la estrategia de sostenibilidad
grafía exequátur, como se muestra con estos ejemplos recientes: medio ambiental de la empresa» o «La iniciativa busca sensibilizar
«El Ministerio de Salud Pública pedirá exequátur y certificación en materia medio ambiental a personas con discapacidad visual».
a los cirujanos plásticos», «Diputados aprueban proyecto de ley De acuerdo con la Ortografía de la lengua española, las palabras
que regula el Exequátur» o «Los interesados deben tener título que pierden su acento al pronunciarse junto a otras tienden
de doctor en medicina, de la especialidad en el área, y su exequá- a escribirse unidas, motivo por el cual medio ambiente, arco iris
tur». o boca arriba forman medioambiente, arcoíris y bocarriba. Por otro
Antes de la reforma ortográfica del año 2010, exequátur era lado, como indica el Diccionario panhispánico de dudas, el adjetivo
la forma aceptada de escribir el vocablo; sin embargo, tal como derivado de medioambiente es medioambiental.
indica la Ortografía de la lengua española actual, ‘se aconseja Por tanto, si bien la grafía medio ambiente no se considera
españolizar completamente la grafía de los préstamos de otras incorrecta, lo más aconsejable en los ejemplos citados habría
lenguas, sean latinismos o extranjerismos, cuya grafía etimológica sido escribir «Firman convenio para proteger el medioambiente»,
incluya una q (salvo cuando formen dígrafos con la vocal u)’. De «Impacto del medioambiente en la banca», «Parte de la estrategia
manera que lo más apropiado actualmente es escribir cuórum y de sostenibilidad medioambiental de la empresa» y «La iniciativa
execuátur en lugar de quórum y exequátur, así como Irak y Catar en busca sensibilizar en materia medioambiental a personas con
vez de Iraq y Qatar. discapacidad visual».

Nuestro Idioma
Sin embargo, cuando el término forma parte de una denomi- «La PN detiene a tres implicados en secuestro exprés», «Un locu-
nación oficial, se aconseja respetar la forma que aparece en el tor de discotecas revela que también fue objeto de un secuestro
nombre: «El Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales exprés» y «Los últimos episodios que se han denunciado públi-
y otras instituciones celebraron la Semana del Reciclaje» y «Las camente permiten establecer que estos secuestros exprés siguen
Naciones Unidas, conscientes de que la protección y el mejo- un mismo patrón».
ramiento del medio humano es una cuestión fundamental que
afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del estar seguro de que, no estar seguro que
mundo entero, designaron el 5 de junio Día Mundial del Medio Con la construcción estar seguro, el complemento que expresa la
Ambiente». persona o cosa sobre la que no se tienen dudas va precedido de
El plural de medio ambiente es medios ambientes y el de medioam- la preposición de, por lo que se recomienda evitar la expresión
biente es medioambientes. estar seguro que.
Sin embargo, no es raro encontrar en los medios frases como
secuestro exprés, no express las siguientes: «El miembro del Comité Central del PLD está
La grafía exprés es la adaptación al español de express. seguro que Fernández no solo ganará las primarias del partido»,
Esta semana en la prensa dominicana ha aparecido este «Sobre el alto costo que implica el financiamiento y organización
vocablo escrito en su grafía original en frases como «Describen de las primarias de los partidos por parte de la Junta Central
lo que sufrieron durante “secuestro express”», «PN detiene a Electoral (JCE), Andrés Navarro dijo estar seguro que se le bus-
tres implicados en “secuestro express”», «Un locutor de dis- cará una solución» o «Advirtió que llevará la lucha hasta el final
cotecas revela también fue objeto de un secuestro express» o porque “estoy seguro que venceremos”».
«Los últimos episodios que se han denunciado públicamente Según la Nueva gramática de la lengua española, a pesar de que la
permiten establecer que estos “secuestros express” siguen un variante sin de está extendida en todo el ámbito hispanohablante,
mismo patrón». se trata de un caso de queísmo y es preferible optar por la forma
Tal como indica el Diccionario panhispánico de dudas, exprés, con preposición: estar seguro de que.
escrito con tilde y terminado en una sola s, es la adaptación Así, en los ejemplos anteriores lo adecuado habría sido «El
gráfica en español de la voz inglesa, y también francesa, express, miembro del Comité Central del PLD está seguro de que Fernán-
que en los ejemplos anteriores alude a la ejecución del delito dez no solo ganará las primarias del partido», «Sobre el alto costo
de forma rápida y aleatoria. Puesto que se trata de un término que implica el financiamiento y organización de las primarias de
adaptado, esta palabra puede escribirse sin necesidad de comillas los partidos por parte de la Junta Central Electoral (JCE), Andrés
ni cursivas. Navarro dijo estar seguro de que se le buscará una solución» y
De modo, pues, que en los ejemplos citados habría sido mejor «Advirtió que llevará la lucha hasta el final porque “estoy seguro
escribir: «Describen lo que sufrieron durante secuestro exprés», de que venceremos”».
Fundéu Guzmán Ariza tiene como principal objetivo el buen uso del español en los medios de comunicación dominicanos. Está constituida por la Funda-
ción Guzmán Ariza pro Academia Dominicana de la Lengua y la Fundación del Español Urgente, promovida por la Agencia EFE y BBVA y avalada por la
Real Academia Española. Reciba todas las recomendaciones lingüísticas en su correo electrónico suscribiéndose en www.fundeu.do.

LUCUBRACIONES Ernesto J. Armenteros E.
Arquitecto, empresario, navegante, cocinero, viajero, gastrónomo,

escritor, amigo de casi todos y, sobre todo, amante de la vida.
ejarmenteros@union-holdings.com
FE VERSUS RAZÓN
LA FE, FUNDAMENTO DE LAS RELIGIONES
EL DIOS DE EINSTEIN. EL DIOS DE
SPINOZA, FUNDAMENTO DE LA
RACIONALIDAD
Q
ue Dios te ilumine para que puedas razonar es que los dioses fueron sustituidos por los hombres. En fin, las creen-
el oxímoron de lo que tratará esta lucubración. cias en los dioses primitivos y su evolución hacia las numerosas reli-
Si tu fe no te permite razonar, no sigas leyendo. No giones de hoy en día es un tema que ocupa millones de libros y ha
podrás comprender ni aceptar las primicias de esta sido y continúa siendo el quehacer de filósofos, teólogos, líderes
lucubración. Eres incapaz de razonar. religiosos y miles de millones de creyentes en una u otra religión.
Si tus creencias te permiten razonar, continúa; espero que dis- No me voy a meter en este berenjenal más allá de lucubrar que
frutes tanto esta lucubración como yo escribiéndola. Explorar los las diferencias de criterios entre las religiones ha sido el origen de
intríngulis del pensamiento, sus prejuicios, sus creencias, nos edu- innumerables confrontaciones que han causado y siguen causando
ca no solo para comprender a los demás, sino a nosotros mismos. millones de muertos. Por eso es que es tan importante reconocer y
“Una vida sin examen no vale la pena ser vivida”, cita atribuida tener conciencia de que enfrentar a otras personas porque tienen
al filósofo griego Sócrates (470 a. C. - 399 a. C.) una creencia religiosa es una manifestación de ignorancia suprema.
Vamos a explorar el pensamiento del dios del filósofo Spinoza, Las creencias religiosas, además, forjan lazos entre los hombres
conocido como el dios de Albert Einstein. porque son parte de su cultura. Son el origen de la formación de
Empecemos por los albores de las civilizaciones y el inicio del las tribus, de las naciones, de las fronteras de los imperios y son cau-
concepto de Dios. ¿De dónde nace la mitología de los dioses? sa de hostilidad entre grupos con diferentes dioses.
Unos doscientos mil años atrás, más o menos, cuando nuestros De eso se trata esta lucubración.
ancestros los Homo sapiens comenzaron a tomar conciencia de su La evidencia científica de que los hombres evolucionamos de
superioridad intelectual sobre sus parientes, los simios y los otros formas primitivas unicelulares a peces, a mamíferos, a simios, etcé-
animales que poblaban su entorno, una de sus primeras curiosida- tera, no nos deja duda de que nuestra existencia es consecuencia
des fue descifrar qué originaba aquellos acontecimientos que afec- de la evolución. Creer que un dios intervino en nuestra creación es,
taban para bien o para mal sus vidas: las lluvias, el fuego, las esta- con el perdón y la venia de los que lo creen, una irracionalidad. Sin
ciones, los días y las noches, el nacer y el morir. A falta de no tener embargo, miles de millones de nosotros continúan creyendo que
explicaciones científicas del origen y las causas de estos aconteci- somos consecuencia de la voluntad de un dios, o de varios dioses,
mientos, se los atribuyeron a varios dioses míticos. que decidieron crearnos a la par con otros animales, el firmamen-
Ese es el origen de las religiones. to y el contenido completo de nuestro planeta.
En el libro Sapiens, De animales a dioses, el historiador israelí Yuval El que haya criterios diferentes entre nosotros sobre nuestros
Noah Harari nos explica cómo evolucionaron las creencias prima- orígenes no sería motivo para escribir esta lucubración. Pero resulta
rias de los hombres: la creencia de que los dioses intervenían direc- que estas diferencias de criterios religiosos son la causa de horroro-
tamente en el acontecer de los hombres fue evolucionando hasta sas confrontaciones. Por ejemplo, los musulmanes creen que explo-

Lucubraciones
tar las bombas en un cinturón para asesinar a personas, hombres, Llevamos toda nuestra vida intentando encontrar las respuestas a
mujeres y niños, es un ejercicio de piedad y les gana un paraíso y un todas estas preguntas, ya sea a través de la religión o la ciencia.
número de vírgenes para su disfrute. Por ello, lo que pensara una de las mentes más brillantes del
Este concepto, que los cristianos creemos que es totalmente siglo XX y de la historia, el físico alemán Albert Einstein, siempre
irracional, no es alejado de las creencias y prácticas del cristianis- ha suscitado mucho interés entre aquellos que aún siguen buscan-
mo en el medioevo. Los que diferían de las creencias del Papado, do respuestas a estas preguntas. Pues bien, Einstein, según declaró
basadas en lo que establecía la religión estaban sujetos a ser conde- en multitud de ocasiones, creía “en el Dios de Spinoza” pero, ¿quién
nados a morir en la hoguera por la Inquisición. Este fue el célebre fue Spinoza y a qué Dios se refería?
caso de Galileo Galilei que sostuvo que la tierra circundaba el sol y Baruch Spinoza fue un filósofo holandés de origen judío, con-
el papa, que enseñaba que el mundo era creación de Dios, sostenía siderado uno de los grandes racionalistas de la filosofía del siglo
que la tierra era el centro del universo. Galileo fue obligado públi- XVII, junto con Descartes y Pascal, entre otros. Sus reflexiones
camente por el papa a admitir que estaba errado. De no hacerlo, supusieron una profunda crítica a la visión clásica y ortodoxa de la
lo habrían condenado a morir en la hoguera (a pesar de que tenía religión, algo que derivó en su excomunión y destierro, así como la
dos hijas monjas). prohibición y censura de sus escritos por parte de su comunidad.
A las conclusiones que deseo llegar con estas lucubraciones pre- Su visión del mundo y de la fe se aproxima en gran medida al
vias es que la ortodoxia religiosa es irracional y causa de rivalida- panteísmo, es decir, la idea de que lo sagrado es toda la naturaleza
des estériles. en sí misma. Esto básicamente quiere decir que todo es Dios.
Pero el origen de nuestro planeta y del universo continúa sien- Aunque el holandés fue repudiado por su forma de pensar, sus
do un misterio que no ha tenido una explicación por los científi- obras perduraron. Y no solo eso, sino que fueron abrazadas por
cos más brillantes de los últimos dos siglos, entre ellos, Albert Eins- mentalidades tan ilustres como Albert Einstein. La postura y creen-
tein y Hawkins. cias religiosas del físico se aproximaban a la visión del Dios de Spi-
Einstein cree en el Dios de Spinoza. noza como algo que no nos dirige y castiga, sino que simplemente
forma parte de todo y se manifiesta a través de este todo.
¿QUIÉN ERA EL DIOS DE SPINOZA Y POR QUÉ EINSTEIN En algunas entrevistas a lo largo de su vida, Einstein manifesta-
CREÍA TANTO EN ÉL? ría cierta dificultad para explicar sus creencias. De hecho, en una
Cuestiones que el hombre se ha preguntado desde que el hom- ocasión, cuando fue interrogado por el rabino Herbert S. Goldstein
bre es hombre y que, aún al día de hoy, seguimos preguntándonos. sobre si creía en la existencia de Dios, este le contestó:

Lucubraciones
Creo en el Dios de Spinoza, quien se revela a sí niño sabe que alguien debe de haber escrito esos
mismo en una armonía de lo existente, no en un libros. No sabe cómo o quién. No entiende los
Dios que se interesa por el destino y las acciones idiomas en los que esos libros fueron escritos. El
de los seres humanos. niño percibe un plan definido en el arreglo de los
libros, un orden misterioso, el cual no compren-
Si bien no compartía la idea de un Dios personal, manifestó que de, solo sospecha. Esa, me parece, es la actitud
consideraba que la mente humana no era capaz de comprender la de la mente humana, incluso la más grande y
totalidad del universo, ni cómo se organiza, a pesar de ser capaz de culta, en torno a Dios. Vemos un universo mara-
percibir la existencia de cierto orden y armonía. villosamente arreglado que obedece ciertas leyes,
En 1930, durante una entrevista publicada en el libro Glimpses pero apenas entendemos esas leyes.
of the Great de G. S. Viereck, el Premio Nobel se explayó aun más
sobre este tema: Nuestras mentes limitadas no pueden aprender
la fuerza misteriosa que mueve a las constela-
Tu pregunta es la más difícil del mundo. No es ciones. Me fascina el panteísmo de Spinoza por-
algo que pueda responder con un simple sí o no. que él es el primer filósofo que trata al alma y al
No soy ateo. No sé si puedo definirme como un cuerpo como si fueran uno mismo, no dos cosas
panteísta. El problema en cuestión es demasiado separadas.
vasto para nuestras mentes limitadas. ¿Puedo
contestar con una parábola? La mente huma- A pesar de ser una de las mentes científicas más brillantes, Eins-
na, no importa qué tan entrenada esté, no puede tein veía que ciencia y religión no se encuentran necesariamente
abarcar el universo. Estamos en la posición del enfrentadas, puesto que ambas persiguen el mismo fin: la búsque-
niño pequeño que entra a una inmensa bibliote- da y entendimiento de la realidad1.
ca con cientos de libros de diferentes lenguas. El Yo también creo en el Dios de Spinoza. Estoy en buena compañía.
1 Copiado en internet de INFOBAE.

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PROPIEDAD INTELECTUAL Edwin Espinal Hernández
Exdirector de la Oficina Nacional de Derecho de Autor, profesor de
Derecho de la Propiedad Intelectual en la PUCMM, autor de la obra
Legislación de propiedad intelectual anotada, concordada y comentada y
presidente de la Asociación Dominicana de Propiedad Intelectual (Adopi).
edwinespinal@hotmail.com
MEDIDAS CAUTELARES CIVILES

EN LAS LEYES 20-00 Y 65-00:
PUNTOS DE ENCUENTRO
RESUMEN:
El autor exponelos aspectos coincidentes de las medidas cautelares en el ámbito civil previstas en las leyes 20-00 sobre Propiedad
Industrial y 65-00 sobre Derecho de Autor.
PALABRAS CLAVES:
Medidas cautelares, propiedad industrial, derecho de autor, DR-CAFTA, ADPIC, tribunales civiles, Ley 20-00, Ley 65-00.
A
I. INTRODUCCIÓN de lugar, sin ofrecer una definición del concepto que permita la
pesar de que los litigios en materia de derechos de inclusión o exclusión de medidas concretas en derecho de autor
propiedad intelectual revisten, por su propia natu- o propiedad industrial.
raleza, carácter de urgencia1, es vital reconocer que
las medidas cautelares constituyen una herramien- II. ASPECTOS COMUNES
ta fundamental para la protección de tales derechos. En nuestra En la Ley núm. 65-00 sobre Derecho de Autor se fijaron tres
legislación aparecen desarrolladas a partir de la articulación de medidas cautelares civiles, aplicables tanto en derecho de autor
su funcionamiento básico —con una regulación proporcionada como a propósito de la tutela de derechos conexos: a) el embar-
y bastante completa— y resultan aplicables además las disposicio- go conservatorio o secuestro; b) la inspección judicial segui-
nes consagradas en el artículo 50 del Acuerdo sobre los Aspec- da de embargo conservatorio, y c) la suspensión de la actividad
tos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el ilegítima. El decomiso de dispositivos y productos presuntamen-
Comercio (ADPIC2) y los artículos 15.11.17 y 15.11.18 del Trata- te involucrados en actividades prohibidas en materia de medidas
do de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y tecnológicas y gestión de derechos es señalado como una medi-
República Dominicana (DR-CAFTA). da cautelar a título ejemplificativo. Para el entorno digital, la ley
Tanto el ADPIC como el DR-CAFTA solo establecen ciertas no trae medidas específicas, por lo que cabe recurrir al ADPIC
condiciones procesales y dejan a la discreción de sus Estados en forma supletoria.
partes la determinación de las medidas cautelares que fuesen Entretanto, en la Ley núm. 20-00 sobre Propiedad Industrial
1 BARBER GINER, Tomás. “Medidas cautelares y decomisos basados en los derechos conferidos por los dibujos y modelos comunitarios: competencia de los tribunales nacionales y alcance de la misma”,
Universidad de Alicante, XVIII Magister Lvcentinvs, sin fecha, p.15. Disponible en https://euipo.europa.eu/knowledge/pluginfile.php/.../BARBER_GINER_Tomas.pdf
2 Ibid., p. 40.

Propiedad Intelectual
se consignaron también tres medidas: a) la “cesación inmedia- Ello no quiere decir, sin embargo, que el dictado de medidas
ta de los actos que se alegan constituyen una infracción”; b) “el cautelares quede liberado a una apreciación libérrima —debe
embargo preventivo, el inventario o el depósito de muestras de entrar dentro de lo jurídicamente posible, dentro del campo de
los objetos materia de la infracción y de los medios exclusiva- las atribuciones de los tribunales5—, dado el carácter reglado de
mente destinados a realizar la infracción” y c) la suspensión del la tutela cautelar. En este orden, Sendín García razona:
despacho de mercaderías importadas. Pero tomando en cuenta,
como refiere Ricardo Antequera, que la autoridad judicial debe La decisión de otorgar o negar la tutela cautelar implica nece-
adoptar todas las medidas cautelares “de protección urgente” que sariamente un importante margen de apreciación y una cierta
resulten necesarias para evitar que se inicie o continúe una infrac- inseguridad. Así lo impone la propia naturaleza de la medida
ción o con el fin de obtener las pruebas de la violación del dere- cautelar, en cuanto constituye una decisión provisional, toma-
cho, en el caso de las medidas en derecho de autor —lo mismo da sobre una realidad aparente, no totalmente conocida y con-
que en propiedad industrial (artículo 174,4 Ley 20-003)—, las firmada, situación que sólo se da una vez tramitado el proceso.
anteriores componen una relación enunciativa, de manera que
el juez puede adoptar cuantas medidas sean necesarias, según las Pese a ello, es preciso afirmar su carácter estrictamente regla-
circunstancias4. do, por exigencia patente del derecho a la tutela judicial efecti-
3 Art. 174, 4. El tribunal competente puede ordenar como medidas conservatorias las que fuesen apropiadas para asegurar la realización de la sentencia que pudiera dictarse en la acción respectiva.
4 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Manual para la enseñanza virtual del derecho de autor y los derechos conexos: Santo Domingo, Escuela Nacional de la Judicatura, 2002, p. 300.
5 SENDÍN GARCÍA, Miguel Ángel. Medidas cautelares y procedimiento contencioso-administrativo en Nicaragua, p.424. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/aida/cont/7/art/art11.pdf.

va. La potestad discrecional implica una libertad de opción entre Nos inclinamos por la preferencia del DR-CAFTA antes que el
distintas soluciones jurídicas igualmente válidas, que se presen- ADPIC en cuanto a la adopción inaudita altera parte de las medidas,
tan como indiferentes jurídicos, en cuanto todas son igualmen- considerando la regla hermenéutica que permite la aplicación pre-
te válidas para el derecho. No se puede afirmar que ocurra así ferencial de la fuente y la solución que mejor favorezca la protec-
cuando se trata de otorgar o no tutela cautelar, algo que no es ción de los titulares de derechos, a la luz de las siguientes dispo-
ni mucho menos un ámbito dejado a la libre decisión del opera- siciones: a) el artículo 38 constitucional, que dispone la organiza-
dor jurídico6. ción del Estado para la protección real y efectiva de los derechos
Un cotejo de los rasgos de las medidas cautelares en el plano fundamentales que son inherentes a la persona; b) la orientación
procesal apuntados por la doctrina7 e indicados en los artículos de la Suprema Corte de Justicia en el sentido de que los tratados
50 del ADPIC y 15.11 del DR-CAFTA, junto a la compulsa de las deben interpretarse con sujeción a los principios escritos y no escri-
medidas cautelares mencionadas, nos permite establecer un con- tos que sirven de base a nuestra Constitución9 y c) el señalamien-
junto de características que les son comunes, a saber: to, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de que si
a una situación determinada le son aplicables dos normas diferen-
—1— tes provenientes de distintos tratados, debe prevalecer la norma
Cabría entender como aplicables en todo caso y en virtud del artí- que sea más favorable a la protección de los derechos10. No pensa-
culo 26,1 de la Constitución las disposiciones del artículo 50 del mos, sin embargo, que el hecho del dictamen de la medida inau-
ADPIC y del artículo 15.11 del DR-CAFTA. Recordemos en este dita altera parte obste la necesidad de acreditar sumariamente que
tenor, siguiendo a Jorge Prats, que: cualquier retraso en conceder tales medidas causará un daño irre-
a) el país está adherido al sistema que consagra la jerarquía parable al titular y que existe un riesgo demostrable de destrucción
supralegal e infraconstitucional de los tratados; de pruebas, siguiendo así el artículo 50,2 del ADPIC.
b) sobre la base del citado texto constitucional, los tratados
producen efecto inmediato y pueden ser invocados por —2—
cualquier persona; y, Para su adopción se requiere instancia de parte; las leyes 20-00 y
c) los tribunales, los funcionarios estatales y los individuos deben 65-00 no disponen su ejecución de oficio, lo que es cónsono con
inferir o deducir del tratado, por vía interpretativa, cuáles de el principio dispositivo, uno de los inspiradores del proceso civil.
sus previsiones deben ser aplicadas a nivel nacional8. En tanto es necesaria su formulación en virtud de un escrito, en
Así, los jueces podrán ordenar medidas cautelares en relación este habrá que:
con un derecho de propiedad intelectual para: 1) determinar el tribunal al que se dirige la instancia (Presi-
1) evitar que se produzca su infracción y, en particular, para dencia de la Cámara Civil o Comercial, en caso de que se
impedir que mercancías falsificadas o pirateadas ingresen halle dividida en salas, o Cámara Civil y Comercial en caso
en los circuitos comerciales, inclusive aquellas importadas, contrario);
inmediatamente después de su despacho de las aduanas; y 2) identificar a los sujetos activo y pasivo, o sea, titular del dere-
2) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la pre- cho e infractor;
sunta infracción (artículo 50,1), atendiendo a las pruebas 3) fundamentar en hecho y derecho el pedimento, acreditan-
razonablemente disponibles que establezcan, con la sufi- do los presupuestos de apariencia de buen derecho y peli-
ciente certidumbre, 1) la titularidad del derecho en cabe- gro en la demora;
za del demandante, y 2) que su derecho es objeto o va a ser 4) aportar conjuntamente las pruebas de la titularidad del
objeto de infracción inminente (artículos 50,3 y 15.11.18). derecho y de la comisión o la inminencia de la infracción, y
5) precisar la medida requerida con su fundamento legal.
Ahora bien, las medidas se otorgarán inaudita altera parte en todo
caso (artículo 15.11.17) y no de manera excepcional cuando se acre- —3—
dite sumariamente que cualquier retraso en conceder tales medidas Independientemente del momento en que se introduzca la pre-
causará un daño irreparable al titular y haya riesgo demostrable de tensión cautelar, esta deberá formularse atendiendo a tres requi-
destrucción de pruebas (artículo 50,2). Sumado a las pruebas que sitos: 1) claridad, 2) precisión y 3) justificación de los presupues-
se deberán aportar en caso de que la medida recaiga sobre mercan- tos para su adopción. Conforme Barona Vilar, los dos primeros
cías, el interesado deberá ofrecer la información necesaria para per- atienden a su formulación, de manera tal que quede delimitado
mitir su identificación (artículos 50,5 y 15.11.20). el ámbito dentro del cual se circunscribirá el tribunal competen-
6 SENDÍN GARCÍA, ob. cit., pp. 416-417.

7 BARONA VILAR, Silvia “El proceso cautelar” en Juan Montero Aroca et al, Derecho jurisdiccional, 10.ª ed.: Valencia, Tirant le Blanch, 2001, t. II, pp.679-681.
8 JORGE PRATS, Eduardo. Derecho Constitucional: Santo Domingo, Gaceta Judicial, colección Manuales, 2003, vol. I., pp. 448-455 y 463-464.
9 SCJ, Cas., 20 de enero de 1961, B. J.606, p. 49.
10 JORGE PRATS, ob. cit., p. 464.

te para su dictamen, “no pudiendo dar cosa distinta, ni más de la primera, la medida se acuerda sin oír previamente al afecta-
lo pedido, por aplicación del principio dispositivo”, mientras que do, quien será escuchado con la interposición de una deman-
el tercero implica establecer la concurrencia de los presupues- da en levantamiento, modificación o revocación (artículo 50,4
tos exigidos para ello, “para lo cual se acompañarán los medios ADPIC13); en la segunda, el tribunal dará curso a la petición de
necesarios para su acreditación, tanto los de carácter documen- medidas cautelares previa audiencia del demandado, como suce-
tal como aquellos que, no siéndolo, puedan servir a los mismos de en el caso de su interposición después de la demanda al fon-
fines”11. En materia de propiedad industrial, en que la prestación do en materia de propiedad industrial. Barona Vilar se decanta
de una caución es un requisito de contenido de la demanda cau- por favorecer la contradicción diferida y al respecto comenta lo
telar (artículo 174, 4, c Ley 20-0012), esta se ofrecerá en el escri- siguiente:
to, especificándose el tipo en que se propone constituirla y justi-
ficando el importe propuesto. El factor “sorpresa” queda mejor salvaguardado si la contradic-
ción lo es diferida, de modo que se impide que el sujeto pasi-
—4— vo de la medida pueda actuar de manera tal que haga ineficaz
El principio de contradicción queda cubierto a través de la fór- la misma. Sobre la contradicción diferida se ha pronunciado el
mula de la contradicción diferida o la contradicción previa. En TC, quien no la considera contraria a la prohibición de inde-
11 BARONA VILAR, ob. cit., p. 680-681.

12 Art. 174, 4, c. El tribunal competente debe ordenar al demandante que aporte una fianza razonable u otra garantía que sea suficiente para compensar al demandado en caso que la decisión final sea
a favor del demandado, para evitar abusos, y para no disuadir de manera irrazonable el poder recurrir a dichos procedimientos
13 Art. 50, 4. Cuando se hayan adoptado medidas provisionales sin haber oído a la otra parte, éstas se notificarán sin demora a la parte afectada a más tardar inmediatamente después de ponerlas en
aplicación. A petición del demandado, en un plazo razonable contado a partir de esa notificación se procederá a una revisión, en la que se le reconocerá el derecho de audiencia, con objeto de decidir
si deben modificarse, revocarse o confirmarse esas medidas.

fensión, en cuanto se justifica por la función de garantía de la —6—

efectividad de la tutela judicial que cumple la tutela cautelar14. A toda medida cautelar sigue una demanda sobre el fondo del
asunto, la cual será interpuesta dentro del plazo indicado en la
—5— decisión que la acuerde y que, en caso de silencio, no será supe-
La decisión del tribunal sobre la solicitud de la medida cautelar rior a veinte días hábiles o 31 días naturales a partir de su fecha
reviste la forma de un auto motivado —que “implicará la exigen- (artículo 50,6 ADPIC17). La no presentación de la demanda supo-
cia de concretar si se han acreditado o no los presupuestos, la ne “la revocación de los actos de cumplimiento que hubieran sido
procedencia o no de todas o de algunas de las medidas cautela- realizados a los efectos de su ejecución”.18
res, e incluso la exigencia o no de la fianza a prestar”— y su con- Esta se instruirá conforme la normativa procesal civil, aunque
tenido puede ser estimatorio (accediendo a la solicitud) o deses- en materia de propiedad industrial, excepcionalmente, se reque-
timatorio (denegándola). Si el auto es estimatorio, debe fijarse la riría, antes del conocimiento del fondo del conflicto y “con carác-
medida o medidas acordadas, precisando el régimen a que han ter imprescindible” la “presentación” de un peritaje19 que sería
de estar sometidas, el tiempo en que deba interponerse la deman- aportado por la parte demandante como uno de sus elementos
da al fondo y la forma, cuantía y tiempo para la prestación de la de prueba o bien podría ser requerido al juez apoderado como
caución por el solicitante, si fuese el caso. Si es desestimatorio, el medida de instrucción del proceso.
tribunal debe motivar las razones por las que deniega la medida Siendo de suyo que las pretensiones en procesos por viola-
solicitada. De requerirse caución, deberá determinarse su forma, ción a los derechos sobre propiedad industrial se fundamentan
cuantía y tiempo en que deba prestarse. en la identidad, imitación, confusión o falsificación, la necesidad
Barona Vilar apunta que, aun cuando es de principio que el de conocimientos especiales para contrastar las pruebas compro-
juez no puede otorgar una medida diferente a la solicitada, cabría batorias de la infracción con aquellas que sean originales, simila-
dictar una medida… res o confundibles, conduce a que el peritaje se imponga, como
correlato, por ejemplo, del embargo preventivo de los objetos
…menos gravosa (cualitativamente) que la solicitada por el materia de la infracción y de los medios exclusivamente destina-
actor, o adoptando menos medidas de las pedidas (cuanti- dos a llevarla a cabo. El peritaje recaería justamente sobre los bie-
tativamente), siempre que no comporten modificación sus- nes puestos en manos de la justicia a partir de dicha medida cau-
tancial del objeto procesal, que pueda provocar indefensión telar o bien de las piezas aportadas por el demandante como sus-
(STC, 182/2000, 10 julio). En este caso, el auto debe desesti- tento de su oferta probatoria.
mar la medida solicitada, argumentando a favor de la medi- Para algunos la aportación de un peritaje es insalvable, máxi-
da que se acuerda, sin que dicha resolución pueda tildar- me cuando su instauración “transitoria” en el artículo 189 de la
se de incongruente, siempre que la medida acordada esté Ley 20-00 no tiene culminación en el tiempo. Si bien podría ver-
prevista en la ley, y se hayan tenido en cuenta la concurren- se como un escollo en caso de que la parte demandante se haya
cia de los presupuestos para su adopción así como la adecua- provisto de suficientes elementos de prueba que lo hicieran pres-
ción entre la medida y la finalidad pretendida. Debe tenerse cindible, es claro que el objetivo del legislador con su concreción
presente que la tutela judicial cautelar, si bien pedida por el fue contribuir a formar la religión de los tribunales que resulta-
actor, también se concede en relación con el demandado, de sen apoderados de procesos en esta materia especializada, sin
ahí la necesidad de ponderar, bajo el áurea de la proporcio- perjuicio de la consideración de los jueces como “peritos de peri-
nalidad, la tutela que se concede, en cuanto el tribunal otor- tos”, aun cuando esto no se les imponga como fundamento de su
ga tutela a ambos15. ratio decidendi.
No obstante, algunos tribunales entienden que el peritaje es
En cuanto a su ejecución, esta autora señala que será practica- facultativo, al tenor del artículo 302 del Código de Procedimien-
da a través de los medios “que, con carácter general, se entienden to Civil20, lo mismo que en materia penal, considerando que el
como necesarios para llevar a cabo la ejecución, incluso remitién- artículo 449, iii, del Código Procesal Penal derogó toda disposi-
dose para ello a los instrumentos que prevé el legislador para la ción de ley especial que le sea contraria, con lo que se impone su
ejecución de las sentencias”16. artículo 204, que dispone que el peritaje se ordenará cuando sea
14 BARONA VILAR, ob. cit.,p. 681.

15 Ibid., p. 684.
16 Ibid., pp. 685-686.
17 Art. 50, 6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4, las medidas provisionales adoptadas al amparo de los párrafos 1 y 2 se revocarán o quedarán de otro modo sin efecto, a petición del demanda-
do, si el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto no se inicia en un plazo razonable que habrá de ser establecido, cuando la legislación de un Miembro lo permita, por deter-
minación de la autoridad judicial que haya ordenado las medidas, y que a falta de esa determinación no será superior a 20 días hábiles o 31 días naturales, si este plazo fuera mayor.
18 BARONA VILAR, ob. cit., p. 693.
19 Artículo 189.- Transitorio. Los conflictos sobre propiedad industrial serán conocidos por los tribunales ordinarios. A tales fines, se requerirá con carácter imprescindible la presentación de un perita-
je para abocarse al conocimiento del fondo del caso correspondiente.
20 Art. 302.- Cuando procediere un informe de peritos, se ordenará por una sentencia, en la cual se enunciarán claramente los objetos de la diligencia pericial.

necesario contar con conocimientos especializados para descu- El pronunciamiento de la resolución definitiva operará, pues,
brir o valorar un elemento de prueba21. como causa extintiva de la cautelar y de sus efectos y ello, no
solamente cuando rechace la pretensión tutelable, sino cuando
— 7— declare la existencia del derecho pretendido. En aquel supues-
Para su impugnación cabrá acudir a las normas del derecho to porque desaparecerán los requisitos que para su adopción y
común, a fin de obtener la suspensión de su ejecución (referi- mantenimiento se antojan imprescindibles, en este porque el
miento) y su revocación (apelación). Si se estimasen esas accio- amparo provisional se tornará definitivo, al entrar en juego la
nes, las medidas serán alzadas. Pero de rechazarse una deman- propia resolución dictada en los autos principales, cuya exis-
da en suspensión o un recurso de apelación es claro que ello res- tencia determina la innecesariedad de las medidas adoptadas
ponderá al hecho de que no fueron desvirtuados los presupues- en el interín22.
tos que fundamentaron su adopción.
De otra parte, Barona Vilar explica que cuando se produce el
—8— desistimiento o la renuncia del demandante, la caducidad de la ins-
Las medidas no se mantendrán cuando el proceso principal haya tancia o una transacción extrajudicial, las medidas adoptadas que-
terminado sin o con contradicción como consecuencia de la ins- dan levantadas, pues su mantenimiento no tendría razón de ser23.
trumentalidad de la tutela cautelar respecto de aquel. Concep- Agrega que, “manteniéndose la contradicción hasta el final,
ción Rodríguez explica, en ese sentido, lo siguiente: la suerte de las medidas cautelares dependerá de que se trate de
21 Art. 204.- Peritaje. Puede ordenarse un peritaje cuando para descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica. La prueba peri-
cial debe ser practicada por expertos imparciales, objetivos e independientes.
Ver en este orden, Corte de Apelación del Departamento Judicial de La Vega, Cámara Penal. Sentencia núm.203-2016-SSEN-00426, NIC núm.203-2016-EPEN-01009, exp. núm.0165-2016-EPEN-00010,
d/f 10/11/ 2016. Loto Real del Cibao, S.A. (recurrente) c. José Rogelio Candelier Rosario (recurrido).
En sentido contrario, Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Espaillat, Cámara Penal. Sentencia núm.165-2016-SSEN-00024, exp. núm.0165-2016-EPEN-00010, d/f 29/7/2016. Loto Real
del Cibao, S.A. (acusador y actor civil) c. José Rogelio Candelier Rosario (imputado).
22 Concepción Rodríguez, José Luis “Las medidas cautelares en los procesos de marcas” en Derecho de Marcas, Gimeno-Bayon (coord): Barcelona, Editorial Bosch, 2003, p. 18.
23 BARONA VILAR, ob. cit., p. 695.

una sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión” 24. A el legislador dominicano estableciera que los titulares de un dere-
la luz de nuestra legislación, si la sentencia es estimatoria, la medi- cho de autor o conexo y de un derecho de propiedad industrial
da cautelar se convertirá en ejecutoria y el juez procederá confor- podrían optar por la vía civil para proceder a la salvaguarda de
me los poderes que le otorgan los artículos 173, literales d, e y f de sus derechos, amén de la penal y la administrativa.
la Ley20-00 y 183 de la Ley 65-00. Para el derecho de autor se determinó que si bien las accio-
Si la decisión es desestimatoria de la pretensión, algunos auto- nes civiles se ejercitarían con fundamento en la Ley65-00, estas se
res se inclinan, en aras del principio de seguridad jurídica, por la tramitarían y decidirían “por ante el juzgado de primera instan-
consideración de que su levantamiento debe ser expreso, “para cia del domicilio del demandado, observándose las reglas de pro-
evitar situaciones de apariencia que puedan actuar en detrimen- cedimiento ordinario” (artículo 176); en propiedad industrial, la
to de terceros”; otros afirman que su alzamiento operará de ple- Ley 20-00 dispuso que la acción civil se entablaría “por ante el tri-
no derecho, sin necesidad de hacerse constar en el dispositivo bunal competente” (artículo 168), remitiéndose así al procedi-
de la sentencia25. Ese último fue el criterio adoptado en un caso miento de derecho común por su implícita accesoriedad. En con-
dominicano en materia de derecho de autor en que se dictaminó secuencia, tanto las acciones principales como las medidas caute-
la suspensión del acto ilícito como medida cautelar26; la senten- lares en ambas ramas de la propiedad intelectual se ciñen, en su
cia que rechazó las pretensiones del actor no hizo mención de lo puesta en práctica, al procedimiento civil, aunque, como ha sido
acordado previamente en forma provisoria27. juzgado - en materia autoral -, ello “no conlleva alejamiento, en
cuanto a las características especiales del derecho de autor, de los
—9— principios que norman este derecho”29.
En caso de que las medidas se levanten por no incoarse la subse-
cuente demanda al fondo u otra causa, procede la indemnización BIBLIOGRAFÍA
de los daños y perjuicios causados a la parte afectada. Concepción ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Manual para la enseñanza virtual del derecho de
Rodríguez lo explicita con envidiable claridad: autor y los derechos conexos: Santo Domingo, Escuela Nacional de la Judi-
catura, 2002.
La adopción de las medidas cautelares representa, usualmen- BARBER GINER, Tomás. “Medidas cautelares y decomisos basados en los de-
te, un evidente perjuicio para aquel que las padece y es lógico rechos conferidos por los dibujos y modelos comunitarios: competencia
pensar que cuando se alzan por perecer la pretensión que cons- de los tribunales nacionales y alcance de la misma”, Universidad de Ali-
tituye su fundamento o por cualquier otra causa que no sea la cante, XVIII Magister Lvcentinvs, s/f. Disponible en https://euipo.europa.eu/
estimación de aquella, aquel perjuicio haya de revelarse injusto knowledge/pluginfile.php/.../BARBER_GINER_Tomas.pdf
y deba de alcanzarse su reparación para ffvgque la posición de BARONA VILAR, Silvia “El proceso cautelar” en Juan Montero Aroca et al, De-
los litigantes recupere el normal equilibrio de que gozaba con recho jurisdiccional, 10.ª ed.: Valencia, Tirant le Blanch, 2001, t. II.
anterioridad al inicio del litigio28. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis. “Las medidas cautelares en los proce-
sos de marcas” en Derecho de Marcas, Gimeno-Bayon (coord.): Barcelona,
En nuestro marco legal, al tiempo de recurrirse en apelación Editorial Bosch, 2003.
la medida dictada, podría requerirse a la corte apoderada la con- JORGE PRATS, Eduardo. Derecho Constitucional: Santo Domingo, Gaceta Judi-
dena a la indemnización por los daños y perjuicios causados. La cial, colección Manuales, 2003, vol. I.
fijación del importe que habrá de abonarse al recurrente se haría OMC. Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual re-
con cargo a la caución prestada por el recurrido, de haber sido lacionados con el comercio (ADPIC).
el caso. REPÚBLICA DOMINICANA. Código de Procedimiento Civil.
— Código Procesal Penal.
CONCLUSIÓN
El ADPIC y el DR-CAFTA no impusieron a sus Estados parte la — Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial, del 8 de mayo de 2000.
obligación “de instaurar un sistema judicial para la observancia — Ley 65-00 sobre Derecho de Autor, del 21 de agosto de 2000.
de los derechos de propiedad intelectual distinto del ya existen- SENDÍN GARCÍA, Miguel Ángel. Medidas cautelares y procedimiento contencio-
te para la aplicación de la legislación en general” (artículo 41, so-administrativo en Nicaragua. Disponible en http://www.juridicas.unam.
numeral 5, ADPIC, y artículo 15.11.2.a, DR-CAFTA). De ahí que mx/publica/librev/rev/aida/cont/7/art/art11.pdf.
24 Ibid., p. 696.
25 CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 42.
26 Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago, Cámara Civil y Comercial, Tercera Sala, ordenanza civil Núm.0270-09, de fecha 14 de septiembre de 2009. Expediente Núm. 367-09-
02440. Hedel José Pantaleón Cordero (reclamante) c. Loto Real del Cibao, C. por A. (reclamado).
27 Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago, Cámara Civil y Comercial, Tercera Sala, sentencia civil Núm.0367-2016-SSEN-00339, de fecha 18 de marzo de 2016. Expediente Núm.367-
09-03113. Hedel José Pantaleón Cordero (demandante) c. Loto Real del Cibao, C. por A. (demandado).
28 CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 45.
29 Corte de Apelación del Distrito Nacional, Cámara Civil y Comercial, Primera Sala, sentencia civil Núm.137-2012, 29 de febrero de 2012. Ex pedientes núm. 026-02-2010-00424 y 026-02-2010-00549.
José Enrique García y Juan José Ceballos Estrella (recurrentes) c. Martín José López Reyes (recurrido).

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SERVICIO A DOMICILIO

PROPIEDAD INDUSTRIAL Édynson Alarcón, M. A.
Magistrado Juez Presidente de la 1.ª Sala de la Cámara Civil y Comercial
de la Corte de Apelación del Distrito Nacional; máster en Propiedad
Intelectual de la Universidad Carlos III de Madrid, especialista en
Derecho Judicial, docente universitario: UNIBE, PUCMM, ENJ.
edynsonalarcon22@gmail.com
MARCA PATRONÍMICA Y
AFECTACIÓN A TERCEROS
RESUMEN:
Se admite sin discusión que el derecho a la propia imagen tiene una dimensión constitucional y otra patrimonial. Cuando se produ-
ce el otorgamiento de una autorización para que alguien registre una marca que incorpore el nombre de un tercero y haga uso de
ella en el tráfico de productos o servicios, la posibilidad de retirar o revocar esa anuencia, sea que lo haga el propio licenciante o que
acaecida su muerte lo resuelvan sus herederos, puede generar una aguda tensión entre los fueros implicados.
PALABRAS CLAVES:
Nombre civil, marca patronímica, registro, signo distintivo, nombres comerciales, terceros, propia imagen, riesgo de asociación, indem-
nización, derecho moral, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, contrato, licencia de uso, concesión, autorización, revocación, retrac-
to, daños y perjuicios, responsabilidad civil, derechos fundamentales, personalidad, Constitución, Ley de Propiedad Industrial, Repú-
blica Dominicana.
D
LA MARCA, EL NOMBRE Y LA PROPIA IMAGEN Es obvio que cuando el signo distintivo evoca el nombre de
esde los comienzos de la vida humana en sociedad, tal alguien hay una propensión natural en el público a asociar con él
vez desde antes, ha habido la necesidad apremiante o con ella los servicios o productos promocionados, asumiendo,
de emplear signos para nombrar a las personas y dife- con razón o sin ella, que es el titular de la marca o que alguna vez
renciarlas unas de otras. Es, diría Lastra Lastra, una lo fue. Más aun que es en el mencionado sujeto en quien reside o
exigencia ineludible de la dinámica social, del modo de obrar y ha residido en el pasado el control del proceso de organización de
operar de los grupos pensantes… “no se trata solo de una elemen- ese servicio de entrega de paquetes o de fabricación de la prenda
tal exigencia organizativa… es consubstancial a la propia natura- de vestir, la fragancia o la bebida de que se trate y en quien resi-
leza humana afirmar su propia personalidad, el ser uno mismo, de, en este último caso, el origen empresarial de la tradición que
distinto y diferente a los otros”1. precede a una concreta marca de automóviles, de ropa o de nava-
Por extensión de esta realidad al mundo de los negocios, jas de afeitar, Gillette por ejemplo.
surgen las llamadas marcas patronímicas como aquellas que en el Si el individuo cuyo nombre civil constituye la marca es su
tráfico comercial incorporan o se construyen con los nombres y auténtico titular se cumple a cabalidad la función de distinción del
apellidos propios de una persona natural, generalmente en refe- origen empresarial y con ello difícilmente se generen fricciones
rencia al fundador del establecimiento cuyos productos o servi- de importancia, salvo uno que otro rifirrafe por homonimia entre
cios pretenden distinguirse con ella o a una reconocida autoridad dos o más personas que por coincidencias de la vida decidan dedi-
o celebridad en el ramo de la actividad empresarial o profesional carse a la misma ocupación mercantil o profesional2. Los desen-
al que va dirigida la oferta diferenciada por el signo. Así, por citar cuentros más intrincados, por mucho, despuntan cuando el signo
algunas, Carolina Herrera, Disney, Christian Dior, Adolfo Domín- distintivo viene conformado por el patronímico de un tercero que
guez, Hugo Boss, Lipton, Ghirardelli, Colgate, Kellogg’s, etc. no es el titular de la marca o del nombre comercial, según corres-
1 LASTRA LASTRA, José Manuel. “Nombre civil y nombre comercial”. En https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx [consulta del 2 de julio de 2019].
2 La apreciación del riesgo de confusión o de asociación deberá atenerse a la aplicación de la regla de especialidad, que, como se sabe, establece que la denegación del registro de la marca o del nom-
bre comercial solo tendrá lugar cuando los signos en conflicto distingan productos o servicios idénticos o similares. Es posible, por consiguiente, que un mismo patronímico se utilice en marcas diferen-
tes, siempre que los productos o servicios concernidos sean disímiles entre sí.

Propiedad Industrial
ponda3, ya que podría suscitarse un error acerca de la procedencia Dicho con otras palabras: el derecho al buen nombre y a la
de las prestaciones o un riesgo de asociación entre lo que se ofre- propia imagen tienen por substrato común una finalidad tuitiva
ce en el mercado bajo tal designación y esa persona que se da por que deriva del pundonor, la honra y el amor propio. Siendo así,
aludida y que es ajena por completo a los artículos o servicios ofer- cualquier forma de utilización no autorizada del patronímico de
tados. Cabe, incluso, la posibilidad de que se afecte real o supues- alguien para fines publicitarios, mercuriales o para simplemente
tamente su reputación o su prestigio mediante la vinculación de su desarrollar una oferta de servicios o productos da lugar a un apro-
imagen a una actividad o producto con el que, por algún motivo, vechamiento afrentoso e ilegal.
no se siente cómoda y al que no quisiera ser asociada. Un conno- El nombre, visto como derecho de la personalidad que además,
tado ministro eclesiástico, por citar una hipótesis, con una bebida como se ha indicado, tiene arraigo constitucional y estatus de
espirituosa o una sala de juegos y apuestas. derecho fundamental, reúne en su haber, enunciativamente, las
Lo anterior pone sobre el tapete la delicada cuestión tanto del siguientes características:
derecho a la propia imagen como al buen nombre, categorías
subyacentes y debidamente constitucionalizadas en nuestro siste- · es absoluto no en cuanto a su eficacia, pero sí en el sentido de
ma, de las que no se duda sean derechos fundamentales con enti- que se puede oponer frente a todo mundo (erga omnes);
dad propia, tal cual resulta del artículo 44 de la Carta Magna. Ya no · es invaluable y, por tanto, no cuantificable;
solo, pues, lo que está en juego es el derecho al nombre como insti- · es imprescriptible: su reivindicación no está sujeta a ningún
tución de derecho civil y uno de los activos más preciados del deno- plazo material;
minado estatuto personal del individuo4, sino también una amal- · es irrenunciable, lo que explica la posibilidad del “arrepenti-
gama de prerrogativas —muy selectas— que nacen de la dignidad miento” o la revocación aun cuando su utilización se hubiera
humana, llamadas a protegerla en su dimensión moral. cedido a terceros, si el titular o sus causahabientes han experi-
3 El artículo 120 de la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial de la República Dominicana hace extensivo al régimen de registro de los nombres comerciales, salvo disposición en contrario, todo lo estipu-
lado en esa legislación en materia de marcas.
4 El “estatuto personal” se define, tanto en derecho civil como en derecho internacional privado, como el conjunto de atributos unidos inherentemente a la persona natural que le corresponden por el solo
hecho de su existencia. Se integra, básicamente, con la personalidad, la capacidad y el nombre.

mentado un cambio en sus convicciones morales o religiosas va. Es importante evaluar si la prohibición que en principio exis-
incompatibles con el consentimiento ya dispensado por ellos te tendría que apreciarse necesariamente en la época en que se
mismos o que en vida haya dado su causante. formula la petición de proveimiento, sin la menor posibilidad de
que el afectado o sus herederos puedan invocarla más tarde. ¿Pone
Cabe resaltar, no obstante, que en particular el derecho a la un tercero en peligro la seguridad jurídica y el arraigo de unos
propia imagen no es unívoco, con un exclusivo y excluyente cauce determinados derechos al pedir la anulación de la marca sobre la
constitucional, sino que además comporta una esfera patrimo- base de acontecimientos o hechos futuros que a lo mejor ni siquie-
nial que con el tiempo permite a su titular el ejercicio de ciertas ra estaban planteados a la fecha del registro?
“liberalidades”, es decir la explotación comercial o publicitaria de Es innegable que el inciso e del artículo 74 LPI instituye la perti-
su nombre, su figura o su prestigio. Nada entonces impide que nencia de un consentimiento o una aprobación del titular del
un destacado chef o maestro de cocina autorice, preferiblemen- nombre, del retrato, la firma o el hipocorístico o, si hubiese fene-
te por escrito, inscribir con su nombre una marca por la que un cido, de sus continuadores jurídicos para que solo entonces las
productor de carnes o un fabricante de cuchillos individualicen sus autoridades competentes autoricen la inscripción del signo patro-
productos; o que un médico notable haga lo propio y llegue a un nímico. Es evidente asimismo que la previsión legal se sitúa en el
acuerdo con un tercero interesado en servirse de su patronímico momento exacto del registro y que en ella no se hace referencia a
para el registro del nombre comercial de un laboratorio o de una ninguna situación sobrevenida, como sería, por ejemplo, el deceso
clínica privada. De hecho ocurre frecuentemente. de la persona que consintió el uso, pero que ya no vive para corro-
La autorización emitida por el titular del nombre civil o de la borarlo o mantenerlo; o que el “licenciante”, si vale el término, ya
imagen que se solicita como marca constituye una declaración de no esté tan convencido de haber hecho lo correcto y luego preten-
voluntad inserta en un contrato suscrito entre este y el requerida volver sobre sus pasos y retirar su aval a través del ejercicio de un
dor del registro. El contrato será, de ordinario, sinalagmático, con poder de retracto que es casi universalmente admitido en la tradi-
cargas y obligaciones recíprocas: el titular del nombre o imagen se ción europea-continental cuando de derechos morales se trata, sin
obliga a no ejercitar sus derechos frente al impetrante de la marca menoscabo de la prerrogativa que asiste por igual al comerciante
(obligación de no hacer) y este, a su vez, a pagar a aquel la suma desplazado de exigir una indemnización por los daños que se le
acordada (obligación de dar)5. irroguen, incluyendo, como dice la legislación española, las expec-
Cuando, por el contrario, la utilización se produce sin la anuen- tativas justificadas6. O sea que es perfectamente posible, a la luz
cia expresa del afectado, hay un acto de intromisión ilegítima que de esta interpretación, que los nombres comerciales o las marcas
lo habilita, ipso facto, para emprender la cancelación o anulación patronímicas, habiéndose otorgado el permiso, devengan en ilíci-
del registro, en caso de que este se hubiera obtenido, y una justa tos a causa del ejercicio de la facultad de revocación que en condi-
reparación en concepto de daños. ciones normales siempre asistiría al destinatario de la tutela.
Dado el rango fundamental de las categorías implicadas desde
LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL DE LA REPÚBLICA la perspectiva del dueño del nombre y el carácter imprescriptible
DOMINICANA Y LA INTERDICCIÓN DEL REGISTRO QUE e irrenunciable de su derecho, no es tan simple como afirmar, sin
AFECTE LA PERSONALIDAD DE UN TERCERO pensarlo mucho y apelando por único argumento a la seguridad
Bajo el título de Marcas Inadmisibles por Derechos a Terceros, la jurídica, que el examen de validez del registro tendría que situar-
Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial de nuestro país, en su artícu- se inexorablemente en el momento de la solicitud y no con poste-
lo 74, sanciona una lista de restricciones a la inscripción oficial del rioridad; o que el permiso de los causahabientes, si el licencian-
signo como marca en la medida en que ese registro infrinja dere- te hubiera fallecido, solo sería necesario si el óbito fuese anterior
chos de terceros. A los efectos del presente estudio descuella signi- a la tramitación del registro, no después. Hay en el problema una
ficativamente la del acápite e del texto, en que consta la veda del clara tensión entre el derecho al nombre como bien comercial en
registro cuando este perjudica o daña “…el derecho de la persona- el ámbito de los signos distintivos y la proyección constitucional del
lidad de un tercero, en especial tratándose del nombre, firma, títu- mismo atributo, visto como un emblema de la personalidad, asumi-
lo, hipocorístico o retrato, salvo que se acredite el consentimiento do, fuera de toda discusión, como un derecho fundamental, unido
de esa persona o, sin hubiese fallecido, el de sus descendientes o indisolublemente a los fueros, también constitucionales, del dere-
ascendientes de grado más próximo”. cho al buen nombre y a la propia imagen.
El discurso del párrafo que antecede sugiere que el eje central La exégesis, por ende, del literal e del artículo 74 de la Ley de
del sistema dominicano de regulación acerca del uso de un patro- Propiedad Industrial requiere una mentalidad abierta dispues-
nímico ajeno para el otorgamiento de una marca u otro signo ta a mirar más allá de los intereses del comercio, aunque sin olvi-
distintivo consiste en la obtención de la autorización respecti- dar, a la vista del caso en concreto, que la informalidad tampoco es
5 FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. Tratado sobre derecho de marcas: Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004, p. 250.
6 Art. 2.3 de la Ley Española sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (Ley Orgánica núm. 1/1982).

buena y que no serán pocos los supuestos en que una derogación vo previamente la autorización de otro homónimo y la marca en
de este tipo acarree perjuicios irreparables, porque, como advier- cuestión no identifica para el público en general a esa concreta
te Fernández-Nóvoa, al caducar la marca en virtud de la revoca- persona. La única posibilidad de lograr la anulación de esa mar-
ción del consentimiento prestado por el titular del nombre o la ca sería la de argumentar que se sufre un daño o perjuicio como
imagen, arrastrará consigo un goodwill forjado en torno a ella, el consecuencia del uso de esa marca9.
cual “puede constituir uno de los activos más importantes del patri-
monio empresarial”7. Y expone a seguidas que:
Conviene precisar que si lo que se pretende registrar es un
nombre o un apellido sueltos: García, Rodríguez, María, Esther… Por contra, en todos aquellos supuestos en que el nombre o el
o el de un tal Luis Santana que no constituye ninguna figura icóni- apellido identifique a una determinada persona, deberá reca-
ca en nuestros medios sociales, políticos o profesionales, no será barse siempre el consentimiento de esta, sin que sirva para nada
menester, en razón del talante genérico e impreciso del uso, sin la autorización de otro sujeto que casualmente posea el mismo
vocación individualista, hacer valer una autorización en los térmi- nombre o apellido… esta regla consistente en la existencia de
nos del mencionado artículo. Son utilizaciones que, como asegu- autorización por parte de la persona verdaderamente identifi-
ra Flaquer Riutort, no poseen la suficiente fuerza identificadora, cada a través de la marca, debe ser aplicable también a aque-
inocuas en sí mismas8. Para el mismo académico de la Universi- llos casos en que estemos ante un nombre civil que para la gene-
dad de Baleares: ralidad del público identifica a una concreta persona… Natu-
ralmente dicha norma es aplicable también en el hipotético
Una persona que no ha consentido el empleo como marca de su supuesto de que el solicitante de la marca sea titular del nombre
nombre civil no podrá oponerse eficazmente a tal uso, si se obtu- o apellido que pretende registrarse…10
7 FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos, ob. cit., p. 251.

8 FLAQUER RIUTORT, Juan. “Contribución al estudio de la marca patronímica” en vLex: https://latam.vlex.com [consulta del 1 de julio de 2019], p. 15.
9 Ibíd., p. 14.
10 Ídem.

MUERTE DEL “LICENCIANTE” CON POSTERIORIDAD AL nombre de la familia o basada en unas muy serias convicciones
REGISTRO DE LA MARCA O DEL NOMBRE COMERCIAL morales. Tampoco se trata de despojar del patronímico a quien
Cuando alguien muere y no se trata de cualquiera, sino de un lo usufructúa por voluntad del difunto para ir después a negociar-
preclaro artista, deportista, intelectual o científico, su nombre, a lo con la competencia a cambio de una prestación más ventajosa.
partir de entonces, entra inevitablemente en una suerte de dimen- Es más, si ejercido el retracto los herederos terminan cediendo el
sión mítica y como activo espiritual e imprescriptible que es pasa nombre o la imagen a otro comerciante, entendemos que estaría-
al patrimonio moral de sus herederos. Se trata, ni más ni menos, mos en presencia de un abuso de derecho que impediría el segun-
de una prolongación de la personalidad del familiar fallecido y esa do registro, esta vez en provecho del nuevo licenciatario, no solo
“herencia” intangible desborda en importancia cualquier licencia en alusión al tema de la mala fe, sino por aplicación de los artícu-
de uso que este hubiera autorizado mientras vivía para identificar y los 73.o y 74.g, parte final, de la Ley de Propiedad Industrial, que
promover un determinado producto o servicio. Hay autores como deniegan la marca debido, en el primer caso, al carácter engaño-
Lacruz, empero, para quienes después de la desaparición física del so del signo y a la posibilidad de que el mismo induzca al público
personaje no cabe hablar de una “sucesión” propiamente dicha en consumidor a un error; en el segundo, cuando se la solicite “para
la titularidad del nombre, ya que todo derecho moral se extingue perpetuar o consolidar actos de competencia desleal”.
con la muerte por ser parte integral de la personalidad del indivi-
duo, sino, más bien, de la atribución ex lege para el ejercicio de cier- BIBLIOGRAFÍA
tas facultades de actuación, a fin de que el sucesor pueda defender F ERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. Tratado sobre derecho de marcas: Barcelona, Mar-
la fama pública y el patrimonio espiritual de su causante11. cial Pons, Ediciones Jurí dicas y Sociales, 2004 .
Ello, en un sentido u otro, quiere decir que en lo adelan-
F LAQUER RIUTORT, Juan. “Contribución al estudio de la marca patroní mica”
te, acaecido el deceso del licenciante célebre, son sus continua-
en vLex: https://latam.vlex.com [ consulta del 1 de julio de 2019 ] .
dores quienes deciden, por unanimidad, si mantienen la conce-
sión hecha por su pariente o si, por el contrario, la revocan, salvo LACRUZ BERDEJO, José Luis. “El ejercicio post mortem auctoris del aspecto
moral de la propiedad intelectual”, en Temis, nú m. 11, 19 62.
la posibilidad —no descartable— de que el ejercicio de este dere-
cho también conlleve el pago de una condigna reparación por los LASTRA LASTRA, José Manuel. “Nombre civil y nombre comercial”. En https://
perjuicios económicos que finalmente se inflijan. No nos parece, revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx [ consulta del 2 de julio de 2019 ] .
sin embargo, que se trate de una revocación veleidosa o tornadi- REPÚBLICA DOMINICANA. Ley nú m. 20-00 sobre Propiedad Industrial (G. O.
za que no esté amparada en la necesidad real de preservar el buen 1004 4 ).
11 LACRUZ BERDEJO, José Luis. “El ejercicio post mortem auctoris del aspecto moral de la propiedad intelectual”, en Temis, núm. 11, 1962.

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ARBITRAJE José de Jesús Bergés Martín
Abogado, especialista en Derecho Civil y Comercial y en
arbitraje internacional.
jbergesm@ bergeslaw.do
LOS GASTOS Y HONORARIOS EN EL

ARBITRAJE AD HOC
RESUMEN:
La parquedad del legislador respecto de este importante aspecto de proceso arbitral abre un sinnúmero de preguntas a los que deci-
den adoptar este sistema de resolución alternativa de controversias.
PALABRAS CLAVES:
Arbitraje institucional, arbitraje ad hoc, tarifa, acuerdo de honorarios, razonabilidad, contacto ex parte, independencia, imparcialidad,
neutralidad, impago, indemnidad de los árbitros, suspensión y terminación de actuaciones, confidencialidad, responsabilidad, agen-
te retención, República Dominicana.
1. Como es sabido, el arbitraje ad hoc “…es aquel en el cual las estos deben naturalmente manifestar su aceptación respecto
partes acuerdan las reglas de procedimiento aplicables en la solu- a sus retribuciones. Debido a que las partes designan sus res-
ción de la controversia…”1, por oposición al institucional, “… en el pectivos árbitros con la notificación de sus respectivos escri-
cual las partes se someten a un procedimiento establecido por un tos de demanda y defensa y5 estos, a su vez, nombran al que
centro de arbitraje”2. presidirá el tribunal6, el momento ideal para tratar el tema
2. En lo que atañe específicamente a los gastos y emolumentos es, por tanto, después de que ha transcurrido el plazo para
de los árbitros, en el arbitraje institucional los centros tienen una recusar los árbitros: dentro de los quince días siguientes a su
tarifa de carácter gradual y acumulativo y fijan el monto de la remu- aceptación7.
neración del árbitro partiendo del trabajo realizado y las horas ago- b) ¿Cuál es el criterio a utilizar para fijar el monto de los hono-
tadas en la jornada arbitral3. Mientras que en el arbitraje adhoc el rarios arbitrales? La razonabilidad nos lleva a tomar en cuen-
legislador dispuso lacónicamente: “Con sujeción a lo acordado por ta, en principio, tres factores principales: el monto envuelto
las partes, los árbitros se pronuncian en el laudo sobre” (…) “… los en el litigio, la complejidad del asunto a dirimir y el tiempo a
honorarios y gastos de los árbitros…4” (4) invertir por los árbitros.
3. Ante el silencio del legislador surgen varias interrogantes de c) ¿En cuáles condiciones deben discutir las partes con los árbi-
diversos órdenes: tros el tema de sus retribuciones? Nadie discute la prohibi-
a) ¿Cuál es el momento mas apropiado para que las partes ción implícita de contacto ex parte de cualquiera de los árbi-
acuerden las retribuciones con los panelistas? Cuando sur- tros con una de las partes o viceversa:
ge la controversia y las partes han decidido acudir al arbitra-
je ad hoc pactado, los árbitros aún no han sido designados y Los procedimientos arbitrales y las audiencias tienen que ser
1 Art. 4.1 a), Ley 489-08 sobre arbitraje comercial del 30 de diciembre del 2008.
2 4.1 b), Ley 489-08 sobre arbitraje comercial del 30 de diciembre del 2008.
3 Norma de fijación de honorarios arbitrales y gastos administrativos. Normas complementarias al reglamento de arbitraje CRC del 1ero de diciembre del 2011.
4 Art. 36.6, Ley 489-08 sobre arbitraje comercial del 30 de diciembre del 2008.
5 Art. 27.
6 Art. 15.2.
7 Art. 17.2.

Arbitraje
y parecer justas. El estricto cumplimiento de la regla que pro- var lo relativo a un aspecto de la controversia, decidir res-
híbe las comunicaciones ex parte y la actitud proactiva de los pecto de las órdenes de procedimiento9 o ejercer un voto
árbitros para evitar dichas situaciones ayuda a garantizar que el decisorio en caso de empate10, una mayor retribución es
procedimiento arbitral y la audiencia queden libres de inequi- procedente.
dad procesal, tanto de hecho como en apariencia. La regla es e) ¿Es posible el pago total anticipado de los honorarios arbitra-
muy clara y no deja lugar a dudas; simplemente un arbitro no les? La ley no lo prohíbe expresamente. No obstante, lo más
puede tener comunicaciones con una parte o su representan- práctico y conveniente para las partes y los propios árbitros
te sin que la otra parte este presente o debidamente enterada8. es que la retribución se produzca de manera gradual y en la
medida en que se desarrolle y culmine el proceso, toda vez
A fin de preservar el clima de independencia, imparcialidad y que suelen sobrevenir en un estadio temprano del proceso,
neutralidad, lo más aconsejable es que las partes convoquen a los desistimientos11 o una transacción que pone fin al litigio12 o
árbitros a una reunión conjunta para estipular sus remuneracio- una renuncia, inhabilitación, recusación o muerte de uno de
nes. los árbitros13, o una imposibilidad de proseguir las actuacio-
d) ¿Puede el presidente percibir un estipendio mayor a los nes, lo cual daría lugar a reembolsos:
demás? En el arbitraje, la presidencia del panel no implica
jerarquía de ninguna especie, por lo cual no justifica hono- Habitualmente, tanto en el arbitraje ad hoc (por lo general a
rarios más elevados. Sin embargo, si las partes le confieren través del presidente del tribunal) como, esencialmente, en el
un mayor cúmulo de trabajo y responsabilidades en el pro- arbitraje administrado, los gastos y las costas se van pagando de
ceso, ya sea en razón de su experiencia en la materia de que manera progresiva a medida que las actuaciones procesales se
se trate o en la conducción del proceso, tales como moti- vayan produciendo, determinando los árbitros y en su caso la
8 OGARRIO KALB, Jorge. Diccionario enciclopédico de arbitraje comercial, Cecilia Flores, editora: México, Ed. Themis, 2010, p. 101.
9 Art. 34.2.
10 Art. 34.1.
11 Art. 37.2 a).
12 Art. 35.1.
13 Arts. 18 y 19.

Arbitraje
institución arbitral las provisiones de fondos que estimen per- trataditas españoles consideran que este texto legal consagra
tinentes14. la indemnidad del árbitro:
f) ¿Cómo entregan las partes los honorarios a los árbitros? Algu- La indemnidad del árbitro no es estrictamente una garantía
nos reconocidos autores entienden que el árbitro no puede funcional del arbitraje, sino una contraprestación real de equi-
recibir nada de las partes, por cuanto los vínculos financieros librio económico a la responsabilidad asumida por el árbitro
entre el árbitro y las partes están estrictamente prohibidos15. por el ejercicio de sus funciones. La indemnidad es un concep-
A mi modo de ver, tales relaciones existen puesto que entre to más amplio que el de la simple retribución. Por la prime-
los árbitros y las partes se perfecciona un arrendamiento de ra se quiere significar que el árbitro no tiene por qué soportar
servicios jurídicos a título oneroso: gasto alguno proveniente del ejercicio de su actividad arbitral.
Por el segundo se alude al carácter remunerado -independien-
Es cierto, desde luego, que la actividad del árbitro es una acti- temente de los gastos y suplidos ocasionados o además de éstos-
vidad jurídica, en el sentido de que lo que compromete (la que comporta la aceptación y llevanza del cometido arbitral19.
direccion del procedimiento arbitral y, sobre todo, la emisión Se trata de una norma que, en realidad, responda a la lógica de
del laudo) está llamado a tener un significado – y además parti- las relaciones obligatorias bilaterales a titulo oneroso: el incum-
cularmente relevante – en el mundo del Derecho. También es plimiento de la obligación del pago de la provisión de fondos
cierto que el árbitro actúa en interés de las partes, en tanto en legítima, por así decirlo, la decisión del árbitro. Decisión que
cuanto éstas lo tienen, desde luego, en la resolución de su con- el precepto formula en dos posibilidades: o la de suspender las
troversia. Es igualmente cierto que el árbitro actúa de ordina- actuaciones arbitrales, o la de darlas por concluidas. En la pri-
rio por encargo de las partes, aunque salvando las hipótesis en mera de esas opciones, la de suspensión, debe entenderse que
las que una de ellas (o las dos) no han intervenido, ni de for- la Ley esta dejando en manos del árbitro una decisión definiti-
ma directa (arbitraje ad hoc), ni una de manera indirecta (en el va; decisión definitiva que, se supone, será la consecuencia de
caso de designación por una institución arbitral), en la deter- lo que las partes y el árbitro puedan acordar durante la suspen-
minación de la identidad del propio árbitro16. sión acordada por este último. Entre los extremos, se entiende
Por todo ello, entiendo que la relación jurídica entre las partes que lo que las partes y el árbitro convengan puede consistir en
del arbitraje y el árbitro debe considerarse inscrita en el marco el establecimiento de un nuevo plazo para la emisión del lau-
de un contrato de arrendamiento de servicios17. do. Y si no se hubiese acordado nada sobre este último extre-
mo, quizá pudiera considerarse que la norma lleva implícita
En todo caso, a fin de evitar los contactos prohibidos ex parte, una suspensión del procedimiento ex lege. El segundo desen-
los litigantes deben entregar a los panelistas sus respectivos emolu- lace es el que el árbitro dé por concluidas las actuaciones. En
mentos en una reunión conjunta o en el curso de una audiencia, a esta circunstancia, y dado que el conflicto sigue sin resolverse,
través de sus abogados apoderados. cualquiera de las partes podrá adoptar la decisión que corres-
g) ¿En qué proporción deben contribuir los litigantes a la retri- ponda (demanda judicial o, en su caso, un nuevo arbitraje). La
bución de los árbitros? Obviamente, en partes iguales. No Ley, razonablemente, no establece qué criterio deberá mover
obstante, al pronunciarse sobre las costas del arbitraje, las al árbitro a optar por la suspensión o por la conclusión del pro-
cuales incluyen sus gastos y honorarios18 entre otros, el tri- cedimiento. Es decir, se deja a la libre discreción del árbitro20.
bunal arbitral puede condenar a quien haya sucumbido al
pago de ellas. La doctrina dominicana más autorizada interpreta que el artí-
culo 37.2 de la LAC que dispone la terminación de las actuaciones
h) ¿Pueden los árbitros suspender las actuaciones arbitrales arbitrales cuando el tribunal arbitral compruebe que resultarían
en caso de impago de sus honorarios? La Ley de Arbitra- innecesarias o imposibles, como una opción conferida a los árbi-
je Comercial (LAC) no hace referencia alguna a esta even- tros en caso de falta de pago de sus honorarios:
tualidad. La ley española de arbitraje del 2003, que sirvió de
modelo a la LAC, dispone expresamente que a falta de pro- En caso de incumplimiento por una de las partes de estas pre-
visión de fondos por las partes “…los árbitros podrán suspen- visiones, es dable a los árbitros suspender sus actuaciones, aun-
der o dar por concluidas las actuaciones arbitrales…”. Los que lo más común es que se dirijan a la otra parte o a las otras
14 FERNÁNDEZ ROZAS, José, CONCEPCIÓN, Nathanael. Sistema de Arbitraje Comercial en la República Dominicana: Santo Domingo, Ed. Funglode, 2013, pp. 282.
15 GONZALEZ DE COSSIO, Francisco. Arbitraje: México, Ed. Porrua, 2014, pág. 550.
16 YÁGÜEZ DE ANGEL, Ricardo. Comentarios a la ley de arbitraje: Madrid, Ed. La Ley, 2013, Lorenzo Parts Albentosa, p. 475.
17 Ibid., p. 477.
18 Art. 36.6.
19 MERINO MERCHÁN, José, CHILLÓN MEDINA, José. Tratado de derecho arbitral, 3.ª ed.: Navarra, Ed. Thomson, 2006, t. I, vol. I, pp. 511 y 512.
20 YÁGÜEZ DE ANGEL, Ricardo, ob. cit., p. 525.

Arbitraje
cialidad. A falta de un régimen claro y específico, todo sugiere

una remisión al derecho de daños, tanto en el ámbito contrac-
tual como extracontractual, según que quienes funjan como
sujetos activos de la reclamación sean los propios litigantes o
los terceros. Nada se opone, de cualquier forma, a que par-
tes y árbitros sancionen un régimen particular de responsabi-
lidad civil23.
Como es lógico, las deliberaciones del tribunal arbitral y los
contenidos del laudo deberán permanecer confidenciales inde-
finidamente a menos que las partes liberen a los árbitros de esta
obligación, y el arbitro no debe participar en ningún procedi-
miento destinado a enjuiciar el laudo ni proporcionar informa-
cion alguna con el propósito de facilitar tal enjuiciamiento, sal-
vo que considere que debe revelar las conductas incorrectas o
fraudulentas de cualquiera de los árbitros24.
j) ¿Deben retener las partes a los árbitros el 10 % del monto de los

honorarios arbitrales? Las actuaciones arbitrales solo pueden
ser realizadas por personas físicas, únicas susceptibles de ser
objeto de recusación25. El artículo 309 del Código Tribu-
tario obliga a toda persona jurídica a retener el 10 % sobre
partes no renuentes para que estas suplan la obligación incum- honorarios “… por la prestación de los servicios en general
plida y continúe el arbitraje21. provistos por persona físicas, no ejecutados en relación de
Da la impresión de que básicamente en lo que se esta pensan- dependencia, cuya provisión requiere la intervención directa
do es en la falta de provisión de los fondos necesarios para acti- del recurso humano…”. Si la parte es una persona física, no
var o mantener en movimiento la maquinaria del arbitraje, sea está obligada a fungir como agente de retención y si su régi-
de alguna de las partes o de ambas22. men impositivo es ingresos vs. gastos podrá declararlo como
un gasto deducible de renta.
i) ¿Deben los árbitros y las partes a mantener en confidencia-
lidad lo relativo a los honorarios arbitrales? El artículo 22.2 BIBLIOGRAFÍA
de la LAC establece una obligación en términos generales, ALARCÓN, Édynson. Comentarios a la Ley de Arbitraje Comercial de la República
sin referirse expresamente a los estipendios y gastos de los Dominicana: Santo Domingo, Ed. Librería Jurídica Internacional, 2012.
árbitros: CRC. Norma de fijación de honorarios arbitrales y gastos administrativos. Nor-
mas complementarias al reglamento de arbitraje CRC del 1ero de diciem-
Los árbitros, las partes y los centros de arbitrajes, en su caso, bre del 2011.
están obligados a guardar la confidencialidad de las informa-
FERNÁNDEZ ROZAS, José, CONCEPCIÓN, Nathanael. Sistema de Arbitraje Comer-
ciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales. cial en la República Dominicana: Santo Domingo, Ed. Funglode, 2013.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Arbitraje: México, Ed. Porrúa, 2014.
Los autores dominicanos y extranjeros consideran que esta obli-
gación perdura aun después de dictado el laudo y su desconoci- MERINO MERCHÁN, José, CHILLÓN MEDINA, José. Tratado de derecho arbitral,
miento puede comprometer su responsabilidad contractual, dado 3.ª ed.: Navarra, Ed. Thomson, 2006.
que se trata del incumplimiento de una obligación legal que se adi- OGARRIO KALB, Jorge. Diccionario enciclopédico de arbitraje comercial, Cecilia Flo-
ciona al convenio de arrendamiento de servicios jurídicos que se res, editora: México, Ed. Themis, 2010.
perfecciona entre ellos: REPÚBLICA DOMINICANA. Ley 489-08 sobre arbitraje comercial del 30 de
diciembre del 2008.
La LAC no dice nada ni sobre los límites ni sobre las conse- YÁGÜEZ DE ÁNGEL, Ricardo. Comentarios a la ley de arbitraje: Madrid, Ed. La Ley,
cuencias derivables de la inobservancia del deber de confiden- 2013, Lorenzo Parts Albentosa.
21 FERNÁNDEZ ROZAS, José, CONCEPCIÓN, Nathanael, ob. cit., p. 282.

22 ALARCÓN, Édynson. Comentarios a la Ley de Arbitraje Comercial de la República Dominicana: Santo Domingo, Ed. Librería Jurídica Internacional, 2012, p. 269.
23 ALARCÓN, Édinson, ob. cit. p. 198.
24 FERNÁNDEZ ROZAS, Jose y CONCEPCIÓN, Nathanael, ob. cit. p. 151.
25 Art. 15.

DERECHO CONSTITUCIONAL Vladimir M. Rosario García
Juez de la 9.ª Sala Penal del Distrito Nacional, cursa la Maestría de
Derecho Constitucional y Justicia Constitucional de la UCLM-ENJ.
vladimirrosario@gmail.com
EL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA

Y SUS EXCEPCIONES EN LOS PAÍSES
DE NUESTRA CULTURA JURÍDICA
RESUMEN
Se analiza brevemente la concepción de la doble instancia en los países de nuestra cultura jurídica, así como sus excepciones y los
criterios que la justifican.
PALABRAS CLAVES
Doble instancia, grado, recurso, derecho comparado, cuantía mínima, revisión, nulidad, apelación, casación, reserva legal, Repúbli-
ca Dominicana.
L
a doble instancia1, también denominada doble gra- otros funcionarios intermedios investidos de la autoridad impe-
do de jurisdicción, se trata de la posibilidad de que un rial para revisar las decisiones. En la Edad Media se intensifica el
caso ya decidido por un tribunal sea después revisado modelo, pues producto de la fragmentación del poder se multi-
por otro tribunal. A veces se distinguen ambos concep- plican los recursos como vías de asegurar el control de la autori-
tos en el sentido de que en la doble instancia se revisa lo actuado dad real sobre las decisiones de los señores feudales. Además, con
en primera instancia, mientras que por doble grado de jurisdic- la influencia del derecho canónico aparece la concepción de la
ción se hace referencia a que se renueva la instancia, es decir, se apelación como un derecho natural del justiciable.
conoce un nuevo juicio en el proceso en segundo grado2. Estas En los países de nuestra cultura jurídica podemos encontrar
figuras guardan estrecha relación con el derecho al recurso como tres modalidades básicas de recursos contra las decisiones de pri-
medio para impugnar las decisiones que resulten desfavorables, mera instancia:
al ser el recurso la vía a través de la cual se motorizan la doble ins- i) Una segunda-primera instancia, con origen en Francia y
tancia y el doble grado. Holanda, caracterizado por ser un nuevo juicio pleno sobre
Históricamente pueden hallarse antecedentes de estas insti- el asunto con un amplio margen de revisión por parte del
tuciones en el derecho romano, donde la apellatio se había con- tribunal superior, que dicta una sentencia que reemplaza la
cebido para permitir corregir los errores de los juzgadores, acu- anterior.
diendo a la autoridad incuestionable del emperador. Tiempo ii) De nulidad, propio del sistema anglosajón o common law, en
después, por la carga creciente de impugnaciones se instauraron el cual solo se revisa la aplicación del derecho, restringien-
1 Instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o grados del proceso. La primera instancia va desde el inicio del proceso hasta la primera sentencia definitiva, y la segunda instancia desde
la interposición del recurso contra la sentencia hasta la decisión que sobre él se dicte. PALOMO VÉLEZ, D. “Apelación, Doble Instancia y Proceso Civil Oral. A propósito de la reforma en trámite”. Estudios
Constitucionales, año 8, núm. 2, Santiago de Chile (2010), pp. 465-524.
2 NÚÑEZ DEL PRADO CHAVES, F. esmitificando mitos an lisis económico de la do le instancia en el proceso ci il peruano. Tesis, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015.

Derecho Constitucional
do los vicios procesales que le dan lugar, que culmina en casos que consideran de relevancia, cuyos fallos trazan pre-
sentencias de reenvío a primer grado. cedentes para casos futuros similares (a saber: EE. UU.,
iii) Apelación, característico del sistema romano germánico o Inglaterra y Suecia).
civil law, intermedio entre los dos anteriores, que permite
revisar los hechos y el derecho, pero circunscrito a los lími- El derecho a recurrir ha sido contemplado en varios tratados
tes del recurso, sin poderse formular nuevas pretensiones, internacionales suscritos y ratificados por casi todos los Estados.
que es el modelo más difundido en nuestra cultura jurídi- Así, según el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
ca3. Civiles y Políticos: “toda persona declarada culpable de un deli-
to tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
Los recursos que se plantean ante las altas cortes generalmen- haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme
te no dan lugar a una nueva instancia, sino que buscan garantizar a lo prescrito por la ley”. Por su parte, el Pacto de San José seña-
especialmente la unidad jurisprudencial. En los distintos sistemas la en su artículo 8.2 que:
hallamos dos modalidades:
i) Grandes órganos compuestos por gran cantidad de jueces 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
que sin amplios filtros excluyentes revisan un gran núme- presuma su inocencia mientras no se establezca legalmen-
ro de casos dando una solución particular a cada uno (por te su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
ejemplo: Francia, Italia, España). derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías míni-
ii) Pequeñas cortes supremas de pocos jueces que con rigu- mas: …h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
rosos parámetros excluyentes eligen una mínima parte de superior.
3 BRAVO HURTADO, P., y otros. Recursos en el derecho comparado: un estudio para la reforma procesal civil en Chile: Temuco, Chile, Universidad Católica de Temuco, 2013.

Son criticables los límites impuestos por la cuantía de los asun-

Pero de su lectura es fácil advertir que se trata de una garan- tos envueltos porque ello pudiera implicar un contrasentido frente
tía procesal del condenado penalmente, que ni siquiera corres- al principio de gratuidad de la justicia y la igualdad ante la ley. Pero
ponde a las demás partes en el proceso penal4 y mucho menos a en Alemania, por ejemplo, se ha eliminado casi totalmente la cuan-
otros tipos de procesos de índole civil, laboral, etc. tía mínima para recurrir y, a su vez, se establece que los recursos
La discusión sobre su carácter de garantía o derecho funda- que no cumplan con ese mínimo podrían interponerse por otros
mental de los procesados ha generado ríos de tinta y es un debate motivos, como tener especial relevancia, contribuir al perfeccio-
que todavía hoy se mantiene. Algunos la descartan como garantía namiento del derecho o asegurar la unidad de la jurisprudencia.
constitucional5 y le reconocen solamente el carácter de garantía En el caso de los recursos ante las cortes supremas, que sabe-
institucional, y el legislador cuenta con un amplio margen para mos que no constituyen una nueva instancia propiamente dicha,
regular la posibilidad de los recursos en atención a las distintas se acude a límites cada vez más restrictivos para controlar la
circunstancias. Como garantía institucional se orienta a la bús- sobrecarga de trabajo sin dejar de cumplir con su meta de unifi-
queda de la seguridad jurídica a través de la unidad jurispruden- car los criterios jurisprudenciales. Dichos límites pueden fijarse
cial, el control de la constitucionalidad de los actos judiciales y la en atención a varias variables, tales como cuantía mínima, tras-
garantía judicial de los derechos fundamentales6. cendencia del caso, control preventivo del fondo (manifiesta fal-
Así que, independientemente de cómo la considere cualquier ta de fundamento), certiorari (discrecionalidad sin rendición de
ordenamiento constitucional específico, en general, de acuer- cuentas), tasas judiciales que aumentan a medida que se ascien-
do a los instrumentos internacionales suscritos por la mayoría de de en la jerarquía judicial, etc.
estados del hemisferio, solamente es una garantía fundamental En el ordenamiento jurídico dominicano, perteneciente a la
el derecho al recurso de parte del condenado. No necesariamen- familia jurídica romano germánica, se admiten las excepciones a
te el derecho a la doble instancia plena, sino más bien el dere- la doble instancia en virtud de la aplicación en nuestro sistema de
cho a una revisión ante el tribunal superior que posibilite tanto las disposiciones de los pactos internacionales de derechos huma-
la correcta aplicación del derecho como la correcta interpreta- nos citados, ambos suscritos y ratificados por el Estado, y porque
ción de los hechos. nuestra Constitución establece en el artículo 69.9 que toda sen-
En tal sentido, la doble instancia no es un derecho fundamen- tencia puede ser recurrida, pero de conformidad con la ley. Igual-
tal, puesto que se trata solamente de un principio procesal con mente, el párrafo III del artículo 149 de la Carta Magna contem-
reserva legal que admite las excepciones que fijen la Constitu- pla que toda decisión emanada de un tribunal podrá ser recurri-
ción y la ley, salvo las particularidades ya destacadas de la mate- da ante un tribunal superior, “sujeto a las condiciones y excepcio-
rial penal. Como hemos establecido, en la tradición jurídica del nes que establezcan las leyes”.
sistema romano germánico,en general el acceso al recurso goza Las palabras del Tribunal Constitucional dominicano resu-
de bastante amplitud. Pero sí hay circunstancias excepcionales men elocuentemente la situación imperante en nuestra realidad
que impiden el acceso al doble grado, que obedecen a criterios jurídica respecto a la doble instancia, doble grado y el derecho al
de racionalidad en el sistema de recursos, por ejemplo cuantía recurso contra decisión judicial:
mínima, tasas judiciales y preclusión de actuaciones. Atendien-
do a estos parámetros se fijan casos de instancia única, pero tam- Esta reserva de ley delega en el legislador ordinario la posibili-
bién están los casos de privilegio de jurisdicción que atienden a dad de limitar o suprimir el derecho a algunos recursos o esta-
otros criterios. blecer excepciones para su ejercicio… El derecho al recurso o
El legislador puede limitar la doble instancia restringiendo principio de la doble instancia tiene un vínculo estrecho con
los ámbitos de revisión. Verbigracia, cuando únicamente se per- el debido proceso y el derecho de defensa, sin que esto signi-
mite revisar lo resuelto por el juez a quo y no a plenitud la rela- fique que forme parte de su contenido esencial en todas las
ción jurídico material litigiosa, o cuando se restringe el recurso materias, toda vez que la propia Constitución establece que el
a lo alegado y a las pruebas introducidas en primer grado. Esto legislador podrá consagrar excepciones al principio general,
puede traer como consecuencia que los jueces del segundo gra- según el cual toda sentencia es apelable o consultable. Al res-
do solamente puedan anular o reenviar a nuevo juicio. El fun- pecto, cabe señalar que la Convención Americana sobre Dere-
damento de estas excepciones al doble grado radica en que con- chos Humanos y el Pacto Internacional sobre derechos Civiles
tribuyen a la economía procesal y prontitud de la justicia, pero y Políticos, integrantes del bloque de constitucionalidad, consa-
en desmedro de la certeza judicial, que es más probable cuan- gran la garantía de recurrir en materia penal, pero no estable-
do hay revisión completa del fallo por otros jueces, normalmen- cen esa posibilidad en los otros campos del derecho, para los
te más experimentados.
4 CAMPOS, J. L. “El Derecho a la Doble Instancia y el Principio de Doble Conformidad, una Contradicción Inexistente”. Revista Judicial de Costa Rica, No 118 (2016), pp. 147-172.
5 MARINONI, L. G. El doble grado de jurisdicción. En línea, disponible en www.academia.edu.com, 2011.
6 JORGE PRATS, E. Derecho Constitucional, vol. II, 2.ª ed.: Santo Domingo, Ius Novum, 2012.

cuales exigen únicamente que la persona sea oída, con las debi- BIBLIOGRAFÍA
das garantías y dentro de un plazo7. BRAVO HURTADO, P., y otros. Recursos en el derecho comparado: un estudio para
la reforma procesal civil en Chile: Temuco, Chile, Universidad Católica de Temu-
Para el recurso de casación, como ejemplo de recurso tradi- co, 2013.
cional ante una alta corte, el guardián de la constitución ha pre-
CAMPOS, J. L. “El Derecho a la Doble Instancia y el Principio de Doble Confor-
cisado lo siguiente: midad, una Contradicción Inexistente”. Revista Judicial de Costa Rica, No 118,
147-172 (2016).
En cuanto a la inconstitucionalidad o no de la limitación legal al
JORGE PRATS, E. Derecho Constitucional, vol. II: Santo Domingo, 2012.
ejercicio del recurso de casación, tomando en cuenta la cuantía
de la condenación pecuniaria de la sentencia recurrida, el tribu- MARINONI, L. G. El doble grado de jurisdicción. En línea, disponible en www.aca-
nal es de criterio que el legislador goza de un poder de configura- demia.edu.com, 2011.
ción razonable de los procedimientos judiciales, lo que le permite NÚÑEZ DEL PRADO CHAVES, F. Desmitificando mitos: análisis económico de la
regular todos los aspectos relativos al proceso jurisdiccional inclu- doble instancia en el proceso civil peruano. Tesis, Pontificia Universidad Cató-
yendo el sistema de recursos, teniendo como límites los valores, lica del Perú, 2015.
principios y reglas de la Constitución de la República y de los tra- PALOMO VÉLEZ, D. “Apelación, Doble Instancia y Proceso Civil Oral. A propósito
tados internacionales en materia de derechos humanos, así como de la reforma en trámite”. Estudios Constitucionales, año 8, núm. 2, Santiago
el contenido esencial de los derechos fundamentales8. de Chile, 465-524 (2010).
7 TC-563-15, 2015. Ver también TC/0007/12, 22 de marzo de 2012 (acápite 9, literal c, p. 10); TC/0059/12, 2 de noviembre de 2012 (acápite 9, numeral 9.2, p. 10) y TC/0008/13, 11 de febrero de 2013
(acápite 10, numeral 10.3, p. 13), todas del Tribunal Constitucional dominicano. Así como las siguientes decisiones de la Suprema Corte de Justicia dominicana: SCJ, 3.ª Cám., 1 de abril de 1998, núm. 9,
B. J. 1049, p. 244; SCJ, 3.ª Cám., 20 de mayo de 1998, núm. 21, B. J. 1050, pp. 490-491; SCJ, 3.ª Cám., 15 de julio de 1998, núm. 46, B. J. 1052, pp. 672-673; SCJ, 3.ª Cám., 31 de marzo de 1999, núm.
77, B. J. 1060, pp. 1088-1089.
8 TC-00270-13, 2013.

D E R E C H O D E FA M I L I A Jennifer Veloz García
Magíster en Relaciones Internacionales por la Middlesex
University de Londres, abogada asociada en la firma Estrella
& Tupete, Abogados.
j.veloz@estrellatupete.com
EL CONTRATO DE GESTACIÓN POR

SUSTITUCIÓN: UN DIÁLOGO ENTRE
EL DERECHO INTERAMERICANO
Y EL DERECHO EUROPEO
RESUMEN:
Acuerdos como la gestación por sustitución despiertan cierta preocupación en materia de derechos humanos y en el derecho interna-
cional privado debido a la falta de estándares internacionales y las regulaciones disparejas que al respecto han diseñado los Estados.
El contrato de gestación por sustitución envuelve, en definitiva, una operación de múltiples matices que involucran prerrogativas huma-
nas como el derecho a la salud reproductiva, el derecho al respeto de la vida privada, el interés superior del niño y, por supuesto, la dig-
nidad humana1, haciéndose necesario profundizar en este tema a fin de impedir que su interpretación quede a la disposición absolu-
ta de los Estados2.
PALABRAS CLAVES:
Derechos humanos, gestación por sustitución, derecho a la salud reproductiva, autonomía reproductiva, derecho a la dignidad huma-
na, interés superior del niño.
E
l contrato de gestación por sustitución era entendido pautas que deben seguirse a fin de garantizar la supervivencia
inicialmente por la doctrina como un negocio inter par- de las prerrogativas humanas envueltas en la mencionada opera-
tes que, en definitiva, solo surtía efecto respecto a los ción jurídica.
intervinientes en la contratación, dígase, los padres de Sin embargo, el material jurídico disponible respecto al contra-
intención por un lado y la madre biológica gestante por el otro. to de gestación por sustitución y su regulación en el ámbito inter-
Empero, tal concepción ha evolucionado paulatinamente a la luz nacional sugiere que aún restan muchos avances por alcanzar,
de los avances doctrinarios y jurisprudenciales y la doctrina ha motivo por el cual esta contribución defiende la necesidad de una
acordado que el contrato de gestación por sustitución no sola- regulación internacional que de manera específica tienda a prote-
mente comprende una esfera contractual, sino también un ámbi- ger los derechos humanos no solo de los padres de intención y de
to humano cuyos efectos transcienden a la simple habilidad que la madre biológica gestante, sino también del niño o niña concebi-
tienen las partes contratantes de celebrar un convenio y, a la vez, do en razón de un convenio de esta naturaleza4. A fin de sustentar
comprometer sus responsabilidades3. Por ende, no es sorpresa esta tesis, se dedicarán los siguientes apartados a evaluar el criterio
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y jurisprudencial del TEDH y la CIDH en materia de gestación por
su contraparte europea, es decir, el Tribunal Europeo de Dere- sustitución y otros métodos de reproducción asistida, en el enten-
chos Humanos (TEDH), de una manera u otra hayan abordado dido de que la jurisprudencia, por su versatilidad y agilidad, es más
el estudio del contrato de gestación por sustitución a la luz del capaz que el derecho sustantivo para responder a las nuevas reali-
derecho internacional de los derechos humanos, definiendo las dades sociales que surgen en el tiempo.
1 DAVIS, H. Human Rights Law: Oxford, United Kingdom, Oxford University Press, 2016.
2 SINGH, R. Using Positive Obligations in Enforcing Convention Rights: Bélgica, Jud Rev 94, Vol. 3, No. 2, 2008.
Ver también: DAVIS, H., Ibid.
3 GARCÍA, Daniel. “Epigenética y gestación por sustitución: más razones a favor de una regulación internacional para un negocio global”. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XVII (2017), pp.
329-368.
4 Ídem.

Derecho de Familia
La práctica de la gestación por sustitución es hoy día un nego- rísticas de su bebé, tales como color de piel y de ojos9 . Por igual,
cio de escala internacional5 que, por demás, genera miles de millo- este tipo de contrataciones permite, por ejemplo, sustituir la carga
nes de dólares cada año6 en países donde se ha legalizado, , tales genética defectuosa de los óvulos objeto de fecundación a fin de
como Rusia, India, Ucrania y Estados Unidos7 . Eventos de esca- evitar determinadas enfermedades hereditarias que podrían afec-
la mundial han promovido un aumento considerable en la canti- tar al embrión. En definitiva, el contrato de gestación por susti-
dad de surrogates (subrogantes) o madres biológicas gestantes que tución ofrece a las partes contratantes múltiples beneficios, pues,
han aceptado contratos de gestación por sustitución; por ejemplo, por un lado, las sociedades comerciales y personas físicas que brin-
con ocasión de la invasión de Iraq en el año 2003, muchas madres dan el servicio a los padres de intención reciben una remunera-
incursionaron en la práctica de la gestación subrogada a fin de reci- ción económica importante, máxime cuando es de amplio cono-
bir una entrada económica adicional mientras sus parejas o espo- cimiento que las madres biológicas gestantes, en la mayoría de los
sos se encontraban sirviendo a la milicia en otros países8 . casos, son mujeres económicamente vulnerables1 0 ; por otro lado,
A lo anterior se añade la posibilidad que ofrecen algunas los padres de intención reciben la oportunidad de procrear, aun de
empresas de “vientres de alquiler” a favor de los intended parents o manera indirecta, a un niño o niña con su material genético. Si se
padres de intención, de elegir determinadas cualidades o caracte- analizan las consideraciones precedentes, es posible identificar una
5 BRUNET, L. “La globalisation inter nationale de la gestation pour autrui”, Travail, Genre et Societés, núm. 2 (2012), pp. 199-205. Datos económicos y cifras contrastadas por países que confirman esta
afirmación pueden obtenerse en el trabajo desarrollado por la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado de La Haya, véase el documento The Parentage/Surrogacy Project: An Updating Note,
preparado por el Permanent Bureau de la Conferencia Internacional de Derecho Internacional Privado de La Haya (HCCH), febrero de 2015, [en línea] Disponible en: https://assets.hcch.net/docs/82d31f31-
294f-47fe-91 66-4d9315031737.pdf [consulta: 20 de agosto de 2015].
6 NELSON, E. “Global Trade and Assisted Reproductive Technologies: Regulatory Challenges in International Surrogacy”. Journal of Law, Medicine and Ethics, vol. 41, núm. 1 (2013), pp. 240-253.
7 DAVIS, H., ob. cit. nota 2, p. 337.
8 ALI, L. y RAINA K. “The Curious Lives of Surrogates”. Newsweek (7 de abril de 2008) pp. 45–51.
9 Ibídem. Ver también: EUNJUNG, Ariana. “From sex selection to surrogates, American IVF clinics provide services outlawed elsewhere”, The Washington Post (2018), [en línea] disponible en ciberpágina:
https://www.washingtonpost.com/national/health-science/from-sex-selection-to-surrogates-american-ivf-clinics-provide-services-outlawed-elsewhere/2018/12/29 [Consulta: 12 de febrero de 2019].
10 SARAVANAN, Sh. “Global Justice, Capabilities Approach and Commercial Surrogacy in India”, Medicine, Health care and Philosophy, vol. 18, núm. 3, 2015, pp. 295-307.

Derecho de Familia
gama extendida de derechos como la libertad de empresa, el dere- necesariamente, en el caso de la especie debía interpretarse que los
cho a la familia, el derecho a la autodeterminación1 1 , el derecho peticionarios incurrieron en incumplimiento de las leyes naciona-
a la salud reproductiva e, incluso, prerrogativas de índole laboral les, particularmente aquellas relacionadas con adopciones interna-
como la libertad de brindar un servicio y recibir una contraparti- cionales y el uso de métodos de reproducción asistida1 3, lo cual les
da económica a cambio, entre otros. Así, pues, dada la compleji- impedía continuar con el cuidado y crianza del niño concebido en
dad de la operación jurídica que envuelve una gestación por susti- razón del contrato de gestación por sustitución1 4.
tución se hace necesaria la intervención del derecho internacional Sin embargo, en el aludido caso Paradiso y Campanelli contra
de los derechos humanos a fin de garantizar la supervivencia y el Italia el análisis del TEDH respecto al tratamiento que debe reci-
correcto desenvolvimiento de las prerrogativas humanas involucra- bir la gestación por sustitución es muy limitado. En cuanto a este
das, todo lo cual justifica la necesidad de diseñar un instrumento punto, el TEDH se circunscribió a establecer que las leyes italia-
internacional capaz de aportar pautas específicas a seguir por los nas, aun cuando sancionan la gestación por sustitución y permiten
Estados dentro de cuyas jurisdicciones se desempeñen negociacio- que un niño como el del caso sub judice se considere en “estado de
nes de esta naturaleza. abandono”, buscan proteger los intereses del niño y que, por ende,
En ese sentido, procede referirnos a la primera de las decisiones no son irracionales. Asimismo, y para fines del tema en cuestión,
que será evaluada en esta contribución: el caso Paradiso y Cam- el TEDH consideró que, por tratarse de un tema no consensuado
panelli contra Italia conocido por el TEDH en fecha 24 de ene- por los Estados miembros de la comunidad europea, el margen
ro de 20171 2 , relacionado, inter alia, con un contrato de gestación de apreciación1 5 que tenía Italia en este caso era de amplio espec-
por sustitución celebrado entre la compañía Rosjurconsulting ubi- tro1 6 , lo cual le impedía al TEDH inmiscuirse en asuntos “propia-
cada en Moscú, Rusia —donde la práctica de gestación por susti- mente internos” del Estado. Empero, en otras decisiones simila-
tución es legal— y una pareja de nacionales italianos, a sabiendas res, específicamente en los casos Dickson contra Reino Unido1 7 y
de que esta práctica se encuentra sancionada en Italia. Una vez el S. H. y otros contra Austria1 8 , el primero relacionado con la nega-
niño concebido fue trasladado a Italia, después de haberse emitido tiva a conceder facilidades de inseminación artificial a un convic-
el correspondiente certificado de nacimiento en Rusia, las autori- to y a su esposa, y el segundo con una pareja interesada en conce-
dades italianas iniciaron una serie de acciones civiles y criminales bir un niño a través de gametos donados, el TEDH consideró que,
contra los peticionarios, entendiendo que los papeles de nacimien- efectivamente, existe una obligación a cargo de los Estados de res-
to del niño contenían informaciones falsas y, por demás, porque el petar la decisión que pueden tomar algunas parejas de convertir-
proceso de adopción internacional previsto en la sección número se en padres genéticos (genetic parents) o hacer uso de métodos de
72 de la ley de adopción italiana no fue debidamente agotado por reproducción asistida a fin de construir una familia. Lo anterior
los peticionarios. ha sido abordado por la doctrina a través del estudio del derecho
En efecto, las acciones judiciales iniciadas a nivel interno contra humano a la salud reproductiva, entendido este como aquella pre-
los peticionarios concluyeron, entre otros, en el ingreso del niño rrogativa que permite a las mujeres “controlar sus propios cuerpos
en un orfanato donde permaneció por unos quince meses antes y decidir si quieren tener hijos, así como cuándo, con quién y con
de ser entregado de manera permanente a una familia. Al respec- qué frecuencia”1 9 .
to, el TEDH concluyó que las autoridades estatales no incurrieron Por su parte, la jurisprudencia interamericana abordó el estu-
en una violación del artículo 8 de la Convención Europea de Dere- dio del derecho al respeto de la salud reproductiva y la vida privada
chos Humanos (CEDH) sobre protección a la vida privada y fami- y familiar de los particulares a través del caso Artavia Murillo y otros
liar y que las autoridades italianas procuraron un “balance justo” (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica de fecha 28 de noviem-
entre el interés general y los intereses privados envueltos en el caso bre de 2012, relacionado con la prohibición general de practicar
al considerar que si bien hubo interferencia en la vida privada de la fecundación in vitro en Costa Rica, según una sentencia emitida
los peticionarios, no era posible recompensar un comportamiento por la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de dicho
ilegal de cara a las leyes italianas, pues ello podría conllevar a un país en el año 2000. En esa sintonía de ideas, la CIDH, a través de
precedente con efectos nefastos para el porvenir, de manera que, su decisión, recordó que la Convención Americana de Derechos
11 CIDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Rechazo de la Solicitud de Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 31 de marzo
de 2014, párr. 77.
12 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicación número 25358/12 de fecha 24 de enero de 2017 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
13 En este caso particular se determinó que no existía un vínculo genético entre los padres de intención y el niño debido a un error cometido por la compañía rusa que ofreció el servicio.
14 A este punto se añade que no existía un vínculo genético entre los padres de intención y el niño concebido.
15 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicación número 20348/92 de fecha 29 Septiembre 1996, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019], párr.76.
16 BRUNET, L., ob. cit nota 6, párr. 182.
17 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicación número 44362/04 de fecha 4 de diciembre de 2007 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
18 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicación número 57813/00 de fecha 3 de noviembre de 2011 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
19 Crónica ONU. Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos: El Pilar del Desarrollo Sostenible (2018) [En línea] Disponible en: https://unchronicle.un.org/es/article/salud-y-derechos-sexuales-y-reproductivos-
el-pilar-del-desarrollo-sostenible [Consulta: 18 de marzo de 2019]. Ver también: Naciones Unidas. Reporte del special rapporteur número A/61/338 Sobre el derecho de todos a disfrutar del estándar
más alto de salud física y mental (2006) [En línea] Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/519/97/PDF/N0651997.pdf?OpenElement [Consulta: 18 de marzo de 2019] y
ACNUR. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de fecha 3 de septiembre de 1981.

Derecho de Familia
Humanos (CADH), a diferencia de la CEDH, protege no solamen- vulneración a la autonomía reproductiva y el derecho a la familia
te el derecho al respeto de la vida familiar, sino también el dere- cuando, entre otros, “se obstaculizan los medios a través de los cua-
cho a fundar una familia, tal como se contempla en los artículos 8 y les una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad.
17.2 del instrumento legal, siendo parte integral de tales prerroga- Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisio-
tivas la posibilidad de procrear un niño o niña a través de los méto- nes tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión
dos científicos disponibles para tales fines2 0 . de la pareja de convertirse en padres genéticos”2 2 . En apoyo de la
Desde esa óptica, los derechos a la salud reproductiva —o “auto- postura precedente, la CIDH sigue explicando que “…la decisión
nomía reproductiva”— y a fundar una familia se encuentran estre- de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproduc-
chamente vinculados a la libertad del hombre y, particularmente, ción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad
de la mujer, entendida esta como “el derecho de toda persona de personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además,
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme la forma como se construye dicha decisión es parte de la autono-
a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es mía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión indivi-
un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, dual como de pareja”2 3. Como se observa, la CIDH va más allá que
que se proyecta en toda la Convención Americana”2 1 . A tales efec- el TEDH en el estudiado caso Paradiso y Campanelli contra Italia,
tos, la CIDH consideró en su decisión sobre el caso Artavia Murillo pues reconoce que, efectivamente, existe un derecho a acceder a
y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica que habrá una las técnicas de reproducción asistida disponibles a fin de garantizar
20 Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 19, Comentarios generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos, Artículo 23 - La familia, 39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/
Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos”).
21 CIDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica, párr. 142. Ver también: Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 52.
22 CIDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica, párr. 144 al 146. Ver también: Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24
(La Mujer y la Salud), 02/02/99, párr. 21 y 31 b).
23 Ibídem. Párr. 272.

Derecho de Familia
derechos como la integridad, la vida familiar y la autodetermina- cebidos a través de un contrato de gestación por sustitución y la
ción reproductiva. Si hacemos una evaluación extensiva del crite- relación biológica que existe entre estos y los padres de intención.
rio anterior, es posible colegir que la CIDH estaría de acuerdo, en Una situación similar acontece en el caso Labassee contra Francia
principio, con el contrato de gestación por sustitución, por ser este, conocido por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado
en muchos casos, el único método viable para fundar una familia; con una pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato
sin embargo, la CIDH no ofrece información sobre el tratamien- de gestación por sustitución con una madre subrogante en Min-
to que debe recibir la madre biológica gestante y el niño o niña así nesota, Estados Unidos, desembocando en el nacimiento de una
concebido, quedando a la libre interpretación de los Estados cual- niña que compartía material genético con el padre de intención
quier acercamiento a este tema. —y no con la madre—, cuyo certificado de nacimiento, al igual
Por otro lado, en el caso Mennesson contra Francia conocido que en el caso Mennesson contra Francia, fue rechazado por las
por el TEDH en fecha 26 de junio de 2014, relacionado con una autoridades francesas. La decisión del TEDH en este caso se incli-
pareja de esposos franceses que suscribieron un contrato de ges- nó por identificar una violación contra el derecho al respeto de la
tación por sustitución con una madre subrogante en California, vida privada de los peticionarios con fundamentos similares a los
Estados Unidos, resultando en el nacimiento de dos niñas geme- compartidos en el caso Mennesson contra Francia; sin embargo,
las cuyos certificados de nacimientos emitidos en Estados Unidos el TEDH no encontró una vulneración en perjuicio del derecho
no fueron debidamente reconocidos por las autoridades francesas, al respeto de la vida familiar que le asistía a los peticionarios, por
impidiendo la posibilidad de que existiere un vínculo legal entre entender que no existe un consenso en Europa respecto a la lega-
los padres de intención y las niñas, el TEDH consideró que no lidad o la ilegalidad del contrato de gestación por sustitución. Así,
hubo una violación como tal al derecho al respeto de la vida fami- pues, a grandes rasgos, el TEDH se ha referido de manera general
liar de los peticionarios, ya que las decisiones arribadas por las cor- a los derechos de los padres de intención y los niños concebidos en
tes francesas se encontraban conforme con la CEDH y, por demás, ocasión de un contrato de gestación por sustitución; sin embargo,
porque respecto a la gestación por sustitución los Estados partes de existe muy poca información respecto a los derechos que le asisten
la comunidad europea disfrutan de un margen de apreciación de a las madres biológicas gestantes o subrogantes, a pesar del estado
amplio espectro, toda vez que este tipo de contrataciones despier- de vulnerabilidad en el que, usualmente, se desenvuelven las muje-
ta preocupaciones de índole moral y ética que no han sido consen- res que prestan sus vientres para “alquiler”.
suadas por el derecho europeo24. Los estándares mínimos de la gestación por sustitución en el
No obstante, a diferencia del caso Paradiso y Campanelli, en sistema interamericano se encuentran en un estado más primiti-
esta decisión el TEDH estableció que sí hubo una vulneración del vo que en el régimen europeo, pues la CIDH no ha tenido las mis-
derecho al respeto de la vida privada de los peticionarios, toda vez mas oportunidades que el TEDH para referirse al tema. Empero,
que la identidad de las niñas bajo las leyes francesas se encontra- el criterio que, in primis, ha emitido la CIDH en materia de dere-
ba en un estado de incertidumbre al no reconocerse la relación chos reproductivos sugiere que la intención del sistema interame-
padre-hijo que según las leyes estadounidenses existía entre los ricano no es sancionar o penalizar la gestación por sustitución —
peticionarios. Si bien el TEDH reconoció que las leyes francesas tal vez por la influencia que tiene Estados Unidos en el sistema—,
reflejan un fin legítimo al perseguir que sus nacionales no viajen sino admitir su desarrollo a la vez que se monitorean los derechos
a otros Estados a practicar acuerdos que son ilegales dentro de la humanos involucrados en esta operación. Al respecto, en el caso
órbita jurisdiccional francesa, el TEDH determinó que aun cuan- Artavia Murillo y otros contra Costa Rica citado, la CIDH concluyó
do el contrato de gestación por sustitución deviene de una deci- que “la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a téc-
sión consciente e ilegal asumida por los padres de intención, esa nicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los dere-
ilegalidad no debe extenderse o afectar la identidad de los niños y chos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada
niñas así concebidos, máxime cuando se toma en cuenta la protec- y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es
ción obligatoria del interés superior del niño y el hecho de que en parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su
este caso existía una relación biológica con uno de los padres de dimensión individual como de pareja. A continuación, se analiza-
intención, por lo que resultaba radical e infundado negar un vín- rá la presunta justificación de la interferencia que ha efectuado el
culo genético de esta naturaleza25. Estado en relación con el ejercicio de estos derechos”26.
La decisión estudiada en el párrafo anterior, contrario al caso Además, la CIDH, en los casos Kimel contra Argentina y Cha-
Paradiso y Campanelli en el que el TEDH se enfocó en los padres parro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador, ha argüido que el
de intención, se concentra en los derechos de los niños y niñas con- derecho a la vida (en el caso que nos compete: el derecho a la vida
24 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicación número 65192/11 de fecha 26 de junio de 2014, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019], párr. 79. Las leyes de Francia
prohíben que se comercialice con partes del cuerpo humano o que se done material genético (a no ser que se realice de manera anónima).
25 La importancia de esta relación biológica es abordada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicación número 58757/00 de fecha 13 de octubre de 2006, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int
[Consulta: 15 de marzo de 2019], párr. 40. En el caso Paradiso y Campanelli antes estudiado los padres no tenían una relación biológica con el niño debido a un supuesto error cometido por la compañía
rusa que proveyó el vientre de alquiler.
26 Ob. cit., nota 23, párr. 272.

Derecho de Familia
del embrión) no es absoluto, motivo por el cual la protección de la dación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
vida no puede representar un menoscabo a la decisión que pudie- nes y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257.
ren tomar algunos padres de tener hijos biológicos a través de téc- — Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Prelimina-
nicas de reproducción asistida. Empero, la CIDH tampoco se ha res, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007.
referido a los derechos que le asisten a las madres biológicas ges- Serie C No. 170.
tantes, pues ninguna subrogante ha elevado una petición ante los — Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
sistemas europeo o interamericano de protección de los derechos mayo de 2008. Serie C No. 177.
humanos, lo cual tampoco se vislumbra como posible a corto pla- DAVIS, H. Human Rights Law: Oxford, Oxford University Press, 2016, ISBN 978-
zo, puesto que las subrogantes se insertan en el negocio de la gesta- 0-19-876588-2.
ción por sustitución de manera voluntaria a fin de percibir recom- GARCÍA, Daniel. “Epigenética y gestación por sustitución: más razones a favor
pensas económicas, por lo que, en principio, estas no estarían de de una regulación internacional para un negocio global”. Anuario Mexicano
acuerdo con dificultar o entorpecer el desempeño de este tipo de de Derecho Internacional, vol. XVII (2017).
operaciones jurídicas. NELSON, E. “Global Trade and Assisted Reproductive Technologies: Regulatory
En definitiva, a pesar de los avances alcanzados por los sistemas Challenges in International Surrogacy”. Journal of Law, Medicine and Ethics,
europeo e interamericano de protección de los derechos huma- vol. 41, núm. 1 (2013).
nos en materia de contratos de gestación por sustitución, las deci- ONU. Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 19, Comentarios
siones judiciales y criterios doctrinarios mencionados en este artí- generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos, Artículo 23 - La
culo permiten concluir que el derecho supranacional, en efecto, familia, (1990) 39º período de sesiones, U. N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171.
necesita de un tratado o convenio internacional capaz de unir cri- — Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación
terios y asentar estándares legales mínimos aplicables a negocios General No. 24 (La Mujer y la Salud), 2 de febrero de 1999, párr. 21 y 31 b).
jurídicos de esta naturaleza, incluyendo aquellos negocios similares — Reporte del special rapporteur número A/61/338 Sobre el derecho de todos
que pudieren surgir en el futuro en razón del desarrollo de la tec- a disfrutar del estándar más alto de salud física y mental (2006) [En línea]
nología en el ámbito de la medicina y la reproducción asistida. De Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org [Consulta: 18 de marzo de
hecho, la necesidad imperante de una regulación internacional de 2019].
la gestación por sustitución desde la óptica de los derechos huma- — Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos: El Pilar del Desarrollo Sostenible
nos no es una novedad, toda vez que en reiteradas ocasiones se ha (2018) [En línea] Disponible en: https://unchronicle.un.org/es/article/salud-
aludido a la necesidad de proteger el derecho de toda mujer a no y-derechos-sexuales-y-reproductivos-el-pilar-del-desarrollo-sostenible [Con-
ser explotada cuando presta un servicio remunerado, el derecho a sulta: 18 de marzo de 2019].
la salud reproductiva que le asiste a los padres de intención frente SARAVANAN, Sh. “Global Justice, Capabilities Approach and Commercial Surro-
a los avances científicos suscitados y los derechos de identidad de gacy in India”, Medicine, Health care and Philosophy, vol. 18, núm. 3 (2015).
los niños y niñas concebidos en el margen de un contrato de este SINGH, R. Using Positive Obligations in Enforcing Convention Rights: Bélgica, Jud
tipo27. A esto se añaden las diferentes preocupaciones que tiene Rev 94, Vol. 3, No. 2, 2008.
el derecho internacional privado en esta materia, particularmen- Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Buckley contra Reino Unido, apli-
te respecto a la jurisdicción competente en caso de conflictos, el cación número 20348/92 de fecha 29 de septiembre 1996, [En línea],
derecho aplicable y la posibilidad de activar mecanismos judiciales https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de marzo de 2019].
efectivos. Sin embargo, a nuestro parecer, la urgencia en el tema — Caso Dickson contra Reino Unido, aplicación número 44362/04 de fecha 4
debe concentrase en el tratamiento que deben recibir los dere- de diciembre de 2007 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de
chos humanos involucrados en la operación, no solamente des- marzo de 2019].
de el punto de vista legal, sino desde la óptica humana como tal28. — Caso Jäggi contra Suiza, aplicación número 58757/00 de fecha 13 de octu-
bre de 2006, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de mar-
BIBLIOGRAFÍA zo de 2019].
— Caso Mennesson contra Francia, aplicación número 65192/11 de fecha 26
ACNUR. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con-
de junio de 2014, [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de mar-
tra la Mujer de fecha 3 de septiembre de 1981. [En línea] https://www.acnur.
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ALI, L. y RAINA K. “The Curious Lives of Surrogates”. Newsweek (7 de abril de
fecha 24 de enero de 2017 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta:
2008).
15 de marzo de 2019].
BRUNET, L. “La globalization inter nationale de la gestation pour autrui”. Travail,
— Caso S.H. y otros contra Austria, aplicación número 57813/00 de fecha 3 de
Genre et Societés, núm. 2 (2012).
noviembre de 2011 [En línea], https://hudoc.echr.coe.int [Consulta: 15 de
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (Fecun- marzo de 2019].
27 GARCÍA Daniel, loc. cit.
28 SCOTTI, L. “La maternidad subrogada en la legislación y jurisprudencia argentina”. Revista digital En Letra (2014), p. 55, [en línea]. Disponible en: www.oaji.net [Consulta: 20 de marzo de 2019].

D E R E C H O A D M I N I S T R AT I V O Joavel Alejandro Vargas Muñoz
Abogado, maestría en Derecho con enfoque en Derecho Administrativo
y Derecho Empresarial, diplomatura en Arbitraje (Universidad Austral,
Buenos Aires, Argentina); magíster en Procedimiento Civil (PUCMM-RSTA).
vargasjoavel@gmail.com
SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DEL ESTADO POR ACTIVIDAD E
INACTIVIDAD ILEGÍTIMAS
RESUMEN:
Se analizan las bases del perfeccionamiento de la responsabilidad del Estado mediante una breve aproximación al dogma contra-
rio, esto es el relativo a la irresponsabilidad del Estado, y así el proceso teórico que condujo al reconocimiento de la responsabilidad
pública y de sus funcionarios.
PALABRAS CLAVES:
Responsabilidad del Estado, obligación extracontractual, actividad e inactividad ilegítima, servicio público, falta de servicio, nexo cau-
sal, daño resarcible, derecho administrativo.
H
INTRODUCCIÓN culo 43 del ya extinto Código Civil de Argentina, y así, entre otras,
ace unos siglos subsistía la concepción de que el la derivada de la causa Vadell, en la que la Corte Suprema de Justi-
emperador era el Estado y de que su poder provenía cia, tras examinar los fundamentos de la responsabilidad del Esta-
directamente de Dios; por tanto, no debía rendir do emanada de las omisiones registrales, vertidas anteriormente
cuentas de sus actuaciones por tener estas un ori- en la decisión Ferrocarril Oeste, ratificó el factor de atribución “fal-
gen divino. Es a consecuencia de la interminable lucha contra los ta de servicio”. Se analiza además la jurisprudencia francesa, entre
excesos cometidos por parte del monarca que se alcanza la deli- la que se encuentra la decisión Blanco, mediante la cual el Tribunal
mitación de su poder, a través de la desconcentración de su ejer- de Conflictos consagró el principio de la responsabilidad del Esta-
cicio y discrecionalidad, y se empieza a concebir a la Administra- do y aceptó el carácter autónomo de este, alejado de lo tutelado
ción pública como la encargada de gestionar los bienes del Esta- por el Código Civil.
do y de suministrarlos de manera permanente, continua e ininte-
rrumpida a fin de satisfacer las necesidades públicas y lograr así 1. APROXIMACIÓN AL DOGMA DE IRRESPONSABILIDAD
el bienestar general. DEL ESTADO Y SUS FUNCIONARIOS
Con motivo de esta investigación se abundará en el origen y evo- Remontándose a épocas pasadas se advierten las arbitrariedades
lución histórica de la responsabilidad estatal en el derecho inglés, de que podían ser objeto los administrados, producto de actuacio-
francés, argentino y dominicano. Se observará atentamente la doc- nes desmedidas de las autoridades administrativas. Durante el siglo
trina jurisprudencial argentina, especialmente la resultante de la XVII y gran parte del siglo XVIII subsistió la concepción errada de
causa Devoto, mediante la que fue superado el dogma de la irrespon- que el emperador era el Estado1, y hasta tal punto fue así que al rey
sabilidad de las personas jurídicas, originalmente derivado del artí- absolutista francés Luis XIV sele atribuye la gloriosa frase “El Esta-
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo II, 11.ª ed.: Madrid, Civitas, 2008, p. 361.

Derecho Administrativo
do soy yo”. Se argüía que el poder del emperador provenía direc- Por su lado, los ingleses —influenciados por la costumbre roma-
tamente de Dios, por tanto, no debía rendir cuentas de sus actua- na—, para justificar la irresponsabilidad de la Corona instauraron
ciones, teniendo estas, origen divino. Fruto de semejantes accio- el principio The King can do no wrong o “el rey no puede causar agra-
nes, vulneradoras de derechos, surgen mecanismos de protección y vio”, precepto que simbolizó la irresponsabilidad del Estado3, no
garantía de derechos ciudadano para armonizar la relación existen- solo para la Corona inglesa, sino para todo occidente hasta aun des-
te entre la Administración y sus administrados. pués de la Revolución francesa. El dogma de irresponsabilidad del
La condición de deidad de la que gozaba el monarca rozaba los monarca fue heredado por la persona jurídica del Estado, asumién-
límites de lo extraordinario, en el sentido de que, tal y como sugie- dose que los perjuicios causados por la Administración a los indivi-
re Altamira: duos debían ser soportados por estos como si se tratasen de casos
fortuitos o de fuerza mayor.4
...se consideraba un sacrilegio dudar que el príncipe no hubie- Durante el periodo postulador del principio The King can do no
se elegido dignamente a sus representantes. No debía presumir- wrong o “el rey no puede causar agravio”, la Corona inglesa –como
se jamás que él hubiera dado mandato con el fin de ocasionar se indicó–, no era susceptible de incurrir en responsabilidad por los
algún daño. El hecho del príncipe era asimilado al casus o vis daños resultantes de las actuaciones antijurídicas de sus funciona-
divina, no sólo respecto de sus súbditos, sino también ante el mis- rios. Sin embargo, esta se encontraba en la facultad de asumir res-
mo principado. 2 ponsabilidad por sus compromisos contractuales, “...pero para ello
2 ALTAMIRA GIGENA, Julio I. Responsabilidad del Estado: Buenos Aires, Editorial Astrea de Rodolfo y Hnos., 1973p. 56.
3 Durante el imperio Romano se originó la figura del fisco, considerada un tipo de persona moral distinta al Estado y conformada por caudales públicos, en contra de la cual podían ser practicadas demandas
resarcitorias por los individuos. En el tiempo en que imperaba el principio de la irresponsabilidad del Estado, la creación de la figura del fisco vino a ser, tal y como sugiere Gordillo, “una especie de manifes-
tación privada del soberano, colocándolo en un plano de igualdad con los particulares (...)”: GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo, Vol. I, 8.ª ed.: Buenos Aires, F. D. A., 2003, p. II-5. Ciertos
autores, como Santamaría Pastor, juzgan que la irresponsabilidad del Estado en aquel entonces era enteramente entendible, en tanto que para el tiempo la responsabilidad privada se hallaba en pañales
y además eran escasas las actividades de la Administración aptas de causar daños: SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo general: Madrid, Iustel, 2005, vol. II, p. 484.
4 MEDINA ALCOZ, Luis. La responsabilidad patrimonial por acto administrativo: Madrid, Civitas, 2005, p. 48.

era necesario acudir a la petition of right a fin de recibir la autoriza- construcciones de obras públicas y daños de guerra, como también
ción real para llevarla a juicio. Los particulares sólo podían deman- daños atribuibles al ejército10. La Constitución francesa del año VIII
dar a los funcionarios responsables por medio de los torts.”5 En lo requería a los ciudadanos en su artículo 7511, como requisito nece-
que se refiere a los funcionarios, los particulares no requerían de sario para exigir la reparación de daño alguno a un bien o dere-
autorización previa de la Corona para someter a los primeros por cho, producto de actuaciones ilegítimas de servidores públicos, la
sus actuaciones a la justicia. previa solicitud y posterior aprobación de un permiso administrati-
Pese a que la irresponsabilidad del Estado continuó hasta aun vo12 por parte del Consejo de Estado13. Sin embargo, a menos que
después de la revolución francesa, es menester denunciar que, con fuese indiscutible o evidente la falta de la autoridad pública corres-
el reconocimiento del derecho a la propiedad como un derecho pondiente, por lo general el requerimiento era rechazado. No es
inviolable y sagrado, en el artículo 17 de la Declaración de los Dere- sino hasta después de la caída del imperio de Napoleón III cuando
chos del Hombre y del Ciudadano6, y con la instauración asimis- se deroga el requisito de autorización previa mediante decreto-ley14
mo del derecho de la sociedad a pedir cuentas de su gestión a cual- del 19 de diciembre de 1870. Preciso es mencionar que en Francia
quier agente público, consagrado en el artículo 157 de la misma la jurisprudencia ha sido la responsable del reconocimiento de la
Declaración, se inició un proceso de transición en el que la sobe- responsabilidad del Estado, y es precisamente de ella de donde se
ranía se trasladó del monarca a los ciudadanos, a partir del cual desprende gran parte de su doctrina.
empezó a forjarse la idea de Estado de derecho. Empero, la Decla- En relación con esto último se tiene la decisión Blanco, pronun-
ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano no remedió ciada en fecha 8 de febrero de 1873 por el Tribunal de Conflic-
la terrible problemática de la irresponsabilidad del poder público, tos francés, que consagró el principio de responsabilidad del Esta-
sino que consagró el derecho a la propiedad como sagrado, restrin- do. Cabe agregar que la importancia de dicha decisión no radica
giendo su expropiación a la necesidad pública, luego de una justa exclusivamente en la circunstancia de que a través de ella se insti-
indemnización. tuyó la posibilidad de reclamar de forma directa al Estado, sino en
que más bien admitió el carácter autónomo de la responsabilidad
2. RECONOCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL pública, alejado de lo tutelado por el Código Civil. Mediante este
ESTADO Y SUS FUNCIONARIOS fallo se hizo constar, además, que la responsabilidad de la Adminis-
A raíz de la interminable lucha contra los excesos cometidos por tración no es ni general ni absoluta, y que esta tiene reglas propias
parte del monarca, se alcanza la delimitación de su poder a tra- que varían de acuerdo a los requerimientos del servicio, así como
vés de la desconcentración de su ejercicio y discrecionalidad,8 y se de la necesidad de armonizar los derechos propios del Estado con
empieza a concebir a la Administración pública como la encargada los derechos de los particulares.
de gestionar los bienes del Estado y de suministrarlos de manera Rodríguez Huertas ha señalado sobre el pronunciamiento Blan-
permanente, continua e ininterrumpida a fin de satisfacer las nece- co lo siguiente:
sidades públicas, logrando con ello el bienestar general. Es a partir,
sin embargo, de 1947, mediante la creación del crown proceeding act – ...durante mucho tiempo se le consideró como el fallo fundamen-
el cual reconoce la responsabilidad patrimonial de la Corona ingle- tal, la piedra angular de todo derecho administrativo, tuvo el gran
sa–, que se deroga el mencionado principioy se admite al efecto la mérito de consagrar la autonomía del régimen de la responsabi-
posibilidad de reclamar a la Corona por daños que sean el resulta- lidad administrativa, distinto al régimen de derecho común de la
do de la actividad e inactividad ilegítima de sus servidores, y facul- responsabilidad consagrado en el Código Civil15.
tándola a responder de igual forma que las personas privadas por
dichos perjuicios9. También en 1873, el Tribunal de Conflictos francés dicta la deci-
En Francia, no obstante, la inexistencia de responsabilidad por sión Pelletier, mediante la que diferenció la falla de servicio de la
parte del Estado imperó hasta el siglo XIX, exceptuando los casos falta personal, disponiendo al efecto que cuando la falla es de tipo
de lesiones causadas por la Administración como consecuencia de personal quien responde por los daños provocados es el funciona-
5 PÉREZ LÓPEZ, Miguel. “La responsabilidad patrimonial del Estado bajo la lupa de la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal (2009-28), pp. 63-100.
6 El artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que: “siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la
necesidad pública, legalmente constatada, lo exige claramente y con la condición de una indemnización justa y previa”.
7 El artículo 15 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece que “la Sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a cualquier Agente público”.
8 LÓPEZ VALENCIA, Rosario. La responsabilidad patrimonial del Estado hasta antes de la reforma constitucional de 2002: México, 2005, p. 4.
9 GARCÍA DE ENTERRÍA, ob. cit., p. 363.
10 Ídem, p. 366.
11 El artículo 75 de la Constitución napoleónica del Año VIII (aprobada en Francia el 24 de diciembre de 1799) expresaba que “con excepción de los ministros, los agentes del gobierno solo podrán ser
perseguidos por hechos relativos a sus funciones en virtud de una decisión del concejo de estado. En este caso, el procedimiento tendrá lugar ante los tribunales ordinarios”.
12 RODRÍGUEZ HUERTAS, Olivo A., “Principio de Responsabilidad del Poder Público,” Gaceta Judicial, núm. 150 (2003), p. 40.
13 El Consejo de Estado de Francia es el órgano supremo consultivo del gobierno; también funge como última instancia de la jurisdicción administrativa.
14 El decreto ley al que se hace referencia expresó que “se deroga el Artículo 75 de la constitución del año VIII. Se derogan igualmente todas las otras disposiciones de leyes generales o especiales teniendo
por objeto o fin impedir los procedimientos dirigidos contra los funcionarios públicos”.
15 RODRÍGUEZ HUERTAS, Olivo A., loc. cit.

rio, mientras que si es relativa al servicio, es a la Administración a de cohabitar siempre que dos culpas disímiles, la derivada del
quien corresponde responder. Distinguió asimismo los elementos servicio público y la personal del funcionario, concurran en la
constitutivos de la responsabilidad pública de aquellos que consien- generación del perjuicio.17 Este sería el caso, por ejemplo, del
ten la responsabilidad basada en el concepto de culpa, es decir la miembro de las fuerzas de seguridad que sustrae un arma de
regulada por el Código Civil. guerra del recinto en el que presta servicio como consecuencia
La decisión Anguet de 1911, en tanto, esclareció un punto de la negligencia con la que fue almacenada, o, asimismo, cuan-
importante no atendido en la causa Pelletier. Es que, si bien la do la culpa, aunque personal, continúa vinculada a la presta-
decisión Pelletier significó un adelanto significativo, luego de su ción del servicio, o sea, cuando en un mismo hecho concurren
pronunciamiento eran consentidas exclusivamente las reclama- ambas faltas.18 Este es el caso del policía que provoca daños den-
ciones fundamentadas en la responsabilidad del Estado por falla tro del recinto en el que presta sus servicios, cuando se le dis-
de servicio o por falta personal, de manera que una era exclu- para un arma no prevista por repartición.19 Preciso es indicar,
yente de la otra.16 Igualmente, surgió la posibilidad de solo lle- sin embargo, que la posibilidad de reclamar tanto al funciona-
var ante la justicia a un único sujeto responsable, conforme a la rio como al Estado de manera conjunta no supone la acumula-
existencia de una única falta o falla. En efecto, el 3 de febrero ción de compensaciones por daños, sino la posibilidad de llevar
de 1911 el Tribunal de Conflictos francés, mediante la senten- ante la justicia a ambos con el fin de garantizar la reparación de
cia Anguet, consagra la acumulación de responsabilidad, esto es la lesión antijurídica recibida por la víctima.
reconoce el concurso de responsabilidad tras admitir que la fal- En Argentina —al igual que en Francia—, el reconocimiento de
ta personal del funcionario como la falla de servicio son pasibles la responsabilidad del Estado es producto de la jurisprudencia20.
16 VEDEL, Georges. Derecho administrativo (trad. Juan Madrid Rincón Jurado): Madrid, Aguilar, 1980, p. 275.
17 GARCÍA RODRÍGUEZ, Marisol. La Responsabilidad del Estado en España y en Venezuela. Estudio Comparativo. Perspectiva de la responsabilidad objetiva en Venezuela. Tesis Doctoral, Universidad Compútense
de Madrid, Madrid, 1995, pp. 33-34.
18 Ídem.
19 Argentina, Suprema Corte de Justicia de La Plata, Buenos Aires: Martínez, Juan Carlos c/ Lauro, Raúl Eduardo y otros s/ Daños y perjuicios (Fallo Nro. 97011264, pronunciado en fecha 10 de Junio de 1997).
20 PERRINO, Pablo Esteban. “La responsabilidad del Estado por omisión”. En Responsabilidad del Estado: Aportes doctrinarios para el estudio sistemático de la ley 26.944: Buenos Aires, Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 386.

No es sino hasta después de la causa Devoto21 —en la que se conde- les están impuestas”. No así también en el antiguo artículo 1113
nó al Estado a reparar los daños resultados de un incendio provoca- sobre la responsabilidad del principal por el hecho de sus depen-
do por el accionar negligente de algunos de sus dependientes22—, dientes (´responsabilidad indirecta´), como había ilustrado la Cor-
que el ordenamiento jurídico argentino reconoce como obliga- te Suprema de Justicia en la decisión Ferrocarril Oeste, en tanto que
ción del Estado la de reparar las lesiones provocadas a individuos la actividad de los órganos o funcionarios del Estado, ejecutada para
producto de su actividad extracontractual ilegítima. Existía la posi- el desarrollo de sus fines, ha de ser reflexionada como inherente a
bilidad, sin embargo, de demandar al Estado siempre que actuara este, por lo que debe responder de manera principal y directa.
como persona de derecho privado, previa mediación de un recla- En 2006 la Corte Suprema de Justicia argentina estableció que
mo administrativo.23 Es preciso esclarecer que antes del caso Devo- la reclamación resarcitoria de tipo civil en la que se precisa para su
to el Estado debía prestar su consentimiento para que procediera la resolución de la aplicación de normas de derecho público provin-
vía jurisdiccional.24 cial o el examen de actos administrativos, legislativos o judiciales
Posteriormente, en 1938, la Corte Suprema de Justicia de la no constituye causa civil. Igualmente dictamina que el contenido
Nación Argentina condenó al Estado tras constatar los daños reci- del Código Civil no resulta patrimonio exclusivo de materia algu-
bidos por la actora producto de omisiones registrales. La Corte — na, y menos del derecho privado, pues instituyen principios gene-
aplicando los artículos 1112 y 1113 del ya derogado Código Civil—, rales del derecho aplicables a cualesquier disciplina, aunque inter-
sustentó su decisión en la falta de servicio (prestación irregular del pretándolos tomando en consideración el origen y naturaleza de
servicio público), así como en el hecho del dependiente. En ese la relación jurídica de que se trate; ello en el sentido de que even-
tenor sugirió que quien contrae una obligación tal como la presta- tualmente, y ante la ausencia de normas de carácter público local,
ción de servicio público la “...debe realizar en condiciones adecua- podrían emplearse o invocarse de manera subsidiaria normas de
das para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsa- derecho común. Sugirió además la Corte Suprema que, con miras
ble de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular a fijar la responsabilidad que atañe al Estado Provincial, debe recu-
ejecución.”25 En fin, a partir de este pronunciamiento se reconoce rrirse al “examine” del sistema administrativo local correspondien-
la responsabilidad extracontractual del Estado en virtud del factor te28.
de atribución la falta de servicio, e igualmente se consiente la aplica- Finalmente, en 2014 es promulgada la Ley 26.944 sobre Respon-
ción de los principios de justicia y equidad de las relaciones entre el sabilidad Estatal. Esta consintió el traslado del régimen jurispruden-
Estado y los administrados, siempre que no exista presupuesto legal cial que regía a la Argentina a uno de base legal.29 La referida ley,
que lo prohíba.26 además de que también hizo distinciones entre el régimen de res-
Más adelante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argen- ponsabilidad privado y el estatal, estableció la inaplicabilidad de las
tina (causa Vadell27), tras examinar los fundamentos de la responsa- disposiciones del Código Civil a la responsabilidad del Estado de
bilidad del Estado derivada de las omisiones registrales vertidas en forma directa o subsidiaria. A este respecto cabe agregar que, “...
la decisión Ferrocarril Oeste, ratificó el factor de atribución la falta de ello no obsta a que, de corresponder, se realicen adaptaciones por
servicio, enjuiciando sin embargo que la prestación anómala o irre- vía analógica impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sus-
gular del servicio público (´falta de servicio´), configura una idea tancia del derecho administrativo (fallos: 190:142: 310: 1578: y 321:
objetiva que encuentra sus cimientos en la aplicación única, por vía 174; entre otros).”30 Sin embargo, “...la analogía resulta desde todo
subsidiaria, del artículo 1112 del derogado Código Civil, que insti- punto de vista innecesaria cuando la propia ley administrativa regu-
tuyó un régimen de responsabilidad “por los hechos y las omisiones la directamente los hechos materia del caso (fallos: 321: 174).”31
de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no Cabe agregar que la antedicha ley ratificó en su artículo 1.º que la
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que responsabilidad del Estado es de tipo objetiva y directa.
21 Argentina, CSJN, fallos 169: 111 (1933), “Devoto”.

22 En la citada causa Devoto, tras superar el viejo dogma de irresponsabilidad de las personas jurídicas impuesto por el artículo 43 del ya derogado Código Civil, la CSJN sentenció al Estado nacional a
reparar los daños derivados de un incendio provocado por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones. Se recordará que esa norma obstaculizaba, hasta entonces, el reconocimiento de la respon-
sabilidad de la Administración por daños ocasionados por el accionar ilegítimo de sus servidores, lo que influyó en la transformación conceptual aludida de los artículos 1109 y 1113 del recién derogado
Código Civil Argentino que trataban sobre la responsabilidad indirecta y subjetiva. Por su lado, el artículo 1109 dispone que “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un
daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”. Mientras que el artículo 1113 establece que “la
obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.”
23 SABALUA, Francisco Mariano. “Surgimiento y evolución de la responsabilidad del Estado por actividad ilegitima extracontractual”. Cartapacio de Derecho: Universidad Nacional del Centro, Revista Virtual
de la Facultad de Derecho (2007-12)), p. 1.
24 A razón de la venia legislativa de 1900, establecida mediante la ley 3952, podía demandarse al Estado únicamente si el Congreso de manera previa lo autorizaba. Esto ocurrió hasta la decisión Devoto
en 1933.
25 ARGENTINA. Artículos 625 y 630 del ya derogado Código Civil.
26 Argentina, CSJN, fallos 182:5 (1938), “Ferrocarril Oeste”.
27 Argentina, CSJN, fallos 306: 2030 (1984), “Vadell”.
28 Argentina, CSJN, fallos 329: 760 (2006), “Barreto”.
29 USLENGHI, Alejandro J. “La responsabilidad del Estado por omisión”. En Responsabilidad del Estado: Aportes doctrinarios para el estudio sistemático de la ley 26.944: Buenos Aires, Infojus, 2015, p.103.
30 Ídem, p.104.
31 Ídem.

3. EVOLUCIÓN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD constitucional que establece que “las personas jurídicas de dere-
PATRIMONIAL DEL ESTADO cho público y sus funcionarios o agentes serán responsables, con-
A diferencia de la República Argentina, en la República Dominica- junta y solidariamente, de conformidad con la ley, por los daños
na y España32 la responsabilidad del Estado se encuentra consagra- y perjuicios ocasionados a las personas físicas o jurídicas por una
da de manera expresa en la Constitución33. Pero, si bien la Argen- actuación u omisión administrativa antijurídica” se encuentran
tina no cuenta con una norma constitucional concreta que institu- reguladas por leyes adjetivas, siendo estas la Ley 1494, que insti-
ya de forma expresa la responsabilidad del Estado, la esfera norma- tuye la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Ley 13-07, que
tiva del aludido instituto legal halla sus cimientos en la interpreta- crea el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, y la Ley
ción de la Carta Magna, como también en las reglas y principios que 107-1338, que regula los Derechos de las Personas en sus Relacio-
rigen el derecho administrativo nacional o local y, a partir de 2014, nes con la Administración y de Procedimiento Administrativo.
en la Ley 26.944 sobre responsabilidad del Estado. Las normas adjetivas antedichas versan sobre el procedimien-
Al efecto estipula el Código Civil y Comercial Argentino, pro- to administrativo y las actuaciones, así como sobre las medidas cau-
mulgado en fecha 7 de octubre de 2014, en su artículo 1764, que telares39 y la competencia40. Se concede competencia a través de
“las disposiciones del Capítulo 1 de este título no son aplicables a la Ley 13-07 al Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo,
la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”. Por para conocer:
otro lado, el artículo 1765 establece que “la responsabilidad del
Estado se rige por las normas y principios del derecho administra- ... (a) de la responsabilidad patrimonial del Estado, de sus
tivo nacional o local según corresponda”, y así el artículo 1766 que organismos autónomos, del Distrito Nacional, de los munici-
los “hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejerci- pios que conforman la Provincia de Santo Domingo, así como
cio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular de sus funcionarios, por su inobservancia o incumplimiento
las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las nor- de las decisiones emanadas de autoridad judicial competen-
mas y principios del derecho administrativo nacional o local, según te, que diriman controversias relativas a actos inherentes a sus
corresponda.” funciones; (b) los actos y disposiciones de las corporaciones
Con relación a esto último, Graciela Beatriz Ritto ha sugerido profesionales adoptados en el ejercicio de potestades públi-
que la circunstancia de que el Código Civil abandone la regulación cas; (c) los procedimientos relativos a la expropiación forzosa
de la responsabilidad del Estado “... implica llamar a las cosas por su por causa de utilidad pública o interés social; y (d) los casos
nombre y dejar el cajón de sastre como explicaba Cassagne, al cual de vía de hecho administrativa, excepto en materia de liber-
siempre se recurría para responsabilizar al Estado.”34 Ello es debi- tad individual41.
do a que hasta antes de la sanción y posterior promulgación de la
Ley 26.944 en 2014, el ordenamiento jurídico argentino no contem- La Ley 13-07, además, para la resolución de las controversias que
plaba norma expresa alguna que regulara la responsabilidad de la envuelven a particulares y a los gobiernos municipales, a excepción
Administración35. Cabe recordar que el reconocimiento de la res- de aquellas demandas que tengan por finalidad la reparación de
ponsabilidad por actividad e inactividad estatal en esta nación sud- daños originados con la conducción de vehículos de motor, con-
americana aconteció por vía pretoriana, esto es a través de la juris- fiere competencia para juzgar en única instancia a los tribunales
prudencia36, recurriendo los jueces para fundamentar sus decisio- de derecho común, a saber: la cámara civil del juzgado de primera
nes a la analogía37. instancia, exceptuando lo relativo a las controversias con el Distrito
En la República Dominicana –como señalamos–, las cuestio- Nacional y la provincia de Santo Domingo42.
nes administrativas, además de hallarse regidas por el artículo 148 Para Cassagne, la responsabilidad que incumbe al Estado:
32 El artículo 106, 2.º párrafo de la Constitución española, relativo al control judicial de la Administración, establece que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
33 ESTEBAN PERRINO, Pablo, ob. cit., p.386. La constitución argentina escasea de mandatos determinados que consagren la responsabilidad del Estado, como sucede en España y en la República Dominicana.
34 RITTO, Graciela B. La responsabilidad del Estado en la reforma del Código Civil con las observaciones del Poder Ejecutivo Nacional. La remisión a los principios del derecho administrativo nacional o local: La Ley,
Doctrina Judicial Año XXVIII, Nº 40, 2012, p. 101.
35 Se trata de la primera regulación legislativa en la que se enmarca de forma general y a la vez orgánica la aludida materia: ESTEBAN PERRINO, Pablo, ob. cit., p. 388.
36 Ibid., p. 385.
37 En reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina postuló la adaptación por vía analógica de disposiciones vertidas en el Código Civil a la esfera de la responsabilidad del
Estado: CSJN, fallos: 304: 721 (1982) y 318: 1959 (1995). Circunstancia que, vale destacar, luego de la sanción y posterior promulgación de la LRE cambió, o por lo menos en lo que a la esfera nacional
respecta.
38 Véase en la Ley 107-13, que regula los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, el artículo 57 sobre la responsabilidad subjetiva. Además, el
artículo 58 sobre la legitimación activa y pasiva. También el artículo 59 referente al daño indemnizable, y así el artículo 60 relativo al plazo de prescripción para reclamar al Estado por las actuaciones u
omisiones de sus funcionarios. Cabe añadir que el plazo de dos años fijado por la ley de marras, en el supuesto de daños continuados, se computará a partir del instante en que se tenga conocimiento
del alcance definitivo del perjuicio.
39 Véase artículo 7 de la Ley 13-07, que crea el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo.
40 Artículos 1 y 3, Ley 13-07.
41 Párrafo del artículo 1 de la Ley 13-07.
42 Artículo 3, Ley 13-07.

[T]anto la contractual como la extracontractual, se rige por prin- Francia, es mediante la decisión Blanco, dictada por el Tribunal de
cipios constitucionales de derecho público antes que por las nor- Conflictos, que se admite la responsabilidad del Estado y se recono-
mas que se encuentran en el Código Civil. Sin embargo, las nor- ce su carácter autónomo, alejado de lo tutelado por el Código Civil.
mas del Código Civil pueden ser de derecho público allí incor- Posteriormente el Tribunal de Conflictos francés dicta la decisión
poradas por una razón histórica (para delimitar las personas y las Pelletier, mediante la que se diferenció la falla de servicio de la falta
cosas y separar sin colisión las públicas de las privadas). Asimismo, personal, disponiéndose al efecto que cuando la falla es de tipo per-
tampoco hay que excluir la aplicación analógica del Código Civil. sonal quien responde por los daños provocados es el funcionario,
Un caso paradigmático de un precepto de derecho público es el mientras que si es relativa al servicio, es a la Administración a quien
artículo 1112 del Código Civil que ha permitido responsabilizar corresponde responder. Asimismo, distinguió los elementos consti-
extracontractualmente al Estado por falta de servicio conforme a tutivos de la responsabilidad pública de aquellos que consienten la
la concepción objetiva que la Corte Suprema sostuvo a partir del responsabilidad basada en el concepto de culpa, a saber, la regula-
precedente del caso ‘Vadell’ y continuó sosteniendo en casos pos- da por el Código Civil.
teriores que incluso han extendido la falta de servicio a la respon- Cabe recordar que la decisión Anguet de 1911 esclareció un
sabilidad por omisión.43 punto importante no atendido en la causa Pelletier, puesto que si
bien la decisión Pelletier significó un adelanto significativo, luego
En definitiva, la doctrina administrativista suele argüir que la res- de su pronunciamiento eran consentidas exclusivamente las recla-
ponsabilidad del Estado goza de un carácter especial que se funda- maciones fundamentadas en la responsabilidad del Estado por falla
menta en principios inherentes al derecho administrativo. Por otra de servicio o por falta personal, de manera que una era excluyente
parte, sostienen algunos que las reglas del derecho civil resultan ser de la otra. Igualmente, surgió la posibilidad de solo llevar ante la jus-
supletorias y que se debe acudir a ellas exclusivamente ante la con- ticia a un único sujeto responsable, conforme a la existencia de una
currencia de vacíos jurídicos en la esfera administrativa. La doctrina única falta o falla. En efecto, el 3 de febrero de 1911 el Tribunal de
civilista, por su lado, manifiesta que el Estado constituye una perso- Conflictos francés, mediante la sentencia Anguet, consagra la acu-
na jurídica y que en consecuencia ha de someterse al régimen jurí- mulación de responsabilidad, esto es, reconoce el concurso de res-
dico de responsabilidad al que son sometidas las personas jurídicas, ponsabilidad tras admitir que la falta personal del funcionario así
esto por aplicación del principio constitucional de igualdad ante la como la falla de servicio son pasibles de cohabitar siempre que dos
ley. Otros han sustentado, sin embargo, que la responsabilidad del culpas disímiles, la derivada del servicio público y la personal del
Estado se nutre tanto de normas del derecho civil como del dere- funcionario, concurran en la generación del perjuicio.
cho administrativo. Por último nos referimos brevemente a la evolución actual de la
responsabilidad patrimonial del Estado tanto en los ordenamientos
4. REFLEXIONES FINALES jurídicos español y argentino como el dominicano, destacando que
Como vimos, durante el siglo XVII y gran parte del siglo XVIII, en la República Dominicana y España la responsabilidad del Estado
dudar de las actuaciones del rey era considerado un sacrilegio. No se encuentra consagrada de manera expresa en la Constitución, y
podía entenderse que los mandatos del monarca tuvieran por obje- que en cambio en la Argentina la esfera normativa del aludido ins-
tivo jamás ocasionar daño alguno. Incluso se argüía que el poder tituto legal halla sus cimientos en la interpretación de la Carta Mag-
del rey provenía directamente de Dios, por tanto este no debía na, como también en las reglas y principios que rigen el derecho
rendir cuentas de sus actuaciones. Hasta tal punto era así, que el administrativo nacional o local y, a partir de 2014, en la Ley 26.944
rey absolutista francés Luis XIV adoptó la gloriosa frase ‘El Estado sobre responsabilidad del Estado.
soy yo’. Empero, a raíz de las luchas libradas contra los excesos del
monarca se alcanza la delimitación de su poder y se empieza a con- BIBLIOGRAFÍA
cebir a la Administración pública como la encargada de gestionar
ALTAMIRA GIGENA, Julio I. Responsabilidad del Estado: Buenos Aires, Editorial
los bienes del Estado y de suministrarlos a fin de de satisfacer las
Astrea de Rodolfo y Hnos., 1973.
necesidades públicas.
En Argentina —al igual que en Francia— el reconocimiento de ARGENTINA. Código Civil promulgado el 29 de septiembre de 1869, y derogado
el 1.º de agosto de 2015.
la responsabilidad del Estado es producto de la jurisprudencia. No
fue sino hasta después de la causa Devoto —en la que se condenó — Código Civil y Comercial promulgado en 2014.
al Estado a reparar los daños resultados de un incendio provocado — CSJN, fallos 169: 111 (1933), “Devoto”; 182:5 (1938), “Ferrocarril Oeste”;
por el accionar negligente de algunos de sus dependientes—, que 306: 2030 (1984), “Vadell”; 329: 760 (2006), “Barreto”.
el ordenamiento jurídico argentino reconoce como obligación del — Suprema Corte de Justicia de La Plata, Buenos Aires: Martínez, Juan Carlos c/
Estado la de reparar las lesiones provocadas a individuos produc- Lauro, Raúl Eduardo y otros s/ Daños y perjuicios (Fallo Nro. 97011264, pronun-
to de su actividad extracontractual ilícita. En el caso particular de ciado en fecha 10 de Junio de 1997).
43 CASSAGNE, Juan Carlos y Otros. Responsabilidad del Estado: Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 2008, p. 6.

CASSAGNE, Juan Carlos y Otros. Responsabilidad del Estado: Buenos Aires, Rubin- PERRINO, Pablo Esteban. “La responsabilidad del Estado por omisión”. En Res-
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Nº 40, 2012. cho (2007-12).
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Judicatura Federal (2009-28). Madrid, Aguilar, 1980.
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D E R E C H O A D M I N I S T R AT I V O Argenis García del Rosario
Juez del Tribunal Superior de Tierras, Dpto. Este; docente de Derecho
Público en UCE, UASD y CAPGEFI, magíster en Derecho de la
Administración del Estado y en Derecho Tributario y Procesal Tributario.
derechouce@gmail.com
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SE
HIZO PARA HACER FELIZ A LA GENTE
RESUMEN:
Muchos gobiernos del mundo, hoy en día, basan su desarrollo social en función del crecimiento de su producto interno bruto, a pesar
de que los índices de paz y felicidad de entidades que se dedican a esos fines colocan a esos mismos gobiernos en la cola de sus lis-
tas. ¿Qué estamos haciendo mal, cuando hay un sistema económico in crescendo para el país, pero su gente no se siente feliz? Se ha
dicho, con toda razón, que la finalidad de todo gobierno es la felicidad de su gente. Veamos en las siguientes líneas algunos enfo-
ques a tomar en consideración para la concreción de esa finalidad.
PALABRAS CLAVES:
Felicidad, producto interno bruto, servicio público, calidad, bienestar general, seguridad, salud, educación, transporte, crecimiento eco-
nómico, gobierno, dignidad.
L
INTRODUCCIÓN inicios apareció la necesidad de organizar, diseñar, regular, con-
os libros que desarrollan científicamente la antropolo- trolar o ejecutar acciones orientadas a la satisfacción de aquellas
gía y teoría de la evolución del hombre ubican a una necesidades. Empero, históricamente, unas sociedades más que
distancia de más de seis millones de años la aparición otras hicieron aportes al desarrollo de este concepto como hoy
de las primeras sociedades civilizadas. Incluso, si lo lo conocemos, entre ellos los pueblos griegos, egipcios y roma-
vemos desde un punto de vista religioso-cristiano, desde la crea- nos. Sin embargo, es a partir del siglo XX cuando se dan gran-
ción de los primeros hombres se observan rasgos de agrupación y des avances en materia de administración pública, llevándonos
crecimiento conjunto entre los orígenes de asentamientos huma- a tiempos de la innovación y la tecnología tal y como la conoce-
nos. Desde que el ser humano comenzó a multiplicarse y a expan- mos hoy. Pero desde aquellos tiempos hasta nuestros días el con-
dir su dominio sobre la Tierra y toda la creación, advirtió que trol, manejo, diseño y ejecución de los planes destinados al bien-
había necesidades colectivas que no podían ser satisfechas por estar social han sido colocados en manos de líderes políticos que
la generalidad de los hombres al mismo tiempo. Era necesaria la conducen ese “poder” otorgado por la mayoría hacía los mejores
creación de alguna figura o institución que se encargase de admi- intereses colectivos.
nistrar los intereses colectivos de cada quien para dar respuestas Naturalmente, aunque todos somos legítimos dueños y seño-
universales a aquellas necesidades consideradas como comunes a res del interés general1, así como de todos los bienes y servicios
todos: alimentación, salud, educación, seguridad, etcétera. públicos, es imposible que ese colectivo sea capaz de administrar
Podría decirse que los orígenes de la Administración pública, ese todo al mismo tiempo, sino que se hizo imperioso dividir el
en su concepción más rudimentaria, se remontan a la evolución trabajo, asignar funciones (directas o por representación popu-
misma del ser humano, pues con ese proceso evolutivo desde sus lar) como un reducto más de planeación y organización que, a
1 Véase el considerando cuarto de la Ley No. 107-13 de fecha 6 de agosto de 2013, sobre Derechos de las Personas frente a la Administración.

la postre, conducen a un mismo concepto: Administración públi- vicio de transporte público en nuestro territorio parece haber
ca. Visto de esa forma, concluirá el lector que la Administración colapsado frente a la demanda de usuarios del sistema y, princi-
pública en sus diferentes conceptos que se le puedan otorgar o palmente, frente a las condiciones precarias en que es ofrecido
las maneras políticas que existan en cada país, al final del día solo al público. Nuestro parque vehicular supera con creces la capa-
tiene un origen común y un destino por igual: el bienestar gene- cidad de una sociedad “organizada” como la nuestra y en las lla-
ral del pueblo. madas “horas pico” el colapso en el tránsito es caótico, provocan-
do largos entaponamientos que no solo contribuyen a la quema
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SE HIZO PARA HACER FELIZ de un combustible cada semana más oneroso, sino también a un
A LA GENTE desperdicio de tiempo lamentable en los ámbitos productivos de
En estos días, que uno sale las calles y tiene la sensación de que cada quien.
cada quien anda con un enojo y agresividad inmanejable encima, Nuestro parque vehicular sigue en aumento; las estadísticas
en que conducir un vehículo de motor en esta sociedad “civiliza- muestran que en el año 2017 hubo un incremento de un 6.3 %
da” es prácticamente una hazaña, tomando en cuenta que tene- con respecto al año 2016 para un total de 4 097 338 unidades de
mos un índice de mortandad por accidentes de tráfico vehicular vehículos de motor, siendo el 54 % de esa cantidad motocicletas
de un 41.7 muertes por cada cien mil habitantes en nuestro país, que, como sabemos, proliferan como la hierba mala en nuestras
que además ocupa el segundo lugar en la lista mundial en ese calles y avenidas3. Ese aumento en el parque vehicular refleja un
renglón según datos de la Organización Mundial de la Salud2, es estimado de dos vehículos por persona, lo que sin dudas es alar-
imposible replantearnos nuestro futuro como sociedad. El ser- mante. Lógicamente, en suelo patrio, tener uno o dos vehículos
2 Véase www.who.int/es.
3 Véase informe Gerencia de Estudios Económicos y Tributarios, Dirección General de Impuestos Internos. Parque Vehicular 2018. Disponible en www.dgii.gov.do.

en el aparcamiento de la casa (o incluso en la vía pública) no es to número 147 y Sudán del Sur en la posición número 156; mien-
un lujo. es una necesidad frente a un servicio de transporte públi- tras, la República Dominicana —a pesar del buen humor y la
co que no garantiza los estándares mínimos de seguridad, confort jocosidad innata de los dominicanos— ocupa la posición número
y disponibilidad. 77, muy distante de los primeros lugares reservados en los prime-
ros diez puntajes para naciones como Suecia, Noruega, Islandia
o Dinamarca. Cabe destacar que el informe se basa en indicado-
res como la corrupción, expectativa de vida, ingresos, salud, apo-
yo social, entre otros, lo que nos deja entender que en las políti-
cas públicas enfocadas en esos sectores por nuestros gobiernos la
inversión no ha sido suficiente.
¿En qué se basa la felicidad de un país? La respuesta no es sim-
ple ni única, pero por lo general existe una tendencia a asociar el
crecimiento económico de un país con bienestar, progreso y por
tanto felicidad. En el caso de nuestra nación, de acuerdo con las
proyecciones de la Comisión Económica para América Latina y
el Caribe —CEPAL— la República Dominicana liderará el creci-
miento económico de Centroamérica con un 5.7 % para este año
2019. De acuerdo con el indicado organismo internacional en su
balance preliminar de las economías de Centroamérica en el año
20186, los dominicanos tuvimos un crecimiento de 7.0 % el pasa-
Más recientemente, el Institute For Economics and Peace dio do año debido, en gran medida, a la actividad creciente del sec-
a conocer su “Índice de paz global” —un indicador que mide por tor construcción, las comunicaciones y las exportaciones de zona
país, o a nivel regional, el nivel paz— en el mes de abril de este franca. Con estos datos coincide la consultora Oxford Economics,
2019, en el que se destaca que la República Dominicana tiene el que anticipa para nuestro país un liderazgo en el crecimiento
posicionamiento número tres en el porcentaje de personas que socioeconómico para América Latina en el periodo comprendi-
no sienten seguridad al transitar por las calles o avenidas de nues- do entre el año 2019 a 2035, con un promedio anual de un 4.9 %
tros barrios y ciudades en horas nocturnas. Se destacan indicado- según fue publicado en diciembre del año 2018 por la BBC Mun-
res preocupantes que se incrementan en nuestro territorio, como do en su versión digital7, destacando que “la fórmula dominica-
la percepción de criminalidad (4.0), violencia doméstica (3.0) o na” de este crecimiento económico tiene como motores impulso-
la tasa de homicidios, que alcanza un 4.7 %4. Este informe reve- res la inversión extranjera y el turismo.
la que uno de los servicios públicos más elementales de las polí- ¿Si crecemos tanto en nuestro producto interno bruto (PIB),
ticas públicas de un gobierno, como es la seguridad de su gente, por qué no se refleja ese crecimiento en la gente y el índice de feli-
no se encuentra en las mejores condiciones, un hecho que según cidad?:
otros informes del mismo organismo no ha variado desde mayo
del año 2007 cuando se rindió su primera edición, en la que nues- […] gracias a una mayor cantidad de automóviles, crece el
tro país ocupaba el puesto número 74 de 163 países que obtuvie- consumo de combustible y el número de víctimas de acciden-
ron la calificación más alta con respecto a las naciones considera- tes, también crece el gasto sanitario y el de reparaciones de los
das más pacíficas, mientras que en este informe de 2019 descendi- coches. Si la calidad del agua del grifo sigue deteriorándose en
mos a la posición número 91, lo que implica que en apenas doce todas partes, gastaremos cada vez más dinero en agua embote-
años nuestro puntaje de paz bajó diecisiete posiciones en la esca- llada, que deberemos transportar en mochilas o bolsas en nues-
la de países evaluados. tros desplazamientos, largos o cortos… en todos estos casos y una
En lo que va de este año 2019 también se ha dado a cono- multitud de situaciones parecidas, hay más dinero que cambia
cer el “Informe Mundial de la Felicidad” (The World Happiness de manos y se hincha el PIB. Esto es indudable; lo que es menos
Report) publicado por la Organización de las Naciones Unidas y evidente es que se produzca un crecimiento paralelo de la felici-
disponible en su portal web5. Según dicho informe, de una lista dad de los consumidores… es una falsedad la idea de que el PIB
de 156 países Finlandia ocupa el lugar número uno (por segun- es una medida de la felicidad de un país, pues el PIB no refleja la
do año consecutivo) y las últimas posiciones de los países menos salud de nuestros hijos, la calidad de nuestra educación ni el gra-
felices del mundo lo ocupan la vecina nación de Haití en el pues- do de diversión de nuestros juegos. No mide la belleza de nues-
4 Véase www.economicsandpeace.org.
5 www.un.org.
6 www.cepal.org.
7 Véase “Cuál es el país de América Latina que crecerá más en 2018 y qué motores impulsan su ascenso”, [en línea], disponible en www.bbc.com/mundo/noticias-45450598.

tra poesía ni la solidez de nuestros matrimonios. No se preocupa el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los
por evaluar la calidad de nuestros debates políticos ni la integri- individuos que la componen”.
dad de nuestros representantes… en una palabra: el PIB lo mide Tal como se puede rescatar de la cita que antecede, la gente
todo, excepto lo que hace que valga la pena vivir la vida… para no es feliz si sus gobiernos no le garantizan servicios públicos de
concluir: pretender que la cantidad y la calidad de la felicidad calidad: “…es una falsedad la idea de que el PIB es una medida
humana se pueden conseguir centrando la atención en un solo de la felicidad de un país, pues el PIB no refleja la salud de nues-
parámetro, el PIB, es extremadamente engañoso […]8 tros hijos, la calidad de nuestra educación ni el grado de diver-
sión de nuestros juegos…”9, lo que equivale a decir servicios de
En definitiva, el crecimiento económico de un país, y prue- salud, educación, deporte y recreación de calidad.
ba de ello es el nuestro, no determina el grado de felicidad de En ese sentido, la forma en que un gobierno logra parte esen-
su gente. La felicidad, sin embargo, es el objeto de todo gobier- cial de la felicidad de sus ciudadanos es cumpliendo con eficacia
no, de toda administración pública. De hecho, aunque nuestra el objeto de la creación del concepto de Administración pública,
Constitución no lo registra en su contenido en estos términos, las que fundamentalmente es ofrecer los servicios básicos y estratégi-
bases inspiradoras del movimiento constitucionalista dominicano cos que permitan no solo el desarrollo de la nación sino también
tuvieron en su momento como modelo la Constitución de Cádiz el mejoramiento de la calidad de vida de cada individuo. En efec-
del 1812, la cual en su artículo 13 expresamente señala que: “… to, veámoslo en un caso hipotético relativo a un día en la vida de
el objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que un ciudadano cualquiera en nuestra sociedad:
8 BAUMAN, Zygmunt. El arte de la vida: Buenos Aires, Ediciones Paidós Ibérica, 2009, pp. 14-19.
9 Ibídem.

Juan Pérez es un empleado promedio de la construcción que, esencia constituyen un norte común de las naciones del mundo
a pesar de ser profesional de la contabilidad, no ha logrado mejo- de armonizar su crecimiento económico y desarrollo con los con-
res condiciones laborales pues salir de una universidad en este ceptos de bienestar y felicidad para las futuras y presentes gene-
país no te garantiza trabajo. Luego de una jornada dura del día, raciones. En el caso de nuestra legislación adjetiva interna, el 25
habiendo salido a las seis de la mañana de su casa, regresa a ella de enero de 2012 fue promulgada la Ley núm. 1-12, sobre Estrate-
promediando las ocho de la noche. Para llegar a su destino tuvo gia Nacional de Desarrollo, a partir de la cual se fijaron cinco ejes
que tomar cuatro tipos de transporte público diferentes (entre centrales del desarrollo de la nación hacía el año 2030, el segun-
ellos el tradicional e informal “motoconcho”), lo que, además de do de los cuales —según reza el artículo 8 de esta ley— es procu-
la inseguridad vial y la congestión del tráfico, le representó casi rar una sociedad con igualdad de derechos y oportunidades en la
dos horas de su vida sentado en un asiento destartalado de una que toda la población tiene garantizada educación, salud, vivien-
“voladora”. Finalmente llega al barrio donde vive, pero advier- da digna y servicios básicos de calidad, y que promueve la reduc-
te que —como casi siempre— el alumbrado público de las calles ción progresiva de la pobreza y la desigualdad social y territorial.
no funciona y el camino desnudo de asfalto dificulta su marcha Es decir, según el preámbulo de la propia ley, la visión de la
a pie. A ello se le agrega una ligera llovizna que pronto convirtió nación al 2030 demanda la superación de la deuda social acumu-
el polvo en una densa masa de lodo bajo sus pies que estropeó su lada en la República Dominicana en materia de educación, salud,
calzado. Juan, a pesar de que lleva años residiendo en ese barrio, equidad de género, protección de los grupos vulnerables y acceso
sobrecogió sus hombros y se confesó a la divina providencia a servicios básicos. El nuevo modelo de desarrollo de la República
rogando que no lo atraquen antes de llegar a su humilde mora- Dominicana debe sustentarse en la construcción de mecanismos
da, pues el servicio de seguridad civil del Estado sencillamente no que hagan efectiva la igualdad de derechos y oportunidades para
entra a ese sector por su nivel de peligrosidad. Cuando finalmen- toda la población, como forma de asegurar el avance en la reduc-
te llega a su casa, entra raudo y veloz al baño para asear su cuerpo ción de la desigualdad social y territorial, así como hacer posi-
cansado. Abre el grifo de la ducha para confirmar su sospecha: no ble que la gran masa de dominicanos que hoy viven en la pobre-
hay agua potable. A regañadientes, y entre mil maldiciones pro- za puedan elevar progresivamente su nivel y calidad de vida. O,
nunciadas “al gobierno”, usa los envases de agua de emergencia dicho en términos menos ortodoxos: la necesidad de hacer real la
(dos galones). Sale a su habitación, pensando que disfrutaría de prestación de los servicios públicos esenciales para que cada per-
un “airecito” acondicionado que con mucho esfuerzo adquirió sona viva con un margen apreciable de dignidad como ser huma-
para sofocar el clima caliente, pero nuevamente descubre que el no y que, en su desarrollo individual, reciba bienestar y felicidad.
servicio de energía eléctrica brilla por su ausencia y el pequeño
inversor que usa para subsidiar la falta del Estado es incapaz de CONCLUSIÓN
encender el aparato. Juan decide diluir el mal momento y saciar Hoy en día se ha cambiado la felicidad por un concepto más rea-
su hambre con un pan duro y dos huevos, que fue lo único que lizable: la búsqueda de la felicidad, de forma tal que ya la felici-
encontró en su despensa. Acto seguido se acostó entre el calor y dad no es un destino, sino un camino. Desde hace varios lustros,
los mosquitos en su pequeña litera y casi treinta minutos después pequeñas naciones, como el caso concreto del reino del Hima-
comenzó a sentir un fuerte dolor de estómago que le quitó has- laya (Bután, al sur de Asia) se han enfocado en edificar un índi-
ta el habla. Pensó en levantarse y acudir al hospital público del ce de felicidad interna bruta (FIB), que por oposición al produc-
sector, pero calculó a la distancia que estaba y que ya a esa hora to interno bruto busca establecer los niveles de satisfacción de su
el transporte público era prácticamente nulo, más la inseguridad gente con miras a implantar un sistema socioeconómico que no
de caminar nuevamente por las calles, unido a la deficiente aten- tenga por base las riquezas materiales del país. De hecho, el 19 de
ción que de seguro recibiría en el lugar de salud. Prefirió aguan- julio de 2011 la Organización de las Naciones Unidas aprobó la
tar el dolor y, cuando ya no pudo más, no se sabe si por prescrip- resolución núm. 65/309 mediante la cual se reconoce la búsque-
ción divina o una reacción inusual de su cuerpo, se quedó dormi- da de la felicidad como un objetivo humano fundamental para las
do y soñó con un país donde los servicios públicos, que se soste- 193 naciones que conforman ese magno organismo internacio-
nían de sus impuestos, funcionaban y tenía una vida no necesaria- nal, dentro de las cuales está la República Dominicana.
mente feliz a plenitud, pero lo más cercano a ella. La actividad administrativa del Estado esta íntima e indiso-
Los servicios públicos y las diferentes políticas públicas de un lublemente relacionada con la prestación de servicios públicos
gobierno no solo están destinadas a satisfacer las necesidades como elemento que explica no solo la relación del Estado con
colectivas10, también suponen, como efecto directo e inmedia- los ciudadanos, sino que se convierte en fuente de legitimidad del
to, la mejora en la calidad de vida de la gente. En el año 2015, la poder público. Los servicios públicos implican, por tanto, toda
Organización de las Naciones Unidas aprobó los denominados actividad de la administración cuyo cumplimiento es indispensa-
Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), que básicamente y en ble a la realización y el desarrollo de la interdependencia social y
10 Véase artículo 147 de la Constitución de la República Dominicana.

porque ella es de tal naturaleza que no puede ser realizada com- BIBLIOGRAFÍA
pletamente sino por la intervención de la fuerza que gobierna11. BAUMAN, Zygmunt. El arte de la vida: Buenos Aires, Ediciones Paidós Ibérica,
Esa fuerza que gobierna, tal y como insta la Constitución de Cádiz 2009.
del 1812, debe tener como finalidad última la felicidad de los
CEPAL. Proyecciones de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe
gobernados, felicidad esta que se alcanza en gran medida cuan- sobre la República Dominicana: www.cepal.org.
do aquellos cuentan con servicios esenciales para su subsistencia
ESPAÑA. Constitución de Cádiz del 1812.
como alimentación, educación, salud, vivienda digna y otros de
no menor trascendencia social. INSTITUTE FOR ECONOMICS AND PEACE. Índice de Paz Global, abril 2019, [en
La Constitución de la República Dominicana descrobe en su línea]: www.economicsandpeace.org.
artículo 8 la función esencial del Estado; en resumen, la redu- MARÍN CORTÉS, Fabián G. Los servicios semipúblicos domiciliarios: Bogotá, Edito-
ce al deber de la Administración de facilitar los medios para que ra Temis, 2010.
los dominicanos se desarrollen como personas en un ambiente ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Informe Mundial de la Felicidad
de bienestar general y derechos de todos. La manera en cómo se (The World Happiness Report) [en línea]: www.un.org
desarrolla la actividad administrativa de los gobiernos del Estado — Resolución núm. 65/309, del 19 de julio de 2011.
tiene mucho que ver con la concreción de ese objetivo común
REPÚBLICA DOMINICANA. Constitución de la República Dominicana.
de las naciones del mundo. No basta con tener gobiernos demo-
cráticamente elegidos si con ellos no se logra que los ciudadanos — Ley No. 107-13 de fecha 6 de agosto de 2013, sobre Derechos de las Perso-
alcancen sus fines naturales y sociales como seres humanos. La nas frente a la Administración.
dignidad de la gente y su calidad de vida están íntimamente vin- — Ley núm. 1-12, de fecha 25 de enero de 2012, sobre Estrategia Nacional de
culadas con su estado de felicidad. De hecho, la expresión digni- Desarrollo.
dad humana aparece, por lo menos, unas once veces en el tex- — DIRECCIÓN GENERAL DE IMPUESTOS INTERNOS. Informe Gerencia de Estu-
to de la actual Constitución, lo que no es casual sino una aspira- dios Económicos y Tributarios: Parque Vehicular 2018. Disponible en en línea:
ción como país. www.dgii.gov.do.
11 MARÍN CORTÉS, Fabián G. Los servicios semipúblicos domiciliarios: Bogotá, Editora Temis, 2010, pp. 41-42.

DERECHO INMOBILIARIO Ariella Adames Rojas
Analista jurídica en la Jurisdicción Inmobiliaria; especialidad en
Derecho Civil, posgrado en Derechos y Libertades Fundamentales,
maestría en Derecho Inmobiliario.
ariellaadamesrojas@hotmail.com
EL SISTEMA REGISTRAL INMOBILIARIO

DOMINICANO A LA LUZ DE OTROS
SISTEMAS DE AVANZADA
RESUMEN:
El sistema registral inmobiliario dominicano comparte rasgos y características de los sistemas modernos y avanzados en el derecho
comparado, aunque contiene defectos de diseño y gestión que provocan inseguridad jurídica tanto al titular inscrito como a quien
se fía del registro para contratar.
PALABRAS CLAVES:
Registro, sistema registral, tercero registral, asiento, bloqueo registral, fondo de garantía o de seguro, seguridad jurídica, publici-
dad material, apariencia registral, toma de razón del derecho, folio real, folio personal, carácter constitutivo y convalidante, derecho
inmobiliario, República Dominicana.
L
a inseguridad jurídica inmobiliaria se hace patente cuan- de diseño o de gestión. Abordaremos el problema de la inseguri-
do quien se fio del registro de la propiedad para adqui- dad jurídica tomando como referencia sistemas más avanzados en
rir una vivienda, otorgar un préstamo o realizar inversio- el derecho comparado: el sistema australiano, el español y el suizo.
nes en bienes raíces se ve desamparado al resultar perju- Es necesario proteger al tercero registral, ya que de acuerdo
dicado por la aplicación del sistema registral. Esta situación provo- a la más reputada doctrina este es el fin último del registro de la
ca que tanto inversionistas extranjeros como nacionales desconfíen propiedad inmobiliaria y precisamente para eso se crea y organi-
del sistema registral inmobiliario dominicano debido a la incerti- za1. Los casos de fraudes inmobiliarios que se manifiestan en falsi-
dumbre que provoca la falta de protección al tercero registral. Esto ficaciones de duplicados de certificados de títulos o de constancias
puede deberse a errores del registrador al practicar un asiento, así anotadas son manifestaciones de la inseguridad en el tráfico inmo-
como a la imposibilidad de obtener reparación por el perjuicio biliario, falsificaciones que provocan invasiones de terrenos de legí-
causado por aplicación del sistema. Todo ello afecta las inversiones timos propietarios. En estos casos el Abogado del Estado desempe-
a la vez que ralentiza el desarrollo económico del país. ña un papel de preeminencia en el desalojo de los invasores o en la
Asimismo, los casos de fraude de que son víctimas los dueños de suspensión de los trabajos que se estén realizando en el terreno. De
la propiedad inscrita o titulada reflejan la inseguridad jurídica en este modo la oficina del Abogado del Estado se constituye en una
el comercio inmobiliario. Ante esta situación de incertidumbre y garantía institucional que brinda el sistema dominicano.
desconfianza de la cual son víctimas tanto nacionales que muchas El artículo 59 del Reglamento General de Registros de Títulos
veces se ven despojados de sus propiedades, como extranjeros que obliga al Abogado del Estado, en los casos que presuma falsifica-
realizan inversiones y proyectos inmobiliarios, es pertinente pre- ción o adulteración de documentos, a rechazar la solicitud y “remi-
guntarnos si nuestra normativa posee lagunas o si más bien las tir el expediente a la Dirección Nacional de Registro de Títulos”.
fallas de nuestro sistema obedecen a otras causas, como problemas Otras veces, según el artículo 12.1 de la Ley No. 108-05 de Regis-
1 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A. Derecho inmobiliario registral, 2.ª ed.: Granada, Editorial Comares, 2006.p. 261.

Derecho Inmobiliario
tro Inmobiliario (en lo adelante Ley 108-05), el Abogado del Esta- co del inmueble. La declaración de bien de familia y la venta con-
do deberá someter ante la jurisdicción penal a los infractores de la dicional de inmuebles generan asientos de bloqueo. De igual for-
ley en los casos en los cuales el Estado es parte afectada por manio- ma, la figura del fondo de garantías constituye una garantía norma-
bras fraudulentas e invasiones. tiva, si bien no se encuentra habilitado, al contemplar una indem-
Asimismo, la Resolución No. 3642-16 sobre Desjudicialización nización a los que sin negligencia de su parte hayan sido afecta-
del Deslinde y Procedimientos Diversos indica en su artículo 6 que dos por la aplicación de la Ley 109-05,, de acuerdo al artículo 39
en los casos en que los expedientes sometidos estén visiblemen- de dicha ley.
te afectados de ilegalidad o el “Registrador de Títulos encontra- Las situaciones antijurídicas antes indicadas evidencian que
re indicios graves de irregularidad o falsificación en la documen- nuestro sistema muchas veces no logra de manera satisfactoria —
tación que le haya sido sometida para cualquier actuación, está como ha de esperarse de todo sistema registral por ser esa su finali-
facultado para rechazar el registro y darlo a conocer por la vía que dad esencial— la deseada seguridad jurídica que esperan los titula-
entienda conveniente a las partes interesadas, sin perjuicio de dar a res que registran sus derechos, así como los terceros, quienes con-
conocer la situación al Abogado del Estado competente, por la vía fiados en el registro realizan negocios, contrataciones e inversiones
reglamentaria”. También el artículo 7 de la misma resolución, en que dinamizan de este modo la economía del país.
cuanto a las decisiones judiciales que llegan al registro para su eje- En un país de economía capitalista como la República Domi-
cución y que han sido dictadas tomando en cuenta un certificado nicana es necesario garantizar el acceso al crédito y brindar segu-
de títulos falso “deberá remitir el expediente al Tribunal que dictó ridad jurídica a las inversiones. De ahí la importancia que adquie-
la sentencia para que el juez dirima los aspectos de la ejecución”. ren los sistemas o modelos registrales, importancia que el Estado
Por otro lado, como garantía normativa está el bloqueo regis- deberá fortalecer y a la vez propugnar un sistema registral eficien-
tral definido en el artículo 98 de la Ley 108-05, el cual “…impide te y eficaz que cumpla sin ambages su finalidad esencial: garanti-
la inscripción de actos de disposición”. De esta manera, los asientos zar el comercio inmobiliario, asegurando los derechos inscritos. El
afectados por un bloqueo impedirán la mutación del estado jurídi- registro de la propiedad inmobiliaria se convierte de este modo

en un aliado de primer orden del Estado para ordenar el crédito inmuebles que hayan sido objeto de depuración por un tribunal
y garantizar las inversiones sobre bienes inmuebles. Así, se consti- competente mediante el proceso de saneamiento. El modelo regis-
tuye a la vez en una herramienta fundamental para el desarrollo tral francés nos vino dado con la implementación de los códigos
económico. franceses en 1822 en los años de dominación haitiana5. El sistema
El registro concebido como una institución que brinda un ser- francés no es de los más eficaces debido a que la depuración de los
vicio público que se ha venido a llamar servicio público registral2 títulos por parte del conservador de hipotecas es casi nula. Esta fal-
facilita al Estado ejecutar sus políticas públicas al ordenar la propie- ta de calificación de los actos privados que contienen mutaciones
dad inmobiliaria y el crédito redistribuyendo las rentas, cumplien- jurídico-reales es una tara del sistema francés. Este sistema consiste
do de este modo con sus fines de derecho público en el ámbito tri- en un registro eminentemente administrativo, que funciona como
butario. Ello permite al fisco conocer las titularidades de la propie- un depósito de títulos o simple archivo6, el cual utiliza la técnica
dad inmobiliaria y a partir de ahí organizar las políticas recauda- de folio personal y organiza el tracto sucesivo por las titularidades
torias, la libre circulación de bienes y servicios, la ordenación del o nombres de los propietarios y no por el inmueble, que es lo más
territorio —fomentando el planeamiento rústico y urbano—, así recomendable debido a que el inmueble la mayoría de las veces es
como las políticas de reforma agraria3. constante y no así las titularidades, que cambian frecuentemente.
En el ámbito estrictamente jurídico, el registro de la propiedad El francés es un sistema de transcripción en el cual el conser-
es un artificio del Estado liberal que asegura el crédito del acree- vador de hipotecas asienta in extenso el título sometido por las par-
dor a la vez que protege al propietario a través de la publicidad tes para su registro. Los derechos nacen antes de ser registrados o
formal que organiza toda una estructura que permite a los terce- transcritos, obedeciendo a un sistema declarativo de derechos que
ros conocer la situación legal de la propiedad y sus accesorios, esto han nacido previamente por la voluntad de las partes. A la vez es
es, hipotecas, privilegios, servidumbres y enfiteusis que pudieran un sistema de numerus clausus que limita la autonomía de la volun-
recaer sobre el inmueble. Esta publicidad —contrario a la publici- tad de las partes para determinar los derechos inscribibles, admi-
dad material que se refiere a los efectos que causa lo publicitado en tiendo el ordenamiento solo de aquellos derechos previamen-
el comercio inmobiliario— se logra en el sistema dominicano a trate contenidos en la ley. La virtud del sistema francés es su carác-
vés de consultas, informes y certificaciones emitidas por el registra- ter de inoponibilidad de lo no inscrito. En consecuencia, mientras
dor de títulos, según el artículo 103 de la Ley 108-05. Si este cono- el derecho no se inscriba podrá ser desconocido por los terceros.
cimiento de la apariencia registral que produce el registro y que se Por otra parte, el sistema australiano Torrens fue implementa-
toma como cierta no se produce en la realidad, al menos se predo por los norteamericanos en 1916, en los años de intervención
sume: es lo que se denomina cognoscibilidad de los derechos rea- militar, considerándolo como una solución a los problemas que
les inmobiliarios4. La publicidad formal elimina las cargas ocultas ocasionaban los terrenos comuneros a los cuales la Orden Ejecuti-
que pudieran recaer sobre los inmuebles, ocultación que otrora va No. 511 define, en su capítulo preliminar, también llamándolos
causaba gran inseguridad jurídica, pues no era posible, antes de la sitio[s] comunero, de la manera siguiente:
adopción de un sistema eficiente de publicidad (en el caso domi-
nicano el sistema australiano Torrens) conocer los accesorios del Se entenderán que significan predios indivisos de terrenos que
derecho inscrito. pertenezcan, o que se digan pertenecer, a dos o más personas,
Partiendo de la importancia del registro, los modelos o sistemas cuyos derechos estén representados en acciones denominadas
registrales se proponen como una forma ideal de su organización y “pesos”, u otras unidades que más bien guarden relaciones al
determinan su funcionamiento en atención a los principios regis- valor o derechos proporcionales que al área del terreno perte-
trales que lo configuran. A la vez, determinan el procedimiento neciente a dichas personas o reclamada por ellas...
registral a seguir desde la solicitud inicial del usuario hasta la toma
de razón o inscripción del derecho por parte del registrador en el Estos problemas estaban asociados a fraudes, ya que dichos
folio real. Los distintos sistemas registrales existentes procuran con- terrenos no estaban debidamente delimitados. Era necesario regu-
figurar el registro según una determinada concepción de operativi- larizar su tenencia mediante la mensura y partición y de este modo
dad, incluyendo la organización de la publicidad formal. desarrollar la industria azucarera7 que en aquellos tiempos susten-
En la República Dominicana coexisten dos sistemas registrales, taba la economía de la nación.
a saber: el sistema ministerial francés para inmuebles no registra- De este modo adoptamos uno de los sistemas más perfectos por
dos en el Registro de Títulos y el sistema australiano Torrens para la protección que brinda al tercero registral a través del fondo de
2 Impacto de la Seguridad Jurídica en los Registros, Alberto F. Ruíz de Erenchun, p. 12, http://www.poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/publicaciones/el_judicial/jud_el_judicial_septiembre_2016.pdf
(consultada el 24 de febrero de 2019).
3 Álvarez Caperochipi, ob. cit., p. 4.
4 ATILIO CORNEJO, A. Derecho registral: Buenos Aires, Editorial Astrea, 2001, p. 2.
5 VEGA B., Wenceslao. Historia del derecho dominicano: Santo Domingo, Amigo del Hogar, 2002, p. 136.
6 MANZANO SOLANO, A. y MANZANO FERNÁNDEZ DEL MAR, M. Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario: Madrid, J. San José, 2008, p. 109.
7 ÁLVAREZ SÁNCHEZ, Arístides. Estudio de la Ley de Tierras: Santo Domingo, Editorial Tiempo, 1986, p. 18.

seguro que indemniza al perjudicado en caso de error del registra- El registro es constitutivo y convalidante del derecho, carga o
dor al inscribir los derechos o practicar un asiento. El sistema aus- gravamen registrado. El contenido de los registros se presume
traliano Torrens es un sistema de carácter jurídico que atribuye a la exacto y esta presunción no admite prueba en contrario, salvo lo
inscripción importantes efectos sustantivos en el comercio inmobi- previsto por el recurso de revisión por causa de error material y
liario. El registrador, mediante su calificación, depura los derechos por causa de fraude.
que pretenden ingresar al sistema, coadyuvando con su calificación
a la seguridad jurídica preventiva. De este modo se convierte en un Es convalidante porque la inscripción subsana cualquier vicio
juez preventivo de litigios. de que adolezca el acto; una vez inscritos los derechos se presumen
Contribuye a la eficiencia del sistema australiano Torrens la lle- exactos, tal como expresa el principio II de dicha ley: “Que esta-
vanza y la organización de los libros atendiendo al inmueble, por blece la presunción de exactitud del registro dotando de fe públi-
lo que es un sistema de folio real. Este criterio de organización evi- ca su constancia”.
ta demoras en la investigación de las titularidades, ya que el eje de Asimismo, el sistema dominicano es de numerus clausus, pues-
la mecánica registral es el objeto del derecho o inmueble. En este to que solo serán admitidos para inscripción los actos contempla-
sistema, al practicar la inscripción, el registrador extrae del docu- dos en la ley: “En relación con derechos registrados ningún acuer-
mento los elementos esenciales que configuran el derecho. De esta do entre partes está por encima de esta ley…”. Las partes no son
manera se basta en sí misma la inscripción sin que haya necesidad libres para decidir en virtud de la autonomía de su voluntad cuá-
de recurrir al título que contiene el derecho o sus modificaciones les actos pueden ingresar al registro. Por otro lado, al igual que el
jurídico-reales. suizo, el modelo dominicano constituye un archivo o almacén de
Por su parte, en el sistema dominicano, como herencia del sis- títulos que contiene los contratos, sentencias, resoluciones y demás
tema australiano Torrens, la inscripción tiene fuerte incidencia en títulos formales que contienen los derechos. Ello es debido a que el
el tráfico inmobiliario. Así lo revela el artículo 90 de la Ley 108-05 registrador hace un extractado mínimo del título, lo que conlleva
sobre los efectos del registro: necesariamente archivar estos títulos formales para recurrir a ellos

en caso de errores de extractado o de insuficiencia de la informa- una acción para recobrar dicho terreno o interés en el mismo,
ción que figura asentada en los libros. podrá incoar una acción ante el Tribunal de Tierras […] contra
La publicidad formal en nuestro sistema no es del todo expe- el Tesorero Nacional, como custodio del Fondo de Seguro de
dita debido a que la existencia de las constancias anotadas hace Terreno Registrados, para cobrar la compensación que le corres-
que en la praxis la mecánica registral sea de folio personal, si bien pondiere de dicho fondo.
la base de nuestro sistema registral es el inmueble, como indica el
artículo 20 del Reglamento General de Registro de Títulos: Las pocas vías de resarcimiento de que dispone el perjudicado
por errores, negligencia, ligereza o inobservancia del registrador
[…] sobre el que se realizan todos los asientos de inscripciones, pone de manifiesto el desamparo al tercero registral, entendiendo
anotaciones y cancelaciones de derechos reales, cargas y gravá- por este “el adquiriente, considerado fuera de su condición de par-
menes. te, frente a un determinado contenido registral”9. Para que un sis-
tema registral dado proteja al tercer adquiriente a través del princi-
Las investigaciones del estado jurídico de los inmuebles cuando pio de fe pública registral, deberá adquirir a título oneroso —con-
se trata de porciones de parcela que están determinadas, aunque traponiendo a las adquisiciones donde prima el interés pecuniario
no individualizadas, según indica el párrafo II del artículo 78, se la buena fe del tercero que adquiere— un contrato válido que sea
realizan de forma tortuosa ya que es preciso rastrear las titularida- otorgado por quien esté legitimado por el sistema para disponer
des en la cadena de transmisiones, así como las cargas que pudie- de los derechos que pretende transferir y que el adquiriente inscri-
ran recaer sobre los derechos inscritos. ba su derecho, convirtiéndose en titular registral.
En cuanto a la reparación por el daño causado al practicar un Es necesaria la habilitación del fondo de garantía de inmuebles
asiento, en el sistema dominicano la única vía que tiene a su alcan- registrados como una figura extraída del sistema Torrens: “Para
ce el perjudicado por errores del registrador es demandar en res- reparar el daño que puede sufrir el verdadero propietario en vir-
ponsabilidad civil a este funcionario, amparado en el artículo 1382 tud de la inatacabilidad del título expedido por el registro, existe
del Código Civil que establece la responsabilidad por el hecho per- un seguro de derechos…”10. La ley define el fondo de garantía de
sonal: esta manera:
Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a […] la garantía establecida a los fines de indemnizar a aquellas
aquél por cuya culpa sucedió, a repararlo. personas que sin negligencia de su parte y actuando de buena fe,
hayan sido perjudicadas con la aplicación de la presente ley […].
No obstante, es frecuente en la práctica que el perjudicado asu-
ma el daño sin contar con su debida reparación, pues en la mayo- Así lo entendió la Suprema Corte de Justicia en Cámaras Reu-
ría de los casos el registrador es insolvente. nidas11 cuando, en vista de un error del registro al transferir a una
Del modelo suizo podríamos adoptar que el Estado asuma la sociedad comercial una porción que no le correspondía (luego
reparación, pudiendo repetir luego contra el registrador. Esta era esta sociedad vendió dicha porción a terceros adquirientes a títu-
la usanza en el país bajo la legislación anterior (Ley 1542 de Regis- lo oneroso y de buena fe), ordenó a la persona perjudicada incoar
tro de Tierras). La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia una acción ante el fondo de seguros. Lo cierto es que, al no estar
en fecha 30 de mayo 2012 ordenó al afectado demandar en repa- en funcionamiento dicho fondo, a la parte perjudicada solo le que-
ración al tesorero nacional, custodio del fondo de seguros, ante da reclamar daños y perjuicios contra la sociedad.
un error en que incurrió el registrador de títulos al omitir un gra- Así mismo, la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia
vamen que pesaba sobre un inmueble. Así lo establecía el artículo en fecha 28 de octubre de 2009 estimó que ante una duplicidad
227 de la Ley de Registro de Tierras: de títulos o superposición de mensuras que impidió al recurren-
te adquirir el derecho de propiedad mediante adjudicación, le
Toda persona que, sin negligencia de su parte se viere privada corresponde al afectado por el fraude, error, negligencia u omi-
de cualquier terreno o interés en el mismo, ya con motivo de las sión, y no al recurrente en el caso de la especie, incoar la acción
disposiciones de esta Ley y después de efectuarse el primer regis- ante el Tribunal de Tierras a fin de obtener reparación del fondo
tro, con motivo del fraude o a consecuencia de negligencia, omi- de seguro de terrenos registrados por el perjuicio sufrido, indican-
sión, error o incidencia, y que, por las disposiciones de esta Ley do además que también el afectado tiene la vía de derecho común
se encuentre privada o en cualquier forma impedida de entablar para obtener reparación.
8 “Una porción está determinada, aunque no individualizada ni ubicada, cuando la misma está descrita sólo en unidades de medida de superficie y se encuentra amparada en una Constancia Anotada sin
el respaldo de un plano registrado en la Dirección Regional de Mensuras Catastrales que la individualice”.
9 Manzano Solano, Antonio y del MAR MANZANO FERNÁNDEZ, M., ob. cit., p. 612.
10 ESCOBAR FORNOS, I. “Sistemas Registrales”. Disponible en línea: http://repositorio.cnu.edu.ni/Record/RepoUCA2280 (consultada el 24 de febrero de 2019).
11 SCJ, Cámaras Reunidas, 13 de febrero de 2008, núm. 7, B. J. 1167.

En el sistema dominicano la buena fe se presume y la onerosi- Considerando, que el Tribunal a-quo, después de examinar y
dad del acto traslativo del derecho de propiedad cuando se adquie- ponderar las pruebas que le fueron sometidas llegó a la con-
re de quien está legitimado en el registro para transmitirlo.12 Pero, clusión de que [“A”], es un tercer adquirente a título oneroso
si bien esta decisión a quien adquiere a la vista de un certificado y de buena fe del inmueble en discusión, cuyos derechos debi-
de título le atribuye el carácter de tercer adquiriente de buena fe damente registrados en la oficina del Registrador de Títulos
y a título oneroso, sabemos que no es el duplicado del certificado del Departamento de San Cristóbal, tienen la garantía del Esta-
de título lo que legitima al titular del derecho, sino más bien la ins- do; que, de acuerdo con el artículo 192 de la Ley de Registro
cripción del derecho en el folio real13. Lo verdaderamente impor- de Tierras “El nuevo certificado que se expida, así como cual-
tante es la inscripción del derecho y su consiguiente legitimación quier anotación o registro que se verifique en un certificado de
por el sistema, si bien tanto en el sistema dominicano como en el título, en virtud de un acto realizado a título oneroso y de bue-
australiano Torrens es un rasgo distintivo la expedición del dupli- na fe y respecto del cual se hayan observado las formalidades
cado del certificado de título o en su caso de la constancia anotada. legales precedentes, serán oponibles a todo el mundo inclusi-
El carácter constitutivo y convalidante del registro de los dere- ve al Estado. Párrafo.- Sin embargo, si el nuevo certificado, la
chos en nuestro sistema se expresa en el artículo 90 de la Ley 108- anotación o el registro relativo a un derecho se hubiere obte-
05, lo que implica que, una vez inscrito el derecho, el tercero regis- nido por medios fraudulentos, la parte perjudicada podrá, sin
tral quedará protegido. Poco importan los cuestionamientos de menoscabo de los derechos adquiridos por el que actuó de bue-
los actos anteriores en la cadena de transmisión: siempre y cuan- na fe, reclamar daños y perjuicios contra los que participaron
do haya adquirido del último titular inscrito14, esta protección ope- en la comisión del fraude19.
rará cuando se trate de errores no imputables al registro, es decir
por causas ajenas a él. Es esta protección la que le atribuye eficacia BIBLIOGRAFÍA
y solidez a los sistemas registrales que cuentan con el principio de ADAMES ROJAS, Ariella. Estudio comparativo del sistema registral inmobiliario domi-
fe pública registral, pues este principio consiste precisamente en el nicano con otros países: España, suiza y Australia. Tesis de maestría, PUCMM,
otorgamiento de esta protección. inédita.
En el supuesto esbozado más arriba no se considerará al terce- ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A. Derecho inmobiliario registral: Granada, Editorial
ro como de buena fe si este al momento de inscribir tenía cono- Comares, 2006.
cimiento de los vicios de los actos de su causante, no teniendo el ÁLVAREZ SÁNCHEZ, Arístides. Estudio de la Ley de Tierras: Santo Domingo, Edito-
deber de examinar la regularidad o irregularidad de los actos ante-
rial Tiempo, 1986.
riores15.
La ponderación de las condiciones que configuran la buena fe ATILIO CORNEJO, A. Derecho registral: Buenos Aires, Editorial Astrea, 2001.
del adquiriente del derecho es una cuestión de hecho cuya valora- BLASCO GASCÓ, F., CAPILLA RONCERO, F., Clemente Meoro, M., et. al. Dere-
ción escapa al control de la corte de casación16. En los casos en que chos Reales y Derecho Inmobiliario Registral, 2.ª ed.: Valencia, Tirant lo Blanch,
no se pruebe la mala fe, el juez deberá proteger al tercero registral 2001.
o tercer adquiriente de buena fe17. ESCOBAR FORNOS, I. Sistemas Registrales. Disponible en línea: http://repositorio.
En la sentencia del Tribunal Constitucional número cnu.edu.ni/Record/RepoUCA2280.
TC/0093/15 del 7 mayo 2015, esta alta instancia protegió al tercer MANZANO SOLANO, A. y MANZANO FERNÁNDEZ DEL MAR, M. Instituciones de
adquiriente de buena fe en un caso en que este había comprado Derecho Registral Inmobiliario: Madrid, J. San José, 2008.
a la persona legitimada por el registro para vender el inmueble y RUIZ DE ERENCHUN, A. F. “Impacto de la Seguridad jurídica en los Registros”.
porque no se estableció prueba de que los compradores conocían El Judicial, núm. 59 (2016).
los vicios del título que sirvieron de causa a su adquisición. Afirmó VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel. Los principios hipotecarios y el principio
el TC, tal como estableció la corte de casación, que el recurrente de Legitimación, 2010. Disponible en línea: https://es.scribd.com/docu-
que persigue la anulación del derecho adquirido alegando fraude ment/261504856/los-principios-Hipotecarios -y- el- principio-de-legitima-
de sus derechos pudiera perseguir al transmitente por otras vías18. ción.
La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en una senten- VEGA B., Wenceslao. Historia del derecho dominicano: Santo Domingo, Amigo del
cia de fecha 24 abril 2002, estableció en este mismo sentido, que: Hogar, 2002.
12 SCJ, 3.a Sala, 28 de marzo de 2012, núm. 57, B. J. 1216.

13 VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel. Los principios hipotecarios y el principio de Legitimación, 2010. Disponible en línea: https://es.scribd.com/document/261504856/los-principios-Hipotecarios -y- el-
principio-de-legitimación (consultada el 20 de febrero 2019).
14 SCJ, 3.ª Sala, 14 de marzo de 2012, núm. 35, B. J. 1216.
15 SCJ, 3.ª Sala, 28 de marzo de 2012, núm. 57, B. J. 1216.
16 SCJ, 3.ª Sala, 26 de septiembre 2012, núm. 45, B. J. 1222.
17 SCJ, 3.ª Sala, 29 mayo 2013, núm. 62, B. J. 1230 y SCJ, 3.ª Sala, 4 diciembre 2013, núm. 5, B. J. 1237.
18 ADAMES ROJAS, Ariella. Estudio comparativo del Sistema Registral Inmobiliario Dominicano con otros países: España, Suiza y Australia (Memoria final para optar por el título de Magíster en Derecho Inmobilia-
rio): Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, CSTA), 2017, inédita.
19 SCJ, 3.ª Sala, 24 abril de 2002, núm. 16, B. J. 1097.

D E R E C H O A D M I N I S T R AT I V O Adonis Recio
Abogado ayudante del Tribunal Superior Administrativo.
adonistineo23@gmail.com
LEY 107-13,
¿APLICACIÓN GENERAL O SUPLETORIA?
RESUMEN:
Se verifica el impacto de la Ley núm. 107-13 sobre las leyes especiales regulatorias de sectores del derecho administrativo a partir
de la sentencia núm. 902 de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia y de criterios encontrados al respecto.
PALABRAS CLAVES:
Derogación, ley especial, ley general, Constitución, Ley107-13, derecho administrativo, República Dominicana.
L
a Ley núm. 107-, del 6 de agosto del año 2013, sobre los sente es necesario que sean adaptadas con los principios y crite-
Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Admi- rio de esta ley […].1
nistración y de Procedimiento Administrativo incorporó,
además de un gran catálogo de principios y derechos de La discusión surge con motivo de la corriente de la comuni-
las personas (artículos 3 y 4), una inquietud prácticamente automá- dad jurídica que se escuda en la inconstitucionalidad de las “cláu-
tica consistente en un elemento tan sustancial como su aplicación, sulas generales de derogación” porque ellas generan una indeter-
dígase, cuándo tienen cabida sus disposiciones o si esta cede a las minación lógica del sistema normativo, a lo que se suma la posición
leyes especiales o sectoriales de cada sector regulado. adoptada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia en
Al respecto, y partiendo de una interpretación exegética, el fecha 6 de diciembre del año 2017:
asunto pareciera indiscutible con la simple lectura de su artículo
62, que dispone: …que resulta evidente que la actuación de los funcionarios de
los ayuntamientos de ejercer vías de hecho tendentes al cobro
A partir de la entrada en vigencia de esta ley, quedan derogadas de facturas a las empresas de telecomunicaciones, pretendiendo
todas las disposiciones contenidas en leyes generales o especiales fundarse en las disposiciones del artículo 284, resulta totalmente
que le sean contrarias. incompatible con el referido artículo 4, que es parte de una ley
especial anterior, que no ha sido expresamente derogada por esta
De ello se infiere que toda norma contraria a la ley de marras disposición general y posterior, como lo es el citado artículo 284,
deviene en una disposición derogada por efecto del citado artícu- lo que conlleva a que en este caso, “la especie deba prevalecer
lo; de hecho, así lo afirma la doctrina reciente al respecto, cuan- sobre el género”, por aplicación del Principio de la Jerarquía de
do señala: las Leyes que permiten resolver el conflicto entre estas dos nor-
mas utilizando la vieja máxima jurídica que establece “Legi speciali
En consecuencia, la disposición derogatoria de la presente, con- per generalem no derogatur, speciali generalitas derogant”, es decir, “una
tiene una clausula general de derogación de todas las disposicio- ley general posterior a una ley especial no deroga ésta, sino cuando lo dice
nes contenidas en leyes generales o especiales que le sean con- expresamente”; por lo que, la ley núm. 153-98, al ser una norma
trarias (…) Que si bien subsisten leyes sectoriales, pero deroga- especial y anterior, que no ha sido derogada expresamente por la
das parcialmente en aquellos preceptos incompatibles con la pre- Ley núm. 176-07, que es general, debe aplicarse prioritariamen-
1 CONCEPCIÓN ACOSTA, Franklin E. Ley núm. 107-13 apuntada: Santo Domingo, 2016, p. 721.

te sobre esta última, para regular, de forma exclusiva, el régimen En efecto, se trata de un tema sobre el cual nos llama la aten-
tributario de las telecomunicaciones.2 ción cuál será el planteamiento trazado por la reciente composición
de la Suprema Corte de Justicia, que entendemos en su momento
En síntesis, la Suprema Corte de Justicia prefirió la aplicación de resolverá el punto de fricción.
los efectos de la Ley de Telecomunicaciones (núm. 153-98) ante la Nuestra posición es que, si bien la ley debe ser certera evitan-
Ley 176-07, por su especialidad en un sector regulado. Desde una do ambigüedades que atenten con la seguridad jurídica e inclu-
correcta teoría general del derecho esto es sumamente básico, pues so la previsibilidad de un conflicto jurídico, generando este tipo
una ley general no deroga una ley especial ¿o si? Es precisamente lo de debates, el legislador ha preferido que la derogación opere de
que provocó la Ley 107-13. manera tácita, en otras palabras, que sea el juez quien detecte la
Cabe destacar que el artículo 372 de la Ley 176-07 enumera de incongruencia de la ley especial o sectorial ante la Ley 107-13, pro-
manera expresa las leyes que deroga, y añade: “Asimismo deroga curando de esta manera no limitarle a un catálogo previamente ela-
toda ley no expresamente citada, o parte de ley, que sea contraria borado que dificultaría un ejercicio racional en las decisiones que
a la misma en su totalidad o parcialmente”, lo que exhibe el punto tome. En esta labor deberá de administrarse justicia atendiendo a
más neurálgico del asunto por su similitud con la disposición estu- los principios que rigen el quehacer de la Administración pública,
diada. conforme al artículo 138, al cual el Tribunal Constitucional domi-
Esta situación se traduce en una incertidumbre que en materia nicano le agregó el derecho fundamental a la buena administración
administrativa crea bastantes estragos, pues como, se indicó, exis- por precedente de la sentencia TC/322/14.
ten posiciones encontradas que con muchos méritos defienden una
y otra postura. Ejemplo de ello es la opinión del magistrado Con- BIBLIOGRAFÍA
cepción Acosta, quien afirma que la disposición derogatoria contie- CONCEPCIÓN ACOSTA, Franklin E. Ley núm. 107-13 apuntada: Santo Domingo,
ne una cláusula de todas las disposiciones generales o especiales, y 2016.
explica que esta modifica los recursos en sede administrativa esta- REPÚBLICA DOMINICANA. Ley núm. 107-13, Sobre los Derechos de las Personas
bleciendo un carácter optativo —la elección de la vía jurisdiccio- en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo,
nal— todo con arreglo al ámbito de aplicación de su artículo 2. Sin de fecha 6 de agosto del año 2013.
embargo, reconoce que las leyes sectoriales subsisten derogadas de — Ley núm. 176-07 del Distrito Nacional y los Municipios, del 17 de julio del
manera parcial en asuntos incompatibles3. año 2007.
2 SCJ, 3.ª Sala, 6 de diciembre del año 2017, núm. 902, en línea, https://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2015-2987.pdf [consultado el 10 de mayo de 2019], pp. 15 y 16.
3 CONCEPCIÓN ACOSTA, ob. cit., p. 721.

RESUMEN DE JURISPRUDENCIA
Edgar Torres Reynoso
Abogado, postgrado en Derecho de los Negocios Internacionales en la
Università degli Studi di Torino, Turín-Italia y maestría en Derecho de los Negocios Corporativos
en la PUCMM, secretario general del Consejo del Poder Judicial, docente universitario.
etorresr13@gmail.com
ACCIÓN CIVIL. Proceso penal. Puede ser ejercida por todos atenten contra la buena costumbre y se encuentran en el comercio,
aquellos que han sufrido un daño. Sentencia absolutoria no impi- condición a la cual hay lugar a agregar, cuando se trata de instancia
de indemnizar: Según las disposiciones contenidas en los artícu- ligada, que la parte demandada haya prestado su consentimiento; 5)
los 50 y 53 del Código Procesal Penal, la acción civil para el resar- las acciones en justicia sobre intereses privados son cosas que están
cimiento de daños y perjuicios puede ser ejercida por todos aque- en el comercio y por lo tanto las partes son libres de negociar sobre
llos que han sufrido por consecuencia del daño provocado; la sen- ellas y aún desistir de ellas antes de iniciadas y aún después de ini-
tencia absolutoria no impide al juez pronunciarse sobre la acción ciadas, criterio aplicable a los recursos posibles o ya incoados contra
civil resarcitoria válidamente ejercida (SCJ, Salas Reunidas, 22 de las sentencias sobre acciones de interés privado; 6) según el artícu-
febrero de 2018, núm. 26, B. J. inédito; Exp. núm. 2017-00004; dis- lo 402 del Código de Procedimiento Civil, el desistimiento se puede
ponible en https://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/repor- hacer y aceptar por simple acto bajo firma privada de las partes o de
te001-5-2017-RECA-00004.pdf). quienes la representan y notificado de abogado a abogado; 7) según
el artículo 403 del mismo Código: “Cuando el desistimiento hubie-
ACTO AUTÉNTICO. Presunción de validez hasta que sea declara- re sido aceptado, implicará de pleno derecho el consentimiento de
do inválido mediante inscripción en falsedad: Es preciso señalar que las costas sean repuestas de una y otra parte, en el mismo esta-
que el acto autentico se reputa válido desde el momento mismo do en que se hallaban antes de la demanda. Implicará igualmente
de su realización, mientras no sea pronunciada su invalidez por el la sumisión a pagar las costas, a cuyo pago se obligará a la parte que
órgano competente mediante un proceso de inscripción en false- hubiere desistido, en virtud de simple auto del presidente, extendi-
dad (SCJ, Salas Reunidas, 14 de septiembre de 2017, núm. 6, B. J. do al pie de la tasación, presentes las partes, o llamadas por acto de
inédito; Exp. núm. 2016-618; disponible en https://www.poderju- abogado a abogado. Dicho auto tendrá cumplida ejecución, si ema-
dicial.gob.do/Reportepdf/reporte2016-618.pdf). nase de un tribunal de primera instancia, no obstante oposición o
apelación se ejecutará igualmente el dicho auto, no obstante opo-
CASACIÓN CIVIL. Corte de envío. Límites. Puntos no alcanzados sición, si emanare de la Suprema Corte”; 8) del análisis del presen-
por el recurso de casación adquieren autoridad de cosa definitiva- te caso queda evidenciada la capacidad legal de los solicitantes por
mente juzgada. Deber de los jueces de envío. Criterio de la juris- tratarse de los mismos recurrentes que interpusieron los recursos
prudencia francesa: Ha sido decidido que la extensión de juzgar de casación de que se trata; asimismo, resulta que ambas partes, en
de la Corte de envío está limitada a solucionar el punto que le ha sus respectivas calidades de recurrente y recurrida, han desistido de
sido sometido, por lo que las partes del dispositivo de una senten- sus respectivos recursos, según consta en la documentación apor-
cia que no han sido alcanzadas por el recurso de casación adquie- tada, es decir en su declaración de desistimiento, no obstante no
ren la autoridad de la cosa definitivamente juzgada y no pueden haber depositado en los expedientes en cuestión el acuerdo tran-
ser objeto de controversia por ante la Corte de envíoen el sentido saccional firmado por ambas partes ni demás documentos justifica-
precisado, el tribunal de envío solo es apoderado de las cuestiones tivos del desistimiento en cuestión; 9) el interés de todo recurren-
que la Suprema Corte de Justicia anula y nuevamente apodera, por te es el de aniquilar los efectos de la sentencia impugnada; cuando
lo que de serle sometido cualquier otro punto el tribunal de envío las partes, mediante transacción, acuerdan poner término a la litis
debe declarar de oficio que el fallo tiene al respecto la autoridad y el recurrente presta aquiescencia a la sentencia impugnada, como
definitiva de cosa juzgada y por lo tanto no puede ser juzgado nue- ocurre en el presente caso, es evidente que carece de interés esta-
vamente; en tal sentido la jurisprudencia francesa ha juzgado que, tuir sobre dicho recurso; 10) en vista de que el recurso de casación
cualquiera que sea la generalidad de los términos en que se pro- subsiste con todos sus efectos a pesar del desistimiento en audiencia
nuncie la casación, todas las partes de la decisión que no hayan depositado por el recurrente, mientras la Suprema Corte de Justicia
sido atacadas por el recurso subsisten, en principio, con autoridad no haya estatuido acerca del mismo, ya que es a ella a quien corres-
de la cosa juzgada (SCJ, Salas Reunidas, 11 de mayo de 2017, núm. ponde apreciarlo y dar acta de él en caso de que proceda, ha lugar
77, B. J. inédito; Exp. núm. 2016-4508; disponible en https://www. a decidir, como al efecto se decide, en el dispositivo de esta resolu-
poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2016-4508.pdf). ción (SCJ, Salas Reunidas, 3 de agosto de 2017, núm. 81, B. J. inédi-
to; Exp. núm. 2015-5859; disponible en https://www.poderjudicial.
CASACIÓN. Desistimiento. Análisis de la facultad que poseen las gob.do/Reportepdf/reporte2015-5859.pdf).
partes. Acción en justicia: 4) De conformidad con los artículos 6 y
1128 del Código Civil las partes son libres para transigir con relación COMPARECENCIA DE LAS PARTES. Medida de instrucción. Jue-
a todas aquellas cosas e intereses que no son de orden público, no ces. Facultad de ordenarla o no. Explicación: Del estudio porme-

JURISPRUDENCIA
norizado de los medios propuestos por la recurrente, se advierte, señalados por los recurrentes en vista de que el tribunal a quo
en primer lugar, que es facultativo del juez ordenar o no una medi- ordenó la referida experticia caligráfica a solicitud de la parte hoy
da de instrucción como lo es la comparecencia de las partes, estan- recurrente no necesitando notificación alguna por ser dicha orden
do dentro de su poder de apreciación si considera que la compare- dada mediante sentencia invoce y en presencia de las partes envuel-
cencia aportaría información para el esclarecimiento de la verdad tas en litis. También, es pertinente señalar que si bien es cierto que
y, por ende, para la aplicación de los ideales de justicia (SCJ, Salas la juramentación de los peritos actuantes es requerida según el
Reunidas, 5 de octubre de 2017, núm. 55, B. J. inédito; Exp. núm. Código Civil, no es menos cierto que el Instituto Nacional de Cien-
2017-369; disponible en https://www.poderjudicial.gob.do/Repor- cias Forenses (INACIF) es una entidad del Estado llamada a auxi-
tepdf/reporte2017-369.pdf). liar a la justicia en los casos que le sea requerido; por tanto, como
bien señala la corte a qua no era necesaria su juramentación, y la
CONTRATO DE TRABAJO. Concepto. Elementos. Naturaleza del falta de esta no puede interpretarse como una causal de nulidad
contrato es una cuestión de hecho. Facultad de los jueces del fon- con el único fin de desconocer los resultados de las investigaciones
do: De conformidad con el artículo 1 del Código de Trabajo, el realizadas. (SCJ, Salas Reunidas, 11 de mayo de 2017, núm. 77, B.
contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga, J. inédito; Exp. núm. 2016-4508; disponible en https://www.poder-
mediante una retribución, a prestar un servicio personal a otra judicial.gob.do/Reportepdf/reporte2016-2047.pdf).
bajo la dependencia y dirección inmediata o delegada de esta, sien-
do los tres elementos básicos de todo contrato de trabajo la presta- INMUEBLE REGISTRADO. Tercer adquiriente de buena fe.
ción de un servicio personal, la subordinación y el salario;ha sido ¿Cuándo se considera como tal? Es criterio constante de estas Salas
criterio pacífico de esta Suprema Corte de Justicia que la determi- Reunidas que cuando un tercero adquiere a título oneroso un
nación de la naturaleza del contrato de trabajo es una cuestión de inmueble o derechos en el mismo, después de haberse expedido
hecho, facultad de los jueces del fondo sobre la base de su sobera- los certificados de títulos correspondientes a favor de sus causan-
no poder de apreciación de las pruebas que se les aporten (SCJ, tes, se trata de un tercer adquiriente de buena fe, ya que lo hizo
Salas Reunidas, 19 de octubre de 2017, núm. 8, B. J. inédito; Exp. a cambio de una suma de dinero pagada de conformidad con lo
núm. 2017-2244; disponible en https://www.poderjudicial.gob.do/ prescrito por los artículos 1116 y 2268 del Código Civil y a la vista
Reportepdf/reporte2017-2244.pdf). de un certificado de título acompañado de la presunción de ver-
dad de su contenido y de regularidad, por el funcionario que lo
CONTRATO DE TRABAJO. Controversia sobre la naturaleza jurí- expidió; la buena fe que se presume siempre hasta prueba en con-
dica. Deber de los jueces: En virtud de lo establecido en el princi- trario, lo que no resultó del análisis de los alegatos presentados por
pio IX del Código de Trabajo, en los casos de controversia sobre la el recurrente ante la Corte a qua, que era a la cual incumbía eva-
naturaleza jurídica de un contrato, como acontece en la especie, luar (SCJ, Salas Reunidas, 5 de octubre de 2017, núm. 4, B. J. inédi-
los jueces de fondo deben indagar y precisar las circunstancias en to; Exp. núm. 2015-6308; disponible en https://www.poderjudicial.
que el mismo se ejecuta, pues es su modo de ejecución lo que les gob.do/Reportepdf/reporte2015-6308.pdf).
permitirá determinar su verdadera naturaleza (SCJ, Salas Reuni-
das, 19 de octubre de 2017, núm. 8, B. J. inédito; Exp. núm. 2017- JUECES. Obligación de pronunciarse sobre los pedimentos forma-
2244; disponible en https://www.poderjudicial.gob.do/Reporte- les de las partes. Omisión de estatuir: Los jueces están obligados
pdf/reporte2017-2244.pdf). a pronunciarse sobre todos los pedimentos que de manera formal
se hagan a través de las conclusiones de las partes, constituyendo
CONVENCIONES. Concepto de buena fe y mala fe: Si bien el artí- el vicio de omisión de estatuir la falta de respuesta a un pedimen-
culo 1134 dispone el principio de la autonomía de la voluntad de to de esta naturaleza que a la vez puede constituir una violación al
las partes, reconociéndole fuerza de ley a lo convenido entre par- derecho de defensa de la parte cuando la solicitud versa sobre una
tes, no menos cierto es que entre las partes debe primar la bue- medida tendente a probar los hechos en que se sustentan unas pre-
na fe, entendida, en sentido general, como el modo sincero y jus- tensiones (SCJ, Salas Reunidas, 27 de septiembre de 2017, núm.
to con que se procede en la ejecución de las obligaciones y no rei- 79, B. J. inédito; Exp. núm. 2015-1784; disponible en https://www.
ne la malicia, en tanto que la mala fe es la actitud en que falta la poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2015-1784.pdf).
sinceridad y predomina aquella (SCJ, Salas Reunidas, 5 de octu-
bre de 2017, núm. 3, B. J. inédito; Exp. núm. 2015-5541; dispo- MATRIMONIO. Comunidad de bienes. Distracción de uno de
nible en https://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/repor- los efectos de la comunidad. Potestad de los jueces del fondo.
te2015-5541.pdf). Art. 1477 del Código Civil: De conformidad con el artículo 1477
del Código Civil: “Cualquiera de los cónyuges que haya distraí-
INACIF. Peritos. Experticia caligráfica. No es necesaria la jurado u ocultado algún efecto de la comunidad, perderá el dere-
mentación de los peritos del Inacif. No conlleva acción en nulidad. cho a su porción en los dichos efectos”. La distracción supone la
Explicación: En la especie no se encuentran reunidos los vicios separación maliciosa de la masa de los bienes comunes de algu-

JURISPRUDENCIA
nos efectos o de algunos títulos y derechos de la comunidad, con 1784; disponible en https://www.poderjudicial.gob.do/Reporte-
el fin de sustraerlos al conocimiento de los copartícipes, y de pri- pdf/reporte2015-1784.pdf).
varlos, por ese medio, del ejercicio de su derecho de copropie-
dad en dichos bienes sustraídos; en aplicación del artículo 1491 RESPONSABILIDAD CIVIL ELÉCTRICA. Responsabilidad civil
del Código Civil, el Tribunal a quo basa la mala fe o la intención de la cosa inanimada. Condiciones. Calidad para demandar en
dolosa de la recurrente, elemento esencial y constitutivo del deli- justicia. Electricidad. El solo hecho de que una persona no figu-
to civil previsto en el citado Artículo 1477 del mismo Código, en rara como titular del contrato no es suficiente para presumir
el hecho de que los señores NN depositaron, en el año 2007, una que ella la sustraía ilegalmente. El estudio de la sentencia ape-
copia del duplicado del dueño del certificado de Título núm.124 lada pone de manifiesto que la alzada determinó la calidad del
que ampara la parcela en cuestión, en la oficina del Abogado del señor Manuel de los Remedios Novas Pérez al indicar era copro-
Estado del Departamento Norte, reposando una copia en el expe- pietario de la casa destruida junto a su hermano el señor Corali-
diente con una mención que dice visto el original, lo que viene a des Novas Pérez y, de la señora Coralides Novas Jiménez al indi-
confirmar que dichos señores mantienen en su poder el certifica- car que se trataba de una inquilina que residía en ese inmueble,
do de título mencionado a ocultas de una de las herederas princi- en base a las constataciones de las autoridades actuantes en los
pales como lo es la Sra. NN, , ocultamiento que, deduce el tribu- informes sobre el siniestro; que esta jurisdicción ha sostenido el
nal a quo, ha sido desde la muerte de la Sra. NN hasta la fecha, sin criterio de que en materia de responsabilidad civil de la cosa ina-
que hayan depositado los ahora recurrentes prueba alguna que nimada la calidad para demandar resulta de haber experimen-
demuestre lo contrario; por lo que, al no haber demostrado cir- tado un daño, puesto que de lo que se trata es de una responsa-
cunstancias distintas, estas Salas juzgan que al haber tenido la par- bilidad civil cuasidelictual no de una responsabilidad civil con-
te recurrente conocimiento del inmueble objeto de esta litis antes tractual; que, en consecuencia, la calidad para demandar en jus-
de la firma de la convención, estaban en la obligación de poner a ticia en casos como el de la especie no depende de la existencia
la recurrida en igual conocimiento del mismo; los jueces del fon- de una relación contractual entre las partes sino de que la parte
do son soberanos en la apreciación de los hechos que constituyen demandante demuestre su calidad de víctima, es decir, de que se
el fraude previsto por el artículo 1477 del Código Civil, salvo des- trata de una persona que ha sufrido daños producidos por el flui-
naturalización, que aunque ha sido alegada en la especie, no ha do eléctrico; que, además, contrario a lo alegado, el solo hecho
sido demostrada, por lo que al decidir el tribunal a quo conforme de que Coralides Novas Jiménez no figurara como titular del con-
a lo antes indicado, excluyendo a los recurrente del derecho a su trato de provisión de electricidad al inmueble afectado no es sufi-
parte del inmueble ocultado por ella, ha hecho una correcta apli- ciente para presumir que ella la sustraía ilegalmente, máxime
cación de la ley (SCJ, Salas Reunidas, 5 de octubre de 2017, núm. cuando la propia demandada admite que el suministro corres-
3, B. J. inédito; Exp. núm. 2015-5541; disponible en https://www. pondiente al inmueble que habitaba fue regularmente contrata-
poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2015-5541.pdf). do por uno de sus copropietarios; que, por lo tanto, es evidente
que la corte no incurrió en ningún vicio al establecer la calidad
MATRIMONIO. Comunidad de bienes. Esposo. Explicación de de dichos codemandantes, motivo por el cual procede desestimar
las razones de las modificaciones al Código Civil: Estas Salas el primer aspecto del medio examinado; (SCJ, 1.ª Sala, 29 de mar-
Reunidas han juzgado que, partiendo de que la comunidad es zo de 2017, núm. 843, B. J. inédito; Exp. núm. 2003-2993; dispo-
un estado común para quienes la conforman, se hizo necesario nible en: http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/repor-
modificar aquellos artículos que concedían al marido la suprema- te2003-2993.pdf).
cía, los bienes y control absoluto de la comunidad, lo que al efec-
to ocurrió en fecha 22 de noviembre de 2001 al ser promulgada SENTENCIA CIVIL. Interpretación del artículo 147 del Códi-
la Ley No. 189-01, que modifica el Código Civil, con relación a go de Procedimiento Civil: En lo referente a que la parte recu-
los regímenes matrimoniales y mediante la cual quedó derogado rrida incurrió en violación del artículo 147 del Código de Pro-
el artículo 1463 del Código Civil (literal b del artículo 2 de la cita- cedimiento Civil, al analizar dicho artículo para comprobar lo
da Ley) (SCJ, Salas Reunidas, 27 de septiembre de 2017, núm. 79, denunciado hemos verificado que el mismo se refiere a que
B. J. inédito; Exp. núm. 2015-1784; disponible en https://www. cuando haya abogado constituido no se podrá ejecutar la sen-
poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2015-1784.pdf). tencia, sino después de haberla notificado; que en el caso, no se
trata de una ejecución de sentencia, sino de una notificación de
PRUEBA. Sistema. ¿En qué se fundamenta?: El sistema de prue- sentencia a la parte, no siendo obligatorio notificar a los aboga-
bas en nuestro derecho se fundamenta en la actividad que desa- dos que representaron a la parte adversa en el proceso que dio
rrollan las partes ante el tribunal para adquirir el convencimiento como resultado dicha sentencia (SCJ, Salas Reunidas, 14 de sep-
de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica para fijar- tiembre de 2017, núm. 95, B. J. inédito; Exp. núm. 2016-844;
los como ciertos a los efectos del proceso (SCJ, Salas Reunidas, disponible en https://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/
27 de septiembre de 2017, núm. 79, B. J. inédito; Exp. núm. 2015- reporte2016-844.pdf).

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ISSN 2076-619X AÑO 23  NÚMERO 388

MARCA PATRONÍMICA VS. EL CONTRATO DE GESTACIÓN

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EL GOBIERNO DEL PROCESO CIVIL

PROPIEDAD INDUSTRIAL ARBITRAJE DERECHO DE FAMILIA

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Adaptarse, resistir o huir

AÑO 23, NÚM. 388, AGOSTO 2019 GACETA JUDICIAL | 3

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4 | GACETA JUDICIAL AÑO 14, NO. 279, FEBRERO 2010

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Para más información:

Gaceta Judicial no se hace responsable de los conceptos que

expresan sus colaboradores, los cuales no siempre coinciden con el criterio

6 | GACETA JUDICIAL AÑO 23, NÚM. 388, AGOSTO 2019

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La maestrías del IOMG ofrecen una propuesta académica

T. (809) 533-8826 / info@iomg.edu.do / www.iomg.edu.do

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IN MEMORIAM Ramírez muere una leyenda viva,

D on Mario Carbuccia Ramírez

L os diputados aprobaron el pro-

8 | GACETA JUDICIAL AÑO 23, NÚM. 388, AGOSTO 2019

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ARBITRAJE INTERNACIONAL TELECOMUNICACIONES

E l Estado dominicano salió victorio-

E n una sentencia histórica que prioriza la jus-

AÑO 23, NÚM. 388, AGOSTO 2019 GACETA JUDICIAL | 9

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JUECES TC, SCJ Y CPJ SE REÚNEN POR PRIMERA VEZ

GABRIEL DEJARDEN ES DESIGNADO COPRESIDENTE DEL COMITÉ DE DERECHO

10 | GACETA JUDICIAL AÑO 23, NÚM. 388, AGOSTO 2019

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Presentación del libro De la eñe a la zeta de María José Rincón

ASOCIACIÓN DE JUEZAS PREOCUPADA POR EMBARAZO DE ADOLESCENTES EN RD

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II. EL SUBSISTEMA DISPOSITIVO Parte de la doctrina francesa contemporánea establece

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9 Cfr. TARUFFO, Michel, ob. cit., p. 371.

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Arquitecto, empresario, navegante, cocinero, viajero, gastrónomo,